André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 1

DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. NOMENCLATURA ADEQUADA
Tanto a referência à direitos humanos quanto à direitos fundamentais são
adequadas e no geral querem se referir aos direitos fundamentais da pessoa
humana, se alguma distinção pode ser feita será referente à origem ou à
positivação.

1.1. DIREITOS HUMANOS

A referência à direitos humanos tem origem norte-americana e, em essência,
diz respeito aos direitos que pertencem às pessoas humanas. Seriam direitos
invariáveis no tempo e no espaço e, por isso, ainda que não declarados, são
sempre inatos aos seres humanos.
No texto constitucional atual são previstos como princípio a ser prevalecente
nas relações internacionais da República Federativa do Brasil (Art. 4º II).
Também são previstos como fundamentos da República Federativa pelo fato
de estarem contido dentro do princípio da dignidade da pessoa humana.
Além disso, há remissão a tratados internacionais sobre direitos humanos no
Art. 5º §3º.

1.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

A expressão direitos fundamentais tem origem alemã e também procura
designar um conjunto de direitos que são essenciais às pessoas humanas. A
tradição brasileira tem preferido tal expressão. Podemos dizer que direitos
fundamentais dizem respeito aos direitos positivados, ou seja, pode-se dizer que
são espécies de direitos humanos, porque são direitos humanos reconhecidos e
declarados por uma determinada ordem jurídica. Neste sentido, porém, variam no
tempo e no espaço posto que dependem do reconhecimento de cada Estado
dentro de seu ordenamento jurídico.
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 2

Pode-se dizer que os direitos fundamentais na Constituição de 1988 são os

direitos humanos reconhecidos, declarados e protegidos pelo Estado Brasileiro
atualmente.
Esta expressão será a mais utilizada neste trabalho devido, principalmente,
ao fato de ter sido utilizada pelo texto constitucional em vigor.

1.3. LIBERDADES PÚBLICAS

A expressão liberdades públicas já não é aconselhada para qualquer direito
humano ou fundamental, porque, em essência, designa apenas os direitos
fundamentais de status negativo, ou seja, aqueles direitos que impõem ao Estado
um não fazer, um não atuar, uma inação nas liberdades individuais.
As liberdades públicas referem-se a um grupo mais restrito de direitos,
aqueles que são exigidos contra o próprio Estado.
Liberdades públicas são direitos fundamentais (ou humanos) relacionados à
propriedade, intimidade, liberdade, mas não são úteis para se referenciar direitos
de igualdade material, direitos sociais e outros.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos e garantias fundamentais (direitos humanos do Brasil) são
agrupados, topograficamente na Constituição em cinco espécies.
o
Direitos individuais e coletivos (Art. 5 );
o
Direitos sociais (6 ao 11);
Direitos relacionados à nacionalidade (12 e 13);
Direitos políticos (14 a 16);
Direitos relacionados aos partidos políticos (17).

2.2. CONCEITOS
Para um melhor aprendizado é necessário diferenciar alguns conceitos que
permeiam tal matéria e que podem ser confundidos até mesmo pelos mais
experientes estudiosos, vejamos:

2.3. DIREITOS
São as disposições declaratórias. É o que se atribui a alguém. O que se
pretende proteger.
Direitos são disposições contidas em normas que atribuem a alguém a
titularidade de uma prerrogativa sobre um bem, um valor ou ainda sobre faculdades
reconhecidas pela ordem jurídica.

2.4. GARANTIAS
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 3

São as disposições assecuratórias. São normas instrumentais para garantir

os direitos declarados. São instrumentos formais (procedimentos, processos ou
meios) que a ordem jurídica disponibiliza para os sujeitos do ordenamento jurídico
com a finalidade de evitar lesão ao direito declarado ou, havendo lesão, reparar ou
minimizar seus efeitos, ou ainda, fazer com que o sujeito de um direito declarado
possua a capacidade de exigir dos outros sujeitos e do próprio Estado o respeito a
esse direito.

2.4.1. Garantias fundamentais gerais

Correspondem às garantias genéricas, atribuídas pela ordem jurídica como
forma de proteção a diversos tipos de direitos declarados. Procuram proteger os
indivíduos contra o arbítrio estatal e são basicamente:
A. Art. 5º II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei – Princípio da legalidade: Assegura aos
sujeitos da ordem jurídica a proteção contra exigência de conduta que não
esteja prevista em lei. O princípio da legalidade, conforme será analisado de
forma mais profunda em seguida, gera aos particulares a liberdade de
poderem atuar conforme ou não contrário à ordem jurídica estabelecida.
B. Art. 5º XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito; - Princípio do amplo acesso ao Poder
Judiciário: Assegura às pessoas a proteção de que os direitos poderão ser
exigidos e tutelados em juízo, de que a lei não poderá afastar a lesão ou
ameaça ao direito declarado, da proteção pelo Poder Judiciário que goza de
autoridade suficiente para impedir a lesão ou repará-la.
C. Art. 5º LIII: ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente – Princípio do juízo natural (também do promotor
natural): Significando que a possibilidade da jurisdição ser exercida em
desfavor do sujeito só se dará em razão de um órgão de acusação e de
julgamento previamente investidos e com previsão constitucional. Impede,
principalmente, a formação de tribunais de exceção (5º XXXVII) porque o juiz
natural é aquele que detém competência constitucional para julgar e
imparcialidade necessária para julgar de forma justa.
D. Art. 5º LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal – Princípio do devido processo legal: Princípio de
grande conteúdo jurídico e de essencialidade indiscutível. Analisado em
vertente formal ou judicial mostra que o processo deve ser um encadeamento
de atos capaz de invadir a liberdade ou a propriedade de alguém de maneira
justa, previsto em lei e conduzido de forma imparcial. O devido processo legal
impõe o direito que todos têm de não serem privados da liberdade e da
propriedade, ambos em sentido amplo, sem um processo em que se
assegure às partes a igualdade, o conhecimento, o contraditório, a defesa, a
capacidade de provar as alegações...
E. Art. 5º LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes – Princípio do contraditório e
da ampla defesa: Permite que todos possam interagir no processo (judicial
ou administrativo) tomando ciência e tendo direito de intervir para formar a
convicção do julgador com elementos probatórios lícitos, só assim o processo
poderá ser devido.
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 4

F. Art. 5º LX: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos

processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem – Princípio da publicidade dos atos processuais: Permite que
todos tenham a garantia de que o processo é conduzido de forma devida,
legal, honesta, imparcial. Quando o povo ou os interessados podem tomar
ciência dos atos processuais é maior a possibilidade de evitarem-se fraudes e
abusos.

2.4.2. Garantias fundamentais específicas – Remédios Constitucionais

Tem por função proteger os direitos declarados de forma singular ou pelo
menos de forma mais direta. A própria ordem jurídica instrumentaliza os meios e
procedimentos para que se busque tutelar os direitos por ela declarados. Como
serão estudados de forma mais profunda em capítulo à parte, fica apenas a
menção aos remédios do habeas corpus, habeas data, mandado de segurança,
mandado de injunção e ação popular.

2.4.3. Garantias fundamentais nas próprias normas jurídicas

Não só de garantias genéricas ou de remédios os sujeitos da ordem jurídica
obtêm proteção aos direitos declarados pelo texto constitucional. No próprio rol de
direitos e garantias podem ser citados:
Ao direito à vida corresponde a garantia da proibição, como regra, de
pena de morte;
Ao direito à liberdade correspondem garantias de Direito Penal e de
Processo Penal;
À liberdade de manifestação do pensamento há a garantia da proibição
de censura;
À inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença e liberdade
de exercício de cultos religiosos exige-se a garantia, na forma da lei, a
proteção aos locais de culto e suas liturgias.
À liberdade de associação existe a proibição do Estado de exigir
autorização para criação de associações, a proibição de interferência
estatal em seu funcionamento e a exigência de decisão judicial
transitada em julgado para a dissolução compulsória das associações.

2.5. DEVERES
Os deveres constituem obrigações que a ordem jurídica impõe, ou seja, em
situações de fazer ou não fazer algo para a necessária convivência harmônica na
sociedade.
Os deveres não precisam ser redigidos de forma tal, posto que quando se
atribui um direito ao sujeito da ordem jurídica, como por exemplo o direito à vida
privada, está se estabelecendo aos demais sujeitos da ordem jurídica o dever de
respeito ao direito declarado ao primeiro.
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 5

3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1. HISTORICIDADE
Os direitos fundamentais têm caráter histórico, são frutos de uma lenta e
contínua evolução em que os debates e confrontos no seio social fazem surgir
declarações de direitos em prol da convivência mais harmônica e mais humana
entre os seres.
Os direitos declarados são como revelações de direitos humanos já naturais
ou são como formas de descobertas de direitos que ainda não haviam sido
identificados no atual estágio de evolução.
Ponto fundamental é entender que a historicidade dos direitos fundamentais
irá levar, fatalmente, à idéia de que os novos direitos declarados não excluem os
anteriores, ou seja, as declarações que se sucedem sempre devem primar pela
agregação ou acumulação, jamais pela revogação de direitos fundamentais. Por
isso, a tendência dos direitos fundamentais é a acumulação ou ampliação, a
descoberta de novos direitos.

3.1.1. Embriões das declarações de direitos

Antes das declarações de direitos das revoluções liberais burguesas do
século XVIII, os homens já contavam com alguns avanços em relação à
humanização dos direitos. São tidos como fenômenos importantes para se chegar
as declarações de direitos o Cristianismo e a Magna Carta do Rei João Sem Terra
em 1215 na Inglaterra.

3.1.2. 1ª Geração ou dimensão

Os primeiros direitos fundamentais surgem com o fenômeno do
Constitucionalismo – período em que ocorreu a elaboração das primeiras
constituições escritas – Declarações Americana de 1787 e Francesa de 1791.
O período histórico é o século XVIII e XIX em que a revolução francesa, e a
conseqüente instauração do liberalismo, fizeram com que o povo conquistasse,
contra o próprio Estado, um conjunto de prerrogativas individuais, civis e
políticas.
Os primeiros direitos fundamentais são considerados como liberdades
clássicas, negativas ou formais porque apregoavam uma inação do Estado. O
Estado deveria abster-se de invadir a esfera mínima de direitos relacionados à
liberdade individual e particular. A burguesia que ascende ao poder deseja que o
Estado não interfira nos negócios privados e o Estado assume o papel de Estado-
polícia ou o Estado do ―deixe fazer deixe passar‖.
Esses primeiros direitos civis e políticos – individuais por natureza, surgem
das teorias jusnaturalistas, que dedicavam ao homem um conjunto de prerrogativas
que este seria titular por natureza, pelo fato de ser homem deveria ter um conjunto
de direitos mínimos contra a intervenção abusiva do Estado. Lembre-se que o
período histórico anterior era o absolutismo em que o rei era o senhor de tudo,
exercia o jus imperium em sua forma mais ampla possível e por isso não havia
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 6

limitações ao poder estatal. Portanto, apesar das críticas que os primeiros direitos e
seu regime liberal sofreram a posteriori, cabe dizer que estes primeiros direitos
foram por demais importante, porque fixaram um limite ao poder estatal,
principalmente, ao se fixar o princípio da legalidade (Estado de Direito – princípio
da liberdade aos particulares), o direito à resistência, à revolução (Poder
Constituinte), à propriedade e à segurança.
São exemplos clássicos, na maioria dos casos previstos no Art. 5º: Direito de
propriedade; Direito de contratar (autonomia da vontade como manifestação do
direito de propriedade); Direito de manifestar o pensamento religioso – direito de
crença; Liberdade política de participar do governo (eleger e ser eleito); Direito à
vida; Direito à liberdade religiosa; Direito à Liberdade de expressão; Direito à
Intimidade; e Princípios contra a tributação excessiva;
São lembrados pela palavra Liberdade.

3.1.3. 2ª Geração ou dimensão

Os direitos declarados na segunda dimensão ou geração de direitos
fundamentais dizem respeito ao debate de classes surgido, principalmente, após a
revolução industrial na segunda metade do século XIX e início do século XX.
Lembre-se que o regime de produção capitalista inaugurado com o Estado
liberal foi, por demais, agressivo no seu início. O regime de liberdade adquirido na
primeira dimensão permitiu a excessiva exploração do homem pelo homem–
contando o fato de que não havia um regime institucionalizado de escravidão.
No entanto, esta profunda desigualdade de classes faz nascer uma grande
pressão por parte dos trabalhadores, necessitados, pobres, desamparados por
melhores condições de trabalho e de vida. A época que a sociedade européia vivia
era de grande êxodo para as cidades, aquelas imensas massas de desempregados
se sujeitavam à jornada de trabalho de até 20 horas diárias e por míseros salários,
isso porque cada um era declarado livre para aceitar ou não tal forma de
exploração. Veja que a igualdade declarada na primeira dimensão foi utilizada
como forma de se aumentar as desigualdades reais já existentes na sociedade. O
capitalismo não resistiria em regime de exploração tão grande.
Então, com as grandes manifestações dos trabalhadores por melhores
condições de trabalho, pelo fato de a maior parte da população não ter assegurado
o mínimo básico para usufruir da liberdade adquirida (assistência social, saúde,
moradia, educação, saneamento), a burguesia é obrigada a ceder e admitir uma
segunda onda renovatória para os direitos fundamentais: Os direitos sociais.
No início do século XX começa a constitucionalização dos direitos
sociais. A Constituição Mexicana de 1917 inaugura o período e junto com a
Constituição de Weimar na Alemanha, em 1919, são as primeiras constituições a
trazer direitos relacionados aos trabalhadores, à ordem social, à economia, cultura,
lazer. O Brasil experimenta a constitucionalização de direitos sociais com a
Constituição de 1934.
Na idéia de ampliação que a historicidade dos direitos fundamentais revela,
os direitos de segunda dimensão deixam de ser apenas individuais para alcançar o
homem dentro de uma coletividade.
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 7

A mudança de paradigma do Estado faz surgir o Estado do Bem Estar

Social – Welfare State como forma de manutenção do regime capitalista – agora
atenuado, agora um capitalismo mais social.
Os direitos declarados nesta segunda fase exigem o Estado atuante,
intervencionista, presente, forte e exageradamente grande para cuidar de
assuntos os mais diversos, como previdência, assistência, seguro desemprego,
férias, salário mínimo, condições de higiene e segurança no trabalho, prover a
cultura, regular a economia, instalar hospitais e escolas a todos que necessitam.
Nesta segunda dimensão assiste-se ao surgimento das normas
programáticas – já estudadas anteriormente – que jurisdicizam pretensões
positivas, metas, que procuram dirigir o Estado para o atendimento daquelas
pretensões.
Por último cabe dizer que também se vê avanços na esfera política porque
se apregoa a universalização do sufrágio e a inclusão das minorias.
A palavra essencial da segunda dimensão é a Igualdade. Igualdade material
(tratar desigualmente aos desiguais). O papel do Estado é dar mais a quem tem
menos, é proteger os necessitados e carentes.

3.1.4. 3ª Geração ou dimensão

Os direitos e avanços da segunda dimensão foram importantes para trazer o
Estado de volta ao seu papel de regulador da economia, de árbitro das relações
privadas. Porém, trouxe também críticas porque o Estado maximalista se mostrou
ineficiente para cuidar do essencial. O Estado se perde na burocracia e no
gigantismo – daqui em diante se nota a privatização como fenômeno comum em
âmbito mundial – é o neoliberalismo.
Com o final do século XX e a ampliação da democracia e a globalização de
mercados e de culturas passa-se a buscar um papel intermediário para o Estado.
Esta quebra de paradigma experimentada no novo Estado faz surgir o
Estado Democrático Social de Direito ou Estado de Direito Social
Democrático (ou outro nome que se aproxime). Ou seja, um Estado que não
abandona a idéia da liberdade dos indivíduos (Direito), não abandona seu papel de
árbitro das relações sociais (Social), mas que procura trazer a responsabilidade a
todos (Democrático), passa a exigir a presença da coletividade em sentido amplo.
Neste período pós Segunda Guerra Mundial se estabelece a diferença
entre público e estatal, porque nem tudo que é público é estatal, educação,
cultura, saúde e outros direitos devem ser fomentados e custodiados por todos e
não só pelo Estado. Note a questão do princípio da solidariedade usado como
fundamentação para permitir a tributação de aposentados no Brasil e perceberá
bem está idéia que rege a terceira dimensão de direitos.
Os direitos fundamentais desta terceira dimensão são caracterizados pela
titularidade coletiva em sentido lato, ou seja, são direitos transindividuais,
direitos relacionados à fraternidade, à solidariedade e à difusão de direitos no seio
da sociedade.
São exemplos claros desta nova visão de direitos fundamentais: a proteção
ao meio ambiente equilibrado para estas e para as futuras gerações, o direito à
paz entre os povos, proteção ao consumidor, direito ao desenvolvimento
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 8

sustentável, à autodeterminação dos povos e a igualdade material em nível

internacional com a crescente pressão de que os países ricos devem ajudar os
países pobres porque seriam responsáveis por esta desigualdade.
O novo Estado é incentivador dos grupos sociais organizados. Identifica-
se a multiplicação das ONGs e demais grupos institucionalizados como a
sociedade civil organizada, as associações, sindicatos e outros grupos.
A mudança de visão também faz a mudança de programas sociais,
enquanto na segunda dimensão de direitos é típico do Estado o assistencialismo
(política do pão e leite, da cesta básica...), nesta nova visão o Estado deve exigir
uma contraprestação para os programas sociais (alfabetização solidária, bolsa-
escola, incentivo ao esporte, aumento do nível educacional...).
Por fim, cabe ressaltar que também existem avanços no que se refere às
garantias institucionais como a maior atenção ao funcionalismo público, a
autonomia municipal (já que é na comuna que está a maior participação possível
da sociedade), a exclusão de tribunais de exceção, garantias aos juízes, maior
preservação da liberdade de comunicação e de imprensa.
A palavra marcante desta terceira dimensão é a Fraternidade.

3.1.5. 4ª Geração ou dimensão (Paulo Bonavides)

Paulo Bonavides entende que a quarta dimensão de direitos humanos surge
a partir da década de 70 e são direitos relacionados aos povos como seres
humanos, habitantes de um mesmo planeta e por isso com interesses e direitos em
comum.
Cita o autor: a democracia como única forma de melhorar as relações
sociais em sentido macro, a globalização, o acesso à tecnologia e a informação
como direitos típicos de serem implementados ao longo desta quarta onda
renovatória.

3.1.6. 4o Geração ou dimensão (Noberto Bobbio)

Norberto Bobbio tem visão diferente dos direitos da quarta dimensão. Para
ele a partir da década de 90 e início do século XXI surgem novos direitos que
decorrem dos avanços na engenharia genética.
Segundo Bobbio a preocupação da quarta dimensão será com a proteção do
acervo genético da humanidade. Nota-se que a discussão começa a surgir na
legislação infraconstitucional com a questão da soja transgênica, da lei de
biossegurança, da lei de utilização de células troncos, já há legislações alienígenas
(estrangeiras) que falam da proibição de clonagem, de transplante de face, da
inseminação artificial e suas conseqüências.

3.1.7. Algumas considerações importantes

A quarta geração ou dimensão de direitos ainda não se mostra bem
consolidada tendo em vista a falta da constitucionalização de tais direitos e, na
maioria das vezes, ainda não se teve também a quebra de paradigma do Estado
anterior. Então, para as provas de concursos se faz mais importante a
consolidação das três primeiras dimensões que podem ser lembradas pelo lema
utilizado na revolução francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 9

Diz o STF:
MS 22.164 (STF): ―Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e
políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o
princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais) — que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o
princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de
titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o
princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados,
enquanto valores fundamentais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade.‖ (MS
22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17/11/95)
Pode-se pensar na ampliação de direitos fundamentais com a seguinte idéia:

3.2. UNIVERSALIDADE
Os direitos humanos, até pela caracterização de humanos, são para todos
os homens. Dirigem-se ao ser humano em razão da natureza de homem, em
caráter abstrato.
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 10

Porém, não se destinam somente ao ser humano, também se dirigem aos

seres abstratos que o homem cria como forma de serem titulares de direitos, como
são as pessoas jurídicas e, se destinam ainda, aos Entes atípicos – sem
personalidade jurídica própria.
Como regra, os direitos fundamentais devem ser concedidos a todos,
excetuando-se regra constitucional em contrário ou a lógica do sistema. Deve-se
interpretar os direitos fundamentais no sentido da concessão, da proteção e não no
sentido da restrição.
Vale o princípio “in dubio" pro concessão de direitos e garantias.

3.2.1. O caput do art. 5º em termos de universalidade de direitos

fundamentais
O artigo 5º caput traz uma redação que se mostra bastante restritiva ao se
que refere aos estrangeiros, diz:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade...
Repare que a Constituição procura, claramente, fazer a universalização ao
dizer que ―Todos são iguais perante a lei‖, desta forma a interpretação do que vem
em seqüência deverá ser tendente à ampliação, por isso, a natureza restritiva da
expressão ―estrangeiros residentes no País‖ já foi devidamente ampliada
(interpretação extensiva) pelo STF no sentido de que os estrangeiros de
passagem, no território brasileiro, também possuem direitos fundamentais no
Brasil.
Existem oito tipos de vistos que o estrangeiro pode receber e, destes, cinco
tipos permitem a residência – entretanto o direito se estende a todos que estejam
sobre a proteção do Brasil (no território ou em suas extensões – embaixadas...);
HC 74.051 (STF): ―A teor do disposto na cabeça do artigo 5º da Constituição
Federal, os estrangeiros residentes no País têm jus aos direitos e garantias fundamentais.‖
(HC 74.051, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 20/09/96)

3.2.2. Quanto às pessoas naturais

Logicamente, os brasileiros, em princípio, natos ou naturalizados são
titulares dos direitos fundamentais, até porque, como foi visto pode-se dizer que os
direitos fundamentais na Constituição são os direitos humanos dos brasileiros.
Também foi visto que os estrangeiros (e os apátridas), em princípio,
residentes e não-residentes também são destinatários de direitos fundamentais
enquanto protegidos pelo manto da soberania brasileira.

3.2.3. Pessoas jurídicas de direito privado

Como regra os direitos fundamentais das pessoas naturais poderão ser
estendidos às pessoas jurídicas, porém, aqui existem alguns ―pegas‖ que o
candidato deve ficar atento.
As pessoas jurídicas de direito privado, são basicamente: Associações,
sociedades, fundações, organizações religiosas, sindicatos e partidos políticos.
Alguns direitos fundamentais são típicos delas, como os incisos XVII a XXI do art.
5º (tratam de associações), o art. 8º (trata de sindicatos) e o art. 17 (trata de
partidos políticos).
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 11

Nesta qualidade gozam dos direitos:

À vida: Embora não tenham vida fisiológica/biológica possuem direito
à existência e por isso se atribui aos entes jurídicos a capacidade de
defender em juízo o direito à existência como prerrogativa do direito à
vida. Tanto é que o artigo 5º XIX diz que: as associações só poderão ser
compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado.
Igualdade: Possuem prerrogativas de serem tratados com igualdade
nos termos constitucionais e legais.
Direito à honra e ao dano moral ou à imagem: A empresa tem uma
imagem, um bom nome na praça e por isso pode exigir o respeito à sua
imagem. Porém, apenas quando as relações comerciais ficam
prejudicadas, ou quando sofre restrições de crédito ou outro prejuízo
objetivo é que se comprova o dano à pessoa jurídica.
Direito de propriedade: É ponto pacífico que a pessoa jurídica pode
ter propriedade e exigir o seu respeito.
Devido processo legal e suas conseqüências processuais: As
pessoas jurídicas podem atuar em juízo e por isso gozam do direito ao
devido processo legal, contraditório, ampla defesa, direito de defesa
técnica.
Acesso à informação: Também a pessoa jurídica tem direito de obter
informações dos órgãos públicos.
Assistência jurídica: Quando demonstrada a insuficiência de recursos
para atuar em juízo mediante advogado particular poderá a pessoa
jurídica utilizar de assistência jurídica patrocinada pelo Estado.
Vários outros direitos podem ser estendidos à pessoa jurídica, mas vamos
ficar por aqui para não tornar o rol cansativo.
Embora o rol a ser estendido seja bem grande há que se preocupar com
alguns direitos que não são dados às pessoas jurídicas (em razão da
impossibilidade fática):
Locomoção: Não se locomove, o empreendimento pode ser móvel
como é o caso de um carrinho de cachorro-quente, porém, a mobilidade
é sempre da pessoa natural e não da pessoa jurídica. Também não há
que se falar na mudança da sede, posto que nesta situação não há
propriamente uma locomoção e sim uma alteração no registro da pessoa
jurídica em razão da modificação do local do empreendimento.
Propor ação popular: Inclusive é o teor da Súmula 365 do STF:
Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

3.2.4. Pessoas jurídicas de direito público

A doutrina tem reconhecido que o Estado é também detentor de direitos
fundamentais e, assim como as pessoas jurídicas privadas tem direito à
propriedade e até mesmo à requisição de bens privados para utilização em caso de
iminente perigo público (5º XXV).
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 12

3.2.5. Entes atípicos

A doutrina majoritária entende que os entes atípicos (não são pessoa
jurídicas nem naturais) podem usar direitos compatíveis (de pessoas jurídicas). São
exemplos de entes atípicos: Entes morais, sociedades de fato, condomínio, espólio,
massa falida e o nascituro.

3.2.6. Relações privadas

É pacífico que os direitos fundamentais se aplicam em relações privadas. O
próprio STF já se manifestou neste sentido e o Ministro Gilmar Mendes deu o
seguinte voto no RE abaixo onde se questionava o direito de um associado ter o
devido processo legal na hora de ser excluído de uma associação:
RE 201.819 (STF): ―O tema versado nos presentes autos tem dado ensejo a uma
relevante discussão doutrinária e jurisprudencial na Europa e nos Estados Unidos. Valho-
me aqui de estudo por mim realizado constante da obra 'Direitos Fundamentais e Controle
de Constitucionalidade — Estudos de Direito Constitucional', sob o título 'Eficácia dos
direitos fundamentais nas relações privadas' (...). Assim, ainda que se não possa cogitar de
vinculação direta do cidadão aos direitos fundamentais, podem esses direitos legitimar
limitações à autonomia privada seja no plano da legislação, seja no plano da Interpretação.
É preciso acentuar que, diferentemente do que ocorre na relação direta entre o Estado e o
cidadão, na qual a pretensão outorgada ao indivíduo limita a ação do Poder Público, a
eficácia mediata dos direitos fundamentais refere-se primariamente a uma relação privada
entre cidadãos, de modo que o reconhecimento do direito de alguém implica o sacrifício de
faculdades reconhecidas a outrem. Em outros termos, a eficácia mediata dos direitos está
freqüentemente relacionada com um caso de colisão de direitos. A posição jurídica de um
indivíduo em face de outro somente pode prevalecer na medida em que se reconhece a
prevalência de determinados interesses sobre outros. (...) Essas considerações parecem
fornecer diretrizes mais ou menos seguras e, até certa parte, amplas, para a aplicação do
direito de defesa no caso de exclusão de associados. Todavia, afigura-se-me decisivo no
caso em apreço, tal como destacado, a singular situação da entidade associativa, integrante
do sistema ECAD, que, como se viu na ADI n° 2.054-DF, exerce uma atividade essencial na
cobrança de direitos autorais, que poderia até configurar um serviço público por delegação
legislativa. Esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a
aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao
contraditório e à ampla defesa (art. 5°, LIV e LV, da CF) ao processo de exclusão de sócio
de entidade. Estando convencido, portanto, de que as particularidades do caso concreto
legitimam a aplicabilidade dos direitos fundamentais referidos já pelo caráter público —
ainda que não estatal — desempenhado pela entidade, peço vênia para divergir,
parcialmente, da tese apresentada pela Eminente Relatora. Voto, portanto, pelo
conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento. (RE 201.819, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Informativo 405).
A principal diferença é que as relações que envolvem direitos fundamentais
são, em sua maioria, entre o particular e o Estado.
Ocorre que existe desigualdade jurídica entre o Estado e o particular e por
isto esta relação (Estado x indivíduo) é denominada uma relação vertical. Já
quando há uma relação entre particulares disputando direitos fundamentais em
juízo a relação passa a ser de igualdade jurídica, por isso dita relação é uma
relação horizontal de direitos fundamentais.

3.3. AMPLIAÇÃO
Tendo em visto a historicidade dos direitos fundamentais e sua capacidade
de expansão tem-se por característica a ampliação dos direitos fundamentais.
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 13

Assim é de se verificar que os direitos fundamentais são redigidos no texto

constitucional já com a cláusula de abertura, ou seja, já previsto como rol não
fechado, como rol não taxativo, não exclusivo. O rol de direitos fundamentais não
exclui outros direitos e por isso é um rol aberto, rol não limitativo.
O artigo 5º § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
A cláusula de abertura ora em análise permite a extensão de direitos
fundamentais por duas vias:

3.3.1. Direitos decorrentes

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados: Os direitos
fundamentais podem estar expressos em outros pontos da Constituição, não se
subsumem ao artigo 5º ou do 5º ao 17 – ―direitos decorrentes do regime por ela
adotados‖ conforme já foi visto ao se tratar da decisão do STF que considerou os
limites à tributação como direitos fundamentais insuscetíveis de abolição por meio
de Emenda. Outra questão ainda sobre discussão é a questão se poderia ser feita
a diminuição da imputabilidade penal, pois, embora muitos não sabem é matéria
constitucional regulada no artigo 228 da CF: ―São penalmente inimputáveis os menores de
dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.‖ Neste caso ainda não houve manifestação
do STF, porém, grande parte da doutrina que enfrenta o tema entende que a inimputabilidade até 18
anos é também direito fundamental.
Também podem estar implícitos (“direitos decorrentes dos princípios por
ela adotados”), ou seja, podem ser decorrência da interpretação da Constituição,
conforme o STF entende ser decorrente da cláusula do devido processo legal e do
Estado de Direito o princípio implícito da proporcionalidade ou razoabilidade.
Pode-se concluir o seguinte:
O que está no Art. 5o, seja regra ou princípio, está protegido por
cláusula pétrea e somente emenda que não tenha por pretensão a
abolição poderia ser aceita nestas matérias. O legislador
infraconstitucional só poderá restringir a aplicação de tais direitos
quando agir com razoabilidade (será visto à frente) ou quando
autorizado expressamente, nos limites da autorização constitucional
(novamente com razoabilidade).
O que está entre o Art. 6o e 17 poderá ser um princípio protegido,
desde que seja reconhecido pela jurisprudência constitucional como
princípio protetor da dignidade humana, porém a regra porventura
existente que implementa o princípio poderá ser flexibilizada (adequação
legislativa). Em outras palavras, o princípio poderá ser protegido
mediante interpretação do STF e a regra que o efetiva poderá ser
alterada desde que não venha a inviabilizar a eficácia do princípio a cuja
regra buscava implementar (novamente a flexibilidade da regra deverá
se feita de forma razoável).

3.3.2. Direitos constantes de tratados

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 14

seja parte: Neste ponto a interpretação deverá levar em conta a reforma do

Judiciário e a criação do art. 5º §3º que, expressamente, permite que os direitos
fundamentais constantes de tratados internacionais tenham status constitucional.
A. Tratados internacionais anteriores à EC 45/2004 dependiam de:
Assinatura do Presidente da República, posto que ele é o Chefe de
Estado e competente, segundo o artigo 84 VIII, para tanto.
Ratificação do tratado pelo Congresso Nacional por Decreto
Legislativo, nos termos do artigo 49, I por maioria simples.
Edição de decreto executivo do Presidente da República publicando o
tratado internacional já ratificado pelo Congresso.
O STF entendia que, como o tratado internacional era aprovado pela forma
de maioria simples (ou relativa), não poderia, tendo em vista a rigidez constitucional
e sua conseqüente supremacia formal, alterar, revogar ou acrescentar normas no
ordenamento jurídico nacional com status constitucional.
Um exemplo bastante ilustrativo diz respeito ao pacto de direitos
interamericanos, o Pacto de São José da Costa Rica, decreto 678/92 que
estabelecia em seu art. 7o item 7: ―Ninguém deve ser detido por dívida, exceto por
obrigação alimentar‖, excluindo por interpretação lógica a possibilidade de, no
Brasil, alguém ser preso pelo fato de ser depositário infiel. A CF estabelece que
(Art. 5º LXVII): ―não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;‖. Esse conflito de normas fez com que o STF interpretasse a
norma do tratado como norma infraconstitucional, não sendo, portanto, apta a
revogar ou suspender a norma constitucional.
B. Tratados após a EC 45/2004: Os direitos fundamentais constantes de
tratados ou convenções internacionais poderão ingressar o ordenamento
jurídico com equivalência às normas constitucionais. A partir de então,
quando houver conflito entre a norma constitucional e o tratado irá prevalecer
a norma mais benéfica. A redação do artigo 5º §3º é:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Os tratados que forem formalizados com o novo procedimento também
seguirão as fases normais, ou seja, serão assinados pelo Presidente da República.
O Congresso Nacional terá a discricionariedade para escolher se seguirão a nova
forma ou a forma anterior (dois turnos ou um turno, três quintos ou maioria simples)
e, após ratificados, serão publicados pelo Presidente da República, já que não se
tratam propriamente de Emenda Constitucional e sim de tratado internacional com
equivalência hierárquica a emendas constitucionais.
Há doutrina que entende que o Congresso Nacional poderia dar nova forma
aos tratados já internalizados desde que passasse novamente pelo processo de
ratificação. Isso traria a hierarquia superior e, portanto, maior estabilidade para os
tratados internacionais que já haviam sido ratificados.
C. Conclusão sobre tratados internacionais:
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 15

Tratados internacionais sobre assuntos diversos que não sejam

direitos humanos já ratificados (antes da EC 45/2004), necessariamente
terão status de lei ordinária.
Tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à EC
45/2004 já aprovados por maioria simples continuam a ter status de lei
ordinária.
Tratados internacionais sobre assuntos diversos que não sejam
direitos humanos aprovados após a EC 45/2004 só podem ser
aprovados pela forma tradicional (maioria simples e um turno) e por isso
continuarão a ter status de lei ordinária.
Tratados internacionais sobre direitos humanos após a EC 45/2004
que forem aprovados por maioria simples (forma tradicional) também
terão status de lei ordinária. Entende-se que o Congresso não é
obrigado a aprovar pelo procedimento especial (semelhante à Emenda),
conforme a expressão ―que forem aprovados‖.
Tratados internacionais sobre direitos humanos após a EC 45/2004
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, terão
status de emenda constitucional.

3.4. LIMITABILIDADE OU RELATIVIDADE

Os direitos não são absolutos.
José Afonso da Silva cita a liberdade de pensar ou de consciência e crença
como direito absoluto tendo em vista que não há como o direito tutelar o íntimo, o
pensamento. Porém, a própria manifestação do pensamento já sofre restrições. Por
isso, deve-se ter em mente a regra de que os direitos fundamentais, assim como
outros direitos, não são absolutos e podem sofrer condicionamentos em abstrato
ou em concreto.
Há, basicamente, duas maneiras de os direitos fundamentais sofrerem
restrições, serem relativizados ou limitados. A primeira seria a restrição imposta,
em abstrato, pelo legislador ao criar leis restritivas de direitos fundamentais. A
segunda se daria por meio do Poder Judiciário na sentença, de forma concreta,
quando há colisão de direitos fundamentais e há que dar prevalência de um direito
em detrimento de outro, de acordo com a situação em análise.
No caso de conflito entre direitos fundamentais o papel do intérprete é
buscar a harmonização prática visando também o princípio da máxima
efetividade, que deve reger os direitos fundamentais. Ainda que a regra é que os
direitos não são absolutos, também há outra regra de que os direitos devem gozar
da máxima efetividade possível dentro do ordenamento jurídico.
Algumas premissas a serem seguidas na questão sobre a limitação dos
direitos fundamentais:
A. As restrições, quando houver colisão nos casos concretos, deverão ser
feitas de acordo com critérios de proporcionalidade para que a ponderação
não afete demasiadamente um direito em detrimento de outro, ou seja, ao
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 16

decidir pela restrição de um direito fundamental a restrição deverá ser a

mínima possível.
B. O princípio da concordância prática ou da harmonização dos direitos
fundamentais implica que nunca se revogará um direito em detrimento de
outro. Apenas pode-se diminuir o âmbito de abrangência (ou incidência) de
acordo com o caso concreto. Os direitos fundamentais não se revogam pela
colisão em casos concretos ou o aparente conflito, mesmo que um direito não
prevaleça num caso concreto não há impedimento de que ele prevaleça em
outro caso.
C. Não existem direitos fundamentais mais importantes, em abstrato, do que
outros. Tendo por base a premissa de que a Constituição é uma unidade em
harmonia e que não há hierarquia entre normas constitucionais, há de se
fazer a verificação de qual situação será mais ou menos valorada apenas no
caso concreto, na prática, não há como fixar-se de antemão, em abstrato,
qual direito irá prevalecer.
D. Os direitos fundamentais não servem de escudo para a prática de
atividades ilícitas e por isso é possível a restrição aos direitos fundamentais
caso seja verificada a utilização destes para encobrir atividades ilícitas.
HC 82.424 (STF): "As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem
ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria
Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de
liberdade de expressão não consagra o 'direito à incitação ao racismo', dado que um direito
individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os
delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da
igualdade jurídica." (HC 82.424, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19/03/04)
E. As situações excepcionais (Estado de defesa ou de sítio) permitem a
restrição a certos direitos fundamentais – conferir, especialmente, os artigos
136 e 139.
Decisão do STF: Bem de família de fiador pode ser penhorado, entende o plenário
O único imóvel (bem de família) de uma pessoa que assume a condição de fiador
em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplência do locatário. A
decisão foi tomada por maioria pelo plenário do Supremo Tribunal Federal que rejeitou um
Recurso Extraordinário (RE 407688), no qual a questão era discutida.
(...)
O julgamento
Durante o julgamento pelo plenário do STF, os ministros debateram duas questões:
se deve prevalecer a liberdade individual e constitucional de alguém ser ou não fiador, e
arcar com essa respectiva responsabilidade, ou se o direito social à moradia, previsto na
Constituição, deve ter prevalência.
(...)
Mas prevaleceu o entendimento do relator. Por 7 votos a 3, o plenário acompanhou
o voto do ministro Cezar Peluso e negou provimento ao Recurso Extraordinário, mantendo,
desta forma, a decisão proferida pelo Tribunal de Alçada de São Paulo, que determinou a
penhora do bem de família do fiador.
MS 23.452 (STF): "Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não
há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter
absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do
princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção,
por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou
coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O
estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 17

estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas
incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do
interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
12/05/00)
MS 24.369 (STF): "Delação anônima. Comunicação de fatos graves que teriam sido
praticados no âmbito da administração pública. Situações que se revestem, em tese, de
ilicitude (procedimentos licitatórios supostamente direcionados e alegado pagamento de
diárias exorbitantes). A questão da vedação constitucional do anonimato (CF, art. 5º, IV, in
fine), em face da necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais
desviantes. Obrigação estatal, que, imposta pelo dever de observância dos postulados da
legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna
inderrogável o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse
público. Razões de interesse social em possível conflito com a exigência de proteção à
incolumidade moral das pessoas (CF, art. 5º, X). O direito público subjetivo do cidadão ao
fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitação
externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situação de tensão
dialética entre princípios estruturantes da ordem constitucional. Colisão de direitos que se
resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderação dos valores e interesses em
conflito. Considerações doutrinárias. Liminar indeferida." (MS 24.369, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 16/10/02)

3.4.2. Limitações no próprio texto constitucional (rol exemplificativo)

A vida não impede pena de morte em caso de guerra declarada;
A liberdade de locomoção não impede a prisão em flagrante ou em
virtude de decisão judicial;
A presunção de inocência não impede prisão cautelar por ordem
judicial;
O direito de propriedade não impede a desapropriação;
A igualdade não impede desigualdades razoáveis, baseadas em
critérios úteis, necessários ou proporcionais, como a desigualdade entre
natos e naturalizados quanto a cargos ou para extradição ou entre
homens e mulheres quanto à licença em razão de nascimento de filho ou
para aposentação e outros.

3.4.3. Limitação ao legislador – Princípio da proibição de excessos

Ao regular situações em que haverá necessidade de impor limitações aos
direitos fundamentais, o legislador também tem limites que devem ser respeitados
sob pena de a lei ser considerada inconstitucional por ausência de razoabilidade.
Os limites aplicados ao legislador no momento de criar leis que cerceiem
direitos fundamentais têm recebido o nome de ―Teoria dos limites aos limites‖.
o
Outra forma de limitar o legislador é criar reserva legal simples (Art. 5 VI ou
o
VII) ou reserva legal qualificada (Art. 5 XII) porque o legislador fica condicionado a
certa espécie normativa ou a certa espécie e certos fins (veja sobre o princípio da
legalidade nos comentários aos direitos fundamentais em espécie).
O STF entende que o princípio do devido processo legal – 5º LIV: ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal – não deve
ser visto apenas em sua acepção formal (para o processo judicial), mas sobretudo,
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 18

deve ser visto como forma de averiguar se uma lei que interfira na propriedade ou
na liberdade das pessoas foi razoável.
Caso seja detectada na lei restritiva de direitos fundamentais a sua
dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim
perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito
(desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido,
poderá o STF, segundo palavras do Ministro Gilmar Mendes, declarar a lei em
questão inconstitucional com base na cláusula do devido processo legal em sua
acepção substantiva.
Portanto, o devido processo legal é uma limitação ao legislador no momento
de estabelecer limitações aos direitos fundamentais. Por isso, o STF tem usado tal
princípio para declarar a inconstitucionalidade de leis que sejam desarrazoadas.
A. Princípio da proporcionalidade ou limitação ao excesso: Nasce na
França, decorrente da ―jurisdição administrativa‖, ou seja, vem do Direito
Administrativo para o Constitucional. Na França, caberia recurso
administrativo quando o ato tivesse eivado de excesso de poder (desvio de
poder).
B. Princípio da proporcionalidade ou proibição de excesso: Na origem
alemã o princípio da proporcionalidade também deriva do Direito
Administrativo e visa controlar o poder de polícia que não pode ultrapassar as
medidas necessárias para proporcionar o bem comum. O Tribunal
Constitucional Alemão elevou o princípio da proporcionalidade à matéria
Constitucional ao decidir que o legislador não deve exceder na sua liberdade
de inovação do ordenamento jurídico criando leis que restrinjam
excessivamente os direitos fundamentais, ou seja, a base constitucional é o
próprio Estado de Direito.
Segundo o Tribunal Constitucional Alemão: ―O meio empregado pelo legislador
deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequada
quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário quando o
legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou
limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental‖.
C. Princípio razoabilidade: Com este nome os americanos têm-se utilizado
da cláusula do devido processo legal para que os juízes possam dizer quando
uma lei feriu ou não, excessivamente, um direito fundamental. O devido
processo legal passou de uma visão adjetiva, processual para uma visão
material, substantiva. Quando analisado pelo lado formal, processual o devido
processo legal impõe a garantia de que o processo será ordenado conforme a
legalidade. Já na acepção substantiva, material, o devido processo legal
significa que a legislação restritiva de direitos tem de ser necessária,
adequada e contenha as justas medidas para alcançar o objetivo visado.

3.4.4. Subprincípios da Razoabilidade ou Proporcionalidade em sentido

amplo
A razoabilidade ou proporcionalidade em sentido amplo impõe ao legislador
que este verifique a legitimidade dos meios utilizados, ou seja, verifique se está
atendendo à reserva legal e, especialmente:
A. Princípio da Adequação: Seja verificada a pertinência entre a norma a
ser produzida e a finalidade que se deseja ver alcançada, ou seja, verificar a
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 19

utilidade daquela restrição para atingir o resultado desejado. A resposta da

pergunta ―O meio escolhido é hábil para a obtenção do resultado esperado?‖
deverá ser positiva ou a lei já é considerada inconstitucional. Nesta primeira
análise não se verifica se há ou não outro meio e, havendo, se este outro
meio seria mais gravoso. A análise agora é somente sobre a possibilidade de
resolver o problema que a lei se propôs.
B. Princípio da Necessidade: Seja verificada a real indispensabilidade da
restrição a ser implementada e se tal restrição é a menos gravosa entre as
possíveis (princípio da menor lesão). Deve ser respondida positivamente a
seguinte questão: ―Este meio é indispensável?‖ e, negativamente, a seguinte
questão: ―Não existe outro meio menos gravoso?‖. Para que uma lei seja
declarada inconstitucional por desnecessidade é importante que haja outro
meio menos gravoso – menor restrição – e apto a produzir o mesmo efeito ou
um efeito melhor – meio mais idôneo. Lembrando que só se analisa a
necessidade após passar pelo filtro da adequação, algo só pode ser
necessário se for adequado, porém, nem tudo que é adequado poderá ser
necessário.
C. Princípio da Proporcionalidade: Que impõe ao legislador a verificação da
compatibilização entre os resultados alcançados e as restrições impostas,
verificando, em caráter pragmático a proporção entre os fins e os meios, entre
resultados e objetivos, entre ganho obtido e restrição realizada. Deve ser
respondida positivamente a seguinte pergunta: ―O bem proporcionado
compensou a restrição efetuada?‖. Em algumas ocasiões é possível verificar
que ao passar pelo exame da necessidade ainda outros exames poderão ser
feitos. Gilmar Ferreira Mendes cita que:
O legislador deve considerar as peculiaridades do bem ou valor
patrimonial objeto da proteção constitucional;
O legislador deve considerar o significado do bem para o proprietário;
O legislador deve assegurar uma compensação financeira ao
proprietário em caso de grave restrição à própria substância do direito de
propriedade;
Se possível, deve o legislador atenuar o impacto decorrente da
mudança de sistemas mediante a utilização de disposições transitórias
evitando as situações traumáticas, de difícil superação.
ADIn 1.511-MC (STF): "Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituição de 1988
consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV
e LV, do art. 5º, respectivamente. (...) Due process of law, com conteúdo substantivo — substantive
due process — constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com
justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality),
devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir.
Paralelamente, due process of law, com caráter processual — procedural due process — garante às
pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa." (ADI 1.511-MC, voto do Min. Carlos
Velloso, DJ 06/06/03)
ADIn 1.158-MC (STF): Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal — objeto
de expressa proclamação pelo art. 52 LIV, da Constituição — deve ser entendida, na abrangência
de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter
ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como
decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável.
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 20

A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos

e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou,
como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das
atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente,
de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações
normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da
função estatal.

3.4.5. Reserva jurisdicional

A reserva jurisdicional se compõe de uma garantia dos indivíduos de que
determinada intervenção a um direito fundamental dependerá de ordem judicial,
sendo excluídos até mesmo as autoridades que, de qualquer forma, possuam
poderes semelhantes ou equiparados aos juízes.
Nas matérias de reserva jurisdicional qualquer autoridade administrativa
(delegado, diretor, corregedor...), do Ministério Público (promotor, procurador...) ou
mesmo Parlamentar (CPI ou outras comissões) estão excluídas de causar lesão ao
direito fundamental protegido pela reserva jurisdicional.
São exemplos:
A. Busca e apreensão domiciliar – art. 5º XI;
B. Violação de comunicação telefônica enquanto ela ocorre, ou seja,
interceptação telefônica – art. 5º XII;
C. Determinação de culpabilidade no âmbito penal (pena em razão de crime)
– art. 5º LVII;
D. Decretação de prisão cautelar – art. 5º LXI.

3.5. INTERDEPENDÊNCIA
Os direitos fundamentais se interagem com as garantias fundamentais para
formar uma rede de proteção do indivíduo contra o Estado ou mesmo para exigir
deste a prestação de serviços essenciais para a dignidade da pessoa humana.
Neste sentido os direitos fundamentais estão interligados às garantias
fundamentais porque os direitos necessitam das garantias para assegurar uma
proteção efetiva. Por isso vê-se no texto constitucional que a liberdade de
locomoção é atribuída em época de paz e é protegida por meio de habeas corpus.
Também se vê que o acesso à informação é gratuito e por isso o remédio do
habeas data também será gratuito.

3.6. COMPLEMENTARIEDADE
Os direitos e garantias fundamentais se complementam na medida em que
um direito não pode ser interpretado isoladamente, sem observar-se a rede
protetiva que a Constituição cria.
Por exemplo, trabalhando com o princípio do devido processo legal, que já é
uma complementação ao princípio da dignidade da pessoa humana vê-se que não
há devido processo legal (em sua vertente judicial) sem amplo acesso à justiça,
não há acesso há ordem jurídica justa se o juiz ou tribunal for de exceção, não há
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 21

processo justo se a parte não tiver um defensor e por isso o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.
Assim também outros direitos fundamentais devem ser interpretados com
outros direitos fundamentais. Se a vida privada e a intimidade são invioláveis então,
nada mais fácil de concluir que a regra é que o domicílio e a comunicação também
sejam invioláveis.

3.7. CONCORRÊNCIA
Os direitos fundamentais constituem-se em rol bastante extenso de forma
explícita, mas também existem os direitos fundamentais implícitos – como o
princípio da proporcionalidade ou o princípio da proibição à auto-incriminação.
Portanto, não há impedimento de que uma mesma pessoa possa utilizar, em
conjunto, simultaneamente, dois ou mais direitos fundamentais – muito
pelo contrário porque vários deles são interdependentes.
Portanto, os direitos fundamentais podem ser usados em conjunto, por
exemplo: o direito de informação está atrelado ao direito de opinião. O direito à
intimidade protege a invasão domiciliar, que por sua vez é uma das facetas do
direito à propriedade.

3.8. EFETIVIDADE
As normas constitucionais e, em especial, os direitos fundamentais gozam
da máxima efetividade possível já que são normas que estão localizadas no ápice
da pirâmide normativa, estão na Lei Fundamental e Suprema do Estado.
O princípio da máxima efetividade aos direitos fundamentais procura garantir
que os direitos fundamentais não sejam violados ou aniquilados por ações estatais,
ou ainda, sejam tornados inefetivos por falta de ação estatal para a sua
concretização.
A Constituição diz:
Art. 5º § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
Sendo assim os direitos fundamentais merecem dos poderes constituídos a
máxima proteção e a maior busca possível para sua efetivação.

3.8.1. Legislativo
O legislador tem o papel de densificar os direitos fundamentais,
concretizando-os mediante leis infraconstitucionais necessárias à sua definição e
amplitude. O papel do legislador é minudenciar os direitos fundamentais fazendo
com que sejam de fácil aplicação e integração ao ordenamento jurídico.

3.8.2. Executivo
O administrador tem o papel de zelar, proteger, guardar e, principalmente,
respeitar os direitos fundamentais. Alguns direitos fundamentais dependem de
atuação também do Poder Executivo e, por isso, cabe a ele efetivar e prestar
direitos fundamentais para que a concretização dos direitos seja efetiva.
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 22

3.8.3. Judiciário
O julgador tem o papel de proteger, resguardar, fazer valer e garantir os
direitos fundamentais quando seja levada ao seu conhecimento qualquer lesão ou
ameaça a direito. O judiciário é o grande protetor dos direitos fundamentais e se
legitima na medida em que os torna efetivos, protegendo-os contra as
arbitrariedades das demais autoridades estatais.

3.8.4. Proteção mediante Emenda Constitucional

Os direitos e garantias fundamentais (individuais) também são protegidos
contra Emenda Constitucional que seja tendente a alterar seu núcleo essencial.
Carl Schmitt diz que os direitos fundamentais (cláusulas pétreas) são cláusulas de
continuidade constitucional.

3.8.5. Proteção contra a omissão do Estado

Além do mandado de segurança, que pode ser usado contra ação ou
omissão dos poderes públicos que estejam ferindo direito líquido e certo, a
Constituição de 1988 inovou ao trazer duas ações constitucionais específicas para
que o Judiciário possa fazer o controle das omissões do Estado que estejam
ferindo um direito individual ou a própria Constituição.
Art. 5º LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade:
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias
e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
O mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão
são mecanismos que procuram efetivar o enunciado do Art. 5º §1º. Assim, procure
não confundir a vontade constitucional em dar aos direitos fundamentais
aplicabilidade imediata e a afirmação constante em provas que dizem que os
direitos fundamentais são normas de eficácia plena. Conforme foi estudado em
parte anterior desta obra, nem todos os direitos fundamentais têm eficácia plena,
porém, mesmo aqueles que dependem de lei integradora, deverão ser integrados o
mais rápido possível para que tenham aplicabilidade imediata, sob pena de o
Judiciário intervir mediante a provocação do interessado (mandado de injunção) ou
de um legitimado (Ação direta de inconstitucionalidade por omissão).

3.9. IRRENUNCIABILIDADE
Os direitos fundamentais podem não ser exercidos, porém, jamais
renunciados. O fato de um sujeito não querer se locomover não o tirará, quando
quiser, de usar o direito de locomoção.
Alguém que não queira exprimir seu pensamento tem o direito de não fazê-
lo, porém, a ordem jurídica o protegerá quando quiser fazê-lo.
O detentor de direitos fundamentais poderá fazer concessões temporárias
(jamais permanentes) sobre algum de seus direitos fundamentais, desde que a
concessão não seja violadora da própria dignidade da pessoa humana. Assim, não
André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 23

é inconstitucional um contrato de exposição na mídia, porém, não se pode exigir o

cumprimento ideal do contrato caso o contratante não queira mais se expor, poderá
se resolver em perda e danos, mas não se poderá obrigá-lo à exposição.

3.10. IMPRESCRITIBILIDADE
A falta de exercício não torna os direitos fundamentais prescritos. Assim
como não se pode renunciar os direitos fundamentais (permanentemente), também
não incide sobre eles a ação do tempo. O não uso dos direitos fundamentais não
interfere na proteção que gozam perante a ordem jurídica.

3.11. INALIENÁVEIS
Os direitos fundamentais, em sua grande maioria, não admitem a alienação
posto que a venda seria uma renúncia. Os direitos fundamentais personalíssimos,
por falta de conteúdo material, são indisponíveis dentro do comércio, não é lícito a
alienação da liberdade ou da intimidade.

4. FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos e garantias fundamentais possuem dois papéis, ambos de
defesa.

4.1.1. Competência negativa para os Poderes Públicos

Os poderes públicos ficam impedidos de violar os direitos fundamentais, seja
para não editar leis que firam, desarrazoadamente os direitos fundamentais, seja a
vedação de condutas administrativas que violem direitos fundamentais, seja por
decisões judiciais que desconsiderem a máxima efetividade dos direitos
fundamentais.

4.1.2. Poder de exercer positivamente os direitos fundamentais

Poder de exigir do próprio Estado a limitação a que este está sujeito, ou
seja, poder de exigir mediante as garantias postas pela ordem jurídica o respeito
aos direitos fundamentais.