Aplicabilidade e limites das cláusulas de não concorrência nos contratos de franquia

Aplicabilidade e Limites das

Cláusulas de Não Concorrência

Nos Contratos de Franquia

2019

Alexandre David Santos

APLICABILIDADE E LIMITES DAS CLÁUSULAS DE NÃO CONCORRÊNCIA NOS CONTRATOS DE FRANQUIA

© Almedina, 2019

AUTOR: Alexandre David Santos

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: Roberta Bassanetto

REVISÃO: Camilla Bazzoni de Medeiros

ISBN: 978-85-8493-480-5

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Santos, Alexandre David

Aplicabilidade e limites das cláusulas de não concorrência nos contratos de franquia / Alexandre David Santos 2018. -- São Paulo : Almedina, 2019.

Bibliografia.

ISBN 978-85-8493-480-5

1. Contratos - Brasil 2. Franquias (Comércio varejista) -

Legislação - Brasil 3. Jurisprudência Brasil I. Título. .

18-19611                                     CDU-34:339.176

Índices para catálogo sistemático:

1. Franquias : Leis : Direito 34:339.176

Maria Alice Ferreira - Bibliotecária - CRB-8/7964

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Fevereiro, 2019

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132, Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

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www.almedina.com.br

À Juliana, minha mulher, que me incentivou, apoiou e inspirou

a trilhar os caminhos do Mestrado Profissional

para que um novo mundo fosse descoberto

AGRADECIMENTOS

Ao meu pai (in memoriam), pelos ensinamentos de vida e incondicional apoio e incentivo aos meus estudos, permitindo-me atingir os objetivos mais desafiadores para a minha realização pessoal e profissional.

Em especial ao Professor Wanderley Fernandes, pelos profundos e modernos ensinamentos acadêmicos que não só contribuíram para a qualidade desta obra, mas principalmente introjetaram o interesse na busca de fazer o melhor, traduzido pela possibilidade de fazer do direito um efetivo instrumento capaz de atender aos anseios do ideal de justiça.

Ao brilhante Professor Mario Engler, pelas inesquecíveis aulas do Mestrado Profissional, que despertaram o desejo de aprofundamento na tese de temas para a escolha e o desenvolvimento deste livro.

À Associação Brasileira de Franchising (ABF), em especial à Dra. Edna dos Anjos, pela dedicação e presteza no franqueamento das cláusulas de não concorrência dos associados.

PREFÁCIO

A obra publicada por Alexandre David Santos é fruto de cuidadoso trabalho de pesquisa realizado pelo autor no âmbito do Mestrado Profissional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (FGV DIREITO SP).

O trabalho discute as cláusulas de não concorrência inseridas em contratos de franquia, não apenas sob a óptica dos fundamentos jurídicos, mas também com a preocupação de identificar sua função socioeconômica e o campo de aplicação na prática negocial. Para isso, o autor se valeu de sua própria experiência profissional, enriquecida pela análise de uma amostra de contratos de franquia, tendo ao final constatado a existência de grande variação de modelos, conforme o tipo de atividade franqueada.

O trabalho chama atenção ainda para a fragilidade jurídica a que muitas dessas disposições contratuais estão expostas, o que contribui para agravar o risco de invalidação ou modulação por interferência do Poder Judiciário. Para mitigar tais riscos, aponta requisitos mínimos, traça limites e sugere a adoção de cautelas específicas na fase de elaboração contratual. Além da observância de aspectos formais, o autor destaca que o impedimento de competição imposto ao franqueado precisa ter racionalidade econômica e fazer sentido no contexto do caso concreto.

Os requisitos essenciais para assegurar a validade do compromisso de não concorrência consistem basicamente na delimitação geográfica, na duração temporal e na definição do seu objeto. Esses requisitos precisam estar atendidos tanto na forma quanto na substância, o que exige do operador do direito a capacidade de fazer juízos de razoabilidade a partir da compreensão dos legítimos interesses dos atores envolvidos (franqueador, rede atual de franqueados e antigos franqueados).

Adicionalmente, o autor recomenda que a redação da cláusula leve em conta alguns requisitos estratégicos, de modo a não comprometer sua efetividade prática. Conforme as circunstâncias, convém que o contrato de franquia disponha sobre a possibilidade de a inadimplência do franqueador exonerar o franqueado da obrigação de não competir. Sugere ainda que o contrato seja expresso na proibição do exercício da atividade concorrente por intermédio de pessoas ligadas.

Já em outros contextos, a essencialidade da atividade exercida pelo franqueado na comunidade em que atua, o seu caráter uniprofissional e o domínio prévio do conhecimento transmitido pelo franqueador são fatores que podem justificar a modulação da cláusula de não concorrência. Por essa razão, necessitam ser cuidadosamente sopesados quando da modelagem contratual.

Por fim, existem os requisitos de eficiência, em que se destaca a estipulação de multa penal para o caso de violação da cláusula de não concorrência. No entanto, para ser plenamente aplicável, a penalidade pecuniária deve ser fixada em montante compatível com a substância econômica do contrato de franquia.

Como o próprio autor reconhece, o estudo realizado tem por objetivo orientar a elaboração estratégica de cláusulas de não concorrência que possam ser interpretadas com segurança jurídica de modo a afastar a concorrência desleal, mas que também delimitem as circunstâncias do caso concreto por meio da modulação ora proposta.

A abordagem adotada no trabalho é um bom exemplo do modelo de pesquisa jurídica que se pretende desenvolver no Mestrado Profissional da FGV DIREITO SP. A tônica, neste caso, recai sobre o caráter aplicado da pesquisa, relevado principalmente pelo elemento prescritivo, sob a forma de recomendações de conduta ou de ação prática, dirigidas precipuamente aos operadores do direito.

Nesse sentido, o trabalho não se limita a discutir uma questão conceitual ou um problema hermenêutico situado no plano puramente abstrato. Ao contrário, preocupa-se com a compreensão do contexto fático, a partir de uma visão integrada e multidisciplinar da realidade, para então formular juízos estratégicos juridicamente embasados. Essa postura transcende a dicotomia clássica entre lícito e ilícito, que tem orientado a produção doutrinária na área jurídica.

Daí por que se espera que a obra proporcione ao leitor a aquisição de conhecimento qualificado e teoricamente robusto, porém igualmente útil e diretamente aplicável no meio profissional.

MARIO ENGLER PINTO JUNIOR

Professor e Coordenador do Mestrado Profissional da FGV DIREITO SP

SUMÁRIO

AGRADECIMENTOS

PREFÁCIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1 – O TEMA

1.1. Preâmbulo

1.2. Problema Geral do Tema

1.3. Procedimentos Metodológicos da Obra

1.4. Justificativa

1.5. Estrutura do Livro

CAPÍTULO 2 – REFERENCIAL TEÓRICO

2.1. Breves Considerações

2.2. Definição de Franchising

2.3. Contrato de Franquia

2.4. Cláusula de Não Concorrência e Concorrência Desleal

2.4.1. A Atividade Essencial, Uniprofissional e o Prévio Domínio do Know-How

2.4.2. Descumprimento Contratual do Franqueador

2.4.3. Responsabilidade de Parentes e Sócios: Característica Intuitu Personae

2.4.4. Assimetria Contratual – PL nº 487/2013 e nº 1.572/2011

2.4.5. Dependência Econômica

CAPÍTULO 3 – POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA E A NÃO CONCORRÊNCIA NO DIREITO NORTE-AMERICANO

3.1. Jurisprudência Brasileira

3.1.1. Supremo Tribunal Federal (STF)

3.1.2. Superior Tribunal de Justiça (STJ)

3.1.3. Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP)

3.1.4. Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG)

3.1.5. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ)

3.1.6. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS)

3.2. Cláusula de Não Concorrência no Direito Norte-Americano

CAPÍTULO 4 – ANÁLISE DA AMOSTRA SELECIONADA

4.1. Cláusula de Não Concorrência em Contratos de Franquia

4.1.1. Alimentação

4.1.2. Negócios, Serviços e Conveniência

4.1.3. Vestuário

4.1.4. Acessórios Pessoais, Calçados e Tênis

4.1.5. Lavanderia, Limpeza e Conservação

4.1.6. Cosméticos e Perfumaria

4.1.7. Farmácia

4.1.8. Odontologia

4.1.9. Hotelaria

4.1.10. Idiomas

4.2. Soluções Práticas e Considerações Finais

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

ANEXOS

Anexo I – Lei da Franquia

Anexo II – Código de Consulta e Princípios Éticos

INTRODUÇÃO

Esta obra tem como tema a relação entre franqueador e franqueado. Nosso questionamento sobre o tema se refere à possibilidade do impedimento da utilização do know-how e da atividade desenvolvida pelo ex-franqueado, seja durante a vigência contratual, seja ao término da relação contratual. Tendo isso em vista, traçamos os seguintes objetivos para nosso estudo: explorar as cláusulas de não concorrência para revelar como estão sendo utilizadas e aplicadas pelos principais franqueadores no Brasil; identificar seus limites; analisar a jurisprudência acerca do tema e propor soluções práticas. Tais estudos se justificam, pois poderão contribuir com respostas e soluções aos operadores do sistema de franchising. Para o desenvolvimento do tema, apresentamos inicialmente breves considerações sobre a origem e o desenvolvimento do setor de franquias no Brasil. Tal levantamento nos dá a noção exata do contexto em que o tema está inserido, sobretudo no âmbito jurídico. Na sequência, trataremos das definições de franchising sob o ponto de vista técnico, empresarial e legal.

Questão fundamental para compreensão e interpretação do tema é a análise das características do contrato de franquia. Nesse ponto, o estudo se direciona apenas para os elementos nucleares do contrato de franquia, capazes de gerar efeitos práticos cujos resultados nos interessam. Há, portanto, uma delimitação de análise para evitar digressões desnecessárias.

Já o núcleo do livro se constitui da análise dos seguintes aspectos: histórico, jurisprudencial, doutrinário, legal e comercial das cláusulas de não concorrência, perpassando pela livre concorrência.

No aspecto histórico, a referência é o caso da Cia de Tecidos Juta, defendido por Rui Barbosa; a abordagem jurisprudencial nos revela a recente decisão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) sobre o julgamento das cláusulas de raio, que mantêm afinidades e identidade de fundamentos com as cláusulas de não concorrência, mas que não se confundem; já os dispositivos legais, normas constitucionais e a orientação doutrinária balizam o estudo; no aspecto comercial, destacamos caso Wizard x Wisdom, considerado o leading case do setor de franchising; e, por fim, ainda que não seja objeto de análise da obra, apresentamos a posição do Cade ao julgar o caso do Shopping Center Norte, trazendo precedentes das Supremas Cortes dos Estados de Connecticut e Ohio, nos EUA.

Ainda como temas centrais, abordamos questões sobre a atividade essencial, uniprofissional, prévio domínio do know-how, descumprimento contratual do franqueador e responsabilidade de parentes e sócios sob a ótica da característica intuitu personae do contrato de franquia, responsáveis pela nossa construção do que chamamos de requisitos estratégicos, conforme definição estabelecida para este livro.

A atividade essencial será analisada sob o ponto de vista legal para fins de regulamentar o direito de greve; a atividade uniprofissional desafia a confrontação de princípios constitucionais da livre iniciativa, liberdade profissional e livre concorrência, levando em consideração a teoria da ponderação proposta por Robert Alexy; o prévio domínio do know-how justifica a adoção de uma postura