Translatio iudicii e reassunção do processo

TRANSLATIO IUDICII E REASSUNçÃO OO PROCESSO

Revista de Processo I vol. L66/2008 | p. 9 - 26 | Dez / 2OOB
Doutrinas Essenciais de Processo Civil I vol. 2 | p.299 - 32I I Out / 2011
DTR\2008\71s

Leonardo Greco
ProfessorTitular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da UERJ.
Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da UERJ.

Área do Direito: Civil; Processual

Resumo: O estudo analisa o aproveitamento dos efeitos dos atos processuais praticados
perante juiz incompetente ou em procedimento inadequado, à luz das garantias
fundamentais do processo e de recentes decisões judiciais na Itália.

Palavras-chave: Translatio iudicii - Reassunção do processo - Economia - Celeridade

Abstract: This brief work focuses the good use of the procedural acts effects produced
before non-competent court or in the course of invalid proceeding, under the view of the
procedural fundamental guaranties and recent judgements in Italy,

Keywords: Incompetence - Procedural continuity - Economy - Celerity

Sumário:

l.Introdução - 2.4 unidade da jurisdição - 3.A tutela do direito material e a

comunicabilidade das jurisdições e dos procedimentos - 4.4 natureza dos pressupostos
processuais - 5.As recentes decisões italianas sobre a translatio iudicii - 6.4 preservação
dos efeitos da demanda inicialmente proposta - 7.O pressuposto da boa-fé - B.A
reassunção do processo - 9.Incompatibilidade dos efeitos anteriores com o novo
procedimento - 10.4s preclusões - ll.Cautelares e liminares - l2.Conclusão

1. Introdução

A doutrina italiana tem comentado intensamente nas revistas especializadas duas

decisões quase simultåneas da Corte de Cassação, através das suas Seções Unidas, e da
Corte Constitucional, a primeira_proferida em fevereiro de 2007, tendo como relator o
Conselheiro Francesco Trifone, ' -u segunda datada de março seguinte, de que foi
relator o Prof. Romano Vaccarella," ' que, com fundamentos semelhantes, chegaram à
mesma conclusão, qual seja, de que a incompetência da justiça comum em face da
justiça administrativa ou desta em relação àquela não deve mais determinar a extinção
dos processos indevidamente instaurados perante uma delas, mas a sua remessa e
continuação perante a outra, numa mesma relação processual, preservados os efeitos
substanciais e processuais produzidos perante o juízo originário que veio a ser declarado
incompetente.
Relatam os comentários, mais adiante referidos, que essas recentes decisões são
conseqüência do grave problema criado pela Sentença 204/2004 da Corte
Constitucional, que, após cerca de quatro anos de pendência de numerosos litígios
perante a justiça administrativa, veio a declarar inconstitucional dispositivo de lei do ano
2000 que estabeleceu a competência daquela justiça em matéria específica, o que, em
face da proibição legal de remessa de feitos de uma jurisdição para outra, frustrou a
possibilidade de tutela dos direitos ou interesses de todos aqueles demandantes, em
face do decurso do prazo para ajuizamento de uma nova ação perante o juiz ordinário.
Na época daquela decisão, robusta doutrina, de que foi um dos expoentes Franco
Cipriani, prognosticou que havia chegado a hora de admitir-se na ltália a
comunicabilidade entre as jurisdições ordinária e administrativa, tradicionalmente
estanques, adotando-se a chamada translatio judicii, que poderia ser definida como a
continuidade do processo iniciado no juízo incompetente (ou sem jurisdição, para os
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italiarros) ÍreranLe o juízo próprio, com a conservqção de todos os eteitos produzidos

pelos atos processuais praticados na primeira fase. r

O avanço dado pelos tribunais italianos nas duas decisões de 2OO7 somente se tornou
possível graças à precisa compreensão que ambas, por linhas de argumentação
diferentes, deram ao direito de acesso à jrrstiça, universalmente reconhecido. E, por
isso, inteqrando ele também o rol dos direitos fundamentais proclamados solenemente
pela Corrstituição br¿sileira (art.5.o, XXXV, d¿ CFl1988 (LGLU9BB\3)), as razões nelas
desenvolvidas podem ajudar o processualista brasileiro no estudo e aperfeiçoamento de
inúmeras situações em que/ à falta de um pressuposto processual - incompetência ou
outro - rìosso sistenra ora prevê a co¡rtinuidade do processo no novo juízo, sem definir,
entretanto, com clareza o que se preserva e o gue se despreza do processo original, ora
simplesmente determina a extinção rlo processo, sujeitando o autor aos riscos de uma
nova demanda originária que pode estar definitivamente impossibilitada, ou na qual
todos os atos anteriores deverão ser renovados, com perda de tempo, repeLição de
despesas e resultados nem sempre equivalentes aos já alcançados no processo
prlmltlvo.
Exerrrplo da prinreira lripóLese é a decllnatúr ia da conrpetêtrcla absoluta do Jufzo
incompetente para o juízo competente, em que a lei declara que nulos são apenas os
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ser mencionados, sem caráter exaustivo, a extinção do processo iniciado nos juizados
especiais por inarlmisçihilidarle rlo procedimento (art. 51 , II, da lei 9.099/1995), a
caducidade da medida cautelar pela extinção do processo principal (art. B0B, III, do CPC
(LGLU973\5)), a denegação do mandado de segurança por falta de direito líquido e
certo ou a sua extinção, quando impetrado perante tribunal superior, por indicaçäo
errônea da ar"rtoriclacle impetracla.
2. A unidade da jurisdição

O poder jurisdicional se distribui entre os diversos órgãos jurisdicionais, de tal modo que
certos litígios, relações jurídicas de direito material ou pedidos somente podem ser
apreciados por determinados juízes, e não por outros, assim como alguns provimentos
somente podem ser atingidos através de predeterminados procedimentos, e não por
outros.
No Ancien Régime, ou seja, antes da Revolução francesa, o poder jurisdicional era
atributo do próprio soberano, que o delegava com determinada extensão a cada juiz.
Vigorava uma concepção patrimonial da jurisdição, pois cada juiz velava pela sua própria
competência e a exercia no seu interesse/ como delegatário de um poder outorgado pelo
soberano. Nos países que adotaram a dualidade de jurisdição, com a submissão das
causas do Estado a uma jurisdição administrativa ou a um contencioso administrativo,
seguindo o modelo francês, este ramo da justiça sempre esteve umbilicalmente
comprometido com a defesa dos interesses do soberano ou do próprio Estado, o que,
mesmo após a Revolução francesa, continuou a justificar a sua incomunicabilidade, para
que aquele que tivesse fracassado por uma via jurisdicional na postulação de algum
direito ou interesse contra o Poder Público, não tivesse uma segunda chance, pagando
assim pelo seu próprio erro.
Chiovenda foi o primeiro jurista a defender a unidade da jurisdição, propondo que a
causa iniciada perante juiz. incompetente prosseguisse sem quebra de continuidade
perante o juiz competente. " O poder jurisdicional é um só, único e pertence ao Estado.
Os juízes são funcionários do Estado, não sendo mais aceitável que disputem entre si o
poder de julgar, como se este integrasse seus patrimônios privados. A distribuição de
competências entre os diversos juízes visa essencialmente a racionalizar o exercício da
jurisdição e facilitar o acesso à justiça pelos cidadãos, não podendo ser desvirtuada para
se transformar em óbice à tutela jurisdicional efetiva dos direitos e negaçäo da própria
promessa do Estado de Direito de assegurá-la.

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 Translatio iudicii e reassunção do processo

A instalação de justiças especializadas ou de procedimentos mais céleres não pode criar

na administração da justiça microssistemas herméticos e estanques. A unidade da
jurisdição exige que todos os órgãos jurisdicionais operem no sentido de assegurar a
máxima eficácia à tutela jurisdicional dos direitos, colaborando uns com os outros para
que a jurisdição se exerça de forma legítima e com o maior proveito possível para os
jurisdicionados. Cooperação deve existir não apenas entre os sujeitos do processo/ mas
também entre todos os órgãos jurisdicionais que forem chamados a desempenhar
qualquer atividade no processo, pois todos são detentores do poder jurisdicional do
Estado e, por isso, plenamente aptos a praticar com eficácia todos aqueles atos
processuais que não dizem respeito à esfera específica de competência de cada um, mas
que são comuns a todos eles.
A continuação do processo, perante o novo juiz, após a declaração de incompetência, foi
consagrada no Código italiano através do instituto da "reassunção da causa" (art. 50 do
CPC (LGLU973\5) italiano), havendo norma expressa que impedisse a sua utilização na
concorrência entre a jurisdição comum e a administrativa. No direito brasileiro, nessa
hipótese, também há norma expressa de preservação dos atos do processo, exceto os
de caráter decisório (art. 113, 9 2.o, do CPC (LGLU973\5)), Essas regras são
conseqüências da unidade da jurisdição.
Todavia, no direito italiano nunca se definiu com clareza o que significa o enunciado do
referido art. 50 do CPC (LGLU973\5) italiano: "...i1 processo continua davanti al nuovo
giudice". Igualmente, não localizo na doutrina brasileira uma reflexão madura sobre o
alcance da expressão "somente os atos decisórios serão nulos". Em que medida, por
exemplo, os atos probatórios e os atos coativos não são resultantes de atos tipicamente
decisórios, em que questões de fato e de direito são objeto de pronunciamentos do juiz,
o qual determina com a força de sua autoridade a realização daqueles?
De qualquer modo, esses dispositivos já constituem sólido ponto de partida para a
reflexão proposta, uma vez que firmam o princípio da unidade da jurisdição,
preservando a validade e eficácia de atos processuais praticados em processo nulo, o
que deve ser interpretado no sentido de que, pelo menos em certos limites, a relação
processual formada no juízo originário incompetente é apta a desencadear o exercício de
atividades que integrarão como um todo o processo justq através do qual o Estado
exercerá a função ¡urisdicional de tutela do direito material, s
3. A tutela do direito material e a comunicabilidade das jurisdições e dos procedimentos

O processo é meio e não fim em si mesmo, meio válido e apropriado de exercício da

jurisdição, que tem por escopo a tutela das situações jurídicas de vantagem agasalhadas
pelo ordenamento. Quando o juiz extingue o processo sem resolução do mérito, frustra a
realização da finalidade da jurisdição, pois não provê a tutela do direito material das
partes. Por isso, o sistema processual deve favorecer os juízos de mérito e não
exacerbar requisitos e condições prévios que dificultem o acesso à tutela do direito
material.
O acesso à justiça somente se concretiza através de provimentos de tutela do direito
material das partes e 4ão através de provimentos restritos a questões de conteúdo
meramente processual. 6
Se as partes preenchem as condições da ação, ou seja, se elas evidenciam o seu direito
à tutela do direito material, o sistema processual deve facilitar e favorecer que a
atividade jurisdicional se exerça de modo útil e proveitoso, não criando obstáculos
irrazoáveis aos provimentos de mérito. A incomunicabilidade de jurisdições e de
procedimentos acarreta uma inaceitável redução da efetividade da tutela jurisdicional, o
que viola a garantia inscrita no art. 5.o, XXXV, da CFl1988 (LGLU98B\3). '
Já tive oportunidade de tentar delimitar o espaço, que deve ser bastante restrito, das
nulidades absolutas, pois toda vez em que o juiz extingue o processo por um vício
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processual insanável ou insanado, o exercício da jurisdição fracassou e o Estado não

cumpriu o seu dever de assegurar a tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos cidadãos.

Também já manifestei o meu inconformismo com certas regras qtte aincla remanescem
em nosso ordenamento positivo, típicas do Estado patrimonial, como a que manda
cancelar ¿ distriliuiçãu^du leitu enr razão do trão recolhitlento das custas (aft. 257 do
CPC (LGLU973\5)), v mitiqada no âmbito de certos tribunais que permitem o
recolhimento parcelado ou ao final.
Se todos os Jufzes são tltulares do mesmo poder jurisdicional, o direit<.r de acesso ao
direito exige o máximo aproveitamento possível dos atos praticados pelo juriz
incompetente perante o juiz competente, bcm como dos atos do proccdimento
inadequado no procedimento adequado, preservando-se efeitos de direito processual e
de direito material dos atos do juízo ou do procedimento primitivo viciado, na medida em
que são compatíveis com as regras vigentes no juízo ou no procedimento apropriados,
servindo utilmente à mais ampla e efetiva tutela do direito material das partes,
Respeitadas as garantias mínimas do processo justo, sem as quais não se pode crer na
efetividade clessa tutela, nem em processo de qualiclade, o exercício da função
jurisdicional deve ser célere e econômico, evitando-se o retardamento ou a trustraçäo 0a
sua efetivação em razão de obstáculos que em nada servem aos próprios jurisdicionados
À --,1,--r-
^,, c¡ ^rÃ!i.,¡l^l^ l^^,,^t^ r..l^t^ t0
\Jìl Pr t Pr tO gTELTVTUO\IE \loqUsrO LULsrc¡.
4. A natureza dos pressupostos processuais

À primeira vista pode parecer incongruente que o direito processual preserve efeitos
processuais e substanciais de um processo nulo ou de atos processuais nulos, pois isso
poderia significar que os fins justificam os meios, representando a própria ruína do ideal
de um processo justo ou de qualidade.
Por isso, a passagem do processo inválido para o processo vál¡do há de ser construída
cuidadosamente, lastreada em fundamentos que sirvam para definir com clareza o que
se deve preservar e o que deve ser renovado.
Um primeiro limite ao aproveitamento dos atos do processo nulo e dos seus efeitos foi
acima apontado: o desrespeito às garantias fundamentais do processo. Mas não basta,
porque esse desrespeito pode afetar a validade de atos praticados no curso da relação
processual ou apenas da prestação jurisdicional provisória ou final sobre a relação
jurídica de direito material.
Há pressupostos processuais de validade de determinados ou de todos os atos do
processo e há pressupostos processuais de validade da prestação jurisdicional sobre o
direito material.
Em obra impo¡lante sobre o tema da continuidade do processo iniciado em juízo
incompetente, " Achille Saletti leciona ser prevalente na doutrina italiana (Carnelutti,
Liebman) o entendimento de que a competência é pressuposto de validade da decisão de
mérito, não de cada ato do processo. Se essa conclusão pode ser válida no direito
italiano, no atual direito brasileiro ela se apresenta bem menos convincente, pois nem
sempre a competência absoluta adota como critério determinativo uma espécie de
relação jurídica de direito material. Com freqüência essa competência está vinculada a
um determinado tipo de procedimento, como ocorre entre nós nos juizados especiais.

Quando o pressuposto processual diz respeito apenas à validade dos pronunciamentos

sobre o direito material, seja quanto aos seus aspectos objetivos ou subjetivos, todas as
decisões do juiz incompetente que tenham caráter meramente processual ou instrutório
não devem ser consideradas inválidas na continuação do processo perante o juiz
competente, nem mesmo se este é um tribunal hierarquicamente superior ao juízo
incompetente, pois a própria lei processual, em causas da competência originária dos
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tribunais, permite a produção de provas perante juízo de 1,o grau (art. 492 do CPC
(LGLUe73\s)).
Já se a falta de pressuposto processual (incompetência ou inadequação do
procedimento) afeta a própria validade do processo, então será preciso analisar em que
medida a sua continuação perante o juízo competente ou através do procedimento
adequado exigirá a repetição ou renovação de atos já praticados para que o exercício da
jurisdição atinja com a máxima eficácia possível a sua finalidade de mais ampla tutela do
direito material das partes, De qualquer modo, a continuação do mesmo processo e não
a instauração de um novo deve ser a regra/ com o máximo aproveitamento dos atos já
praticados e dos seus efeitos.
5. As recentes decisões italianas sobre a translatio iudicii

A Corte de Cassação italiana, em acórdão das suas Seções Unidas (Decisão 4109, de
22.02.2007), examinando as relações entre o juiz ordinário e o juiz da jurisdição
administrativa, sustentou o entendimento de que o processo, na busca de uma sentença
de mérito, para evitar obstáculos inúteis à tutela dos interesses dos litigantes e custos
desnecessários aos órgãos do Estado, deve conservar os efeitos da demanda proposta
perante o juiz carente de jurisdição e determinar a continuidade da causa perante o juiz
apropriado. Invocando precedente da Corte Constitucional de que foi relator o grande
processualista Virgilio Andrioli (Sentença 220/86), observou que esta já havia firmado
que o justo processo não tem por escopo alcançar qualquer decisão, mas prover a
apreciação do mérito, definindo quem tem ou não razão, não devendo exaurir-se
simplesmente na apreciação dos pressupostos processuais.
A Corte Constitucional, poucos dias depois (em 05.03.2007), através da Sentença
77/2OO7, examinando o mesmo problema, ponderou que o princípio da
incomunicabilidade de juízos pertencentes a ordens jurisdicionais diversas, conseqüência
da chamada concepção patrimonial do poder jurisdicional, não é mais compatível com
valores constitucionais fundamentais. A Constituição atribuiu ao sistema jurisdicional
como um todo a função de assegurar a tutela dos direitos subjetivos e dos interesses
legítimos. Esta é a razâo de ser de todos os órgãos jurisdicionais, sejam eles ordinários
ou especiais. A multiplicidade destes não pode resultar numa menor efetividade ou até
mesmo numa frustração da tutela jurisdicional. Por isso, independentemente de
qualquer declaração judicial do órgão que declina da competência, o processo perante
ele iniciado deve conservar todos os efeitos substanciais e processuais produzidos pela
demanda já proposta, no seu deslocamento para o juízo competente. Em conseqüência,
a Corte Constitucional, adotando técnica muito freqüente em suas decisões, declarou a
ilegitimidade constitucional de dispositivo da lei que institui os tribunais administrativos
regionais, na parte em que não previu que os efeitos substanciais e processuais,
produzidos pela demanda proposta perante juiz privado de jurisdição, se conservem, em
seguida à declinatória de jurisdição, no processo que prosseguir perante o juiz dotado de
jurisdição.

Para Sigismondi, 12 essa decisão da Corte entende que a conservação dos efeitos da
demanda, mesmo entre juízes que pertencem a jurisdições diferentes, constitui um
princípio fundamental do ordenamento, assentado nos arts. 24 e tLL da Constituição
italiana, que definem o direito de acesso à justiça, o direito ao processo justo, à garantia
do contraditório e à duração razoável do processo.
Do mesmo modo, Cacciavillani destaca que a existência de uma pluralidade de juízes e
de competências visa a assegurar uma mais adequada resposta à demanda de justiça, e
não a frustrá-la. Este é um princípio fundamental do ordenamento. A Constituição
italiana conferiu ao sistema jurisdicional, através dos arts. 24 e Ll1 da Constituição
italiana, a função de assegurar a tutela dos direitos subjetivos e dos interesses legítimos.
A incomunicabilidade dos juízes de ordens diversas lhq^ parece incompatível, no
momento atual, com fundamentais valores constitucionais. " Ressalta, por outro lado,
que a introdução da garantia da razoável duração do processo, em 1999, no art. 111 da
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Constituição ¡taliana influenciou as duas decisões. la

Não são diferentes as bases políticas da garantia da tutela jurisdicional efetiva definidas
na Constituição brasileira. Num Estado de Direito assentado no primado da dignidade
humana (art. 1.o, III, da CFl1988 (LGLU988\3)), o amplo direlto de acesso à Justlça
consagrado no art. 5.o, XXXV, da CFl1988 (LGLU988\3) deve exercitar-se com eficácia
concreta (art, 5.o, 5 1,o, da CFl1988 (LGLUgBB\3)), o que somente ocorrerá se o direito
processual for capaz de viabilizar os meios necessários a assegurar a celeridade da
trarrritação do processo e a su¿j cJuração razc¡ável (ar L. 5.o, LXXVIII, da CF/1988
(LGLUgBB\3), inciso introduzido pela EC 45/2AOÐ. O conteúdo do direito de acesso à
justiça e das normas que dele decorrem imperativamente tem alcance universal, pois
resulta dos fundamentos do Estado Democrático Contemporâneo, delineados nas
diversas Constituições do 2.o Pós-Guerra e dos tratados internacionais de clireitos
humanos, alguns ratificados e em vlgor no Brasll, como a Convenção Americana de
Direilos Humanos (arf. B.o) e o Pacto de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas (aft.
L4).
Por isso, o avanço agora ocorrido no Direito italiano encontra igualmente justificativa
entre nós. Também aqul as alterações nas regras de competência, como ocorreu ainda
recentemente com a nova redação que a EC 45/2004 deu ao art. 114 da CFl1988
(LGL\i9BS\3), causam inceriezas que ciernorarrr anos pard sereÍtt pacificacias. Eliqualrto
isso não ocorre, processos tramitados em juízos posteriormente declarados
incornpetentes são anulados ab initio, com a perda da eficácia de todos os atos já
praticados e prejuízos irreparáveis para a tutela jurisdicional efetiva do direito material,
entre os quais o excessivo retardamento da conclusão do feito. O formalismo do
procedimento, ainda muito arraigado na nossa tradição ibérica, leva a que muitos
processos sucumbam sem alcançar um pronunciamento final sobre o direito material por
inadequação do procedimento, obstáculo que, em geral o autor não podia prever ou
evitar, como, por exemplo, na denegação do mandado de segurança por falta de direito
líquido e certo.
O sistema processual civil brasileiro, explicitado nas normas do Código de Processo Civil
(LGLU973\5), dispõe de um arcabouço de regras que permitem que a esses problemas
sejam dadas soluções compatíveis com a mais ampla eficácia da garantia da tutela
jurisdicional efetiva. E o que intento demonstrar neste estudo.
6. A preservação dos efeitos da demanda inicialmente proposta

Na hipótese de incompetência absoluta, seJa ela a competêncla de Jurlsdlção do direito

italiano, seja qualquer outra, sem diferenças substanciais nos procedimentos perante o
juízo incompetente e o competente, parece que o critério para definir o que se preserva
e o que se repete é bem claro. A competência absoluta normalmente é pressuposto de
validade do exame do mérito e, assim, o seu reconhecimento deve acarretar apenas a
nulidade dos atos decisórios relativos à relação jurídica de direito material.
Conforme explica Cipriani, referindo-se aos casos em que a jurisdição administrativa
italiana foi declarada incompetente como conseqüência da Sentença 204/2004 da Corte
Constitucional, a parte interessada deve poder reassumir o juízo diante do juiz declarado
provido de jurisdição, preservando-se os efeitos da demanda e dos atos praticados, aí
compreendidas as provas produzidas, como as.perícias determinadas pelos Tribunais
Administrativos Regionais para avaliar os danos. "
Essa é a noção, de origem chiovendiana, adotada no instituto da reassunção da causa,
regulado no art. 50 do CPC (LGLU973\5) italiano, in verbis:
"50. Riassunzione della causa, (1) Se la riassunzione della causa davanti al giudice
dichiarato competente avviene nel termine fissato nella sentenza dal giudice e, in
mancanza, in quello di sei mesi dalla comunicazione della sentenza di regolamento o
della sentenza che dichiara I'incompetenza del giudice adito, il processo continua davanti
al nuovo giudice.
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(2) Se la riassunzione non avviene nei termini su indicati, il processo si estingue."

Gallo também sustenta 16 que o juiz ordinário e o juiz administrativo são juízes com
idêntica dignidade, em posição igualmente garantida pelo ordenamento, e, portanto,
igualmente idôneos à tutela do cidadão dentro da organização judiciária.
O erro de competência não pode negar que a ação foi proposta perante órgão
jurisdicional e que, portanto, deva ser considerada idônea à provocação do exercício da
jurisdição sobre a demanda, perfeitamente individualizada desde o início quanto aos
perfis de fato e de direito da controvérsia.
E, concluindo o seu comentário, leciona que a translatio deve favorecer uma decisão de
mérito. Quanto aos atos decisórios, o mérito da causa é do novo juízo, caducando
qualquer decisão em contrário do primitivo juiz. Mas as decisões processuais, se
preclusas, serão respeitadas. E também a atividade instrutória. "
Stefan Leible, no direito alemão, igualmente leciona QU€, na declaração de
incompetência, a continuidade do processo perante o juízo compqtente preserva os
efeitos dos atos anteriormente praticados, inclusive a litispendência, lu
Esses mesmos fundamentos justificam a continuidade do processo iniciado sob
procedimento inadequado.
7. O pressuposto da boa-fé

Todavia, a continuidade do processo iniciado perante juízo incompetente ou através de

procedimento inadequado, com a preservação dos seus efeitos processuais e
substanciais não pode constituir um prêmio para o litigante que deliberadamente
procurou o juízo incompetente ou adotou o procedimento impróprio. Por isso, a diretriz
da continuidade se subordina necessariamente ao princípio da boa-fé. Esse aspecto não
passou despercebido à doutrina italiana que comentou as recentes decisões da Cassação
e da Consulta.
Chiara Cacciavillani e Andreina Sconamiglio observaram, a respeito do problema da
perda de prazo para a propositura da demanda de acordo com as regras do
procedimento perante o novo juízo, que o demandante somente deveria estar
resguardado se a escolha do juízo incompetente tivesse resu Itqdo de erro escusável,
caso contrário a questão poderia ser objeto de abuso de direito. 19
A noção de erro escusável é conhecida entre nós através de outros institutos, como o da
fungibilidade dos recursos, e está ligada, de um lado, à dúvida objetiva a respeito do
conteúdo da norma aplicável, no nosso caso, a respeito do juízo competente ou do
procedimento adequado; e, de outro, à preservação dos efeitos da escolha equivocada
do jurisdicionado, do qual não seria lícito exigir que tivesse consciência do erro da
escolha. O erro escusável mitiga a responsabilidade outrora considerada objetiva do
defeito de competência ou de procedimento, que fazia recair sobre o autor todas as
conseqüências neqativas dele decorrentes, a começar pela própria nulidade dos atos
20
praticidos.
Em contraposição, a má-fé é a consciência firme da parte beneficiada, ou do próprio juiz
que as concede a respeito dessa incompetência ou dessa inadequação, no momento da
sua concessão. Nem a parte pode beneficiar-se da sua torpeza, tirando proveito de
procedimento conscientemente proposto perante juiz incompetente ou de procedimento
inadequado, nem o juiz pode sabidamente usurpar a competência de outro órgão
jurisdicional, proferindo decisão que o juízo competente não poderia proferir, ou utilizar
de má-fé procedimento inadequado para adotar provimento que não poderia adotar no
procedimento adequado.
A preservação de efeitos, nesses casos, somente independe da boa-fé se os atos da fase
inicial puderem ser objetivamente aproveitados na fase sucessiva, sem qualquer
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prejuízo. Essa possibilidade também pode ocorrer nas hipóteses em que

simultaneamente há vício de incompetência e inadequação do procedimento.
Nos demais casos, verificacla a incompatibili<iacle, a solução será verificar se o erro de
competência ou de procedimento pode ser considerado escusável.
Tambóm o róu sc beneficia da boa fó paro a preservaÇão dos efeitos processuais e
substanciais do processo defeituoso/ com uma extensão mais ampla, ainda que convicto
da incompetência ou da inadequação do procedimento, desde que tenha alegado o vício
na primeira oportunidade que teve para falar nos autos (arts. 113, S 1.o, e 267, S 3.o,
do cPC (LGLUe/3\5)).
Conforme assinala Picó i Junoy, a boa-fé é um limite imanente para assegurar a proteção
dos direitos fundamentais inerentes ao processo justo, em especial a tutela Jurlgdiclonal
21
efetiva, a defesa, a igrraldade e o direito a um processo com tortas as garantiãs.
8, A reassunção do processo

De que nrodo o juiz ordenará a continuidade do processo gue recebeu do juízo

incompetente ou retomará o curso da causa pelo procedirnenlr.¡ adequado, se reconlrecer
o erro de procedimerrto?
O art. 50 do CPC (LGLU973\5) italiano, em caso dc incompctôncia, cstabclccc que a
retomada do curso do processo perante o juiz competente dependerá de iniciativa da
parte enr deterrlinado prazo, sob perra de extinção, após a qual deverá ser t'eproposta.
Mais forte o impulso processual oficial entre nós (art. 262 do CPC (LGLU973\5)), cabe
ao próprio juiz determinar essa continuidade, em caso de incompetência. Já no caso de
impropriedade do procedimento, parece-me que, sem prejuízo do impulso oficial, o art.
295, V, do CPC (LGLU973\5), impõe ao autor o ônus da escolha do procedimento. Por
isso, considero que essa escolha é um requisito da própria petição inicial. E assim penso
porque me parece que o autor, no momento da propositura da ação, deve assumir
formalmente todos os ônus e deveres decorrentes do procedimento escolhido, que não
são necessariamente idênticos.
Assim, verificada a impropriedade do procedimento inicialmente adotado, deve o juiz,
em despacho ordinatório, determinar que o autor opte pelo procedimento apropriado,
sob pena de extinção do processo (arts. 284 e 327 do CPC (LGLU973\5)).
Mas nesse momento, é possível que da translatio iudicii ou da alteração do procedimento
decorra a nulidade de atos anteriormente praticados que, em princípio, devem ser
preservados, conforme anteriormente sustentado. Nesse caso, o juiz, em obediência ao
disposto no art. 249 do CPC (LGLU973\5), deverá declarar quais os atos ou partes de
atos atingidos pela nulidade, "ordenando as providências necessárias, a fim de que
sejam repetidos, ou retificados".
Entretanto, em respeito ao princípio do aproveitamento, salvo alguns ajustes
terminológicos e procedimentalmente indispensáveis, não deve o autor, se já
estabilizada a demanda no juízo ou no procedimento primitivo, ter a oportunidade de
ampla alteração da petição inicial a ponto de modificar os elemento_9 individualizadores
22
da äemanda, em facä ¿o disposto no art. 264 do CPC (LGLU973\5).
Adaptações mais profundas serão necessárias se a reassunção do processo decorrer de
errônea qualificação jurídica dos fatos, o que demandará certamente a reconfiguração da
hipótese e o seu enquadramento em novas categorias jurídicas, com pelo menos parci?.!
retificação da causa de pedir e do próprio pedido ou a inclusão de uma nova parte. "
Mas, nesse caso, é preciso que fique bem claro, nos termos do art. 249 do CPC
(LGLU973\5), que foi o ato judicial que determinou a reassunção que reconheceu a
nulidade total ou parcial da formulação da primitiva causa de pedir ou do primitivo
pedido ou a inclusão da nova parte e não o simples arbítrio do autor, ao qual sempre
Página B
 Translatio iudicii e reassunção do processo

estará acessível a via de não aceitar os rumos ditados pelo juiz, não adotando as
modificações por este recomendadas, dando causa, assim, à extinção desse processo.
Esse é o tratamento que, a meu ver, deva ser dado, ao mandado de segurança originário
em que o tribunal superior entenda que o titular do foro privilegiado não seja o autor do
ato impugnado. Remetido ao juízo competente para processamento do mandado contra
o possível autor do ato impugnado, deverá o juízo determinar que o impetrante emende
a sua inicial para redirecionar o writ em face desta outra autoridade, podendo ele
concordar ou não com tal redirecionamento. Apesar de entender atualmente que a
autoridade coatora não é parte no mandado de segurança, mas simples órgão de
presentação ou porta-voz da pessoa jurídica em nome da qual praticou o ato, parece-me
que o regime do mandado de segurança, ao exigir que o impetrante interpele
determinada autoridade, deve respeitar a sua liberdade de manifestar se quer fazê-lo ou
não, sem prejuízo do seu direito de impessoalmente demandar a pessoa jurídica
adversária através de um procedimento diverso.
Se a reconfiguração do direito material exigir algum outro pressuposto ao exame do
mérito, como por exemplo, uma notificação, um protesto, uma tentativa prévia de
conciliação, uma caução, o juiz, no momento da reassunção do processo, determinará a
sua implementação ou, se couber à parte, que esta a providencie.
Mas, afora a situação extrema de insuperável reformulação da causa de pedir ou do
pedido ou, até mesmo, de inclusão de uma nova parte, a reassu¡ção prossegue a
mesma ação originária, o que impossibilita qualquer mutatio libelli. 'o Por isso Achille
Saletti esclarece, referindo-se à incompetQ¡cia, que objeto da reassunção não é a
demanda, não é a causa, mas é o processo. "
Não é ocioso dizer que, nos nossos juizados especiais, em que há dispositivo expresso de
lei impedindo a continuidade do processo e determinando a sua extinção (art. 51, II, da
Lei 9.099/1995), será forçoso reconhecer a inconstitucionalidade desse preceito por
violar a garantia da tutela jurisdicional efetiva inscrita no art. 5.o, XXXV, da CFl1988
(LGLU9BB\3), ou, de modo menos traumático, a sua revogação pelo subseqüente
advento da garantia do art. 5.o, LXXVIII, da CFl1988 (LGLU9BB\3), introduzida pela EC
45/2OO4.
9. Incompatibilidade dos efeitos anteriores com o novo procedimento

A insuficiência normativa no ordenamento processual brasileiro a respeito da reassunção

da causa ou sobre a continuidade do processo iniciado em juízo incompetente ou em
procedimento inadequado não é óbice a que se busque, através da integração e da
correção do direito vigente, assegurar a mais ampla efetividade à garantia constitucional
da tutela jurisdicional.
Se existem muitas hipóteses em que juízos que adotam procedimentos idênticos,
disciplinados pelas mesmas regras processuais, diferem, quanto à competência, apenas
em relação às espécies de causas de direito material, há outras em que as competências
diferentes correspondem procedimentos diferentes. E o que ocorre, por exemplo, com os
juizados especiais nas organizações judiciárias em que o seu exercício está afeto a juízos
especializados. Poder-se-ia recordar também, na organização judiciária do Rio de
Janeiro, a época em que as varas cíveis da capital foram especializadas em função do
procedimento, cabendo o procedimento então sumaríssimo a apenas algumas delas.
Além disso, existem situações em que a regra de competência afeta o modo de tutela do
direito material. Assim, por exemplo, a ação pode estar prescrita na justiça comum,
perante a qual foi proposta, em razão da demora na citação, e não estar prescrita na
justiça trabalhista, para a qual foi remetida, porque o ajuizamento foi anterior ao
decurso do lapso prescricional. Deveria o juízo de destino respeitar a prescrição já
consumada no juízo de origem, pois o autor que não atendeu ao ônus de promover a
citação oportuna no juízo comum/ não pode recuperar, com a declaração de
incompetência, posição de vantagem já perdida em razão da sua própria inércia?
Página 9
 Translatio iudicii e reassunção do processo

Na hipótese inversa, se retardada a citação no juízo trabalhista em que a prescrição teria

ficado interrompida pelo simples ajuizamento, poder-se-ia perguntar se, declinando
aquele da sua competência, poderia a prescrição ser reconhecida no juízo comum pela
incidência da regra do art. 2t9, g 4.o, do CPC (LGLU973\5), não obstante tenha o
chamamento clo réu se consumado tarcliamente no juízo trabalhista incompctcntc. A
admitir-se a prevalência da regra interruptiva do processo trabalhista mesmo na
corrtinuidade do processo perante a justiça comum, poder se ia tavorcccr o abuso de
direito.
Se o erro de competência resultou de dúvida objetiva, inexistindo prova cle qtte o autor
dele se beneficiou para evitar a prescrição que teria se consumado se a causa tivesse
sido proposta rro juízo cotrìutrì, deverá ser preservado o efeito interruptivo resultante do
a¡uizamento, típrco da justiça trabalhista.
Mas ainda quc nõo haja qualqucr suspeita de má-fé por parte do autor, a preservação de
todos os atos do procedimento perante o juízo incompetente, com todos os seus efeitos
substanciais e processuais, não terá o condão de convalidar os provimentos finais sobre
a relação jurídica de direito material. Remetido o firocesso ao juízo competente, este
deverá proferir novo pronLrnciamento final sobre o direito material, podendo ainda rever
todos os pronunciamentos provlsórlos relativos a esse direito. Os demais atos decisórios
sobre questões processuais ou de caráter instrutório, assim como os atos e omissões das
partes, preservarão a sua validade e eficácia perante o novo juízo competente, no
processo que perante este terá contlnulciacie.

Ocorre-me cogitar, neste ponto, das hipóteses em que a competência absoluta é de

caráter territorial, freqüentemente chamada, até pela própria lei, de competência
funcional, como nas situações previstas na parte final do art. 95 do CPC (LCLU973\5),
na ação civil pública (art.2.o da Lei 7.347/tgBS) ou na competência das varas de bairro
das grandes cidades, como as varas regionais da cidade do Rio de Janeiro. '" Ainda que
se entenda que o vínculo com determinada área geográfica não decorre de um elemento
objetivo ou subjetivo da própria relação jurídica de direito material, como o domicílio de
uma das partes, a situaçâo do imóvel ou o local do dano, cumpre verificar, no momento
da retomada do processo perante o juízo competente, em que medida os atos
anteriormente praticados podem ter sido prejudicados em razão da incompetência.
Poder-se-ia argumentar/ nas ações fundadas em direitos reais sobre imóveis e na ação
civil pública, que a regra de competência territorial seria imposta pela lei como absoluta
para atender a uma necessidade probatória, pois a apuração da verdade dos fatos será
mais acessível nas proximidades do imóvel ou do local do dano. Ainda que isso possa
eventualmente ocorrer, nada justificaria invalidar as provas colhidas no juízo
incompetente, mas apenas repeti-las ou complementá-las no juízo competente, se por
este for considerado necessário ou se alguma das partes puder demonstrar ter sofrido
algum prejuízo à ampla defesa em razão da sua produção no juízo incompetente.
lá na inadequação do procedimento escolhido, será preciso verificar em que pontos
substanciais difere do procedimento adequado, porque somente os atos necessários à
sua adaptação ao novo rito deverão ser renovados ou praticados ex novo. Aliás, no
direito brasileiro, em princípio, o próprio legislador reconhece que a inadequação do
procedimento não é motivo de extinção do processo, mas de continuidade do mesmo
processo sob a égide do procedimento adequado (arts. 295, V, e 277,55 4.o e 5.o, do
CPC (LGLU973\5)). Na simples inadequação do procedimento, a preservação da
validade e eficácia dos atos do juiz e das partes, tanto em matéria processual como de
direito material, deve ser aferida na sua correlação com a possibilidade de seu
aproveitamento no procedimento adequado.
Por fim, nas hipóteses em que as competências diferentes correspondem procedimentos
também diferentes, a adaptação do procedimento seguirá esta última regra, qual seja, a
preservação dos efeitos dos atos já praticados, salvo se incompatíveis com o novo
procedimento e resultantes de má-fé, restrita a nulidade dos atos decisórios finais sobre
a relação jurídica de direito material. pâsina 10
 Translatio iudicii e reassunção do processo

10. As preclusões

As preclusões são um dos mais difíceis desafios do processo civil moderno. A proposta
chiovendiana de oralidade e concentração da causa que chegasse rapidamente ao
momento final da sentença, sem recursos contra decisões interlocutórias, recomendaria
um processo sem preclusões, para que o juiz e as partes na audiência e sentença finais
pudessem tudo rever, desfrutando naquela oportunidade de uma visão ampla e
atualizada da causa como um todo. Mas num processo excessivamente fragmentado
como o nosso, que tarda até chegar à sentença final, com recursos contra todas as
decisões interlocutórias, é preciso assegurar a sua marcha contínua em direção ao seu
fim e coibir a deslealdade que pode a cada momento tornar infrutíferos todos os esforços
anteriormente despendidos.
O juiz burocrático tende a exacerbar as preclusões, que o dispensam de olhar para o
passado e o libertam da tortura de ter de aferir e remediar a todo instante o possível
desacerto do que ele, outros juízes e as partes fizeram ou deixaram de fazer.
O direito brasileiro vigente adota um sistema mitigado de preclusões, não porque seja
um sistema flexível, mas porgue as impõe em certas matérias, como as exceções
substanciais, e a dispensa em outras, como a carência de ação, as nulidades absolutas e
as questões de ordem pública (arts. 303 e 267, 5 3.o, do CPC (LGLU973\5)),
constituindo estas uma zona cinzenta em que se digladiam na luta por maior ou menor
amplitude publicistas e privatistas.
Em matéria probatória, para o juiz não há preclusões, pois a lei brasileira o autoriza a
determinar de ofício a produção de todas as provas que entenda necessárias (art. 130
do CPC (LGLU973\5)), mas há preclusão para as partes, que têm o direito de propor
provas em determinados momentos do processo e, conseqüentemente, de exigir que
sejam produzidas apenas se requeridas nesses momentos (arts. 282 e 3OO, CPC
(LGLUe73\s)).
No trato da translatio iudicii e da reassunção do processo cumpre por ora, a meu juízo,
examinar pelo menos duas situações, quais sejam, a do processo iniciado com
preclusões que deva continuar sem preclusões e vice-versa, levando em conta o
princípio do aproveitamento e a conseqüente preservação dos efeitos processuais e
substanciais produzidos na primeira fase.
Figuremos, por exemplo, a hipótese do processo instaurado na justiça comum, no qual
foi suscitada exceção de incompetência rejeitada, sem que o excipiente tivesse agravado
dessa decisão. A questão da incompetência relativa estaria preclusa. Posteriormente,
declinando o juízo estadual de sua competência para a Justiça do Trabalho, poderia o réu
renovar a argüição de incompetência no recurso contra a sentença final, com
fundamento no art. 799, g 2.o, da CLT (LGLU943\5), que expressamente a permite? E,
na hipótese inversa: se no processo iniciado perante o juízo trabalhista no qual foi
oferecida exceção de incompetência rejeitada, posteriormente remetido para uma vara
da justiça comum federal ou estadual, tendo em vista que o mencionado dispositivo da
Consolidação das Leis do Trabalho estabelece a irrecorribilidade imediata da decisão que
rejeita a exceção de incompetência, poderia o réu argüí-la em grau de apelação?
A minha resposta é negativa à primeira indagação e positiva à segunda. No primeiro
caso, parece-me que, estando o autor de boa-fé, a preservação dos efeitos processuais
da fase inicial não permite que matéria nela preclusa seja reaberta em seu prejuízo,
ainda que o procedimento em continuação assim o permitisse, caso tivesse ele sido
adotado por inteiro. A perda de um direito subjetivo pelo réu no processo primitivo gerou
um direito subjetivo à manutenção da competência territorial em favor da parte
contrária.
Já no segundo caso, não tendo havido preclusão na fase inicial, a prerrogativa de argüir
a incompetência em grau de recurso contra a sentença final não se extinguiu com a
Página 11
 Translatio iudicii e reassunção do processo

adoção do novo procedimento, nem se pode aplicar retroativamente a preclusão que

teria ocorrido se este procedimento tivesse sido adotado desde o início. O direito a arqüir
a incompetência em grau de recurso contra a sentença final nasceu no momento em que
a exceção de incompetência foi rejeitada perante o juiz do trabalho e se projeta no
proccdimcnto perante o juízo comum, desde que esteja o réu de boa fé.
As soluções ac¡ui sustentaclas ¡:oclerl parecer aLlerrarrtes, por-qLre a¡rarerrterletrte o jttiz
da reassunção do processo estaria adotando, a partir da sua retomada, um
procedimento que não corresponde exatamente nem ao primitivo, nem ao novo, mas é a
proteção constitucional de um procedimento previsível em favor do litigante de boa-fé,
através da garantia constitucional do direito adquirido, que impõe essa adaptação.
11. Cautelares e liminares

Unt dos efeitos nrais nefastos da extinção processo por inadequação do procedimento, e
não a sua continuidade através do novo procedimento, é a caducidade das liminares ou
cautelares (art. B0B, III, do CPC (LGLU973\5)). Com a adoção da reassunção do
processo, esse problema ficará totalmente resolvido, porque o processo principal não
será extinto. No caso de alteraÇão do procedimento perante o mesmo juizo, a eficácia da
tutela da urgência estará preservada até que sobrevenha a decisão final da causa ou até
que seja ela revista no curso do novo procedimento, respeitado o pressuposto da boa-fé.
Em qualque!' caso, näo cabe distinguir se se trata de medida de urgência que tLttele
apenas o processo ou diretamente o próprio direito material.
Mesrno nas IripóLeses ern que elelivanrenLe seja exLirrLo o processo prirrcipal, cottto ttos
casos de sentença de improcedência, carência de ação ou de extinção sem resolução do
rnérito por falta de algurn outro pressuposto processual, parece-rì1e que a preservação
dos efeitos da medida de urgência deverá ser aferida em face da instância recursal
subseqüente ou de nova demanda que seja proposta no prazo de trinta dias da sentença
de extinção. Se no juízo de admissibilidade do recurso ou na nova demanda, o órgão
jurisdicional competente verificar a concorrência dos requisitos do fumus boni juris e do
periculum in mora em relação à nova postulação, deverão ser preservados os efeitos da
medida de urgência anterior. A tutela jurisdicional efetiva nesses novos juízos não
poderá ser sacrificada pela caducidade da medida cautelar ou da tutela antecipada, que
não pode ser automática.
O art. 808, III, do CPC (LGLU973\5) deve ser aplicado apenas às situações em que não
haja recurso contra a extinção do processo principal, nem propositura de nova demanda,
ou em que nessas novas instâncias não se caracterizem os requisitos necessários para a
|-r ¡l-olr ¡lr
!qlgru uu ¡rnAn¡i¡
¡ul
y!l lllu.

E o parágrafo único do mesmo artigo deve ser interpretado em sentido obstativo da

renovação da tutela cautelar apenas nas hipóteses em que não se caracterizem com
atualidade os requisitos dessa modalidade de tutela jurisdicional.
12. Conclusão

Todo o exposto me permite concluir que a continuidade no juízo competente do processo

iniciado perante o juízo incompetente ou a retomada do seu curso através do
procedimento adequado, em razão do princípio da unidade da jurisdição e por imposição
das garantias constitucionais da tutela jurisdicional efetiva e da celeridade, devem
ocorrer sem extinção do processo, através da sua reassunção, preservando-se, em
princípio, todos os efeitos processuais e substanciais dos atos já praticados no juízo ou
no procedimento originários, salvo os diretamente contaminados pela incompetência ou
pelo erro de procedimento..
A nulidade dos atos decisórios, a que se refere o art. 113, 5 2.o, do CPC (LGLU973\5)
diz respeito apenas aos atos decisórios finais para os quais o juízo de origem era
incompetente. Se a incompetência se restringia apenas à apreciação da matéria objeto
Página 12
 Translatio iudicii e reassunção do processo

da relação jurídica substancial, somente os atos decisórios definitivos que versaram

sobre essa matéria é que serão nulos e deverão ser renovados no juízo competente. Em
princípio, todas as decisões sobre questões processuais, sobre matér¡a probatória, assim
como as decisões provisórias sobre o direito material serão preservadas, salvo se a
incompetência atingir o próprio procedimento, se os atos já praticados não puderem ser
aproveitados no procedimento adequado, por serem com ele incompatíveis, e se o autor
tiver proposto de má-fé a demanda no juízo incompetente ou este, ciente do vício, ainda
assim tiver exercido jurisdição. No despacho em que determinar a continuidade do
processo, em obediência ao art. 249 do CPC (LGLU973\5), o juiz declarará os atos
atingidos pela inicial incompetência ou inadequação do procedimento.
A continuidade do processo, no caso de incompetência, deverá ser determinada de ofício
pelo juízo competente, por força do princípio do impulso processual oficial, declarando
nesse momento os atos que devam ser renovados em razão dessa nulidade.
No caso de inadequação do procedimento, o juiz, ao reconhecê-la, deverá facultar ao
autor a opção pelo procedimento adequado, determinando em seguida as providências
necessárias à retomada do processo, declarando os atos que devam ser renovados e o
seguimento do processo no procedimento adequado. Se necessária a reconfiguração dos
elementos individualizadores da demanda, o juiz deverá reconhecê-la expressamente,
antes ou depois da emenda da inicial pelo autor.
A preservação dos efeitos processuais e substanciais do processo primitivo implica em
projeção ao processo subseqüente dos efeitos das preclusões já consumadas e dos
direitos subjetivos processuais anteriormente adquiridos, bem como resguarda na fase
sucessiva as faculdades decorrentes de atos ou fases do processo primitivo, ainda que
não previstas no procedimento adequado, que deverá respeitá-las. Mas essa proteção do
direito adquirido ou da confiança legítima é decorrente da presunção de boa-fé de que o
erro de competência ou de procedimento seja escusável.
Com a reassunção do processo, em qualquer caso, não mais ocorrerá a caducidade de
liminares e cautelares preconizada no art. B0B, III, do CPC (LGLU973\5), salvo se
diretamente contaminadas pelo vício do processo primitivo e obtidas através do recurso
abusivo ao juízo incompetente ou ao procedimento inadequado.
A inexistência de regras específicas disciplinadoras dessas situações não é óbice à busca
desses novos caminhos, que encontram suporte em princípios e valores fundamentais do
Estado de Direito contemporâneo e do ordenamento jurídico brasileiro e se respaldam
em regras de direito positivo, que impende sejam interpretadas à luz desses princípios.

1. Decisão 4t09, de22.02.2007, consultada em 2L.02.2AO8 no site

Iwww, g iur. uniroma3. itlThemes/forense/materiale/a m m in istrativoll/Cassazione].

2. Sentença 77/2007, de 05.03.2007, consultada em 2t.02.2O08 no site

Iwww.cortecostituzionale. itlgi urisprudenza/pron unce/scheda Dec. asp].

3. Franco Cipriani, Riparto di giurisdizione e translatio iudicii, Il processo civile nello

Stato democrático - Saggi, Napoli: Edizioni Scientifiche ltaliane, 2006, p. 180-181. Esse
estudo foi originariamente publicado na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
2005, p. 729 e ss.

4. V. Franco Cipriani, ob. cit., p. t62; Giuseppe Chiovenda, Relazione sul progetto di
riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra, Saggi di diritto
processuale civile, 1993, vol. 2, p. 86 e ss. e 140.

5. No mesmo sentido milita, ainda que timidamente, o art. 2t9 do CPC (LGLU973\5),
Página 13
 Translatio iudicii e reassunção do processo

que determina que a citação ordenada por juiz incompetente "constitui em mora o
devedor e interrompe a prescrição", mas sem coragem de estender a sua eficácia para
induzir a litispendência ou tornar a coisa litigiosa.

6. lar¡re Milano, le clroit à r¡n trihunal au sens de la Convention européenne des droits
de I'homme, Paris: Dalloz, 2006, p.57.

7, Sobre a necessidade de flexibilizacão dos procedimentos e da sua adaptação às

necessidades do direito material, ver/ por todos, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do
formalismo no processo civil,2. ed. São Paulo: Saraiva, 2OO3, p, L26; e José Roberto
dos Santos Bedaque, Efetividade do processo e técnica processual, São Paulo: Malheiros,
2006, p.72-L79.

B. V. o meu O processo de execução, Rio de Janeiro: Renovar, 2OOI, vol.2, p.260-267.

Ern estudu recerrte, "Os atos de disposição pr-ocessual - Prinreiras reflexões", ainda
inédito, voltei ao assunto, nestes termos: "A preservação da observância dos princípios e
garantias fundamentais do processo é o que me ocorre denominar de ordem pública
processual. Já me referi a essa noção quando tratei das nulidades absolutas, no meu
livro sobre Execução, como o conjunto de requisitos dos atos processuais, impostos de
rrrndn irrrner'¡tir¡n nâr'ã âqçÊñrrrar - nrnterão
-' a r' dc inl'erccce nrihlico nreciqamenle
determinado, o respeito a direitos fundamentais e a observância de princípios do devido
processo legal, quando indisponíveis pelas partes. Entre esses princípios indisponíveis,
porque impostos de modo absoluto, apontei então: a independência, a imparcialidade e
a competência absoluta do juiz; a capacidade das prarles; a libertJade de ¿cesso à tutela
jurisdicional em igualdade de condições por todos os cidadãos (igualdade de
oportunidades e de meios de defesa); um procedimento previsível, eqüitativo,
contraditório e público; a concorrência das condições da ação; a delimitação do objeto
litigioso; o respeito ao princípio da iniciativa das partes e ao princípio da congruência; a
conservação do conteúdo dos atos processuais; a possibilidade de ampla e oportuna
utilização de todos os meios de defesa, inclusive a defesa técnica e a autodefesa; a
intervenção do Ministério Público nas causas que versam sobre direitos indisponíveis, as
de curador especial ou de curador à lide; o controle da legalidade e causalidade das
clecisões judiciais através da fundamentação. A esses acrescento agora a celeridade do
processo, pois a litigiosidade é uma situação de crise na eficácia dos direitos dos
cidadãos que o juiz tem o dever de remediar com a maior rapidez possível (art. 125 do
CPC (LGLU973\5)), especialmente após a introdução do novo inc. LXXVIII do art. 5.o da
CFl1988 (LGLU98B\3) pela EC 4512OO4. Acrescentaria também a garantia de uma
cognição adequada pelo juiz, pois, este é um dos objetivos essenciais de toda a
atividade processual. "

9. O valor da causa e as custas iniciais no mandado de segurança, Estudos de direito

processual, Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, p.
175- 195.

10. Loïc Cadiet, Efficience versus éqüité?, in: Gilberte Closset-Marchal et alii (Org.),
Mélanges Jacques van Compernolle, Bruxelles: Bruylant, 2004, p. 40,

11. Achille Saletti, La riassunzione del processo civile, Milano: Giuffrè, 1981, p. 194-195.

12. Gianmarco Sigismondi, Difetto di giurisdizione e translatio iudicii, Diritto Processuale

Amministrativo - Rivista Trimestrale III/814, ano XXV, Milano: Giuffrè, 2OO7.

13. Chiara Cacciavillani, Translatio iudicii tra Corte di Cassazione e Corte Costituzionale,
Diritto Processuale Amministrativo - Rivista Trimestrale IV/1041, ano XXV, Milano:
Giuffrè, 2OO7.

14. Idem, p. 1.053

Página 14
 Translatio iudicii e reassunção do processo

15. Franco Cipriani, ob. cit., p. t72.

16. Carlo Emanuele Gallo, La translatio iudicii nei rapporti tra giurisdizioni, Diritto
Processuale Amministrativo - Rivista Trimestrale III/916-917, ano XXV, Milano: Giuffrè,
2007.

17. Idem, p.932. Também Sigismondi (ob. cit., p. 840) sustenta a conservação da
eficácia das provas produzidas pelo juiz incompetente no processo que continua perante
o juiz declarado competente.

18. Stefan Leible, Proceso civil alemán, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1999, p. L2B

19. V. Chiara Cacciavillani, ob. cit., p. 1.049; e Andreina Sconamiglio, Corte di

Cassazione e Corte costituzionale a favore di uma pluralità dei giudici compatibile com
effetività e certezza della tutela, Diritto Processuale Amministrativo - Rivista Trimestrale
IVl1105 e 1125, ano XXV, Milano: Giuffrè,2007.
20. V. José Olympio de Castro Filho, Abuso do direito no processo civil, Belo Horizonte:
Imprensa Oficial, 1955, p. 152 e ss.

21. Joan Picó i Junoy, El principio de la buena fe procesal y su fundamento

constitucional, El abuso del proceso: mala fe y fraude de ley procesal, Consejo General
del Poder Judicial - Escuela Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2006, p. 32.

22. Confesso que não tenho nenhuma paixão pelo art. 264 do CPC (LGLU973\5), que
dificulta que as partes possam ajustar a demanda no curso do processo para que a
sentença incida eficazmente sobre o litígio real, tal qual ele existe na data da sua
prolação, e não como o autor unilateralmente o caracterizou na petição inicial. Penso que
deveríamos caminhar - e já vejo alguns sinais dessa tendência nos juizados especiais,
por exemplo - para uma flexibilização da estabilização da demanda, desde que
respeitadas a liberdade de iniciativa do autor, a plenitude de defesa do réu e o princípio
da boa-fé. Entretanto, por ora, não encontro suporte para simplesmente ignorá-lo.

23. Assim, por exemplo, se o autor descreveu uma relação jurídica caracterizadora de
locação, mas qualificou-a de comodato e, em consequência do seu erro, pediu a
reintegração de posse e não o despejo, será necessário retificar a causa de pedir
próxima e o próprio pedido.

24. Andreina Sconamiglio, ob. cit., p. L122.

25. Ob. cit., p. 143.

26. Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e competência, L4. ed. São Paulo: Saraiva,2005,
p. L22.

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