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MEDIDA CAUTELAR NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL 567 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES


REQTE.(S) : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE PIROTECNIA
ADV.(A/S) : CRISTIANE ROMANO FARHAT FERRAZ E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : DANIELLA ZAGARI GONCALVES
INTDO.(A/S) : PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO
INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

DECISÃO

Trata-se de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, com


pedido de medida cautelar, proposta pela Associação Brasileira de
Pirotecnia – ASSOBRAPI –, em face do inteiro teor da Lei 16.897/2018 do
Município de São Paulo, que “proíbe o manuseio, a utilização, a queima e a
soltura de fogos de estampidos e de artifícios, assim como quaisquer artefatos
pirotécnicos de efeito sonoro ruidoso”.
Eis o teor da norma impugnada:

Art. 1º Fica proibido o manuseio, a utilização, a queima e a


soltura de fogos de estampidos e de artifícios, assim como de
quaisquer artefatos pirotécnicos de efeito sonoro ruidoso em
todo o território do Município de São Paulo.
Parágrafo único. Excetuam-se da regra prevista no "caput"
deste artigo os fogos de vista, assim denominados aqueles que
produzem efeitos visuais sem estampido, assim como os
similares que acarretam barulho de baixa intensidade.
Art. 2º A proibição a que se refere esta Lei estende-se a
todo o Município, em recintos fechados e abertos, áreas
públicas e locais privados.
Art. 3º O descumprimento ao disposto nessa Lei acarretará
ao infrator a imposição de multa na monta de R$ 2.000,00 (dois

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mil reais), valor que será dobrado na hipótese de reincidência,


entendendo-se como reincidência o cometimento da mesma
infração num período inferior a 30 (trinta) dias.
Parágrafo único. A multa de que trata o "caput" deste
artigo será atualizada anualmente pela variação do Índice de
Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, apurado pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada no
exercício anterior, sendo que, no caso de extinção deste índice,
será adotado outro a ser criado por legislação federal que reflita
e reponha o poder aquisitivo da moeda.
Art. 4º As despesas decorrentes da execução desta Lei
correrão por conta das dotações orçamentárias próprias,
suplementadas se necessário.
Art. 5º O Poder Executivo regulamentará a presente Lei no
prazo de 90 (noventa) dias, contados da data de sua publicação.
Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrário.

A autora aduz, à vista da legislação federal (Decreto-Lei 4.238/1942,


Decreto 3.665/2000 e Decreto 9.493/2018) e estadual (Resolução SSP
154/2011), conflito legislativo em desrespeito ao “princípio federativo e suas
reverberações” (art. 1º, caput, 18, caput, 24, V, da CF), pois a legislação
paulistana traduziria restrição conflitante com o restante do ordenamento
jurídico. Argumenta, assim, a ocorrência de invasão, pelo Município de
São Paulo, de competência da União e a extrapolação da competência
suplementar e restrita ao interesse local (arts. 24, VI, c/c 30, I e II, da CF).
Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade material em vista do
princípio da livre iniciativa e do valor social do trabalho (art. 5º, IV, e 170
da CF), pois a norma impugnada impediria a comercialização de
determinados tipos de produtos pirotécnicos, em confronto com o
disposto pelos órgãos federais e estaduais, que autorizam e
regulamentam a produção, comércio e uso desses produtos, o que
acarretaria perdas econômicas no setor produtivo em questão e no
mercado de trabalho. Alega, por fim, a violação aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, pois a normativa não se

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compatibiliza com os fins supostamente buscados, e é desnecessária em


vista do ordenamento jurídico na matéria.
Requereu a concessão da medida cautelar para suspender a eficácia
do dispositivo e, ao final, declarar a sua inconstitucionalidade.
É o relatório.
A ADPF será cabível desde que não exista, para a hipótese in
concreto, qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade
subsidiariedade (ADPF 13-1, Rel. Min. ILMAR GALVÃO; ADPF 15-7/PA,
Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA), pois esse mecanismo de efetividade dos
preceitos fundamentais não substitui as demais previsões constitucionais
que tenham semelhante finalidade, tais como o habeas corpus, habeas
data; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção;
ação popular; ADI estadual, entre outras possibilidades (AgR na ADPF
17-3/AP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, DJ de 14/3/2003; ADPF
3/CE QO Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ de 27/2/2004; ADPF 12-
2/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Pleno, DJ de 26/3/2001).
O cabimento da ADPF será viável desde que haja a observância do
princípio da subsidiariedade, que exige o esgotamento de todas as vias
possíveis para sanar a lesão ou a ameaça de lesão a preceitos
fundamentais ou a verificação, ab initio, de sua inutilidade para a
preservação do preceito (ADPF 186/DF, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, DJe de 20/10/2014). Caso os mecanismos utilizados de
maneira exaustiva mostrem-se ineficazes, será cabível o ajuizamento da
arguição.
No caso, tenho por atendido os requisitos legais e constitucionais, eis
eis que a ADPF em análise questiona a constitucionalidade de lei
municipal questionada em face da Constituição Federal, especialmente
em vista do princípio federativo.
Conheço da presente arguição.
A concessão de medida cautelar nas ações de jurisdição
constitucional concentrada exige a comprovação de perigo de lesão
irreparável (IVES GANDRA MARTINS, Repertório IOB de
jurisprudência, n 8/95, p. 150/154, abr. 1995), uma vez que se trata de

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exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são


presumidamente constitucionais (ADI 1.155-3/DF, Pleno, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO, DJ de 18/5/2001). Conforme ensinamento de PAULO
BROSSARD, segundo axioma incontroverso, a lei se presume
constitucional, porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada
pelo Poder Executivo, isto é, por dois dos três poderes, situados no
mesmo plano que o Judiciário ( A constituição e as leis a ela anteriores.
Arquivo Ministério Justiça. Brasília, 45 (180), jul./dez. 1992. p. 139).
A análise dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora para
sua concessão admite maior discricionariedade por parte do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, com a realização de verdadeiro juízo de
conveniência política da suspensão da eficácia (ADI 3.401 MC, Rel. Min.
GILMAR MENDES, Pleno, decisão: 3/2/2005), pelo qual deverá ser
analisada a conveniência da suspensão cautelar da lei impugnada (ADI
425 MC, Rel. Min. PAULO BROSSARD, Pleno, decisão: 4/4/1991; ADI 467
MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão: 3/4/1991),
permitindo, dessa forma, uma maior subjetividade na análise da
relevância do tema, bem assim em juízo de conveniência, ditado pela
gravidade que envolve a discussão (ADI 490 MC, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Pleno, decisão: 6/12/1990; ADI 508 MC, Rel. Min. OCTÁVIO
GALLOTTI, Pleno, decisão: 16/4/1991), bem como da plausibilidade
inequívoca e dos evidentes riscos sociais ou individuais, de várias ordens,
que a execução provisória da lei questionada gera imediatamente (ADI
474 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão: 4/4/1991), ou,
ainda, das prováveis repercussões pela manutenção da eficácia do ato
impugnado (ADI 718 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão:
3/8/1992), da relevância da questão constitucional (ADI 804 MC, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão: 27/11/1992) e da relevância da
fundamentação da arguição de inconstitucionalidade, além da ocorrência
de periculum in mora , tais os entraves à atividade econômica (ADI 173
MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, decisão: 9/3/1990) ou social.
Na presente ação, os requisitos necessários para a concessão da
medida cautelar estão presentes.

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Quanto ao fumus boni juris, verifico que a legislação impugnada


proíbe, de forma taxativa e peremptória, “o manuseio, a utilização, a queima
e a soltura de fogos de estampidos e de artifícios, assim como de quaisquer
artefatos pirotécnicos de efeito sonoro ruidoso em todo o território do Município
de São Paulo”.
Em que pese a preocupação do Legislador Estadual com o bem-estar
das pessoas e animais, a proibição absoluta de artefatos pirotécnicos que
emitam ruído não considerado “de baixa intensidade”, se revela, em juízo
de cognição sumária, de constitucionalidade questionável, por: (a)
violação a competência da União disciplinar o uso e fiscalizar a produção
e o comércio de material bélico (art. 21, VI, da CF); (b) invasão da
competência da União para editar normas gerais sobre a produção e o
consumo (art. 24, V e § 1º, da CF); e (c) imposição de restrição genérica,
desproporcional e lesiva ao princípio da livre iniciativa (art. 170 da CF).
De acordo com o art. 21, VI, da CF, compete à União “autorizar e
fiscalizar a produção e o comércio de material bélico”. A jurisprudência deste
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconhece a competência da União
para legislar sobre matéria referente a material bélico (ADI 3258, Rel. Min.
JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJ DE 9/9/2005; ADI 2729, Rel.
Min. LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, DJe DE 11/2/2014; ADI 3193, Rel. Min. MARCO AURÉLIO,
Tribunal Pleno, DJe de 5/8/2013).
Encontrando-se no âmbito da competência legislativa da União, cabe
ao ente federado central a definição dos requisitos para o uso, fabricação
e comércio de tais materiais. Apesar de não possuírem finalidade bélica,
os artefatos pirotécnicos apresentam frequentemente em sua composição
as mesmas substâncias empregadas em produtos dessa natureza,
munição de armas de fogo e explosivos, utilizados em atividades ligadas
à defesa nacional e à segurança pública, tanto civis quanto militares. Daí,
decorre o enquadramento como produtos cuja regulamentação fica a
cargo da União.
Nesse sentido, o Decreto-Lei 4.238/1942, recepcionado pela
Constituição como lei ordinária, dispondo sobre a fabricação, o comércio

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e o uso de artigos pirotécnicos, permite, “em todo território nacional, a


fabricação, o comércio e o uso de fogos de artifício”, desde que respeitadas as
condições e os critérios nele estabelecidos. Além disso, o Regulamento
para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105), aprovado pelo
Decreto 9.493/2018, o qual submete ao Comando do Exército Brasileiro a
fiscalização – no que diz respeito à fabricação, ao comércio, à utilização, à
importação e à exportação – dos produtos controlados (PCE’s), assim
definidos como aqueles que apresentarem (R-105, art. 2º): (a) poder
destrutivo; (b) propriedade que possa causar danos às pessoas ou ao patrimônio; e
(c) indicação de necessidade de restrição de uso por motivo de incolumidade
pública, ou seja de interesse militar.
É o caso dos artifícios pirotécnicos, cujo conceito é dado pelo Decreto
9.493/2018, que em seu Anexo III traz a seguinte compreensão: “Artifício
pirotécnico: qualquer artigo, que contenha substâncias explosivas ou uma
mistura explosiva de substâncias, concebido para produzir um efeito calorífico,
luminoso, sonoro, gasoso ou fumígeno, ou uma combinação destes efeitos; devido
a reações químicas exotérmicas autossustentadas”. Segundo a mencionada
norma, os fogos de artifício seriam espécies do gênero (artifício
pirotécnico), utilizados em atividades de entretenimento.
Como se vê, a proibição total de utilização desses produtos interferiu
diretamente na normatização editada pela União em âmbito nacional,
incorrendo em ofensa à competência concorrente da União, dos Estados e
do DF (art. 24, V e § 1º, da CF). Não poderia o Município de São Paulo, a
pretexto de legislar sobre interesse local, restringir o acesso da população
paulistana a produtos e serviços regulados por legislação federal e
estadual. Eventual repercussão desses produtos e serviços sobre o meio
ambiente urbano e o bem estar das pessoas, naturalmente, justificará a
atuação do Poder Público municipal, mas nunca com a extensão e
intensidade pretendidas pelo legislador paulistano, no sentido de uma
ampla e taxativa proibição a todos os artefatos pirotécnicos ruidosos.
Observo que a legislação impugnada não buscou qualquer medida
intermediária que conciliasse o uso de fogos de artifício – atividade de
conteúdo cultural, artístico ou mesmo voltada ao lazer da população –

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com a preservação e melhoria do meio ambiente urbano.


A proibição total de fogos de artifício sacrifica de forma
desproporcional um interesse legítimo de amplo segmento social,
implicando óbice injustificado ao desenvolvimento de atividade
econômica, pois, conquanto a proibição se dirija expressamente ao
manuseio e à utilização de artifícios pirotécnicos, repercute diretamente
no comércio local, ante a drástica redução no consumo por parte dos
munícipes. O tratamento diverso daquele que é dado nacionalmente pela
União atenta contra o equilíbrio concorrencial típico da livre iniciativa
(CF, art. 170), considerados os empresários cuja clientela de consumidores
se localize fora do Município de São Paulo.
O perigo da demora reside no fato de que, enquanto não seja
reconhecida a ilegitimidade constitucional da norma, nos termos
apresentados acima, há considerável probabilidade de permanecer o
estado de grave inconstitucionalidade consistente na ofensa à livre
iniciativa e às regras de repartição de competência Constitucional, ante
desproporcionalidade da restrição imposta pela norma impugnada.
Portanto, tais prejuízos devem ser obstados até o julgamento definitivo da
ação.
Ante o exposto, CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR postulada na
presente ADPF, ad referendum do Plenário (art. 5º, § 1º, da Lei 9.882/99) e,
com base no art. 5º, § 3º, da Lei 9.882/1999, SUSPENDO A EFICÁCIA da
Lei 16.897/2018 do Município de São Paulo, até o julgamento de mérito da
presente arguição.
Comunique-se, com urgência, o Prefeito do Município de São Paulo
e a Câmara Municipal, solicitando-lhe informações, no prazo de 10 (dez)
dias, nos termos do art. 6º da Lei 9.882/1999. Em sequência, confira-se
vista dos autos ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da
República, para que, sucessivamente, no prazo de 5 (cinco) dias, ambos se
manifestem na forma da legislação vigente.
Nos termos do art. 21, X, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, peço dia para julgamento, pelo Plenário, do referendo
da medida ora concedida.

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Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 29 de março de 2019.

Ministro Alexandre de Moraes


Relator
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