PROPORCIONALIDADE ECO-LGICA: um

princpio jurdico emergente para a natureza?

Gerd Winter
Professor de Direito Pblico, Diretor do Centro de Pesquisa em Direito Ambiental Europeu
da Universidade de Bremen. Traduo: Beatriz Souza Costa: Mestre e Doutora em Direito
Constitucional pela UFMG. Professora no Curso de Mestrado em Direito Ambiental e Desen-
volvimento Sustentvel, na disciplina Direito Constitucional Ambiental na Escola Superior
Dom Helder Cmara ESDHC, Pr-Reitora de Pesquisa da ESDHC. Tasso Alexandre Richetti
Pires Cipriano: Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo - FDUSP. Doutorando em Direito Ambiental pela FDUSP e pela Universitt Bremen
Fachbereich Rechtswissenschaft, Alemanha. Pesquisador (wissenschaftlicher Mitarbeiter) da
Forschungsstelle fr Europisches Umweltrecht FEU da Universitt Bremen.
[email protected]

RESUMO

A ecoproporcionalidade proposta como uma possibilidade de estruturar o

balanceamento de interesses de explorao e proteo da natureza, restrin-
gindo, assim, a discricionariedade embutida em conceitos como direitos da
natureza, contrato natural, sustentabilidade e anlise custo-benefcio. Eco-
proporcionalidade uma analogia ao j firmado Princpio da Proporciona-
lidade, aqui chamado de Socioproporcionalidade. Ambos os princpios tm
um denominador comum na medida em que realizam uma checagem de
poder poder do Estado sobre a sociedade e da sociedade sobre a natureza,
respectivamente. Assim como a socioproporcionalidade, a ecoproporcio-
nalidade requer quatro testes, nomeadamente um objetivo justificvel de
ao, adequao, necessidade e sopesamento de meios. O artigo procura
mostrar que a ecoproporcionalidade j se mostra presente tanto como uma
norma social quanto como uma norma jurdica. H razo para sugerir que
ela deveria entrar em mais esferas da prtica social e da ordem jurdica, ao
mesmo tempo tomando uma forma mais diferenciada e ambiciosa.

Palavras-chave: Direito Ambiental. Princpios de Direito Ambiental.

Ecoproporcionalidade. Socioproporcionalidade. Autorregulao. Direito
Transnacional.

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.55-78 Julho/Dezembro de 2013

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PROPORCIONALIDADE ECO-LGICA: um princpio jurdico emergente para a natureza?

ECO-LOGICAL PROPORTIONALITY: AN EMERGING

PRINCIPLE OF LAW FOR NATURE?

Abstract

Eco-proportionality is proposed as a possibility of how to structure

the balancing of interests of exploitation and protection of nature, thus
fettering the discretion built into concepts like nature rights, the contrat
naturel, sustainability and cost-benefit analysis. Eco-proportionality is an
analogy to the well-established public law principle of proportionality, here
called socio-proportionality. Both principles have a common denominator
in that they make a check on power, power of the state over society and
of society over nature, respectively. Like in socio-proportionality, eco-
proportionality requires four tests, namely a justifiable objective of action
and the effectiveness, necessity and weighing of means. It has been shown
that the principle is already present both as a social and legal norm. There
is reason to suggest that it should enter into more spheres of societal
practice and legal order, at the same time taking a more differentiated and
ambitious shape.

Keywords: Environmental Law. Principles of Environmental Protection.

Eco-proportionality. Socio-proportionality. Self-regulation. Transnational
Law.

1 Introduo

As abordagens para dar natureza um lugar mais importante nas

leis que governam as sociedades humanas tm muitas vezes conferido a ela
direitos subjetivos em relao aos seres humanos. Um exemplo notvel
reconhecer natureza legitimidade processual; outro o construto de um
Contrato Natural complementar ao Contrato Social.
A dificuldade dessas sugestes reside no fato de que, enquanto no
mundo real ponderar direitos conflitantes e chegar a acordos necessrio,
o conceito de direito subjetivo no fornece diretrizes sobre como fazer
isso. Por outro lado, o desenvolvimento sustentvel est muito em voga


Cf. Christopher D. Stone, Should Trees Have Standing? Law, Morality, and the Environment, 3.ed.,
Oxford, Oxford University Press, 2010.

M. Serre, Contrat Naturel, Paris, Flammarion, 1992.

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enquanto um princpio objetivo (isto , no baseado em direitos) volta-

do a aumentar o peso da proteo natureza. Contudo, referido princpio
tem sido amplamente considerado ineficaz, haja vista permitir, ao menos
da maneira como tem sido entendido, qualquer sopesamento de interesses
econmicos, sociais e ambientais, na maioria das vezes em favorecimento
dos interesses econmicos.
Outro conceito objetivo a anlise de custos econmicos e bene-
fcios ambientais de polticas ambientais. Entretanto, na medida em que
referido conceito insiste em usar denominadores comuns de anlise, seu
mtodo de monetarizao (quantificao) de valores qualitativos no vem
sendo convincente. Por outro lado, se o conceito se contenta com um sope-
samento unicamente qualitativo, revela-se, ento, desprovido de critrios
objetivos para se chegar a resultados aceitveis.
Nesse contexto, recorre-se ao Princpio da Proporcionalidade
como um princpio que promova o papel da natureza no Direito e fornea
critrios adequados de sopesamento. Tal princpio emergiu como um meio
sofisticado para a restrio do poder no mbito da sociedade humana. Su-
giro tambm us-lo como meio de restrio de poder do homem sobre a
natureza.

2 Da proporcionalidade scio-lgica
eco-lgica

2.1 A tradio da proporcionalidade

Proporcionalidade um princpio amplamente aceito no Estado

de Direito. Foi desenvolvido para estruturar as relaes entre o poder go-
vernamental e os cidados e projetado para garantir que o Poder Pblico,
ao intervir nos direitos dos cidados em busca do interesse pblico, o faa
sob certas pr-condies, a saber:
- o objetivo perseguido pelo governo deve ser justificvel (1);
- a medida adotada deve ser: adequada, isto , capaz de servir ao
interesse pblico (2); necessria, isto , insubstituvel por qualquer medida


Para maiores consideraes sobre o Princpio do Desenvolvimento Sustentvel, incluindo uma leitura
da sustentabilidade forte, cf. Paulo Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, 21. ed.,
So Paulo, Malheiros, 2013, p. 73-90.

Para um panorama sobre o estado da arte a respeito, cf. B.C.Field and K.C. Field, Environmental Eco-
nomics, 5.ed., Boston, McGraw-Hill, 2009, p. 44 e seguintes, p. 118 e seguintes, p. 137 e seguintes.

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alternativa e igualmente efetiva, mas menos intrusiva a direitos individuais

(3); e proporcional em sentido estrito (sopesada), isto , no excessivamen-
te intrusiva a direitos individuais tendo em vista a importncia do interesse
pblico (4).
O Princpio da Proporcionalidade pode ser representado como
indicado na figura 1. As flechas indicam que a medida adotada interferir
de um modo ou de outro em direitos individuais para o alcance de um ob-
jetivo. A seta pontilhada representa uma medida alternativa B que, por ser
mais intrusiva que a alternativa A, rejeitada.

Objetivo Alternativas A e B

Proporcionalidade
Direitos
individuais

Medidas governamentais

Figura 1: O tradicional Princpio da Proporcionalidade

Proporcionalidade (Verhltnismigkeit, em alemo) tem ori-
gens jurdicas e culturais variadas, sendo a alem possivelmente a mais
influente.
Na Alemanha, o princpio originou-se no direito de polcia do
sculo XIX, quando os tribunais desenvolveram a doutrina segundo a qual
o exerccio do poder de polcia, a fim de garantir a ordem pblica, no
deve interferir em direitos individuais para alm do necessrio a assegur-
la. Isso implicou dois testes: primeiro, a medida menos invasiva deve ser
escolhida; segundo, ela no pode ser desproporcional ao problema a ser
solucionado. Gradualmente o princpio tornou-se mais diferenciado e foi
desenvolvido como uma verificao geral de ao administrativa discri-

V. Gtz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 11.ed., Gttingen, Vandenhoeck& Ruprecht, 1993,
p.130 e seguintes.

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cionria e at mesmo como um princpio constitucional de controle do Po-

der Legislativo quando uma lei intervm em direitos bsicos. No Direito
Administrativo francs, observa-se um desenvolvimento parecido, embora
mais ligado ao Direito Administrativo setorial.
A instituio da proporcionalidade nos sistemas jurdicos alemo
e francs facilitou o seu caminho para o nvel europeu. Neste, o Princpio
da Proporcionalidade poderia tambm ser casado com o Princpio da Razo-
abilidade, o qual deriva do direito consuetudinrio ingls enquanto padro
de verificao da discricionariedade administrativa, apesar de mais pro-
cessual e menos sistemtico que o teste da proporcionalidade. O Tribunal
de Justia da Unio Europeia (TJUE) adotou o Princpio da Proporciona-
lidade em sua jurisprudncia em matria de direitos fundamentais euro-
peus como meio de restringir intruses por parte de autoridades europeias.
Num segundo momento, o princpio foi aplicado para restringir, em sede
de controle europeu, intruses sobre liberdades bsicas europeias tambm
por parte dos Estados-Membros10.
Assim, a proporcionalidade tornou-se um princpio abrangente
de domesticao dos poderes governamentais quando interferem em direi-
tos individuais ou no domnio de competncia de esferas de governana de
nvel inferior.

2.2 Analogia sugerida

Minha sugesto que o Princpio da Proporcionalidade no de-

vesse ser aplicado somente para atividades governamentais que interfiram
nos direitos dos cidados, mas tambm para aquelas atividades dos cida-


P. Lerche, berma und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundstze der
Verhltnismigkeit und Erforderlichkeit, Kln, C. Heymanns Verlag, 1961, p. 29 e seguintes.

O direito de polcia (Polizeirecht) e o direito da expropriao (Enteignungsrecht, expropriation law)
serviram como campo de aprendizado, respectivamente, do teste da menor intruso (necessidade) e do
sopesamento de interesses pblicos e privados, este ltimo denominado bilan cot-avantages. Cf. G.
Dupuis; M.-J. Gudon; P. Crtien, Droit Administratif, 12.ed., Paris, Dalloz, 2011, p. 841.

H. W. R. Wade, Administrative Law, 5.ed., Oxford, Clarendon Press, 1982, captulo 12. H quem sugi-
ra a adoo da proporcionalidade como um princpio da common law, cf. C. Harlow; R. Rawlings, Law
and Administration, Cambridge, Cambridge University Press, 1997, reimpresso de 2006, p. 118.

Deciso da TJUE de 17.12.1970, Caso 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft) pargrafos 12 e
14.
10
Apesar de desenvolvido para situaes envolvendo intruses em direitos individuais bsicos, o Prin-
cpio da Proporcionalidade foi estendido para checar invases de competncia por parte de esferas su-
periores de governo (instituies europeias) sobre esferas inferiores (Estados-Membros). Vide, ilustra-
tivamente, o Art. 5 (4) do Tratado da Unio Europeia (TUE), no qual o Princpio da Proporcionalidade
funciona como um complemento do Princpio da Subsidiariedade.

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dos que impactem a natureza.

Essa analogia justificvel porque as duas reas de aplicao tm
um denominador comum, ou seja, a limitao ao poder. No primeiro caso
o poder do Estado sobre a sociedade (ou do coletivo sobre o individual)
que tem que ser limitado.
A proporcionalidade no segundo caso seria uma exigncia de jus-
tificar o uso da natureza pela sociedade. Sociedade incluiria no apenas
pessoas fsicas e empresas, mas tambm entes governamentais, no como
reguladores, mas como usurios diretos da natureza.
A fim de aclarar a terminologia, sugiro nomear os dois tipos de
proporcionalidade: scio-lgica e eco-lgica. Enquanto a proporcio-
nalidade scio-lgica (ou, em sntese, socioproporcionalidade) deve pro-
teger essencialmente os direitos bsicos dos cidados frente s intruses
governamentais, a proporcionalidade eco-lgica (ou ecoproporcionalida-
de) deve proteger a natureza frente s intruses da sociedade (incluindo o
governo consumidor da natureza).

Governo

Proporcionalidade
scio-lgica

Sociedade

Proporcionalidade
Eco-lgica

Natureza

Figura 2: Duas verses da proporcionalidade

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A razo para essa nova forma de encarar o Princpio da Propor-

cionalidade o aumento da escassez de recursos naturais disponveis para
a sociedade moderna, seja a biodiversidade, a gua, o ar limpo ou um clima
no qual seja possvel viver.
O corolrio disso que os membros da sociedade no so consi-
derados apenas titulares de direitos, mas tambm portadores de obrigaes
(embora isso no exclua aes baseadas em direitos contra aqueles que no
cumprirem suas obrigaes). O ponto crucial que a sociedade humana
est obrigada a justificar seus interesses frente natureza. Esta no mais
o mero ambiente da humanidade a ser protegido mediante limites fsicos s
incurses humanas. Pelo contrrio, um recurso que deve ser preservado,
a no ser que haja um bom motivo para consumi-lo.

2.3 Projetando a proporcionalidade eco-lgica

A ecoproporcionalidade implicaria o seguinte teste, composto por

quatro etapas: se uma atividade interfere em recursos naturais, o ator deve
perseguir um objetivo social justificvel (1), a atividade deve ser prospec-
tivamente adequada, isto , capaz de servir ao objetivo (2), necessria, isto
, no substituvel por qualquer medida alternativa menos intrusiva aos
recursos naturais (3) e proporcional em sentido estrito (sopesada), ou seja,
no excessivamente intrusiva aos recursos naturais em face da importncia
do objetivo social (4).
O princpio pode ser representado da seguinte forma:

Objetivo Alternativas A e B

Proporcionalidade
Recursos
Eco-lgica
Naturais

Medidas da sociedade

Figura 3: Ecoproporcionalidade

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De modo mais detalhado, uma verso ambiciosa desse teste exi-

giria os seguintes quatro requisitos:
(1) Enquanto no contexto da socioproporcionalidade se concebe
aos indivduos uma liberdade de perseguir seus objetivos, na ecopropor-
cionalidade a persecuo dos objetivos pelos indivduos sujeita-se a um
dever de dar razes. Isso um verdadeiro scandalon do conceito, mas
compreensvel diante da crescente escassez de recursos naturais. No jus-
tificvel, por exemplo, usar produtos agrcolas como biocombustvel onde
eles sejam necessrios para o consumo humano ou mesmo capturar ani-
mais raros para t-los como animais de estimao. Usos no justificveis
so tambm antijurdicos;
(2) Se um objetivo justificvel, os meios adotados devem ser
aptos sua consecuo. Por exemplo, se uma represa para gerao de ener-
gia hidreltrica for construda, necessrio comprovar que o rio v alimen-
tar suficientemente aquele reservatrio;
(3) O elemento praticamente mais importante da ecoproporcio-
nalidade o teste dos meios alternativos. A medida alternativa que causar
os menores efeitos adversos aos recursos naturais deve ser preferida. To-
davia, como nem todas as medidas alternativas atingiro o objetivo exata-
mente da mesma maneira, deve-se aceitar algum desvio quanto ao pleno
alcance do objetivo;
(4) Assumindo que um objetivo justificvel e os meios para
atingi-lo so adequados e tambm necessrios, esses meios deveriam ser,
contudo, rejeitados se os seus efeitos adversos natureza forem excessivos
quando sopesados com a importncia do objetivo. Por exemplo, se, devido
a fatores geogrficos, a ampliao de uma rodovia somente puder ser reali-
zada atravessando-se uma reserva natural, mas aumentaria a capacidade de
transporte em apenas 5%, o efeito adverso pode ser considerado excessivo
em relao ao objetivo.
Com efeito, demasiado ambicioso sugerir a introduo desse
mtodo para todas as reas em que recursos naturais escassos sejam utiliza-
dos. No entanto, seria um grande passo frente se pelo menos a considera-
o de alternativas se tornasse uma exigncia geral, mesmo que o objetivo
da atividade permanecesse completamente discricionariedade do ator. O
alcance concreto dos dois elementos mais importantes objetivo justific-
vel e teste das alternativas sero a seguir explicados.
No que tange exigncia de um objetivo razovel, o alcance da
justificativa possvel varia desde o prazer pessoal e o lucro econmico at o

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valor de uso de um produto ou servio e at mesmo um interesse pblico.

Em relao ao interesse pblico, deveria ser exigido, quando
for inevitvel, que bens de elevado valor ambiental sejam sacrificados em
nome da consecuo do objetivo, a exemplo da destruio de um habitat
natural em prol da instalao de uma melhor infraestrutura de transporte.
Nesse aspecto, quanto mais srio o dano ou risco de dano, maior
deve ser o peso do benefcio caso o efeito ambiental adverso seja aceito.
Como o objetivo um guia apropriado para determinar o escopo das alter-
nativas a serem consideradas, deve-se considerar que, quanto mais abran-
gente o objetivo for formulado, mais amplo se torna o alcance das alter-
nativas. Por exemplo, se o objetivo definido for facilitar o transporte entre
dois aglomerados, rodovias e ferrovias so duas opes a serem conside-
radas. Se, no entanto, o objetivo for definido de forma menos abrangente,
como facilitar o transporte individual, somente diferentes tipos e linhas de
estradas seriam includas.
Finalmente, se o objetivo for determinado especificamente para
que uma rodovia de seis pistas seja construda em um corredor precisa-
mente delimitado, ento apenas poucas alternativas podem ser considera-
das. Um arranjo apropriado seria que todas as decises no primeiro e no
segundo caso devessem ser tomadas em um nvel administrativo superior
e inferior, respectivamente, enquanto o terceiro caso no deveria ser aceito
em absoluto, por no distinguir adequadamente entre objetivos e meios.
No que concerne o papel das alternativas, a escolha de opes
pode ser deixada subjetivamente ao empreendedor ou pode seguir crit-
rios objetivos. Por exemplo, a Diretiva 2011/92/UE relativa avaliao de
impacto ambiental de projetos confina o teste s principais alternativas
estudadas pelo empreendedor11. Diversamente, a Diretiva 2001/42/CE
sobre a avaliao de impacto ambiental de planos refere-se a alternati-
vas razoveis12. Esta linguagem mais objetiva, vez que no adstrita
escolha subjetiva do empreendedor e, portanto, menos inclinada ao uso
incorreto por ele.
Quanto ao escopo das alternativas a serem verificadas, como
j mencionado, o objetivo (privado ou pblico) do uso da natureza deve
servir como critrio. Alm disso, deve-se esclarecer se a compensao de

11
Directiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa avaliao dos efeitos de de-
terminados projetos pblicos e privados no ambiente, JO 2012 L 26/1, Anexo IV Seo 2.
12
Directiva 2001/42/ do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de junho de 2001 relativa avaliao
dos efeitos de determinados planos e programas no ambiente, JO 2011 L 197/30, art. 5 (1).

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quaisquer danos causados por uma alternativa deve ser considerada reduto-
ra dos impactos negativos. E isso deve depender do tipo de recurso natural
em jogo. Por exemplo, a remoo de recursos vivos deveria ser tratada
diferentemente de poluio por qumicos, haja vista o dano poder ser ate-
nuado mais facilmente no primeiro caso que no segundo.
Um ltimo problema est relacionado ao fato de as alternativas
poderem ser diferentes quanto ao grau de alcance do objetivo e acarreta-
rem diferentes custos financeiros. Por exemplo, com certeza mais cus-
toso construir um tnel em um determinado bitopo que uma travessia
na superfcie. Parece que tais questes alcance dos objetivos e efeitos
colaterais financeiros devem ser resolvidas por meio de um sopesamento
apropriado de interesses. Custos significativos e reduo na consecuo
de objetivos podem ser razes para se aceitar uma alternativa que seja a
segunda melhor (second best) em termos ambientais.

3 Status jurdico

Os exemplos mencionados j indicam que o Princpio da Propor-

cionalidade ecolgica no estranho positivao. Entretanto, esse prin-
cpio deveria ser concebido primeiramente como uma norma social e no
jurdica13. Mais que a socioproporcionalidade, a qual encoraja atos egostas
a no ser que o Estado trace limites, a ecoproporcionalidade particular-
mente apropriada para emergir como norma social, haja vista ela visar a
um autocomprometimento social de como a sociedade poderia utilizar os
recursos naturais. Adicionalmente, a ecoproporcionalidade poderia ser en-
quadrada como uma exigncia do direito positivo.
No item seguinte explora-se em que medida referido princpio j
entrou no domnio das normas sociais e jurdicas.

3.1 Uma norma social

Nessa perspectiva, possvel perguntar se indivduos, empresas

e entes governamentais, ao fazerem uso de recursos naturais, refletem se

13
A respeito da emergncia e do papel das normas sociais enquanto distintas das normas jurdicas cf.
o texto clssico de Max Weber, Rechtssoziologie, ed. J. Winckelmann, Neuwied, Luchterhand, 1960,
p. 63 e seguintes. Para um rico estudo emprico sobre folkways, vide W.G. Sumner, Folkways. A
study of the sociological importance of usages, manners, customs, mores and morals, Boston, Ginn
and Company, 1906.

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suas atividades prestam-se a um objetivo justificvel, se o objetivo pode

ser alcanado atravs de meios menos danosos e se os efeitos adversos
remanescentes podem ser superados ante a importncia do objetivo.
No mundo social, a ecoproporcionalidade difundiu-se efetiva
e amplamente no mbito do chamado consumo ambiental. Por exemplo,
mais e mais consumidores comparam produtos e servios no somente em
termos de preo e funcionalidade, mas tambm em termos do impacto am-
biental associado produo, ao funcionamento e ao descarte deles. No
s as alternativas menos intrusivas so consideradas, como tambm os pr-
prios objetivos do consumo so colocados em questo. O uso de bicicletas
um exemplo: em comparao com o carro ela , em muitas situaes, no
apenas uma alternativa menos intrusiva (danosa), mas tambm apresenta
um objetivo justificvel melhor por ser mais rpida em centros urbanos e
mais saudvel para os ciclistas (quando existirem ciclovias).
No mundo econmico, cdigos de conduta de empresas e redes
empresariais s vezes contm recomendaes que refletem elementos de
proporcionalidade ecolgica.14 Enquanto muitas corporaes internacio-
nais se comprometem com objetivos vagos de comportamento econmico
sustentvel15, outras se empenham em minimizar seus impactos ambientais
e esto at mesmo preparadas para refletir os benefcios de seus produtos.
Por exemplo, a companhia qumica sua Novartis tem, entre os princpios
de sua Poltica de Cidadania Corporativa concernente sade, segurana
e performance ambiental, o seguinte16:
Empenhamo-nos em fazer um uso eficiente dos recursos naturais
e minimizar os impactos ambientais de nossas atividades e nossos produtos
durante seu ciclo de vida. Ns avaliamos implicaes sade, segurana e
performance ambiental para assegurar que os benefcios de novos produ-
tos, processos e tecnologias ultrapassem os riscos remanescentes.

14
H longa data a autorregulao industrial introduz standards tcnicos, tanto em nvel nacional como
regional (H. Schepel, The Constitution of Private Governance. Product Standards of Integrating Mar-
kets, Oxford, Hart Publishing, 2005, p. 101-176) e, mais recentemente, tambm em mbito global (O.
Dilling, Proactive Compliance? Repercussions of National Regulation in Standards of Transnational
Business Networks in O. Dilling, M. Herberg, G. Winter (eds.), Responsible Business. Self-Gover-
nance and Law in Transnational Economic Transactions, Oxford, Hart Publishing, 2008, p. 96-98. Tais
standards (assim como esquemas mais ambiciosos, tais como a ISO 14000 sobre gesto ambiental) so
elementos de um direito ambiental empresarial emergente. A ecoproporcionalidade iria para alm
dele, na medida em que exige colocar em questo os objetivos de produo e a busca por produtos
alternativos.
15
Cf., por exemplo, os stios eletrnicos de corporaes qumicas multinacionais como a BASF e a
Bayer.
16
www.novartis.com/downloads/corporate-responsibility/ Acesso em: 26 ago. 2012. Infelizmente o
princpio desapareceu do site. Talvez a empresa o tenha achado ambicioso demais.
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PROPORCIONALIDADE ECO-LGICA: um princpio jurdico emergente para a natureza?

Essa clusula de minimizao pode ser vista como teste de al-

ternativas, e a exigncia de eficincia como forma de teste de adequao.
Mais significativamente, a empresa est preparada para sopesar os benef-
cios dos produtos com os riscos ambientais remanescentes.
Um exemplo mais modesto pode ser encontrado nas orientaes
da OCDE sobre multinacionais. Apesar de derivarem de uma organizao
internacional composta por Estados, elas podem ser consideradas um pa-
dro de autocompromisso compartilhado por indstrias progressivas. En-
tre as diretrizes, encontra-se a seguinte17:

[As empresas devem]

6. Procurar continuamente melhorar a performance ambiental corporativa ao nvel de
empresa e, quando apropriado, da sua cadeia de suprimentos, encorajando atividades
como:
a) adoo de tecnologias e procedimentos operacionais, em todas as partes da em-
presa, que reflitam os padres da parte da empresa com os melhores padres de per-
formance ambiental;
b) desenvolvimento e fornecimento de produtos ou servios que no tenham ne-
nhum impacto ambiental indevido; sejam seguros em seu uso pretendido; reduzam a
emisso de gases de efeito estufa; sejam eficientes no consumo de energia e recursos
naturais; possam ser reutilizados, reciclados ou dispostos adequadamente.

As diretrizes reivindicam o emprego de tecnologias que no apre-

sentem impactos ambientais indevidos, sejam seguras ao uso pretendido,
reduzam as emisses de gases de efeito estufa e sejam eficientes no con-
sumo, conforme os padres da parte da empresa com os melhores padres
de performance ambiental como um todo. Embora isso no implique uma
comparao com as melhores tecnologias globais, estimula-se a considera-
o de alternativas e uma orientao visando aos melhores padres alcan-
ados pela multinacional. Da mesma forma, ao escolher o tipo de produto
ou servio fornecido, a empresa deve respeitar critrios ambiciosos como
sem efeitos indevidos ao meio ambiente, uso seguro, reduo de gases
de efeito estufa, eficincia de energia e recursos, bem como o reso, a reci-
clagem e a disposio adequada de resduos.
Evidentemente, tais orientaes so recomendaes e autocom-
promissos, e no regras vinculantes, sendo formuladas em linguagem exor-
OECD, OECD Guidelines for Multinational Enterprises, OECD Publishing, 2011. Disponvel em:
17

<http://dx.doi.org/10.1787/9789264115415-en>, captulo VI, nmero 6. Acesso em: 26 ago. 2012.

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tativa, no prescritiva. Elas so, contudo, exemplos de normas sociais. So

consideradas auto-obrigatrias quanto mais concretas e apoiadas por uma
infraestrutura organizacional, como agentes ambientais especializados,
compromissos de comunicao (reporting commitments), planos de geren-
ciamento, mecanismos de auditoria interna etc.18

3.2 A Norma Legal

Conclui-se, ento, ser o Princpio da Ecoproporcionalidade, de

fato, uma norma social emergente. Ele importante como uma fonte de au-
torregulao social, especialmente naquelas reas em que o Direito ainda
no tenha intervindo. A ecoproporcionalidade , porm, tambm adequada
enquanto teor de uma legislao estatal vinculante.
Evidentemente, tambm a legislao estatal pode formular regras
bsicas que a sociedade deve respeitar ao fazer o uso de recursos naturais.
Na verdade, dada a urgncia, nos dias de hoje, de passos mais ousados em
direo proteo ambiental, a ecoproporcionalidade pode servir como
instrumento apropriado de guia para a sociedade no tocante a um maior
respeito pela natureza.
imperial demonstrar que o referido princpio no completa-
mente novo e j pode ser identificado em alguns textos legais. Os exemplos
dados anteriormente, bem como alguns novos, podem mostrar que de fato
esse o caso. Tais exemplos referem-se, em nvel regional e nacional,
Unio Europeia (UE) e Alemanha, respectivamente, mas tambm englo-
bam acordos internacionais.
Um exemplo bastante elaborado um conjunto de critrios esta-
belecidos para a proteo da Rede Europeia de reas Protegidas, denomi-
nada Natura 2000. Se se percebe que um projeto causar efeitos adversos
significativos sobre uma rea pertencente Natura 2000, ele pode ser ex-
cepcionalmente autorizado se no existirem solues que no apresentem
ou apresentem menos efeitos adversos e se, sopesando tais efeitos com um
interesse pblico superior, o segundo prevalea sobre o primeiro. Medidas
compensatrias devem ser tomadas nesses casos para a reduo do impac-
to ambiental (Art. 6(4)(1) da Diretiva 1992/43/CEE). Referido dispositivo
prescreve que:

18
M. Herberg, Global Legal Pluralism and Interlegality: Environmental Self-Regulation in Multina-
tional Enterprises as Global Law-Making in: O. Dilling, M. Herberg, G. Winter, Responsible Busi-
ness (cit. nota 15), p. 30-32.

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PROPORCIONALIDADE ECO-LGICA: um princpio jurdico emergente para a natureza?

Se, apesar de a avaliao das incidncias sobre o stio ter levado a concluses nega-
tivas e na falta de solues alternativas, for necessrio realizar um plano ou projecto
por outras razes imperativas de reconhecido interesse pblico, incluindo as de na-
tureza social ou econmica, o Estado-membro tomar todas as medidas compen-
satrias necessrias para assegurar a proteco da coerncia global da rede Natura
2000. [...]

Outro exemplo igualmente sofisticado encontra-se na Lei Federal

Alem de Proteo da Natureza (Bundesnaturschutzgesetz BNatSchG)19.
O pargrafo 15 da BNatSchG estabelece que, se um projeto causar altera-
es significativa na natureza e na paisagem (Eingriff in Natur und Lands-
chaft), os seguintes critrios devem ser atendidos: primeiramente, deve-se
avaliar se os efeitos adversos do projeto podem ser evitados. Aqui, buscam-
se variantes do projeto que interfiram menos na natureza20. Como segundo
passo, os efeitos adversos tidos como inevitveis devem ser compensados,
seja por meio de medidas compensatrias qualitativamente equivalentes e
prximas ao local (Ausgleichsmanahme), seja por meio de medidas com-
pensatrias em local possivelmente mais distante (Ersatzmanahme). Em
um terceiro passo, o dano remanescente deve ser sopesado com a impor-
tncia do projeto: se o dano for maior que a importncia do projeto, este
no permitido. Diversamente, se for menor, alguma compensao mone-
tria deve ser paga.
Seguem abaixo, de forma sintetizada, outros exemplos do Prin-
cpio da Ecoproporcionalidade. Um breve comentrio em chaves indica
quais elementos da ecoproporcionalidade esto presentes:
1- Uma derrogao das obrigaes de proteo de espcies
de pssaros ameaados permissvel por razes de interesse pblico de
sade e segurana, segurana area e preveno de srios danos a plan-
taes sempre que no exista outra soluo satisfatria (Art. 9 Diretiva
2009/147/CE)) [objetivo a ser justificado, alternativas a serem testadas];
2- Estados membros podem derrogar da obrigao de garantir
uma boa qualidade da gua se as necessidades ambientais e socioecon-
micas satisfeitas pelo uso da gua no puderem ser satisfeitas por outros
meios que constituam uma opo ambiental significativamente melhor que

19
Pargrafo 15 da Lei Federal de Proteo da Natureza (Bundesnaturschutzgesetz -BNatSchG).
20
Nesse estgio, contudo, o projeto no pode ser colocado em questo in toto e o escopo das alternati-
vas limita-se quelas situadas na mesma localidade.

68 Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.55-78 Julho/Dezembro de 2013

 Gerd Winter

no acarrete custos desproporcionais. (Art. 4(5) Diretiva 2000/60/CE) [al-

ternativas a serem testadas, objetivo a ser considerado];
3- Novos produtos fitofarmacuticos que contenham deter-
minadas substncias intrinsecamente perigosas podem no ser aprovados
se, para o uso pretendido, j exista um outro produto autorizado ou um
mtodo no qumico de controle ou preveno que seja mais seguro para o
ambiente (Art. 50(1)(a) Regulamento (CE) 1107/09) [alternativas a serem
testadas];
4- A produo e comercializao de certos produtos qumicos
intrinsecamente perigosos somente podem ser autorizadas se o risco para
a sade ou o ambiente for devidamente superado pelos benefcios socioe-
conmicos e se no existirem substncias ou tecnologias alternativas ade-
quadas (veja Art. 60 (2) Regulamento (CE) 1907/06) [alternativas a serem
testadas, soluo a ser sopesada com o objetivo];
5- Uma avaliao de impacto ambiental deve mostrar quais al-
ternativas ao projeto foram testadas e o porqu de terem sido rejeitadas
(Art.5(3) Diretiva 85/337/CEE, consoante nova redao; Art.5 Diretiva
2001/42/CE) [alternativas a serem testadas];
6- Um operador de uma instalao perigosa deve empregar as
melhores tcnicas disponveis, definidas como tcnicas de proteo am-
biental que so as mais eficientes, avanadas e apropriadas em termos pr-
ticos, mas tambm economicamente viveis e que considerem os custos e
as vantagens (Art. 2 nmero 10 Diretiva 2010/75/UE) [alternativas a serem
testadas, custos a serem sopesados com as vantagens ambientais].
Inmeros acordos internacionais tambm adotam elementos do
Princpio da Ecoproporcionalidade:
De acordo com a Conveno de Estocolmo sobre Poluentes Or-
gnicos Persistentes (POPs):

[...] ao avaliar propostas para construo de novas instalaes ou modificaes signi-

ficativas em instalaes existentes que utilizam processos que liberam as substncias
qumicas relacionadas neste Anexo, deve ser dada ateno prioritria aos processos,
tcnicas ou prticas alternativas que tenham aplicao semelhante mas que evitem a
formao e liberao de tais substncias qumicas (Anexo A, Parte V, B, (b)) [alter-
nativas a serem testadas].

A Conveno sobre Avaliao dos Impactos Ambientais num

Contexto Transfronteiras prev que a avaliao de impacto ambiental

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.55-78 Julho/Dezembro de 2013

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PROPORCIONALIDADE ECO-LGICA: um princpio jurdico emergente para a natureza?

contenha uma descrio, se for caso disso, das solues alternativas (por
exemplo, no que diz respeito ao local de implantao ou tecnologia) que
podem ser razoavelmente consideradas sem omitir a opo zero (ausn-
cia de interveno)21 [alternativas a serem testadas].
Consoante com o Protocolo relativo Avaliao Ambiental Es-
tratgica, o relatrio ambiental identificar, descrever e avaliar os pro-
vveis efeitos significativos da aplicao do plano ou programa no ambien-
te, e na sade, e as solues alternativas razoveis22 [alternativas a serem
testadas].
A Conveno de Viena para Proteo da Camada de Oznio su-
gere um intercmbio, entre as partes contratantes, de informao tcnica
sobre (i) a disponibilidade e os custos de substitutos qumicos e de tecno-
logias alternativas para reduzir as emisses de substncias modificadoras
do oznio e pesquisas, planejadas ou em curso, referentes ao assunto;
limitaes e riscos envolvidos no uso de substitutos qumicos ou de ou-
tra natureza, assim como de informaes socioeconmicas e comerciais
sobre as substncias referidas no anexo I, que incluem informaes, entre
outras, sobre os custos, riscos e benefcios das atividades humanas que
possam diretamente modificar a camada de oznio, e dos impactos de me-
didas regulamentadoras tomadas, ou que possam vir a ser tomadas, para
controlar tais atividades23 [alternativas a serem testadas, objetivo (bene-
fcios) a ser considerado].
Por isso, v-se que a ecoproporcionalidade vem sendo adotada
por um nmero de atos legais nacionais, da Unio Europeia e internacio-
nais em diferentes formas, algumas vezes em uma verso bastante com-
preensiva. Parece existir uma ratio por trs da configurao da ecopropor-
cionalidade enquanto princpio: o teste da ecoproporcionalidade parece ser
tanto mais exigente quanto mais valioso for o recurso natural em apreo ou
mais grave for o efeito ambiental adverso.
Nesse sentido, a verso particularmente estrita para a rede Natura
2000 justifica-se pela raridade dos recursos protegidos. Em contraste, a
verso branda requerida para uma avaliao de impacto ambiental (AIA)
pode derivar do fato de uma mesma AIA cobrir muitos efeitos e o ambiente

21
Conveno de Espoo, na Finlndia, sobre Avaliao dos Impactos Ambientais num Contexto Trans-
fronteiras, de 1991, Art. 4 c/c Apndice II (b).
22
Protocolo relativo Avaliao Ambiental Estratgica Conveno sobre Avaliao dos Impactos
Ambientais num Contexto Transfronteiras, de 2003, Art. 7 (2).
23
Conveno de Viena para Proteo da Camada de Oznio de 1985, Anexo II, nmeros 4 e 5.

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 Gerd Winter

como um todo, e no apenas alguns efeitos srios ou recursos ameaados

em particular.

3.3 Normas sociais e legais combinadas

Por vezes a lei no conclusiva para regular um problema. Nes-

ses casos, o Princpio da Ecoproporcionalidade, enquanto norma social
complementar jurdica, pode ser um guia para os atores. Destacam-se,
a seguir, trs situaes ilustrativas de como essa funo complementar a
mais promissora: quando as normas legais so completamente inexisten-
tes, estruturalmente nada ambiciosas ou muito vagas.

3.3.1 reas no regulamentadas

Empresas multinacionais frequentemente investem em pases

onde no existem padres ambientais adequados. De acordo com o Direito
Internacional Consuetudinrio, as leis domsticas das naes em que essas
empresas se encontram no so aplicveis em um pas estrangeiro24. Como
j indicado, porm, essas empresas no exploram a existncia de uma lacu-
na regulatria, mas se esforam para algum tipo de autorregulamentao.
Se elas vo alm do que o direito em vigor exige, isso frequentemente
motivado pelo clculo econmico, a exemplo da imagem de seus produtos
nos pases consumidores ou de economias de escala para tecnologias de
abatimento de poluio. Entretanto, a ambio poderia ser baseada tam-
bm no respeito pela natureza e um senso de necessidade de justificar a
sua utilizao. A ecoproporcionalidade enquanto norma social seria um
princpio aplicvel nesta situao, pelo menos na forma de alternativas a
serem testadas. As diretrizes do OCDE j foram citadas como exemplo que
poderia ser mais elaborado.

3.3.2 Solapando padres

Geralmente, padres ambientais que definem objetivos qualita-

tivos para ar, gua, solo, biodiversidade etc. baseiam-se em um conheci-
mento insuficiente a respeito do nvel apropriado de proteo. Como um
dispositivo de segurana, alguns diplomas normativos, tais como os rela-

P. Birnie, A. Boyle, C. Redgwell, International law and the environment, 3.ed., Oxford, Oxford
24

University Press, 2009, p. 788.

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PROPORCIONALIDADE ECO-LGICA: um princpio jurdico emergente para a natureza?

tivos a instalaes perigosas, requerem a aplicao das melhores tcnicas

disponveis mesmo se o padro ambiental no for excedido. Mas em outras
reas essa exigncia no se aplica. No conceito de comrcio de emisses
do direito sobre proteo do clima, ela foi at mesmo rejeitada. Embora
o estabelecimento de tetos (capping) de emisses no sistema do Protoco-
lo de Kyoto tenha obviamente sido muito leniente, os emissores no so
obrigados a fazer o uso da melhor tcnica para reduo de poluentes, mas
tm permisso e so at mesmo estimulados a vender licenas no utiliza-
das derivadas de uma cota fixa25. A ecoproporcionalidade apresentaria uma
base para ir alm, no respeito natureza.
A ecoproporcionalidade poderia tambm servir de fundamento
para o Princpio da Precauo. Enquanto o Princpio da Precauo cons-
trudo para significar que a maioria dos limites ambientais baseia-se em
conhecimentos incertos, o fato que a fixao de limites uma luta poltica
entre interesses econmicos e ecolgicos que frequentemente desconsidera
o conhecimento cientfico. Precauo , portanto, uma posio contingente
daqueles que perderam o jogo. Apoi-lo numa presuno a favor da natu-
reza ao menos reconheceria que precauo uma questo poltica antes
que de cognio. A exigncia de que a melhor tecnologia disponvel deve
ser aplicada , ento, uma medida no para lidar com a incerteza, mas para
prestar homenagem crescente escassez de recursos naturais, a sugerir que
os recursos naturais no deveriam ser consumidos se o consumo puder ser
evitado.

3.3.3 Referncias pela lei formal

Algumas vezes a lei explicitamente se refere a normas sociais.
Isso verdade, por exemplo, para os padres de devida diligncia (cau-
tela) na responsabilidade civil, deveres de cuidado em direito ambiental,
boas prticas em direito de agricultura etc. Em tais casos, o Princpio da
Ecoproporcionalidade pode servir como guia para a adoo de regras mais
elaboradas.
Frequentemente a lei no se refere explicitamente a normas so-
ciais, mas confia implicitamente nelas porque o problema em jogo foge a
uma regulamentao precisa. Por exemplo, recursos naturais vivos como

25
A respeito dessa observao cf., em maior detalhe, G. Winter, The climate is no commodity: Taking
Stock of the Emissions Trading System, Journal of Environmental Law 22:2 (2010), p. 1-25, sobretudo
p. 16.

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 Gerd Winter

plantas, animais e seus ecossistemas possuem a capacidade de reproduo

e recuperao de um dano. A capacidade limitada, pois muitas espcies
perdidas no podem ser recuperadas, habitats destrudos recuperam-se
lentamente, substncias txicas podem persistir por milhares de anos e as-
sentamentos humanos dificilmente podem ser removidos. Mas, antes de
se atingir essas situaes limites, existe espao para moldar a natureza e,
assim, uma necessidade de gerenciamento.
Nesse contexto, padres de proteo so frequentemente for-
mulados em termos amplos. Por exemplo, quando redes de transporte e
energia so construdas elas ocorrem inevitavelmente custa da natureza
viva. Como poderia ser determinado se deve haver tolerncia ou no? Mais
uma vez, a ecoproporcionalidade ajudaria aqui como moldura para o so-
pesamento de interesses, mesmo que no tenha sido introduzida como um
padro jurdico.

4 Sobrepondo proporcionalidade
no Direito Ambiental

A ecoproporcionalidade e a socioproporcionalidade parecem es-

tar se sobrepondo na esfera do Direito Ambiental. Nesse ramo jurdico,
muitas regras j estabelecem obrigaes bsicas para a sociedade vis--vis
a natureza, exigindo a proteo desta e, obviamente, tambm a proporcio-
nalidade de meios e fins, incluindo o teste de alternativas. Por exemplo, a
Lei Federal Alem para Proteo de Imisses (Bundesimmissionsschutzge-
setz BImSchG) autoriza a autoridade competente a ordenar que o ope-
rador de uma instalao perigosa melhore sua performance ambiental, a
no ser que isso cause custos desproporcionais. O Artigo 17 do referido
diploma dispe que:

(1) Para o cumprimento das obrigaes advindas desta Lei ou de qualquer decreto
que a regulamente, podero ser realizadas exigncias mesmo aps a emisso da li-
cena [ambiental] ou aps a notificao de alteraes consoante o 15 I. Se, depois
da emisso da licena ou da notificao de alteraes consoante o 15 I, a proteo da
coletividade ou da vizinhana contra efeitos ambientais deletrios ou outros perigos,
desvantagens significativas ou perturbaes considerveis mostrar-se inadequada, a
autoridade [ambiental] competente pode emitir exigncias subsequentes.
(2) A autoridade competente no dever fazer uma exigncia subsequente se esta

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PROPORCIONALIDADE ECO-LGICA: um princpio jurdico emergente para a natureza?

for desproporcional, sobretudo se o esforo necessrio para o cumprimento da exi-

gncia inicial no for proporcional com o efeito desejado; nesse sentido, ateno
especial deve ser prestada natureza, ao volume e periculosidade das emisses
originadas de uma instalao e das imisses por ela lanadas, bem como vida til e
s caractersticas tcnicas da instalao. (grifou-se)

A proporcionalidade , nesse sentido, tambm um princpio im-

portante em Direito Internacional. Por exemplo, o Artigo 2.2 do Acordo
sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio exige que uma medida visando a
um interesse pblico, como a sade ou a proteo ambiental, no deve-
r ser mais restritiva que o necessrio. O rgo de Apelao estabeleceu
uma metodologia sofisticada de como aplicar o teste, a qual requer seja
considerado: (i) o grau em que a medida contribui para o objetivo legtimo
em questo; (ii) a restrio da medida ao comrcio; e (iii) a natureza dos
riscos em questo e a gravidade das consequncias que poderiam surgir
do no alcance do(s) objetivo(s) perseguido(s) pelo Estado-Membro com
a medida. Na maioria dos casos, a comparao da medida desafiada e as
medidas alternativas possveis deve ser realizada. Mais particularmente,
pode ser relevante para o propsito da comparao considerar se a alterna-
tiva proposta menos restritiva ao comrcio, se ela traria uma contribuio
equivalente para o objetivo legtimo relevante considerando os riscos que
o no alcance dele acarretaria, e se razoavelmente disponvel26.
Porm, esse tipo de proporcionalidade, conquanto lide com a
proteo ambiental, ainda caracterizado pela lgica de minimizao de
intruses em interesses sociais, como s acontece na sua aplicao nas
relaes Estado-cidado.
A proteo ambiental aparece, aqui, como um interesse pblico.
Os meios para alcan-lo devem ser limitados a fim de proteger direitos
individuais. Em contraposio, a ecoproporcionalidade poderia reverter a
questo e demandar que os interesses sociais sejam limitados tendo em
vista a proteo da natureza.
A socioproporcionalidade, mesmo no campo das polticas de
proteo ambiental, comea como uma presuno a favor dos interesses
sociais, enquanto a ecoproporcionalidade parte da presuno em prol da
proteo da natureza. Na primeira viso, a humanidade aparece como se-
nhora e a natureza como serva; na segunda, a natureza vista como o

26
AB Tuna WT/DS381/AB/R, No. 322.

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 Gerd Winter

recurso sem o qual a humanidade no consegue sobreviver.

A distino entre socioproporcionalidade no mbito da poltica
ambiental e ecoproporcionalidade pode parecer acadmica, vez que em
ambos os conceitos interesses sociais so ponderados com interesses da
natureza. Mas como a lei aplicvel frequentemente indeterminada, pon-
tos bsicos de partida e orientaes fazem a diferena. Por exemplo, um
importante trao distintivo da ecoproporcionalidade que ela coloca inte-
resses de bem-estar individual e social em questo de modo mais radical
que a socioproporcionalidade.
Ao revs, no Direito Ambiental tradicional, esses interesses
permanecem largamente inquestionveis. Por exemplo, no j citado Artigo
17 da BImSchG, somente a vida til e as caractersticas das instalaes
so consideradas do lado do interesse social, o mesmo ocorrendo com o
Art. 2.2 do Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio ao considerar
apenas o comrcio internacional livre. No se questiona se a instalao e
o comrcio internacional, respectivamente, prestam servios sociedade.
Em contraste, a ecoproporcionalidade exigiria mais fundamentadamente
uma reflexo sobre objetivos e a justificao deles.
Tabela 1 uma tentativa de estruturar a diferena entre as
duas proporcionalidades segundo uma variao das respostas aos quatro
testes.

Socioproporcionalidade Ecoproporcionalidade

Objetivo Justificar a proteo Justificar benefcios

justificvel? da natureza sociais

Meios Excluir opes que acarretem Excluir opes que acar-

adequados? um nus suprfluo para a so- retem um nus suprfluo
ciedade para a natureza

Meios necess- Escolher a opo que acarrete Escolher a opo que acar-
rios? o menor nus para a socieda- rete o menor nus para a
de, sendo ao mesmo tempo natureza, sendo ao mesmo
adequada tempo adequada

Meios propor- Sacrificar a natureza se o nus Sacrificar o benefcio social

cionais (sopesa- para a sociedade for excessi- se o nus para a natureza
dos)? vo for excessivo

Tabela 1: Comparao das duas proporcionalidades

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PROPORCIONALIDADE ECO-LGICA: um princpio jurdico emergente para a natureza?

Apesar das diferenas, parece sensato, quando objetivos sociais e

ecolgicos conflitarem entre si, integrar ambas as proporcionalidades so-
cial e ecolgica em um modelo abrangente de sopesamento e levar em
conta a importncia dos respectivos bens jurdicos envolvidos mediante
uma ponderao adequada27. Uma ponderao justa somente tem xito,
contudo, se no se parte da socioproporcionalidade de antemo e se con-
sidera igualmente a perspectiva da ecoproporcionalidade. Isso leva a um
maior questionamento dos objetivos sociais e a uma busca mais sria por
solues compatveis com a natureza.

5 Concluso

O impacto da humanidade sobre os recursos e ciclos naturais tor-

nou-se um fenmeno dominante do estado da Terra. Alguns veem uma
nova era emergindo: a do antropoceno. O impacto, porm, no acompa-
nhado de capacidade suficiente de governana humana que possa assegurar
um estado de natureza apto sobrevivncia da humanidade.
Por algum tempo, a governana humana vem tentando encontrar
e garantir os limites de explorao tolerados pela natureza. Em geral, sob a
gide do direito de proteo ambiental tem-se aplicado uma abordagem
de tentativa e erro, at mesmo onde o Princpio da Precauo seja propa-
gado.
Isso demonstra que os seres humanos tm esperado a natureza
provar muitas vezes de maneira irreversvel que tais limites foram vio-
lados. A preocupao com as respostas da natureza tem cegado os olhos
humanos para o fato de que o problema no a natureza, mas a humani-
dade. No so as necessidades da natureza que devem ser colocadas em
questo, mas as aspiraes humanas e as estruturas socioeconmicas que
as promovem. Estes so fatores determinantes e conducentes a um antro-
poceno descontrolado.
Esses fatores precisam ser (auto)regulados. A ecopropocionali-
dade uma ferramenta para tanto. Ao exigir a exposio de razes para os
objetivos humanos e seus meios, a ecoproporcionalidade, tanto como uma
27
Para maiores consideraes, cf. Gerd Winter, O princpio da anlise de alternativas: uma perspectiva
europeia, in: C. M. Manzolli Palma; F. S. Neto; T. C. Silbellini de Oliveira (eds.), Direito ambiental:
efetividade e outros desafios. Estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado, So Paulo, Lex
Magister, 2012, 9-23.

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 Gerd Winter

norma social quanto como uma norma jurdica gradualmente emergente,

contribui para um novo paradigma de regras que disciplinam a interao
homem-natureza.

Referncias

Birnie, P., Boyle, A., Redgwell, C., International law and the environment,
3.ed., Oxford, Oxford University Press, 2009.

Dilling, O., Proactive compliance? Repercussions of national regulation in

standards of transnational business networks, in Dilling, O.; Herberg, M.;
Winter, G. (eds.), Responsible business. Self-governance and law in trans-
national economic transactions, Oxford, Hart Publishing, 2008.

Dupuis, G.; Gudon, M.-J.; Crtien, P., Droit administratif, 12.ed., Paris,
Dalloz, 2011.

Field, B. C., Field, K. C., Environmental economics, 5. ed., Boston, Mc-

Graw-Hill, 2009.

Gtz, V., Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 11.ed., Gttingen,

Vandenhoeck&Ruprecht, 1993.

Harlow, C., Rawlings, R., Law and administration, Cambridge, Cambridge

University Press, 1997 (reimpresso de 2006).

Herberg, M., Global legal pluralism and interlegality: environmental self-

regulation in multinational enterprises as global law-making, in Dilling,
O., Herberg, M., Winter, G. (eds.), Responsible business self-governance
and law in transnational economic transactions, Oxford, Hart Publishing,
2008, 17-40.

Lerche, P., berma und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers

an die Grundstze der Verhltnismigkeit und Erforderlichkeit, Kln,
Carl Heymanns, 1961.

Machado, Paulo Affonso Leme, Direito ambiental brasileiro, 21. ed., So

Paulo, Malheiros, 2013.

Schepel, H., The constitution of private governance product standards of

integrating markets, Oxford, Hart Publishing, 2005.
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.55-78 Julho/Dezembro de 2013
77
PROPORCIONALIDADE ECO-LGICA: um princpio jurdico emergente para a natureza?

Serre, M., Contract naturel, Paris, Flammarion, 1992.

Stone, Chr. D., Should trees have standing? Law, morality, and the envi-
ronment, 3.ed, Oxford, Oxford University Press, 2010.

Sumner, W.G., Folkways. A study of the sociological importance of usages,

manners, customs, mores and morals, Boston, Ginn and Company, 1906.

Wade, H. W. R., Administrative law, 5. ed., Oxford, Clarendon Press,

1982.

Weber, Max, Rechtssoziologie ed. J. Winckelmann, Neuwied, Luchter-

hand, 1960.

Winter, Gerd, C. M. Manzolli Palma, F. S. Neto, T. C. Silbellini de Oliveira

(eds.), Direito ambiental: efetividade e outros desafios. Estudos em home-
nagem a Paulo Affonso Leme Machado, So Paulo, Lex Magister, 2012.

______, The climate is no commodity: Taking stock of the emissions trad-

ing system, Journal of Environmental Law 22:2 (2010).

Recebido: 27/01/2014

Aceite: 22/02/2014

78 Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.55-78 Julho/Dezembro de 2013