UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA

FACULDADE DE DIREITO

Estudos de
Arbitragem Mediação e Negociação

Vol. 1

Editora Brasília Jurídica

2002

1
 Fundação Universidade de Brasília
Reitor
Lauro Morhy

Vice-Reitor
Timothy Martin Mulholland

Faculdade de Direito

Diretor
Professor José Geraldo de Sousa Júnior
Vice-Diretor
Professor Frederico Henriques Viegas de Lima
Coordenadora de Pós-Graduação
Professora Loussia Penha Musse Félix
Coordenador de Graduação: Professor Carlos Frederico Oliveira Pereira
Coordenador de Extensão: Professora Márcia Flávia Santini Picarelli

CORPO DOCENTE:
Alejandra Leonor Pascual
Alexandre Araújo Costa
Alexandre Bernardino Costa
Ana Maria Pimentel
André Felipe Gomma de Azevedo
André Macedo de Oliveira
Antônio Carlos Fonseca da Silva
Antônio de Moura Borges
Antônio Teixeira
Carlos Alberto Reis de Paula
Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos
Carlos Eduardo Vieira de Carvalho
Carlos Fernando Mathias de Souza

2
 Carlos Frederico Oliveira Pereira
Carlos Roberto Mota Pelegrino
Cristiano Otávio Paixão Araújo Pinto
Dourimar Nunes de Moura
Edson Carvalho Vidigal
Ela Wiecko Volkmer de Castilho
Eugênio José Guilherme de Aragão
Fernanda Mattar Furtado
Fran Costa Figueiredo
Frederico Henrique Viegas de Lima
Geraldo Brindeiro
Gilmar Ferreira Mendes
Gisela de Castro Chamoun
Gloreni Aparecida Machado
Guilherme Fernandes Neto
Hélcio Luiz Miziara
Henrique Fagundes Filho
Humberto Jacques de Medeiros
Ítalo Fioravanti Sabo Mendes
Jorge Amaury Maia Nunes
José Carlos Moreira Alves
José Francisco Paes Landim
José Francisco Rezek
José Geraldo de Sousa Júnior
Lincoln Magalhães da Rocha
Loussia Penha Musse Félix
Lucas Rocha Furtado
Marcello Lavenère Machado
Márcia Flávia Santini Picarelli
Márcia Milhomens
Márcio Nunes Iório Aranha Oliveira
Marco Aurélio Mendes de F. Mello
Maria Eliane Menezes de Farias
Nelson Azevedo Jobim
Olindo Herculano de Menezes
Osíris de Azevedo Lopes Filho

3
 Patrícia Marçal
Pedro Paulo Castelo Branco Coelho
Ronaldo Rebello de Britto Poletti
Victor Russomano Júnior
Walter Ramos da Costa Porto

Direitos exclusivos para esta edição:

Universidade de Brasília
Faculdade de Direito
Campus Universitário, Asa Norte
Brasília, DF

Copyright 2001 by GT Arbitragem, Faculdade de Direito, UnB

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer
meio, eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia, gravação ou qualquer forma de armazenagem de
informação sem a autorização por escrito dos editores.

Impresso no Brasil

4
COMISSÃO EDITORIAL
ALEXANDRE ARAÚJO COSTA
ANDRÉ GOMMA DE AZEVEDO
ANTÔNIO DE MOURA BORGES
FRANCISCO VICTOR BOUISSOU
FREDERICO HENRIQUE VIEGAS DE LIMA
HUMBERTO JACQUES DE MEDEIROS
LOUSSIA PENHA MOUSSE FÉLIX
MÁRCIA FLÁVIA SANTINI PICARELLI
MÁRCIO IÓRIO ARANHA

SUPERVISÃO EDITORIAL
IVAN MACHADO BARBOSA

PREPARAÇÃO DE ORIGINAIS
IVAN MACHADO BARBOSA

CAPA
ANDRÉ GOMMA DE AZEVEDO

Ficha catalográfica

Estudos em arbitragem, mediação e negociação / André

Gomma de Azevedo (org.). – Brasília : Brasília Jurídica,
2002.
E82a 72 p.
ISBN

1. Resolução alternativa de disputas 2. Arbitragem 3. Mediação 4.

Negociação. I. Azevedo, André Gomma de

CDU 347.918

5
 SUMÁRIO

Agradecimentos...........................................................................
Apresentação ................................................................................

Primeira Parte

MEMÓRIA
Arbitragem, Mediação e Negociação: A Constitucionalidade da Lei de Arbitragem
Inocêncio Mártires Coelho

Segunda Parte

DOUTRINA

Arbitragem na Concessão de Serviço Público – Perspectivas

Selma Maria Ferreira Leme.

Compreendendo as Orientações, Estratégias e Técnicas do Mediador: Um Mapa para

os Desnorteados
Leonard L. Riskin

A Arbitragem no Brasil após 5 anos da Lei n °. 9307/96: Novos Desafios Para a Sua
Plena Eficácia

6
 André Gomma de Azevedo

Mediação e Conciliação: Breves reflexões para uma Conceituação Adequada

Amom Albernaz Pires

Vantagens e Desvantagens da Arbitragem – Um artigo sobre a viabilidade do método

arbitral como alternativa ao processo judicial
Vilson Marcelo Malchow Vedana

Cláusula Arbitral: História e Correta Confecção

Ivan Machado Barbosa

Medidas Cautelares no Procedimento Arbitral – Uma Visão da Arbitragem a partir do

Paradigma da Unidade da Jurisdição
Vinícius de Andrade Prado

Crise de autocompreensão do Direito e Ausência de Fundamento Epistemológico-

jurídico seguro: Reflexos nos Métodos Alternativos de Resolução de
Controvérsias
Juliano Zaiden Benvindo

Sentenças Arbitrais Binacionais e Apátridas

Gustavo Trancho de Azevedo

Terceira Parte

RESENHAS DE LIVROS

Advocacia de Arbitragem – John W. Cooley e Steven Lubet

André Gomma de Azevedo e Vinícius de Andrade Prado

O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos –

Christopher W. Moore
Amom Albernaz Pires

When Push Comes to Shove: A Practical Guide to Mediation – Karl A. Slaikeu

Paulina D'Apice Paez

7
“What is wrong with mauve?” (“O que há de errado com lilás”)- Vídeo demonstrativo
do Processo de Mediação da Clínica de Mediação da Universidade de
Columbia, em Nova Iorque
Isabela Marques Seixas

Quarta Parte

JURISPRUDÊNCIA
Agravo Regimental na Sentença estrangeira n. 5.206-7 Reino da Espanha – STF

Parte Especial

COMPARAÇÃO DE REGULAMENTOS
Apresentação
André Gomma de Azevedo

Comparação de Regulamentos

8
 aos Professores

Moacyr Amaral dos Santos (in

memoriam)
e
Sálvio de Figueiredo Teixeira

dois ilustres e dedicados docentes da Faculdade de Direito da Universidade de

Brasília, a quem dedicamos essa obra pela grande contribuição ao desenvolvimento
do Direito Processual na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

9
 AGRADECIMENTOS

As idéias apresentadas nessa coletânea de artigos decorrem, em

grande parte, do trabalho de muitas pessoas que intensamente contribuíram para
diversos projetos do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e
Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (GT Arbitragem).
Portanto, não poderíamos deixar de registrar esses esforços e nossos sinceros
agradecimentos a estes para com quem temos expressivas dívidas intelectuais.
Pela contribuição de artigos registramos nosso apreço ao Professor
Leonard Riskin (Universidade de Missouri) bem como ao Dr. Hansel Pham, da
Harvard Negotiation Law Review, pela cessão de direitos autorais; à Dra. Selma Maria
Ferreira Lemes (membro da Comissão Relatora da Lei de Arbitragem), pela
disposição de imergir em um tema novo e complexo como a arbitragem na
concessão de serviços públicos; ao Prof. Inocêncio Mártires Coelho (Universidade de
Brasília) por seu estudo sobre a constitucionalidade de Lei de Arbitragem; aos
Professores Márcio Iório Aranha (Universidade de Brasília) e Alexandre Araújo Costa
(Universidade de Brasília) pelo trabalho de orientação de membros do GT
Arbitragem; ao Dr. Vinícius de Andrade Prado pelo seu artigo sobre Medidas
Cautelares no Procedimento Arbitral; ao pesquisador Amom Albernaz Pires por sua
madura análise conceitual de mediação e conciliação; ao pesquisador Vilson Marcelo
Malchow Vedana pelo exame de vantagens e desvantagens da Arbitragem; ao
pesquisador Ivan Machado Barbosa pelo seu trabalho referente à elaboração de
cláusulas arbitrais; ao pesquisador Gustavo Trancho de Azevedo pelo seu trabalho
sobre Sentenças Arbitrais Binacionais e Apátridas; ao pesquisador Juliano Zaiden
Benvindo pela sua análise epistemológica relativa a métodos alternativos de
resolução de disputas e pela grande contribuição à comparação de regulamentos,
feita juntamente com o Pesquisador Cícero Freitas; aos pesquisadoras Amon Pires,
Vinicius Prado, Isabela Seixas e Paulina Paez por suas resenhas.
Registramos com grande consideração a contribuição da Professora
Carol Liebman, Diretora da Clinica de Mediação da Universidade de Columbia em
Nova Iorque pela sua participação no I Curso de Extensão em Mediação e pelo
desenvolvimento de diversas linhas de pesquisa no GT Arbitragem.
Pela contribuição no I Curso de Extensão em Arbitragem, Mediação
e Negociação registramos o auxílio recebido dos professores Dr. Marco Maciel (Vice-
Presidente da República); Dr. Petrônio Muniz (Conselho Nacional de Instituições de
Mediação e Arbitragem); Min. Fátima Nancy Andrighi (Superior Tribunal de Justiça);
Dra. Selma Maria Ferreira Lemes (FIESP); Dr. Pedro A. Batista Martins (Embratel);
Dr. Carlos Alberto Carmona (Universidade de São Paulo); Dr. Rodrigo Correa
(Universidade do Chile); Dr. Frederico Viegas de Lima (Universidade de Brasília);

10
Dra. Maristela Basso (Universidade de São Paulo); Min. Carlos Eduardo Caputo
Bastos (Tribunal Superior Eleitoral); Dr. Carlos Henrique de Fróes (Câmara de
Comércio Internacional); Prof. José Carlos de Magalhães (Universidade de São
Paulo); Dr. Inocêncio Coelho (Universidade de Brasília); Dr. Celso de Tarso Pereira
(Ministério das Relações Exteriores); Dr. Francisco Victor Boissou (Universidade
Católica de Brasília); Dr. Cesare Jermini (Bär & Karrer); Dr. Luiz Fernando Teixeira
Pinto (Pinheiro Neto Advogados);
Pela atuação na I Semana de Planejamento e Conscientização
Profissional da registramos nosso apreço ao Dr. Fernando Antônio Tavernard Lima
(TJDF), Prof. Humberto Jacques de Medeiros (MPF), Profa. Loussia Musse Félix
(Universidade de Brasília), Prof. Márcio Iório Aranha (Universidade de Brasília), Dr.
Túlio Freitas do Egito Coelho (Trench, Rossi & Watanabe Advogados); ao Prof.
Francisco Victor Boissou (Universidade Católica de Brasília) e ao Dr. Francisco
Todorov (Trench, Rossi & Watanabe Advogados).
Pelos oportunos projetos de pesquisa em métodos alternativos de
resolução de disputas agradecemos o apoio dos antigos integrantes do GT
Arbitragem: Dra. Francine Figueiredo, Dr. Cláudio F. Silva, Dr. Alexandre Vitorino, Sr.
Amom Albernaz Pires, Sr. Weverton Severo e Sr. Cícero Freitas.
Finalmente, registramos nossos agradecimentos aos alunos que
participaram e apoiaram os projetos do Grupo de Pesquisa em Arbitragem, Mediação
e Negociação desde sua formação em 1998.

Brasília, 8 de março de 2002

Prof. André Gomma de Azevedo

Coordenador do GT Arbitragem

11
Segunda Parte:

Doutrina

12
 COMPREENDENDO AS ORIENTAÇÕES, ESTRATÉGIAS E TÉCNICAS
DO MEDIADOR:
UM PADRÃO PARA PERPLEXOS.

Leonard L. Riskin—

Sumário: I. Introdução. II. Categorias de negociação e

mediação. III. O sistema proposto. IV. Efetividade do modelo
gráfico, especialmente para a seleção de mediadores. V.
Conclusão. VI. Apêndice.

I – Introdução
Recentemente, um advogado me convidou para ministrar um seminário, ao
pessoal de seu escritório e clientes, sobre como participar de uma mediação. Assim
que comecei a preparar o programa, percebi que eu e meus colegas professores não
podíamos conceber como pessoas poderiam, ou mesmo deveriam, participar de uma
mediação sem conhecer a natureza do processo que o mediador deveria conduzir.
Isso porque há uma imensa gama de atividades que cabem no conceito geral e
amplamente aceito de mediação – um processo no qual um terceiro imparcial, a
quem falta autoridade para a impor uma solução, ajuda as partes a resolver a disputa
ou a planejar uma transação. Alguns desses processos têm muito pouco em comum.
Além disso, não há nenhum sistema lógico ou amplamente aceito para sua
identificação, descrição ou classificação. Até agora a maioria dos doutrinadores, bem
como mediadores, advogados e outras pessoas que trabalham com mediação, não
têm uma imagem definida do que é, ou deveria ser, a mediação.
Em razão disso, quase toda troca de idéias sobre mediação sofre de
ambigüidade – é o problema do ser e do dever ser. Isso cria uma grande dificuldade
aos que tentam determinar como, ou mesmo se, deve-se tomar parte em uma
mediação e, quando ela é acolhida, como selecionar, treinar, avaliar os mediadores,
bem como regulamentar seu processo.
Grandes embaraços e discórdias cercam o problema de assumir, ou não, o
mediador uma postura avaliadora. “Uma mediação eficaz”, sustenta o mediador-

— .
Copyright © Leonard L. Riskin (Este artigo foi publicado na Harvard Negotiation
Law Review Vol. 1:7, 1996; o direito de tradução e reprodução no Brasil foi concedido
ao Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília pelo Autor e pela Harvard
Negotiation Law Review. Tradutor: Henrique Araújo Costa).

13
advogado Gerald S. Clay, “quase sempre requer alguma análise dos pontos fortes e
fracos de cada parte, caso a disputa venha a ser submetida a arbitragem ou ao
processo judicial.”1. Já, o professor universitário Dean James Alfini, discorda e
argumenta que os mediadores-advogados deveriam ser proibidos de oferecer
consultoria jurídica ou avaliações.”2 As regras de ética formal não tratam com
clareza, tampouco coerentemente desse assunto.3

1
James Alfini & Gerald S. Clay, Should Lawyer-Mediators Be Prohibited from
Providing Legal Advice or Evaluations?, DISP. RESOL. MAG., Spring 1994, 8.
2
Id. Professor Robert A. Baruch Bush concorda com Alfini. Cf. Robert A.B. Bush,
The Dilemmas of Mediation Practice: A Study of Ethical Dilemmas and Policy
Implications, 1994 J. DISP. RESOL. 1, 54 (1994).
3
Muitas regras desse tipo parecem limitar a atividade avaliadora em nome da auto-
determinação. Por exemplo, o Code of Professional Conduct adotado pelo Colorado
Council of Mediation Organizations em 1982 descreve o mediador como um
“pesquisador ativo que deve estar preparado para sugerir a respeito do direito
substantivo e procedimental e sobre métodos alternativos ...” COLORADO COUNCIL
OF MEDIATION ORGANIZATIONS, CODE OF PROFESSIONAL CONDUCT § 2
(1982), reprinted in KIMBERLEE K. KOVACH, MEDIATION: PRINCIPLES AND
PRACTICE 260, 261 (1994). Mas é ressalvado que “desde que sua posição,
experiência e habilidade pesem sobre sua sugestões e recomendações, o mediador deve
avaliar cuidadosamente o efeito de suas interferências e propostas, além de aceitar a
responsabilidade integral pela sua veracidade e mérito.” Id.
Códigos de ética adotados em 1994 pela Seção de Resolução Alternativa de
Conflitos da Ordem dos Advogados do Texas enfatizam a auto-determinação e
defendem que o “o mediador não deve pressionar a parte de maneira nenhuma.”
ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION SECTION, STATE BAR OF TEXAS,
ETHICAL GUIDELINES FOR EDIATORS § 1, cmt. A (1994). O mediador “pode
sugerir,” id., mas “não deve dar consultoria legal ou sobre outros assuntos,” id. § 11. A
questão de quando o mediador pode avaliar causou discenso entre os membros do
comitê conjunto de regras de conduta para mediadores estabelecido pela American
Arbitration Association, pela American Bar Association, e pela Society of
Professionals in Dispute Resolution. O grupo realizou o seguinte compromisso
objetivando desencorajar as atividades avaliadoras do mediador:
O principal propósito do mediador é facilitar a composição voluntária das partes.
Esse papel difere substancialmente de outras relações profissionais. Misturar o papel de
mediador e de consultor é problemático e o mediador deve esforçar-se para fazer essa
distinção. O mediador deve, então, conter-se e não aconselhar. Quando for o caso, o
mediador deve recomendar que as partes procurem consultoria fora, ou pensem em
resolver a disputa por arbitragem, arbitramento, avaliação neutra ou qualquer outro
processo. Um mediador que experimenta, em atenção à requisição das partes, um papel
de consultor admite aumentar suas responsabilidades e obrigações, o que pode
submetê-lo a regras de outras profissões.
STANDARDS OF CONDUCT FOR MEDIATORS (American Arbitration
Association, Society of Professionals in Dispute Resolution, and American Bar

14
 Outros problemas também atormentam o campo da mediação. Pessoas
bem intencionadas discutem se a mediação deve ser empregada nos casos que
envolvam direitos constitucionais,4 violência doméstica5 ou atividade criminosa6.
Planejadores de programas de mediação diferem na maneira de selecionar

Association Section on Dispute Resolution, 1994). Segundo o Reitor James Alfini, um

membro do comitê que preparou esse escrito, ele e alguns outros membros
preocuparam-se com que, se o advogado mediador desse esse tipo de conselho,
associações de outras profissões poderiam considerar a mediação como prática do
direito e, assim, buscar regular, controlar e vedar tal prática. Por entrevista telefônica,
James Alfini, Reitor da Northern Illinois University College of Law (Jan. 24, 1995).
Um conjunto de regras parece corroborar com essas avaliações, exceto em uma
certa circunstância. A Florida Rules for Certified and Court-Appointed Mediators
enfatiza a auto-determinação e proíbe a coerção. Cf. FLA. R. FOR CERTIFIED &
COURT-APPOINTED MEDIATORS Rule 10.060 (1992). Uma nota do comitê diz
que “quando um mediador não tem o dever de avisar especificamente as partes sobre as
conseqüências legais de um acordo, há o dever de o mediador avisar as partes sobre a
importância de compreender tais assuntos e dá-las a oportunidade de buscar esse tipo
de conselho, se quiserem.” Id. (Committee note). Outra regra, entretanto, impede o
mediador de oferecer “uma opinião pessoal sobre como um tribunal decidiria a
questão, tendo em vista um precedente do próprio tribunal.” Id. 10.090. Professor
Robert Moberly, membro do comitê redator da minuta, explica que isso quer dizer que
estão proibidas “táticas que tentem adiantar o julgamento específico de um caso por um
juiz.” Robert B. Moberly, Ethical Standards for Court-Appointed Mediators and
Florida’s Mandatory Mediation Experiment, 21 FLA. ST. U. L. REV. 701, 715 (1994).
As regras de conduta da Americam Bar Association para advogados e mediadores
de questões de família tratam do assunto em conexão com o dever imposto ao
mediador “de assumir que os participantes da mediação façam suas escolhas com base
em informações e conhecimentos suficientes,” AMERICAN BAR ASSOCIATION,
STANDARDS OF PRACTICE FOR LAWYER MEDIATORS IN FAMILY
DISPUTES, Standard IV (1984).
Uma “consideração específica” implica que “o mediador pode definir aspectos
legais, mas não deve direcionar as decisões da mediação com base em sua interpretação
do direito ao aplicar os fatos à situação” Id. Specific Consideration C.
4
Cf. Owen Fiss, Against Settlement, 93 YALE L.J. 1073, 1082-87 (1984); Owen
Fiss, Out of Eden, 94 YALE L.J. 1669 (1985); Andrew W. McThenia & Thomas L.
Shaffer, For Reconciliation, 94 YALE L.J. 1660 (1985).
5
Cf. Trina Grillo, The Mediation Alternative: Process Dangers for Women, 100
YALE L.J. 1545 (1991); Joshua D. Rosenberg, In Defense of Mediation, 33 ARIZ. L.
REV. 467 (1991).
6
Compare, e.g., Albert Alschuler, Mediation with a Mugger: The Shortage of
Adjudicative Services and the Need for a Two-Tier Trial System in Civil Cases, 99
HARV. L. REV. 1808, 1808-10 (1986) com MARK S. UMBREIT, VICTIM MEETS
OFFENDER: THE IMPACT OF RESTORATIVE JUSTICE AND MEDIATION
(1994).

15
mediadores.7 Instrutores desentendem-se sobre a escolha do lugar das reuniões
privadas.8 Doutrinadores discutem se o mediador deveria assumir responsabilidade
sobre as conseqüências de mediação que verse sobre o meio-ambiente9. Advogados e
juízes discutem sobre a possibilidade de um juiz poder ordenar que as partes
realizem uma conferência conciliatória, acompanhados de seus advogados10. Partes
temem uma postura parcial do árbitro, que pode também não ser um especialista no
assunto.11 E muitos advogados e clientes perguntam-se o que exatamente é a
mediação e no que ela difere dos outros métodos de resolução.
O cerne dessas questões emergem das posições conflitantes - muitas das
vezes desarticuladas – sobre a natureza e as metas da mediação.12 Quase todos
concordariam que mediação é um processo no qual um terceiro imparcial ajuda as
partes a resolverem a disputa ou a planejar uma transação. Entretanto, na realidade,
suas metas e métodos variam tanto, que essa generalização nos leva a ter uma idéia
enganosa sobre o tema. Isso não se deve somente à diferenciação das práticas em
razão do tipo de disputa ou transação envolvidos, pois, mesmo dentro de um campo
particular, pode ser encontrada uma grande variedade de práticas. Por exemplo,
estudando sobre crédito rural, encontrei dois padrões de mediação, aos quais
denominei amplo e restrito.13 Tais padrões diferem tanto um do outro que só podem

7
Cf. THE TEST DESIGN PROJECT, PERFORMANCE- ASED ASSESSMENT: A
METHODOLOGY FOR USE IN SELECTING, TRAINING, AND EVALUATING
MEDIATORS (National Institute for Dispute Resolution ed., 1995); Who Really is a
Mediator?, 9 NEG. J. 293 (1993).
8
Cf. Carrie Menkel-Meadow, Ex Parte Talks with Neutrals: ADR Hazards,
ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Sept. 1994, 1.
9
Cf. John P. McCrory, Environmental Mediation—Another Piece for the Puzzle, 6
VT. L. REV. 49, 64 (1981); Joseph B. Stulberg, The Theory and Practice of
Mediation: A Reply to Professor Susskind, 6 VT. L. REV. 85, 106 (1981); Lawrence
Susskind, Environmental Mediation and the Accountability Problem, 6 VT. L. REV. 1,
40 (1981).
10
Cf. Leonard L. Riskin, The Represented Client in a Settlement Conference: The
Lessons of G. Heileman Brewing Co. v. Joseph OCorp., 69 WASH. U. L.Q. 1059
(1991)
11
Cf. infra 123.
12
Cf. Robert A.B. Bush, Mixed Messages in the Interim Guidelines, 9 NEG. J. 341
(1993); Craig A. McEwen, Competence and Quality, 9 NEG. J. 317 (1993); Richard A.
Salem, The Interim Guidelines Need a Broader Perspective, 9 NEG. J. 309 (1993);
Joseph B. Stulberg, Bush on Mediator Dilemmas, 1994 J. DISP. RESOL. 57 (1994).
Uma boa dica para esclarecer essas suposições constam em Robert A.B. Bush, The
Mediator’s Role and Ethical Standards in Mediation, 41 U. FLA. L. REV. 253 (1989).
Ver também Riskin, supra 10.
13
Cf. Leonard L. Riskin, Two Concepts of Mediation in the FMHA’S Farmer- Lender
Mediation Program, 45 ADMIN. L. REV. 21, 44-55 (1993).

16
ser chamados de mediação, mutatis mutantis, no mesmo sentido em que
chamamos de almoço uma refeição, seja ela do McDonald´s ou de um restaurante
francês.14
Essa confusão é especialmente perniciosa porque muitos não a reconhecem
– admitindo apenas uma forma de mediação e ignorando as demais;15 ou apenas

14
Um problema similar, sem dúvida, atinge outros processos alternativos. No seu
estudo sobre os recentes programas de avaliação do U.S. District Court para o Northern
District of Califórnia, por exemplo, o Professor Joshua Rosenberg e o Reitor Jay
Folberg descrevem:
O processo ENE foi desenvolvido para ficar entre a medição, na qual um terceiro
com conhecimento de processo facilita a comunicação entre as partes no interesse de
pacificar todos ou alguns dos aspectos controversos, e a arbitragem não vinculante,
pela qual um terceiro com conhecimento material revê o caso apresentado pelas
partes e determina uma providência. Conforme conduzido, o processo ENE varia de
um extremo ao outro e, por vezes, guarda muito pouca semelhança com qualquer outro
processo. A maioria dos avaliadores estimam, de alguma forma, seus casos, mas a
especificidade dessas avaliações variam tremendamente, de uma previsão de uma
decisão do júri a uma simples previsão de um mero aspecto sobre as possíveis
fraquezas da defesa ou da acusação.
Joshua D. Rosenberg & H. Jay Folberg, Alternative Dispute Resolution: An Empirical
Analysis, 46 STAN. L. REV. 1487, 1496 (1994).
15
Cf., e.g., Susan S. Silbey, Mediation Mythology, 9 NEG. J. 349 (1993). Proponentes
de uma certa orientação da mediação às vezes demonstram desdém por outras.
Considere, por exemplo, a opinião de Richard Ralston, um advogado-mediador da
cidade de Kansas que tem muita experiência como um advogado contencioso e como
um U.S. Magistrate-Judge:
É preciso definir as qualidades desejadas de uma mediação à luz do que precisa ser
atingido. Alguns mediadores não irão opinar ou avaliar, mas um mediador eficaz não é
uma “planta de vaso”, que simplesmente carrega as mensagens de um lado ao outro. O
mediador deve ter uma boa reputação de neutralidade, eqüidade, versatilidade e
criatividade. A credibilidade é a chave. Se as partes respeitam o mediador, a maior
barreira para uma mediação efetiva foi removida. A maioria das partes que levam a
sério a resolução alternativa de disputas escolhem um mediador que possa dar uma
avaliação imparcial e objetiva sobre os aspectos legais e de fato do caso, sempre com
credibilidade. Um bom mediador é uma mistura de psicoterapeuta, juiz e negociador
que pode reconhecer as motivações das partes (É só dinheiro, ou algo mais?). A
maioria das partes que confiam na resolução alternativa de disputas escolhem
mediadores que possam avaliar com segurança e objetividade o caso e sobre quem
pode fechar as negociações. Experiência e efetividade são as mais importante
características da mediação.
Richard H. Ralston, Effective Advocacy and Mediation, in ADR FOR THE
DEFENSE: ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Defense Research Institute,
Inc., 1994) H-l, H-3 (emphasis added).

17
sustentando que essas formas não se tratam verdadeiramente de mediação.16 Não
objetivo nesse artigo favorecer qualquer tipo de mediação, porém, como a maioria
dos mediadores, tendo a uma certa abordagem.17 Ao invés disso, espero facilitar as
discussões e ajudar a esclarecer os argumentos, apresentando um sistema capaz de
propor categorias e entender as abordagens à mediação. Tentei incluir no meu
sistema a maioria das atividades que são geralmente chamadas de mediação e que
cabem em sua ampla definição. Sei que alguns mediadores se opõem a tal inclusão e
temem que isso legitime atividades incompatíveis com as metas por eles associadas à
mediação.18 Paradoxalmente, eu simpatizo com essa visão e discordo dela. O uso
determina o sentido.19 É tarde demais para que os doutrinadores ou organizações de
mediação levantarem que os ditos mediadores, na verdade, não o são - do mesmo
modo que é tarde para a Associação de Pizzaiolos de Nápoles dizer ao Domino´s ou à
Pizza Hut que eles não vendem pizza de verdade.20 Tal tentativa não seria nada
construtiva e aumentaria ainda mais a confusão que estou tentando combater. Ao
invés disso, proponho elencarmos as várias abordagens à mediação de forma a
entendermos melhor suas variantes e podermos escolher entre elas.
A primeira parte deste artigo apresenta o já mencionado esforço em elencar
os tipos de mediação. Posto que cada uma dessas variantes serve a um determinado
propósito, nenhuma delas foi concebida para uso abrangente. Meu sistema de
classificação das orientações, estratégias e técnicas do mediador – o qual eu ilustro
por meio de eixos cartesianos – compõe a segunda parte. A terceira parte descreve a
utilidade dessa ilustração, especialmente no que concerne à escolha do mediador. A
quarta parte é constituída da conclusão deste artigo.

II – Categorias de Negociação e Mediação

16
Cf. Stulberg, supra 9; Austin Sarat, Patrick Phear: Control, Commitment, and
Minor Miracles in Family and Divorce Mediation, in WHEN TALK WORKS 193,
195-96 (Deborah M. Kolb ed., 1994).
17
Tendo a concordar com o descrito na Parte II.C.4 sobre a abordagem facilitadora-
ampla. Ver, e.g., Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 OHIO ST. L.J. 29
(1982); Riskin, supra 13. Todavia, isso não obsta as virtudes de determinado tipo de
mediação para cada caso.
18
Memorando de P. Love a Leonard L. Riskin (April 3, 1995).
19
Cf. LUDWIG WITTGENSTEIN, TRACTATUS LOGICO — PHILOSOPHICUS
9-25 (D.F. Pears & B.F. McGuinness trans., 2d ed. 1974).
20
Cf. Florence Fabricant, The Italian Pizza Police Are Offering Rules for the Real
Thing, N.Y. TIMES, June 7, 1995, C6; he Pizza Police Get Tough, N.Y. TIMES, June
7, 1995, Cl.

18
 A mediação é uma negociação facilitada, sendo que a maioria dos
doutrinadores reconhecem duas abordagens principais. Das várias dicotomias
desenvolvidas,21 acredito ser mais utilizada a baseada nas categorias adversarial e não
adversarial (focalizada esta na solução de problemas).22 A abordagem adversarial
geralmente supõe que a negociação será focalizada num recurso limitado – como o
dinheiro – e que as partes decidirão se o dividem e como o fazem. Por essa visão, as
metas das partes entram em conflito – o que uma ganha, a outra tem que perder.23 A
abordagem não adversarial, em contraste, procura revelar e compor os interesses
subjacentes das partes – i. e., suas motivações.24 Infelizmente, negociadores
21
Cf., e.g., DAVID A. LAX & JAMES K. SEBENIUS, THE MANAGER AS
NEGOTIATOR 29-45, 88-153 (1986) distinguishing bargaining to “create value”
and to “claim value”); HOWARD RAIFFA, THE ART AND SCIENCE OF
NEGOTIATION 33-34 (1982) (distinguishing “distributive” and “integrative”
bargaining); RICHARD E. WALTON & ROBERT B. MCKERSIE, A
BEHAVIORAL THEORY OF LABOR NEGOTIATIONS 4-5, 11-183 (2d ed. 1991)
(exploring differences between “distributive” and “integrative” bargaining); Gary T.
Lowenthal, A General Theory of Negotiation Process, Strategy, and Behavior, 31 U.
KAN. L. REV. 69, 73-92 (1982) (distinguishing “competition” from
“collaboration”).
Alguns autores dividem a negociação em três tipos. Cf., e.g., ROGER FISHER ET
AL., GETTING TO YES 9-14 (2d ed. 1991) (differentiating “hard,” “soft,” and
“principled” styles of negotiation); DONALD G. GIFFORD, LEGAL
NEGOTIATION 14-18 (1989) (identifying "cooperative," "competitive," and
integrative" strategies). Cf. generally, LEONARD L. RISKIN & JAMES E.
WESTBROOK, DISPUTE RESOLUTION AND LAWYERS 115-38 (1987) (sobre as
abordagem de negociação).
22
Cf. Carrie Menkel-Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: The
Structure of Problem-Solving, 31 UCLA L. EV. 754, 755-62 (1984).
23
Uma orientação adversarial naturalmente alimenta as estratégias concebidas para
valorizar a posição da parte em relação ao problema em questão. As táticas usuais
concebidas para descobrir sobre a posição dos outros e desviar a outra da sua posição
incluem:
1. Um pedido inicial muito alto;
2. Pouca revelação de informações sobre os fatos e preferências;
3. Poucas e pequenas concessões;
4. Ameaças e discussões; e
5. Aparente compromisso com as posições durante o processo de negociação.
Ver Donald G. Gifford, A Context-Based Theory of Strategy Selection in Legal
Negotiation, 46 OHIO ST. L.J. 41, 48-49 (1985).
24
O mais popular dos sistemas de resolução de problemas é o de FISHER ET AL.,
supra 21. O autor delimita quatro regras para a negociação baseada em princípios:
1. Separar as pessoas do problema.
2. Focalizar nos interesses em jogo, não na posição dos jogadores.
3. Inventar opções de ganho mútuo.

19
geralmente deparam-se com uma tensão entre as abordagens adversarial e não
adversarial, visto que uma tende a interferir na outra.25
Alguns autores baseiam-se nessa distinção para categorizar as abordagens
da mediação,26 mas muitos outros vêem as coisas diferentemente, o que tem gerado
vários sistemas de categorias de mediação. Geralmente, as categorias são
provenientes da observação da mediação num contexto particular, o que auxilia os
autores a entender e descrever as práticas da mediação.27 Assim, individualmente, os
autores construíram diferentes sistemas de categorias para diferentes contextos e
para diferentes propósitos.28 Por vezes, as categorias ajudam os autores a

4. Insistir em critérios objetivos.

Cf. id. 15. Related books include ROGER FISHER & SCOTT BROWN, GETTING
To- GETHER (1988); WILLIAM URY, GETTING PAST No (rev. ed. 1993).
25
Cf. LAX & SEBENIUS, supra 21.
26
Por exemplo, Kressel e seus colegas identificam a “orientação para o compromisso
ou assentadora” (settlement), e a “orientação para resolução de problemas” (problem-
solving), no estudo sobre a tutela no direito de família junto à corte de New Jersey
family. Ver Kenneth Kressel et al., The Settlement-Orientation vs. The Problem-
Solving Style in Custody Mediation, J. Soc. ISSUES 67 (1994). Empreguei diferentes
terminologias no estudo de conferência conciliatórias anexas a tribunais. Cf. Riskin,
supra 10, 1081. Recentemente, o Professor Jonathan Hyman e seus colegas observaram
essas conferências em New Jersey, e desenvolveram a dicotomia chamada “mini-trial”
e “matchmaker.” JONATHAN M. HYMAN ET AL., CIVIL SETTLEMENT:
STYLES OF NEGOTIATION IN DISPUTE RESOLUTION, A REPORT FOR THE
NEW JERSEY OFFICE OF THE COURTS (1995).
27
Por exemplo, ao estudar programas que medeiam problemas familiares, comunitários
e de vizinhança, as cientistas sociais Susan Silbey and Sally Merry desenvolveram dois
tipos ideais representantes do que elas chamaram de estilos “bargaining” e
“therapeutic”. Cf. Susan S. Silbey & Sally E. Merry, Mediator Settlement Strategies, 8
LAW & POL’Y 7, 19 (1986) (sugerindo que a atuação do mediador varia entre esses
dois pólos). Um mediador-advogado do Texas, Eric Galton, ao ensinar advogados
sobre como utilizar a mediação em casos já em processos judiciais, fez a distinção
entre “case evaluation,” ou “evaluative mediation,” e “pure form mediation.” ERIC
GALTON, REPRESENTING CLIENTS IN MEDIATION 2-4 (1994). Galton diz que
“empowerment mediation” e “community model mediation” são sinônimos de “pure
form mediation.”
Ver also James Alfini, Trashing, Bashing, and Hashing It Out: Is This the End of
“Good Mediation”?, 19 FLA. ST. U. L. REV. 47, 66-73 (1991) (exploring “trashing,”
“bashing” and “hashing” strategies used in court-connected mediations in Florida);
Peter J.D. Carnevale, Strategic Choice in Mediation, 2 NEG. J. 41, 44-45 (1986)
(labelling a mediator’s four basic strategies as “integration,” “pressing,”
“compensation,” and “inaction”).
28
Por exemplo, em seus estudos sobre mediadores trabalhistas Deborah Kolb descobriu
dois padrões: mediadores do estado são “dealmakers”, que constroem propostas de
acordo, e mediadores federais são “orchestrators”, que ajudam as partes a desenvolver

20
defenderem um determinado tipo de mediação, seja para um contexto específico ou
para um mais genérico.29
Cada um desses sistemas de categorias serve aos propósitos do autor, mas
não são compatíveis com os demais sistemas.30 Outrossim, um termo específico

suas próprias propostas. Ver DEBORAH M. KOLB, THE MEDIATORS 23-45 (1983).
Mais recentemente, o Professor Kolb e o Professor Kenneth Kressel desenvolveram
categorias diferentes com as quais analisaram o trabalho de doze mediadores —
operando em campos bastante diferentes — que foram fichados num livro, WHEN
TALK WORKS. Cf. supra 16. Kolb e Kressel determinaram que os mediadores
adotavam ou uma postura transformadora e ou uma pragmática, que resolve os
problemas, organizadas por uma estrutura visando à chegada da solução ou à
comunicação. Cf. id. 459, 466-79.
Kressel também se valeu de outras categorias noutros contextos. Ao estudar a
mediação de guarda de crianças numa New Jersey family court, eles e seus colegas
identificaram duas orientações, “settlement-oriented style” e “problem-solving style.”
Cf. Kressel et al., supra 26. Noutro trabalho, Kressel and Pruitt desenvolveram uma
outra dicotomia — “task oriented” e “socioeconomic.” Ver KENNETH KRESSEL &
DEAN G. PRUITT, MEDIATION RESEARCH: THE PROCESS AND
EFFECTIVENESS OF THIRD-PARTY INTERVENTION 423-24 (1989).
Eu também tenho utilizados sistemas diferentes para propósitos diferentes. Ao
estudar sobre crédito rural, desenvolvi os conceitos de mediação ampla ou restrita,
“broad-narrow”. Cf. Riskin, supra 13. Entretanto, quando considerei questões sobre
como os clientes deveriam participar em sessões judiciais conciliatórias, pensei que
seria importante distinguir essa participação por dois critérios: (1) a oposição entre o
métodos adversarial e não adversarial ou “problem-solving”; e (2) a diferença entre
pressionar as partes com a mão ou dar a mão para facilitar o processo de
conscientização do que as partes precisam para atingir um acordo. Riskin, supra 10,
1083.
29
Kressel e seus colegas catalogaram virtudes da postura não adversarial ou
“problem-solving” na mediação da guarda de crianças. Cf. Kressel et al., supra 26, 82.
Tenho defendido uma abordagem ampla, em oposição à restrita, na mediação de
crédito rural. Cf. Riskin, supra 13, 60-64. No seu recente trabalho, Bush and Folger
distinguiram — como fizeram Kolb and Kressel — entre a abordagem não adversarial
(problema-solving) e transformadora (transformative), estimulando o mais tarde
adotado movimento da mediação, “mediation movement”. Ver ROBERT A.B. BUSH
& JOSEPH P. FOLGER, THE PROMISE OF MEDIATION: RESPONDING TO
CONFLICT THROUGH EMPOWERMENT AND RECOGNITION (1994). Mark
Umbreit utiliza a dicotomia de estilos de “controlling” e “empowering” em mediações
interpessoais, Cf. UMBREIT, supra 6, 34, e promove a mediação humanística,
“humanistic”, como uma forma de pacificação interior e exterior. Cf. id. 198-216.
30
Entretanto, Kenneth Kressel e o Reitor Pruitt criaram uma nova dicotomia — “task-
oriented” and “socioemotional” — baseada no consistentemente entre os outros
sistemas de catalogação. Cf. KRESSEL & PRUITT, supra 28, 422-23.

21
pode carregar diferentes significados em sistemas diferentes.31 Nenhum desses
sistemas foi concebido para ser usado abrangentemente – isto é, para descrever as
orientações, estratégias e técnicas utilizadas em qualquer contexto de mediação.32 Na
próxima parte do artigo, proponho o meu sistema.33

III – O Sistema Proposto

O sistema que proponho descreve mediações com base em duas
características representadas, cada uma, em um dos eixo cartesianos. O primeiro diz
respeito às metas da mediação. Noutras palavras, ele mede o âmbito do problema ou
dos problemas que a mediação busca resolver. Num extremo de eixo encontram-se
os problemas simples, de resolução imediata, tal como a quantia a ser paga à outra
parte. No extremo oposto estão os problemas muito complexos, por exemplo, como
melhorar as condições de determinada comunidade ou indústria.34 Já, no centro
31
Por exemplo, a abordagem não adversarial (problem-solving style) apresentada por
Kressel a seus colegas denota a negociação baseada em interesses. Por outro lado, Bush
and Folger geralmente empregam essa abordagem para incluir qualquer tipo de
mediação que dê ênfase à resolução de problemas específicos. Isso em oposição à
transformação das partes. Ver BUSH & FOLGER, supra 29, 12. Todavia, num ponto,
eles reconhecem que a abordagem adversarial pode estreitar o processo, sendo
geralmente associada a mediadores que já foram juízes. Id. 73. Mas eles informam: “É
muito cedo para dizer quanto isso é uma abordagem realmente diferente ou
simplesmente uma visão da abordagem não adversarial, na qual o mediador é bem mais
direto.” Id.
32
O filósofo do direito Felix Cohen escreveu, “A definição do direito é útil e inútil.
Não é uma questão de falso ou verdadeiro sobre uma nova resolução ou uma política
de seguro. A definição é, na verdade, um seguro contra alguns riscos de uma
confusão.” Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35
COLUM. L. REV. 809, 835-36 (1935). Suas idéias propõem um sistema semelhante de
categorias.
33
Estou atento que, embora sistemas de categorias nos auxiliem a entender a
realidade, também a distorcem. Submeto-me a Robert Benchly que disse que “pode-se
defender que há duas classes de pessoas no mundo: aquelas que constantemente
dividem as pessoas em duas classes; e aquelas que não o fazem.” Paul Dickson, The
Official Rules, THE WASHINGTONIAN, Nov. 1978, 152.
34
Um recente relatório da Society of Professionals in Dispute Resolution notou que
há valores e metas conflitantes na resolução alternativa de conflitos, incluindo as
seguintes:
1. o aumento da participação das partes e do controle do processo e de seu
resultado
2. a restauração de relações
3. o aumento da eficiência do sistema contencioso e a diminuição dos custos
4. a preservação da ordem social e sua estabilidade

22
desse eixo, estão os problemas de complexidade média,35 tais como compor
interesses das partes ou lidar com elas.
O outro eixo diz respeito às atividades do mediador. Ele mede as estratégias
e técnicas utilizadas pelo mediador na busca de trabalhar ou resolver os problemas
que compõem o problema em jogo. Um extremo desse eixo contém as estratégias e
técnicas que facilitam a negociação das partes; enquanto no outro estão as
estratégias e técnicas que buscam avaliar os assuntos relevantes à mediação.
O seguinte exemplo fictício, desenvolvido pelo Professor Charles Wiggins,
ajudará a ilustrar o sistema de categorias proposto.

COMPUTEC

A Golden State Savings & Loan NTC é a segunda maior empresa de

poupanças e empréstimos do estado. Há um ano atrás, ela contratou a Computec,
uma empresa de consultoria em informática, para organizar e informatizar seu
sistema de processamento de dados, bem como operá-lo por dez anos. Deste modo,
a Computec tornou-se responsável por todo o sistema de informática da Golden
State, o que incluía as atividades de poupança e empréstimo, dentre elas, o controle
das contas, o processamento dos empréstimos, os investimentos e a folha de
pagamento. A Golden State contratou com a Computec a taxa de administração e
consultoria em mais de um milhão de dólares por ano até o fim do contrato.
Ao final do primeiro ano de contrato, a Computec apresentou à Golden State
uma conta no valor de $ 30.000,00 a mais do que o acordado. Isso foi decorrente de
despesas feitas pela Computec, que mandou seus funcionários a seminários e
encontros relacionados à instalação de computadores e tecnologia em bancos, o que
não estava previsto no contrato com a Golden State. Com o recebimento dessa conta,
a Golden State escreveu à Computec informando que não havia encontrado previsão
contratual para o reembolso de despesas dessa natureza, além de informá-la que o
banco tinha uma política rigorosamente contra esse tipo de reembolso, mesmo
quando feitas as despesa por seus próprios funcionários. E, em razão disso, não
reembolsaria a Computec. A resposta a essa notificação foi rápida, tendo sido a

5. a maximização dos ganhos mútuos

6. a justiça dentre do processo
7. a conseqüências justas e estáveis
8. a justiça social.”
Ensuring Competence and Quality in Dispute Resolution Practice, REPORT 2 OF
THE SPIDR COMMISSION ON QUALIFICATIONS 5 (Society of Professionals in
Dispute Resolution, 1995).
35
Conceitualmente, “profundo” seria o mesmo que “amplo”, mas seria mais difícil de
se visualizar.

23
Golden State informada que esse tipo de cobrança era universalmente reembolsada
pelo contratante da consultoria em serviços de informática, razão pela qual
continuaria aguardando pelo reembolso.
Tal conflito está gerando atritos entre as duas empresas, que têm que
trabalhar juntas ainda por vários anos. Nenhuma das partes vê saída para transigir
sobre os gastos já incorridos pela Computec, que, por sua vez, aguarda o reembolso
das despesas. Pela legislação vigente, despesas razoáveis diretamente relacionadas ao
serviço contratado, e que obedeçam às práticas do setor, são implicitamente
indenizáveis e tidas como incluídas nos termos do contrato. É incerto, todavia, se o
contratante do serviço precisa ser alertado sobre as práticas do setor contratado ao
tempo da assinatura do contrato.36

A. O Eixo de Definição do Problema: Metas, Suposições e

Enfoques
O foco de uma mediação – seu problema central e seus problemas
acessórios, que também devem ser trabalhados - variam num crescente do restrito
ao amplo. Nesse passo, identifico quatro níveis de mediação que correspondem a
diferentes medidas dessa abrangência.37

1. Nível I: Objeto Litigioso

Numa mediação restrita, a principal meta é fixar o objeto sob litígio, gerando
esse acordo um resultado semelhante a um julgamento privado, apenas mais
apropriado por ser mais rápido e econômico.38 Seu aspecto mais importante é que
seus efeitos tendem a ser bastante próximos aos de um processo judicial. A mediação
de nível 1, então, focaliza os pontos fortes e fracos de cada parte.
Numa mediação de nível 1 envolvendo a Computec, a meta seria fixar a
quantia, se houver, dentre os $ 30.000,00, que a Golden State deve pagar. As partes
chegariam a essa decisão à margem da lei.39 As discussões seriam focalizadas nos

36
Copyright © 1985, 1996 Charles B. Wiggins. Reprinted with permission. All rights
reserved.
37
Sou grato à Professora Lela Love pela sugestão do conceito de níveis para explicar
o eixo de resolução do problema (problem-definition continuum).
38
Programas de mediação que patrocinam uma visão restrita, “narrowly-focused”, da
mediação devem ter metas mais imediatas, tais como poupar, do Judiciário, tempo e
dinheiro. Cf. supra nota 34 e seu respectivo texto.
39
Cf. Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the
Law: The Case of Divorce, 88 YALE L.J. 950 (1979).

24
pontos fortes e fracos de cada lado, bem como no que eventualmente seria decidido
por um juiz ou júri a respeito dos fatos e do direito em questão.40

2. Nível II: Interesses Comerciais

Nesse nível a mediação trataria de muitos assuntos que o Judiciário
provavelmente não alcançaria. O propósito seria satisfazer interesses da atividade
comercial. Por exemplo, talvez a Golden State estivesse insatisfeita com todo o
sistema de tarifas ou com o desempenho da Computec e, devendo a mediação
dedicar-se a esses assuntos. Ao reconhecer seus interesses mútuos na manutenção
de boas relações profissionais, em parte por serem empresas interdependentes,
poderiam ser feitos ajustes ao contrato.
Estendendo-se o foco um pouco mais, a mediação poderia considerar como
o mais importante os interesses comerciais, tais como a intenção de ambas as
empresas em continuar fazendo negócios e auferindo lucro, bem como em manter e
desenvolver uma boa reputação. Esse tipo de mediação poderia gerar um acordo
que, além de dispor sobre a questão dos $ 30.000,00, desenvolvesse um plano para a
colaboração em empreendimentos futuros. Assim, explorando seus interesses
comerciais mútuos, ambas as empresas têm a chance de se aperfeiçoarem de
maneira não imaginada antes das negociações iniciadas pela disputa.

3. Nível III: Interesses Pessoais/Profissionais/Relacionais

A mediação de nível III focaliza aspectos pessoais e interesses. Por exemplo,
durante a disputa pelos $ 30.000,00, pode surgir hostilidade entre os executivos das
partes ou mesmo acontecer de alguém sentir-se insultado. Esse clima hostil pode
gerar muita ansiedade ou perda de auto-estima. Num nível puramente instrumental,
essas reações pessoais podem agir como obstáculos à chegada do acordo. Apesar de
Fisher, Ury e Patton nos dizerem para “separar as pessoas do problema”41, às vezes
as pessoas são o próprio problema. Desse modo, os participantes da mediação
freqüentemente têm que trabalhar os aspectos relacionais e emocionais em busca de
pavimentar a estrada para o assentamento dos aspectos econômicos.

40
Isso inclui: se os gastos são diretamente relacionados à performance do contrato, se
os gastos são razoáveis, se é um costume do setor o pagamento dessas despesas, e se
um tribunal decidiria pelo pagamento das despesas desde que a contratante tenha sido
avisada sobre o costume existente. Ainda sobre esses tópicos, ver Manakuli Paving &
Rock Co. v. Shell Oil Co., Inc., 664 F.2d 772 (9th Cir. 1981).
Uma definição muito restrita do problema é típica de métodos como: a arbitragem
anexa ao tribunal, os júris sumários, a avaliação neutra antecipada e, geralmente, de
conferências conciliatórias moderadas.
41
Cf. FISHER ET AL., supra 21, 17-39.

25
 Ao lado dessas justificativas instrumentais, lidar bem com os problemas
pessoais e relacionais pode ser valioso para o próprio direito. Focalizar esses
assuntos pode ser importante no caso de o mediador não conseguir solucionar esses
problemas paralelos.42 Ou seja, a principal meta da mediação pode ser dar a seus
participantes uma oportunidade de aprender ou de mudar.43 Isso pode tomar forma
de uma evolução moral ou uma “transformação”, o que inclui, conforme defendido
por Bush e Foger, o aprimoramento da autonomia ou “empoderamento”
(capacidade de decidir sobre os problemas da própria vida) e da “identificação”
(capacidade de reconhecer e simpatizar com a condição alheia).44 Além disso, as
partes podem melhorar seu relacionamento45 ao aprender a perdoar46 ou a
reconhecer sua interdependência.47 As partes podem aprender a compreender elas
mesmas, deixar de lado o ódio ou o desejo de vingança48 e, por outro lado, trabalhar
pela paz interior49 e pelo aperfeiçoamento próprio.50 Elas podem também aprender a

42
Cf. BUSH & FOLGER, supra 29 passim; Lon L. Fuller, Mediation — Its Forms
and Functions, 44 S. CAL. L. REV. 305, 310 (1971).
43
Cf. THOMAS CRUM, THE MAGIC OF CONFLICT: TURNING A LIFE OF
WORK INTO A WORK OF ART 174-75 (1987); cf. WILLIAM URY ET AL.,
GETTING DISPUTES RESOLVED: DESIGNING SYSTEMS TO CUT THE COSTS
OF CONFLICT 170 (1988).
44
Cf. BUSH & FOLGER, supra 29 passim. A empatia das partes pode ser muito
benéfica. Segundo Gandhi: “Três quartos das misérias e desentendimentos do mundo
desaparecerão se calçarmos os sapatos de nossos adversários e compreendermos seus
pontos de vista.” ESSENTIAL GANDHI 255 (Louis Fischer ed., 1962).
45
Cf. James A. Wall, Jr. & Ronda R. Callister, Ho’oponopono: Some Lessons from
Hawaiian Mediation, 11 NEG. J. 45 (1995).
46
Cf. STEVEN B. GOLDBERG ET AL,., DISPUTE RESOLUTION:
NEGOTIATION, MEDIATION, AND OTHER PROCESSES 137-39 (2d ed. 1992);
Hank de Zutter, Proponents Say ADR Spells Relief, ILL. LEGAL TIMES, Jan. 1988,
1; Comment, Healing Angry Wounds: The Roles of Apology and Mediation in Disputes
Between Physicians and Patients, J. DISP. RESOL. 126-27 (1987).
47
Cf. Zena D. Zumeta, Spirituality and Mediation, 11 MEDIATION Q. 25, 25 (1993)
(discussing the creation and nurture of connectedness in mediation). Cf. generally
Beyond Technique: The Soul of Family Mediation, 11 MEDIATION Q. 1 (1993) (sobre
o papel da emoção e da espiritualidade nas mediações familiares).
48
Cf. Kenneth Cloke, Revenge, Forgiveness, and the Magic of Mediation, 11
MEDIATION Q. 67, 67 (1993) (sobre métodos de incentivar o perdão das partes).
49
Cf. UMBREIT, supra 6, 75-82. Shinzen Young, um sacerdote budista e professor de
meditação Vipassana ou “insight”, torna disponível um processo que ele chama de
meditação mediadora, (meditative mediation). Esse processo ocorre quando membros
da comunidade estão juntos em uma disputa. O processo envolve passagens pela
mediação e pela meditação “insight”. Pela meditação, as partes observam suas próprias
reações, que promovem o “insight” – meta dessa prática. As partes utilizam do conflito

26
viver em harmonia com os ensinamentos e valores da comunidade a que
pertencem.51

4. Nível IV: Interesses Comunitários

A mediação de nível IV tem um foco ainda mais amplo, incluindo os
interesses de comunidades e entidades que não são partes imediatas da disputa. Por
exemplo, talvez a ambigüidade de princípios legais relevantes ao caso da Computec
tenham causado problemas para outras empresas. Daí, que os participantes podem
estudar maneiras de esclarecer o direito, por exemplo, trabalhando com as
associações comerciais para modificar leis ou para produzir um modelo contratual.
Em outros tipos de disputas, as partes podem focalizar o aperfeiçoamento ou a
“transformação” das comunidades.52
O Diagrama 1 ilustra e sintetiza os problemas que aparecem ao longo de
todo o eixo de definição do problema. Naturalmente, mediações que trabalhem com
problemas amplos podem incluir a resolução de problemas restritos, que aparecem
à esquerda do gráfico. Então, a mediação do caso Computec, que envolve interesses

para sua evolução. Cf. SHINZEN YOUNG, MEDITATIVE MEDIATION (Insight

Recordings, Santa Monica, CA, transcript on file with author).
50
Cf. Lois Gold, Influencing Unconscious Influences: The Healing Dimension of
Mediation, 11 MEDIATION Q. 55, 58-60 (1993) (characterizing mediation as part of
a general “healing” paradigm).
51
O Serviço de Conciliação de Mennonite, apesar de evitar abordagens que levem à
doutrinação, defende a eqüidade na mediação. “Para nós, fazer justiça é imprescindível
para que se estabeleça relações corretas. Essas relações valorizam o crescimento mútuo
entre as pessoas e corrigem o passado na medida do possível, além de darem os passos
para que nem o medo nem o ressentimento assumam papéis dominantes.” John P.
Lederach & Ron Kraybill, The Paradox of Popular Justice: A Practitioner’s View, in
THE POSSIBILITY OF POPULAR JUSTICE: A CASE STUDY OF COMMUNITY
MEDIATION IN THE UNITED STATES 357, 361 (Sally E. Merry & Neal Milner
eds., 1993). Em mediações do Serviço Cristão de Conciliação,
“O propósito ... é glorificar a Deus ao ajudar pessoas a resolverem seus
problemas pela conciliação, e não por um meio adversarial. Além de facilitar a
resolução de problemas diretos, o Serviço Cristão de Conciliação procura
reconciliar aqueles que tem sido alienados pelo conflito e ajudá-los a aprender a
melhorar suas atitudes e comportamentos para que sejam evitados conflitos futuros
similares”.
INSTITUTE FOR CHRISTIAN CONCILIATION, CHRISTIAN CONCILIATION
HANDBOOK 19 (Revision 3.2, 1994). Para a análise de várias formas de ver o
potencial transformador da mediação , ver Carrie Menkel-Meadow, The Many Ways of
Mediation: The Transformation of Traditions, Ideologies, Paradigms, and Practices,
11 NEG. J. 217 (1995) (book review).
52
Cf. generally Lederach & Kraybill, supra 51 (sobre justiça e transformação social).

27
comerciais subjacentes também poderia solucionar o problema isolado – quanto dos
$ 30.000,00, se houver direito, deve a Golden State pagar à Computec? À medida que
ampliamos a abordagem, todavia, o problema isolado perde importância. Então, se
os executivos contendores aprenderem a compreender um ao outro, ao invés de
decidir quanto a Golden State pagará à Computec, eles deverão chegar a um acordo
que apague todo o problema dos $ 30.000,00. Por exemplo, eles podem decidir
servir aos interesses subjacentes das empresas e criar um empreendimento conjunto
para atuar no ramo de serviços de informática para instituições financeiras, dotada
de um capital inicial de $ 30.000,00 doado pela Golden State e um funcionário
cedido pela Computec. Em outras palavras, ao mudar o foco de restrito a amplo na
definição dos problemas sob mediação, a visão de uma das partes a respeito do
conflito pode passar de um problema a ser resolvido à uma oportunidade de
progresso.
Dentro de uma determinada mediação, um problema ou assunto particular
pode ter mais ou menos importância. Numa mediação restrita envolvendo a
Computec, por exemplo, o foco principal é quanto, se for o caso, a Golden State deve
pagar. Porém, mesmo nessa mediação, os participantes poderiam se beneficiar dos
aspectos secundários com abordagens mais abrangentes. Uma parte poderia, por
exemplo, se sentir aliviada, satisfeita ou reconhecida, tanto pela sua condição,
quanto pela condição da outra parte. Isso permitiria uma maior empatia e,
consequentemente, maior facilidade na reconstrução das relações profissionais. E
qualquer desses esforços poderia influenciar a mediação, de modo que ela passasse
a mais ampla ou mais restrita. Numa mediação restrita, entretanto, tais efeitos
ganham apenas relevância secundária, sendo eventuais subprodutos da resolução do
problema central. Os participantes – incluindo o mediador – podem não pensar ou
se importar com esses efeitos.53

53
Em uma determinada mediação, naturalmente, as partes podem ter metas ou
prioridades diferentes, de modo que podem atribuir importâncias diferentes à resolução
de um determinado aspecto.

28
FIGURA 1. EIXO DE DEFINIÇÃO DO PROBLEMA

I
n

B. O Papel do Mediador: Metas e Suposições

O segundo eixo descreve as estratégias e técnicas que o mediador utiliza
para alcançar o objetivo de ajudar as partes a identificar e solucionar o problema em
questão.54 Encontram-se, ao final desse eixo, as estratégias e técnicas que avaliam
aspectos importantes à disputa ou à transação. No extremo dessa parte avaliadora,
desaguam os comportamentos que objetivam controlar alguns ou todos os efeitos da
mediação.55 No outro lado do eixo, encontram-se as convicções e condutas que
facilitam a negociação das partes. No extremo desse lado facilitador, encontra-se o
procedimento que visa simplesmente possibilitar a comunicação e a compreensão
entre as partes.56
O mediador avaliador considera que as partes querem e precisam de
orientação para chegarem a uma situação propícia ao acordo – baseada no direito e
nas práticas industriais ou tecnológicas, sendo essa orientação decorrente de seus
excelentes treinamento, experiência e objetividade.

54
Alguns autores distinguem entre “settlement” and “resolution,” dizendo que o
primeiro tende a ser resultado de um compromisso em relação a um problema restrito,
enquanto o segundo tende a tratar de interesse subjacentes. Cf. J. Michael Keating, Jr.
& Margaret L. Shaw, "Compared to What?": Defining Terms in Court-Related ADR
Programs, 6 NEG. J. 217 (1990) (sugere que os tipos de “settlement” são típicos das
conferências conciliatórias anexas a tribunais, mas que “collaboration” or "resolution"
devem ser a meta da mediação).
55
Professor Edward Dauer esse processo de “op-med.” Ver EDWARD A. DAUER,
MANUAL OF DISPUTE RESOLUTION: ADR LAW AND PRACTICE §§ 11-45
(1994).
56
Cf. Thomas Princen, Joseph Elder: Quiet Peacemaking in a Civil War, in WHEN
TALK WORKS, supra 16, 428.

29
 O mediador facilitador considera que as partes são inteligentes, aptas a
trabalharem entre si, e capazes de entender suas situações melhor que o mediador
e, talvez, melhor que os seus advogados.57 Conseqüentemente, as partes podem
desenvolver melhores soluções do que as que qualquer mediador criaria. Portanto, a
mediação facilitadora considera, como sua principal missão, a de esclarecer e
otimizar a comunicação entre as partes no sentido de ajudá-las a decidir o que fazer.
Para explicar o eixo da mediação facilitadora e da avaliadora mais
detalhadamente, preciso demonstrar como isso se relaciona com o eixo de definição
do problema. Essa relação é mais clara se representarmos a definição do problema
num eixo horizontal e a avaliação ou facilitação num eixo vertical, conforme
ilustrado no diagrama 2. Cada um dos quadrantes representa uma orientação
genérica tendendo a cada espécie de mediação, quais sejam: a avaliadora-restrita, a
facilitadora-restrita, a avaliadora-ampla e a facilitadora-ampla.

C. As Quatro Orientações: Estratégias e Técnicas

A maioria dos mediadores trabalham segundo uma orientação
predominante, presumida ou padronizada58 (apesar de, conforme posterior
demonstração, vários mediadores moverem-se ao longo dos eixos e por entre os

57
Cf. Riskin, supra 10, 1099-1108.
58
Kressel e seus colegas defendem o seguinte sobre as características comuns dos tipos
de mediador por eles identificados:
Primeiramente, o estilo do mediador tendeu a ser consistente. Um determinado
mediador tendeu a agir sempre da mesma forma, mesmo em face das consideráveis
mudanças na dinâmica do conflito e dos seus aspectos peculiares. Além disso, o
estilo do mediador pareceu trabalhar abaixo do limite da consciência. Trata-se de
algo feito sem o completo reconhecimento dos interesses subjacentes ou a lógica do
seu estilo. Os mediadores foram capazes de articular o porquê do seu estilo quando
ele era apontado, mas isso levou a um exame de consciência e à assistência de
outros membros. Finalmente, o estilo do mediador pode ser modificado, mas para
isso foi necessária direção e treino. Com o projeto e como resultado de uma
conferência dos casos, os membros da equipe se tornaram mais atentos ao seu
próprio estilo e aprenderam a mudar de estilo quando isso foi o mais indicado.
Kressel et al., supra 26, 72-73.
Kressel and Pruitt dizem que há duas formas de um mediador decidir que
intervenções fazer: “o mediador que monitora ativamente o conflito não totalmente
revelado; e o mediador que é geralmente desarticulado quanto às suas preferências
sobre o seu estilo de mediação.” Kenneth Kressel & Dean G. Pruitt, Conclusion: A
Research Perspective on the Mediation of Social Conflict, in RESSEL & PRUITT,
supra 28, 394, 422. Cf. also Silbey & Merry, supra 27, 19. Apesar de exaltarem a
tendência de os mediadores responderem às circunstâncias, Silbey and Merry notam
que o estilo da mediação tende a ser mais próximo aos padrões na medida que aumenta
a experiência do mediador.” Id.

30
quadrantes).59 Para a finalidade da explicação seguinte sobre as orientações do
mediador, vou supor que o mediador atue segundo a orientação predominante. Por
essa razão, e por conveniência, me refiro a partir de agora ao “mediador avaliador-
restrito”, em detrimento do termo mais preciso, embora mais deselegante,
“mediador que opera segundo uma abordagem avaliadora e restritiva”.60
FIGURA 2. ORIENTAÇÕES DO MEDIADOR

59
Cf. infra, II.D.
60
Nesse ponto, quero apenas descrever – e descrever simplesmente – o sistema
proposto de categorias. Por conveniência, às vezes, escreverei como se o mediador
sozinho definisse o problema e selecionasse as estratégias e técnicas a serem
empregadas. Contudo, a questão de como do mediador e as partes fazem, podem ou
devem determinar o âmbito e a natureza da mediação é extremamente complexa. Deste
modo, planejo evitar isso neste trabalho e deixar esse assunto para um futuro texto.
Minha abordagem da descrição das atividades do mediador difere da desenvolvida
por Silbey and Merry. Seus tipos ideais: “bargaining style” e “therapeutic style”, dão
exemplos, respectivamente, de tendências próximas da definição restrita e ampla do
problema. Cf. Silbey & Merry, supra 27, 19. Silbey e Merry observaram que o
comportamento do mediador pode ser representado num crescente entre esse dois
pólos. Eles não se focalizam na dimensão avaliadora ou facilitadora “evaluative-
facilitative”, provavelmente por acreditarem que em ambas as categorias o mediador
manipula as partes para chegar ao acordo. Cf. id. 14. Silbey e Merry não pretendiam
que suas categorias fossem aplicadas para classificar os mediadores. Na verdade, eles
defendem que todos os mediadores observados utilizavam-se dos dois estilos. Por isso,
caracterizam os tipos de mediação propostos como modelos meramente ideais,
construções weberianas analíticas que inexistem na realidade. Em contraste, acredito
que minha proposta descreve acuradamente as práticas de grande parte dos mediadores.
Cf. infra Part II.D.

31
 1. Avaliadora-restrita
A principal estratégia da abordagem avaliadora-restrita é ajudar as partes a
perceber os pontos fracos e fortes de suas posições e qual o eventual efeito de
submeter-se a disputa ao processo judicial ou a qualquer outro processo, caso não se
alcance a resolução pela mediação. Lembrando que o mediador avaliador-restrito
trabalha sua própria compreensão e percepção tanto quanto a das partes.61 Antes do
início da mediação, o mediador avaliador-restrito estudará documentos pertinentes,
tais como petições, depoimentos, laudos e resumos da mediação. No princípio da
mediação, esse mediador normalmente solicita às partes que relatem os problemas,
o que significa defender suas posições em uma sessão conjunta. Subseqüentemente,
a maioria da atuação dá-se em sessões privadas, nas quais o mediador coleta
informações adicionais e prepara as técnicas avaliadoras,62 tais como as abaixo
descritas, listadas da menos à mais avaliadora.

a. Estimar os pontos fortes e fracos de cada parte.

No caso da Computec, um mediador avaliador poderia dizer ao
representantes da Computec que, mesmo que o Judiciário tivesse uma interpretação
favorável à sua pretensão, a empresa encontraria dificuldade em cumprir o ônus de
provar o costume comercial. Ou seja, seria difícil provar que é praxe o contratante
reembolsar despesas relativas a viagens de seus fornecedores. O mediador
fundamentaria sua opinião invocando sua experiência e conhecimento.

b. Prever os resultado de um processo judicial ou outros

processos.
No caso da Computec, o mediador poderia prever para a Golden State a
provável decisão sobre as matérias de fato e de direito, bem como as prováveis
conseqüências do primeiro julgamento e dos recursos, bem como seus respectivos
custos.
c. Propor contratos de compromisso.
Um mediador pode fazer propostas que variem em grau de vinculação.
Alguns mediadores podem sugerir, tão suavemente, a resolução de pontos que isso
mal seria uma avaliação – por exemplo, sacar um contorno prévio de acordo ao qual

61
Cf. Kenneth Feinberg, Mediation — A Preferred Method of Dispute Resolution, 16
PEPP. L. REV. S5, S12-S20 (1989).
62
Cf. id. James C. Freund desenvolveu um método de doze etapas para lidar com
disputas de dinheiro. Cf. JAMES C. FREUND, THE NEUTRAL NEGOTIATOR:
WHY AND How MEDIATION CAN WORK TO RESOLVE DOLLAR DISPUTES
17, 37-48 (1995).

32
as partes estivessem propensas a aderir, sem sugerir qual seria o posicionamento de
um tribunal ou dar sua própria opinião.63 Uma proposta um pouco mais direta seria
perguntar à Computec: “Você aceitaria $12.000,00?” ou “O que você acha de $
12.000,00?” Uma proposta ainda mais direta seria sugerir que o caso poderia se
resolver dentro de uma certa margem, por exemplo, entre $ 10.000,00 e $
15.000,00. Mais direto ainda seria dizer: “Creio que $ 12.000,00 seria uma boa
proposta.”64

d. Estimular ou pressionar as partes a fecharem um acordo.

No caso da Computec, o mediador poderia dizer que a Computec deveria
aceitar fechar o acordo em $ 12.000,00 por que isso a protegeria do risco e dos
gastos de brigar no Poder Judiciário, ou porque isso é certo, ou justo ou razoável.65 Se
o mediador tem algum tipo de instrumento de pressão, ele deve usá-lo, sob pena de
poder ficar “batendo a cabeça”.66

2. Facilitadora-restrita
O mediador facilitador-restrito compartilha da estratégia geral do avaliador-
restrito – educar as partes sobre os pontos fortes e fracos de sua pretensões e suas
prováveis conseqüências de uma mediação mal sucedida. Mas, ele emprega técnicas
diferentes para executar sua estratégia. Ele não usa avaliações, previsões ou
propostas.67 Também não impõe pressão. Ele é menos propenso do que o avaliador-

63
Cf. Alan Alhadeff, Whis Mediation?, in THE ALTERNATIVE DISPUTE
RESOLUTION PRACTICE GUIDE § 23:9 (Bette J. Roth et al., eds., 1993). Essa
técnica de sugestão também pode ser empregada pelo mediador facilitador-restrio
(facilitative-narrow) como sua técnica mais avaliadora.
64
Algumas dessas propostas podem ser bastante criativas. Cf. FREUND, supra 62, 44-
45. O ritmo de propor acordos do mediador pode afetar sua objetividade. Alguns
mediadores, considerados por mim como bastante avaliadores, atuam imediatamente
depois de captar as informações do caso. Cf. Feinberg, supra 61, S17-S18. Outros
serão mais lentos e somente opinarão quando as partes solicitarem, o que deve ocorrer
com a frustração da tentativa de comunicação visando um acordo. Cf. DAUER, supra
55, § 11.14.
65
Para exemplo dessas técnicas, ver Laminai Hall, Eric Green: Finding Alternatives to
Litigation in Business Disputes, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 279.
66
Kenneth Feinberg pressiona mais as partes à medida que prossegue na mediação.
Cf. Feinberg, supra 61, S12-S20.
67
O mediador facilitador acredita que é inapropriado ao mediador emitir opinião por
várias razões. Primeiramente, por que essas opiniões podem dar um ar de parcialidade
e impedir o curso da mediação. Depois, porque, se as partes sabem que o mediador
provavelmente avaliará os aspectos legais do caso, tenderão a não cooperar e a não
fazer uma avaliação própria isenta sobre seus os pontos forte e fracos numa sessão

33
restrito a solicitar ou estudar documentos relevantes. Em lugar disso, acredita que o
ônus de tomar a decisão deve pesar sobre as partes. O mediador facilitador-restrito
deve se utilizar de qualquer das ferramentas abaixo.

a. Perguntar.
O mediador deve perguntar – geralmente em sessões privadas – para ajudar
as partes a compreender juridicamente ambos os lados, bem como entender as
conseqüências delas não chegarem a um acordo. As questões habitualmente devem
dizer respeito a exatamente os mesmos assuntos aos quais o mediador avaliador-
restrito faz menção – os pontos fortes e fracos de cada parte, as prováveis
conseqüências de uma mediação mal sucedida e o preço de um eventual processo
judicial (incluindo suas custas, demora e inconveniência).68

b. Ajudar as partes a desenvolver suas próprias propostas

restritivas.
No caso da Computec, por exemplo, o mediador facilitador-restrito ajudaria
cada parte a elaborar propostas de quanto dos $ 30.000,00 a Golden State deveria
pagar.

c. Ajudar as partes a trocarem propostas.

O mediador pode apresentar as propostas das partes em sessões individuais
o encorajar as partes a fazê-las em sessões conjuntas. Num caso ou outro, ele
estimula as partes a fundamentar suas propostas, o que facilita sua aceitação pela
outra parte.

d. Ajudar as partes a avaliar propostas.

Para isso, o mediador deve fazer perguntas que levem as partes a pensar nos
custos e benefícios de cada proposta em face das prováveis conseqüências do
fracasso da mediação.

individual. Cf. Alhadeff, supra 63, § 23:8. E, finalmente, porque o mediador pode não
saber o suficiente — sobre os detalhes do caso ou do direito, usos ou tecnologia —
para emitir uma opinião fundamentada.
68
São exemplos de questões que um mediador facilitador-restrito (facilitative-narrow)
poderia usar: 1. Quais são os pontos fortes e fracos do seu caso? E os do outro lado? 2.
Quais são as melhores, piores e mais prováveis conseqüências de um processo judicial?
Como você faz essas avaliações? Você já pensou de outra forma, sobre outros
aspectos? 3. Quanto tempo levaria o julgamento? Quanto duraria o julgamento? 4.
Quais seriam as despesas envolvidas — em dinheiro, emoção e reputação? Note que o
mediador facilitador pode também usar essas questões para fazer uma avaliação. Cf.
infra 97; Hall, supra 65, 297.

34
 A natureza facilitadora dessa abordagem de mediação poderia também
melhorar a compreensão e “transformação” das partes.69 O processo em si mesmo,
que encoraja as partes a desenvolver seu discernimento e conseqüências, poderia
educar as partes ou dotá-las de maior “autonomia” ao ajudá-las a desenvolver a
percepção de sua habilidade de lidar com os problemas e escolhas da vida.70 As
partes podem também aceitar ou “reconhecer” a situação da outra.71 De qualquer
forma, numa mediação restrita, mesmo na facilitadora, o problema gera menos
oportunidades para o esse desenvolvimento do que numa mediação facilitadora-
ampla.72

3. Avaliadora-ampla
É mais difícil descrever as estratégias e técnicas do mediador avaliador-
amplo. A mediação assim conduzida tem abrangência bastante variável e
freqüentemente inclui muitos problemas de resolução imediata - conforme a
discussão anterior ilustrada pelo eixo de definição do problema.73 Além disso, o
mediador avaliador-amplo pode ser mais ou menos avaliador, na medida em que
trata, de todos ou somente de alguns aspectos controvertidos, de maneira
abrangente.
A principal estratégia do mediador avaliador-amplo é entender as
circunstâncias e interesses secundários das partes e outros indivíduos ou grupos
envolvidos e, então, usar seu conhecimento para buscar o resultado que atenda aos
interesses delas.74 Para levar a cabo essas estratégia, o mediador avaliador-amplo
emprega várias técnicas, incluindo as seguintes (listadas da menos à mais
avaliadora).

a. Promover a conscientização a respeito dos interesses

subjacentes.
O mediador avaliador-amplo procura entender os interesses subliminares
secundários (ou implícitos) e outros problemas específicos estudando os pedidos,
depoimentos e outros documentos, bem como permitindo às partes (geralmente por

69
Cf. supra 42-52.
70
Cf. BUSH & FOLGER, supra 29, 85-89.
71
Cf. id. 89-94. Para uma mais completa compreensão sobre “transformação”, ver
Menkel-Meadow, supra 51.
72
Cf. infra 83-84.
73
Cf. supra, II.A.
74
Para um excelente exemplo de orientação avaliadora-ampla, ver Deborah M. Kolb,
William Hobgood: Conditioning Parties in Labor Grievances, in WHEN TALK
WORKS, supra 16, 149; Cf. also KOLB, supra 28, 72-112 (sobre as práticas dos
mediadores estaduais de questões trabalhistas, chamadas pelo autor de “deal makers”).

35
meio de seus advogados) debater o caso durante a mediação. Ao contrário do
mediador restrito, o mediador amplo enfatiza os interesses subjacentes das partes
mais do que suas posições, e procura descobrir dificuldades geralmente não
reveladas por documentos. Os pedidos, por exemplo, no caso da Computec, não
indicariam que uma das razões da disputa com a Golden State é o interesse em
proteger a inviolabilidade da política interna contra o reembolso de gastos em viagens
para convenções dos seus próprios empregados. Sem mencionar que essa política
nasceu quando o mais alto executivo da empresa descobriu que os funcionários,
num seminário nas Bermudas, estavam brincando ao invés de ir às aulas.
Para descobrir esse tipo de informação, bem como outros interesses, o
mediador precisa trabalhar com afinco. Para entender os interesses subjacentes das
partes, um mediador avaliador-amplo seria mais indicado que um mediador
restrito, pois ele estimula e exige que as partes (sejam por elas mesmas, ou elas bem
representadas por seus executivos ou qualquer organização que detenha poderes de
transigir) participem efetivamente da mediação. Por exemplo, o mediador deve
convidar essas pessoas a comentar as declarações iniciais dos advogados, e poderia
entrevistar essas pessoas detidamente em sessões individuais. O mediador deve
explicar que a meta da mediação pode incluir o tratamento os interesses
secundários, fazer perguntas diretas sobre interesses, e procurar essas informações
indiretamente ao questionar as partes sobre seus planos, condições etc. Geralmente,
o mediador avaliador-amplo especula sobre os interesses das partes (usualmente em
sessões privadas) e procura confirmar suas afirmações.
O mediador avaliador-amplo espera construir propostas de acordos. Pois
isso, ele geralmente enfatiza sua compreensão das partes. Deste modo, eles
restringem ou dirigem a comunicação entre as partes, de forma que, por exemplo, o
mediador avaliador-amplo gaste mais tempo em sessões individuais do que em
conjuntas.

b. Prever o impacto (sobre os interesses) de não se chegar ao

acordo.
Após captar os interesses subliminares (ou implícitos) das partes e
demarcar o âmbito dos problemas a serem abordados pela mediação, alguns
mediadores avalidadores-amplos devem prever o impacto nos interesses das partes
de não se chegar a um acordo.75 No caso da Computec, um mediador avaliador-

75
Como o mediador avaliador restrito (evaluative-narrow) um mediador avaliador-
amplo (evaluative-broad) no caso da Computec, poderia debruçar suas opiniões sobre
os problemas adversariais (distributive issues). Poderia avaliar os pontos fortes e fracos
dos processos judiciais das partes e prever as conseqüências do julgamento do processo

36
amplo poderia dizer à Golden State que, ao menos que eles chegassem a um acordo
que permitissem que os executivos da Computec se sentirem valorizados e úteis, as
relações profissionais sairiam prejudicadas. Deste modo, a Computec poderia se
tornar menos diligente - influenciando negativamente a qualidade da prestação de
serviço da Golden State.
Um mediador avaliador-amplo deve tentar convencer as partes de que suas
avaliações estão corretas ao fundamentá-las em bases objetivas, podendo provar isso
ao apresentar seus critérios ou informações adicionais.

c. Desenvolver e oferecer propostas (baseadas em interesses)

amplas.
A meta de um mediador avaliador-amplo é desenvolver uma proposta que
satisfaça, na medida do possível, quantos forem os interesses das partes, sejam
amplos ou restritos. As propostas no caso da Computec, por exemplo, poderiam
variar desde o plano de pagamento da Golden State (baseado em alocação de custos),
até o sistema de análise e aprovação de despesas futuras em viagens e ensino ou a
formação de um empreendimento conjunto.

d. Estimular a aceitação mútua das propostas das partes.

O mediador avaliador-amplo (assim como o avaliador-restrito) deve
apresentar sua proposta com vários graus de força e impacto. Se o mediador dispõe
de instrumentos de pressão, deve avisar as partes disso ou, até mesmo, ameaçar usá-
los.76

ou recomendar a quantia, se for o caso, a ser paga pela Golden State. Apesar disso, o
avaliador amplo “evaluative-broad” geralmente focaliza os interesses subjacentes.
76
O emprego de estratégias e técnicas de mediação geralmente dão ao mediador um
tipo de poder de pressão sobre as partes. Cf. Vincent M. Nathan, The Use of Special
Masters in Institutinal Reform Litigation, 10 U. TOL. L. REV. 419 (1979). Além disso,
qualquer mediador que tenha autoridade pode utilizar-se dela para forçar o acordo. Por
exemplo, quando Linda Colburn dirigiu um programa envolvido com um alojamento
público no Havaí, ela se utilizou muitas vezes de uma mediação pacificadora,
“peacemaking”, na qual ela, para impedir a violência, freqüentemente ameaçava as
partes. ver Neal Milner, Linda Colburn: On-the-Spot Mediation in a Public Housing
Project, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 417.
O Presidente Jimmy Carter, em suas mediações dos casos Israel-PLO e Ethiopia-
Eritrea, demonstrou uma postura ampla e muito avaliadora. Ele pressionou muito as
partes com argumentos morais e propôs formas de auxílio dos Estados Unidos às partes
se elas chegassem a um acordo. Ver Eileen F. Babbitt, Jimmy Carter: The Power of
Moral Suasion in International Mediation, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 377-
78.

37
 Caso o mediador tenha concluído que a meta da mediação deve incluir
mudança nas pessoas envolvidas, deve tomar medidas nesse sentido, tais como
apelar para valores comuns,77 fazer uma exposição do assunto ou pressionar as
partes.78

4. Facilitadora-ampla
A principal estratégia do mediador facilitador-amplo é ajudar as partes a
definirem a matéria sujeita à mediação nos termos dos seus interesses subjacentes
e, baseado nisso, ajudá-las a desenvolver e escolher suas próprias soluções. Somado
a isso, muitos mediadores facilitadores-amplos ajudam os participantes a que eles
possam mudar e educar a si mesmos, suas instituições, ou suas comunidades.79
Para colocar em prática tais estratégias, o mediador se vale de técnicas como as
seguintes.

a. Ajudar as partes a compreenderem seus interesses

subjacentes.
Para realizar essa tarefa, o mediador facilitador-amplo se utiliza de muitas
técnicas também utilizadas pelo mediador avaliador-amplo, por exemplo, incentivar
a participação das próprias partes, não apenas a de seus advogados, 80 e explicar a
importância dos interesses. Por esperar que as partes criem suas próprias propostas,
o mediador facilitador-amplo enfatiza a necessidade de as partes se compreenderem
mutuamente, mais do que ao mediador. Daí, que, em contraste ao mediador
avaliador, o facilitador-amplo tenderá a se utilizar mais de sessões comuns do que
das confidenciais.81
O mediador facilitador-amplo também ajudará as partes a definirem o
âmbito do problema a ser trabalhado na mediação, incentivando freqüentemente a
exploração de interesses subjacentes até ao ponto em que elas assim desejarem.
Esse comportamento mostra-se bastante contrastante com o dos mediadores
restritos (mesmo com a maioria dos facilitadores-restritos), que tendem a aceitar o
problema diretamente apresentado. Em contraste também está ao comportamento

77
Cf. supra 50. Os mediadores do Serviço Cristão de Conciliação “estão tão
preocupados em reconciliar as partes, quanto em ajudá-las em seus problemas.”
CHRISTIAN CONCILIATION HANDBOOK, supra 51, 7. Nas sessões, os
mediadores “ensinam princípios bíblicos relevantes.” Id. 27. Eles também podem dar
conselhos. Cf. id. 28.
78
Cf., e.g., James A. Wall, Jr. & Michael Blum, Community Mediation in the
People’s Republic of China, 35 J. CONFLICT RESOL. 3, 9, 13 (1991).
79
Cf. supra 41-61.
80
Cf. Riskin, supra 10, 1097-1108.
81
Cf. GARY J. FRIEDMAN, A GUIDE TO DIVORCE MEDIATION 36-37 (1993).

38
dos mediadores avaliadores amplos, que tendem a definir sozinhos âmbito do
problema.82
Muitos mediadores facilitadores-amplos valorizam ajudar as partes para que
elas cresçam pelo entendimento mútuo. Esses mediadores tendem a oferecer aos
participantes oportunidades vantajosas de mudança. Uma maneira de ver isso é a de
Bush e Folger, que propõem o conceito de "transformação".83 Segundo esses
autores, ao incentivar as partes desenvolverem seus próprios entendimento, opções e
propostas, o mediador facilitador-amplo reforça a “autonomia” das pessoas (que
compõem as partes) e as ajuda a entender a situação alheia. Assim, o mediador
facilitador-amplo possibilita oportunidades uma melhor “identificação” entre as
partes.84

b. Auxiliar as partes a desenvolver e propor alternativas à

solução do conflito baseadas em interesses e numa ampla perspectiva.
O mediador facilitador-amplo mantém as partes focalizadas nos interesses
relevantes e solicita que elas desenvolvam opções harmonizadas com seus

82
O mediador facilitador amplo (facilitative-broad) não ignora a existência de
aspectos secundários. De fato, ele pode dirigir esses aspectos da mesmo forma que um
mediador facilitador-restrito (facilitative-narrow). Ou seja, e poderia ajudar as partes a
entenderem seus pontos fortes e fracos, mas não propondo avaliações, previsões e
acordos. Ao invés disso, ele deve permitir que as partes apresentem e discutam seus
argumentos jurídicos. Além disso, em sessões individuais, ele pode perguntar sobre ir à
Justiça ou outros aspectos diretos, tais como os listados para o mediador facilitador-
restrito (facilitative-narrow). Cf. supra, II.C.2.
Entretanto, numa mediação ampla, esses argumentos geralmente ocupam uma
posição inferior àquela que ocuparia numa mediação restrita. E porque ele enfatiza o
papel dos participantes na definição do problema e no desenvolvimento e apresentação
de propostas, o mediador facilitador-amplo (facilitative-broad) não precisa entender
muito do aspecto jurídico ou outros detalhes do caso. Deste modo, ele é menos
propenso a estudar os documentos litigiosos, laudos técnicos ou relatórios da mediação.
83
Cf. BUSH & FOLGER, supra 29, 84. Para uma descrição do mediador facilitador
que enfatiza a autonomia das partes, ver Sally E. Merry, Albie M. Davis: Community
Mediation as Community Organizing, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 245.
84
Segundo Bush e Folger, “as partes se compreendem na mediação quando elas
voluntariamente escolhem ser mais abertas, atenciosas e simpáticas às situações da
outra partes. Deste modo, melhoram sua percepção do problema ao dar atenção à
situação alheia.” BUSH & FOLGER, supra 29, 89.
No caso da Computec, por exemplo, executivos de ambos lados, que encontram-se
envolvidos em um problema comum, devem aprender a compreender uns aos outros.
Isso não quer dizer entender os interesses baseados em direitos, mas valorizar o
interesse desde que ele possa contribuir para a resolução do problema. Cf. supra 41-50.
Para um visão mais completa dessa transformação, ver Menkel-Meadow, supra 51.

39
interesses.85 No caso da Computec, as opções poderiam dar-se de várias formas,
através das quais as despesas já realizadas poderiam ser fixadas pelo contrato da
Golden State (informalmente ou por adendo). Além disso, poderiam ser criadas
oportunidades de trabalho em empreendimentos futuros (um exemplo de mudança
positiva). Em seguida, o mediador deve incentivar as partes a se utilizarem dessas
alternativas - talvez as combinando ou modificando – para o desenvolvimento e
apresentação de suas propostas de acordo baseadas em interesses.

c. Auxiliar as partes a avaliar as propostas.

O mediador facilitador-amplo se utiliza, principalmente, de perguntas para
auxiliar as partes a avaliar os impactos sobre vários interesses das propostas e do
insucesso da mediação. No caso da Computec, por exemplo, o mediador facilitador-
amplo poderia perguntar ao representante da Computec como um determinado
acordo afetaria a relação profissional das partes e como isso influenciaria a sua
capacidade de uma boa prestação de serviços.86
A Figura 3 destaca as principais técnicas associadas a cada orientação,
dispostas verticalmente com a mais avaliadora no topo e a mais facilitadora em
baixo. O eixo horizontal mostra o âmbito dos problemas a serem resolvidos, do mais
restrito, à esquerda, para o mais amplo, à direita.

85
Para desenvolver um acordo completo, no caso da Computec, as partes poderiam
querer incluir termos de interesse mútuo, tais como, para restabelecer e manter uma
boa relação de trabalho, sentirem-se justamente tratados, manterem e melhorarem a
prestação de serviços para a Golden State, porem fim a discussão e minimizarem os
custos dela, continuar lucrando ou manterem a boa reputação.
86
Obviamente nem todos os mediadores facilitadores empregam todas essas técnicas.
Somado a isso, alguns mediadores são tão facilitadores que não se aplica o eixo entre o
amplo e o restrito. Esses mediadores simplesmente ajudam as partes a definir o
problema e, então, facilitar a comunicação. Quaker peacemaking, a form of “second-
track diplomacy,” offers excellent examples of this approach. Cf., e.g., Princen, supra
56 passim.

40
 FIGURA 3. TÉCNICAS DO MEDIADOR

d. Posicionamento ao Longo dos Eixos e Dentre os Quadrantes:

Limitações das Capacidades Descritivas do Modelo Gráfico
Como um mapa, o modelo de eixos cartesianos tem um caráter estático que
limita sua capacidade de ilustrar a postura de alguns mediadores.
É verdade que a maioria dos mediadores – sabendo eles ou não –
geralmente conduzem a mediação segundo uma orientação predominante ou
presumida.87 Geralmente, essa orientação tem base na personalidade, na educação,
no treinamento e na experiência do mediador. Por exemplo, a maioria dos juízes
aposentados tendem a uma postura extremamente avadiadora-restrita, ilustrada no
extremo noroeste do gráfico. Muitos mediadores de divórcio dotados de
conhecimento ou muito interessados em psicologia ou aconselhamento – e que
trabalham com casais abastados ou bem educados – têm uma leve tendência à
abordagem facilitadora-ampla.88 Ocasionalmente, as expectativas de um determinado

87
Cf. supra 58.
88
Cf., e.g., FRIEDMAN, supra 81, 37.

41
programa levam a uma certa orientação, por exemplo, há uma tendência ao domínio
de mediações restritas nos programas públicos com muitos casos de mediação.89
Além disso, muitos mediadores utilizam estratégias e técnicas que
dificultam sua classificação clara num determinado quadrante. Primeiramente,
alguns mediadores deliberadamente tentam evitar enquadrar-se em uma
determinada orientação. Nesse sentido, eles dão ênfase à flexibilidade e tentam
desenvolver sua orientação com base num determinado caso, nas necessidades dos
participantes90 ou outras circunstâncias da mediação.91
Em segundo lugar, por várias razões, alguns mediadores que têm uma
orientação predominante nem sempre se comportam de acordo com ela.92 Eles
ocasionalmente se desviam de sua orientação presumida em resposta às
contingências da mediação. Em alguns casos, essas mudanças alteram sobremaneira
o âmbito da mediação. Um mediador facilitador-amplo que cuida de um caso de
agressão, por exemplo, normalmente daria às partes a oportunidade de explorar seus
interesses subjacentes. Mas, se as partes não se mostrarem adeptas a essa postura, o
mediador provavelmente se concentrará diretamente no problema imediato.93

89
Conforme sugerido por Deborah Kolb, a mediação tende a assimilar as
características do processo que ela substitui. Ver Deborah M. Kolb, How Existing
Procedures Shape Alternatives: The Case of Grievance Mediation, 1989 J. DISP.
RESOL. 59. Então, mediações ligadas a tribunais tendem a ser restritas. Cf. Alfini,
supra 27, 66.
90
Cf. Carta de Donald B. Reder, President, Dispute Resolution, Inc., Hartford,
Connecticut para Leonard L. Riskin (28/10/1994) (no arquivo do autor) ("Em poucas
palavras, acredito que um bom mediador precisa estar preparado para ser tudo o que
você descreve e precisa saber, quando e para quem, ser o que.”). Eric Galton,
aconselhando os advogados, diz:
O ideal é identificar um mediador que saiba de todos os estilos e que seja
flexível. Comecei várias mediações com uma abordagem avaliadora e durante o
processo descobri, baseado na personalidade das pessoas e da comunidade, que
seria mais interessante deixar que as partes interagissem. Da perspectiva do
mediador, qualquer variante da mediação que seja mais capaz de resolver o
problema deve ser o tipo certo de mediação. GALTON, supra 27, 4.
91
Linda Colburn, por exemplo, usa abordagens bastantes diferentes para casos
diferentes. Geralmente, em suas mediações no Centro de Justiça do Entorno de
Honolulu, ela usa uma abordagem facilitadora-ampla (facilitative-broad). Mas quando
cuida de pacificação num alojamento em que ela tem autoridade, algumas vezes ela
usou ameaças (utilizando-se de sua veia cômica e outra técnicas desenvolvidas para
desorientar as partes), em grande medida para evitar a violência. Cf. Milner, supra 76,
395.
92
Alguns mediadores não dominam suas orientações.
93
Um mediador de orientação facilitadora-ampla (facilitative-broad), que se vê diante
de partes que tenham uma visão restrita pode tentar dá-las a chance de expandir sua

42
 Noutros casos, o mediador pode procurar nutrir sua abordagem dominante
usando uma técnica associada a outro quadrante. Deste modo, alguns mediadores
com predominância de orientação facilitadora-ampla podem promover avaliações no
sentido de alcançar objetivos específicos e coerentes com sua abordagem geral. Gary
Friedman, um mediador facilitador-amplo, é um bom exemplo. Quando medeia
divórcios, Friedman normalmente segue o método – padrão entre os mediadores de
divórcio – de encontrar-se sozinho com as partes, sem seus advogados. Nessas
sessões ele rotineiramente avalia os efeitos de uma ação judicial. Ele também
enfatiza os princípios basilares do direito e, então, encoraja as partes a
desenvolverem um acordo que faça sentido para ambos e que esteja em consonância
com suas próprias noções de eqüidade. Essencialmente, ele faz uma avaliação em
busca de evitar as conseqüências limitadoras da aplicação do direito.94
Frances Butler, que medeia casos de guarda de crianças para um tribunal
de New Jersey, dá outro exemplo. Ele utiliza uma mistura de técnicas facilitadoras e
avaliadoras em função de um programa de trabalho facilitador-amplo: ele pergunta
(uma técnica facilitadora) para a compreender o problema, então faz propostas
(uma técnica avaliadora), e depois solicita comentários (uma técnica facilitadora) no
sentido de melhorar as propostas.95
Um mediador restrito que depara-se com um impasse pode oferecer às
partes a chance de expandir a abordagem ao problema explorando interesses
subjacentes. Isso pode levar a um acordo baseado em interesses, o que possibilitaria
às partes verem problema central como parte de uma resolução mais abrangente.96
Da mesma forma, um mediador amplo poderia estimular as partes a terem um

definição do problema de forma a explorar os interesses comerciais ou pessoais

subjacentes. Esse mediador faz uma escolha estratégica. O mediador pode querer
permitir uma visão restrita primeiramente, ou seja, dos aspectos controversos,
acreditando que as partes necessitem passar por essa fase de posicionar seus
argumentos para, então, ver e negociar os outros interesses. Cf. GERALD R.
WILLIAMS, LEGAL NEGOTIATION AND SETTLEMENT 72-80 (1983). Por outro
lado, o mediador pode tentar abrir a visão das partes para os interesses subjacentes
acreditando que, dessa forma, pode evitar brigas.
94
Cf. FRIEDMAN, supra 81, 49-50.
95
Cf. Kenneth Kressel, Frances Butler: Questions ThLead to Answers in Child
Custody Mediation, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 17.
Susan Silbey e Sally Merry, que distinguem os estilos da barganha (bargaining) e o
terapêutico (therapeutic), e concluem que a medida que prevalecerá de cada modelo é
definida implicitamente pela negociação. Cf. Silbey & Merry, supra 27, 19. Apesar
disso, elas sustentam que a mediação de problemas familiares deve começar como o
estilo terapêutico e ser finalizada com o da barganha.” Id. 28.
96
Cf. GALTON, supra 27, 4.

43
enfoque de abordagem mais restrito, caso a abordagem abrangente pareça pouco
produtiva.97
Por essas razões é geralmente difícil catalogar as orientações, estratégias ou
técnicas de um determinado mediador em um certo caso.98

IV – Efetividade do Modelo Gráfico, Especialmente para a Seleção de

Mediadores
Apesar das limitações, o gráfico pode possibilitar uma comunicação
razoavelmente clara sobre o que pode acontecer, o que acontece e o que deveria
acontecer numa mediação. Assim, as discussões podem ser abrandadas e as decisões
facilitadas, quando o assunto é como deve ser a formação do árbitro, seu
treinamento, sua avaliação ou a regulamentação da mediação. Isso pode ajudar as
partes a decidir se empregam a mediação ou outro processo. Acontece que cada uma

97
De uma forma geral, mediadores amplos, especialmente os facilitadores, gostam
mais e são mais hábeis a restringir o foco da disputa que os mediadores restritos que
tentam ampliar o foco. O Professor Robert Ackerman sugere que “isso provavelmente
se deve à facilidade de restringir o foco depois de explorar alternativas, se comparada a
repentinamente ampliar o foco depois de fazer uma estrada estreita.” Carta do
Professor Robert A. Ackerman, The Dickinson School of Law, para Leonard L. Riskin
(5/10/1994) (no arquivo do autor). Novamente falando de uma forma geral, mediadores
avaliadores são mais dispostos a facilitar do que são os facilitadores a avaliar. Apesar
disso, vários avaliadores tem dificuldade nisso e vice-versa.
98
Nesse sentido, vem o Professor David Matz sobre a avaliação dos mediadores:
Qualquer movimento do mediador pode ter vários significados. Uma pergunta
do mediador pode trazer uma informação particular. A mesma pergunta pode
também servir para enfatizar certos aspectos do caso e, assim, influenciar as partes
a assumirem um ponto de vista diferentes. E a mesma pergunta pode ajudar a rever
a consciência a respeito das possíveis alternativas. O mediador quis tudo isso?
Alguma dessa afirmações? Ou estava apenas ganhando tempo tentando pensar em
alguma coisa mais útil?
David E. Matz, Some Advice for Mediator Evaluators, 9 NEG. J. 327, 328 (1993).
Um exemplo é Patrick Phear, a Boston um mediador de divórcios que tem um
postura muito avaliadora e ampla, marcada pela ausência de conselhos. Ele parte daí,
mas aconselha quando as partes tiverem chegado bem próximas, “intimacy.” Cf. Sarat,
supra 16, 191. Sarexplains:
Quando as partes já estão bem próximas, confiam uma na outra e na mediação,
então o mediador pode dizer: “Por que vocês não fecham isso em $ 50.000,00?”;
porque isto será ouvido apenas como mais uma questão, não como o que o mediador
pensa que deve ser esse o acordo. Nesse estágio, as pessoas estão “ ... abertas,
receptivas ... Elas começam a falar sobre os interesses próprios e alheios, bem como
sobre das necessidades do processo e de suas conseqüências.” Em suma, elas
internalizaram a ideologia da mediação.
Id. 206

44
dessas tarefas é bastante complexa. Por isso, limito meus comentários nessa parte a
uma breve consideração sobre como o modelo pode melhorar a tomada de decisões
pela boa seleção dos mediadores.99
Alguns programas de mediadores dão às partes muito pouca liberdade na
escolha dos mediadores. Outros permitem às partes a escolha de um mediador vindo
de uma lista já aprovada. Em alguns casos, as partes podem praticamente escolher
qualquer mediador, limitadas somente ao dinheiro e ao tempo. O gráfico pode se
mostrar proveitoso em cada um desses contextos, mesmo que isso não descreva
todas as qualidades necessárias ao mediador.100
99
O processo de uma boa escolha do mediador para uma determinada disputa pode ser
bastante complexo, particularmente nas situações em que a decisão requer negociação
entre as parte, os advogados, os administradores de programas e mediadores. Por isso,
planejo estudar esse assunto num artigo futuro.
A identidade de terceiro neutro afeta os níveis de satisfação das partes e advogados
com o acordo. Cf. KARL D. SCHULTZ, FLORIDA’S ALTERNATIVE DISPUTE
RESOLUTION DEMONSTRATION PROJECT: AN EMPIRICAL ASSESSMENT
(Fla. Dispute Resolution Center, undated); Rosenberg & Folberg, supra 14, 1496.
100
Arthur Chaykin da Sprint Corporation sugeriu que o mediador deve ter “as
características pessoais ‘chave’ da honestidade, integridade, coragem e persistência.”
Arthur A. Chaykin, Selecting the Right Mediator, DISP. RESOL. J., Sept. 1994, 58, 65.
Jerry Conover, do Faegre Group de Denver e Minneapolis, tentou listar as qualidades
do mediador como “criatividade, diligência e liderança.” Jerry Conover, WhMakes an
Effective Mediator?, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION,
Aug. 1994, 101. Hans Stucki, senior litigation courtse1 Motorola, Inc., diz que
escolheria um mediador que tenha “credibilidade” e reconhecimento público (o que ele
chama de “flash”) a um que tenha técnica nas atividades da mediação. Ver Hans U.
Stucki, Mediator’s Credibility is Key Predictor of Success in ADR, ALTERNATIVES
TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Jan. 1995, 3.
O Instituto CPR para a Resolução de conflitos, uma organização não lucrativa
patrocinada pelas maiores empresas americanas, mantém câmaras de mediadores que
têm as seguintes características:
1. Carreira de sucesso
2. Integridade inquestionável
3. Alto respeito da Ordem dos Advogados e da comunidade
4. Temperamento ponderado
5. Talento em negociação e conciliação
6. Criatividade e flexibilidade
7. Experiência e interesse em métodos alternativos de resolução de disputa.
Cf. CPR INSTITUTE FOR DISPUTE RESOLUTION, CPR PANELS OF
DISTINGUISHED NEUTRALS (undated).
Orientação recentemente publicadas para a seleção e treinamento de mediadores
lista dezesseis “conhecimentos, técnicas, habilidades e outros atributos”: raciocínio
lógico, poder de análise, capacidade de resolver problemas, compreensão de texto,
redação, comunicação oral e não verbal, capacidade de entrevistar, estabilidade e

45
 O gráfico pode ajudar a selecionar o mediador porque ele inclui quase todas
as atividades que são utilizadas em uma mediação. Alguns criticam essa amplitude e
podem desejar alterar o modelo. Por exemplo, alguns vão sustentar que uma
abordagem extremamente avaliadora-restrita (o canto noroeste do gráfico) realmente
descreve um processo diferente, que estaria mais próximo de uma avaliação neutra,
de um mero compromisso ou de uma arbitragem não vinculante. Pessoas que
defendem essa posição podem desejar retirar do gráfico seu canto noroeste. Outros
poderiam querem eliminar o canto do sudeste, argumentando que processos que se
classifiquem nessas regiões devam ser chamados de outro nome, por exemplo,
facilitação.101 [Ver Figura 4 no Apêndice]. E alguns removeriam ou renomeariam os
dois quadrantes superiores argumentando que seria uma contradição falar-se em
mediação avaliadora.102
Há ainda autores que sustenta que os dois eixos são muito grandes para
descrever os principais estilos de abordagem à mediação. Eles podem propor dividir
esses eixos em partes maiores e menores para descrever o mundo da mediação ou

maturidade emocional, sensibilidade, capacidade de se relacionar e reconhecer

valores, imparcialidade, organização, capacidade de adequar-se aos passos do
processo e comprometimento. Cf. TEST DESIGN PROJECT, supra 7, 19.
Em algumas situações, o mediador pode precisar ter familiaridade com uma
determinada cultura, ou grupo, ou setor da indústria, de modo a ser efetivo. Noutros
casos, a ignorância da cultura pode ser essencial para a imparcialidade. Cf. Lederach &
Kraybill, supra 61, 363-69. Às vezes, o mediador precisa ser uma autoridade em certo
campo do conhecimento ou da tecnologia. Cf. infra 121-123.
Lois Gold diz que a presença (presence) do mediador pode melhorar a efetividade.
Isso consiste em ser “(1) centrado; (2) sintonizado com os valores e os mais altos
propósitos das partes; (3) capaz de lidar com o lado “humano” dos clientes; e (4) ser
coerente.” Gold, supra 50, 56.
101
Em algumas mediações de programas trabalhistas, por exemplo, abordagens
transformadoras podem surgir com a separação relação profissional da relação de
subordinação. TEST DESIGN PROJECT, supra 7, 21.
Alguns colegas têm sustentado que as abordagens de mediação localizadas no canto
sudeste do gráfico deveriam ser chamadas “piscoterápicas”. Esse argumento releva um
entendimento limitado das variedades das práticas atuais de psicoterapia. De fato,
poderíamos usar o gráfico para ilustrar abordagens da psicoterapia ou de relações
profissionais entre clientes e contratados noutras profissões, tais como, no direito, na
arquitetura, no planejamento urbano ou na medicina. Cf. DONALD A. SHON, THE
REFLECTIVE PRACTITIONER passim (1983).
102
Cf. Kimberely K. Kovach & Lela P. Love, “Evaluative” Mediation Is an
Oxymoron, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Mar. 1996,
31; Ver BUSH & FOLGER, supra 29 passim.

46
distinguir entre as abordagens do núcleo e da periferia das práticas da mediação.103
[Ver Figura 5 no Apêndice]
O gráfico pode nos ajudar a visualizar um mediador ideal para qualquer
caso. Ele seria suficientemente flexível para empregar as orientações, estratégias e
técnicas mais apropriadas às necessidades apresentadas pelas partes.104 Isso
requereria a habilidade de enxergar sob os ângulos (1) avaliador e facilitador e (2)
amplo e restrito. O mediador deve ter conhecimento do tema em questão e ser
imparcial. Obviamente, alguns mediadores atendem a esses requisitos. Programas
individuais de mediação podem empregar o modelo para a escolha sobre a seleção,
treinamento105, indicação, avaliação ou conservação de forma a estimular a
flexibilidade nos mediadores individuais. Porém, a flexibilidade é um traço muito
difícil de ser estimulado. Razões de ordem prática, como tempo, custo e
conhecimento podem fazer difícil a identificação, desenvolvimento ou a designação
desse mediador ideal para cada situação.
Admitindo a inexistência de um mediador para todos os propósitos, os
programas de mediação podem querem selecionar mediadores com formações
diferentes - de forma a encontrar mediadores cujas abordagens sejam diferentes e
apropriadas a determinados casos. O gráfico pode facilitar esse processo. Em razão
das partes e os programas não conseguirem criar um mediador flexível, que tenha as
qualidades necessárias106, é importante que eles entendam que cada abordagem
carrega potenciais vantagens e desvantagens, o que mostrarei a seguir. Além disso,
demonstrarei como o gráfico pode ajudar as partes ou os administradores de
programas a avaliarem as relativas importâncias das outras duas qualidades do
mediador: ser um especialista na matéria abordada e ser imparcial.
A. As Potenciais Vantagens e Desvantagens das Várias
Abordagens à Mediação
Suponha que os representantes da Computec e da Golden State tenham
acordado (com o consentimento de ambas as empresas) a tentar a mediação. Antes

103
Tenho recebido muitas sugestões sobre como melhorar o gráfico, principalmente de
vários participantes das minhas conferências. Essas sugestões defendem que o gráfico
seria mais efetivo se fosse circular, e não quadrado; sem divisões; pontilhado,
translúcido ou ondulado; incluindo uma sombra em segundo plano; e que fosse
apresentado em cores ou em três dimensões. Minhas próprias limitações, assim como
meu desejo de simplicidade, me fazem não adotá-las.
104
Cf. GALTON, supra 27, 4.
105
A maioria das escolas de mediação dos Estados Unidos têm base numa abordagem
facilitadora-ampla (facilitative-broad) da mediação. Apesar disso, várias pessoas
formadas por essas escolas tendem para uma abordagem avaliadora-restrita
(evaluative-narrow).
106
Cf. supra 100.

47
de considerar as características desejadas do mediador e do processo de mediação,
faz-se necessário questionar-se duas coisas: a primeira é o que impediu o sucesso
das negociações até hoje?107 E a segunda é o que se espera alcançar por meio da
mediação.108 Seria necessário encontrar um mediador que tenha uma abordagem
enriquecedora e útil da mediação, bem como outras características que
provavelmente possam remover os óbices ao acordo e, ainda, auxiliá-lo a atingir suas
metas.
Para saber qual orientação do gráfico é mais apropriada, é preciso
compreender vários aspectos sobre as origens e a natureza da disputa, sobre as
relações entre as pessoas e as organizações evolvidas (antes e depois da linha das
partes), seus medos, níveis de competência, e metas. Antes do início da mediação,
porém, as partes e advogados geralmente não irão entender completamente desses
aspectos, pois as pessoas são propensas a ter percepções diferentes sobre as
necessidades, possibilidades ou o que se espera de uma mediação. Essas percepções
divergentes podem interferir na habilidade das partes em selecionar a forma mais
apropriada de mediação. Esse é o porquê dos mediadores poderem falhar quando o
assunto é testar sua suposições sobre as necessidades das partes. É o que Felstiner e

107
Para uma discussão sobre barreiras à mediação, ver Robert H. Mnookin, Why
Negotiations Fail: An Exploration of Barriers to the Resolution of Conflict, 8 OHIO
ST. J. DISP. RESOL. 235 (1993).
108
Arthur Chaykin propõe quatro fatores a serem considerados na escolha de um
mediador:
(1) o tipo de negociação conduzida pelas partes; (2) A natureza do problema
que interfere no processo de negociação; (3) o tipo de negociação que as partes
querem conduzir para a resolução do conflito; e (4) se são necessárias
especialidades ou credenciais raras ao mediador.
Chaykin, supra 100, 59.
Frank Sander e Stephen Goldberg têm desenvolvido um método bastante extenso
para ajudar as partes a escolherem um processo de resolução de conflitos baseados nas
seguintes perguntas: “Primeiramente, quais são as metas dos clientes e qual o melhor
método alternativo para sua consecução? Depois, se os clientes são afeitos à
conciliação, o que os impede e qual é o melhor método alternativo para a sua
superação?” Frank E.A. Sander & Stephen B. Goldberg, Fitting the Forum to the Fuss:
A User-Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure, 10 NEG. J. 49, 50 (1994). Eles
discutem quais os métodos mais apropriados para superar os seguintes impedimentos:
falta de comunicação, necessidade de expressar emoções, diferentes maneiras de ver os
fatos e o direito, questões de princípio, além daqueles constituídos por pressões
externas, interdependência, múltiplos participantes, interesses conflitantes entre
advogados e clientes, ou pela síndrome do grande prêmio (jackpot). Cf. id. 55. Uma
análise similar poderia auxiliar a determinar as melhores abordagens da mediação.

48
Sarat chamam de interferência desastrada (power by indirection)109. Daí, a
importância de as partes entenderem as potenciais vantagens e desvantagens dos
vários pontos dos dois eixos, que representam as diversas abordagens.

1. O Eixo de Definição do Problema

a. Definição Restrita do Problema.
A definição restrita do problema pode aumentar as chances de resolução do
problema e reduzir o tempo necessário à mediação. O foco restrito abrange poucos
aspectos e limitam o alcance das informações relevantes de forma a manter o
procedimento relativamente simples. Além disso, um foco restrito pode evitar os
riscos herdados de uma abordagem ampla – relações pessoais ou aspectos externos
podem exacerbar o conflito e tornar sua solução mais difícil.
Por outro lado, em alguns casos, uma abordagem restrita pode aumentar a
chance de impasse porque dá pouco espaço para opções criativas de resolução. O
mesmo vale para outros meios de tratar os interesses subjacentes, que, se
insatisfeitos, podem bloquear o acordo. Também, uma abordagem restrita poderia
impedir as partes de tratarem de interesses mútuos e permanentes, não levando
nunca a um acordo duradouro e mutualmente vantajoso.110

b. Definição Ampla do Problema.

Uma definição ampla do problema pode produzir um acordo que acomode
os interesses subjacentes das partes, bem como os interesses de outros indivíduos ou
grupos envolvidos. Tal acordo tem muito mais qualidade. Aumentar a abrangência da
definição do problema pode também aumentar a possibilidade de acordo e reduzir o
tempo necessário para a mediação, pois, quando o processo dirige as necessidades
das partes e permite espaço para a criatividade, fica reduzida a chance de impasse.
Além disso, há possibilidade de desenvolvimento pessoal.111
Todavia, em algumas situações, uma definição ampla do problema pode
levar a um efeito oposto: aumentar a probabilidade de um impasse e o do gasto de
tempo necessário à mediação ao focalizar aspectos cuja resolução seja desnecessária
e, assim, exacerbar o conflito.112 Além disso, a definição ampla do problema pode
fazer com que as partes e advogados sintam-se desconfortáveis com o processo. Eles

109
Cf. William L.F. Felstiner & Austin Sarat, Enactments of Power: Negotiating
Reality and Responsibility in Lawyer-Client Interactions, 77 CORNELL L. REV.
1447, 1476 (1992).
110
Cf. supra Part II.B.; Kressel et al., supra 26, 73-77.
111
Cf. BUSH & FOLGER, supra 29 passim; Riskin, supra 17, 34.
112
Esse risco pode ser naturalmente reduzido se o mediador seguir uma abordagem
facilitadora da definição do problema.

49
podem temer a expressão de fortes emoções e duvidar de suas próprias habilidades
para colaborar com o outro lado e, ainda, conseguirem defender seus próprios
interesses.113
No caso da Computec, a interdependência das partes e a necessidade de
trabalho juntas sugerem uma desejável definição ampla do problema. É possível
imaginar, contudo, que seria melhor simplificar para resolver os problemas diretos,
de forma que as partes pudessem continuar seu trabalho. Se alterarmos os fatos
levemente, poderíamos ver a possível virtude de um enfoque restrito. Por exemplo,
se o contrato já houver terminado, se as partes não compartilham interesses em
futuras relações, ou se ambos acreditarem que o problema possa ser resolvido
simplesmente tratando da quantia a ser paga pela Golden State, uma abordagem
restrita poderia fazer muito sentido (naturalmente, o perigo aqui é que a pessoa que
carrega essa visão restrita da disputa não compreenda inteiramente as demandas do
interessado, e, por essa razão, esteja inconsciente das possibilidades de colaboração
futura).

2. O Eixo do Papel do Mediador

a. A Abordagem Avaliadora.
O mediador avaliador, ao prover avaliações, prognósticos e rumos, retira a
responsabilidade sobre a tomada de decisões das partes e seus advogados. Em alguns
casos, isso facilita o alcance do acordo. Avaliações feitas pelo mediador podem dar ao
participante uma melhor compreensão da sua “Melhor Alternativa ao Acordo
Negociado” (Best Alternative to a Negotiated Agreement)114, um sentimento de
satisfação ou uma melhora na sua habilidade em lidar com seus clientes. Um
advogado da Computec, por exemplo, que estivesse com problemas para demonstrar
a seu cliente a fragilidade do caso, poderia querer um mediador que pudesse dizer,
com uma certa segurança, as conseqüências da submissão da disputa ao processo
judicial.115
Todavia, em alguns casos, uma avaliação, um prognóstico ou recomendação
poderia dificultar às partes a chegada ao acordo por impedir que uma parte acredite

113
Cf. Marguerite Millhauser, The Unspoken Resistance to Alternative Dispute
Resolution, 3 NEG. J. 29, 31 (1987); Riskin, supra 17.
114
Cf. FISHER ET AL., supra 21, 100.
115
Há formas de trabalhar esse aspecto, mesmo numa mediação facilitadora. O cliente
pode ser influenciado pelas perguntas do mediador sobre o caso e por suas respostas.
Isso também é possível numa mediação facilitadora trazendo um especialista neutro
somente para avaliar. Uma grande necessidade de avaliação de um determinado
aspecto legal por um avaliador externo pode surgir se não for usada a mediação,
notadamente isso acontece nos casos de avaliação neutra antecipada e de arbitragem
não vinculante.

50
na imparcialidade do mediador116 ou restringir a flexibilidade da partes.117 Conforme
Arthur Chaykin da Sprint Corp.:
As partes geralmente sentem que [uma avaliação] é o que eles querem, até
que eles a tenham. Uma vez que a opinião é dada, as partes muitas vezes se sentem
traídas. Eles sentirão que a opinião do mediador foi influenciada pelo que as partes
estariam dispostas a engolir, não no mérito do caso ... Apesar disso, as partes devem
entender que uma vez que um terceiro foi envolvido e dado como neutro pra
expressar sua opinião sobre o mérito, a determinação vai quase sempre ser
considerada em futuras negociações. Afinal, como poderia a parte “prevalescente”
levar menos do que o mediador recomendou?118
Além disso, essas técnicas avaliadoras diminuem a participação das partes e,
por isso, podem diminuir a satisfação de ambas as partes com o processo e com o
resultado. Naturalmente, essas técnicas também reduzem as oportunidades de
mudança e crescimento.
Além do mais, se as partes ou advogados sabem que o mediador vai avaliar,
eles estarão menos propensos a ser sincero com outra parte ou o mediador. Quando
um mediador solicita às partes (numa sessão individual, por exemplo) a avaliação
dos pontos fortes e fracos do seu próprio caso ou descrição da situação e dos
interesses, eles podem estar propensos a não responder honestamente.119 Então, a
previsão que o mediador faz gera uma avaliação que pode interferir no perfeito

116
Cf. Alhadeff, supra 63, § 23:8.
117
Os Professores Peter J.D. Carnevale, Rodney G. Lim e Mary E. McLaughlin
concluíram que sua pesquisa sobre mediadores mostra que eles tendem a utilizar táticas
agressivas ou de pressão nas situações hostis quando essa hostilidade pode ocasionar
prejuízos ao acordo. Cf. Peter J.D. Carnevale et al., Contingent Mediator Behavior and
Its Effectiveness, in KRESSEL & PRUITT, supra 28, 213, 230-35.
118
Chaykin, supra 100, 65 n.5. Há maneiras de minimizar o efeito da avaliação. As
partes podem concordam anteriormente que o mediador deve esperar para fazer uma
avaliação, previsão ou recomendação — ou dividir ela com as partes — até que elas
tenham exaurido as oportunidades de negociação, ou mesmo até o acordo das partes
que elas querem essa avaliação. Cf. CPR LEGAL PROGRAM, MEDIATION IN
ACTION: RESOLVING A COMPLEX BUSINESS DISPUTE (videotape, 1994).
Se mudarmos ligeiramente os fatos no caso da Computec, pode haver mais razões
para evitarmos a avaliação dos aspectos jurídicos. Por exemplo, se o contrato foi
redigido por um advogado externo e ele mesmo for representar a empresa na mediação,
ele pode querer proteger sua reputação e evitar uma opinião do mediador. Se esse
advogado for razoável, um processo mais facilitador pode fazer com que ele proponha
uma solução rapidamente, sem admitir que ele estava errado.
119
Cf. Alhadeff, supra 63, § 23:8; Stephen B. Goldberg, The Mediation of Grievances
Under a Collective Bargaining Contract: An Alternative to Arbitration, 77 NW. U. L.
REV. 270, 304-305 (1982).

51
entendimento de suas próprias posições e interesses, bem como a compreensão
mútua e, assim, trazer um processo mais adversarial.120

b. A abordagem facilitadora.
Por um lado, a abordagem facilitadora oferece várias vantagens,
particularmente se as partes são capazes de entender os interesses dos dois lados ou
desenvolver potenciais soluções. Isso pode dar a elas e a seus advogados um maior
sentimento de participação e de maior controle sobre a resolução do caso. Eles
podem indicar com precisão a definição do problema e dos aspectos de qualquer
acordo. A abordagem facilitadora também oferece um maior potencial de educar as
partes sobre sua própria posição e sobre a dos outros, bem como sobre seus
interesses e situações. Dessa forma, isso pode ajudar as partes a melhorar sua
habilidade no trabalho com outras pessoas e a entender e melhorar a si mesmos.
Já, por outro lado, quando os participantes não têm esse entendimento ou
não são capazes de desenvolver propostas ou de negociar um com o outro, a
abordagem facilitadora certamente trará um certo risco. Uma parte pode não
reconhecer aspectos ou interesses importantes, desenvolver todas as opções ou
alcançar bons argumentos – por qualquer critério – que alcançariam com um
mediador mais avaliador. Além disso, uma abordagem facilitadora mal conduzida
pode levar ao gasto de muito tempo, caso não sejam alcançados os interesses
subjacentes ao resultado ou ao processo.

B. A importância de o mediador ser um especialista na

matéria abordada.
Na seleção de um mediador, alguém poderia considerar a relativa
importância de o mediador ser um especialista no assunto em questão como se isso
dissesse respeito à sua especialidade no processo da mediação.121 Ser um especialista
(subject-matter expertise) no assunto implica conhecer muito bem os processos
legais e administrativos, costumes e a tecnologia envolvidos no caso. No caso da
Computec, por exemplo, um terceiro neutro especialista teria familiaridade com os
processos judiciais envolvendo os contratos da Computec; com a estrutura, com a
economia e com os hábitos do ramo de poupança e empréstimo, ou com o ramo de
serviços de informática; com a tecnologia da informática (especialmente no que toca
ao ramo de serviços financeiros); ou com todos eles.

120
Isso é especialmente verificado em mediações restritas e em assuntos restritos em
uma mediação mais ampla.
121
For the results of a survey that polled corporate counsel on this issue, Ver CPR
Fax Poll: Skills Needed for Mediation, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF
LITIGATION, Dec. 1994, 145.

52
 A necessidade de se ter um mediador especialista é uma característica
tipicamente proporcional à necessidade das partes terem um mediador avaliador.122
Além disso, o tipo de especialidade requerida depende do tipo de avaliação ou
orientação que as partes desejam. Se elas querem um prognóstico sobre o que
aconteceria num tribunal, elas podem preferir um mediador avaliador com
formação de atuação no contencioso. Se elas querem idéias sobre como estruturar
futuras relações comerciais, talvez o mediador deva entender dos ramos dos seus
negócios. Se elas querem sugestões de como alocar os custos, elas podem querem
um mediador que entenda da tecnologia em questão. Se elas precisam de ajuda para
resolver as relações interpessoais, podem ser beneficiadas por um mediador que as
oriente nesse sentido, mais do que um que se acanhe diante delas. Se elas querem
propor uma nova regulamentação, precisarão contratar alguém que entenda de
direito administrativo e de processo administrativo.
Por outro lado, na medida em que as partes sintam-se capazes de
compreender suas condições e desenvolver potenciais soluções – sozinhas,
conjuntamente ou com assistência de especialistas – elas podem, se tiverem que
escolher, preferir um mediador com muita prática na mediação, mesmo se lhe faltar
especialidade no assunto em jogo.
A complexidade e importância do aspecto técnico deve influenciar a
natureza e a extensão da especialidade requerida. Em quase toda mediação, o
terceiro neutro deve ao menos ser capaz de rapidamente adquirir uma mínima
familiaridade com os aspectos técnicos no sentido de facilitar as discussões ou fazer
perguntas.123 Mas, na medida que os outros participantes detenham esse
conhecimento, a necessidade de um mediador especialista diminui. De fato, deter
muito conhecimento técnico poderia inclinar alguns mediadores a tomar uma

122
Cf. Chaykin, supra 100, 60, 62-64. Por outro lado, familiaridade com o direito pode
ser essencial para o mediador de qualquer perfil que trabalhe em programas anexos a
tribunais, nos quais as partes não são representadas, muitas vezes, por seus advogados.
Esse conselho vale também para o mediador facilitador-amplo (faciliative-broad) —
devendo ele avisar as partes quando elas devam procurar um advogado. Cf. Jacqueline
M. Nolan-Haley, Court Mediation and the Search for Justice Through Law, 74 WASH.
U. L.Q. 501 (1996).
123
Cf. CPR Fax Poll, supra 121, 164; Stephen B. Goldberg, Reflections on Negotiated
Rulemaking: From Conflict to Consensus, WASH. LAW., Sept./Oct. 1994, 42, 47-48.
Tom Arnold, um notório advogado de propriedade intelectual e mediador, escreveu
que o mediador precisa ser instruído “literate” sobre o assunto em discussão, mas uma
vez que ele atinge esse ponto, não faz mais diferença o quanto ele sabe do assunto,
exceto em alguns casos, tais como em software, patentes, marcas, antitruste, tributos e,
talvez, falências.” Tom Arnold, 20 Common Errors in Mediation Advocacy,
ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, May 1995, 69.

53
postura mais avaliadora e, desse modo, interferir no desenvolvimento de soluções
criativas.

C. A Importância da Imparcialidade
A idéia do mediador como um terceiro neutro ou imparcial – de fato e na
aparência – é profundamente embutida no caráter da mediação, mesmo que
observadores discordem do sentido e alcance desse conceito.124 A necessidade da
imparcialidade cresce quanto mais aumenta a feição avaliadora do mediador.
Noutras palavras, quanto maior a influência das orientações do mediador nos
resultados materiais da mediação, maior o risco de uma das partes sofrer com as
inclinações do mediador.
Imagine que o representante da Computec proponha mediação ao
advogado que represente a Golden State. Depois de considerar o problema por alguns
dias, ele diz que é indiferente, mas que optaria pela mediação desde que gostasse do
mediador. Por fim, ele propõe um mediador que é também advogado, especialista no
ramo da informática e de serviços financeiros, além de ser um mediador experiente.
Conforme ele mesmo disse, esse mediador foi amigo íntimo dele na universidade e
algumas vezes almoçam ou jantam juntos. O mediador não é conhecido, somente
sua boa reputação.
A resposta a essa proposta provavelmente dependerá, em parte, da
expectativa da postura do mediador na mediação. Caso sejam desejadas avaliações,
pode haver preocupação com a possível parcialidade do árbitro. Caso se espere uma
facilitação, esse mediador pode não ser apropriado, especialmente se esse for o
único meio de entrar numa mediação. Naturalmente, o ideal seria ter certeza de que
o mediador proposto está disposto e comprometido com o desenvolvimento de um
processo facilitador.

124
Cf. Sydney E. Bernard et al., The Neutral Mediator: Value Dilemmas in Divorce
Mediation, 4 MED. Q. 61 (1984); Sara Cobb & Janet Rifkin, Neutrality as a Discursive
Practice: The Construction and Transformation of Narratives in Community
Mediation, in 11 STUDIES IN LAW, POLITICS AND SOCIETY 69, 70 (Austin Sar&
Susan S. Silbey eds., 1991); Sara Cobb & Janet Rifkin, Practice and Paradox:
Deconstructing Neutrality in Mediation, 16 LAW & SOC. INQUIRY 35 (1991); John
Forester & David Stitzel, Beyond Neutrality: The Possibilities of Activist Mediation in
Public Secto Conflicts, 5 NEG. J. 251, 254-57 (1989); Christopher Honeyman,
Patterns of Bias in Mediation, 1985 J. DISP. RESOL. 141, 148-49; McCrory, supra 9,
53-54; Stulberg, supra 9; Susskind, supra 9, 86.

54
V – Conclusão
A mediação parece abranger uma enorme variedade de atividades. Não
obstante, muitos profissionais da área definem, geralmente de uma maneira
limitada, o que é ou deveria ser a mediação. E acabam por ignorar outras práticas e
argumentos que consideram como não sendo realmente mediação. Em decorrência
disso, muitas organizações e indivíduos interessados no processo de mediação -
tribunais, agências administrativas e outros patrocinadores de programas, advogados
e potenciais participantes de mediação – tomam decisões sobre mediação sem o
devido entendimento das alternativas disponíveis.
Uma causa dessa situação é a ausência de qualquer método difundido e
abrangente para a descrição das várias abordagens à prática da mediação. Ao
escrever este Artigo, pretendi propor esse método. Minha meta é facilitar um
pensamento claro sobre os processos que são comumente chamados de mediação,
cabendo – e isso é perfeitamente sustentável - dentro do usual entendimento da
mediação como uma negociação facilitada por um terceiro imparcial. O sistema
pode auxiliar as pessoas a entenderem a mediação e tomarem boas decisões sobre o
tipo de processo que querem que seja utilizado, bem como sobre o seu
procedimento seleção, treinamento e avaliação dos mediadores.125 Além disso,
espero que os mediadores individuais usem isso para refletir sobre o próprio
trabalho. Acredito que essa estrutura também poderá auxiliar pesquisadores na
busca da compreensão da correlação entre os tipos de mediação em face de suas
diferentes experiências e conseqüências.
Não tenho esperança nem aguardo dar a última palavra sobre o assunto.
Antecipo que os autores oferecerão maneiras de melhorar o sistema e acolho
cordialmente tais críticas, bem como as prováveis evoluções delas advindas.
VI – Apêndice

125
Desde que foi publicado um resumo do sistema, ver Leonard L. Riskin, Mediator
Orientations, Strategies, and Techniques, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST
OF LITIGATION, Sept. 1994, 111, muitos professores e instrutores começaram a usar
dele regularmente, incluindo alguns que fizeram sérias reservas ao termo “mediação”
em relação a algumas áreas do gráfico. Além disso, algumas organizações de mediação
utilizam o gráfico para explicar a mediação — ou a sua versão do assunto — a
potenciais clientes.

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 FIGURA 4. GRÁFICO COM CANTOS REMOVIDOS

FIGURA 5. GRÁFICO COM CENTRO E PERIFERIA DESTACADOS

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57