Desjudicialização de conflitos: novos contornos do acesso à Justiça: – Volume 1

A JUSTIÇA DE SALOMÃO, OS MEIOS ALTERNATIVOS DE CONFLITOS E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Gillian Santana Mendes Lira

Doutora em Direito e Políticas Públicas

https://orcid.org/0000-0002-7149-1367

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José Paulo Vieira Magalhães Júnior

Pós-graduado em Direito Constitucional e Direito Administrativo

https://orcid.org/ 0009-0005-5270-707X

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DOI 10.48021/978-65-252-9512-1-C1

RESUMO: A presente pesquisa teve como objetivo fazer uma análise dos meios de solução de conflitos na contemporaneidade fazendo uma correlação com o julgamento contado na Bíblia Sagrada, realizado por Salomão, Rei de Israel. O Código de Processo Civil de 2015 (CPC) tornou essencial os meios de solução de conflitos, nos quais possam desjudicializar ou descongestionar o Poder Judiciário. Há muito perduram meios de desjudicialização, seja pela autocomposição ou heterocomposição, mas suas regulamentações específicas ou não existiam ou eram regidas por leis esparsas. Na atualidade há inovações legislativas acerca dos métodos de pacificação de litígios, que instruem e limitam os efeitos sobre as lides. No Brasil, a mediação, conciliação e arbitragem, se estabeleceram como forma mais coerente na solução de conflitos e tiveram suma importância após a entrada em vigor do CPC ao normatizar, determinando requisitos para suas realizações e possibilitando às partes do processo forma amigável para resolução dos atritos e consequentemente desafogando o poder judiciário de numerosos processos. A pesquisa se deu através de forma qualitativa, e bibliográfica, em razão da análise de diferentes contexto, com o auxílio da doutrina, leis e dissertações. Concluiu-se que o Rei Salomão foi justo, mas o seu método é comparado à justiça tradicional, e que não só o Código de Processo Civil, mas também a Lei de Mediação são institutos que trouxeram a compactação dos meios alternativos de conflito, especialmente a mediação e a conciliação, e que são formas de desafogar o Poder Judiciário, juntamente, com uma cultura de paz.

Palavras-chave: Autocomposição; Mediação; Meios alternativos de solução de conflitos.

1 INTRODUÇÃO

Salomão, sucessor de Davi, reinou em Israel durante 40 (quarenta) anos e foi considerado um dos reis mais sábios que já tenha administrado Israel. Muitos, das mais diversas regiões, levavam as suas causas até ele, pois o consideravam justo (FRAZÃO, 2019). Salomão era uma espécie de conciliador, mediador e árbitro para o povo israelita. Contudo, por alguns momentos, ele agia de forma bruta e insensível na resolução do conflito que lhe era apresentado. Com o transcorrer do tempo, o método aplicado por Salomão chegou aos tempos modernos, ponderado com princípios e normas constitucionais que limitaram essa maneira peculiar de aplicação da justiça. Em vista disso, a presente pesquisa tem o escopo de relacionar a Justiça de Salomão com os modernos meios de solução de conflitos ditados pelo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).

No Brasil resolver controvérsias de forma dialogada por muito tempo não foi a praxe, o acesso à justiça é amplo, em razão do direito Constitucional a petição, no entanto, o Poder Judiciário encontra-se ofegante com tantos processos, que muitas vezes poderiam ter sido resolvido com uma boa conversa, logo no início.

É evidente a preocupação do Poder Público em solucionar os problemas existentes no Judiciário. Afinal, o impulso determinado pela Lei nº 13.105 de março de 2015, traz grandes mudanças dos atos processuais civis, devendo ser esclarecidas e apontadas as mais relevantes alterações, no desenvolvimento, especialmente, da autocomposição no Brasil.

Ademais a demora na tramitação dos autos torna a prestação jurisdicional ineficiente, e merecedora de críticas. Mas, será que o meios alternativos de conflitos dispostos no CPC de 2015 trazem um fôlego ao Judiciário? Tem como relacionar a Justiça de Salomão com os atuais meios de resolução de conflitos? Esta é a problemática que se deseja desenvolver, trazendo para tanto os tipos de soluções para que a lides, que por ventura, tenham sido formadas, sejam merecedoras de término célere.

A abordagem que se empregará será de cunho qualitativo, pois pretende-se conhecer e realizar um paralelo da justiça de Salomão e os atuais meios de solução de conflito, e serão utilizados como base de estudo artigos científicos, livros, doutrinas, sites, jurisprudências, dando ênfase a uma pesquisa bibliográfica.

Para que o objetivo seja alcançado será esclarecido ao leitor a sagacidade do Rei Salomão e o fato que gerou ser um dos seus principais feitos de justiça, no item seguinte serão apresentados os meios adequados de solução de conflitos e sua características, no item final, analisar-se-á as inovações do Código de Processo Civil de 2015, com os meios alternativos de conflito.

2 JUSTIÇA DE SALOMÃO

Salomão era muito jovem quando se tornou rei, pois era herdeiro e sucessor de Davi. Embora com pouca idade, provavelmente não mais de 18 anos, seguiu todas as orientações do seu pai Davi, tornando sólida sua coroação, frente aos opositores (CONEGERO, 2023). Diz a Bíblia (1993) que o rei Salomão pediu a Deus para que lhe presenteasse com grande sabedoria para governar o povo de Israel. Logo, Jeová se agradou e concedeu o pedido ao jovem rei, visto que pediu sabedoria e não vida longa e nem riquezas.

Diante de sua grande sabedoria, o rei se tornou uma espécie de conciliador, mediador e árbitro para todo o reino. A medida que sua fama se espalhava, mais conflitos eram resolvidos. Certa vez, um caso emblemático lhe apareceu, para isso precisou de grande sabedoria e perspicácia. É o que relata a Bíblia Sagrada no livro de 1 Reis. O caso era de suas mulheres que desejavam uma audiência com o Rei, ambas diziam ser mãe de um bebê que uma delas conduzia.

Certo dia duas prostitutas compareceram diante do rei. Uma delas disse: Ah, meu senhor! Esta mulher mora comigo na mesma casa. Eu dei à luz um filho e ela estava comigo na casa. Três dias depois de nascer o meu filho, esta mulher também deu à luz um filho. Estávamos sozinhas, e não havia mais ninguém na casa. Certa noite esta mulher se deitou sobre o seu filho, e ele morreu. Então ela se levantou no meio da noite e pegou o meu filho enquanto eu, tua serva, dormia, e o pôs ao seu lado. E pôs o filho dela, morto, ao meu lado. Ao levantar-me de madrugada para amamentar o meu filho, ele estava morto. Mas quando olhei bem para ele de manhã, vi que não era o filho que eu dera à luz" (BÍBLIA SAGRADA, 970 a.C., c. 3 v. 16-28).

As duas mulheres debatiam fervorosamente sobre a ascendência da criança, cada qual afirmando ser o infante seu, até que o Rei Salomão resolveu extinguir o conflito, com uma solução drástica, mas, ao mesmo tempo sábia, determinou que a cortassem ao meio:

A outra mulher disse: Não! O que está vivo é meu filho; o morto é seu.

Mas a primeira insistia: Não! O morto é seu; o vivo é meu. Assim elas discutiam diante do rei. O rei disse: Esta afirma: ‘Meu filho está vivo, e o seu está morto’, enquanto aquela diz: ‘Não! Seu filho está morto, e o meu está vivo’. Então o rei ordenou: Tragam-me uma espada. Trouxeram-lhe. Ele então ordenou: Cortem a criança viva ao meio e doem metade a uma e metade à outra. A mãe do filho que estava vivo, movida pela compaixão materna, clamou: Por favor, meu senhor, dê a criança viva a ela! Não a mate! A outra, porém, disse: "Não será nem minha nem sua. Cortem-na ao meio! (BÍBLIA SAGRADA, 970 a.C., c. 3 v. 16-28).

Ao ouvir atentamente o desenrolar da situação, finalmente, o Rei Salomão determinou que a criança não fosse morta, e que ela fosse entregue a mulher que não deseja ver aquela morta, pois ela sim, seria a verdadeira mãe. E Salomão passou a ser respeitados por todos pelo seu sentido de justiça.

Por se tratar de uma monarquia, Salomão era a própria lei, detinha o poder e usava meios pessoais para fazer justiça, conforme seus entendimentos, haja vista que naquela época, no Oriente antigo, o rei também era o enviado por Deus. E não havendo testemunhas para o fato, Salomão, diante de seu poder, impõe uma grave pena para o infante, sem qualquer razoabilidade, sem que houvesse qualquer justificativa, até porque não cabia ao rei, dá-la a ninguém. No entanto, ao final, em razão da atitude da verdadeira mãe, Salomão revogou sua própria decisão e racionalmente fez justiça.

Não tão diferentemente do juízo salomônico, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe no seu bojo meios alternativos para solução de conflitos, determinando, na maior parte das situações, a obrigatoriedade da tentativa de conciliação, ou mediação, que são formas de autocomposição, como se verá adiante.

3 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM

Todas as sociedades, organizações, empresas e relacionamentos interpessoais sofrem relações conflitivas em um ou outro momento no processo diário de interação e relações jurídicas. E diante do conflito há a resolução pela autodefesa (defesa como as próprias mãos, como é a legítima defesa), a autocomposição (as próprias partes entram em consenso com ajuda de um terceiro imparcial) e a heterocomposição (as partes escolhem um terceiro imparcial para julgar a lide).

Busca-se, atualmente, uma mudança de cultura, a fim de que se encaminhe as partes para um meio adequado, de acordo com a complexidade, a peculiaridade, da lide, de forma que a decisão por heterocomposição, imposta por um magistrado, seja a alternativa mais distante.

Nas palavras de Rocha e Salomão (2017, p, 96):

Trata-se, assim, de implementar o chamado sistema multiportas, introduzindo e desenvolvendo no país a mediação, a conciliação, a arbitragem, a negociação, a avaliação de terceiro neutro, as práticas colaborativas, os dispute boards e outras diversas formas específicas de solução de litígios.

Os meios alternativos de resolução de conflitos surgiram no Brasil com o propósito de buscar a solução dos problemas envolvidos no sistema judiciário brasileiro quanto ao acesso à justiça e a sua ineficiência, especialmente, em razão da morosidade da justiça.

A primeira Constituição, a Imperial de 1824 já zelava pela efetiva solução dos litígios por meios extrajudiciais. É o que dispõe o seu artigo 160, Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes (BRASIL, 1824).

Mas, sem dúvidas, por todo o decorrer destes anos, o avanço foi mais significativo na Constituição vigente, a de 1988, visto que determina que os juizados especiais devem ter juízes com atribuições para a conciliação. Essa imposição pela referida Lei Maior, é uma estratégia para que seja instituído de forma mais intensa a conciliação e a mediação.

O art. 98, inciso I e II da Constituição Federal (BRASIL, 1988 ordena a criação pela União, Distrito Federal e Estado de juizados especiais, podendo funcionar juízes togados ou leigos, que deverão ser competentes para conciliar, além de julgar e executar as causa de menor complexidade.

No próprio preâmbulo da Carta de 1988, há uma mensuração destinada as soluções dos conflitos, pregando a forma pacífica de serem resolvidos, ou seja, a intenção do Poder Originário Constituinte foi de adentrar nos meios consensuais de resolução das controvérsias não só para desafogar o Poder Judiciário, mas para que a justiça seja eficaz a partir da celeridade e da manutenção do relacionamento entre as partes.

É possível afirmar que os meios adequados ou alternativos de conflito tornou-se uma realidade com a entrada em vigor do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015). A ideia é não só diminuir o número de processo no judiciário, mas pacificar os conflitos, permitindo a melhor convivência possível nas antigas relações, como restou determinado pela Carta Magna.

A mediação e a conciliação são alicerçados na autonomia privada da vontade das partes, as próprias partes encontram a solução para seus conflitos, sem a intervenção de um terceiro, por isso, formas de autocomposição.

A autocomposição acontece de diversas maneiras, as principais são: a mediação; a conciliação ou a negociação e a transação, as duas primeiras objeto do presente artigo.

Por outro lado, a heterocomposição tem como principal fundamento a nomeação, pelas partes, de um terceiro imparcial, destinado a julgar o litígio das mesmas. Ocorre através do juiz, em face do método tradicional, e da arbitragem, como meio alternativo, cada qual com seus conceitos e requisitos próprios.

3.1 Mediação

Desde o início da humanidade existem desavenças, pois é característico do ser humano reivindicar por seus interesses. Com isso, foi fundamental a criação de várias técnicas visando a satisfação de inúmeras contendas. Uma delas foi a mediação, pode-se encontrar seu conceito na Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, mais especificamente em seu art. 1º, parágrafo único, que diz Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia (BRASIL, 2015).

Compreende-se o papel do mediador como um terceiro neutro, incentivador que estimula o diálogo, visando a reaproximação das partes conflitantes, de modo que as mesmas alcancem sozinhas uma harmonia para o litígio em questão.

Para exercer com maestria o papel de mediador, seja judicial ou extrajudicial, se faz necessário preencher requisitos imposto por lei, como por exemplo, o mediador extrajudicial precisa ser uma pessoa que tenha a confiança das partes e que seja capacitado para fazer mediação. Quanto ao mediador judicial, os requisitos são: realização de um Curso reconhecido pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) ou pelos Tribunais, ser capaz, com curso superior há pelo menos 2 anos (BRASIL, 2015, art. 11).

Além do que se exige imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, incentivo a comunicação entre elas, informalidade (independe de provas), confidencialidade, boa-fé de todos os envolvidos, autonomia privada da vontade, tudo na busca da solução melhor para ambas.

Deve-se deixar claro que ninguém é obrigado a permanecer em procedimento de mediação, pois se trata de uma faculdade e mútuo consenso entre as partes.

Nos termos da Lei 13.140 (BRASIL, 2015), a mediação extrajudicial é um exemplo claro de liberdade das partes, pois um dos envolvidos convida a parte contrária para iniciar um procedimento de mediação. Esse convite poderá ser realizado por qualquer meio de comunicação e deverá indicar a finalidade, a data e o local da reunião inicial. Considera-se rejeitado o convite quando o mesmo não for respondido em até 30 dias da data de seu recebimento. Diferente é a mediação judicial, uma vez que a ideia de mediar o conflito parte da jurisdição estatal e, portanto, os tribunais vêm criando, por determinação da Lei, centros judiciários adequados para mediar e conciliar conflitos. São também locais onde serão realizados sessões e audiências de mediação, pré-processuais e processuais e são responsáveis pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

Nos termos da Lei 13.140 (BRASIL, 2015), o procedimento para tal atividade técnica dá-se da seguinte forma: é marcada uma reunião, e na primeira, considera-se iniciada a mediação, com regras claras, oportunidade na qual o mediador adverte acerca da confidencialidade do procedimento. É possível ter mais de um mediador, especialmente, se for um caso complexo, sempre com a anuência das partes, pensando nos seus interesses e no objetivo da mediação. Ao findar a mediação será lembrado um termo com o acordo realizado ou de justificativa de que não há como obtê-lo ou por manifestação de uma das partes, ocasião em que nas duas últimas situações, frustra a tarefa do mediador.

Por fim, a mediação, em regra, deve tratar somente sobre direitos disponíveis, salvo direitos indisponíveis que admitam transação.

3.2 Conciliação

Conciliação é quando há um terceiro que faz a ponte entre as partes e procura realizar um acordo entre elas, no entanto, diferentemente, do mediador, não há necessidade de neutralidade.

Método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adotar uma posição mais ativa, porém neutra com relação ao conflito e imparcial. É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016, p. 2).

Na conciliação, o papel do conciliador, seja ele Juiz ou conciliador do Juízo, é participar ativamente das negociações, oferecendo sugestões e propostas de forma pacifica e imparcial, objetivando o acordo entre as partes conflitantes. Ao conduzir esse procedimento, o conciliador deve fazer o possível para transformar o ambiente, deixando-o agradável e tranquilo, para que não haja irritabilidade entre os interessados.

É importante frisar que, a chamada Lei da Mediação (Lei 13.140/2015) também rege a conciliação juntamente com a Lei 13.105/15 (Código de Processo Civil). Desta forma, o mesmo procedimento utilizado para a mediação se aplica na conciliação.

Assim como a mediação, a conciliação também pode ser judicial e extrajudicial.

A conciliação judicial é a que ocorre no processo e pelo processo. Ocorre no processo quando as partes numa atividade judicial litigiosa chegam a um acordo de vontades sobre o objeto do litígio e este é homologado pelo juiz e ocorre pelo processo quando as partes apresentam este acordo de vontades para homologação. Nos dois casos haverá uma sentença homologatória de conciliação que será um título executivo judicial. A conciliação extrajudicial é a que ocorre por contrato, a que lei designa por transação, em que os sujeitos de uma obrigação em litígio se conciliam mediante concessões mútuas, e caso este aconteça por escrito com a assinatura das partes e de duas testemunhas também será um título executivo extrajudicial. Também é transação o acordo referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores (NASCIMENTO; SILVA, 2006, on line).

Percebe-se que há muito em comum entre conciliação e mediação, pois as duas são um método autocompositivos, porém cada uma possui uma particularidade. Se diferem pelo envolvimento, ou melhor, pela interferência do terceiro que guia tais procedimentos. Na mediação, o terceiro não expõe sugestões para que alcance a solução do conflito, mas somente incentiva o diálogo tornando o ambiente harmônico e confortável para que as partes se reaproximem objetivando um consenso ao final. Todavia, no processo de conciliação, o conciliador deve agir de forma mais interativa, expondo sugestões que ambas as partes se agradem e realizem um acordo, que logo depois será homologado pelo juiz.

Segundo Nascimento e Silva (2016) o conciliador deve deixar claro às partes que a maior função da justiça é a pacificação da sociedade e que elas não podem pensar apensas nos seus interesses, mas que existem outras questões que envolvem o litigio, devendo cada qual ceder um pouco, para que haja equilíbrio na negociação.

Os mesmos princípios que regem a mediação, também regem a conciliação. Além de que auxiliam os princípios processuais, como o Princípio da Celeridade, Princípio da Concentração dos Atos Processuais, Princípio da Oralidade, Princípio da Lealdade Processual, Princípio da Economia e da Instrumentalidade das formas dentre outros.

A conciliação também deve versar somente sobre direitos disponíveis, salvo direitos indisponíveis que admitam transação.

3.3 Arbitragem

A arbitragem pode ser definida como uma forma heterocomposição de solução de conflitos, em que as partes designam um terceiro imparcial que age como árbitro, neste caso, impondo uma solução para a controvérsia, portanto, trata-se de uma justiça privada. Para que ocorra o juízo arbitral, as partes devem estipular as chamadas cláusula compromissória ou compromisso arbitral.

Nos termos do art. 4º da Lei nº 9.307 (BRASIL, 1996), Cláusula Compromissória é a convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato. E conforme o seu art. 9º, Compromisso arbitral é a convenção por meio da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

Na cláusula compromissória, as partes decidem pela arbitragem de litígios que ainda não ocorreram, possui caráter preventivo, pois é para uma situação incerta e futura. No compromisso arbitral, o litígio é algo presente, e elas acordam acerca da constituição de um árbitro para julgar a controvérsia.

A natureza jurídica desse meio alternativo de resolução de conflitos é de justiça privada, uma vez que não se trata de um juiz e sim de um árbitro escolhido pelas próprias partes para decidir o litígio, decisão esta que as partes se comprometem a acatar.

Destaca-se que o acesso à justiça não encontra-se prejudicado por conta da arbitragem. O acesso à justiça ou direito de petição é uma garantia constitucional, escolha realizada pelas partes, é uma forma alternativa na qual exclui o processo estatal comum, na busca de uma solução mais célere. A preferência pela arbitragem é consensual, mas nada impede às partes de buscarem a jurisdição estatal, caso desejem. Contudo, uma vez que fazem a escolha, a sentença arbitral deverá ser cumprida, salvo se esta se deu de forma ilegal.

Assim como os demais meios alternativo de solução de conflitos, a arbitragem deve versar somente sobre os direito os disponíveis, ou seja, os patrimoniais.

Não há uma exigência quanto a qualificação do árbitro, salvo ser ele capaz e que tenha a confiança das partes. Contudo, o árbitro deve respeitar a Lei de Arbitragem e os princípios básicos para um julgamento, como a imparcialidade, a igualdade entre as partes, o livre convencimento. A sentença por ele apresentada, tem um prazo máximo de seis meses, se não for instituído outro prazo. Devendo conter a estrutura de uma sentença jurisdicional, como relatório, fundamentação e dispositivo, indicando data e lugar. Porém, não pode ser atacada por recurso e nem por ação rescisória.

4 INOVAÇÕES DOS MEIOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO NO NOVO CPC

Com o advento do novo Código de Processo Civil grandes mudanças surgiram a respeito dos procedimentos de resolução de litígios, bem como, novas regulamentações, como é o caso da Lei n° 13.140/15 (Lei de Mediação e Conciliação), favorecendo a utilização de técnicas como a mediação, conciliação e arbitragem se consolidem, possibilitando que as partes e o próprio Poder Judiciário tomem outros caminhos diferentes do que o processo estatal comum.

Logo no prelúdio do CPC (BRASIL, 2015), nota-se inovações referentes a tais meios de composição amigável das demandas deve ser iniciativa de todos que compõem o processo, como reza o seu Art. 3º, §3º: A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (BRASIL, 2015). Ou seja, as técnicas responsáveis por apaziguar as relações conflituosas deverão ser estimuladas por todos os que compõem a lide, seja no início ou no decorrer do processo.

Destaca-se que a alteração mais elogiável trazida pelo novo Código, frente ao antigo estatuto processual, é a inclusão da audiência de mediação ou conciliação imediatamente após à apresentação da exordial pelo autor da demanda, designando o juiz, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, a audiência, desde que uma das partes aceite esta possibilidade. O réu deverá ser comunicado e devidamente citado para audiência de conciliação em todas as ações, salvo as que tratar de direitos indisponíveis. Diferentemente era o Código de Processo Civil anterior (BRASIL, 1973), pois a primeira audiência de conciliação somente ocorria depois de apresentada a réplica.

Em vários artigos da Lei 13.105 (BRASIL, 2015) percebe-se sua sensibilidade, quanto a aplicação e a manifestação da parte, em participar de uma audiência de conciliação. Para corroborar, o art. 319, inciso VII, que trata dos requisitos da petição inicial, traz em seu rol o pronunciamento do autor para a possibilidade, ou não, de uma audiência de conciliação ou de mediação. O legislador objetivou induzir às partes primeiramente a uma solução amigável da controvérsia, para que em um segundo momento, depois de fracassada a autocomposição, se realize a fase da defesa processual.

A lei supracitada também permitiu a utilização por meios eletrônicos para a realização de audiência de autocomposição, tal posição foi tomada para evitar a impossibilidade do não comparecimento tanto do autor ou do réu em audiência. Porém, a ausência injustificada seja do autor ou réu, ofende a dignidade da Justiça, gerando sanção para a parte faltante, multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa.

Caso uma as partes opte pela pacificação dos conflitos, o juiz determinará uma data para que ocorra a referida audiência, que poderá ser realizada em duas sessões ou mais, desde que não exceda a dois meses da data da primeira sessão, salvo se for condição para a resolução da controvérsia. É importante salientar, que até mesmo antes de julgar, não há restrições quanto ao número de vezes que o magistrado deve tentar uma composição amigável entre os conflitantes. É o que dispõe o art. 359 do CPC, Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem. (BRASIL, 2015).

O referido Código também detalhou quais as causas em que se deve aplicar a mediação, indicando, preferencialmente, os que possuem vínculo anterior entre as partes. É o caso das ações em que envolvam familiares, amigos, vizinhos, colegas de trabalho, entre outros, a determinação é para que as partes possam restabelecer a comunicação anterior.

Ao tempo do CPC de 1973, não se mencionava sobre princípios que norteavam a conciliação e a mediação. No entanto, no Código vigente, fixou princípios que direcionam tais procedimentos, sendo estes estabelecidos pelo artigo 166 do CPC, A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (BRASIL, 2015).

A ações que envolvem o Direito de Família, quando as partes possuem um vínculo anterior, foram grande preocupação do novo Código de Processe Civil e muito foi acrescentado em relação à autocomposição. O artigo 694 estabelece que Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação (BRASIL, 2015). É o que trata também artigo 695 Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694 (BRASIL, 2015).

Assim, a Lei 12.105 (BRASIL, 2015) traz a realidade brasileira um modelo multiportas para a resolução dos conflitos, que poderá ser objeto de adoção pelas próprias partes, como é o caso da arbitragem, ou incentivado por todas as partes que compõem o processo.

5 CONCLUSÃO

O Rei Salomão foi sábio ao realizar justiça para a verdadeira mãe da criança, quando determinou que a cortassem ao meio, e a mãe protestou, pois preferia vê-la viva nos braços de outra, que não a tinha parido, do que morta. O Rei de pronto, pôde decidir a causa com êxito, identificado a mãe, e lhe entregando de volta o seu filho.

Salomão era um terceiro, não se pode dizer que ele foi no caso acima um mediador, pois não houve acordo entre as partes, e nem ele proporcionou sua conciliação. Pode-se afirmar que o Rei Salomão participou de uma forma de heterocomposição de conflitos, no qual um terceiro conhece os fatos e julga a lide.

Durante o reinado de Salomão não existia a regulamentação quanto a prática autocomposição ou da heterocomposição, porque ele era o Monarca, e aplicava a pacificação à sua maneira de acordo com os seus próprios e arbitrários princípios, independentemente da reação provocada.

Hodiernamente, se deseja formas de desobstruir a justiça, de acordo com os princípios e regras Constitucionais. E no Brasil, a Carta Magna vigente determinou que fossem criados juizados especiais de baixa complexidade, que através de juízes togados ou leigos fossem capaz, não só de julgar e executar, mas também, de conciliar.

A autocomposição através da mediação e da conciliação e a heterocomposição, pela arbitragem, fazem parte da realidade brasileira, e que se solidificam, especialmente, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 e da Lei de Mediação, do mesmo ano, que determinaram que as partes devem ser incentivada a buscarem um acordo consensual e justo para resolver suas divergências.

É inegável, que para a resolução de conflitos, a melhor forma sempre foi e será a amigável. Portanto, acima de tudo, o mais relevante é a busca por uma solução confortante para ambas as partes. Porém, concerne às partes estarem com ânimo de resolverem o conflito, deixando para o Poder Judiciário a avaliação de processos que de fato necessite de intervenção.

Os juízes, árbitros, conciliadores e mediadores devem lançar mão de técnicas para que as partes se disponham a resolver a lide de forma pacífica, dessa maneira não perderão tempo e nem dinheiro, e poderão conquistar uma solução que faça sentido para elas, por isto é sempre necessário que o terceiro imparcial exponha os benefícios e as vantagens de conciliar, estimulando e incentivando a fuga de um processo litigioso.

É de se concluir que o Código de Processo Civil e a Lei de Mediação auxiliaram sobremaneira para que ocorra um grande avanço nas relações interpessoais das partes diante de uma controvérsia, com fins de descomplicar e diminuir os processos judiciais, poupando tempo e custas para as partes relacionadas. Tais institutos foram impulsionadores ao regulamentar a mediação, a conciliação, instituindo uma cultura mais pacificadora, celebrando uma nova visão dos modos de condução e solução das lides.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, João Ferreira. Trad. A bíblia sagrada. 2.ed. São Paulo: Sociedade Bíblica Brasileira, 1993.

BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. 53. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil: outorgada em 25 de março de 1824. Contém as emendas constitucionais posteriores. Rio de Janeiro, RJ: 1824. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm. Acesso em: 28 de jan de 2023.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Contém as emendas constitucionais posteriores. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 27 de jan de 2023.

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A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR E O SUPERENDIVIDAMENTO

Leonardo Ranieri Lima Melo

Pós-graduado em Direito Público e Privado

http://lattes.cnpq.br/7725345981472011

[email protected]

Andressa Melo Machado Lustosa

Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho

http://lattes.cnpq.br/3175370672455007

[email protected]

DOI 10.48021/978-65-252-9512-1-C2

RESUMO: O artigo em questão sugere refletir sobre direito do consumidor enquanto norma de ordem pública, de interesse social e de direito fundamental. Tem-se como objetivo específico a proteção constitucional do consumidor sobre o endividamento familiar, além de analisar os programas de governo de candidatos a presidência da república nas eleições de 2022. Atualmente as famílias brasileiras nunca tiveram tantas dívidas. Em um cenário econômico marcado por juros altos e inflação desenfreada, as dívidas acabam se transformando em um grande problema que é a inadimplência. O endividamento da população brasileira que ganha até dez salários mínimos chegou a quase a 80% em setembro de 2022, além de informações do Serasa mostram que o Brasil chegou a 66,6 milhões de nomes negativados em maio de 2022. Os parâmetros da pesquisa serão estipulados pela hermenêutica das Leis do Superendividamento, especialmente pela Constituição Federal Brasileira de 1988, Código de Defesa do Consumidor e Resolução nº 125/2021.

Palavras-chave: Direito Constitucional; Direito Fundamental; Consumidor.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho, intitulado A proteção constitucional do consumidor e o superendividamento, propõe fazer uma reflexão sobre direito do consumidor enquanto norma de ordem pública, de interesse social e de direito fundamental. Tem-se como objetivo específico a proteção constitucional do consumidor sobre o endividamento familiar, além de analisar os programas de governo de candidatos à presidência da república nas eleições de 2022, especialmente no que diz respeito à prevenção e gerenciamento de conflitos, destacando a existência a um direito fundamental, previsto na Constituição Federal Brasileira de 1988.

Afinal, o que é Superendividamento. A Lei 14.181/21, em seu artigo 54-A, §1º, esclarece: entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial, nos termos da regulamentação. Essas disposições não se aplicam aos consumidores que tenham contraído dívidas mediante fraude ou má fé.

A Lei nº 14.181/21 objetiva aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento através de: a) ações educativas, para orientação financeira dos consumidores; b) ações preventivas, para coibir a formação de superendividamento; c) ações de tratamento judicial e extrajudicial de casos de endividamento, centrado na resolução do problema.

Notadamente, o que é o Mínimo Existencial. O objetivo da lei é a proteção do mínimo existencial, isto é, o objetivo precípuo da lei é assegurar que o consumidor possa viver dignamente, ainda que esteja superendividado, de forma que tal situação não promova a sua exclusão social.

Recomendação CNJ nº. 125/2021 dispõe sobre os mecanismos de prevenção e tratamento do superendividamento e a instituição de Núcleos de Conciliação e Mediação de conflitos oriundos de superendividamento, previstos na referida lei. Recomenda aos tribunais brasileiros a implementação de Núcleos de Conciliação e Mediação de Conflitos oriundos de superendividamento, os quais poderão funcionar perante aos CEJUSCs já existentes.

O direito constitucional do consumidor tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais, coletivos e sociais, que são conhecidos como os direitos fundamentais, uma vez que a titularidade de direitos somente é assegurada se houver efetivação do acesso à justiça em sentido amplo, porém a sua efetivação ainda não é satisfatória na realidade social contemporânea devido há diversos fatores.

Neste diapasão o presente trabalho pretende analisar os programas de governo dos concorrentes à Presidência da República sobre o endividamento familiar e compreender a evolução das formas de atuação do Estado a partir das necessidades e reivindicações da sociedade. Reconhecer a importância da presente pesquisa, particularmente da ciência política e do direito e interpretar prováveis caminhos para a sua efetivação.

A relevância do trabalho justifica-se pela necessidade de fazermos uma análise sobre o papel dos candidatos que se comprometeram com propostas para enfrentar o desemprego e a perda de renda, o que de certa forma tangencia os temas. No entanto, dos quatro candidatos mais votados, que juntos representam cerca de 90% dos votos válidos, apenas o candidato do PDT e do PT, fizeram menção direta ao endividamento das famílias nos programas de governo protocolados no Tribunal Superior Eleitoral.

O trabalho pretende contribuir na análise crítica sobre a necessidade de reformulação e mudança de paradigma das ciências sociais com vistas a propiciar a projeção dessa política no cenário brasileiro através dos discursos de presidenciáveis sobre o endividamento familiar. Ademais, há muitos brasileiros que desconhecem as plataformas de resolução de conflitos ou órgãos que são voltados para isso.

Conhecer as características das instituições políticas brasileiras e compreender seu impacto sobre a governabilidade e produção de políticas públicas é fundamental para a formação de um cidadão crítico e atuante na sociedade. Entendemos que a presente pesquisa como essa só tem a contribuir com as famílias brasileiras endividadas, principalmente em demonstrar a possibilidade da renegociação/repactuação coletiva ou individual de dívidas atuais e futuras decorrentes de relação de consumo do devedor pessoa física, de boa-fé, desprovido de condições para quitar seus débitos, sem prejuízo da sua própria subsistência, com todos os seus credores.

1 COMO LEIS CONSUMERISTAS PREJUDICAM OS MAIS POBRES SEM BENEFICIAR CONSUMIDORES

O Princípio do acesso à justiça representa a facilitação do acesso ao Poder Judiciário, mecanismos de facilitação de defesa dos interesses e tempestividade de tutela jurisdicional, além do Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, dentre outros.

Levando-se em conta o que foi observado, os Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos são normas jurídicas intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitações do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamental, estão previstos no art. 5º ao 17º da Constituição Federal Brasileira.

De acordo com sua classificação prevista na Constituição Federal Brasileira são, dentre eles: Os Direitos Sociais com fulcro nos artigos 6º ao 11º, Os Direitos de Nacionalidade com fulcro no art. 12º, Os Direitos Políticos com fulcro no art. 14º e os Partidos Políticos com fulcro no art. 17º, da CF.

Devido ao desenvolvimento da sociedade em diversos campos como: Político, Social, e principalmente Econômico, houve a necessidade da criação de uma maior proteção referentes aos indivíduos e as nações. Principalmente quando: os direitos fundamentais são imprescindíveis nos contextos sociais caraterizados por grave desigualdade social e assimetria de poder, como ocorre no Brasil. Portanto, são exemplos de Direitos Fundamentais o direito à vida, a igualdade, a liberdade, a dignidade, a educação, a propriedade, a segurança e ao lazer, dentre muitos outros.

A classificação dos Direitos Fundamentais está dividida em três gerações, segundo o doutrinador Paulo Bonavides, dentre eles: Os Direitos Fundamentais de 1º (Primeira) Geração que são os direitos civis e políticos, Os Direitos Fundamentais de 2º (Segunda) Geração que são os direitos sociais, econômicos e culturais e Os Direitos Fundamentais de 3º (Terceira) Geração que são os direitos difusos e coletivos. É valido afirmar que a titularidade desses direitos é das físicas e jurídicas.

Segundo a Constituição Federal no seu artigo 5º, 6º e 7º os tipos de direitos fundamentais são os direitos sociais e individuais. Segundo a doutrina classifica é direitos de primeira geração, direitos de segunda geração e direitos de terceira geração como exposto anteriormente. Os direitos de primeira geração correspondem aos direitos civis e políticos, ou seja, da liberdade, e foram os primeiros previstos constitucionalmente. Podem ser citados como exemplos de Direitos Fundamentais de primeira geração os direitos à vida, à liberdade e à igualdade, previstos no caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Os direitos da segunda geração são os direitos sociais,