DEMARCAO

DE TERRAS

INDGENAS

o Papel do Judicirio
Deborah Duprat

Subprocuradora-geral de Coordenao

da Repblica e coordenadora

da 6' Cmara

e Reviso do Ministrio Pblico Federal

NO SE PODE RECUSAR AO PODER JUDICIRIO IMPORTANTE ATUAO NA ESTIPULAO DE ALGUNS MARCOS TERICOS EM RELAO DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. PERSISTE, TODAVIA, FORTE INCOMPREENSO SOBRE A

cado pela nota da individualidade - e o territrio indgena espao de acolhimento, em que o indivduo encontra-se referido aos que o cercam. A prtica judiciria, no entanto, tende a equiparar ambos os institutos, conferindo-Ihes, de resto, tratamento processual idntico. Asituao mais recorrente o manejo de aes possessrias em face de territrios indgenas. Citem-se, como exemplos mais recentes, as inmeras liminares concedidas a favor de particulares em territrio tradicional dos Patax H-h-he, na Bahia, na rea indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima, e em diversas reas indgenas no Mato Grosso do ~ul. Uma ao vocacionada tutela de direito de cunho nitidamente civilista neutraliza a disciplina constitucional dos territrios indgenas, porque a luta processual se desenvolve sob controle das normas constitutivas daquele campo e valendo-se apenas das armas nele autorizadas. Assim, elementos tais como posse velha, ocupao fsica, passam a ser acriticamente definitrios de direitos possessrios.1 Outro dado, bastante eloqente em aes desse tipo, a prpria definio de posse. No cuida o julgador de examinar que as partes contrapostas pertencem a comunidades lingiiisticas distintas. H um estreito vnculo entre identidade e interlocuo, reconhecido pela prpria Constituio (art. 216, I e 11:formas de expresso e modos de criar, fazer e viver). nesses espaos comuns de vida que se estabelece o acordo de significados. Ou, talvez melhor dito, o uso da linguagem que ativa esse espao comum. Da a expresso de Wittgenstein, de que o acordo de significados envolveo acordo de juzos. S por meio da experincia comum posso avaliar e definir o que so a raiva, o amor, a lua, a terra, e... a posse. Cada um desses elementos significado de forma prpria em cada comunidade de falantes, a partir de sua experincia de vida, quotidianamente renovada. No entanto, no debate processual, apenas a definio oficial de posse levada em considerao. Desconhece-se, por exemplo, que, para os Guarani, o tekoha uma instituio divina criada por Nande Ru (Meli et Alii, 1976:218). Deles desalojados com a chegada do

NATUREZA DO TERRITRIO INDGENA E AS REPERCUSSES JURDICAS CORRELATAS

Constituio de 1988, na linha do pensamento ilustrado e moderno que o informava, resolveu o tema da justia com a doutrina das "esferas de liberdade" de cada indivduo. Frases como "minha liberdade termina onde comea a liberdade do outro" desenhavam apropriaes territoriais sob o signo da ubiqidade. O termo ubiqidade, na fsica, sinnimo de excluso: dois corpos fsicos no podem ocupar o mesmo espao ao mesmo tempo. Levado para o campo do direito, estava a significar que todo homem desloca os demais homens de seu campo de ao. A propriedade privada o arqutipo dessa geografia de figuras geomtricas, fronteirias e excludentes entre si. A Constituio de 1988 reconfigura, em larga medida, a noo de indivduo, ao recuperar, para o direito, os espaos de pertencimento. constitutivo do ser humano viverem horizontes qualificados, dentro dos quais ele se toma capaz de tomar posies, de se orientar acerca do que bom ou ruim, do que vale ou no a pena fazer.Aidentidade do indivduo definida pelos compromissos e identificaes que estabelece no seio dessa comunidade, porque ali so vividas as relaes definitrias mais importantes. Os territrios indgenas, no tratamento que Ihes foi dado pelo novo texto constitucional, so concebidos como espaos indispensveis ao exerccio de direitos identitrios desses grupos tnicos. As noes de etnia/cultura/territrio so, em larga medida, indissociveis. Resulta inequvoca, portanto, a diferena substancial entre a propriedade privada - espaoexcludentee mar-

o direito anterior

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POVOS INDGENAS NO BRASIL 2001/2005 I TERRAS INDGENAS DEMARCAO E EXPLORAO DE RECURSOS NATURAIS

-INSTITUTO SDCIDAMBIENTAL

..

homem branco, procuram

ali permanecer,

inclusive

trabalhandessa for-

inclusive aquelas que foram assim consideradas, em definitivo, pelo Estado. Assim, afora os equvocos jurdicos, h, aparentemente, na deciso, certa dose de preconceito e discriminao. Curiosamente, em mandado de segurana com idntico objeto, relativo aos Potiguara deJacar de SoDomingos (MS21.986), o presidente do STF,em 05/10/2005, votou pela denegao da ordem, exatamente sob o fundamento de que a mera existncia de uma ao judicial no era de molde a inviabilizar os efeitos prprios do decreto homologatrio.3 Tambm no RE 416.144, o STFdeterminou, por unanimidade, o retorno dos Xavante TI Mariwatsede, sob a considerao de ser fato incontroverso a declarao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios pela Portaria 363/93, do Ministro de Esta-

do para este nos ervais e em roas.2 Consideram-se, ma, de posse de seu territrio da posse civil, apresentada tradicional.

A viso naturalizada estabelecida de uma

como evidente, escamoteia

vez por todas, fora de discusso, qualquer definio oficial

o fato de que toda e

importa

em adoo de um determi-

nado ponto-de-vista

e o descarte de vises concorrentes. anterior, cabia ao Estado, com exrepresentaes a prtica sociais e no se susEstado sem

Se no regime constitucional clusividade, homologar

determinadas

inscrev-Ias, pelo direito,

como universais, que apresenta E, se o processo

tenta sob uma Constituio como etnicamente que se confrontem plural.

esse mesmo

se desenvolve

vises concorrentes

de mundo

e a respectiva

traduo na linguagem tulado constitucional prtica judiciria,

de cada uma das partes, nega-se o posda pluralidade tnica e reinstala-se, na

do da Justia, homologadapor Decretodo Presidenteda Repblica,

contra o qual fora proposta ao de nulidade

do processo

a marca etnocntrica

do regime anterior.

de demarcao,

cujos efeitos persistem,

uma vez que at o mo-

mento no houve deciso judicial que os suspendessem.

DECISES QUE CAUSAMPERPLEXIDADE

Mas, no bastasse a situao de desequilbrio entre as partes
perplexidade.

que a ao possessria enseja, h decises que causam enorme Em diversas aes, so concedidas medidas caude supostos o processo proprietrios administrativo na de

telares para assegurar a presena rea, a despeito de j concludo demarcao da terra indgena. No Mandado de Segurana

Ojulgamento desse recurso extraordinrio deu-se em 10/8/2004, o que significa que, desde a portaria declaratria - ato este tambm dotado da presuno de legitimidade - se passaram onze anos at que se desse o retomo dos ndios ao seu territrio tradicional - mesmo assim, parcialmente, porque ainda pennanecem na rea no-ndios, mediante autorizao judicial. Taldado no passou despercebido ao Ministro Gilmar Mendes, que, por ocasio do seu voto, afirmou que o judicirio pensa que o tempo da sociedade etemo. Rigorosamente, para alm da eternidade o tempo que o judicirio concede aos ndios. Tramita desde 1983, no STF,a ao cvel originria 312, em que se pretende a nulidade dos ttulos incidentes sobre o territrio tradicionaldosPataxH-h-he,do sul da Bahia.Portodo esse longo perodo de tempo, superior a vinte anos, os ndios vm sendo impedidos de ocupar integralmente o seu territrio, sob o pretexto, recorrentemente invocado por juzes e tribunais, de que o Supremo ainda no definiu os exatos limites de suas terras. Questo esta, alis, que sequer era objeto da ao, mas que passou a s-Io por compreenso do atual Relator.

25.463,

o Presidente

do Supremo

Tribunal Federal (STF) concedeu

medida

desse naipe em rela-

o rea indgena Nande Ru Marangatu, elos Guarani Kaiow de MatoGrosso do Sul, cuja demarcao fora homologada pelo Decreto sln de 28 de maro de 2005. O fundamento da deciso foi a existncia de uma ao judicial, anterior ao decreto presidencial, onde se discute o domnio processo administrativo. das terras e a nulidade do Todavia, no havia, na ao em curso demarcatrio, tanto que esse

na justia federal, deciso liminar que impedisse o regular desenvolvimento do procedimento chegou ao seu termo.

A prevalecer esse entendimento para outras situaes, estaria illviabilizada a atividade da administrao pblica: bastaria a existncia de uma ao judicial na qual fosse discutida a COl1stitucionalidade de um tributo para impedir a sua arrecadao. Ou, em hiptese mais prxima, o ajuizamento de uma ao tendente a provar a produtividade de determinado imvel rural, a impedir o desenrolar do processo de desapropriao para fins de reforma agrria. Marque-se, mais uma vez,que no se esta li11ar de obstculo atividade administrativa por fora de deciso judicial, mas sim da mera existncia de uma ao. Il; uma outra justificativa na deciso liminar que merece registro: o perigoda demora consubstanciado na possibilidade dos ndios comearem a ocuparas terras objeto do Decreto.Aoque sugereo te.\10, constitui um risco ndios ocuparem suas terras tradicionais,

Aps os ndios da Raposa Serra do Sol esperarem por mais de vinte anos o decreto de homologao ele sua rea, e o STF ter
afirmado a sua competncia para conhecer de ao popular con-

tra a portaria declaratria e demais aes correlatas, a justia federal em Roraima continua a conceder medidas liminares, em aes possessrias, a favor de no-ndios. Esse quadro de indefinies, de decises contraditrias no mbito de um mesmo tribunal, s vezes de um mesmo julgador, gera, nesses povos, sentimento de discriminao perfeitamente compreensvel. Pior ainda, subtrai-Ihes a eleio do seu prprio destino: esto condenados a viver num tempo orientadopelos

\[ 'I' "

outros.
Mas

If

h mais.

povos INDiGENAS NOBRASIL

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.INSTITUTO

SOCIOAMBIENTAL

TERRAS INOiGENAS: DEMARCAO E EXPLORAO DE RECURSOS NATURAIS

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Em uma ao possessria que se iniciou na justia federal de Alagoas,o juiz considerou provada a posse mansa e pacfica do autor e a existncia de esbulho violento pelos ndios XucuruKariri, uma vez que aquela se encontrava lastreada em ttulos aquisitivos legalmente constitudos. Asentena e o acrdo que a confirmaram consignavam, todavia, a existncia de laudo da Funai, indicando os limites da rea indgena, onde tambm se situava a suposta posse do autor. Concluam, ainda, no ser cabvel percia antropolgica, porque a posse indgena j estava evidenciada por meio daquele estudo. Contrariando assim expressa disposio constitucional (art. 231, 6), foi conferida validade a ttulos incidentes sobre rea indgena, cujo laudo produzido pela Funai no foi contestado. Esse caso de especial gravidade, porque passa ao largo de um dos postulados mais evidentes do texto constitucional, no trato dessa matria, e da jurisprudncia que foi consolidada ao longo do tempo. Em uma outra oportunidade, e para no fugir linha de incoerncias que permeiam a atuao judicial nessas questes, o mesmo Tribunal Regional Federal da sa Regio, analisando recursos interpostos pela comunidade indgena Trememb, pela Funai e pela Unio, declarou nula sentena que afirmara a validade de ttulos de propriedade apresentados pela Ducoco Agrcola S/A.Naquela ocasio, disse o Tribunal que prevalecia o ato administrativo de reconhecimen to da rea indgena, por sua presuno de legitimidade, e que a sua desconstituio estava a depender de percia antropolgica, a ser suportada por quem o impugnava. Todas essas decises judiciais esto inspiradas, de uma forma ou de outra, no mito da propriedade privada, reputado direito fundamental, tal qual o o direito identidade. Ambos so ponderados como se princpios fossem, e a prevalncia de um ou outro fica a depender das peculiaridades do caso sob exame.

Ao contrrio, os direitos patrimoniais so disponveis por natureza, negociveis e alienveis. Esses se acumulam; aqueles permanecem invariveis. No possvel, juridicamente, ser mais livre, mais eu, ter direito a mais vida. No entanto, a ordem jurdica consente em que algum seja mais rico. Aterceira diferena est em que os direitos patrimoniais, exatamente por que disponveis, esto sujeitos a vicissitudes, ou seja, destinados a ser constitudos, modificados ou e11intos por atos jurdicos. J os direitos fundamentais tm seu ttulo imediatamente na lei. Assim, enquanto os direitos fundamentais so normas, os direitos patrimoniais so predispostos por normas. Aqueles decorrem direta e imediatamente de regras gerais de nvel habitualmente constitucional, enquanto estes dependem da intermediao de um ato. De modo que esses direitos, a par de no serem equivalentes, tm, entre si, relao bvia de hierarquia, homologada pelo prprio texto constitucional. o que constituies de pases capitalistas inscrevem como direito fundamental o direito de todos a serem proprietrios. Nesse sentido, no h como se recusar o carter universal e indisponvel de tal direito. Diferentemente, contudo, o direito de propriedade em si, que, por sua prpria natureza, no pode ser concebido, logicamente, como fundamental e, portanto, universal. A inverso nessa ordem de hierarquias conduz ao estgio em que nos encontramos na atualidade. Aosndios, se recusa a ocupao dos seus espaos definitrios, subtraindo-lhes a possibilidade de exerccio amplo de seus direitos identitrios, em nome de supostos direitos de propriedade. Situao bastante emblemtica dessa inverso aquela que diz com a figura dos embargos de reteno. AConstituio, em seu art. 231, 6, ao estabelecer a nulidade dos ttulos incidentes sobre Terras Indgenas, assegura aos seus titulares indenizao pelas benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f. No entanto, bastante comum, na prtica judiciria, assegurar a essas pessoas permanncia em territrio indgena enquanto no se paga a indenizao. No bastasse a disputa que se estabelece entre direitos indgenas e direitos de propriedade, h forte incompreenso no que diz respeito ao que sejam terras tradicionalmente ocupadas. Vezpor outra o conceito resvala para a imemorialidade, e o juiz exige a produo de um laudo arqueolgico que evidencie que a presena indgena no local remonta a tempos pr-colombianos. Tal requisito vem impedindo que os Terena de Mato Grosso e os Krah-kanela de Tocantins tenham acesso a um territrio, ao argumento de que as reas pretendidas no correspondem s suas terras ancestrais. o requisito da imemorialidade, no entanto, de h muito foi abandonado. A uma, por sua impossibilidade lgica. O processo dito colonizador avanou sobre esses territrios, descaracterizandoos. um truSI110 dizer-se que no h como recuperar Copaca-

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS PATRIMONIAIS

Aprimeira diferena entre os direitos fundamentais e os direitos patrimoniais consistiria no fato de que os direitos fundamentais

nos quais

se inclui

tanto

os direitos

liberdade,

identidade

vida, como o direito a adquirir e dispor dos bens objeto de propriedade - so direitos universais, no sentido lgico da quantificao universal da classe dos sujeitos que so seus titulares; j os direitos patrimoniais so direitos singulares, no sentido, tambm lgico, de que para cada um deles existe um titular determinado, com excluso de todos os demais. Assim, os primeiros so reconhecidos a seus titulares em igual forma e medida, enquanto os segundos pertencem a cada um de maneira diversa, tanto pela qualidade quanto pela quantidade. Asegunda diferena que os direitos fundamentais so indisponveis, inalien veis, inviolveis, in transigveis, personalssim os.

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POVOS INDGENAS NO BRASIL 2001/2005

.INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL

bana para os ndios. Aduas, porque esse mesmo processo promoveu deslocamentos constantes, e a territorializao desses povos teve que ser constantemente redefinida. E, a trs, porque estamos a tratar de populaesque existemno presente,com perspectivas de vida atuais e futuras, e que no podem ser condenadas a um imobilismo do passado. De outro giro, muito embora no imobilizadas espacialmente e no definidas necessariamente pela profundidade temporal, a definio de terras tradicionalmente ocupadas requer uma compreenso narrativa das vidas desses povos. Atradio que emerge dessa narrativa no mera repetio de algo passado, no mera remisso ao contexto da existncia que a originou, mas a experincia histrica de sua reafirmao e transformao. Da por que a definio do que sejam terras tradicionalmente ocupadas, por cada grupo, passa por um esnldo antropolgico que, para alm da histria, revele a tradio que permanentemente reanlalizada e que dessa forma se faz presente na memria coletiva. Importante ressaltar, quanto ao esnldo antropolgico, que esse no tem e nem poderia ter, uma posio neutra em relao sua pesquisa, no sentido de objetificar, de definir determinado domnio a partir de normas ou padres externos ao grupo, pois tal importaria em priv-Io de sua fora normativa. Assim, o esnldo antropolgico tendente identificao de um territrio tradicional pressupe compreenso e traduo das fonnas como o grupo se v ao longo de sua trajetria existencial, como v e conhece o mundo, como nele se organiza. Nesse sentido, no deixam de ser curiosas as decises que negam validade percia antropolgica por suspeio do pesquisador, porque esse tem intimidade com o grupO.4Noentanto, para toda e qualquer percia, requer-se, do profissional, conhecimento tcnico e cientfico (art. 424, I, CPC). E, no caso da antropologia, apenas est habilitado a produzir essa prova aquele que conhece o grupo, que pode revelar a sua existncia quotidiana. Por outro lado, a definio de um territrio tradicional no pode passar ao largo do esnldo antropolgico, salvo se pretendermos reinstaurar o vis etnocn trico que orientava o direito anterior, em que o juiz atribui aos agentes a sua prpria viso.

Enfim, sem a pretenso de exaurir todas as dificuldades com que nos defrontamos nas lides dirias, o que se revela, nesse breve esboo, um judicirio ainda marcadamente civilista, seja na interpretao do direito, seja na ritualstica processual. Mesmo as decises que vm ao encontro das aspiraes dos povos indgenas dificilmente conseguem fugir desse vis. pouca a reflexo sobre direitos coletivos, e quase nenhuma sobre direito tnico. Atarefa que se impe a todos ns a luta por um judicirio mais curioso e atento novidade do que nostlgico de suas certezas. (maro, 2006) BIBLIOGRAFIA
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Loyola, 1997

NOTAS
I

No obstante o Supremo Tribunal Federal, j em 1993, afirmasse que no

o aJ]ml1S possidendi dos silvcolas o fato de terem sido forados Ministro Francisco Rezek, julde suas teI7S CACO323, Relator DJ 16-9-94). Guassu.

descaracteriza a se retirarem gamento

2

em 14-10-93,

Laudo pericial

para a AI Potrero

3O julgamento, at o momento, no foi concludo, em face do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Por ora, concedem em parte a segurana, para sustar os efeitos do decreto homologatrio, os Ministros Carlos Velloso e Cesar Peluso; e a denegam os Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau, Carlos Britto, Nelson Jobim e Seplveda Pertence.
4

ii I!
da 33 'I.Ira Federal de Mato
da justia federal em Dourados-MS.

Como exemplo, processo 2004.36.00.002130-5,

similares

Grosso. H outras tantas decises

i! I i I i ,
I

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.INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL TERRAS INOGENAS: OEMARCAO E EXPLORAO DE RECURSOS NATURAIS

I

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