O documento discute princípios gerais de direito e princípios constitucionais, e como eles se aplicam na normatividade jurídica. Apresenta a diferença entre princípios gerais de direito, que podem ser usados para preencher lacunas na lei, e princípios constitucionais, que devem sempre ser observados. Também discute hermenêutica jurídica e como aplicar a normatividade ao direito da criança e adolescente, especificamente no caso da adoção intuito personae.
O documento discute princípios gerais de direito e princípios constitucionais, e como eles se aplicam na normatividade jurídica. Apresenta a diferença entre princípios gerais de direito, que podem ser usados para preencher lacunas na lei, e princípios constitucionais, que devem sempre ser observados. Também discute hermenêutica jurídica e como aplicar a normatividade ao direito da criança e adolescente, especificamente no caso da adoção intuito personae.
O documento discute princípios gerais de direito e princípios constitucionais, e como eles se aplicam na normatividade jurídica. Apresenta a diferença entre princípios gerais de direito, que podem ser usados para preencher lacunas na lei, e princípios constitucionais, que devem sempre ser observados. Também discute hermenêutica jurídica e como aplicar a normatividade ao direito da criança e adolescente, especificamente no caso da adoção intuito personae.
O documento discute princípios gerais de direito e princípios constitucionais, e como eles se aplicam na normatividade jurídica. Apresenta a diferença entre princípios gerais de direito, que podem ser usados para preencher lacunas na lei, e princípios constitucionais, que devem sempre ser observados. Também discute hermenêutica jurídica e como aplicar a normatividade ao direito da criança e adolescente, especificamente no caso da adoção intuito personae.
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Srie Aperfeioamento de Magistrados 11tCurso de Constitucional - Normatividade Jurdica
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Princpios Gerais de Direito e
Princpios Constitucionais Eduardo de Azevedo Paiva1 NORMATIVIDADE JURDICA Com o surgimento da fase inaugurada pelos ideais ps-positivistas, novos valores foram inseridos na comunidade jurdica, exercendo fortes influncias na atividade de aplicao do direito aos casos concretos que se apresentam. Antes de mais nada, passou-se a priorizar no mais a letra fria e estanque da lei que outrora era idolatrada, mas sim a compreenso da norma, que est alm do texto escrito. Assim, o papel exercido pelos juzes ganhou uma maior relevncia. Diante da flagrante impotncia do legislador em regular todos os casos sociais que a toda hora reclamam a aplicao do direito e exigem do Poder Judicirio uma resposta, foram criadas as regras de integrao previstas no art 4 da Lei 4.657/422 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil), repetidas com melhor tcnica no art. 126 do Cdigo de Processo Civil3. Os citados artigos expressam a vedao ao non liquet ou seja, tendo em mos um caso a resolver e deparando-se o magistrado com lacuna ou obscuridade da lei, no poder invoc-la para se eximir de despachar, decidir ou sentenciar. Dever recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. 1 Juiz de Direito Titular da Vara da Infncia, Juventude e do Idoso da Comarca de Niteri. 2 Art. 4 da Lei 4.657/42 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 3 Art. 126 do CPC O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
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A analogia consiste na aplicao de norma prevista para um caso
semelhante. O costume se consubstancia em uma conduta socialmente aceita que se repete ao longo do tempo. Os princpios gerais so as regras que, embora no estejam escritas, servem como mandamentos que informam e do apoio ao direito, utilizados como base para a criao e integrao das normas jurdicas, respaldados pelo ideal de justia. Na lio do mestre Orlando Gomes A generalibus jri principiis, da qual deve ser extrada a deciso judicial quando a lei for omissa, falhe a analogia e no existam costumes adequados, tem como determinante o esprito da ordem jurdica, que se manifesta atravs de valorao da camada dirigente, como ultimum refugium do Juiz4.
A DIFERENA ENTRE OS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO E
OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Aps estas linhas iniciais, mister se faz ressaltar que os princpios gerais de direito acima enunciados como a ltima alternativa colmatao de lacunas legais no se confundem com os princpios constitucionais. Os princpios constitucionais espelham categoria diversa e, repitase, no podem ser confundidos com os princpios que se prestam ao suprimento de omisses do legislador como derradeira frmula. que os princpios constitucionais possuem fora vinculante e so na verdade o incio, o ponto de partida de qualquer atividade judicante, seja de interpretao, integrao ou de aplicao da lei. So de observncia necessria e obrigatria em qualquer situao, sob pena de invalidade por vcio de inconstitucionalidade. E, antes de mais nada, devem informar a prpria atividade legislativa, bem como a atuao de todos os entes estatais. Nas valiosas lies do Mestre Alexandre de Freitas Cmara: 4 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18 edio. Rio de Janeiro Editora Forense. 2001.
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preciso antes de tudo deixar claro que no coincidem exatamente os conceitos de princpios gerais de direito e de princpios constitucionais. Basta ver o seguinte: estabelece o art 126 do CPC que, diante de uma lacuna da lei, dever o juiz se valer da analogia, no havendo norma que possa ser aplicada analogicamente, o julgador se valer dos costumes e, por fim, no havendo costume que se aplique ao caso, ser a deciso baseada nos princpios gerais do Direito. Ora, a se aceitar a ideia de que esse princpios gerais so os princpios constitucionais, ter-se-ia de admitir que os princpios constitucionais so aplicados em ltimo lugar, depois da lei e das demais fontes de integrao das lacunas. Isto, porm, no corresponde verdade. Os princpios constitucionais devem ser aplicados em primeiro lugar (e no em ltimo), o que decorre da supremacia das normas constitucionais sobre as demais normas jurdicas. Entende-se por princpios gerais de direito aquelas regras que, embora no se encontrem escritas, encontram-se presentes em todo o sistema, informando-o. o caso da velha parmia segundo a qual o direito no socorrem os que dormem5. guisa de exemplo, cito como princpios constitucionais de alta carga valorativa o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da proporcionalidade e o da prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente. Reconhecer a dignidade da pessoa humana implica que se tome o indivduo como aquilo que h de mais importante e que merece ser amparado com um mnimo existencial em prol de uma vida digna, no podendo ser coisificado. A aplicao da razoabilidade e proporcionalidade aduzem ideia de justia e apresentam compatibilidade com a atual realidade advinda com o ps-positivismo jurdico, isto , h necessidade de que as decises judi-
5 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 16 Edio. 2007. V. I, p. 20 e 33.
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ciais no busquem unicamente a estrita legalidade, mas que utilizem a lei
em cotejo com outros valores que conduzem a decises justas por serem razoveis. A prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente, princpio insculpido no art 227 da Carta Magna6, vem estabelecer que os menores devem ser protegidos em primeiro lugar em relao a qualquer outro grupo social, em razo de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. A ttulo de enriquecimento, transcrevo os ensinamentos de Andra Rodrigues Amim sobre o tema: Trata-se de princpio constitucional estabelecido pelo artigo 227 da Lei Maior, com previso no artigo 4 da Lei 8.069/90. Estabelece primazia em favor das crianas e dos adolescentes em todas as esferas de interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infanto-juvenil deve preponderar. No comporta indagaes ou ponderaes sobre o interesse a tutelar em primeiro lugar, j que a escolha foi realizada pela nao atravs do legislador constituinte. Assim, se o administrador precisar decidir entre a construo de uma creche e de um abrigo para idosos, pois ambos necessrios, obrigatoriamente ter de optar pela primeira. Isso porque o princpio da prioridade para os idosos infraconstitucional, pois estabelecido no artigo 3 da Lei 1.0741/03, enquanto a prioridade em favor das crianas constitucionalmente assegurada, integrante da doutrina da proteo integral. 7
6 Art. 227 da Contituio Federal : dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 7 AMIM, Andra Rodrigues e et allii Curso de Direito da Criana e Adolescente Aspectos tericos e prticos. Editora Lumen Juris. 4 Edio; 2010, p. 20.
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HERMENUTICA E NORMATIVIDADE JURDICA
Hemenutica jurdica a cincia que visa a compreender a aplicabilidade das leis, norteando o exerccio dos operadores do direito, principalmente, dos magistrados, que tm a funo de aplicar a norma jurdica ao caso concreto. Segundo Carlos Maximiliano, a hermenutica que contm regras bem ordenadas que fixam os critrios e princpios que devero nortear a interpretao. Hermenutica a teoria cientfica de interpretar, mas no esgota o campo de interpretao jurdica por ser apenas um instrumento para sua realizao. 8 Certo que a normatividade jurdica tem ntima relao com a hermenutica, uma vez que a norma deve sempre ser compreendida e interpretada dentro de um sistema jurdico e no isoladamente. No se pode olvidar que a interpretao da lei deve corresponder s necessidades atuais de carter social, no podendo ser meramente formal e sim, antes de tudo, real, humana e til, devendo o Juiz sempre optar pela interpretao que mais atenda as aspiraes da Justia e do bem comum.
DA APLICAO DA NORMATIVIDADE JURDICA
Aps as breves noes aqui consignadas, peo vnia para trazer baila um tema prtico, atual, relacionado ao direito da criana e adolescente, que reclama, ao meu ver, a aplicao de todo o abordado linhas acima. Trata-se da adoo intuito personae, tambm denominada adoo dirigida, que, por no ter tido previso no novel diploma regulador do assunto, Lei 12.010/2009, repudiada por parte da doutrina. Vale ressaltar que esta modalidade de adoo se diferencia por haver a interveno dos pais biolgicos na escolha da famlia substituta que ir acolher seu filho, com posterior submisso do ato ao juiz. Diante da lacuna da lei, h que se perguntar se deve persistir tal 8 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Editora Forense. 15 Edio 2008- RJ.
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modalidade de adoo. A resposta ao meu ver positiva por inmeros motivos que passo a expor sucintamente sem a pretenso de esgot-los. Em primeiro lugar, devem ser considerados os malefcios psicolgicos de se deixar um infante em acolhimento institucional espera da adoo que pode nunca vir a acontecer, lembrando que o prprio estatuto atribui preferncia ao acolhimento familiar. Em segundo lugar, no h que se desprezar o instinto maternal ou paternal que inclina os genitores a quererem o melhor para os filhos e, consequentemente, a entregarem a criana a quem confiam. No se pode ainda olvidar que o ato passar pelo minucioso crivo judicial, bem como de outros profissionais habilitados que iro aferir se os interesses do menor estaro preservados. Vale neste ponto ressaltar que, concatenando as ideias acima produzidas, venho dizer que a deciso de conceder a adoo intuito personae deve levar em considerao a existncia de uma lacuna na lei, que no prev o instituto, devendo o magistrado proceder a sua integrao, visitando ainda todos os princpios constitucionais acima elencados, quais sejam, o da razoabilidade e proporcionalidade, o da dignidade da pessoa humana, bem como o da absoluta prioridade dos direitos da criana e adolescente. E para o desfecho, trago colao, por oportuno, acrdo sobre o assunto que, atravs da hermenutica e aplicando os princpios constitucionais ora abordados, utilizou-se da analogia para o suprimento da lacuna da lei. O presente julgado de relatoria do Desembargador Nagib Slaibi Filho, a quem rendo as minhas homenagens. ADOO DIRIGIDA OU INTUITO PERSONAE CADASTRO DE ADOCAO REQUERENTES HABILITADOS ORDEM CRONOLGICA INOBSERVNCIA INEXISTNCIA DE ILEGALIDADE
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Direito Civil. Adoo. Me e av materna que desconheciam o
estado gravdico da primeira. Descoberta apenas quando do parto. Pai desconhecido. Gravidez fruto de relacionamento passageiro. Adoo intuito personae configurada. Deciso da genitora e de sua me de entregarem a filha para adoo. Interesse da autora em ter o beb recm-nascido como seu filho. Convivncia estabelecida desde os cinco dias do nascimento. Concordncia da famlia biolgica aps conhecer a pretensa adotante, que j se encontrava cadastrada para adoo. Laudo da assistente social afirmando estar a criana bem cuidada e adaptada ao lar onde criada pela adotante e pelo filho desta. Lar harmonioso e em perfeitas condies para o pleno desenvolvimento da criana. Aplicao do art. 227 da Constituio da Repblica: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, a sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. E nada, absolutamente nada impede que a me escolha quem sejam os pais de seu filho. s vezes a patroa, s vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que tm uma maneira de ver a vida, uma retido de carter que a me acha que seriam os pais ideais para o seu filho. o que se chama de adoo intuitu personae, que no est prevista na lei, mas tambm no vedada. A omisso do legislador em sede de adoo no significa que no existe tal possibilidade. Ao contrrio, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se h a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, no se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoao (DIAS, Maria Berenice. Adoo e a espera do amor. Disponvel em: www.mariaberenice.com.br) Cuida-se, na espcie, da adoo de menor na qual a me e o casal, ora agravado,
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assinaram termo de declarao no qual h expressa manifestao
de vontade do primeiro em consentir a doao de uma filha aos agravados, tendo o juiz a quo autorizado a permanncia da menor com o casal pelo prazo de trinta dias. Posteriormente, passados oito meses, o Tribunal a quo determinou a guarda da menor aos agravantes por constarem do cadastro geral, sob o fundamento de que uma criana com menos de um ano no poderia criar vnculo com o casal e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada do casal agravado. A Turma entendeu que o critrio a ser observado a existncia de vnculo de afetividade da criana com o casal adotante. Dever-se-ia, preponderantemente, verificar o estabelecimento do vnculo afetivo da criana com os agravados, que, se presente, torna legtima, indubitavelmente, a adoo intuito personae. Assim, negou provimento ao agravo (STJ, AgRg na MC 15.097-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 5/3/2009).Parecer do Ministrio Pblico entendendo por vivel a adoo. Sentena de procedncia, tendo desconstitudo o poder familiar da genitora e deferido o pedido de adoo. Alegao do Ministrio Pblico de burla ao cadastro pblico para adoo, bem como ausncia de vnculo socioafetivo e que houve venda da criana. Ausncia de prova nesse sentido. Parecer do Ministrio Pblico em segunda instncia entendendo pelo desprovimento do recurso. Desprovimento do recurso com manuteno da sentena. APELAO 0006371-74.2009.8.19.0061. DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 05/05/2010 - SEXTA CMARA CVEL.
CONCLUSO Assim, podemos concluir que se ampliou a liberdade do magistrado na realizao da atividade jurisdicional que no mais se encontra acorrentada pela interpretao limitada e positivista da lei. Entretanto, a flexibilidade advinda da implementao dessa nova mentalidade no ampla
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e irrestrita, pois deve estar limitada, sobretudo, pela busca incessante da
promoo dos direitos fundamentais da pessoa humana. S assim se realiza a to preconizada justia.
REFERNCIAS NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 41 Edio. Editora Saraiva 2011. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18 edio. Rio de Janeiro Editora Forense. 2001. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 16 Edio. 2007. V. I. AMIM, Andra Rodrigues e outros Curso de Direito da Criana e Adolescente Aspectos tericos e prticos. Editora Lumen Juris. 4 Edio. 2010. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Editora Forense. 15 Edio 2008 - RJ.
