Direito Registral e Arbitragem: A Nova Jurisdição Extrajudicial 5 Júlio Soares Neto

Mestre em Direito; Especialista em Direito Notarial e Registral; Notário e Registrador.

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autoridades judiciárias, embora os seus atos sejam classificados
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como forenses extrajudiciais . 1.5 FUNÇÃO JURISDICIONA L DA ARBITRAGEM
95

E DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE LITÍGIO Diante dos

questionamentos em torno da abrangência da jurisdição em sentido amplo é
preciso esclarecer até que ponto a arbitragem fica à margem da jurisdição, vista
como uma relação jurídica privada, cuja efetividade deve essencialmente depender da
jurisdição em sentido estrito. Trata-se de tema polêmico, havendo necessidade do
enfoque constitucional sobre o instituto da jurisdi- ção, que não pode permanecer
estático, vinculado a padrões histó- ricos que também sofrem influência da dinâmica
sistêmica. Esclarecendo o assunto Humberto Dalla assevera a exis- tência de três
correntes: a privatista, a publicista e a eclética. A controvérsia sobre a natureza
jurídica é instigante e enriquecedora, defendendo a corrente privatista que o árbitro
não exerce função jurisdicional, tendo em vista que lhe faltam dois dos cinco
ele- mentos da jurisdição: coertio e executio. Reconhece, portanto, uma natureza
contratual e por isso mesmo o laudo arbitral não teria for- ça de sentença dependendo,
portanto, de homologação para ter coercitibilidade. A arbitragem seria um
procedimento paraestatal, não se caracterizando como função jurisdicional,
encontrando-se em zona fronteiriça, mas não ultrapassa os limites demarcados da
jurisdição . A corrente publicista ou jurisdicionalista atribui natureza processual à
96

arbitragem, considerando-a como típica função juris- dicional, tendo em vista que o
árbitro também realiza o procedi- mento de subsunção da lei ao fato jurídico, além
disso, é de se res- saltar que a legitimidade da atuação do juiz arbitral advém de nor-
95 MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária. Campinas:

Millennium, 2000. p. 113. 96 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral... cit., p. 378.

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ma jurídica considerada
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constitucional pelo próprio Supremo Tri- bunal Federal. O fato da investidura ter
ocorrido por escolha entre particulares, o que denota o fortalecimento da autonomia
privada como consectário do livre-arbítriocontido na essência do princípio
democrático, demonstra a ocorrência de mutação constitucional nos paradigmas da
Justiça formal e material, não sendo a natureza pri- vada da relação jurídica arbitral
motivo para afastar o conteúdo de ato jurisdicional. O poder político por meio de lei
delegou a com- petência para solucionar conflitos ao árbitro, em certos casos, e este
assim o fará como se fosse um magistrado investido de jurisdição em sentido estrito. A
jurisdição é fracionável,no entendimento de Pedro An- tônio Batista Martins , já que o 97

árbitro possui os seguintes atribu- tos: vocatio, judicium e notio, realizando justiça como
se fora um órgão do Poder Judiciário. Além do mais entende o autor que a
doutrina publicista é prevalente, acompanhando as legislações pro- gressistas de direito
comparado e, por fim, conclui que a sentença arbitral tem os mesmos efeitos da decisão
judicial. A estrutura epistemológica do processo arbitral é satisfató- ria, possibilitando
que o mesmo seja considerado instrumento da jurisdição em sentido amplo, tendo
em conta que possui uma for- ma, tem conteúdo e exerce uma função, sendo esta
trilogia os ele- mentos essenciais para que haja função jurisdicional. Para Coutu- re , 98

esta é a base do ato jurisdicional, considerando a forma como a relação jurídica entre
partes ejuiz, sob a égide de um procedi- mento, enquanto que o conteúdo denota a
existência de um conflito com relevância jurídica, cuja decisão adquire força de coisa
julga- da. A função está relacionada à paz social e à possibilidade do
cumprimento coercitivo da decisão. Aproveitando esta digressão de Couture, Carreira
Alvim analisa o processo arbitral e conclui que todos estes elementos es- tão presentes
99

em seu contexto. Além disso, aduz que a jurisdição 97

MARTINS, Pedro Antonio Batista. Anotações sobre a arbitragem no Brasil e o pro- jeto de lei do Senado número 78/92. Revista Forense,
n. 332, p. 144-145. 98 COUTURE, Eduardo. Funtamentos del derecho... cit., p. 29-33. 99 ALVIM, J. E. CARREIRA. Direito Arbitral.
Atualizado por Luciana Gontijo Carrei- ra Alvim Cabral. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 103.

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arbitral neutraliza a estatal, da mesma forma que se dá nos casos de
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litispendência. A supremacia da jurisdição arbitral não deve ser entendida como
um fato desproporcional, tendo em conta que am- bas têm a mesma natureza jurídicaé
mais do que natural estabele- cer limites, com a finalidade de salvaguardar a segurança
jurídica. A jurisdição arbitral difere da estatal, principalmente, no tocante à
exequibilidade da sentença que, ainda que valha como título executivo judicial,
terá que ser cumprida no órgão jurisdicio- nal competente. Desta feita, tem-se entendido
que se trata de fun- ção parajurisdicional, já que não dispõe de todos os recursos
da jurisdição em sentido estrito . A parajurisdição seria uma espécie de jurisdição
100

fracio- nada , conforme modelo epistemológico criado por lei, com- pondo com a
101

jurisdição contenciosa, a jurisdição voluntária judi- cial e extrajudicial, a jurisdição

constitucional e a jurisdição ad- ministrativa, sem olvidar de espécies sui generis como
a jurisdi- ção esportiva e a eclesiástica; um sistema cuja finalidade precí- pua seria a
solução do conflito, bem como a prevenção do mes- mo. A justiça alternativa composta
pela arbitragem, a mediação, as técnicas de negociação, o Direito Registral, formam na
reali- dade a estrutura da parajurisdição, cujo escopo é dar efetividade às normas
constitucionais, estabelecendo procedimentos discursivos, a fim de que se tenha acesso
ao direito entendido como uma or- dem jurídica justa, otimizando também os
valores axiomáticos da democracia substantiva. DINAMARCO, 100

Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2002. v. I, p. 679. 101 CAIVANO, Roque J.
Arbitraje. Buenos Aires: AD. HOC, 2008. p. 25: “ La jurisdic- ción, en suma, no importa un ejercicio monopólico através de los órganos
del Estado. Es una función estabelecida en el interes y protección de los particulares, por lo que éstos podrán, en el campo de los derechos
que pueden disponer libremente, escoger un sistema privado, al que la própria ley otorga naturaleza jurisdiccional. En el ar- gitraje
voluntario, el Estado reconoce la instauración de una jurisdicción privada. En el arbitraje forzoso, va más allá, pues directamente delega
su jurisdicción al dispo- ner, mediante una norma, que determinados asuntos sean resueltos por esa via. En ambos casos, además, equipara
el laudo que dicten los árbitros a las senten- cias judiciales. Por ello, que los árbitros detenten facultades jurisdiccionales de- pende en
forma inmediata de la voluntad de las partes que los designan como jueces para resolver un caso concreto; pero en forma mediata
los árbitros deben su jurisdicción al ordenamiento jurídico que posibilita la asunción de esas funcio- nes a particulares”.

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1.6 DEMOCRATICIDADE DA
Direito Registral e Arbitragem: A Nova Jurisdição Extrajudicial 93
JURISDIÇÃO E ACESSO À JUSTIÇA COMUTATIVA A liberdade de escolha do
método alternativo de solução e de prevenção de litígio denotaa democraticidade do
sistema juris- dicional, que tem apresentado mutações oriundas dos novos para- digmas
do neoconstitucionalismo. A influência do princípio demo- crático no contexto
jurisdicional é marcante, indo desde a estrutu- ração do devido processo legal até a
construção de um novo para- digma de justiça, voltado para formação de um consenso
comuni- cativo que na realidade mantém a sociedade mais equilibrada em meio ao
hodierno pluralismo. A jurisdição não tem como escopo apenas a solução de li- tígios,
busca antes de mais, a paz social aplicando critérios justos de solução de conflitos, ao
mesmo tempo em que esclarece à socie- dade, por meio de interlocutores, no sentido de
que a mesma pode ter acesso ao Direito de forma preventiva, sob a orientação de espe-
cialistas, evitando assim a cultura da lide que é, na realidade, uma tensão em desfavor
do constitucionalismo. A existência da jurisdi- ção repressiva é necessária, tendoem
vista o princípio da isonomia, segundo o qual todos devem ser tratados da mesma
forma, trata-se do lado coercitivo do Estado que em certos casos deixa aos interes-
sados a opção pelo julgamento por equidade, prevalecendo a auto- nomia privada. São
três os escopos da jurisdição: o social, o jurídico e o político. No primeiro caso,
prevalece a diretriz da pacificação dos conflitos e a instalação de uma cultura preventiva
antipleito que, na realidade, tem um formato pós-positivista, por outro lado, a via
repressiva também tem aplicação para consertar as distorções reali- zadas em face da
Constituição dirigente. O escopo jurídico apre- senta-se com a característica da
aplicação da lei ao caso concreto, dando cumprimento à norma jurídica, com intuito de
pacificação de conflitos interpessoais daqueles titulares de direitos lesados ou
ameaçados de lesão. O mais relevante é o escopo político , na 102

102 CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008. v. I, p. 80: “ Por fim, os escopos políticos da jurisdição, que podem ser considerados os mais relevantes, na medida
em que a jurisdição é uma manifestação

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medida em que emana do poder nucelar do Estado, tendo, portanto, sua
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origem ontológica neste poder, extraindo dele a soberania ne- cessária para a
sustentação dos demais escopos. A democracia deli- berativa que será abordada mais à
frente, é um modelo de processo participativo da sociedade nas decisões políticas, além
de fomentar o debate de questões morais em espaços públicos e privados, sobre destino
pessoal ou coletivo, tem a função de garantir a aplicação dos direitos
fundamentais, dentre eles a autonomia privada que é fonte do direito de liberdade,
por meio de procedimentos sincréti- cos. Os instrumentos processuais de defesa da
democracia substan- tiva, tais como a ação civil pública e a ação popular, que contam
com a participação da sociedade, se consubstanciam em proces- sos garantidores da
ordem constitucional, ampliando também o acesso à Justiça, que é uma das
proposições do escopo político da jurisdição. O devido processo legal, presente no
constitucionalismo em sentido amplo e entendido como dogmática constitucional , 103

tem essência democrática e está contido no escopo político da ju- risdição, exercendo
uma função garantista em relação aos direitos fundamentais. Tem como valores
essenciais a vida, a liberdade e a propriedade , cujo conteúdo axiomático é de grande
104

abrangência. Contém ainda um valor material e outro formal, ou seja, os vários axiomas
constitucionais justificam uma tutela jurisdicional. A es- sência democrática é
responsável pelo devido processo legal no Direito Processual Penal, que deve ser
analisado pelo ângulo da perspectiva estática e dinâmica , a fim de possibilitar uma 105

melhor do poder do Estado, e tal poder tem,

indubitavelmente, natureza política. Estes são três: afirmação do poder estatal, culto às liberdades públicas e garantia de participa- ção do
jurisdicionado nos destinos da sociedade”. 103 Uadi Lammêgo Bulos conceitua “constitucionalismo” da seguinte maneira: “ O cons-
titucionalismo é uma técnica jurídica detutela das liberdades, porquanto engloba um conjunto de normas, instituições e princípios
constitucionais positivos, depositados em constituições escritas, a exemplo do direito à vida, à igualdade, à dignidade, ao devido
processo legal, e tantos outros vetores relacionados à mecânica dos direitos humanos fundamentais”. (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de
Direito Constitucio- nal. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.) 104 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 30. 105 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade constitucional das leis pro-
cessuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 126.

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compreensão do sistema acusatório e

Direito Registral e Arbitragem: A Nova Jurisdição Extrajudicial 95
as garantias oferecidas pelo direito. Apesar dos avanços do constitucionalismo, no
sentido de maior relevância da dignidade humana, muitos valores axiomáti- cos
precisam ser equilibrados nos termos do princípio democráti- co, afastando aporias
endógenas e exógenas em desfavor dos di- reitos humanos. Certos paradigmas são em
realidade verdadeiros paradoxos, como é o caso do reconhecimento da culpa na transa-
ção penal, que apesar de ter um viés de abrandamento da pena, traz o retorno do
modelo inquisitorial calcado em castigos corporais, sob o pálio de uma justiça divina.
No entender de Aury Lopes Jr., a democracia é um sistema político-cultural de
valorização do in- divíduo como se nota em: A democracia é um sistema político-cultural que
valoriza o in- divíduo frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da relação Estado-
indivíduo. Inegavelmente, leva a uma demo- cratização do processo penal, refletindo essa
valorização do indivíduo no fortalecimento do sujeito passivo do processo pe- nal. Pode-se afirmar,
com toda segurança, que o princípio que primeiro impera no processo penal é o da proteção dos
ino- centes (débil), ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes. Esse status
(inocência) adquiriu caráter consti- tucional e deve ser mantido até que exista uma sentença penal
condenatória transitada em julgado. O objeto primordial da tutela não será somente a salvaguarda
dos interesses da coleti- vidade, mas também a tutela da liberdade processual do impu- tado, o respeito
à sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo. O significado da democracia é a
revaloriza- ção do homem. (...) O processo penal é uma das expressões mais típicas do grau de
cultura alcançado por um povo no cur- so da sua história, e os princípios de política processual de
uma nação não são outra coisa que segmentos da política es- tatal em geral. Nessa linha, uma
Constituição Democrática deve orientar a democratização substancial do processo penal, e isso
demonstra a transição do direito passado ao direito futu- ro. Num Estado Democrático de Direito, não
podemos tolerar um processo penal autoritário e típico de um Estado-policial, pois o processo
penal deve adequar-se à Constituição e não vice-versa . 106
106
LOPES JR., Ary. Introdução crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 40.

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O acesso à Justiça é a materialização da função eficacial do princípio
Júlio Soares Neto 96 107

relativo ao devido processo legal, cuja eficácia di- reta é extremamente abrangente,
podendo ser entendido também como sobreprincípio ligado a subprincípios,
criando uma eficácia interna direta. Neste sentido, são poucas as hipóteses em que
ocorre a vedação do ajuizamento de uma ação, o que cria, em tese, uma tensão com o
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional resolvida pela regra expressa,
como, por exemplo, se dá na hipótese em que é necessário esgotar a jurisdição
desportiva e na opção pela jurisdição arbitral firmada por meio de convenção
108

arbitral. Neste caso, o legislador concedeu a faculdade de escolha procedi- mental, mas
não admitiu o arrependimento posterior sem que haja consenso preocupado com a
segurança jurídica; não entendo que a escolha só é viável por estarem em jogo direitos
disponíveis, já que a lesão a direito jamais poderá ser afastada da jurisdição em sentido
amplo, justamente pela vigência do princípio do acesso. Ao mesmo tempo em que o
devido processo legal traça sua vasta dogmática repleta de axiomas democráticos,
estabelecendo o direito de ampla defesa, a fixação do juiz e do promotor natural, o
princípio da proi- bição da prova ilícita, o princípio da publicidade e outros; existem,
como opção democrática, outrosmétodos alternativos de concreção de direitos
subjetivos típicos de justiça comutativa com alto grau de substantividade. Da mesma
forma que integra o sobreprincípio do devido processo legal, o acesso à Justiça contém,
em seu bojo, elemen- tos de uma dogmática desenvolvida por Cappelletti e Garth, crian-
do novas tendências para efetivação do direito, subdividida em cinco momentos:
o primeiro deles seria a reforma dos procedi- mentos judiciais, avaliando
negativamente a neutralidade o juiz de common law, num sistema contraditório a
participação do julgador diminui as desigualdades, sendo, portanto, mais justo;
num segundo momento tem-se a realização de métodos alterna- tivos para decidir
causas judiciais, havendo no Japão cortes de ÁVILA, 107

Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 97. 108 Cf. Art. 217 da Constituição da República,
§ 1º: “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as ins- tâncias da
justiça desportiva, reguladas em lei”.

p.97

conciliação, compostas por dois

Direito Registral e Arbitragem: A Nova Jurisdição Extrajudicial 97
membros, geralmente, leigos mais o juiz que analisam o caso, ouvindo as partes
e recomen- dam uma solução justa; a terceira fase consiste na adoção de
procedimentos especiais para causas de particular importância social e que garantam
os direitos das pessoas comuns; a quarta tendência consubstancia-se em métodos de
prestação de serviços com a colaboração dos profissionais do direito, principalmente, na
educação e no aconselhamento jurídico, funcionando como uma esfera preventiva;
por fim, a quinta tendência estaria vin- culada à simplificação do direito . A 109

mudança de paradigma é inevitável e está ocorrendo no compasso da evolução

humana, mas muito se discute sobre as vantagens de um novo modelo de justiça,
tendo em vista que existe uma corrente mais conservadora, na defesa de postulados
clássicos, contudo deve-se também levar em conta uma carga de interesse pessoal
das partes envolvidas, o que é normal na essência humana. A problematização do
acordo está fulcrada na antítese da liberdade, na prevalência do positivismo estrito e no
exercício do monopólio da justiça pela magistratura. Mais adiante voltaremos ao
assunto, primeiro cabem algumas considerações a respeito do complexo
significado do postulado de Justiça. A justiça, de um modo geral pensada como se fosse
uma fórmula, costuma ser entendida como a vontade constante e perpé- tua de dar aos
outros o que é seu. A teoria de Tomás de Aquino tem sua base na doutrina de
110

Aristóteles, que dividiu a justiça em: distributiva e comutativa. A primeira classificação

diz respeito ao juízo de valor correto para decidir sobre a divisão e distribuição de
benefícios e de ônus totais ou estabelecer uma nova sistemática de interpretação
racional, baseada em critérios apropriados. A segun- da, baseada na comutatividade vai
mais além do que a justiça cor- retiva de Aristóteles, referindo-se a todos os tipos
de transações interpessoais. O critério do jus estaria mais próximo do conceito de
109 CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição.
Princípios Constitucionais do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 106. 110 FINNIS, John. Direito Natural em Tomás
de Aquino. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2007. p. 55.

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direitos humanos, tendo em conta o respeito preponderante em re- lação
Júlio Soares Neto 98
ao direito das outras pessoas, formando assim uma comuni- dade onde se convive com
direitos e deveres recíprocos, sem dis- criminação. Na ideologia tomista muitos
deveres são positivos e afirmativos como dar, fazer e outros, a exemplo do dever de
socor- rer aos pobres, aplicando-se preceitos de justiça e do amor ao pró- ximo e às
causas de Deus. A justificativa dos direitos de proprieda- de privada sofre limitações, do
tipo: a propriedade é legítima, pois a prosperidade é um bem divino, mas deve ser
controlada e distri- buída daquilo que exceder o razoável. O proprietário deve
levar uma vida adequada aos seus padrões de necessidade e de sua fa- mília,
eliminando o supérfluo. Osrecursos naturais do mundo são por natureza comuns, não
havendo motivo racional para que haja divisão privilegiada, a menos que exista uma
causa especial de cunho costumeiro e social. A definição de justiça como a constante
e firme vontade de dar a cada um o que é seu está inserida no Corpus Juris Civillis,
tendo sido o jurisconsulto Ulpiano seu mentor, baseado nas con- cepções de Platão
e Aristóteles, acabou valorando a justiça como virtude humana . Esse critério formal 111

de dar a cada um o que é seu continua atual, engana-se quem pensa que este
axioma está ultrapassado, o problema é aferir o quanto deve ser atribuído a cada um,
tal assertiva irá depender da orientação política. A ideia de justiça não se limita
apenas ao contexto jurídico, agregando con- ceitos de religião, de moral e de outras
áreas do conhecimento. A ideia de um justo jurídico é aquilo que está adequado,
proporcional e razoável, de acordo com os valores éticos. O respeito à liberdade, à
igualdade, à vida são valores inafastáveis de ações justas que, invariavelmente,
produzem um efeito benéfico, dotado de um mí- nimo ético necessário ao bem-estar
social. A justiça não é inata, ela manifesta-se como uma das primeiras verdades que
 afloram no espírito já na infância, quando o ser humano passa a ter noção do que é seu
e a lidar com os efeitos da alteridade que é o relaciona- mento social, o respeito ao
semelhante. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de
111

Janeiro: Forense, 2008. p. 106.

p. 99
A justiça é essencial para o Direito,
Direito Registral e Arbitragem: A Nova Jurisdição Extrajudicial 99
pois somente um or- denamento jurídico construído por critérios justos terá
legitimidade. As ideias que incorporam esse postulado devem ser encetadas na lei
para que ela atinja sua finalidade, que é o equilíbrio da socieda- de. Democracia, Justiça,
Direito e Política estão interligados, tendo em vista que formarão a estrutura
ontológica da entidade estatal, sendo os dois primeiros institutos essenciais para a
construção de uma sociedade justa e dotada de padrões éticos a orientar o poder político
em sua cogestão do Estado dividido em três poderes. A justiça para os positivistas
tem valor relativo, já que para Kelsen o valor absoluto seria uma utopia . A corrente 112

jusnaturalista coe- rente com a essência do direito natural considerado eterno, imutá-
vel e universal, adere à tese do caráter absoluto da justiça. Os princípios que norteiama
elaboração da lei, também servem para valorar o grau de justiça que ela contém,
sendo a fonte desse paradigma o direito natural. O afastamento das leis da ordem
natural das coisas esvazia seu conteúdo de proposições justas, podendo-se ressaltar
ainda a relação de simbiose existente entre a justiça e a lei, na medida em que uma fica
esvaziada sem a outra. Os critérios formais de justiça estão descentralizados na
igualdade e na proporcionalidade, na medida em que a relação de desigualdade
preexistente aflorar na vida de relação. Nessa perspectiva, Rui Barbosa afirma que a
“ regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos
desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, pro-
porcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade” . Em 113

contrapartida, os critérios materiais denotam uma aná- lise do mérito, da capacidade e

da necessidade , a fim de se veri- ficar a carga exata do benefício aser atribuído ou
114

traduzir níveis de justiça distribuída. A concepção aristotélica de justiça divide-se em

geral e particular. A primeira seguiu a influência de seu mestre Platão,
112 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo... cit., p. 106. 113 BARBOSA,
Rui. Oração aos Moços. São Paulo: Leia, 1959. p. 46. 114 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo... cit., p. 108.

p. 100
que se baseou nas diferentes aptidões do indivíduo para estabe- lecer
Júlio Soares Neto 100
limites de produção e chegar à conclusão de que a justiça é a máxima virtude do
indivíduo edo Estado. A justiça particular foi subdividida em distributiva e corretiva,
também conhecida como igualadora e sinalagmática. A distributividade consistia em
divisão de honras e bens entre os indivíduos, conforme o mérito de cada um aferido
proporcionalmente como se fosse uma pro- porção geométrica a ser fixada pelo
legislador. A justiça correti- va tutelava as relações recíprocas, abrangendo as
transações vo- luntárias manifestadas por contratos e involuntárias surgidas por meio de
delitos. O critério de julgamento utilizado era o da pro- porção aritmética, onde era
aferida a igualdade entre as partes. Del Vecchio subdividiu a justiça corretiva de
Aristóteles em co- mutativa e judiciária. A primeira era aplicada para relações de
troca, preservando-se ao máximo o critério da igualdade, en- quanto a judiciária
seguia o modelo tradicional desenvolvida por juízes . A escola positivista relaciona-
115

se diretamente com a ideia de justiça convencional, calcada no modelo de

subsunção da lei ao caso concreto, não importando se a lei é justa ou não,
prevalecendo, portanto, a adequação típica da norma ao fato. Em extremo oposto, como
sói ser, temos a justiça substancial que se fundamenta no direito natural e que não se
contenta com a sim- ples aplicação da lei ao caso concreto. Há um maior compromis- so
com a verdade e aferição dos valores morais. Os critérios de justiça podem estar ou
não na lei e quando coincide o método convencional com o substancial verifica-
se o equilíbrio social. Contudo a hipótese contrária significa a injustiça. Para a maior
parte dos pensadores a justiça substancial é uma utopia, que também foi defendida
por Cristo no Sermão da Montanha; “Não entrareis no reino do céu se a vossa justiça
não for mais abun- dante do que a dos escribas e fariseus” . A justiça distributiva 116

encarrega-se, por meio do Estado, da distribuição equitativa de bens e encargos aos

membros da sociedade. A metódica resume-se na igualdade proporcional,
115 VECCHIO, Del. A Justiça. São Paulo: Saraiva, 1960. p. 49. 116 NADER, Paulo.
Introdução ao Estudo... cit., p. 110.
p. 101
aplicada aos variados níveis de
Direito Registral e Arbitragem: A Nova Jurisdição Extrajudicial 101
necessidade. A justiça comutati- va tutela as relações de troca entre particulares, no
âmbito do direito privado, adotando o critério de igualdade quantitativa, ou seja,
deve haver proporcionalidade entre o quinhão dado e o recebi- do. Esse formato de
plena equivalência foi criticado por Hobbes que defendeu um modelo mais liberal em
117

detrimento da propor- ção aritmética e ainda estendeu sua crítica à justiça distributiva
sob a metodologia da proporção geométrica, dizendo que a justi- ça distributiva é a
justiça de um árbitro a definir o que é justo. E por fim, a justiça geral seguindo modelo
tomista já mencionado, consiste na contribuição dos membros da comunidade em
prol do bem comum. A lei determina os encargos na medida da pos- sibilidade de
cada um em relação ao pagamento de impostos, prestação de serviço militar etc.
Existe um consenso no sentido de que o conceito de justi- ça tem valor intersubjetivo,
ou seja, está ligado a outros fatores e um deles é a alteridade, ou seja, em sociedade o
que é bom para uns pode não ser para outro grupo. É importante lançar um
enfoque metaético, cognoscivista e empirista no sentido da aferição do prin- cípio da
justiça na vida prática.Os fatos que determinam a verdade ou falsidade dos juízos de
justiça são dependentes de atitudes, crenças e preferências de certos sujeitos. A teoria
do mandato divino é uma posição não empirista e subjetivista. Por sua vez, o
subjetivismo empirista pode distin- guir-se em individualista e societalista, conforme
sustente que os juízos de justiça descrevem asatitudes do falante e as da socie- dade em
conjunto; este último é o que constitui o convenciona- lismo moral. Um bom exemplo
de uma visão metaética subjeti- vista e, portanto, relativista é de Hans Kelsen ao 118

analisar as principais concepções de justiça, como a que consiste em dar a cada um o

que é seu, a regra de ouro de que não se deve fazer, aos outros, o que não se quer que
nos façam, o imperativo cate- górico kantiano e o estabelecimento de máximas
convertidas em 117 HOBBES, Thomas. Leviatã. Os Pensadores. São Paulo: Abril
Cultural, 1974. v. XIV, p. 93-94. 118 KELSEN, Hans. Quê es la justicia?. Universidad Nacional de Córdoba, 1966. p.77, 78 e 86.

p. 102

lei universal; por fim conclui no sentido de que todas são vagas,
Júlio Soares Neto 102
relativas e remetem ao ordenamento jurídico. Mantendo o ceti- cismo e a
característica emotivista, Alf Ross , sustenta que invocar a justiça é como dar um
119

golpe sobre a mesa, não sendo possível ter uma discussão racional com quem apela para
justiça, da mesma forma que não é o meio adequado para obter uma
compreensão mútua. Diante de tantas incertezas entre critérios relativistas e ab-
solutistas surge a tendência de se confiar mais, no resultado do pro- cesso coletivo de
discussão como o que se organiza através do pro- cedimento democrático . O 120

utilitarismo é outra concepção teleológica que se ca- racteriza pela prevalência do

interesse geral. Para esta ideologia, os atos e instituições são justos na medida em
 que suas conse- quências contribuem positivamente a expandir o bem intrínseco,
sendo este geralmente identificado com a felicidade geral, que é interpretada de várias
formas. A corrente comunitarista sustenta que as concepções de bem se articulam
através das práticas e convenções de uma sociedade, pelo que os princípios que delas
se infiram variam segundo as sociedades, contrariamente à aspi- ração liberal
deontológica de inferir princípios de justiça univer- sais e abstratos. Jonh Rawls foi 121

quem mais se empenhou nas últimas dé- cadas para revitalizar uma teoria deontológica
da justiça. Este autor recorreu ao contratualismo inerente às concepções de Rousseau
e Kant para opor-se fundamentalmente ao utilitarismo e ao intuicio- nismo. Rawls
pergunta-se se haveria princípios universais para aplicar à estrutura básica da
sociedade que homens livres e iguais consentiriam hipoteticamente em condições
ideais, implicando na formação de uma justiça por equidade. Trata-se de uma
posição originária e hipotética em que seres racionais, livres e iguais, em
circunstâncias em que é relevante discutir sobre a justiça das prin- cipais instituições
da sociedade, sendo racionalmente e pessoal- ROSS, Alf. 119

Direito e Justiça. São Paulo: Edipro, 2000. p. 314. 120 NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Política. Buenos Aires:
Gedisa, 2007. p. 81. 121 RAWLS, Jonh. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 12.

p. 103
 mente interessados na obtenção
Direito Registral e Arbitragem: A Nova Jurisdição Extrajudicial 103
para si de bens primários, como liberdade civil e política, riqueza, prestígio, contudo
encontram-se sob o “véu da ignorância” sob su as circunstâncias particulares de raça,
religião, inteligência, condição social. Discutem sobre quais princípios escolhidos
por consenso vão reger a sociedade quando for levantado o “véu da ignorância”.
Entre princípios de racionali- dade, dois foram eleitos: o primeiro que tem
prevalência sobre o segundo, estabelece que cada pessoa deve ter o direito igual ao
sis- tema mais extenso de liberdades básicas (de consciência, de pala- vra, contra
detenções arbitrárias, de voto etc.), que seja compatível com um sistema igual de
liberdades para todos. O segundo princí- pio prescreve que as desigualdades sociais e
econômicas devem ser disputadas de modo tal que sejam para o maior benefício dos que
se encontram em posição social desfavorecida. Esses princípios são construídos
mediante um equilíbrio reflexivo . O caráter univer- salista da concepção da justiça foi
122

abandonado por Rawls, sem que este reconhecesse abertamente, tendo em vista uma
reação às críti- cas comunitaristas. Sustenta ainda que sua teoria não se baseia
numa concepção metafísica da moral, mas que pretende reconstruir concepções
implícitas na tradição democrática . O deontologismo de Kant e Rawls abandona a
123

relação in- terna entre a justiça e o bem ou a felicidade só para substituí-la por uma
relação interna com outros valores. Um desses valores é, sem dúvida, o da liberdade
entendida como autonomia pessoal, ou seja, 122 CITTADINO,
Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 105. “ O equilíbrio
reflexivo seria na realidade um consenso justaposto. O consenso justaposto tem a principal finalidade de garantir estabilidade para a
justiça como imparcialidade. É precisamente aqui que o liberalismo de Rawls se evidencia claramente. Dado o fato do pluralismo, apenas
um ponto de vista políti- co liberal pode garantir a estabilidade da justiça como imparcialidade, pois o apoio que ela necessita só pode ser
obtido apelando-se para a razão dos cidadãos compro- metidos com diferentes doutrinas compreensivas razoáveis, e não pela via de
qual- quer tipo de sanção ou outra forma de constrangimento. Quando os cidadãos endos- sam a concepção política de justiça, através
do consenso justaposto, este acordo mútuo modela a dimensão moral da cultura pública.(...) A concepção política de jus- tiça proposta
por Rawls não pode ser senão monológica e não-pública, precisamente porque estas são as características que sustentam a sua ideia
de razoabilidade. A justiça como imparcialidade não se sustenta mais, como a teoria da justiça, sobre ca- pacidades morais do indivíduo
e, portanto, sobre uma razão prática universalmente obrigatória”. 123 NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral... cit., p. 85.

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a liberdade para eleger e materializar visões do bem pessoal. A
Júlio Soares Neto 104
autonomia pessoal passou a ser outra concepção do bem e da feli- cidade, podendo cada
indivíduo ter a sua. Defensores da corrente libertária criticam a teoria de jus- tiça por
equidade, na medida em que Rawls põe em perigo esta autonomia pessoal ao
admitir a justificação de um Estado que redistribua bens entre indivíduos sobre a
base do princípio da di- ferença. Na concepção de direito natural do tipo lockiano
só se justifica um Estado que seja mínimo, de pouca interferência nas relações
intersubjetivas e que por isso mesmo é o único que pode emergir ocupando-se da
seguridade e da justiça sem violar direi- tos de ninguém. Há também uma alegação
no sentido de que Rawls não se dá conta da separabilidade das pessoas quando trata
dos talentos naturais de cada um como se fosse um patrimônio comum e
concebe os recursos econômicos como se caíssem do céu, em vez de ser o
resultado de processos de produção que já supõem a adjudicação de bens. Em que
pese as discussões levan- tadas, a concepção de Rawls difere do pensamento
libertário no sentido de que não só parte do valor interno da justiça relativo à
autonomia pessoal, mas também do valor de igualdade. A concep- ção de igualdade não
é a de equiparação, mas sim a de exploração nos termos do imperativo categórico de
Kant . Boa parte das discussões sobre justiça na filosofia política contemporânea,
124

principalmente entre as diversas variedades de liberalismo e socialismo, referem-se

ao alcance e o respectivo peso dos valores internos da justiça constituídos pelaliberdade
ou auto- nomia pessoal e a igualdade. Numa primeira aproximação, as ten- sões entre
estes valores atenuam-se uma vez que temos em conta que ambos valores se
complementam: a liberdade é um valor subs- tantivo que não diz nada sobre quem e em
que medida devem ser beneficiários dela; a igualdade é um valor adjetivo que não
diz nada acerca de que ponto as pessoas morais devem ser iguais (pode haver uma
liberdade sem valor pela forma em que está distribuída, e uma igualdade moralmente
irrelevante pelo tipo de bem que é distribuído igualitariamente). Isto sugere uma
combinação de am- NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral... cit., p. 86.
124

p. 105
bos valores sob a ideia de que a
Direito Registral e Arbitragem: A Nova Jurisdição Extrajudicial 105
justiça consiste em uma distribui- ção igualitária de liberdade. Por outro lado, novas
tensões podem surgir tal qual a liberdade como exploração exige que haja deveres
positivos de serviços aos demais, tendo em vista que foi abandona- do o dogma
conservador no sentido de que não se causa danos a outro por omissão. Contudo
ultrapassado um limite razoável, esses serviços positivos podem deixar os indivíduos
sem autonomia para desenvolver seu plano de vida. A justiça também pode
tensionar valores externos, tal qual ocorre com o axioma da eficiência. Este valor
constitui a base axiológica da análise econômica do direito. Os utilitaristas subsumem a
eficiência na justiça, outros inserem a justiça na eficiência, já que veem a justiça como
objeto de prefe- rências, que devem ser levadas em conta no cálculo da eficiência.
Outros consideram a justiça e a eficiência como valores indepen- dentes, neste caso a
tendência é dar prioridade à justiça sobre a eficiência. Por fim, existe a tensão da
justiça e o elemento externo, interno ou sui generis (tema controvertido) da
legitimidade política que na realidade pode ocorrer, na medida em que as decisões polí-
ticas invariavelmente são injustas. Há quem entenda que os princí- pios da justiça vão
direcionar o governo e o direito, portanto, a jus- tiça é prevalente. Os
procedimentalistas sustentam que a justiça deve depender da legitimidade política,
tendo em vista que o pro- cesso de discussão e decisão democrática é a única forma de
cons- tituir princípios morais intersubjetivos como o da justiça . Sobre o 125

procedimentalismo, Nino conclui afirmando que: Si esta posición se interpreta de modo que el
consenso demo- crático, bajo condiciones que satisfagan una situación ideal de comunicación,
constituye los princípios de justiça, presenta el problema de analizar el carácter de los juicios de
justicia que se formulan en el proceso democrático mismo. Tal vez una for- ma de eludir estos problemas
consiste en asignar a la legitimi- dad política que se plasma en el consenso democrático un valor
epistémico sobre los princípios de justicia (con lo que se esta- blece una relación sui generis entre
justicia y legitimidad). 125 NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral...
cit., p. 88.

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Esto se relaciona con la necesidad de evitar posicionis elitistas sobre la justicia, que es
lo que en el fondo preocupa, como vi- mos, a relativistas y escépticos126. Assim, diante
de tantas teorias cabe asseverar que a mo- dernidade e a pós-modernidade estão
concebendo um novo modelo de justiça comutativa, onde se vislumbra um maior
respeito à dig- nidade da pessoa humana, tendo em conta a verificação do fortale-
cimento da autonomia privada, a diminuição do custo, a maior cele- ridade e
possibilidade de deliberar sobre o destino da vida pessoal, em espaços públicos e
privados sob a égide do direito positivo compartilhado com o direito natural,
cabendo aos interessados rea- lizar o construtivismo da própria moral.