Hard Cases - Direito Aplicado
Hard Cases - Direito Aplicado
Hard Cases - Direito Aplicado
RESUMO
O presente trabalho procura analisar, de forma detida, as funes da hermenutica no
tocante aos hard cases. Com tal escopo, que, inicialmente, faz-se necessrio um exame
das funes da hermenutica no processo de aplicao da lei efetivado pelo Poder
Judicirio, s fazendo sentido a interpretao da lei, tendo em vista um problema que
requeira soluo legal. O problema da interpretao jurdica no fica restrito ao plano da
interpretao da lei e sim um ato de realizao do direito sempre ligado soluo de um
caso concreto. No estudo dos casos difceis verificamos que eles identificam-se
basicamente, por trs motivos: (a) porque nenhuma regra apresenta soluo para o caso;
(b) porque o intrprete se depara com normas de carter aberto, as quais precisam ser
preenchidas de contedo em razo de sua impreciso de sentido imediato e requerem um
maior esforo interpretativo por parte do juiz; (c) pelo fato de serem aplicveis a esses
casos, ao mesmo tempo, vrios princpios. As respostas aos casos difceis somente
podero ser encontradas no sistema jurdico, da que o julgador orientado pela equidade,
pela moral e pela justia, dever imprimir uma interpretao criativa aos elementos do
sistema jurdico para encontrar a melhor soluo, sem fundamentar tal soluo em
elementos estranhos ao sistema, muito menos decidir com lastro somente em sua
convico pessoal, sob pena de faltar legitimidade a deciso. Uma vez feito tais estudos,
Advogado, Especialista em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET/SP);
Especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade de Tecnologia Empresarial (FTE/BA); Especialista em
Direito Processual Civil pela Faculdade Baiana de Cincias (FABAC/CCJB/BA); Mestrando em Direito
Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Membro da Sociedade Baiana de
Biotica. Membro da Sociedade Brasileira de Biotica.
fizemos uma abordagem concreta do significado e extenso dos hard cases luz de um
caso concreto Rodoanel Mrio Covas.
PALAVRAS-CHAVE: FUNO DA HERMENUTICA; HARD CASES; PRINCPIO
DA PROPORCIONALIDADE; RODOANEL MRIO COVAS.
ABSTRACT
The present work regards the hard cases through the legal hermeneutics function analyses.
With such target, its, initially, examine the hermeneutics function in the Judiciary law
aplication process. The legal interpretation problem is not restricted to the law
interpretation plan but an act of law accomplishment in order to solve a concrete case. We
verify that the hard cases are basically identified by three reasons: (a) no "rule" presents
the case solution; (b) there are norms with opened character, which needs to be filled of
content; (c) there are more than one principle to be aplyed in each case. The hard cases
solution must be find in the legal system, so the judge must be guided for the equity, the
moral and justice. To find the best solution for the hard cases, the judge should have a
creative interpretation of the legal system elements, to guarantee the decision legitimation.
The judge is not allowed to decide based in your personal certainty nor on strange
elements of the system. After the hard cases definition and analyses, a concrete case is
studied The Rodoanel Mario Covas.
KEY
WORDS:
LEGAL
HERMENEUTICS
FUNCTION;
HARD
CASES;
1. INTRODUO
O que se convencionou chamar de direito no significa apenas ordem, conjunto de normas.
Tambm o direito um corpo de informaes e conceitos que tornam avalivel e inteligvel
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aquele conjunto de normas ou aquela ordem, at porque estes aparecem no prprio processo
de realizao social das normas ou da ordem.
A hermenutica faz parte desse corpo de conceitos e valores, ao passo que na relao entre a
ordem/norma e sua aplicao aos problemas concretos, acha-se a INTERPRETAO. A
ordem no pode ser entendida sem a inteligibilidade que a hermenutica lhe confere, sendo
esta elaborada em funo de uma ordem.
O trabalho do hermeneuta no pode se resumir a detectar o fato e encaixar a uma lei geral e
abstrata, como se o elo entre a premissa maior (norma) e a premissa menor (fato) conferisse
uma soluo necessria, mediante uma operao puramente formal. Assim, o direito deve ser
compreendido enquanto valor, alm da norma encontrar-se relacionada a uma situao
histrica, da porque, segundo GADAMER, o processo de interpretao e aplicao das leis
corresponde a uma situao hermenutica.
A viso hermenutica atual aquela que privilegia a busca do conhecimento de algo que no
se apresenta de forma clara. E o direito, por ser cincias humanas ou cincia do esprito
(GADAMER) no foge regra. A hermenutica jurdica refere-se a todo um processo de
interpretao e aplicao da lei que implica na compreenso do fenmeno que requer soluo.
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Nesse sentido Castanheira Neves com apoio em Ihering destaca o papel realizador do direito, ao destacar o
seguinte: O direito existe para se realizar. A realizao a vida e a verdade do direito; ela o prprio direito. O
que no passa realidade, o que no existe seno nas leis e sobre o papel, no demais do que um fantasma do
direito, no so seno palavras. Ao contrrio, o que se realiza como direito o direito (...).
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Assim para Francesco Ferrara citado por Lie Uema do Carmo o jurista h de ter sempre diante dos olhos o
escopo da lei, quer dizer, o resultado prtico que ela se prope conseguir. A lei um ordenamento de relaes
que mira a satisfazer certas necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a esta finalidade,
e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela.
Para o Autor a norma s vai ser interpretativamente determinada atravs da concreta resoluo dos problemas
jurdicos que nela se fundamente ou que a invoque como seu critrio, da que a interpretao o resultado do
seu resultado.
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Nesse papel hierarquizado por JUAREZ FREITAS impe ressaltar que a aplicao das
regras, princpios, valores, compe a totalidade do Direito, nesse sentido pontua o autor que
cada preceito deve ser visto como parte viva do todo, e apenas no exame do conjunto tende
a ser melhor equacionado qualquer caso, e diz mais:
Nesse sentido, a cada dia, as hierarquizaes esto quebrando-se, sem que o prprio
imperativo da hierarquizao seja abalado, at porque para desfazerem-se as velhas, novas
so necessrias, eis a o motivo da vitalidade da hierarquizao axiolgica, ser verticalizador
do sempre finalstico dever-ser jurdico.
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b) De que maneira se pode deduzir de uma norma geral, a norma particular para a
regulamentao de um caso particular?
c) Qual a lei que o intrprete deve eleger, quando mais de uma aplicvel
mesma situao particular e concreta?
d) Que soluo deve ser data, quando a aplicao de uma norma a um caso
concreto, a qual parece inequivocamente regul-lo, produz efeitos contrrios aos
visados por ela?
Dessa forma, tendo como ponto de partida o crculo hermenutico que enlaa sujeito
(operadores jurdicos) e objeto (sistema jurdico), chega-se a algumas concluses
preliminares:
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3. HARD CASES
O presente estudo tem como objetivo correlacionar os denominados hard cases com o
princpio da proporcionalidade, destacando que a interpretao constitucional precisa
aprimorar tcnicas capazes de dar novos sentidos ao texto constitucional.
O significado que se atribui a ela o mesmo conferido por Ronald Dworkin, ou seja, serve
para identificar os casos concretos de difcil soluo, basicamente, por trs motivos: 1. porque
nenhuma regra apresenta soluo para o caso; 2. porque o intrprete se depara com normas
de carter aberto, as quais precisam ser preenchidas de contedo em razo de sua impreciso
de sentido imediato e requerem um maior esforo interpretativo por parte do juiz; 3. pelo fato
de serem aplicveis a esses casos, ao mesmo tempo, vrios princpios.
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Quanto ao primeiro motivo, ou seja, o fato de nenhuma regra apresentar soluo para o
caso, traduz o descompasso existente, nesse incio do sculo XXI, entre o direito e a
sociedade. De fato, inmeras so as questes para as quais se pede uma legislao que as
regulamente.
Quanto ao segundo motivo, normas jurdicas de carter aberto, que precisam ser preenchidas
de contedo concreto em cada caso, na verdade no se trata de um problema, mas de uma
soluo para a dinmica da sociedade ps-moderna. As normas permanecem sempre atuais,
porque permitem ao operador do direito preencher seu contedo segundo as circunstncias de
cada caso concreto, segundo a dinmica da vida social. Contudo, ensejam a ocorrncia dos
chamados hard cases porque, luz do caso concreto, confia-se ao intrprete aplicador da lei a
responsabilidade de encontrar, diante de um modelo vago, a deciso justa para cada hiptese.
Cada vez mais se busca a opo pela renncia pretenso de disciplinar, por meio de regras
especficas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real. A regra
jurdica desmistifica-se, abandonando a onipotncia que o positivismo jurdico lhe atribuiu e
passam a desempenhar papel semelhante ao dos princpios.
Finalmente, quanto ao terceiro motivo apontado, ou seja, quando vrios princpios podem ser
aplicados, ao mesmo tempo, trata-se de uma conseqncia do fato de que a Constituio
Federal, apesar de traduzir um consenso fundamental com relao a determinados princpios,
contempla princpios de diversas matizes, resultado do embate pluralstico de idias e de
interesses antagnicos, o que faz com que diante de inmeras situaes concretas, ocorra um
conflito entre os bens jurdicos a serem protegidos, pondo a descoberto essas tenses
normativas entre princpios constitucionais.
No livro Levando os direitos a srio, Dworkin desenvolve toda uma teoria para a soluo
dos chamados hard cases, a qual, porm, nem sempre se adapta a todos os casos, tendo em
vista as diferenas entre o direito constitucional norte-americano e o brasileiro. No Brasil, os
hard cases se apresentam mais claramente como resultado da poltica neoliberal que fez
crescer os conflitos sociais, ocasionados principalmente pelos conhecimentos cientficos
avanados que geram conflitos envolvendo necessidades sociais de base, dos quais so
exemplo as ocupaes de terras, os danos casados ao meio ambiente etc.
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A cincia e a tecnologia derrubam fronteiras e fazem ruir verdades quase absolutas. Diante
desse fato, cresce a preocupao em conciliar a dignidade da pessoa humana com o progresso
cientfico. Um exemplo a debatida Lei de Biossegurana (Lei 11.105/2005). Esses e outros
dilemas demonstram que os chamados hard cases tornam-se cada vez mais comuns em nosso
dia a dia.
E como o direito no pode se furtar a dar uma resposta a essas complexas questes, cresce e
ganha forca o direito constitucional na sociedade ps-moderna. Segundo Willis Santiago
Guerra Filho, os hard cases so as questes mais tormentosas, aquelas que terminam sendo
examinadas no exerccio da jurisdio constitucional, pois no se resolvem satisfatoriamente
com o emprego apenas de regras jurdicas, demandam o recurso aos princpios, para que
sejam solucionadas em sintonia com o fundamento constitucional da ordem jurdica. (Guerra
Filho, 1995, p. 259)
Muitas respostas somente podero ser encontradas no sistema jurdico, j que o ordenamento
jurdico, numa viso meramente positivista, no fornecer a soluo para os problemas
surgidos na Era atual. O juiz, orientado pela equidade, pela moral e pela justia, dever
imprimir uma interpretao criativa aos elementos do sistema jurdico para encontrar a
melhor soluo, mas no pode fundamentar a soluo do conflito em elementos estranhos ao
sistema jurdico, ou decidir com base apenas em sua convico pessoal, pois se assim agir,
sua deciso no passar pelo teste da legitimidade.
Algumas teorias da argumentao jurdica partem dos casos claros e fceis ou dos difceis
para tentar explicar como os juzes julgam. Com relao aos primeiros, o ordenamento
jurdico, em regra, fornece sempre uma resposta que, em princpio, correta. J com relao
aos segundos, possvel afirmar que existe uma resposta correta com base no direito positivo.
Alm destes, existe, ainda, uma terceira categoria, a dos casos trgicos4 (denominao
usada por Manuel Atienza), em relao aos quais no se consegue chegar a uma soluo com
base nos elementos do ordenamento jurdico, no permitindo o emprego da lgica tradicional.
Manuel Atienza faz uma diferenciao entre hard cases e o que denomina de casos trgicos, aqueles em que
no se pode encontrar uma soluo que no sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado
fundamental do ponto de vista jurdico e/ou moral.
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Com relao aos casos difceis hard cases o raciocnio torna-se complexo. A construo
racional do processo argumentativo que se processa num caso difcil foi assim esquematizado
por Manuel Atienza (2002, p.74):
Ressalte-se que esquematizar a soluo de um hard case e afirmar que a soluo encontra a
nica correta absolutamente impossvel.
Os chamados hard cases so considerados complexos porque, nesses casos, preciso levar
em considerao toda uma variedade de fatores, fazer um balanceamento entre os princpios
constitucionais, o que, inevitavelmente, d ensejo ao emprego do princpio da
proporcionalidade.
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Os princpios atendem s exigncias de justia real e a cada dia ganham maior densidade
jurdica, saindo do campo da abstrao e adquirindo consistncia e lugar de destaque na
soluo dos casos concretos, permitindo solues com base em escolhas fundamentadas. So
instrumentos tcnico-jurdicos indispensveis soluo dos hard cases, pois permitem
melhor integrao entre o texto constitucional e realidade.
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Portanto, diante de um conflito de interesses, deve o intrprete, por meio dos princpios,
chegar a uma composio harmoniosa, porquanto, em face do princpio da unidade da
Constituio, esta no pode estar em conflito consigo mesma, no obstante a diversidade de
normas e princpios que nela se contm.
Na soluo dos hard cases, o juiz faz escolhas fundamentadas, estabelece o peso relativo de
cada um dos princpios contrapostos por meio de concesses recprocas, procurando alcanar
um resultado socialmente desejvel. Sendo que no h, nessa atitude, qualquer ascendncia
formal de nenhum dos princpios em confronto, mas a simples busca da soluo que, vista
dos elementos do caso concreto, melhor atende ao texto constitucional.
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A situao que ser submetida a nossa anlise se refere polmica em torno da definio da
competncia administrativa para licenciar a implantao do Rodoanel Mrio Covas no Estado
de So Paulo que consiste em obra viria de grande vulto que visa interligar diversas rodovias
federais e estaduais, facilitar o transporte de mercadorias entre os vrios Estados da
Federao, alm de contribuir para a racionalizao e melhoria do intenso trfego de veculos
automotores na regio metropolitana da Grande So Paulo.
Vimos que um caso difcil (Hard Case) se apresenta quando: (i) existir mais de uma opo
para a soluo do caso; (ii) inexistir normas para o caso (lacuna); (iii) existir apenas uma
norma aplicvel ao caso, mas a aplicabilidade poderia ser injusta ou socialmente prejudicial;
(iv) existir precedente, mas que deve ser modificado mediante a anlise do caso.
Conforme veremos a seguir na situao concreta havia apenas uma norma aplicvel ao caso,
mas a sua aplicabilidade seria socialmente prejudicial, estando, portanto, o julgador diante de
um caso difcil5.
Segundo Karl Larenz compreender uma norma jurdica requer o desvendar da valorao nela imposta e o seu
alcance. A sua aplicao requer o valorar do caso a julgar em conformidade a ela, ou, dito de outro modo,
acolher de modo adequado a valorao contida na norma ao julgar o caso (Metodologia da Cincia do Direito.
6 e., reformulada, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 297 e 298).
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A Constituio Federal de 1988, artigo 23, caput7 e incisos VI8 e VII9, conferem a
competncia administrativa comum Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a
defesa do meio ambiente. No mbito da competncia administrativa para a defesa do meio
ambiente se insere a competncia para o licenciamento ambiental que , conforme se extrai
do artigo 10 da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981 (Lei de Poltica Nacional do Meio
Ambiente), o procedimento administrativo prvio atravs do qual se autoriza a construo,
instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de
recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes,
sob qualquer forma, de causar degradao ambiental.
Essa competncia comum destina-se a dar efetividade ao federalismo cooperativo, haja vista
a previso de fixao de normas de cooperao entre os entes federados informada no
pargrafo nico do artigo 23 da Constituio Federal de 1988. Essa fixao de normas
constitucionais ocorrer atravs de lei complementar, ainda no promulgada.
Neste sentido, a Resoluo CONAMA n. 237/97 define como critrio para definio da
competncia para o licenciamento ambiental a abrangncia do impacto do empreendimento
ou da atividade (de mbitos nacional, regional, estadual e local).
Art. 23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;
9
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
8
3794
O juiz de primeiro grau deferiu o pedido liminar formulado pelo Autor para impor ao
Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA a obrigao
de fazer no sentido de intervir e assumir exclusivamente o licenciamento ambiental do
empreendimento Rodoanel Mrio Covas, nos termos do art. 10, 4 da Lei de Poltica
Nacional do Meio Ambiente, bem como proibiu a Secretaria do Meio Ambiente do Estado de
praticar qualquer ato voltado ao prosseguimento da obra.
10
Concluiu a Desembargadora na anlise do Hard Case que em situaes como a ora em foco,
em que h concomitncia e simultaneidade de significativos impactos ambientais nacionais,
regionais, estaduais e locais11, e interesses a serem tutelados pelas diferentes esferas da
federao, no se pode excluir do processo do licenciamento qualquer dos nveis da
Administrao Ambiental estruturada pelo Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA
na forma da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981.
11
Cidades Quarta, 28 de novembro de 2007, 08h51 Atualizada s 08h59 SP: obras no Rodoanel deixam 3
cidades sem gua Obras no trecho sul no Rodoanel deixam os municpios de So Bernardo do Campo, Santo
Andr e Diadema, na Grande So Paulo, sem gua. A Sabesp pediu a colaborao dos moradores desses
municpios para que utilizem racionalmente a gua armazenada nas caixas residenciais, evitando desperdcio. A
Sabesp interrompeu o tratamento de gua na Estao Rio Grande para realizar o remanejamento da adutora que
passa pela rodovia Anchieta, km 26,5. Nesse ponto esto sendo realizadas as obras do trecho Sul do Rodoanel e
para continuidade dos trabalhos necessrio remanejar um trecho de aproximadamente 500 m da tubulao. A
recuperao do abastecimento ocorrer de forma gradual, logo aps o trmino das obras. Os bairros localizados
em pontos mais altos e distantes dos reservatrios podero ter o fornecimento de gua restabelecido de forma
mais lenta durante toda a quinta-feira, mas a Sabesp alerta que em algumas regies o abastecimento pode ser
totalmente normalizado apenas na sexta-feira. Os casos de emergncia sero atendidos pela Central de
Atendimento 195, que funciona durante 24 horas. A ligao gratuita. Redao Terra
3796
Apenas a ttulo de conhecimento, importante informar que ao final as partes lograram xito
na conciliao12, prestigiando a soluo negociada e dando um brilhante desfecho de uma
pioneira e histrica experincia de licenciamento ambiental.
5. CONCLUSO
12
Ementa
Assim, na linha de concluso, cumpre assinalar os seguintes aspectos no estudo dos hard
cases no direito aplicado e sua relao com a hermenutica:
1. A hermenutica e a interpretao jurdica remetem-nos ao processo de aplicao da lei,
efetivado pelo Judicirio. Nessa tica, s faz sentido a interpretao da lei, tendo em vista um
problema que requeira uma soluo legal;
4. Os casos difceis identificam-se basicamente, por trs motivos: (a) porque nenhuma
regra apresenta soluo para o caso; (b) porque o intrprete se depara com normas de
carter aberto, as quais precisam ser preenchidas de contedo em razo de sua impreciso de
sentido imediato e requerem um maior esforo interpretativo por parte do juiz; (c) pelo fato
de serem aplicveis a esses casos, ao mesmo tempo, vrios princpios;
5. As respostas aos casos difceis somente podero ser encontradas no sistema jurdico, da
que o julgador orientado pela equidade, pela moral e pela justia, dever imprimir uma
interpretao criativa aos elementos do sistema jurdico para encontrar a melhor soluo, sem
fundamentar tal soluo em elementos estranhos ao sistema, muito menos decidir com lastro
somente em sua convico pessoal, sob pena de faltar legitimidade a deciso;
Portanto, percebe-se no estudo dos hard cases que muitas vezes somente a interpretao da
lei no leva a resoluo do caso concreto, gerando uma crise justamente porque uma das
funes do direito reside na concreta resoluo de problemas, motivo pelo qual, necessrio
3798
uma viso de totalidade do ordenamento jurdico permeado no s por regras, mas por
princpios e valores que asseguram ao direito a plasticidade necessria resoluo desses
casos difceis.
3799
6. REFERNCIAS
Lisboa:
3800
3801