OUSE

PRA
GERAL
DIREITO CONSTITUCIONAL:
CONSTITUIÇÃO

M ate r i a l d i sp o n i b i l i z a d o n o cu rs o :
DPE-SP OBJETIVA
 SUMÁRIO

1. Constituição: conceitos, classificações e elementos................................................................... 3

1.1. Conceito de Constituição e Constitucionalismo....................................................................... 3
1.2. Classificação das Constituições................................................................................................. 5
1.3. Sentidos ou concepções do termo Constituição.................................................................... 10
1.4. A Constituição Aberta de Konrad Hesse.................................................................................. 12
1.5. A Constituição Simbólica de Marcelo Neves e o Transconstitucionalismo........................... 13
2. Mutações constitucionais........................................................................................................... 14
3. Princípios de Interpretação........................................................................................................ 15
4. Métodos de Interpretação........................................................................................................... 17
5. Preâmbulo da Constituição........................................................................................................ 19
6. Estado Social de Direito.............................................................................................................. 19

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1. Constituição: conceitos, classificações e elementos.

1.1. Conceito de Constituição e Constitucionalismo.

Estabelecer o conceito de Constituição é uma tarefa árdua, pois não há conceito úni-
co de Constituição.

A priori, a Constituição pode ser definida como: o “modo de ser” de uma comunida-
de, sociedade ou Estado. Ou seja: como ele é e está constituído. Esse é o conceito de Constitui-
ção Material (ou real).

A Constituição real é, portanto, o modo de ser de uma comunidade, na medida em

que carrega as matérias constitutivas de um modo de ser de Estado e de Sociedade. Gomes Ca-
notilho definiu Constituição material nos seguintes termos: “Constituição real (material) enten-
dida como o conjunto de forças políticas, ideológicas e econômicas, operantes na comunidade
e decisivamente condicionadoras de todo o ordenamento jurídico”.

A partir dos séculos XVII e XVIII, a Constituição real/material ganha contornos tipica-
mente jurídico-normativos, com o denominado “movimento do constitucionalismo”. Este pode
ser entendido como um movimento que traz consigo objetivos que irão constituir uma nova
ordem, tendo dois grandes objetivos:

- Limitação de poder, com a necessária organização e estruturação do Estado. Em

consequência disso, se desenvolveram teorias como a “teoria da separação dos poderes”, além
de uma redefinição do Funcionamento organizacional do Estado;

- Consecução dos direitos e garantias fundamentais.

Portanto, a partir do século XVIII, surge a era das Constituições formalizadas em um

documento escrito. A Constituição passa a ser entendida como “a ordenação sistemática e ra-
cional da comunidade política plasmada em um documento escrito, no qual se fixam os limites
do Poder Político e declaram-se direitos e liberdades fundamentais”. A Constituição deixa de
ser um “modo de ser” da comunidade para se tornar o “ato constitutivo” da comunidade. Essas
Constituições formais vão: ordenar em termos jurídico- políticos o Estado, agora, por meio de
um documento escrito; declarar nesta carta escrita um conjunto de direitos fundamentais e o
respectivo modo de garantia; e organizar o poder político segundo esquemas tendentes a tor-
nar um poder limitado e moderado.

Mas, então, o que ocorre com a Constituição Material?

Ora, a Constituição formal é fruto de um Poder Constituinte Originário que a produz,

inserindo as matérias que considera fundamentais para a constituição de um Estado. Então,

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pelo menos em um primeiro momento, as matérias realmente constitucionais (típicas da Cons-
tituição material) vão ser alocadas na Constituição formal, sendo reduzidas a termo escrito. As
matérias tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade (constituição material), alocadas
na Constituição formal, vão envolver a organização do Estado e os direitos e garantias funda-
mentais.

Entretanto, no decorrer do constitucionalismo moderno, a Constituição formal au-

menta de tamanho, trazendo matérias não fundamentais, não tipicamente constitutivas do
Estado e da sociedade, que acabam não guardando uma relação direta com a organização e
separação do Estado e os direitos e garantias fundamentais. Portanto, a Constituição formal
passa a abarcar matérias não tipicamente constitucionais, mas, também, matérias apenas for-
malmente constitucionais, que não são materialmente constitucionais. Como exemplo, temos
o art. 242, parag. 2 da CF/88, que preceitua: “O Colégio Pedro Segundo localizado na cidade do
Rio de Janeiro será mantido na órbita federal”.

Qual é mesmo o conceito de Constituição formal?

A Constituição formal, num primeiro momento do constitucionalismo, foi confundi-

da com a constituição escrita. A Constituição formal não é, e nem pode ser, somente escrita. A
Constituição formal é aquela dotada de supralegalidade e que, portanto, não pode, de maneira
nenhuma, ser modificada por normas ordinárias, na medida em que essas não prevalecem num
embate com as normas constitucionais. Ou seja: a Constituição formal é observada quando
uma Constituição é dotada de supremacia em relação a todo o restante do ordenamento. Nes-
ses termos, a única forma de modificação de uma Constituição formal seria por procedimentos
específicos que o próprio texto da Constituição estabeleceria. Esses procedimentos são mais di-
fíceis, mais solenes e mais rigorosos do que aqueles usados para a produção das legislações or-
dinárias. Portanto, é importante estabelecer duas digressões na Teoria da Constituição Formal:

1) A Constituição prevalece sobre todo o ordenamento ordinário, mesmo o posterior

a ela, porque dotada de supralegalidade (doutrina da supremacia da Constituição);

2) Se a Constituição prevalece e não sucumbe às normas ordinárias contrárias a ela,

os ataques serão defendidos, em regra, pelo Poder Judiciário (doutrina do controle de consti-
tucionalidade das leis).

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1.2. Classificação das Constituições.

a) Quanto ao conteúdo:

- Constituição formal: é aquela dotada de supremacia, estando sempre acima de todas

as outras normas do ordenamento jurídico de um determinado país. Por ter supralegalidade,
só pode ser modificada por procedimentos especiais que ela no seu corpo prevê, na medida
em que normas ordinárias não a modificam, estando certo que se contrariarem a Constituição
serão consideradas inconstitucionais. Portanto, a Constituição formal, sem dúvidas, quanto à
estabilidade, será rígida;

- Constituição material: é aquela escrita ou não em um documento constitucional

e que contém as normas tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade. Há certos temas
que são típicos de uma Constituição e a regulação desses assuntos compõe o que se classifica
como Constituição material. Ocorre que nem todas as normas do ordenamento jurídico que
tratam de tema que se possa considerar como tipicamente constitucional se acham contidas
no texto da Constituição. Como exemplo temos as normas de direito eleitoral, que cuidam de
tema central para a organização do Estado, mas muitas dessas regras estão dispostas no Código
Eleitoral e em outras leis (são, portanto, normas materialmente constitucionais, mas não for-
malmente constitucionais).

b) Quanto à estabilidade:

- Constituição rígida: é aquela que necessita de procedimentos especiais, mais

difíceis para sua modificação; a rigidez é atributo que se lima ao princípio da supremacia da
Constituição;

- Constituição flexível: é aquela que pode ser modificada por procedimentos co-
muns, os mesmos que produzem e modificam as normas ordinárias;

- Constituição semirrígida/ou semiflexível: é aquela que contém, no seu corpo,

uma parte rígida e outra flexível;

- Constituição fixa ou silenciosa: é aquela que só pode ser modificada pelo mesmo
poder que a criou (Poder constituinte originário). São chamadas de silenciosas porque não pre-
veem procedimentos especiais para a sua modificação;

- Constituição imutável ou granítica: não prevê nenhum tipo de processo de

modificação em seu texto;

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 - Constituição transitoriamente flexível: é aquela que traz a previsão de que até
determinada data a Constituição poderá emendada por procedimentos comuns. Após a data
determinada, a Constituição só poderá ser alterada por procedimentos especiais definidos por
ela;

- Constituição transitoriamente imutável: é aquela que durante determinado perío-

do não poderá ser alterada. Somente após esse período ela poderá ser alterada.

c) Quanto à forma:

- Constituição escrita: é aquela elaborada de forma escrita e sistemática em um

documento único, feita de uma vez só; elas são dogmáticas, pois a sua elaboração se faz em um
instante preciso, para expressar um sistema de dogmas políticos e jurídicos;

- Constituição não escrita: é aquela composta por costumes, pela jurisprudência e

por documentos esparsos, no decorrer do tempo, fruto de um longo processo de sedimen-
tação e consolidação constitucional. A Constituição não escrita tende a se amoldar à classe
das Constituições históricas, erigidas sobre a cumulação no tempo de costumes políticos, que
regulam a vida do Estado e os direitos básicos dos que nele se encontram.

d) Quanto ao modo de elaboração:

- Constituição dogmática: é aquela escrita e sistematizada em um documento que

traz as ideias dominantes (dogmas) em uma determinada sociedade num determinado período
histórico;

- Constituição histórica: é aquela elaborada de forma esparsa (com documentos

e costumes desenvolvidos) no decorrer do tempo, sendo fruto de um contínuo processo de
construção e sedimentação do dever histórico.

e) Quanto à origem:

- Constituição promulgada: é aquela dotada de legitimidade popular, na medida em

que o povo participa do processo de elaboração, ainda que por meio de seus representantes;

- Constituição outorgada: é aquela não dotada de legitimidade popular, na medida

em que o povo não participa de seu processo de feitura, nem mesmo de forma indireta;

- Constituição cesarista: é aquela produzida sem participação popular, mas que,

posteriormente à sua elaboração, é submetida a referendo popular, para que o povo diga sim
ou não sobre o documento. Essas constituições, sem dúvida, se aproximam das Constituições
outorgadas (e se distanciam das promulgadas), pois os processos de produção (que obviamente

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conferem legitimidade ao documento constitucional) não envolvem povo e sim algo pronto e
acabado que, de forma não raro populista, é submetida para digressão popular.

f) Quanto à ideologia:

- Constituição ortodoxa: é aquela que prevê apenas um tipo de ideologia em seu

texto;

- Constituição eclética: é aquela que traz a previsão em seu texto de mais de uma
ideologia.

g) Quanto à unidade documental:

- Constituição orgânica: é aquela elaborada em um documento único, num corpo

único de uma só vez por um poder competente para tal e que contém uma articulação em suas
normas (títulos, capítulos, seções);

- Constituição inorgânica: é aquela que não é dotada de uma unidade documental.

É elaborada por textos escritos não dotados de uma interconexão que podem ser reunidos
posteriormente em um documento específico e ser intitulado de texto constitucional.

h) Quanto ao sistema:

- Constituição principiológica: é aquela em que predominam os princípios, (embora

nela possam existir regras);

- Constituição preceitual: é aquela em que, embota possa conter princípios,

predominam-se as regras.

i) Quanto à finalidade:

- Constituição garantia, abstencionista ou negativa: tem um viés no passado,

visando a garantir direitos assegurados contra possíveis ataques do Poder Público. Trata-se de
Constituição típica de Estado liberal que caracteriza-se pelo seu abstencionismo e sua atuação
negativa (de não interferência ou ingerência na sociedade). Essa Constituição também intitu-
lada por alguns autores de Constituição-quadro foi concebida apenas como um instrumento
de governo que deveria trazer a limitação ao Poder com a devida organização do Estado, as-
sim como direitos e garantias fundamentais. Porém a rigor, mesmo as constituições atuais têm
um pouco de constituição garantia e se apresentam também como tal. Obviamente, mesmo as
Constituições sociais e de Estado Democrático de direito do século XX também objetivam em
certa medida a garantir direitos assegurados aos cidadãos à luz de um determinado momento
histórico;

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 - Constituição Balanço: visa a trabalhar o presente. Visa explicitar as características
da atual sociedade, trazendo parâmetros que devem ser observados à luz da realidade econô-
mica, política e social já existente;

- Constituição dirigente: tem viés de futuro. É uma Constituição típica de Estado So-
cial e de seu pano de fundo paradigmático. Constituições dirigentes são planificadoras e visam
a predefinir uma pauta de vida para a sociedade e estabelecer uma ordem concreta de valores
para o Estado e para a Sociedade. Ou seja, estabelecem metas, programas de ação e objetivos
para serem cumpridos pelo Estado e também pela sociedade. São marcadas por normas pro-
gramáticas.

i) Quanto ao papel das Constituições:

- Constituição-lei: a Constituição é entendida como uma norma que está no mesmo

nível das outras normas do ordenamento jurídico. Nesse caso, a Constituição não teria supre-
macia e nem mesmo vinculação formal para com o legislador ordinário, funcionando apenas
como uma diretriz para a atuação do Poder Legislativo. Ou seja, os dispositivos constitucionais,
especialmente os direitos fundamentais, teriam uma função meramente indicativa, pois ape-
nas indicariam ao legislador um possível caminho, que ele não necessariamente poderia seguir;

- Constituição fundamento/ constituição total: é a lei fundamental, não somente de

toda a atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental
de toda a vida social. O espaço de conformação do legislador é extremamente reduzido. O
legislador seria um mero intérprete da constituição;

- Constituição-moldura: A Constituição é apenas um limite para a atividade legislati-

va. É apenas uma moldura, sem tela e sem preenchimento. Nesses termos, caberá a jurisdição
constitucional apenas a tarefa de controlar se o legislador age dentro da moldura.

j) Outras classificações:

- Constituições plásticas: são aquelas dotadas de uma maleabilidade; são maleáveis

aos influxos da realidade social. São Constituições que possibilitam releituras, reinterpretações
de seu texto, à luz de novas realidades sociais;

- Constituições pactuadas ou dualistas: resultam de um acordo entre o rei e o Par-

lamento. Buscam desenvolver um equilíbrio, não raro instável e precário, entre o princípio mo-
nárquico e o princípio da democracia;

- Constituições nominalistas: são aquelas que trazem normas dotadas de alta cla-
reza e precisão, nas quais a interpretação de seu texto somente é realizada por meio de um
método literal ou gramatical;

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 - Constituições semânticas: são aquelas nas quais o texto não é dotado de uma cla-
reza e especificidade e que, portanto, não vão trabalhar apenas o método gramatical. NÃO CON-
FUNDIR COM A CONCEITUAÇÃO DE KARL LOEWNSTEIN, vista adiante;

- Constituições em branco: não trazem limitações explícitas ao poder de alteração

ou reforma constitucional;

- Constituições compromissórias: resultam de acordos entre as diversas forças po-

líticas e sociais, nas quais não há uma identidade ideológica, sendo a Constituição resultado
da “fragmentação de acordos tópicos” que explicitam uma diversidade de projetos, caracteri-
zando a textura aberta da Constituição, que possibilita a consagração de valores e princípios
contraditórios a serem equacionados e concretizados pelos aplicadores do direito;

- Constituição dúctil: a Constituição não predefine ou impõe uma forma de vida, mas
sim cria condições para o exercício dos mais variados projetos de vida. Ela deve acompanhar a
descentralização do Estado, e com isso, refletir o pluralismo ideológico, moral, político e econô-
mico existente nas sociedades. Ou seja, uma Constituição aberta, que permite a espontaneida-
de da vida social e acompanha o desenvolvimento de uma sociedade pluralista e democrática.
Essa concepção se aproxima da concepção de Constituição defendida pela teoria discursiva do
Direito e da Democracia de Habermas;

- Heteroconstituições: são constituições decretadas de fora do Estado que irão reger.

k) Classificação ontológica (ou essencialista) das Constituições de Karl Loewnstein:

Essa classificação busca analisar a relação do texto da constituição com a realidade

social.

- Constituições normativas: são aquelas em que há uma adequação entre o texto

constitucional e a realidade social. A Constituição conduz os processos de poder (e é tradutora
dos anseios de justiça dos cidadãos), na medida em que detentores e destinatários de poder
respeitam a Constituição.

- Constituições nominais: não há adequação do texto constitucional e a realidade

social. Os processos de poder é que conduzem a constituição, e não o contrário (a constituição
não conduz os processos de poder). O lado positivo dessas constituições é o seu caráter edu-
cacional, pedagógico. Os detentores de poder produziram o texto diferente da realidade social,
mas, se o texto existe, ele pode servir de “estrela guia”, de “fio condutor” a ser observado pelo
país, que, apesar de distante do texto, um dia poderá alcança-lo. A CF/88 é nominal.

- Constituições semânticas: essas traem o conceito de Constituição, pois ao invés de

limitar o poder, legitima práticas autoritárias de poder.

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 EFICÁCIA SOCIAL
CONSTITUIÇÕES LEGITIMIDADE
(EFETIVIDADE)
Normativas Sim Sim
Nominais Não Sim
Semânticas Sim Não

ATENÇÃO: A CF/88 é: formal, rígida (para alguns autores ela é super rígida), escrita,
promulgada, dogmática, analítica, orgânica, eclética, principiológica, dirigente.

Qual o conceito de Bloco de Constitucionalidade?

Para um grupo de autores, o bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas

materialmente constitucionais que não fazem parte da Constituição formal conjuntamente
com a Constituição formal. Nestes termos, estariam incluídos no bloco de constitucionalidade:
normas infraconstitucionais materialmente constitucionais, costumes jurídico-constitucionais
e jurisprudências constitucionais.

Entretanto, no Brasil, a corrente majoritária entende que bloco de constitucionali-

dade diz respeito ao parâmetro de controle de constitucionalidade. Desta forma, somente a
Constituição formal e suas normas constitucionais expressas ou implícitas é que servem de
parâmetro para o controle de constitucionalidade. O STF, portanto, adota um conceito restrito
de bloco de constitucionalidade.

1.3. Sentidos ou concepções do termo Constituição.

a) Sentido Sociológico (Ferdinand Lassale): A Constituição é a soma dos fatores

reais de poder que regem uma sociedade.

IMPORTANTE: Distinção entre a constituição: 1) Real: fruto do reflexo social, bem

como, corresponde à própria realidade social (prevalência); 2) Jurídica: fruto da racionalidade
humana/dever-ser, destoa da realidade (utópica). Ademais, sustentava esse autor que “os pro-
blemas constitucionais não são problemas de Direito, mas do poder; a verdadeira Constituição
de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e
as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os
fatores do poder que imperam na realidade social”. O autor citado mencionava que “de nada
serve o que escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais de po-
der”.

b) Sentido Jurídico (Kelsen): conjunto de normas mais importantes de um Estado

conforme um critério hierárquico.

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 - Sentido Lógico Jurídico: a Constituição deve ser entendida à luz do conceito de
norma fundamental. Esta não é posta no ordenamento jurídico, mas sim pressuposta por ele.
Essa norma fundamental tem como funções dar fundamento de validade a todo o sistema (au-
toriza o Poder Constituinte Originário a elaborar a Constituição e determina que todos devem
cumprir a Constituição) e fechar o sistema jurídico (pois a norma fundamental nunca será posta
por alguém; ela é uma convenção para que o sistema não se torne infinito, sendo o início e o fi-
nal do sistema jurídico). Sendo assim, uma norma é válida quando uma norma hierarquicamen-
te superior dá validade a ela, e assim sucessivamente, até chegar à Constituição. E qual seria o
fundamento de validade da Constituição: A NORMA FUNDAMENTAL.

- Sentido Jurídico-Positivo: é a Constituição como norma superior do Ordenamento

jurídico, que dá validade a todas as outras normas do sistema.

ATENÇÃO: Hans Kelsen dispôs que o ordenamento jurídico está organizado por nor-
mas escalonadas “em degraus” – teoria do escalonamento da ordem jurídica. Com base nisto,
a Carta Magna encontra-se no patamar mais elevado. Logo, todas as manifestações normativas
devem se coadunar com referida Lei Suprema, que, nos dizeres de Gomes Canotilho, possui au-
toprimazia normativa, ou seja, recolhe o fundamento de validade em si própria; por ser norma
suprema, será normae normarum, fonte de produção jurídica de outras formas; e detém supe-
rioridade normativa em detrimento das demais, tendo aplicação o princípio da conformidade
de todos os atos dos poderes públicos com a Constituição. “A normatividade da Constituição
concede efeito vinculante a seus preceitos, ou seja, todos os dispositivos previstos na Constitui-
ção, sem exceção, devem ser cumpridos”.

c) Sentido Político (Schmitt): decisão política fundamental do povo.

IMPORTANTE: Para este autor há divisão clara entre a constituição e a lei constitu-
cional: 1) Constituição: encontraríamos, exclusivamente, das matérias constitucionais, ou seja,
organização do Estado, dos Poderes e garantia dos Direitos Fundamentais, sempre com o ob-
jetivo de limitar a atuação do poder; 2) Leis Constitucionais: seriam aqueles assuntos trata-
dos na Constituição, mas que materialmente não tinham natureza de norma constitucional. Na
verdade, esses assuntos nem deveriam constar na Constituição, por exemplo, na nossa atual
Constituição, há um exemplo no artigo 242, §2º, que determina que o Colégio Dom Pedro II, lo-
calizado na cidade do RJ, será mantido na órbita federal. Esse dispositivo é uma norma apenas
formalmente constitucional, pois está dentro da Constituição, mas não trata de matéria tipi-
camente constitucional. As leis constitucionais, para Schmitt, como mencionada no exemplo
dado acima, formam o que se denomina Constituição formal, ou seja, apenas são considera-
das normas constitucionais pelo fato de estarem alocadas na Constituição, por terem forma de
Constituição.

d) Sentido Culturalista: a Constituição possui fundamentos diversos arraigados em

fatores de poder, decisões políticas do povo e normas jurídicas de dever ser. Surge a ideia de
uma constituição total, com a junção dos aspectos econômicos, políticos, sociológicos, etc.

11
 IMPORTANTE: KONRAD HESSE (A força Normativa da Constituição): Konrad Hesse é
um teórico da concepção axiológica, ou seja, concepção baseada nos valores sociais, parte da
premissa de que a norma constitucional carece de existência independentemente da realidade,
para KONRAD HESSE a eficácia das normas constitucionais não podem extrapolar as condições
naturais, históricas, sociais e econômicas de cada época, todavia, uma Constituição consiste
em algo maior do que essas condições fáticas, possuindo peculiar força normativa dirigida a
ordenar e conformar a realidade político-social. Para Konrad Hesse as Constituições servem
para criar as premissas e normatizar os postulados gerenciadores da unidade política do Esta-
do. Para a teoria da força normativa da constituição - desenvolvida, principalmente, pelo jurista
alemão Konrad Hesse -, a constituição tem força ativa para alterar a realidade, sendo relevante
a reflexão dos valores essenciais da comunidade política submetida.

e) Constituição Dirigente (Gomes Canotilho): com o surgimento do Estado Social, a

Constituição passou a ter uma função dirigente, ampliando os espaços nos quais o Poder Públi-
co passava a interferir de modo ativo na sociedade, fornecendo prestações exigidas pelas de-
mandas sociais. Com o constitucionalismo do bem estar social, os direitos fundamentais pas-
sam a serem vistos como incluídos em um catálogo de direitos a prestações positivas e, por isso
mesmo, caracterizados num fazer por parte das instituições públicas. A Constituição, então,
passa a desempenhar um papel de determinação do plano de direção e de transformação da
implementação de políticas públicas. É no Constitucionalismo do Estado Social que podemos
registrar o surgimento das chamadas normas programáticas (que irão dispor sobre os direitos
sociais).

1.4. A Constituição Aberta de Konrad Hesse.

Konrad Hesse, além da tese da força normativa da Constituição, desenvolveu, con-

juntamente, a defesa da abertura constitucional. Dessa forma, a constituição adequada é aque-
la na qual projetos alternativos de vida são capazes de conviver sem sucumbirem, recebendo,
portanto, a possibilidade efetiva de participarem com igualdade do jogo democrático. Essa
abertura não é ilimitada, pois a Constituição conforma o estado a partir de regras e princípios
que ela mesma estatui e que “não estão sujeitos a transações ou barganhas políticas”.

A teoria constitucional desenvolvida por Konrad Hesse tem por escopo se afastar
do “totalitarismo constitucional” * (que consiste na codificação global e detalhada das maté-
rias constitucionais), mas ao mesmo tempo sua abertura e incompletude não fazem com que
a Constituição seja incapaz de orientar o ordenar a vida da sociedade e do Estado, dada a sua
força normativa. Uma Constituição, para ser duradoura, deve conciliar sua abertura ao tempo
com a sua estabilidade jurídica.

12
1.5. A Constituição Simbólica de Marcelo Neves e o Transconstitucionalismo.

Inicialmente, cumpre esclarecer o que significa legislação simbólica; Dotada de alto

grau de ineficácia jurídica e de falta de vigência social, a legislação simbólica é aquela em que
há uma hipertrofia da função político-simbólica em detrimento da força normativo-jurídica.

Marcelo Neves elenca uma tipologia de legislações simbólicas:

a) Fórmula de compromisso dilatório: a legislação surge em circunstâncias políticas

nas quais as partes envolvidas aprovam uma lei que sabidamente não resolveria o conflito.
Com isso, protela-se a resolução do problema;

b) Confirmação dos valores sociais de um grupo: um grupo quer deixar claro que
seus valores são mais relevantes que os valores de um outro grupo;

c) Legislação-álibi: o Estado age para acalmar (em situações, por exemplo, de co-
moção pública), buscando demonstrar a sua capacidade de solucionar os problemas sociais.
Entretanto, essa legislação não tem significado prático relevante.

A Constituição simbólica, portanto, tem lugar no debate entre norma e realidade

constitucional. A Constituição simbólica revela um aspecto negativo, que consiste no déficit de
concretização jurídico-normativa. O risco é que esta constituição crie um simulacro da realida-
de, servindo para encobrir problemas sociais.

Transconstitucionalismo consiste no entrelaçamento de ordens jurídicas diversas

(estatais, transnacionais, internacionais e até mesmo supranacionais) em torno dos mesmos
problemas de natureza constitucional. Configura transconstitucionalismo, portanto, o fato de
ordens jurídicas diferenciadas enfrentarem concomitantemente as mesmas questões de natu-
reza constitucional.

O transconstitucionalismo pode ocorrer entre ordens jurídicas de mesma espécie ou

de espécies diferentes, ou mesmo entre uma pluralidade de ordens jurídicas que podem estar
envolvidas simultaneamente na solução de um caso.

OBS.: NÃO CONFUNDIR COM CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL, que consiste

na possibilidade de criação de apenas uma Constituição para vários países – se aproxima com
o que acontece na União Europeia, que tem normas em comum, mas não chega a ser uma
Constituição comum a todos os países que a integram.

Exemplos do transconstitucionalismo:

13
 - Colisão entre o art. 7 da Convenção Americana de Direitos Humanos e o art. 5, LXVII
da CF/88. A convenção proíbe a prisão do depositário infiel e a CF/88 permite a prisão civil do
mesmo.

- O STF decidiu, em 29.04.2010, que a Lei da Anistia é compatível com a CF/88 e a anis-
tia por ela concedida foi ampla e geral, alcançando os crimes de qualquer natureza praticados
pelos agentes de repressão no período compreendido entre 02.09.1961 e 15.08.1979. Acontece
que. Em 14.12.2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos afirmou que a interpretação da Lei da Anistia exarada pelo Brasil não pode con-
tinuar a ser um obstáculo para a investigação dos fatos e punição dos responsáveis por torturas
realizadas durante o regime militar. A CIDH analisou a compatibilidade da Lei da Anistia com as
obrigações internacionais assumidas pelo Brasil, à luz da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos. A Corte concluiu que as disposições da Lei de Anistia (recepcionada pelo STF) que
impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis
com a Convenção Americana e carecem de efeitos jurídicos. Portanto, a mesma não pode ser
óbice para a investigação dos fatos do caso em questão. Resta-nos aguardar a resolução da
questão com a prevalência do posicionamento do STF ou da CIDH.

Essa é, inclusive, uma questão central do transconstitucionalismo: QUAL ORDEM JU-

RÍDICA DEVE PREVALECER? Segundo Marcelo Neves, não é possível uma imposição unilateral,
devendo existir um “diálogo constitucional”. Isso mostra a necessidade de que ordens jurídicas
diversas, com pontos de partida diversos, dialoguem sobre questões constitucionais comuns,
que afetam ao mesmo tempo ambas as ordens. Portanto, a proposta não é da primazia de uma
ordem ou jurisdição sobre a outra, mas sim a construção de uma racionalidade transversal, que
permite um diálogo construtivo entre as ordens jurídicas.

2. Mutações constitucionais.

Se por um lado, a modificação introduzida pelo poder constituinte derivado reforma-

dor incide sobre a literalidade do texto constitucional, através de um procedimento específico
estabelecido pelo legislador originário, a mutação constitucional recai sobre o sentido interpre-
tativo da Constituição, de modo informal, tendo em vista a natureza prospectiva das normas
constitucionais e a realidade social subjacente.

Nesse sentido, na lição de Gilmar Mendes:

“Por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual

incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que pas-
sa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas
palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o
sentido eu lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com
o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando

14
 isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação constitucio-
nal”.
(Curso de direito constitucional, São Paulo, Saraiva, p. 220).

Concluindo, pois, a mutação constitucional é implementada através da manifesta-

ção do poder constituinte difuso.

3. Princípios de Interpretação.

Segundo Luis Roberto Barroso, os princípios materiais estabelecem um estado ideal

de coisas a ser realizado (ex.: princípio da isonomia, liberdade, dignidade humana). Ao contrá-
rio, os princípios instrumentais são aqueles que enunciam critérios a serem utilizados na inter-
pretação e aplicação de outras normas.

1 - Princípio da unidade.

Partindo da premissa de que não há hierarquia entre normas constitucionais pri-

márias, a interpretação deve ser realizada de forma a evitar contradições e afastar aparentes
antinomias. Ou seja, as normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema
unitário de regras e princípios.

2 - Princípio do efeito integrador.

Associado ao princípio da unidade, na resolução dos problemas jurídico-constitu-

cionais, deve ser dada primazia aos critérios que favorecem a integração política e social, e
reforçam a unidade do sistema. Destarte, o princípio do efeito integrador não assenta numa
concepção integracionaista de Estado e sociedade, mas conduz a soluções pluralisticamente
integradoras.

3 - Princípio da máxima efetividade.

Também denominado princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, a atividade

interpretativa deve atribuir à norma constitucional a mais ampla efetividade social possível.
Trata-se de princípio operativo em relação todas e quaisquer normas constitucionais, e embora
sua origem esteja relacionada à teses da atualidade das normas programáticas, é hoje, sobretu-
do, invocado no âmbito dos direitos fundamentais.

4 - Princípio da justeza ou conformidade funcional.

O intérprete máximo da Constituição, ao concretizar a norma constitucional, é res-

ponsável por estabelecer a força normativa da Constituição e atribuir às suas normas o sentido
compatível com o modelo organizatório-funcional estabelecido pelo constituinte originário,

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com vistas à preservação do Estado de Direito. Assim, nos momentos de crise, as relações entre
o Parlamento, o Executivo e a Corte Constitucional deverão ser pautadas pela irrestrita fidelida-
de e adequação ao texto constitucional.

5 - Princípio da concordância prática ou harmonização.

Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados

deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre
eles, visando, assim, a evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação ao outro. Portanto, o
fundamento da concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios expres-
sos ou implícitos no texto constitucional.

6 - Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas.

Este princípio parte da premissa de que não existem direitos absolutos, pois todos
encontram limites em outros interesses coletivos também consagrados na Constituição. Atri-
buir a um direito caráter absoluto, significa que ele deverá prevalecer diante de qualquer con-
flito. Porém, se os princípios são passíveis de ponderação e relativização, nenhum direito é ab-
soluto. Ressalte-se, contudo, que Norberto Bobbio apresenta duas exceções à relatividade: o
direito de não ser torturado e direito de não ser escravizado.

7 - Princípio da força normativa.

A atividade interpretativa deve dar primazia para as soluções hermenêuticas que,

compreendendo, a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a atualização nor-
mativa, garantindo a sua eficácia e permanência. Assim, para Konrad Hesse, se por um lado a
eficácia das normas constitucionais está associada às circunstâncias fáticas subjacentes, por
outro, a Constituição tem força normativa para ordenar e conformar a realidade político-social
da comunidade submetida.

8 - Princípio da interpretação conforme a Constituição.

Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas, deve ser adotada a exegese

compatível com a Constituição. Todavia, o intérprete não pode atuar como legislador positivo,
de sorte que a atividade interpretativa não pode resultar na criação de norma contrária ao texto
literal e ao sentido da regra estabelecida pelo legislador. Outrossim, a técnica da interpretação
conforme não é viável quando o resultado do processo hermenêutico conduzir à uma inter-
pretação contrária à Constituição, caso em que deve ser declarada a inconstitucionalidade da
norma.

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 9 - Princípio da proporcionalidade.

Comumente invocado para aferir a legitimidade de medidas restritivas de direitos, o

princípio da proporcionalidade emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom-sen-
so, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, vedação de proteção deficiente,
e valores afins.

Apesar de não estar expresso no plano constitucional, decorre do devido processo

legal no aspecto substantivo, e pressupõe, essencialmente, três elementos:

a) Necessidade: a adoção da medida restritiva somente é legítima se indispensável

ou insubstituível por outra menos gravosa similarmente eficaz;

b) Adequação: o meio escolhido deve ser suficiente para, ao menos, fomentar o fim
pretendido;

c) Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada,

é preciso aferir, se a concretização do objetivo pretendido supera a restrição a outros valores
constitucionalizados.

Havendo “empate”, segundo Alexy, a solução decorre da denominada Lei Material

do Sopesamento, que atribui ao legislador a prerrogativa de determinar o valor prevalente no
caso concreto, considerando as possibilidades fáticas (margem de ação epistêmica) e jurídicas
(margem de ação estrutural), tendo em vista o princípio democrático.

4. Métodos de Interpretação.

1 - Método jurídico ou hermenêutico clássico.

Segundo Canotilho:

“A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos,

desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em crité-
rios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferen-
tes, mas, em geral, reciprocamente complementares”. (Direito Consti-
tucional e Teoria da Constituição, 6ª ed., Editora Almedina, p. 212-213).

Nesse contexto, o método jurídico resulta na interpretação da Constituição segundo

critérios tradicionais de hermenêutica (gramatical, lógico, sistemático, histórico e teleológico,
entre outros).

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 2 - Método tópico-problemático.

Por meio do método tópico-problemático, a norma constitucional é interpretada a

partir de um problema concreto. A Constituição é considerada, pois, um sistema aberto de re-
gras e princípios. Todavia, o círculo hermenêutico constitui um dos pressupostos interpretati-
vos do método hermenêutico-concretizador, que pressupõe o cotejo entre as pré-compreen-
sões do intérprete e a realidade social subjacente.

3 - Método hermenêutico-concretizador.

O método hermenêutico-concretizador atribui à interpretação um caráter prático, a

partir das pré-compreensões do intérprete, associadas à realidade social subjacente. Destar-
te, a atividade interpretativa desenvolve-se a partir do denominado círculo hermenêutico, que
pressupõe o cotejo entre as pré-compreensões do intérprete (pressupostos subjetivos), o qual
atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo em vista os valores políticos e
sociais da comunidade (pressupostos objetivos).

4 - Método científico-espiritual.

No método científico-espiritual, a atividade interpretativa não se fixa na literalidade

da norma, mas é desenvolvida a partir da realidade social e dos valores subjacentes ao texto
constitucional. Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se reno-
va constantemente, no compasso das modificações inerentes à vida em sociedade. Em outras
palavras, a Constituição é vista como um fenômeno cultural que serve de instrumento para a
realização dos valores sociais.

5 - Método normativo-estruturante.

O método normativo-estruturante reconhece a ausência de identidade entre o texto

normativo e a norma jurídica, que deve ser interpretada à luz da realidade social subjacen-
te. Com efeito, o texto normativo corresponde ao teor literal do dispositivo constitucional, ao
passo que a norma jurídica representa o produto da atividade interpretativa, à luz dos valores
políticos e sociais da comunidade.

6 - Método da comparação constitucional.

O método da comparação constitucional, como o próprio nome sugere, traduz uma

análise comparativa do texto constitucional em relação às normas de ordenamentos jurídicos
variados. Estabelece, assim, uma comunicação entre diferentes Constituições. Partindo dos
quatro elementos interpretativos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sis-
temático), Peter Häberle considera a comparação constitucional como um quinto método de
interpretação.

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5. Preâmbulo da Constituição.

O preâmbulo da Constituição do Estado do Acre, que em sua redação originária era

muito parecido com da Constituição Federal/88, não havia a menção a Deus em seu texto e, por
isso, ensejou a ADI 2076.

Nessa ADI o STF decidiu questões importantes sobre o preâmbulo. Segundo a deci-
são do STF, o preâmbulo possui natureza jurídica de mera proclamação política.

O preâmbulo é pré-constitucional, ou seja, ele está na acima do texto permanente,

mas a ordem constitucional está fundada a partir do art. 1º.

Dessa natureza jurídica de mera proclamação política surgem consequências impor-

tantes que podem ser cobradas na sua prova:

a) O preâmbulo NÃO É norma de repetição obrigatória pelos Estados.

b) O preâmbulo NÃO pode ser invocado como parâmetro de constitucionalidade das

leis. Não é possível controle de constitucionalidade de leis por estarem em desacordo com o
preâmbulo.

c) O preâmbulo NÃO constitui um limite à reforma constitucional. Não é possível

obstar uma PEC por violação ao preâmbulo.

d) O preâmbulo NÃO integra o bloco de constitucionalidade.

No entanto, importante mencionar que se faz possível haver violação indireta ao

preâmbulo, porque ele tem princípios que se espalham pelo corpo permanente da CF.

6. Estado Social de Direito.

O Estado de Direito Social é o resultado de uma longa transformação por que passou
o Estado Liberal.

O Estado de Direito Social a partir de três momentos históricos: a Revolução Russa de

1917, a reconstrução da Alemanha após a Primeira Guerra e a Revolução Mexicana e suas con-
sequências (como a fundação do PRI – Partido Revolucionário Institucional), que resultaram na
confecção dos três documentos importantíssimos (que podem cair na sua prova):

a) A Constituição de Weimar de 1919 (um ícone social-democrático);

b) A Constituição Mexicana de 1917; e
c) A Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, na Rússia revolucio-
nária (socialista), de 1918.

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 A partir desse momento definem-se, constitucionalmente, os direitos sociais e traba-
lhistas como direitos fundamentais da pessoa humana, sob a proteção do Estado. Então, com
esses documentos surgem as bases do garantismo social: o Estado como provedor de garantias
institucionais aos direitos sociais e trabalhistas – portanto, com um perfil fortemente marcado
pelo protecionismo social.

Podemos, então, conceituar o Estado de bem-estar social, Estado-providência ou

Estado social como um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como
agente da promoção social e organizador da economia. Nesta orientação, o Estado é o agente
regulamentador de toda a vida e saúde social, política e econômica do país, em parceria com
sindicatos e empresas privadas, em níveis diferentes de acordo com o país em questão. Cabe,
ao Estado do bem-estar social, garantir serviços públicos e proteção à população.

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