UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO (MESTRADO)

TEORIA CONSTITUCIONAL

FICHAMENTO: JEREMY WALDRON, POLITICAL THEORY: ESSAYS ON

INSTITUTIONS – CONSTITUTIONALISM: A SKEPTICAL VIEW (PAGES 23-44)

JÚLIA FARAH SCHOLZ

FLORIANÓPOLIS, 2019
CONSTITUTIONALISM: A SKEPTICAL VIEW

O termo "constitucionalismo" tem significados amplos. A crítica feita pelo autor é

quanto a concepção de constitucionalismo como governo limitado.

1. THE WEAKEST MEANINGS OF CONSTITUTIONALISM

Todos deveria ser a favor do constitucionalismo, no entanto, o termo se tornou algo

tão comum que chega a ser banalizado. A doutrina, por vezes, utiliza a palavra
constitucionalismo para referir-se a uma espécie de doutrina constitucional.

2. CONSTITUTIONALISM A S A THEORY

No segundo significado de "constitucionalismo" presente no Dicionário Oxford

Inglês refere-se a uma adesão aos princípios constitucionais. Um constitucionalista é aquele
que leva as constituições muito a sério e quem não está disposto a permitir desvios, mesmo
quando outros valores importantes estão envolvidos. O “constitucionalismo é a teoria que
defende que a constituição de uma sociedade é importante, não apenas formalmente.

3. GENERAL AND PARTICULAR CONSTITUTIONALISM

Diferentes países têm constituições diferentes, e a alegação de que as constituições

importam pode ser a visão de que os princípios de uma constituição particular são
importantes, ou pode ser a visão mais geral de que as constituições como tal, são importantes.
O termo “constitucionalismo” pode significar diferentes coisas em distintos períodos
e países. Na década de 1950, por exemplo, poderia se refere tanto a uma afeição inglesa pela
soberania parlamentar quanto à afeição de um cidadão americano por limitações impostas
judicialmente à autoridade legislativa.
No Dicionário de Pensamento Político, de Roger Scruton, o “constitucionalismo” é
definido como a defesa do governo constitucional, de “governo canalizado e limitado por
uma constituição”. Nessa visão, um constitucionalista é alguém que defende que um governo
seja organizado e limitado por um conjunto de regras constitucionais, opondo-se a todos as
formas de absolutismo.
 No que concerne ao constitucionalismo canadense e australiano, apesar das
diferenças é um ponto convergente: a forma de estruturação política que restringe o poder
do governo. Algumas dessas formas são semelhantes (como o federalismo); algumas delas
são diferentes (como a revisão judicial da legislação nos Estados Unidos).

4. EXPLICIT AND IMPLICIT CONSTITUTIONS

Há, contudo, algumas nuances delicadas. Quando se afirma que todo sistema estável
de governo tem uma constituição, entende-se por “uma constituição” um conjunto de regras
fundamentais que estabelecem a forma como os poderes governamentais são exercidos,
quem os exerce, etc.
Nesse sentido, até mesmo uma ditadura tem uma constituição. Sua constituição até
pode ser distinta daquela de um governo parlamentar ou de um sistema republicano de freios
e contrapesos, mas ainda sim é uma constituição. Ainda é um ordenamento das instituições
do governo.

5. CONSTITUTIONALISM AND WRIT TEN CONSTITUTIONS

Outro ponto a ser debatido é se o constitucionalismo pode ser entendido como a

celebração das constituições escritas. A resposta a essa indagação dependerá do significado
de constituição escrita. A constituição britânica é em grande parte escrita se for
contabilizada a Declaração de Direitos de 1689, a Lei da União de 1707, a União Europeia
Comunidades de 1971, a Lei de Direitos Humanos de 1998, e os vários atos do Parlamento
e Representação dos atos do Povo de 1918 a 2000. Mas, contudo, não é um único documento
codificado.
O cuidado que se deve ter é de não cair no fetichismo da constituição escrito. Em
primeiro lugar, quando um texto escrito passa a ser venerado isso pode representar um
problema, uma vez que os juristas passam a debater mais uma teoria da interpretação do que
o direito em si.

6. CONSTITUTIONALISM AND CONSTRAINT

 Sob o ponto de vista do estado de direito, o constitucionalismo parece ser uma teoria
sobre a importância de controlar, limitar e restringir o poder do estado de uma forma
substantiva. E, inclusive, inúmeras obras trazem essa perspectiva, como é o caso de Scott
Gordon em Controlling the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today, e de
András Sajó em Limiting Government: An Introduction to Constitutionalism. O
constitucionalismo tem, nesse sentido, uma qualidade essencial: é uma limitação legal ao
governo”.
Segundo essa linha de raciocínio, aparentemente o poder do estado precisa ser
contido, limitado ou controlado, para não sair do controle. De acordo com uma cultura
iluminista presente na mente de muitos, a concentração de poder no estado levaria ao seu
abuso.
A frase mais comumente usada é "governo limitado", mas também se fala de uma
conexão entre constitucionalismo e “restrições” ao poder e ao constitucionalismo como uma
doutrina de "controle" (como no título de Scott Gordon, Controlling the State). Considerado
analiticamente, essas frases - "governo limitado", “Governo contido” e “governo
controlado” - não são sinônimos. Porém, esses termos recebem significados distintos na
teoria da política.
A ideia do termo controle, nem sempre é algo negativo, como por exemplo o que
ocorre com o executivo submetido à aplicação da legislação ordinária, no que tange a
execução da lei. Em uma democracia, normalmente se afirma que é importante para o
governo como um todo a ser controlado pelo povo.
O termo restrição, ao contrário, recebe conotação negativa, pois se refere a ideia de
de prevenir o governo de fazer certas coisas. Uma visão de "restrição"(restraint) prossegue
com base na inibição de certos abusos que podem ser cometidos pela autoridade
governamental, como por exemplo, o direito de não ser torturado, o direito a liberdade
religiosa, e assim por diante. Em alguns casos, o a proibição é absoluta - como na maioria
das constituições, é no caso da tortura. Em outros casos, a proibição funciona como uma
especificação das condições sob o qual podem ser feitas coisas que poderiam ser opressivas:
nenhuma detenção sem julgamento, sem julgamento sem a presença de advogado, etc.
Um governo limitado é aquele destinado a evitar os abusos parciais, comuns em
governos democráticos.
7.EMPOWERMENT AND AUTHORITY

A Constituição traz poder: ela estabelece instituições que permitem as pessoas

coordenar e cooperar com projetos que não conseguiriam por si mesmos. No caso do
legislativo, por exemplo, estes são investidos de autoridade e devem deliberar conforme a
credibilidade coletiva que lhe foi investida. Além de realmente estabelecer centros de poder
público, as constituições estabelecem procedimentos para o seu funcionamento,
frequentemente procedimentos bastante formais limitando não tanto o que pode ser feito,
mas como é feito.
Em geral, a constituição propicia moradia para a atividade política de uma sociedade,
estabelecendo um meio para que a deliberação pública se torne um empreendimento
estruturado, permitindo que as visões de uma pessoa sejam articuladas em relação às
opiniões dos outros e facilitando a formação de opiniões bem pensadas.

8. DEMOCRACY: CONSTR AINT OR EMPOWERMENT?

Quando um constitucionalista pensa em democracia, seu primeiro pensamento é: é

possível impedir a democracia de se degenerar na tirania da maioria? Quais dispositivos
estão disponíveis, que movimentos podem ser feitos, para conter o tirânico excessos? Mas é
claro que existem questões prévias que precisam ser atendidas também, questões de
empoderamento afirmativo. Como é a democracia a ser constituída? Qual deve ser o sistema
de representação? Quais são as diferenças entre exigências democráticas para diferentes
tipos de cargos políticos ? Quais são as qualificações dos eleitores? Como a integridade do
processo eleitoral a ser garantida? E, acima de tudo, dominando todas essas questões: como
é o princípio central da igualdade política, qual é a base da democracia, para ser mantida e
aplicada? Em sistemas não democráticos de governo, geralmente é a tarefa da constituição
de formalizar e ratificar a autoridade de aqueles a quem, como se fosse, o poder vem
naturalmente ou quem, como acontece, foi investido historicamente com poder sobre uma
dada sociedade. A constituição de uma democracia, em contraste, envolve capacitar aqueles
que de outra forma seriam impotentes, as pessoas comuns que na maioria das políticas são
os sujeitos, não os agentes, de poder político.
9. CONSTITUTIONALISM VERSUS DEMOCRACY

O constitucionalismo negligencia com a tarefa do emponderamento democrático, isto

é, o constitucionalismo ao entender a democracia, os seus representantes eleitos como seus
inimigos, se coloca contra a representatividade democracia do povo.

10. POPULAR SOVEREIGNTY

Uma constituição pode ser concebida como um conjunto de restrições,

constrangimentos que foi imposta pelo povo ao invés de ao povo. Então, por exemplo, nos
Estados Unidos, o povo diz que a Constituição é um produto da soberania popular - "Nós, o
povo... ordenamos e estabelecemos esta Constituição”. A Suprema Corte dos EUA, no
julgamento do caso em Marbury v. Madison partiu da premissa de que “o povo tem o direito
original de estabelecer, para o seu futuro governo, os princípios que, na opinião deles, devem
conduzir a sua própria felicidade” e argumentou que um poder judicial é necessário para
declarar uma lei inconstitucional justamente para reafirmar a vontade do povo expressa na
constituição.
A soberania popular e a democracia compartilham elementos comuns óbvios,
mas a ideia de que as pessoas têm o direito de estabelecer sua própria forma de governo é
em teoria compatível com o estabelecimento de uma constituição não-democrática ou uma
forma de democracia fortemente comprometida ou truncada. A soberania popular pode ser
a fonte do governo não democrático.

11. JUDICIAL REVIEW OF LEGISLATION

Se uma constituição não é meramente um conjunto de regras em papel, deve haver

de alguma maneira em que a força suas disposições em serem aplicadas.
Muitos constitucionalistas tendem a se interessar por mecanismos formais de
execução, dentre as quais a mais popular é o uso do poder judicial no sistema constitucional
para patrulhar violações de restrições constitucionais por outros ramos do governo. Se as
regras constitucionais são vistas como leis constitucionais, parece apropriado confiar sua
aplicação aos tribunais da mesma maneira que a execução de outras normas legais é
confiada. Por conseguinte, o apoio à revisão judicial parece para ser parte integrante do que
se entende por constitucionalismo moderno.
Quando uma medida legislativa é contestada em tribunal por violar uma destas
disposições, é provável que o tribunal tente resolver a questão constitucional fixando mais
precisamente o sentido da disposição em questão. Do ponto de vista do tribunal, isso pode
parecer não mais do que cumprir seu dever de interpretar as disposições que deve aplicar.
Mas, de um ponto de vista que presta atenção às verdadeiras fontes de mudança
constitucional, parecerá que uma importante decisão sobre a forma e o caráter da constituição
da sociedade está sendo feita agora por um corpo que não tem maior direito do que os ramos
eletivos de assumir o manto da soberania popular.
Parece que o compromisso com a soberania popular por parte dos constitucionalistas
modernos é muito pequeno, sendo que os constitucionalistas usarão a linguagem da
soberania popular quando for útil legitimar as restrições que eles propõem colocar nas
maiorias atuais. Mas, rapidamente, a soberania popular pode ameaçar a autoridade de
instituições não-populistas como os tribunais, a quem confiam a tarefa de restringir e limitar
a vontade popular.

12. CONCLUSION

As Constituições não se resumem apenas a restringir e limitar o poder; elas conferem

poder às pessoas comuns em uma democracia e permitem-nas controlar as fontes da lei e
governo às suas legítimas aspirações. Essa é a visão democrática das constituições, mas não
é a visão constitucionalista.
Ao longo do capítulo também foi enfatizada a oposição entre constitucionalismo e
democracia. Mas, existem outras alternativas de constitucionalismo que se mostram mais
adequadas: um “constitucionalismo popular” ou “constitucionalismo democrático”, enfim,
um constitucionalismo mais moderado pode ser considerado.