Naming Rights de Bens Públicos

Naming Rights

de Bens Públicos

2017

Luis Felipe Sampaio

NAMING RIGHTS DE BENS PÚBLICOS

© Almedina, 2017

AUTOR: Luis Felipe Sampaio

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-858-49-3355-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Sampaio, Luis Felipe

Naming Rights de Bens Públicos / Luis Felipe

Sampaio. -- São Paulo : Almedina, 2017.

Bibliografia

ISBN: 978-858-49-3355-6

1. Bens públicos 2. Bens públicos - Brasil 3.

Direito de nome 4. Marca de produtos I. Título.

17-03433 CDU 351.713(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Naming Rights : Bens públicos :

Direito administrativo 351.713(81)

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

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Abril, 2017

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132, Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

[email protected]

www.almedina.com.br

AGRADECIMENTOS

A presente obra corresponde a uma versão atualizada e revisada de minha dissertação de Mestrado em Direito Público na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, a qual foi aprovada com grau máximo e recomendação de publicação por distinta banca examinadora, composta por Rodrigo Brandão, Alexandre Aragão e Floriano de Azevedo Marques Neto.

Naquela ocasião, afirmei que a parte mais prazerosa de toda jornada ocorre ao final, quando é possível refletir e rememorar tudo que foi vivido durante o percurso, e grande parte da satisfação envolve a gratidão por todos que me auxiliaram nesta trajetória.

Não há nada nem ninguém que mereça mais minha gratidão que Deus, pois, sem Sua vontade, nada é possível. Ele está em tudo que veio antes e durante este trabalho, assim como naquilo que virá. Todos os demais agradecimentos que se seguirão decorrem diretamente deste primeiro.

Sou eternamente grato a meus familiares, por tudo que representam. Ao longo da vida, cada um contribuiu à sua própria maneira para que fosse possível chegar até aqui: minha mãe, Carla, com sua inesgotável disposição para o trabalho; meu irmão Newton, com suas muitas lições sobre vida e solidariedade; e minha irmã Carol, a grande amiga com quem tive a felicidade de compartilhar a maior parte de minha existência. Sou realmente abençoado por tê-los em minha vida.

Também devo enorme gratidão à minha esposa Denize, com quem tive a sorte de me casar enquanto este livro era escrito. Afora suas inúmeras qualidades humanas, que a tornam uma das pessoas mais incríveis de que já tive notícia, é ainda uma jurista excepcional. Ela não apenas evitou que qualquer fato cotidiano atrapalhasse a elaboração deste trabalho, mas também leu e releu cada linha, inúmeras vezes, tecendo críticas e fazendo comentários extremamente pertinentes. Sem ela, o resultado final certamente teria sido diferente e muito menos interessante.

Minha sorte não se limita à esfera familiar, estendendo-se também ao ambiente acadêmico que a UERJ me proporcionou na linha de pesquisa de Direito Público. Tive a oportunidade de estudar com Professores de notória capacidade intelectual, que contribuíram decisivamente para o aprimoramento das ideias aqui contidas (e de muitas outras), e que são unidos pela vontade e pela satisfação de promover o conhecimento. São eles: Rodrigo Brandão, Alexandre Santos de Aragão, Luís Roberto Barroso, Gustavo Binenbojm, Patrícia Baptista, Daniel Sarmento e Ana Paula de Barcellos. Os dois primeiros foram particularmente importantes para este livro: Rodrigo Brandão, por ter orientado minha dissertação com comentários sempre agudos e pertinentes, que agregaram ao presente trabalho uma visão constitucionalizada do regime jurídico dos bens públicos; e Alexandre Aragão, por todas as observações e críticas decorrentes de seu olhar experiente em relação ao Direito Administrativo. Com um time de professores como esse, fica evidente que eventuais equívocos neste trabalho só podem ser imputados a mim mesmo.

Mas o ambiente acadêmico não é formado apenas pelos professores, vez que o nível intelectual e participativo dos alunos é parte decisiva para o sucesso de um programa de ensino. Fui agraciado com colegas de turma brilhantes, cheios de ideias inovadoras, com ímpeto questionador, e que, além de intelectualmente privilegiados, se mostraram grandes companheiros. Dentre eles, destaco José Marcos Vieira, Felipe de Melo Fonte, Filipe Guedes, Bruno Belsito, Joana Menezes, Ciro Grynberg, Aline Osorio, Rodrigo Zambão, Leonardo Coelho, Pedro José Ribeiro, Marcelo Valença, Luiza Vereza, Pedro Duarte, Carina Lellis, Juliana Cesário Alvim, Semirames Khattar, André Cyrino, Carlos Alexandre Campos, Thiago Magalhães, Alonso Freire e Deborah Pereira.

O mestrado ainda me permitiu criar e lecionar a disciplina Exploração econômica do patrimônio público, onde pude amadurecer várias ideias que se encontram presentes nesta obra. Em boa parte, isso se deveu ao alto nível dos debates realizados durante as aulas, que contaram com a participação de alunos dedicados e inteligentes que honram a tradição de qualidade da Universidade. Nesse ponto, devo agradecer ainda a Erick Tavares Ribeiro, jurista extraordinário de quem tenho a honra de ser colega de trabalho na Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, que aceitou gentilmente meu convite para comparecer à última aula e compartilhar experiências profissionais relativas à exploração econômica de bens públicos.

Devo também tecer algumas considerações especiais em relação a Floriano de Azevedo Marques Neto, por quem tenho enorme gratidão. Desde o primeiro momento em que surgiu a ideia de escrever sobre o tema deste livro, não conseguia imaginar concluí-lo sem submetê-lo ao exame do brilhante Professor, responsável por uma das maiores contribuições (senão a maior) para o tema dos bens públicos no Direito brasileiro. Assim, foi com extrema alegria e alívio que recebi sua resposta aceitando meu convite para integrar a banca examinadora de minha dissertação. E minha expectativa não apenas foi correspondida, como também superada, diante das inteligentes críticas e observações feitas pelo Professor, as quais, após significativa reflexão posterior, vieram a ser incorporadas, em grande parte, no resultado final deste trabalho.

Além disso, ao longo da elaboração desta dissertação, também tive a feliz oportunidade de viver o cotidiano da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, meu local de trabalho e minha segunda casa. Trata-se de uma instituição que respira o ambiente acadêmico, e onde a busca pela expansão de conhecimentos é constante. Por isso, e pela convivência diária, agradeço, de forma geral, a todos os membros dessa renomada instituição (Procuradores, demais servidores, residentes e estagiários), e, em especial, àqueles que estiveram mais próximos a mim ao longo desse período e compartilharam minhas angústias diárias: Mariana Cale, Rafael Frias e Alexandre Dantas, três jovens com futuro extremamente promissor.

Encaminhando-me para o final, devo ainda algumas palavras de agradecimento ao Professor e Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, com quem tive o prazer de passar a trabalhar logo após a conclusão do mestrado, e durante a revisão e atualização desta obra. Trata-se de um jurista formidável, capaz de encontrar, em segundos, soluções nunca antes imaginadas para questões extremamente complexas, e que, além de toda a sua capacidade e reconhecimento, não deixa de ser sempre gentil, cordial, e disposto a ajudar. Não há dúvidas de que é uma das pessoas mais incríveis com quem já tive o prazer de conviver e trabalhar. Por fim, devo agradecer à sua equipe de assessores no STF, a qual tive a felicidade de integrar, que é composta por pessoas brilhantes e incansáveis, que refletem o nível de exigência e excelência do Ministro, e que dedicam o melhor de si ao trabalho e ao Brasil. Neste ponto, agradeço, em especial, a Renata Saraiva, Paulo Cesar Villela Souto Lopes Rodrigues e Andre Araujo.

Enfim, todos que estiveram à minha volta foram importantes para que cada palavra tivesse sido inserida da forma que foi.

É grande o prazer de completar a jornada. É incomparável fazê-lo com amigos por perto.

APRESENTAÇÃO

O QUE HÁ EM UM NOME?

Luís Roberto Barroso ¹

"What’s in a name? That which we call rose

By any other name would smell as sweet".²

Shakespeare, Romeu e Julieta

I. O Autor

LUIS FELIPE SAMPAIO DE ALMEIDA foi meu aluno no Programa de Pós-Graduação em Direito Público na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ em 2014. O trabalho que aqui tenho a honra de apresentar deu a ele o título de Mestre em Direito, conquistado com grande merecimento. Anteriormente, Luis Felipe já havia sido aprovado no concorrido concurso para Procurador do Estado do Rio de Janeiro, onde fomos contemporâneos por breve período. Além disso, é Professor/Palestrante da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

Como se constata singelamente, muito jovem ainda, Luis Felipe já exibe uma vida quase completa, com sucessos a serem celebrados em áreas diversas do Direito. De outubro de 2015 a outubro de 2016, ele atuou como assessor no meu gabinete no Supremo Tribunal Federal, emprestando-me seu talento, competência e seriedade em tudo o que faz. Sem surpresa, produziu ele, na sua dissertação de mestrado que aqui apresento, um trabalho original, criativo e que supre a demanda por informação e balizas jurídicas em um domínio pouco explorado e promissor entre nós. A seguir, algumas breves reflexões sobre seu trabalho.

II. O livro

A presente obra tem dois grandes méritos: o da inovação, da busca por ideias simples, originais e ousadas, que são, em boa parte, o que andamos precisando; e o do desenvolvimento, consistente no excelente resultado final alcançado pelo autor. Luis Felipe identifica e analisa algumas soluções econômicas inovadoras para a construção de um Estado mais eficiente, mais consensual, menos autoritário e mais atento à realidade e aos avanços da modernidade.

No primeiro capítulo, partindo da concepção de que o Estado só se legitima enquanto agente de promoção da dignidade dos indivíduos, o autor constata que diversos obstáculos precisam ser superados para que o Estado possa atingir sua finalidade, tais como a escassez de recursos públicos, a alta carga fiscal, e a má gestão administrativa, a qual decorre, algumas vezes, de escolhas administrativas equivocadas, e, outras vezes, de simples inércia estatal. Conforme defende o autor, é preciso que a gestão administrativa deixe de ser meramente reativa e passe a ser proativa, buscando criar oportunidades econômicas e aproveitar melhor aquelas que já estejam disponíveis. É preciso, portanto, aprimorar o Estado. A partir dessas constatações, Luis Felipe se dedica ao estudo do grande problema de gestão do patrimônio público que assola o Estado, e que envolve tanto a ausência de atribuição de qualquer função social a um número relevante de bens públicos, como também, nos demais casos, o subaproveitamento do correspondente potencial econômico. Assim, o autor promove uma importante releitura das utilidades dos bens públicos sob a ótica da eficiência econômica, sem prejuízo da ponderação com outros aspectos constitucionais, como a proteção do valor intrínseco do patrimônio público e da possibilidade de fruição igualitária entre os indivíduos.

No segundo capítulo, após firmadas as premissas de uma boa gestão patrimonial pública, Luis Felipe apresenta o instituto que dá nome ao livro, os naming rights de bens públicos: uma forma de explorar comercialmente os nomes desses bens, em que o particular adquire o direito de nomeá-los em troca de uma contraprestação econômica para o Estado. Nesse contexto, o autor realiza uma profunda análise de como a exploração de naming rights já se encontra bem desenvolvida em alguns países, e como vem se expandindo significativamente ao redor do mundo em tempos recentes, com exemplos de grande sucesso.

A partir de então, Luis Felipe trata do relevante tema da compatibilização do instituto com o atual quadro jurídico brasileiro, examinando questões complexas referentes (i) a competências, como conflitos federativos e interinstitucionais; (ii) a aspectos substantivos que devem ser levados em consideração, como a relevância do bem para a comunidade, a natureza do nome, e as vedações quanto a nomes de pessoas jurídicas e físicas, vivas e mortas; (iii) à pessoa do nomeante, como eventual interesse de empresas que fabricam produtos nocivos à saúde pública (ex: cigarros) em nomear bens pertencentes a entidades públicas que se destinam justamente à promoção da saúde pública (ex: hospitais); e (iv) ao tempo de contrato, que contrapõe aspectos econômicos a aspectos republicanos.

Além disso, o autor analisa os aspectos procedimentais pertinentes, de modo a esclarecer os requisitos e o modo pelo qual devem ser celebrados contratos de exploração de naming rights, e tece considerações sobre a eventual realização de consultas públicas quando se tratar de bens de grande relevância. Por fim, baseando-se nos critérios propostos e detalhados ao longo do trabalho, o autor traça importantes parâmetros de controle judicial, determinantes para que haja respeito à discricionariedade e legitimidade administrativa na condução da gestão pública.

III. Conclusão

A primeira vez que percorri as páginas deste trabalho foi em meados de 2015, quando o nome de Luis Felipe foi lembrado para vir integrar minha equipe de assessores no Supremo. Desde aquele momento pude constatar as virtudes intelectuais e de personalidade que se manifestam neste livro: originalidade, seriedade científica e trabalho árduo. Virtudes às quais acrescenta uma imensa fidalguia, traço que nos tem faltado no país nesta quadra mais áspera que atravessamos.

Se não saísse muito caro, eu bem proporia ao autor que desse ao trabalho o subtítulo de Dissertação Luís Roberto Barroso, para colar meu nome no sucesso editorial que virá pela frente. Mas, pensando melhor, dei-me conta que não ficaria bem um velho professor pegar carona nos méritos e conquistas dos seus ex-alunos. Porém, a pesquisa e a reflexão valiosas de Luis Felipe Sampaio de Almeida bem justificam a tentação e poderão inspirar, pelo país afora, iniciativas envolvendo naming rights que estejam à altura das ideias do presente livro. Saio do caminho, desejando ao leitor que percorra esta obra com o mesmo prazer e proveito com que a desfrutei.

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¹ Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ministro do Supremo Tribunal Federal.

² O que há em um nome? Aquilo que chamamos rosa, tivesse qualquer outro nome, seria igual no seu perfume. Tradução livre.

PREFÁCIO

Luis Felipe Sampaio escreveu um livro extraordinário, com muitas virtudes. A primeira delas consistiu na escolha do tema. A exploração de naming rights de bens públicos era claramente um tema à espera de um autor. Afinal, ele conjuga complexidade jurídica, interdisciplinariedade, relevância econômica e carência de investigação não só na literatura jurídica nacional, mas também na estrangeira. Porém, a qualidade do tema era proporcional ao desafio. E Luis Felipe dele se desincumbiu com maestria, tendo produzido uma obra que revela uma combinação invulgar entre redação leve e rigor científico, entre ideias inovadoras e a necessária sistematização de um tema tão pouco explorado.

As dificuldades inerentes ao tratamento de tema tão complexo e instigante são reveladas pelo seguinte exemplo cogitado pelo autor:

Imagine-se, por exemplo, um hospital público, sem material suficiente para a realização de cirurgias e sem recursos remanescentes para suprir a carência. Seria possível alienar o nome de uma ala desse hospital por valor suficiente para comprar todo o material necessário, de modo a prestar um serviço público satisfatório? Mais: seria possível ir além, e, ao invés de apenas suprir tal carência, construir também toda uma nova ala de tratamento de ponta com recursos obtidos apenas através da cessão do nome dessa ala inicialmente inexistente? Seria necessário adotar alguma precaução antes da realização desse negócio?

Em cenários de crise econômica e de elevada carga tributária, como o que o Brasil atualmente vivencia, não parece haver dúvidas sobre a conveniência — quando menos em uma perspectiva financeira — de o Estado se valer de meios alternativos de financiamento. Porém, a exploração de naming rights de bens públicos suscita questões complexas, como, por exemplo: tratar-se-ia de privatização, incompatível com o princípio republicano, de uma esfera eminentemente pública?

Em um tema que acirra as paixões políticas, Luis Felipe nos traz um sopro de lucidez e de serenidade. O capítulo 2, dedicado exclusivamente à gestão dos bens públicos, contém premissas teóricas que serão fundamentais para a construção do seu argumento propositivo. Nele, o autor chama atenção para a importância de o Estado buscar fontes alternativas de financiamento em um cenário de grave crise econômica e de exponencial aumento da carga tributária. E também nos lembra que isso requer criatividade e proatividade por parte da Administração Pública, exigindo uma mudança em relação à tradicional inércia administrativa. Afinal, é dever do administrador público gerir os bens públicos de modo a potencializar o cumprimento da sua função social e a realização do interesse público.

Porém, a dificuldade está em saber concretamente que tipo de agir administrativo melhor concretiza a função social e o interesse público. Neste particular, não há dúvida de que a eficiência econômica é um vetor fundamental, pois uma das finalidades básicas da gestão de recursos públicos escassos deve naturalmente ser a redução de custos e o incremento de receitas. Embora não se possa nem se deva descurar da importância de uma gestão economicamente eficiente do patrimônio público, Luis Felipe chama atenção para o fato de o Estado ter outros fins, cuja concretização pode implicar soluções que não sejam as melhores economicamente. Salienta, com precisão, que não se deve confundir "gestão adequada de bens públicos com gestão economicamente eficiente. Uma gestão adequada, embora considere a relevância da eficiência econômica, se guia também por outros objetivos. Pois se a Administração Pública se ativer exclusivamente à eficiência econômica pode incutir a ideia de que não há nada que o dinheiro não compre.

Os riscos à igualdade são evidentes, pois em um mundo em que tudo ou quase tudo está à venda os maiores beneficiados serão os mais ricos. Por outro lado, também é claro o risco de corrupção dos valores inerentes aos bens públicos. Com efeito, há instituições cuja exploração do seu nome ofenderia claramente o seu sentido de patrimônio comum da sociedade, como é o caso dos Poderes do Estado, da polícia, das Forças Armadas etc.

Bem estabelecidas as premissas, Luis Felipe realiza, no capítulo terceiro, abordagem ampla, didática e pioneira sobre a exploração de naming rights de bens públicos. Inicialmente, o tema é tratado em cotejo com outras formas de nomeação de bens públicos, como as nomeações honorífica, descritiva e organizacional, para em seguida ser conceituada a exploração de naming rights de bens públicos como a possibilidade de a Administração Pública contratar com outrem, de forma principal ou acessória, o direito de este atribuir nome a um bem público, material ou imaterial, mediante contraprestação economicamente apreciável. Não há cessão da propriedade em si, mas apenas de uma fração do direito de uso.

O autor distingue, de forma bastante didática, a exploração de naming rights de outras formas de exploração publicitária do espaço público, como adoção de espaços públicos e as doações com encargo consistentes na prerrogativa de o doador escolher o nome do bem. Também de grande relevância prática é a incursão do autor sobre a questão relativa às competências dos entes federativos sobre a matéria. Salienta, com precisão, ser comum a competência administrativa para a exploração de naming rights de bens públicos, e que, no âmbito legislativo, a competência é concorrente, cabendo à União a edição de normas gerais. O autor igualmente esclarece questões institucionais de grande relevo prático, asseverando que "em primeiro lugar, a celebração de contratos de naming rights de bens públicos independe da existência de legislação que expressamente preveja ou discipline esse tipo de contrato, eis que decorre da autonomia contratual da Administração Pública. Em segundo lugar, o Executivo não pode conceder os direitos de denominação de um bem de modo a substituir o nome atribuído pelo Legislativo por lei formal, vez que apenas lei posterior pode revogar a anterior."

Mais adiante o autor propõe parâmetros para a definição de bens públicos passíveis de exploração, tais como: "quanto mais relevante para a comunidade for o bem, maior será o seu valor de mercado, assim como a necessidade de se estabelecer uma proteção mais intensa. Para se identificar quais bens estão sujeitos ou não à exploração de naming rights, devem ser utilizados critérios objetivos e subjetivos, como a existência de vedações gerais a respeito do tipo de bem objeto do negócio, a existência de legislação anterior que atribua nome ao bem de forma específica, a averiguação da natureza do uso do bem pela comunidade, a análise da natureza intrínseca do bem e sua relação com o patrimônio público constitucionalmente protegido, e a aferição do tempo de existência do bem. Por outro lado, o nome escolhido deve ainda se compatibilizar com os demais princípios constitucionais. Assim, dentre outras exigências, não deve afetar negativamente a imagem da Administração, não deve violar a neutralidade administrativa em relação a temas controversos, nem deve promover ideias que estimulem o ódio, a discriminação, o preconceito, e condutas que possam colocar em risco a integridade dos administrados. Além disso, o nome deve ser compatível com o bem nomeado, tanto no que concerne aos valores que promove como em relação a outros aspectos, como o nicho de mercado no qual o nome se encontra inserido."

O autor não deixa de abordar os requisitos procedimentais que condicionam a validade da exploração de naming rights, como, por exemplo, a obrigatoriedade de licitação, a realização de consultas públicas, a duração máxima da avença, a sua instrumentalização através de contrato de concessão de uso, os standards que devem pautar o controle judicial etc.

Já se