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AGNELO AMORIM FILHO

Professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraíba.

SUMÁRIO: 1. O problema em face da doutrina e da lei - 2. Critérios que têm

sido apresentados para distinguir a prescrição da decadência - 3. A moderna
classificação dos direitos e os direitos potestativos - 4. Críticas feitas à
existência dos direitos potestativos - 5. Formas de exercício dos direitos
potestativos - 6. Moderna classificação das ações - 7. Ações constitutivas - 8.
Fundamentos e efeitos da prescrição - 9. Fundamentos e efeitos da
decadência - 10. Casos especiais de ações constitutivas encontradas no ar t.
178 do CC/1916 - 11. Ações declaratórias - 12. Ações aparentemente
declaratórias - 13. O problema da imprescritibilidade das ações - 14. Alcance
dos arts. 177 e 179 do CC/1916 - 15. Conclusões.

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A questão referente à distinção entre prescrição e decadência - tão velha quanto

os dois velhos institutos de profundas raízes romanas - continua a desafiar a argúcia
dos juristas. As dúvidas são tantas, e vêm se acumulando de tal forma através dos
séculos, que, ao lado de autores que acentuam a complexidade da matéria, outros,
mais pessimistas, chegam até a negar - é certo que com indiscutível exagêro - a
existência de qualquer difere nça entre as duas primeiras espécies de prazos extintivos.
É o que informa De Ruggiero ( 


, v. 1.º, p. 335 da trad.
port.). Já Baudry-Lacantinerie e Albert Tissler declaram que são falíveis, ou
imprestáveis, os vários critérios propostos para distinguir os dois institutos. Acentuam,
ainda, que não se pode, 
, estabelecer diferença entre Prescrição e decadência,
e sim examinar caso por caso, para dizer, 
, se o mesmo é de prescrição ou
de decadência, Clóvis Bevilaqua, por sua vez, afirma que ´a doutrina ainda não é firme
e clara neste domínioµ ( 
, 2. ed., p. 367). Para Amílcar de Castro, é ´uma
das mais difíceis e obscuras questões de Direito essa de distinguir a prescrição da
decadênciaµ (, v. 156/323). Giorgi diz que a ciência ainda não encontrou um critério
seguro para distinguir a prescrição das caducidades ( 


!"# , v. 9.º,
p. 217). E Câmara Leal, inegàvelmente o autor brasileiro que mais se dedicou ao
estudo do assunto, chegando mesmo a elaborar um método prático para se fazer a
distinção entre os dois institutos, diz que êste é ´um dos problemas mais árduos da
teoria geral do Direito Civilµ ( 
#$


#%# , 1. ed., p. 133).

É incontestável, porém, que as investiga ções doutrinárias, confirmadas pela grande

maioria da jurisprudência, já conseguiram, pelo menos, chegar a uma conclusão: a de
que os dois institutos se distinguem. Dêste modo, falta apenas encontrar uma regra,
um critério seguro, com base científica, para se fundamentar tal distinção, de modo a
se tornar possível identificar, 
, os prazos prescricionais e os decadenciais, o
que, sem dúvida, não constitui empreendimento fácil.
 No Direito brasileiro a questão ainda se torna mais complexa e eriçada de
obstáculos, pois o nosso Código Civil engloba indiscriminadamente, sob uma mesma
denominação e subordinados a um mesmo capítulo, os prazos de prescrição e os prazos
de decadência, dando -lhes, conseqüentemente, tratamento igual. Por vêzes, ainda, o
mesmo Código faz uso de terminologia absolutamente inadequada em face dos
pronunciamentos da jurisprudência e da doutrina: é quando se refere à #$


 (arts. 166, 167 e 174, I, CC/1916), embora prevaleça o ponto de vista segundo
o qual é a ação, e não o direito, que prescreve. Êste último está sujeito é a
decadência, cujos efeitos atingem a ação apenas por via reflexa. A explicação para
aquêle injustificável êrro do nosso Código é a seguinte, segundo observação de Costa
Manso: No projeto primitivo, organizado por Clóvis Bevilaqua, os prazos de decadência
se achavam dispersos pelo Código, nos lugares apropriados, e assim foram mantidos
pela comissão revisora extraparlamentar, pela &$

'' da Câmara dos
Deputados, e pela própria Câmara, nas três discussões regimentais. Na redação final,
entretanto, a respectiva comissão, supondo melhorar o projeto, metodizando -o,
transferiu para a Parte Geral todos os prazos de decadência, colocando -os ao lado dos
prazos prescricionais pròpriamente ditos. E isso passou despercebido, não foi objeto de
debate, resultando, daí, ao invés do planejado melhoramento, um êrro manifesto de
classificação (, v. 85/257).

Aquela indiscriminação, que resultou de uma lamentável inadvertência força os

aplicadores do Código a decidirem contra seu texto expresso, distinguindo onde êle
não distingue, infringindo -se, assim, multissecular regra de hermenêutica. É certo
porém que, ou se adota ess a atitude de franca rebeldia contra o texto legal, ou ter -se-
á que chegar a conclusão ainda mais absurda, isto é, admitir que certos prazos
classificados pelo Código como sendo de prescrição (mas que são, indiscutìvelmente,
de decadência), podem ser objeto de suspensão, de interrupção e de renúncia. Como
exemplo entre muitos, citemos o prazo que tem o marido para anular o casamento
contraído com mulher já deflorada (art. 178, § 1.º, CC/1916). Ninguém admite,
doutrinàriamente, a possibilidade de ser tal prazo objeto de interrupção, suspensão,
ou renúncia, mas, p or outro lado, ninguém pode negar que, em face do texto do
Código Civil, o mesmo prazo é suscetível de renúncia, interrupção, ou suspensão. Como
situar-se o intérprete diante dessa alternativa tão paradoxal? Atentar contra a letra da
lei, ou atentar contra o bom senso jurídico? A única solução é seguir aquêle conselho
de Carpenter: em artigos de lei, o êrro, quando é demasiado grande, não prejudica,
pois pode ser ladeado ( 
#$, 1. ed., p. 357). Dêste modo, apesar do texto
expresso do Código, doutri na e jurisprudência, embora divergindo as opiniões com
referência a alguns casos, classificam como sendo de decadência os prazos previstos no
art. 178, §§ 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, I e II, 5.º, I, II, III e IV, 6.º, I, III, IV, V, XI, XII e XIII, 7.º, I,
VI e VII, 8.º, 9.º, I,  e !, II, III, IV, V e VI, e 10, VIII do CC/1916.

Há também um outro problema de capital importância, ìntimamente relacionado

com aquêle da distinção entre prescrição e decadência, e ao qual não se tem
dispensado a necessária atenção. É o que diz respeito às denominadas ações
imprescritíveis. Como identificar tais ações? Ou - reunindo os dois problemas - como
saber se determinada ação está subordinada a um prazo de prescrição, a um prazo de
decadência (por via indireta), ou se ela é imprescrítivel? *

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+ 
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 O critério mais divulgado para se fazer a distinção entre os dois institutos é aquêle
segundo o qual a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o direito.
Entretanto, tal critério, além de carecer de base científica, é absolutamente f alho e
inadequado, pois pretende fazer a distinção pelos efeitos ou conseqüências, se bem
que aquêles sejam, realmente, os principais efeitos dos dois institutos. O critério
apontado apresenta-se, assim, com uma manifesta petição de princípio, pois o que s e
deseja saber, precisamente, é quando o prazo extintivo atinge a ação ou o direito. O
que se procura é a causa e não o efeito.

Processo distintivo indiscutìvelmente mais vantajoso do que aquêle é o sugerido

por Câmara Leal, assim resumido pelo seu autor:

´É de decadência o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou

bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E é de prescrição,
quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o
protege. Quando, porém, o direito deve ser exercido por meio da ação, originando -se
ambos do mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio exercício
do direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido como prefixado ao exercício
do direito, sendo, portanto, de decadência, embora aparentemente se afigure de
prescriçãoµ (Câmara Leal, 
#$


#%# , 1. ed., p. 133-134).

Todavia, o critério proposto por Câmara Leal, embora muito útil na prática, se
ressente de dupla falha: Em primeiro lugar, é um critério empírico, carecedor de base
científica, e isto é reconhecido pelo próprio Câmara Leal, pois êle fala em
#&$
/#

0

#%#

 (op. cit., p. 434). Com
efeito, adotando-se o referido critério, é fácil verificar, pràticamente, na maioria dos
casos, se determinado prazo extintivo é prescricional ou decadencial, mas o autor não
fixou, em bases científicas, uma norma para identificar aquelas situações em que o
direito nasce, ou não, concomitantemen te com a ação, pois é êste o seu ponto de
partida para a distinção entre os dois institutos. Em segundo lugar, o critério em
exame não fornece elementos para se identificar, direta ou mesmo indiretamente (isto
é, por exclusão), as denominadas ações impresc ritíveis.

Faz-se necessário, assim, intensificar a procura de um outro critério, e temos a

impressão que, tomando-se como ponto de partida a moderna classificação dos direitos
desenvolvida por Chiovenda e, particularmente, a categoria dos direitos potestativos,
chegar-se-á, indubitàvelmente, àquele critério ideal, isto é, a um critério dotado de
bases científicas e que permite, simultânea e seguramente, distinguir, 
, a
prescrição da decadência, e identificar as denominadas ações imprescritív eis. É o que
nos propomos demonstrar com o presente trabalho.

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* 2*

Segundo Chiovenda (, 1-35 
3 ), os direitos subjetivos se dividem

em duas grandes categorias: A primeira compre ende aquêles direitos que têm por
finalidade um bem da vida a conseguir -se mediante uma $, positiva ou
negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem êles, de Chiovenda, a
denominação de ´direitos a uma prestaçãoµ, e como exemplos podería mos citar todos
aquêles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas
duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma $, seja positiva (dar
ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster -se), como nos direitos de
propriedade. A segunda grande categoria é a dos denominados 
, e
compreende aquêles podêres que a lei confere a determinadas pessoas de influírem,
com uma declaração de vontade, sôbre situações jurídicas de outras, s em o concurso
da vontade destas. Desenvolvendo a conceituação dos direitos potestativos, diz
Chiovenda:

´Êsses podêres (que não se devem confundir com as simples manifestações de

capacidade jurídica, como a faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que
não corresponde nenhuma sujeição alheia), se exercitam e atuam mediante simples
declaração de vontade, mas, em alguns casos, com a necessária intervenção do juiz.
Têm tôdas de comum tender à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e
a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar -se àquele
efeito, permanecendo sujeito à sua produção. A sujeição é um estado jurídico que
dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dêle. São podêres
puramente ideais, criados e concebidos pela lei...; e, pois, que se apresentam como
um bem, não há excluí-los de entre os direitos, como realmente não os exclui o senso
comum e o uso jurídico. É mera petição de princípio afirmar que não se pode imaginar
um direito a que não corresponda uma obrigaçãoµ ( , trad. port., 1/41-42).

Von Tuhr, por sua vez, conceitua os direitos potestativos nos seguintes têrmos:

´Em princípio, quando se trata de modificar os limites entre duas esferas jurídicas,
é necessário o acôrdo dos sujeitos interessados. A possibilidade que têm A e B de
modificar suas relações jurídicas recíprocas, não pode, evidentemente, conceber -se
como um direito, pois não pressupõe mais que a capacidade geral de produzir efeitos
jurídicos. Sem embargo, distinta é a situação quando A ou B têm a faculdade de
realizar a modificação em virtude de sua só vontade. Tais faculdades são inumeráveis e
ilimitadamente diversas, porém sempre se fundamentam em certos pressupostos
exatamente determinados. Neste caso cabe fa lar de direitos; são os potestativosµ
(#4
, v. 1.º, t. 1.º, p. 203 da trad. castelhana).

Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os seguintes: o poder

que têm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doação; o poder que t em
o cônjuge de promover o desquite; o poder que tem o condômino de desfazer a
comunhão; o poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar a herança; o poder que
têm os interessados de promover a invalidação dos atos jurídicos nulos ou anuláveis
(contratos, testamentos, casamentos etc.); o poder que tem o sócio de promover a
dissolução da sociedade civil; o poder que tem o contratante de promover a rescisão
do contrato por inadimplemento (art. 1.092, CC/1916), ou por vícios redibitórios (art.
1.101, CC/1916); o poder de escolha nas obrigações alternativas (art . 884, CC/1916); o
poder de interpelar, notificar, ou protes tar, para constituir em mora; o poder de
alegar compensação; o poder de resgate do imóvel vendido com cláusula de
retrovenda; o poder de adquirir meação de parede, muro etc. (art. 643, CC/1916); o
poder de dar vida a um contrato mediante aceitação da oferta; o poder de requerer a
interdição de determinadas pessoas; o poder, de promover a rescisão das sentenças; o
poder que tem o pai de contestar a legitimidade do filho de sua mulher (art. 344,
CC/1916); o poder assegurado ao filho de desobrigar os imóveis de sua propriedade
alienados ou gravados pelo pai fora dos casos permitidos em lei; o poder que têm os
herdeiros do filho de pleitearem a prova da legitimidade da filiação; o poder que tem o
adotado de se desligar da adoção realizada quando êle era menor ou se achava
interdito; o poder assegurado ao cônjuge ou seus herdeiros necessários para anular a
doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice. Muitos outros exemplos ainda
poderiam ser citados.

Da exposição feita acima se verifica fàcilmente que uma das principais

características dos direitos potestativos é o estado de 5$ que o seu exercício cria
para outra ou ou tras pessoas, independentemente da vontade destas últimas, ou
mesmo contra sua vontade. Assim, por exemplo, o mandatário, o donatário e os outros
condôminos, sofrem os efeitos da extinção do mandato, da doação, e da comunhão,
sem que possam se opor à reali zação do ato que produziu aquêles efeitos. No máximo
a pessoa que sofre a 5$ pode, em algumas hipóteses, se opor a que o ato seja
realizado de determinada forma, mas nesse caso o titular do direito pode exercê -lo por
outra forma. Ex.: divisão judicial, quando os demais condôminos não concordam com a
divisão amigável.

Outras características dos direitos potestativos: são insuscetíveis de violação e a

êles não corresponde uma prestação.

A categoria dos direitos potestativos é conceituada por vários outr os autores em

têrmos mais ou menos equivalentes aos de Chiovenda e Von Tuhr: Ennecerus -Kipp e
Wolf, 

#4
#, v. 1.º, t. 1.º, trad. cast., p. 294; Lehmann, 


#4
#, v. 1.º, p. 128 e 129; Guilherme Estelita, 

$
6



&, p. 88 e 89; Pontes de Miranda, 


, v. 5.º, p. 242; J.
Frederico Marques, 
7!

5$
/ , p. 241; Orlando Gomes,
$


#, p. 119; e Luís Loreto, 

, v. 98/9.

8
9 *

 *
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* 2*

A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vários autores,

principalmente na Alemanha e na Itália, também tem sido muito combatida.
Entretanto, Chiovenda, ao redigir as suas 


#
#,
afirmou que ´... as vivas controvérsias dos últimos anos em tôrno aos direitos
potestativos agora se aplacaram e a categoria pode considerar -se em definitivo,
também na Itália, reconhecida pela doutrina e pela própria juris prudência, que lhe
consagrou a utilidade prática em importantes aplicaçõesµ (v. 1.º, p. 43 da tradução
portuguêsa).

As principais objeções feitas à existência dos direitos potestativos são as seguintes:

alega-se que êles nada mais são do que faculdades jur ídicas, ou, então, manifestações
da capacidade jurídica, e que não se pode admitir a existência de um direito ao qual
não corresponda um dever. Todavia, na exposição que faz da sua doutrina, Chiovenda
dá resposta cabal e antecipada a tôdas aquelas objeções . Assim, cumpre acentuar, em
primeiro lugar, que o exercício de um direito potestativo cria um estado de 5$
para outras pessoas, coisa que não ocorre com o exercício das meras faculdades. Por
5$, como já vimos, deve-se entender a situação daque le que,
independentemente da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade, sofre uma
alteração na sua situação jurídica, por fôrça do exercício de um daqueles podêres
atribuídos a outra pessoa e que receberam a denominação de direitos potestativos.
Com efeito, ao fazer referência às declarações de vontade por meio das quais se
exercitam os direitos potestativos, Chiovenda diz:
 ´Têm tôdas de comum tender à produção de um efeito jurídico a favor de um
sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem po r isso pode esquivar-se
àquele efeito, permanecendo sujeito à sua produção. A 5$ é um estado jurídico
que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dêleµ ( 
1/41).

É precisamente o que ocorre com o poder, assegurado ao s contratantes, de

promoverem a decretação de invalidade dos contratos nulos, exemplo típico de direito
potestativo. Se um dos contratantes pretende exercitar aquêle direito, pode fazê -lo
sem o concurso da vontade do outro, e êste, embora não possa se opor , fica sujeito aos
efeitos do ato: sua esfera jurídica é afetada por uma manifestação da vontade alheia,
independentemente da própria vontade.

Já o mesmo não ocorre com o exercício das denominadas faculdades jurídicas: tal
exercício só afeta a esfera juríd ica de terceiro com aquiescência dêste. Ex.: O
proprietário tem o poder de vender a coisa, mas só a compra quem quer - ninguém é
obrigado a fazê-lo. O exercício dêsse poder não cria um estado de 5$ para
terceiros sem a vontade dêstes. Tal poder é, po r conseguinte, uma mera faculdade, e
não um direito potestativo.

Por aí se verifica que não assiste qualquer parcela de razão a Cunha Gonçalves
quando identifica os direitos potestativos com as faculdades jurídicas e cita, como
exemplos, os atos de andar, comer, beber, dormir, dançar, ler e escrever (#;





, v. 1.º, p. 62, e 


, v. 1.º, t. 1.º,
da 1. ed. brasileira). Tais atos, entretanto, são faculdades que nem sequer podem ser
classificadas de jurídicas, e muito menos podem ser classificados de direitos
potestativos, pois não criam estados de 5$ para terceiros.

Com referência às outras objeções feitas à existência dos direitos potestativos,

convém atentar para as considerações que Chiovenda f az a respeito do conteúdo
jurídico da expressão !&, a qual abrange, entre outras coisas, ´... a modificação do
estado jurídico existente, quando se tenha interêsse de interromper uma relação
jurídica ou de constituir uma novaµ. E arremata: ´... pois que ( tais podêres) se
apresentam como um bem, não há excluí -los de entre os direitos, como realmente não
os exclui o senso comum e o uso jurídicoµ ( , v. 1.º, p. 42). Como refôrço de
argumentação poder-se-ia invocar, ainda, a opinião de Pontes de Mir anda:

´Tôda permissão de entrar na esfera jurídica de outrem é direito;

(...)

A todo direito corresponde sujeito passivo, ou total, nos direitos absolutos, ou

determinado nos direitos relativos. Os direitos formativos, quer geradores, quer
modificativos, quer extintivos, não são sem sujeitos passivos: há sempre esfera jurídica
alheia em que se opera a eficácia do exercício de tais direitosµ ( 



, v. V, p. 245).

É certo que, em virtude da grande semelhança entre os dois institutos, torna-se

muito sutil, em alguns casos, a distinção entre os direitos potestativos e as meras
faculdades, mas a questão fica grandemente facilitada se se levar em conta, como
fator distintivo, a 5$, pois esta só existe nos direitos potestativos.
 Dêste modo, aquêles que não querem, de forma alguma, ver nos direitos
potestativos uma categoria autônoma de direitos subjetivos, têm que admitir,
necessàriamente, que êles constituem, pelo menos, uma classe especial de faculdades
- isto é, aquelas faculdades cujo exercício cria um estado de 5$ para terceiros. O
problema se reduzirá, então, a uma simples questão de natureza terminológica. De
qualquer forma, não serão afetadas as conclusões que temos em vista no presente
estudo.

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* 2*

Os direitos potestativos se exercitam e atuam, em princípio, mediante simples

declaração de vontade do seu titular, independentemente de apêlo às vias judiciais, e,
em qualquer hipótese, sem o concurso da vontade daquele que sofre a 5$.
Exemplos: Os direitos de revogação do mandato, de aceitação da herança, de dar vida
a um contrato mediante aceitação da oferta, de escolha nas obrigações alternativas,
de retrovenda, de dissolução das sociedades por tempo indeterminado (art. 1.404,
CC/1916).

Em outros casos, que compõem uma segunda categoria, os direitos potestativos

também podem ser exercitados mediante simples declaração da vontade do seu
titular, sem apêlo à via judicial, mas sòmente se aquêle que sofre a 5$ concordar
com tal forma de exercício. Se não houver concordância, o titular do direito
potestativo pode recorrer à via judicial para exercitá -lo. Tal via funciona, aí, apenas
subsidiàriamente. Exemplos: o direito que tem o condômino de dividir a coisa comum;
o direito que tem o sócio de promover a dissolução da sociedade por tempo
indeterminado, antes de expirado o respectivo prazo (art. 1.408 do CC/1916); o direito
que tem o doador de revogar a doação; o direito que tem o filho de desobrigar os
imóveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos ex pressos em
lei; o direito que tem o cônjuge, ou seus herdeiros necessários, para anular a doação
feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice; o direito que tem o vendedor para
resgatar o imóvel vendido com cláusula de retrovenda.

Finalmente, há uma terceira categoria de direitos potestativos que só podem ser

exercidos por meio de ação. A ação, aqui, já não tem caráter simplesmente
subsidiário, ou facultativo, mas obrigatório, como forma de exercício do direito.
Conseqüentemente, nessa terceira categoria não se dispensa a propositura da ação
nem mesmo quando todos os interessados, inclusive aquêles que sofrem a 5$,
estão de acôrdo em que o direito seja exercitado por outra forma. É por êsse motivo
que Calamandrei dá, a tais procedimentos judiciais, a de nominação de ações
#/, e a elas faz referência em várias passagens dos seus 
!


#
# (p. 37, 152, 233, 238, 239 e 240 da tradução castelhana).

O que tem em vista a lei, ao eleger a via judicial como forma especial e exclusiv a
de exercício dos direitos potestativos dessa terceira categoria, é conceder maior
segurança para determinadas situações jurídicas, cuja alteração tem reflexos
acentuados na ordem pública. Nessa categoria Eduardo Couture inclui, de modo geral,
aquêles direitos potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas
(
&

#4
#
# , p. 221). Exemplos - o direito que tem o
marido de promover a anulação do casamento contraído com mulher já deflorada, e
todos aquêles direitos de inv alidar os casamentos nulos ou anuláveis; o direito que tem
o pai de contestar a legitimidade do filho de sua mulher; o direito que tem o filho
ilegítimo de pleitear o reconhecimento de sua paternidade, quando o pai não o
reconheceu voluntàriamente; o direi to que têm determinadas pessoas de requererem a
interdição de outras etc. etc.

Corolário da natureza especial destas ações constitutivas necessárias é a

impossibilidade de ser aplicado a elas o princípio da confissão ficta, consubstanciado
no art. 209 do Código de Processo Civil de 39.

Ao propor uma daquelas ações por meio das quais são exercidos os direitos
potestativos da segunda e da terceira categorias, o respectivo autor não pleiteia do
réu qualquer $, seja prestação de dar, de fazer, de não -fazer, de abster-se,
ou de outra espécie. O a que êle visa com a propositura da ação é, apenas, criar,
extinguir, ou modificar determinada situação jurídica, e isso é feito
independentemente da vontade, ou mesmo contra a vontade da pessoa ou pessoas que
ficam sujeitas aos efeitos do ato. Assim, o réu da ação, embora não fique obrigado a
uma $, sofre uma 5$. É o que ocorre, por exemplo, com a ação proposta
pelo cônjuge coacto para anular o casamento. Julgada procedente a ação, o efeito da
sentença não é a condenação do outro cônjuge a uma $, e sim a anulação do
casamento. A tal efeito o outro cônjuge fica sujeito, mesmo contra sua vontade.

Como se verifica fácil e prontamente, há uma nítida diferença de conteúdo entre

tais ações e aquelas outras que caracterizam a atividade jurisdicional e que são
propostas exatamente com o objetivo de compelir o réu a uma $.

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 -.
 *
->*

A concepção dos direitos potestativos induziu a substituição da tradicional

classificação das ações, oriunda do Direito Romano, e que levava em conta a natureza
do direito cuja defesa se pretendia com o exercício da ação (ações reais, pessoais,
mistas e prejudiciais), por uma outra classificação que tivesse em vista a natureza do
pronunciamento judicial pleiteado. ´Classificação segundo a carga de eficáciaµ,
conforme a conceituou Pontes de Miranda ( 


 , 5/483).

De acôrdo com essa orientação, Chiovenda classificou as açõe s em três grupos

principais: condenatórias, constitutivas e declaratórias ( , 1/67).

Lança-se mão da ação condenatória quando se pretende obter do réu uma

determinada $ (positiva ou negativa), pois, ´correlativo ao conceito de
condenação é o conceito de $µ. Dêste modo, um dos pressupostos da ação de
condenação é ´a existência de uma vontade de lei que garanta um bem a alguém,
impondo ao réu a obrigação de uma $. Por conseqüência, não podem jamais
dar lugar a sentença de condenação os direitos potestativosµ (Chiovenda, op. cit., p.
1/267).

Já a ação constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter, não

uma prestação do réu, mas a criação de um estado jurídico, ou a modificação, ou a
extinção de um estado jurí dico anterior.

Por aí se verifica, de pronto, que as duas mencionadas espécies de ação

correspondem exatamente, com rigorosa precisão, àqueles dois grandes grupos nos
quais Chiovenda divide os direitos: as ações condenatórias são meio de proteção
daqueles direitos suscetíveis de violação (

&
$); e as ações
constitutivas são o meio de exercício daqueles direitos insuscetíveis de violação
(
).

Quanto às ações declaratórias, têm elas por objetivo conseguir uma #0

5;#. Ou, segundo a conceituação de Chiovenda:

´... verificar qual seja a vontade concreta da lei, quer dizer, certificar a existência
do direito (já direito a uma prestação, já direito potestativo), sem o fim de preparar a
consecução de qualquer bem, a não ser a certeza jurídica.

(...)

O autor que requer uma sentença declaratória não pretende conseguir atualmente
um bem da vida, que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem consista
numa prestação do obrigado, seja que consista na modificação de estado jurídico
atual; quer, tão-sòmente, saber que seu direito existe ou quer excluir que exista o
direito do adversário; pleiteia, no processo, a certeza jurídica e nada maisµ
(, 1.º v., p. 265 e 303).

Por enquanto, deve ficar bem fixada esta noção, que tem importância capital no
desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo: o objetivo da ação
declaratória é a obtenção de uma #0
5;#, e nada mais. Nas declaratórias,
conseqüentemente, o autor ´não colima a realização do direitoµ (Chiovenda, op. cit.,
p. 1/302).

Convém acentuar, porém, que as sentenças condenatórias e as constitutivas

também têm certo conteúdo declaratório, ao lado do conteúdo condenatório ou
constitutivo, pois tôda sentença deve conter, necessàriamente, a declaração da
existência da relação jurídica sôbre a qual versa. O que as distingue das declaratórias
pròpriamente ditas é que, nestas, tal conteúdo é total, ao passo que nas outras duas
espécies é parcial. Em outras pala vras: as sentenças declaratórias são puramente
declaratórias, ao passo que as condenatórias são, simultâneamente, declaratórias e
condenatórias. O mesmo se pode dizer, com referência às constitutivas: são,
simultâneamente, declaratórias e constitutivas (Ca lamandrei, 
!


#
#, p. 282; Luiz Machado Guimarães, in 
, v. 101/8; Lopes da Costa, 

#

, 1/84, 1. ed.; Alfredo Buzaid, $
#?, p. 95; e
Torquato Castro, $
#?, p. 19).

Ainda a respeito da classificação das ações faz-se necessário registrar que alguns
autores admitem outras categorias além daquelas três já referidas, como, por
exemplo, as ações executórias, as ações determinativas, as ações mandamentais etc.
Todavia, Eduardo Cout ure acentua, com muita propriedade, que a classificação
tricotômica abarca tôdas essas ações, as quais, de resto, nem sequer chegam a formar
categorias particulares (citação feita por Nelson Carneiro na 
, v. 136/51).

@
->*
* 2 *

A natureza do presente estudo exige que, a esta altura, nos detenhamos um pouco
na análise das ações constitutivas. Têm elas por objetivo o exercício de duas
categorias de direitos potestativos: a) aquêles que, por medida de segurança dos
negócios jurídicos, a lei não permite sejam exercidos mediante simples declaração de
vontade, nem mesmo quando estão de acôrdo todos os interessados, inclusive aquêle
que sofre a 5$ (ações constitutivas #/, segundo a terminologia adotada
por Calamandrei). Ex.: as ações anulatórias de casamento; e b) aquêles direitos
potestativos que são exercidos por meio de ação apenas subsidiàriamente, isto é,
quando os outros interessados não concordam em que êles sejam exercidos mediante
simples declaração de vontade. Ex. : a ação de divisão.

Pelo que foi dito acima já se pode concluir que as ações constitutivas têm as
seguintes características: a) não pressupõem a existência de lesão a um direito, como
ocorre nas ações condenatórias; b) por meio delas não se exige uma $ do réu,
mas apenas se pleiteia a formação, modificação, ou extinção de um estado jurídico; c)
não são meio para se restaurar um direito lesado, mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos; d) não têm por objetivo a safistaçã o de uma
pretensão, se se entender como tal ´o poder de exigir de outrem uma prestaçãoµ, pois
os direitos potestativos são, por definição, ´direitos sem pretensãoµ (quando muito há,
nas ações constitutivas, uma pretensão de natureza especial, isto é, uma p retensão
dirigida contra o Estado, ou uma pretensão à tutela jurídica, ou ´pretensão à
prestação jurisdicionalµ, como quer Pontes de Miranda, mas êle mesmo acentua que
não se deve confundir ´pretensão de direito materialµ com ´pretensão à tutela
jurídicaµ - &/

?"

#
 , 1. ed., 1.º v., p. 19); finalmente:
e) as sentenças proferidas nas ações constitutivas (positivas ou negativas) não são
suscetíveis, e nem carecem de execução, pois o conteúdo de tais ações se esgota com
o provimento judicial que determina a criação, modificação, ou extinção do estado
jurídico. (Sòmente quando a ação constitutiva se encontra cumulada com uma ação
condenatória é que se pode cogitar de execução, mas aí a execução diz respeito a essa
última. Ex.: a ação para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida com
vício redibitório, e reaver o preço pago, mais perdas e danos - art. 178, §§ 2.º e 5.º, IV,
CC/1916.)

Convém acentuar, finalmente, que embora as sentenças proferidas nas ações

constitutivas produzam, normalmente, efeitos A
#, não é contrária à sua natureza,
e é até mesmo freqüente, a produção de efeitos A
#, conforme ensinam Chiovenda
(, 1/286), Pontes de Miranda ( &/

?"

#
 , v.
2.º, p. 468, da 1. ed.), Goldschmidt ( #4
#, p. 112), e Prieto Castro
(#4
#
, t. I, p. 65).

B

 *


*

*-.

Acentua Savigny que, durante muito tempo, a prescrição foi um instituto

completamente estranho ao Direito Romano, mas, ao surgir o Direito Pretoriano,
passou a constituir uma exceção à antiga regra da duração p erpétua das ações. Por
último, a exceção se converteu em regra geral ( *&

#4
&, t. IV, p.
181 e 185 da trad. cast .). Tendo ainda em vista o Direito Romano, diz o mesmo autor
que o principal fundamento da prescrição é a necessidade de serem fixadas as relações
jurídicas incertas, suscetíveis de dúvidas e controvérsias, encerrando -se dita incerteza
em um lapso determinado de tempo (op. e v. cits., p. 178).

Por sua vez, ensina Pontes de Miranda que o instituto da prescrição ´serve à
segurança e à paz públicasµ, e é êste, precisamente, o ponto de vista que, de modo
geral, prevalece, a respeito do assunto, na doutrina e na jurisprudência, embora ainda
haja quem procure apresentar, como fundamento do mesmo instituto, o castigo à
negligência, a aplicação do princípio &!

#
.

Mas há um ponto que deve ficar bem ressaltado, porque interessa

fundamentalmente às conclusões do presente estudo: os vários autores que se
dedicaram à análise do têrmo inicial da prescrição fixam êsse têrmo, sem discrepância,
no nascimento da ação #
, determinado, tal nascimento, pela violação de um
direito, Savigny, por exemplo, no capítulo da sua monumental obra dedicado ao estudo
das condições da prescrição, inclui, em primeiro lugar, a #
, e acentua que
esta se caracteriza por dois elementos: a) existência de um direito atual, suscetível de
ser reclamado em Juízo; e b) violação dêsse direito (op. cit., t. IV, p. 186). Também
Câmara Leal afirma, peremptòriamente:

´Sem exigibilidade do direito, quando ameaçado ou violado, ou não satisfeita sua

obrigação correlata, não há ação a ser exercitada; e, sem o nascimento des ta, pela
necessidade de garantia e proteção ao direito, não pode haver prescrição, porque esta
tem por condição primária a existência da ação.

(...)

Duas condições exige a ação, para se considerar nascida , segundo a expressão
romana: a) um direito atual atribuído ao seu titular; b) uma violação dêsse direito, à
qual tem ela por fim remover.

(...)

O momento de início do curso da prescrição, ou seja, o momento inicial do prazo,

é determinado pelo nascimento da ação - #
&


#! .

Desde que o direito está normalmente exercido, ou não sofre qualquer obstáculo,
por parte de outrem, não há ação exercitável.

Mas, se o direito é desrespeitado, violado, ou ameaçado, ao titular incumbe

protegê-lo e, para isso, dispõe da ação...µ (Câmara Leal, 
#$



#%#, p. 19, 32 e 256).

Opinando no mesmo sentido, poderão ser citados vários outros autores, todos
mencionando aquelas duas circunstâncias que devem ficar bem acentuadas (o
nascimento da ação como têrmo inicial da prescrição, e a lesão ou violação de um
direito como fato gerador da ação): De Ruggiero, 


, v. 1.º, p.
324-325; Carpenter, 
#$, p. 269 da 1. ed.; Von Tuhr, #4
, v. 3.º, t.
2.º, p. 202, da trad. cast.; Ennecerus -Kipp e Wolf, 

#4
, t. 1.º, v.
2.º, p. 510 da trad. cast.; Ebert Chamoun, 


&, p. 68;
Pontes de Miranda, 


, v. VI, p. 114; Lehmann, 


#4
, v. 1.º, p. 510, da trad. castelhana.

Sancionando aquêle entendimento, que remonta ao Direito Romano, o Código Civil

alemão, depois de definir a pretensão, no seu § 194, como ´o direito de exigir de
outrem uma ação ou uma omissão $µ, acrescenta (§ 198) que ´a prescrição
começa com o nascimento da pretensãoµ. Dêste modo, também no Direito positivo
alemão não são tôdas as ações que dão origem à prescrição, mas apenas aquelas ações
nascidas da lesão de um direito.

Compreende-se fàcilmente o motivo da escolha da lesão do direito como tê rmo

inicial do prazo de prescrição: é que a lesão dá origem a uma ação, e a possibilidade
de propositura desta, com o fim de reclamar uma prestação destinada a restaurar o
direito, é que concorre para criar aquêle estado de intranqüilidade social que o
instituto da prescrição procura evitar. Assim, com a prescrição, limita-se o prazo para
exercício da ação. Esgotado o prazo, extingue-se a ação, mas sòmente a ação, pois o
direito correspondente continua a subsistir, se bem que em estado latente, podendo
até, em alguns casos, voltar a atuar. A sobrevivência do direito violado &


 por si só não causa intranqüilidade social. O que causa tal intranqüilidade é a
ação, isto é, a possibilidade de ser ela proposta a qualquer momento. Dêste modo, não
se faz necessário extinguir o direito para fazer cessar a intranqüilidade - basta
extinguir a ação. É por isso que se diz comumente, e com procedência, que a
prescrição extingue a ação e não o direito. Exemplos: o crédito correspondente a uma
ação executiva cambiária prescrita pode ser cobrado por meio de ação ordinária; o
proprietário que deixou prescrever a ação reivindicatória que tinha contra
determinada pessoa, ainda pode exercer sua pretensão reivindicatória contra outra
pessoa, se a coisa passou, depois , para a posse desta última e ela não pode invocar,
em seu favor, a prescrição consumada. Nos exemplos citados houve extinção da ação,
mas não do direito.

Dêste modo, fixada a noção de que a violação do direito e o início do prazo

prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e
articulando-se tal noção com aquela classificação dos direitos formulada por
Chiovenda, concluir-se-á, fácil e irretorquìvelmente, que só os direitos da primeira
categoria (isto é, os 

&
$), conduzem à prescrição, pois sòmente
êles são suscetíveis de lesão ou de violação, conforme ficou amplamente demonstrado.
Por outro lado, os da segunda categoria, isto é, os direitos potestativos (que são, por
definição, 
&
$, ou 
&
$, e que se caracterizam,
exatamente, pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação), não podem jamais,
por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional.

Por via de conseqüência chegar -se-à, então, a uma segunda conclusão im portante:
só as ações condenatórias podem prescrever, pois são elas as únicas ações por meio
das quais se protegem os direitos suscetíveis de lesão, isto é, os da primeira categoria
da classificação de Chiovenda.

Se, a título de verificação do acêrto daquelas conclusões, as aplicarmos aos vários

prazos para propositura de ações enumerados no art. 178 do CC/1916, verificaremos o
seguinte: 1.º) todos os prazos do mencionado dispositivo que são classificados, pela
doutrina e pela jurisprudência, como prazos de prescrição #
, se referem a
ações condenatórias; 2.º) os demais prazos do mesmo art. 178 (que são classificados
pela doutrina e pela jurisprudê ncia como prazos de decadência) não se referem a
ações condenatórias. Aliás, se analisarmos o Código Civil alemão, e atentarmos para a
circunstância de que êle (ao contrário do Código Civil brasileiro) não trata
indistintamente os prazos de prescrição e de decadência, faremos algumas observações
interessantes, que vêm confirmar, plenamente, aquelas conclusões a que chegamos
com referência ao art. 178 do CC/1916: o dispositivo do Código alemão (§ 196) que fixa
os prazos especiais de prescrição enumera exclusivamente direitos pertencentes à
primeira categoria da classificação de Chiovenda, isto é, 

&
$, que
são os únicos suscetíveis de violação, e que são protegidos por meio de ações
condenatórias.

Por outro lado, convém levar em conta dois outros fatos importantes: 1.º) o
dispositivo do Código Civil brasileiro que fixa os prazos gerais de prescrição se refere
apenas às ações reais e às ações pessoais (art. 177, CC/1916); 2.º) as ações
condenatórias (ou 

$) são as únicas que comportam subdivisão em
ações reais e ações pessoais. Por conseguinte, o mencionado art. 177 se aplica, única e
exclusivamente, às ações condenatórias.

As considerações feitas acima, conduzem, pois, inevitàvelmente, à fixação desta

primeira regra, indispensável à distinção entre prescrição e decadência: 7



#? (
C&
) $
5

#$.

Passemos, agora, ao instituto da decadência.

D

 *


*

 ,

Por que razão há prazos de prescrição e prazos de decadências? Por que há ações
que conduzem à prescrição e ações que conduzem à decadência, quando seria muito
mais simples unificar os conceitos e dar uma só denominação aos principais efeitos da
incidência do tempo sôbre as relações jurídicas? É exatamente porque os dois
institutos, embora tendo fundamentos comuns, divergem quanto ao objeto e quanto
aos efeitos.

Realmente, ao conceituarem decadência, doutrina e jurisprudência, na sua grande

maioria, embora não forneçam critério seguro para distingui -la da prescrição,
acentuam &
E

&F#
# : o efeito imediato da decadência é a
extinção do direito, ao passo que o da prescrição é a extinção da ação. Isto, porém,
não basta para distinguir os dois institutos, e o problema permanece de pé.
Examinemos a questão sob outro aspecto.

Quando enumera os princípios concernentes ao exercício dos direitos, o Prof.

Orlando Gomes inclui dois que interessam de perto à matéria, em discussão: o da
!, segundo qual o exercício dos direitos é facultativo (ninguém é
obrigado a exercê-los); e o da "!, de acôrdo com o qual os direitos não
se esgotam pelo não-uso ($


, p. 122). Pode-se dizer, assim,
que a exemplo do que ocorria com as ações no Direito Romano antes de nascer o
instituto da prescrição, também os direitos, em princípio, têm du ração perpétua.

Todavia, conforme já vimos anteriormente, há certos direitos cujo exercício afeta,

em maior ou menor grau, a esfera jurídica de terceiros, criando para êsses um estado
de 5$, sem qualquer contribuição da sua vontade, ou mesmo contra s ua vontade.
São aos direitos potestativos. É natural, pois, que a possibilidade de exercício dêsses
direitos origine, para os terceiros que vão sofrer a 5$, uma situação de
intranqüilidade, cuja intensidade varia de caso para caso. Muitas vêzes aquêl es
reflexos se projetam muito além da esfera jurídica dos terceiros que sofrem a 5$
e chegam a atingir interêsses da coletividade, ou de parte dela, criando uma situação
de intranqüilidade de âmbito mais geral. Assim, a exemplo do que ocorreu com
referência ao exercício das ações condenatórias, surgiu a necessidade de se
estabelecer também um prazo para o exercício de alguns (apenas alguns) dos
mencionados direitos potestativos, isto é, aquêles direitos potestativos cuja falta de
exercício concorre de forma mais acentuada para perturbar a paz social. Daí fixar a lei
(além de outros), prazos para o exercício dos seguintes direitos potestativos: direito de
preempção ou preferência; direito de propor ação rescisória; direito que têm os
cônjuges de promover a anulação do casamento; direito que tem o marido de contestar
a legitimidade do filho de sua mulher; direito que têm os contratantes de rescindir ou
anular os contratos etc. etc. Convém acentuar, a esta altura, que nem todos aquêles
prazos estão ligados à propositura de uma ação, pois, como já vimos, há direitos
potestativos que se exercem por outro meio que não o do procedimento judicial, mas,
mesmo assim, podem estar subordinados a um prazo. Por exemplo: o exercício do
direito de preempção ou preferênc ia não se faz por meio de ação, porém está
subordinado a um prazo (art. 1.153 do CC/1916). Assim, pode-se dizer, com relação
aos direitos potestativos subordinados a prazo, que o prazo não é fixado,
pròpriamente, para a propositura da ação, mas para o exercício do direito. E se quase
sempre não se atenta para esta circunstância é porque, na maioria dos casos, tais
direitos, quando subordinados a prazo, se exercitam por meio de ação.

Também se verifica a situação inversa: há direitos potestativos que se exercitam

(facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de ação, mas, apesar disso, não
estão subordinados a prazo. Exs.: os direitos potestativos exercitados por meio das
ações de divisão e investigatória de paternidade. Esta observação deve ficar bem
acentuada, porque é o ponto de partida para a construção da te oria da
imprescritibilidade, que pretendemos expor mais adiante.

Com referência àqueles direitos potestativos para cujo exercício a lei não achou
necessário fixar um prazo especial, fica prevalecendo, então, o princípio geral da
"! ou da  (

$

A"&

$ 6), pois
não há dispositivo estabelecendo um prazo geral para que os direitos potestativos
sejam exercitados sob pena de extinção. Relativamente a tais direitos só há prazos
especiais. Já o mesmo não acontece com os direitos da outra categoria (os 


&
$ da classificação de Chiovenda): as ações por meio das quais êstes
direitos são protegidos, ou estão subordinadas a prazos especiais no art. 178 do
CC/1916, ou estão subordinadas aos prazos gerais do art. 177 do CC/1916, pois êste
último artigo só se aplica às ações condenatórias, conforme já acentuamos.

As considerações feitas acima levam, inevitàvelmente, à conclusão de que, quando

a lei, visando à paz social, entende de EA prazos para o exercício de alguns direitos
potestativos (seja exercício por meio de simples declaração de vontade, como o direito
de preempção ou preferência; seja exercício por meio de ação, como o direito de
promover a anulação do casamento), o decurso do prazo sem o exercício do direito
implica na extinção dêste, pois, a não ser assim, não haveria razão para a fixação do
prazo. Tal conseqüência (a extinção do direito) tem uma explicação perfeitamente
lógica: É que (ao contrário do que ocorre com os direitos suscetíveis de lesão) nos
direitos potestativos subordinados a prazo o que causa intranqüilidade social não é,
pròpriamente, a existência da ação, mas a existência do direito, tanto que há direitos
desta classe ligados a prazo, embora não sejam exercitáveis por meio de ação. O que
intranqüiliza não é a possibilidade de ser proposta a ação, mas a possibilidade de ser
exercido o direito. Assim, extinguir a ação, e deixar o direito sobreviver (como ocorre
na prescrição), de nada adiantaria, pois a situação de intranqüilidade continuaria de
pé. Infere-se, daí, que quando a lei fixa prazo para o exercício de um direito
potestativo, o que ela tem em vista, em primeiro lugar, é a extinção dêsse direito, e
não a extinção da ação. Esta também se extingue, mas por via indireta, como
conseqüência da extinção do direito.

O mesmo fato não é observado com referência à outra categoria de direitos (o s



&
$): a lei não fixa - e nem tem motivos para fixar - prazo para o
exercício de nenhum dêles. Com relação a êstes direitos, os prazos que existem,
fixados em lei, são tão-sòmente para a propositura das ações por meio das quais êles
são protegidos. Assim, o decurso do prazo sem propositura da ação, implica na
extinção desta, e não na extinção do direito que ela protege, pois - repita-se - em face
dos denominados 

&
$, a ação funciona como meio de proteção e
não como meio de exercício.

Por conseguinte, também se impõe, necessàriamente, a conclusão de que só na

classe dos potestativos é possível cogitar-se da extinção de um direito em virtude do
seu não-exercício. Daí se infere que os potestativos são os únicos direito s que podem
estar subordinados a prazos de decadência, uma vez que o objetivo e efeito desta é,
precisamente, a extinção dos direitos não exercitados dentro dos prazos fixados. A
conclusão imediata é, igualmente, inevitável: as únicas ações cuja não propos itura
implica na decadência do direito que lhes corresponde são as ações constitutivas, que
têm prazo especial de exercício fixado em lei, e apenas essas, pois - insista-se - a lei
não fixa prazos gerais para o exercício de tais ações, a exemplo do que oco rre com as
condenatórias (art. 177, CC/1916).

Finalmente, se, para testar o acêrto daquelas conclusões, analisarmos os vários

prazos especiais enumerados no art. 178 do CC/1916, verificaremos que todos aquêles
classificados pela doutrina e pela jurisprudência como sendo prazos de decadência,
correspondem, exatamente, a direitos potestativos e a ações constitut ivas.

Dêste modo chegamos, por dedução, a esta segunda regra: 
G#




3
&

EA
0

#%#
$


H
H
&H


G#

"



#%#
$


#H
3
%&

0
#

A#;#
EA
&
 .

Com a aplicação das duas regras deduzidas acima, torna -se extremamente fácil
distinguir a prescrição da decadência e classificar os vários prazos enumerados no art.
178 do CC/1916: se se trata de ação condenatória, o prazo é de prescrição da ação; e
se se trata de ação constitutiva, o prazo é de decadência do direito exercitado por
meio dela.

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem sucitar dúvidas.

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 **
* *

->*
* 2 *
  *


ã@B


JãDã=

O primeiro caso que pode ofe recer alguma dificuldade na aplicação das duas regras
fixadas acima é aquêle a que se refere o art. 178, §§ 2.º e 5.º, IV, do CC/1916; prazo
para o comprador propor ação destinada a haver abatimento do preço de coisa (móvel
ou imóvel) recebida com vício redibitório, ou rescindir o contrato e reaver o preço
pago, mais perdas e danos. Como se verifica dos t extos indicados, o comprador tem, à
sua disposição, ações de natureza diversa (condenatórias e constitutivas), das quais
pode fazer uso alternativamente: a) pode êle propor uma ação para haver abatimento
do preço (ação condenatória), ou, b) pode propor uma ação para rescindir o contrato
(ação constitutiva), cumulada com uma ação para reaver o preço pago, mais perdas e
danos (ação condenatória). Como aplicar, na hipótese, o critério distintivo proposto
acima, desde que estão presentes os dois tipos de ações que servem de base à
distinção? O prazo é de prescrição ou de decadência?

Só há uma maneira de solucionar o impasse, desde que não é possível admitir que
o prazo seja, simultâneamente, de prescrição e de decadência: é verificar qual dos
dois interêsses deve prevalecer - o protegido pela prescrição, ou o protegido pela
decadência. Ora, basta atentar para as circunstâncias de que os prazos de decadência
são insuscetíveis de renúncia, de interrupção, e de suspensão, e que o seu
esgotamento deve ser reconhecido de ofício pelo juiz, para se concluir que tais prazos
têm um conteúdo de interêsse público muito mais relevante que os prazos
prescricionais. Dêste modo, os prazos estabelecidos no art. 178, § 2.º, e § 5.º, IV, são
prazos de decadência, e é esta, realment e, a classificação dada a tais prazos por
Pontes de Miranda (


 , v. 6.º, p. 140, 340 e 341); Câmara Leal
(
#$


#%#, p. 145 e 146); Orlando Gomes ( $



, p. 393) e Carlos Maximiliano ( K&%#

#$

 , p. 352).

Outro prazo que merece referência especial é o do art. 178, § 6.º, XI, do CC/1916:
a ação do proprietário do prédio desfalcado contra o do prédio aumentado pela
avulsão, é ação condenatória ou constitutiva? O prazo é de prescrição da ação, ou de
decadência do direito a que ela corresponde?

À primeira vista parece tratar-se de ação condenatória, pois afigura-se que, ao

propor a ação, o autor pretende do réu uma prestação, isto é, a entrega da parte
acrescida ao seu imóvel pela avulsão. Ocorre, porém, que a a vulsão não resulta de ato
do proprietário do imóvel beneficiado, contrário ao direito do outro proprietário, e sim
de fato da natureza que tem como efeito jurídico a constituição de um direito de
propriedade em favor do proprietário do imóvel beneficiado ( art. 536), se não houver
reclamação do outro proprietário dentro do prazo de um ano (arts. 541 e 542). Dêste
modo, a ação em análise não tem efeito condenatório, e sim efeito constitutivo
negativo: visa a evitar que se crie um novo direito de propriedade s ôbre a porção de
terra objeto da avulsão, ou que se crie êsse novo direito independentemente de
indenização (arts. 541 e 542). Trata -se, pois, de ação constitutiva e conseqüentemente
o prazo é de decadência. Êste entendimento coincide com o de Pontes de Mi rada
(


, v. VI, p. 358 e 359); Carlos Maximiliano ( K&%#


#$

, 5. ed., p. 351); e Câmara Leal ( 
#$


#%# , 1.
ed., p. 146).

ãã
->*
  L *

Quando expusemos a classificação das ações adotadas por Chiovenda, verificamos

que, ao lado das ações condenatórias (ligadas ao instituto da prescrição), e das ações
constitutivas (ligadas, indiretamente, ao instituto da decadência), existe uma terceira
categoria, a das ações declaratórias. Qual a posição destas últimas em face dos
institutos? Estão ligadas a êles, ou a algum dêles?

Conceituando as ações declaratórias e, simultaneamente, distinguindo -as das

condenatórias e das constitutivas, diz Chiovenda:
 ´O autor que requer uma sentença declaratória não pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem
consista numa prestação do obrigado, seja que consista na modificação do estado
jurídico atual; quer, tão-sòmente, saber que seu direito existe ou quer excluir que
exista o direito do adversário; pleiteia no processo a certeza jurídica e nada maisµ
(, 1/302 e 303).

A obtenção dessa #0
5;# é, no dizer do mesmo autor, a mais autônoma e

a mais elevada função do processo (op. e p. cits.).

A #0
5;# surge, assim, como efeito, não apenas imediato, mas também
único, das ações e sentenças declaratórias, e é precisamente o que acentua Chiovenda
quando afirma que a sentença declaratória ´... não ensarta outro efeito que não o de
fazer cessar a incerteza do direito...µ (op. cit., 1.º v., p. 286). Realmente, a noção de
obtenção da #0
5;# está sempre ligada ao conceito de ação declaratória:
Chiovenda (, 1.º v., p. 286, 321, e 324; M

#4
#
#,
1.º v., p. 32 da trad. cast.); e Torquato Castro ( $
#?, p. 27 e 88).

Por conseguinte, pode-se dizer que as sentenças declaratórias não dão, não tiram,
não proíbem, não permitem, não extinguem e nem modificam nada. Em resumo: não
impõem , nem 5, nem alteram, por qualquer forma, o mundo
jurídico. Por fôrça de uma sentença declaratória, no mundo jurídico nada entra, nada
se altera, e dêle nada sai. As sentenças dest a natureza, pura e simplesmente,
proclamam a #0 a respeito do que já existe, ou não existe, no mundo jurídico. É
exatamente o princípio consagrado no nosso Código de Processo Civil quando trata de
tais ações: ´O interêsse do autor poderá limitar -se à declaração da existência, ou
inexistência de relação jurídica ou à declaração da autenticidade ou falsidade de
documentoµ (art. 2.º, parágrafo único, Código de Processo Civil de 39).

Fixado o conceito, pergunta-se: as ações declaratórias estão ligadas à prescrição

ou à decadência? Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra, conforme se passa a
demonstrar.

Já vimos, anteriormente, que todo prazo prescricional está ligado, necessária e

indissolùvelmente, à lesão de um direito, de modo que, se não há lesão do direito, não
há como cogitar de prescrição da ação. Já vimos, igualmente, que fato semelhante
ocorre com o instituto da decadência: todo prazo decadencial está ligado, também
necessária e indissolùvelmente, ao exercício de um direito, de modo que só sofrem os
efeitos (indiretos) da decadência aquelas ações que são meio de exercício de alguns
direitos pertencentes a uma categoria especial.

Ora, as ações declaratórias nem são meio de proteção ou restauração de direitos

lesados, nem são, tampouco, meio de exer cício de quaisquer direitos (criação,
modificação ou extinção de um estado jurídico). Quando se propõe uma ação
declaratória, o que se tem em vista, exclusivamente, é a obtenção da #0
5;#,
isto é, a proclamação judicial da existência ou inexistên cia de determinada relação
jurídica, ou da falsidade ou autenticidade de um documento. Daí é fácil concluir que o
conceito de ação declaratória é visceralmente inconciliável com os institutos da
prescrição e da decadência: as ações desta espécie não estão, e nem podem estar,
ligadas a prazos prescricionais ou decadenciais. Realmente, como já vimos, o objetivo
da prescrição é liberar o sujeito passivo de uma $, e o da decadência, o de
liberá-lo da possibilidade de sofrer uma 5$. Ora, se as ações declaratórias não
têm o efeito de realizar uma prestação, nem tampouco o de criar um estado de
5$, como ligar essas ações a qualquer dos dois institutos em análise? Se o único
efeito de tais ações é a declaração da existência ou inexistência de uma relação
jurídica, ou da autenticidade ou falsidade de um documento, qual a finalidade da
fixação de um prazo para o seu exercício? E quais seriam as conseqüências do decurso
do prazo sem propositura da ação? A relação inexistente passaria a existir? E a
existente deixaria de existir? O documento falso passaria a autêntico? E o autêntico
passaria a falso? Mesmo admitindo -se, para argumentar, a possibilidade de
conseqüências tão absurdas, a ação não seria, nestes casos, declaratória, e sim
constitutiva.

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as ações declaratórias e

os institutos da prescrição e da decadência, basta atentar para o seguinte: Diz
Chiovenda que as sentenças declaratórias podem ter por objeto qualquer direito,
inclusive de natureza potestativa (, 1/331, e M

#4
#

#, p. 127). Daí pode-se concluir que os direitos objeto das ações declaratórias são,
também, objeto de uma das outras duas categorias de ações (condenatórias ou
constitutivas), e tal conclusão dá origem a mais um argumento favorável ao ponto de
vista que sustentamos. Realmente, desde que as situações jurídicas que se colocam no
campo de atuação das ações declaratórias já são tuteladas por um dos outros dois tipos
de ações cuja finalidade precípua é a realização do direito (condenatórias ou
constitutivas) e se estas, por sua vez, já se encontram ligadas a um prazo extintivo
(prescricional ou decadencial), seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza
para a ação declaratória que ti vesse por objetivo a mesma situação jurídica. Se se
entender de outra forma, qual dos dois prazos deve prevalecer? O da ação declaratória
ou o outro? Levando em consideração o ponto assinalado, acentuam Chiovenda
(M

#4
#
#, 1/129 da trad. cast.) e Ferrara (
&$


"?#
5;#, p. 458 da trad. port.), que quando a ação condenatória está
prescrita, não é razão para se considerar também prescrita a correspondente ação
declaratória, e sim para se considerar que falta o in terêsse de ação para a declaração
da certeza.

E se se levar em conta que a prescrição e a decadência têm uma finalidade

comum, que é a paz social, ainda ficará mais evidenciada a desnecessidade de se fixar
prazo extintivo para as ações declaratórias, pois, não produzindo elas (e as respectivas
sentenças), como de fato não produzem, qualquer modificação no mundo jurídico (mas
apenas a proclamação da #0
5;#), o seu exercício, ou falta de exercício, não
afetam, direta ou indiretamente, a paz social. E tanto é exata a conclusão que, entre
os vários prazos extintivos encontrados no art. 178 do CC/1916, não há um só que se
refira a ações declaratórias pròpriamente ditas.

Além do mais, se se quisesse fixar um prazo extintivo para as ações declaratórias,

de que natureza seria este prazo? Prescricional ou decadencia l? O legislador que
pretendesse fazer uma escolha se depararia com um obstáculo intransponível: como as
ações declaratórias não têm por finalidade a restauração, nem tampouco o exercício
de direitos, elas não podem ser atreladas nem ao instituto da prescri ção nem ao da
decadência.

Diante de tudo isso, a conclusão que se impõe é a seguinte: as ações declaratórias

devem ser classificadas como ações imprescritíveis. E é esta, realmente, a
classificação dada pela maioria dos doutrinadores. Entre muitos outros: Chiovenda
( 1/62; M, 1/32); Pontes de Miranda ( 


, v.
6.º, p. 129, 130 e 285) e Ferrara ( 
&$

"?#
5;#, p. 458).

ã(
->*
 
  L *

Problema intìmamente ligado ao das ações declaratórias, e que merece exame

mais detido, é o daquelas ações que poderiam receber a denominação de
&
#? , em virtude de serem geralmente classificadas como
declaratórias, embora sejam, na realidade constitutivas.

Em primeiro lugar examinaremos as denominadas 

 , isto é,

aquelas ações que têm por objetivo a invalidação dos atos nulos. São tradicionalmente
classificadas como declaratórias, enquanto que aquelas outras que têm po r finalidade
a invalidação dos atos anuláveis são classificadas como constitutivas.

Todavia, Pontes de Miranda, usando argumentos que nos parecem irretorquíveis,

demonstra que as ações de nulidade (do mesmo modo que as de anulação), são
constitutivas negativas. Começa êle acentuando que, classificar as ações de nulidade
como declaratórias equivale a equiparar os atos nulos aos atos inexistentes, o que
representa &&
# ou ;
&;# não tolerado pelo Direito
moderno. Realmente, no Direi to Romano, os conceitos de ato nulo e ato jurìdicamente
inexistente se equivaliam, e por isso a sentença que proclamava uma nulidade era de
natureza puramente declaratória: limitava -se a registrar um fato (a inexistência
jurídica do ato), sem produzir qualquer modificação de natureza jurídica, pois o ato
nulo, que já se encontrava fora do mundo jurídico antes da sentença, lá se conservava,
de vez que não era considerado ato jurídico. Hoje, porém a conceituação é diferente,
conforme acentua o mesmo autor: 
 difere de 
5N#&
A. O
ato nulo é um ato que, embora defeituosamente, penetra no mundo jurídico, tanto
que recebe a denominação de 
5;# (art. 145, CC/1916).  é negação de
validade no mundo jurídico, e não negação de existência no mesmo mundo. Dêste
modo, a decisão que pronunci a uma nulidade não tem efeito apenas declaratório, e
sim, também, efeito constitutivo, pois desloca o ato do mundo jurídico para o mundo
fático. O ato que teve sua nulidade pronunciada por sentença sai do mundo jurídico,
por fôrça desta sentença, e passa a ser apenas ato do mundo fático, isto é, ato
jurìdicamente inexistente. O efeito da sentença é, pois, o de ocasionar uma
modificação: transforma um ato jurídico nulo em ato jurìdicamente inexistente. Não
ocorreu aí, apenas, a proclamação de uma #0
5;#, e por isso a ação é
constitutiva e não simplesmente declaratória. Por conseguinte, a nulidade é #/
e não ´declarávelµ (Pontes de Miranda, 


 , v. 4.º, p. 7, 9, 11 a
14, 17, 19, 20, 28, 29, 33, 75, 77, 79, 80 e 209; 




&; , 3. ed.
1.º v., p. 304; &/

?"

#
 , 1. ed. v. 2.º, p. 464 e 467).

Aliás, a distinção entre atos nulos e atos jurìdicamente inexistentes, estranha ao

Direito Romano (v. Savigny, *&, t. 3.º, p. 351, da trad. cast.), surgiu por ocasião
da elaboração do Código Civil francês (Josserand, #4
, t. 1.º, v. 1.º, p. 137).

Para reforçar aquelas conclusões de Pontes de Miranda, convém atentar para uma
circunstância que não se concilia, de modo algum, com a pretendida equiparação dos
atos nulos aos atos jurìdicamente inexistentes, nem com a natureza simplesmente
declaratória que se quer atribuir às ações de nulidade: é que há atos nulos que
produzem efeitos permanentes, e alguns chegam mesmo a convalidar por completo.
Exemplos: o casamento putativo (art. 221, CC/1916); o casamento contraído perante
autoridade incompetente, depois de decorrido o prazo de dois anos dentro do qual a
nulidade deve ser alegada (art. 208, CC/1916); a partilha nula, depois de decorrido o
prazo de decadência fixado no art. 178, § 6.º, V, do CC/1916; o parentesco por
afinidade em linha reta sobrevive a casamento nulo (art. 335, CC/1916). Entendemos,
assim, que as ações de nulidade deve m ser classificadas como constitutivas negativas.

Outras ações aparentemente declaratórias são as denominadas 

,

também geralmente classificadas como declaratórias, mas na realidade são
constitutivas, embora com uma grande carga de declarativ idade. Pelo menos elas não
podem ser consideradas declaratórias dentro da concepção moderna dêsse tipo de
ações, isto é, aquelas ações por meio das quais se procura, exclusivamente, obter uma
#0
5;#. É o que procuraremos demonstrar.

Da conceituação da ação declaratória se infere, naturalmente, que uma das suas

principais características é a facultatividade ou voluntariedade: ela é utilizada quando
alguém quer, apenas, estabelecer a #0
5;# a respeito da existência ou
inexistência de determinada relação jurídica, mas ninguém é obrigado a propô -la para
que desta relação decorram efeitos jurídicos. A relação jurídica existe (ou inexiste), e
seus efeitos se produzem (ou não se produzem), independentemente de sua declaração
judicial. Em resumo: pode-se dizer que não há ações declaratórias !"? ou
#/, como as há na classe das constitutivas. Assim, por exemplo, se não há
dúvidas a respeito da existência de determinada relação jurídica, isto é, se coincidem
as vontades de todos os possíveis interessados, no sentido de reconhecerem a
existência da relação; ou, em outras palavras, se não há incerteza a respeito da
existência da mesma relação, a ação declaratória se torna desnecessária. E mesmo
havendo incerteza, ou incoincidência das vontades dos interessados, não é
indispensável a propositura da declaratória para que a relação jurídica exista e
produza seus efeitos, pois, como já vimos, a finalidade única das ações declaratórias é
a obtenção da #0
5;#, e não a produção de qu aisquer outros efeitos. O
interessado na declaração pode até achar preferível aguardar -se para tutelar seu
direito por um meio mais enérgico, que não seja apenas o declaratório. O que é certo,
porém, e deve ficar bem ressaltado, é que, com ou sem ação decl aratória, os efeitos
jurídicos da relação se produzem da mesma forma.

Tais inferências encontram pleno apoio nestes ensinamentos de Goldschmidt a

respeito do %
#? e da #0
5;#, ligados às ações
declaratórias:

´Desaparece o interêsse na declaração se o demandado declara não pretender

discutir no futuro o direito do autor, ou renunciar ao direito de que se jactouµ.

(...)

´Falta esta insegurança quando a demanda deva procurar, não o esclarecimento de

relações jurídicas controvertidas concretas e determinadas, e sim a declaração de
relações ainda incontrovertidasµ ( #4
#
, p. 107 da trad. cast.).

Ora, nada do que foi assinalado acima (e que é característico das a ções
declaratórias), ocorre com as denominadas 

. Assim, se se pretende
obter o reconhecimento de determinado estado pessoal e a produção dos efeitos dêle
decorrentes, é necessário e indispensável a propositura da competente ação de estado,
mesmo havendo absoluta e inabalável certeza a respeito da existência dêsse estado, e
mesmo havendo coincidência das vontades e acôrdo expresso de todos os interessados
possíveis e imagináveis, próximos ou remotos. Por conseguinte, única e exclusivamente
por meio de ação é possível: a) o marido contestar a legitimidade do filho de sua
mulher (art. 344, CC/1916); b) o filho, ou seus herdeiros, provarem a legitimidade da
filiação na hipótese do art. 350 do CC/1916; c) o adotado se desligar da adoção
realizada quando êle era menor ou se achava interdito (art. 373, CC/1916); d) o filho
natural impugnar o reconhecimento (art. 362, CC/1916); e) o filho natural demandar o
reconhecimento da filiação, quando os pais não o tenham feito voluntàriamente (a rts.
363 e 355, CC/1916); f) o cônjuge promover a decretação da invalidade do casamento
nulo ou anulável.

Há, ainda, algumas outras circunstâncias observadas nas ações de estado, em

geral, e que as incompatibilizam, inteiramente, com o caráter declaratório que se lhes
pretende atribuir. Assim, em primeiro lugar: sòmente determinadas pessoas (e não
todos os interessados) podem propor a ação de estado. Ora, é noção elementar, e
fundamental, que as sentenças declaratórias não produzem qualquer alteração no
mundo jurídico, pois elas não têm como efeito a aquisição, modificação ou extinção de
direitos, e sim a proclamação da #0
5;#. Dêste modo, se as ações de estado
fôssem ações declaratórias, não havia razão para se permitir sua utilização apenas a
determinadas pessoas, e não a todos os interessados. Se a sua utilização é limitada, é
porque as ações de estado têm outros efeitos que não a simples proclamação da
#0
5;#.

Em segundo lugar: o Código Civil estabelece prazos extintivos para o exercício de

várias ações de estado (art. 178, §§ 3.º, 4.º, 6.º, XII, 9.º, VI e art. 208, CC/1916). Qual
a conseqüência da exti nção do prazo para exercício de uma ação de estado? A
impossibilidade de ser proclamada, daí por diante, a #0
5;#? Isto não teria
sentido, nem finalidade. O legislador não iria estabelecer, como conseqüência da
extinção daquele prazo, apenas a im possibilidade de se proclamar a #0
5;#,
deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado objeto da ação, efeitos êsses que
independem da proclamação daquela certeza: a declaração da #0
5;#, ou a
permanência da situação de #0, não atingem, e nem podem atingir, os efeitos
das relações jurídicas. Estas existem, e produzem efeitos, independentemente da
proclamação da #0
5;#, como já vimos. Em conclusão: se há prazo para o
exercício de algumas ações de estado, é porque a lei tem em vista alcançar, com a
extinção do prazo, não a impossibilidade de se proclamar a #0
5;#, mas a
impossibilidade de serem obtidos os efeitos decorrentes do estado objeto da ação.
Conseqüentemente, a finalidade das ações de estado não é a proclamação da #0

5;#, mas a obtenção daqueles efeitos, e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas ou negativas), e não como declaratórias.

A brevidade do presente estudo não permite uma análise detalhada de tôdas as

ações de estado, mas não resistimos à tentação de assinar algumas particularidades
observadas com relação a um dos tipos mais característicos da classe - a ação
investigatória de filiação. Tais particularidades também acentuam a incompatibilidade
que existe entre as ações de estado e as ações declaratórias. Assim (e devendo -se
levar em conta que a sentença proferida na ação investigatória tem os mesmos efeitos
do reconhecimento voluntário - art. 366, CC/1916): a) o filho maior não pode ser
reconhecido sem o seu consentimento (art. 362, CC/1916); b) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo -a expressamente (art.
363, III, CC/1916), e mesmo q ue todos os interessados (inclusive os herdeiros do
suposto pai), estejam de acôrdo com o conteúdo de tal escrito (o que, òbviamente,
dispensa a ação declaratória para se obter a #0
5;#), ainda assim não se
dispensa a propositura da ação investig atória; c) o Código Civil enumera,
taxativamente, os únicos casos em que se pode demandar o reconhecimento da filiação
(art. 363, CC/1916); d) os filhos adulterinos e os incestuosos não podem ser
reconhecidos, nem demandar o reconhecimento, a não ser, quanto aos primeiros, após
a dissolução da sociedade conjugal (a rt. 258, CC/1916 e Lei 883/49); e) algumas
legislações estrangeiras fixam prazo (de decadência) para ser proposta a investigatória
de paternidade (Planiol, 
##

#4
, v. 2.º, p. 729 da trad.
cast.) e De Ruggiero (, v. 1.º, p. 335), o que equivale a dizer que, decorrido
o prazo, já não é mais possível obter o reconhecimento judicial do estado, nem os
efeitos dêle decorrentes; f) há legislações que, embora reconhecendo efeitos jurídicos
ao estado de filho natural, e permitindo o reconhecimento voluntário, não admitem a
ação investigatória. Era o caso da França, antes da lei de 1912 (Colin et Capitant,

&

#4
# , t. 1.º, p. 620 
3 ).

Parece-nos, face ao exposto, que se impõe a conclusão de que as ações de estado

não são declaratórias, e sim constitutivas (po sitivas ou negativas), e realmente elas se
apresenta com as duas principais características das ações constitutivas; a) são meio
de exercício de direitos potestativos (o direito à aquisição, modificação ou extinção do
estado, e aos efeitos daí decorrentes) , e b) as sentenças nelas proferidas sempre criam
um estado de 5$, para terceiros, independentemente do concurso da vontade
destes, ou mesmo contra sua vontade. Aliás, as ações de estado não são apenas
constitutivas - elas são constitutivas !"? ou #/. E as ações de
nulidade de casamento ainda se apresentam com uma feição particular: são
constitutivas por dois motivos - porque são 

 e porque são 


.

O ponto de vista que sustentamos, isto é, a constitutividade das ações de estado,

se ajusta perfeitamente a estas duas observações alusivas aos efeitos do
reconhecimento voluntário da filiação ilegítima (e que equivalem aos da ação
investigatória); ´antes do reconhecimento não há, jurìdicamente, fil iação...µ (Pontes
de Miranda, 


 , v. 9.º, p. 181); para Cicu, é o reconhecimento
que estabelece o estado de filiação natural (apud Orlando Gomes e Nelson Carneiro,

#4#&

E4
 , p. 226).

É certo que, concluindo pela constitutividade das ações de estado, nos colocamos
em posição diametralmente oposta à da maioria esmagadora da doutrina e da
jurisprudência, mas não nos encontramos sós. Eduardo Couture, por exemplo, situa as
ações de estado entre as constitutivas necessárias (
&

#4
#

#, 2. ed., p. 221; Ricardo Reimundin ( #4
#
#, p. 112) considera as
ações de estado como #&
#, e Vicente Ráo admite que há algumas
ações de estado que são declarativ as e outras, constitutivas (






, v. 2.º, t. 3.º, p. 194). No mesmo sentido: Planiol, 
##, 1/17.
Alguns outros autores limitaram seu pronunciamento às ações investigatórias de
paternidade, ou ao reconhecimento volunt ário, classificando-os como atos
constitutivos: Cunha Gonçalves ( 


 , v. 1.º, t. 1.º, p. 267, da
edição brasileira); Sergio Sotgia (apud Serpa Lopes, 

"
G!#, 3.
ed., v. 1.º, p. 310).
 Concluindo as considerações a respeito das ações às quais demos a denominação
de &
#? (isto é, as ações de nulidade e as ações de estado),
podemos dizer que elas, como constitutivas que são, seguem a sorte destas últimas
com referência aos dois institutos objeto do presente estudo: estão ligadas à
decadência.

Finalmente, deve ficar acentuado que o fato de produzirem, quase sempre, efeitos
A
#, não impede que as ações de nulidade, e as de estado, e respectivas
sentenças, sejam classificadas como constitutivas, pois, de acôrdo com os
ensinamentos de Chiovenda, Goldschmidt, Pontes de Miranda e Prieto Castro, tais
efeitos não são privativos das ações e sentenças declaratórias. Êles são até muito
freqüentes nas ações e sentenças constitutivas.

ã1



* 
 *
->*

São constantes, na jurisprudência e na doutrina, referências a ações

imprescritíveis, e entre elas, embora variando as opiniões, são colocadas as seguintes:
as ações declaratórias, algumas ações de estado (inclusive a de desquit e e a
investigatória de paternidade), a ação de divisão e a de demarcação, e as ações de
nulidade.

Entretanto, observa-se, com relação à imprescritibilidade, a mesma situação já

registrada ao tratarmos da distinção entre os institutos da decadência e da pr escrição:
é a inexistência de um critério seguro, com base científica, que permita identificar, 

, as ações imprescritivas. A respeito do assunto Câmara Leal acentua:

´Todo o estudo relativo à imprescritibilidade se ressente de um certo empirismo.

Não se encontra nos autores a fixação de uma doutrina, com princípios jurìdicamente
estabelecidos. Tudo se reduz à casuísticaµ ( 
#$


#%# , 1. ed., p.
51).

Aliás, faz-se necessário acentuar, antes de mais nada, que a admissão da

existência de ações imprescritíveis no Direito brasileiro aparentemente se choca com o
disposto nos arts. 177 e 179 do CC/1916. Com efeito, dizendo o referido art. 179, como
diz, que os casos de prescrição não previstos no Código serão regulados, quanto ao
prazo, pelo art. 177, a conclusão que se impõe, à primeira vista, é a da inexistência de
ações imprescritíveis em face do nosso Direito, pois qualquer ação, necessàriamente,
ou estará enquadrada em um dos casos especiais do art. 178, ou a ela se aplica um dos
prazos gerais estabelecidos no art. 177. Com base nesse raciocínio, cuja falsidade
pretendemos demonstrar no p resente estudo, há mesmo quem sustente que, na
sistemática do nosso Código Civil, não existem ações imprescrítiveis ( 
, v. 152/480, e
Brenno Fischer,
#$

!, v. III, p. 396 e 397).

Entretanto, para demonstrar, de início, e independente mente de qualquer outra

consideração, que existem ações imprescritíveis no Direito brasileiro, basta atentar
para as conclusões absurdas a que conduziria a adoção de ponto de vista diferente.
Assim, por exemplo, um contrato firmado por um menor de oito ano s, ou por um louco
judicialmente declarado como tal, ou a compra e venda de um imóvel de alto valor
feita por instrumento particular, apesar de serem atos nulos (art. 145, CC/1916),
passariam a produzir todos os seus efeitos, como se válidos fôssem, e não poderiam
mais ter sua nulidade decretada, após o decurso do prazo geral de prescrição, e depois
de atravessados, com referência aos incapazes, os obstáculos legais que se opõem à
fluência dos prazos prescricionais (art. 169, I, CC/1916). Outro exemplo: O casamento
que um pai contraísse com sua própria filha, apesar de ser ato nulo (art. 207,
CC/1916), passaria a produzir efeitos, como se válido fôsse, e também não poderia
mais ter sua nulidade decretada, depois que se consumasse o prazo prescricional geral.
Ora, ninguém pode admitir conclusões tão estapafúrdias, nem mesmo invocando o
texto legal. Assim, apesar do que dispõe de modo expresso os arts. 177 e 179 do
CC/1916, forçoso é concluir, desde já, no sentido de existência de, pelo menos,
algumas ações imprescritíveis: aquelas ações de nulidade mencionadas nos exemplos
citados. E se se admite que há algumas ações imprescritíveis, já fica aberta uma
brecha no sistema que, aparentemente, resulta da letra dos mencionados dispositivos.
Por aí, então, poderão ser admitidas outras ações igualmente imprescritíveis, pois
outras existem. E quais são elas? Como identificá -las 
? Qual o critério a adotar?
São as perguntas que nos propomos responder a seguir.

Antes, porém, torna-se mister examinar um assunto de natureza terminológica,

que deve ser analisado antes de qualquer outro, para que o problema que temos em
vista fique bem equacionado. É o que diz respeito à manifesta impropriedade da
expressão 
&#;, pois tal expressão não corresponde, com exatidão, ao
sentido em que ela é ut ilizada comumente. Costuma-se usar tal expressão com o
objetivo de designar aquelas ações que não estão sujeitas, direta ou indiretamente, a
qualquer prazo extintivo (prescricional ou decadencial). Êste objetivo não
corresponde, todavia, à compreensão lógi ca e gramatical da expressão. &#;
significa 3
$
#
ou $
5

#$. Dêste modo, lógica e
gramaticalmente, a expressão abrange, não só a) as ações não sujeitas nem a
prescrição nem a decadência, como também b) as ações suje itas a decadência
(indiretamente, por fôrça da extinção do direito a elas correspondente), pois estas
últimas também são 
3
$
#&. A expressão em foco tem, por
conseguinte, uma compreensão mais ampla do que o sentido em que é utilizada, poi s
abrange uma categoria de ações (aquelas sujeitas a decadência) que não se tem em
mente abranger quando se faz uso dela. Talvez a anomalia decorra da confusão que
muitos fazem entre os institutos da prescrição e da decadência, ou da dificuldade que
há em distingui-los. Mas, como a precisão dos conceitos é fundamental nos domínios do
Direito, há necessidade de ser substituída a expressão 
&#; por uma
outra que corresponda com exatidão à idéia que se pretende exprimir, e concilie a
realidade com a lógica. Para êsse fim não vemos outra melhor do que a expressão

O, que submetemos, neste momento, à apreciação dos doutos. Aliás, no
Direito Romano, essa expressão designava, inicialmente, aquelas ações que não
estavam sujeitas a qualquer prazo extintivo, e depois, quando tôdas as ações ficaram
subordinadas a prazos, pa ssou a designar aquelas ações sujeitas ao prazo mais longo
(Savigny, *&, t. IV, p. 185).

O problema da identificação das denominadas 
&#; tem sua

solução grandemente facilitada com a fixação daquelas duas regras, já deduzidas
acima, destinadas a identificar as ações sujeitas a prescrição ou a decadência. Sendo a
imprescritibilidade um conceito negativo, pode ser definido por exclusão,
estabelecendo-se como regra que: são perpétuas (imprescritíveis) tôdas aquelas ações
que não estão sujeitas nem a prescrição nem, indiretamente, a decadência. Por aí se
verifica fàcilmente que são perpétuas (imprescritíveis): a) tôdas as ações meramente
declaratórias; e b) algumas ações constitutivas (aquelas que não têm prazo especial de
exercício fixado em lei). Quanto às ações condenatórias, não há, entre elas, ações
perpétuas (imprescritíveis), pois tôdas são atingidas, ou por um dos prazos especiais do
art. 178, ou por um dos prazos gerais do art. 177.

Com efeito, já vimos anteriormente que não há qual quer razão para o legislador
subordinar as ações declaratórias a prazos extintivos, pois o seu uso, ou não -uso, não
afeta, direta ou indiretamente, a paz social, uma vez que elas nada criam e nada
modificam - apenas declaram a #0
5;#. Já vimos, também, que há até mesmo
uma impossibilidade lógica em filiar as ações declaratórias aos institutos da prescrição
ou da decadência, uma vez que elas não são meio de restauração de direitos lesados,
nem meio de exercício de direitos potestativos. Um fato con firma plenamente as duas
observações feitas acima: entre os vários prazos estabelecidos no art. 178 do CC/1916,
não há um só que se refira à ação declaratória.

Quanto às ações constitutivas, a lei só fixou prazo para a propositura de algumas

delas: são aquelas que se encontram enumeradas no art. 178, ao lado de vár ias ações
condenatórias. As demais ações constitutivas, não estando, como não estão, sujeitas a
qualquer prazo extintivo, devem ser classificadas como imprescritíveis, (ou perpétuas,
segundo a denominação que propusemos). Com relação aos direitos exercidos por meio
destas ações constitutivas não incluídas no art. 178, fica prevalecendo o princípio geral
da perpetuidade dos direitos.

Convém acentuar que não existe, com referência às ações declaratórias e às

constitutivas, qualquer dispositivo fixando prazo g eral de extinção para aquelas não
atingidas por prazos especiais, de vez que os arts. 177 e 179 do CC/1916, conforme já
acentuamos e será demonstrado mais desenvolvidamente, só se aplicam às ações
condenatórias.

Já temos, assim, elementos para fixar a terceira e última regra: *$
O (ou
imprescritíveis) 7


#?H

&!O&
3

#



3


$
EA
0
#

A#;# .

Os resultados da aplicação da regra deduzida acima coincidem com a opinião

generalizada a respeito da imprescritibilidade das ações decl aratórias, da ação de
divisão, de várias ações de estado, inclusive a investigatória de paternidade; da ação
de demarcação, e de quase tôdas as ações de nulidade. Com a mesma regra ficam,
pois, eliminadas aquelas discussões irredutíveis a respeito da presc ritibilidade da ação
investigatória de paternidade: ela é imprescritível porque é constitutiva e não tem
prazo especial fixado em lei para o seu exercício.

ã8
 
*
*
ã@@

ã@D

JãDã=

Depois da confusão que o Código Civil de 1916 fêz do art. 178, dos prazos de
prescrição com os de decadência, talvez a inexplicável existência do art. 179 seja o
fator que mais haja concorrido para dificultar, entre nós, a distinção entre os dois
institutos e a identificação das ações perpétuas (imprescritíveis) .

Diz o mencionado art. 179 que: ´Os casos de prescrição não previstos neste Código
serão regulados, quanto ao prazo, pelo art. 177µ. Por sua vez, o art. 177 dispõe que:
´As ações pessoais prescrevem ordinàriamente em vinte anos, as reais em dez, entre
presentes e, entre ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido
propostasµ.
 Nestas condições faz-se necessário, em primeiro lugar, fixar os limites do campo
de incidência do art. 177, e não há dúvida que êle só pode se aplicar às ações
condenatórias (ou 

$
ou 

$), pois sòmente elas
comportam a subdivisão em 

e 
. Não se pode cogitar de ações
reais e ações pessoais nas classes das constitutivas e das declaratórias, de vez que
estas são, por definição, 
&
$


& . Não há ações
constitutivas reais ou pessoais, do mesmo modo que não há declaratórias nas mesmas
condições. Não é possível pleitear, por meio de ação constitutiva ou declaratória,
qualquer prestação, pessoal ou real. Aliás, Pontes de Miranda acentua êsse aspecto do
problema em uma síntese feliz:

´As categorias 
H

 pertencem ao Direito material.

Compreende-se perfeitamente o que o Código Civil, no art. 177, quis exprimir quando
disse que as ações pessoais prescrevem ordinàriamente em trinta anos, as reais em dez
entre presentes e, entre ausentes, em vinte, contados da data em que poderiam ter
sido propostas. Os conceitos e as qualificações, aí contidos, pertencem ao Direito
material. $ está, em tal texto, em lugar de $µ (&/

?"


#
, 1. ed., 1/94).

Ferrara, por sua vez, depois de concluir que as ações declaratórias são
imprescritíveis, observa, a respeito da incidência do dispositivo do antig o Código Civil
italiano, equivalente ao art. 177 do nosso Código Civil de 1939:

´Nem pode constituir obstáculo para esta dedução lógica o art. 2.135, segundo o
qual tôdas as ações, quer reais, quer pessoais, prescrevem em trinta anos, pois é certo
que se faz aqui alusão às ações de prestação...µ (
&$

"?#
5;#,
p. 458 e 459 da trad. port.).

Diante das considerações feitas acima, cabe a pergunta: e qual o alcance, ou

campo de incidência, do art. 179 do Código?

À primeira vista parece que o art. 179 manda aplicar o art. 177 a tôdas as ações
não abrangidas pelo mesmo art. 177. Assim, afigura -se, também à primeira vista, que,
por fôrça do art. 179, o art. 177 do CC/1916 seria aplicável às ações constitutivas e às
declaratórias. Todavia, tal conclusão, por vários motivos, não pode ser admitida.

Note-se, em primeiro lugar, que o mencionado art. 179 do CC/1916 fala em #


#$, o que induz, desde logo, a conclusão de que sòmente os casos que
podem ser submetidos à prescrição é que são atingidos pelo dispositivo. Ora, as ações
constitutivas, exatamente porque não são 

$, e nem estão ligadas a
um direito suscetível de lesão, não podem ficar subordinadas a um prazo prescricional,
pois, conforme já ficou acentuado, prescrição e lesão do direito são conceitos
correlatos e inseparáveis, que se correspondem como causa e efeito. Quando o
legislador quer subordinar uma ação constitutiva a prazo extintivo, tal prazo só pode
ser de decadência, isto é, decadência do direito potestativo exercido por meio da
ação: extinto o direito, extingue -se também, por via de conseqüência, a ação
constitutiva correspondente. Quanto às ações declaratórias, elas não podem ser
subordinadas nem a prazo prescricional nem a prazo decadencial, pois não são meio de
restauração de direitos lesados ( 

&
$), nem, tampouco, são meio
de exercício de determinados direitos que podem ser exercitados por via de ação
(direitos potestativos). O legislador nem sequer pode cogitar de submeter as ações
declaratórias a prazos extintivos, pois não há como filiá -las, lógica e jurìdicamente,
nem ao instituto da prescrição, nem ao da decadência.

Por conseguinte, as ações constitutivas e as declaratórias não estão - e nem podem

ser incluídas pelo legislador - entre aqueles #

#$ a que alude o art. 179.

Mas, se, contrariando o bom senso e a lógica jurídica, se pretendesse aplicar o art.
179 às ações constitutivas e às declaratórias, ter-se-ia também que admitir,
necessàriamente, uma outra conclusão que já foi repelida por absurda: a inexistência
de ações perpétuas (imprescritíveis), no Direito brasileiro, pois os arts. 177, 178 e 179
passariam a abarcar tôdas as classes de ações (condenatórias, constitutivas e
declaratórias). Ter-se-iam, então, que admitir, igualmente, aquelas conseqüências
extravagantes da adoção de tal ponto de vista, já assinaladas antes: as ações de
nulidade estariam sujeitas a prazos extintivos e, por conseguinte, os contratos
firmados por menores de qualquer idade, ou por loucos, e os casamentos celebrados
entre pais e filhas passariam a ter validade após o decurso do prazo extintivo. Por mais
êste motivo, isto é, por conduzir a resultados absurdos, deve ser repelida a
interpretação em foco.

E se examinarmos o problema sob outro ângulo, verificaremos que não só jurídica,

como também lògicamente, é impossível fazer o art. 177 incidir, por fôrça do art. 179,
sôbre outras ações que não as condenatórias. Com efeito, o mencionado art. 177
estabelece duas espécies diferentes de prazos, um para as ações pess oais e outro para
as ações reais, variável, êste último, conforme os interessados estejam presentes ou
ausentes. Se se pretender aplicar o mesmo dispositivo às ações constitutivas e
declaratórias, e levando -se em conta que tais ações comportam a subdivisão em ações
reais e ações pessoais, qual daqueles prazos deve ser observado? O das ações reais ou o
das ações pessoais? O Código não fornece elementos para se fixar um critério de
escolha, e nem seria possível fazer -se, no caso, uma escolha arbitrária.

As três situações focalizadas acima conduzem, inevitàvelmente, a esta conclusão:

os arts. 177 e 179 não se aplicam às ações constitutivas nem às declaratórias. Segue -se
daí que o art. 179 é um dispositivo completamente inerte e ineficaz - sua presença não
altera, do mesmo modo que sua ausência não alteraria, o campo de incidência do
Código Civil. É precisamente a conclusão a que chega Pontes de Miranda: o art. 179
nada mais é do que uma explicitação do art. 177, perfeitamente riscável da letra do
Código Civil, porque está contido na generalidade conceitual do mesmo art. 177
(


 , 6/285).

É certo que há um princípio de hermenêutica, segundo o qual as leis não contêm

palavras ou dispositivos inúteis, mas é igualmente certo que existe um outro princípio,
muito mais importante, segundo o qual a interpretação dos textos legais não deve
conduzir a conseqüências absurdas. Se há conflito, é óbvio que deve prevalecer o
princípio mais importante.

ã<
 *>*

Reunindo-se as três regras deduzidas acima, tem-se um critério dotado de bases

científicas, extremamente simples e de fácil aplicação, que permite, com absoluta
segurança, identificar, 
, as ações sujeitas a prescrição ou a decadência, e as
ações perpétuas (imprescritíveis). Assim:
 1.ª - $
5

#$: tôdas as ações #? e sòmente elas
(arts. 177 e 178 do CC/1916);

2.ª - $
5

#%# (indiretamente), isto é, em virtude da decadência

do direito a que correspondem): as ações # que têm prazo especial de
exercício fixado em lei;

3.ª - São perpétuas (&#;): a) as 
# que não têm prazo

especial de exercício fixado em lei; e b) tôdas 

#?.

Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições. Assim:
a) não há 
#? perpétuas (imprescritíveis), nem sujeitas a decadência;
b) não há ações # sujeitas a prescrição; e c) não há 
#?
sujeitas a prescrição ou a decadência.

Aplicando-se aquêle critério, conclui-se que são de decadência os seguintes prazos

especiais fixados no art. 178 do CC/1916: § 1.º, § 2.º, § 3.º, § 4.º, I e II, § 5.º, I a IV, §
6.º, I, III, IV, V, XI, XII e XIII, § 7.º, I, VI e VII, § 8.º, § 9.º, I,  e !, II,  e !, III, IV, V e
VI, e § 10, VIII. Tais prazos correspondem exatamente àqueles que Câmara Leal -
utilizando-se de um critério prático, mais complexo, e de mais difícil aplicação -
também classificou como prazos de decadência.

Uma grande vantagem do critério aqui sugerido é que, tendo como um dos pontos
de partida, para a sua dedução, a categoria dos direitos potestativos, pode, c ontudo,
ser acolhido e utilizado até mesmo por aquêles que não, reconhecem essa categoria,
desde que admitam a existência de ações constitutivas, pois as duas situações são
perfeitamente conciliáveis, conforme acentua Carnelutti ( *&

#4
#

#, 1/172).

Aí fica, pois, exposto o critério que, como contribuição das mais modestas para a
solução do tormentoso problema, apresentamos ao exame e à crítica dos doutos.

(*) Tema debatido no Seminário de Direito Privado organizado pela Faculdade

de Direito da Universidade da Paraíba, pelo Diretório Acadêmico ´Epitácio Pessoaµ
e pela Seção da Ordem dos Advogados da Paraíba.

(**) Artigo publicado na 
300, de outubro de 1960, p. 7.

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