A irrepetibilidade dos valores pagos por erro da Administração Pública como efeito da extinção do ato administrativo de concessão de benefícios previdenciários:: uma abordagem de acordo com os ditames do neoconstitucionalismo

01 ANOTAÇÕES SOBRE O CONCEITO DE NORMA JURÍDICA

Antes de mais nada, é preciso fixar o conceito de norma jurídica que adotaremos como premissa para o raciocínio jurídico que será desenvolvido ao longo de todo o trabalho. O ponto de partida, então, será descrever, sinteticamente, a estrutura lógica da norma jurídica, bem como pontuar seus elementos essenciais, é dizer, as notas universais e necessárias que forçosamente devem ser encontradas em qualquer norma jurídica e que a qualificam como tal.

O conceito de norma jurídica é conceito jurídico que não se encontra expresso no direito positivo, não há regra de direito que disponha expressamente sobre o que é norma jurídica. Em vista disso, é preciso fazer a ressalva de que a noção a ser exposta não é a noção verdadeira ou correta de norma jurídica: deve-se ter em mente a inexistência de conceitos verdadeiros ou corretos, sendo que tal formulação deve se orientar pelo critério de utilidade.

Conforme, com argúcia, observa Celso Antônio Bandeira de Mello, os conceitos não passam de sistematizações, de classificações que identificam elementos agregados em uma unidade, e – na medida em que cada doutrinador tem seu próprio critério, selecionando e aglutinando de modo distinto os elementos que, na visão de cada qual, integram a noção que pretendem definir – não se faz possível determinar que um tal conceito seja o correto e que outros não.¹² Muitas vezes, o próprio direito positivo aglutina esses elementos sob determinado conceito jurídico, mas, em outras tantas vezes, essa construção fica para o estudioso do Direito, que, para tanto, "deverá voltar suas atenções para o direito positivo e identificar as normas que possuam trações de similitude para enquadrá-las sob um nomen iuris, havendo, nesse caso, certa liberdade em sua composição.".¹³

No entanto, em que pese não ser possível qualificarmos um dado conceito doutrinário como mais ou menos adequado, é viável identificarmos conceitos que sejam coerentes e metodologicamente sólidos e outros que sejam contraditórios (que misturem critérios distintivos, por exemplo) e que, por isso, sejam pouco ou nada úteis.¹⁴ Destarte, o intuito, aqui, é a adoção de um conceito coerente, metodologicamente sólido e útil como ponto de partida para a análise que se pretende produzir.¹⁵

Passemos a expor, então, o conceito de norma jurídica que será adotado como ponto de partida da exposição, primeiramente, definindo sua estrutura lógica e, em seguida, descrevendo seus elementos essenciais.

1.1. A ESTRUTURA LÓGICA DA NORMA JURÍDICA

A doutrina indica que mesmo os agrupamentos humanos em estágio de desenvolvimento mais rudimentar já possuem algum esboço de ordem jurídica para estabelecer as bases da convivência humana.¹⁶ Se é verdade que não há existência humana sem a concomitante convivência civil,¹⁷ tampouco se pode conceber qualquer relação social totalmente desprovida de forma e garantia jurídicas. O ser humano é destinado, por natureza, a viver em sociedade, e não há sociedade sem normas, sem organização jurídica.¹⁸ A realidade social possui necessidades, e o papel das normas jurídicas é atendê-las, conferindo equilíbrio e harmonia ao grupo social.¹⁹

A norma jurídica encontra-se inserida dentro da zona do universo chamada de cultura, que é tudo aquilo que o homem constrói tendo como base a natureza, tudo aquilo que o homem acrescenta às coisas mundanas para modificá-las, aperfeiçoá-las.²⁰ Ela é estabelecida pelo homem a partir de um substrato, que é a conduta social. A norma jurídica pretende vincular a conduta social a certos tipos de comportamento, dispondo sobre qual conduta deve ser entre outras possíveis.²¹

Seu nascimento se dá a contar de uma valoração humana, a partir de uma decisão feita pelo homem, dentre inúmeras possibilidades, sobre qual será o seu conteúdo. A norma jurídica, em si, não é um valor, mas é um veículo de realização de determinado valor. Como realidade cultural que é, sua origem está atrelada a considerações finalísticas e valorativas do homem, tendo o propósito de realizar certos fins cujo cumprimento atende a um ideal de justiça.²²

Tendo em vista tais considerações, Lourival Vilanova, analisando a regra de direito positivo do ponto de vista lógico, afirma que ela é composta de duas partes: uma que tem a função de descrever possível ocorrência no mundo, que delineia uma possível modificação no estado de coisas, a hipótese (ou antecedente, pressuposto); e outra que prescreve as consequências da efetiva ocorrência da hipótese. Observa, outrossim, que a hipótese não traça o que necessariamente ocorrerá, mas o que poderá ocorrer, condicionando à efetiva ocorrência a produção de consequências jurídicas.²³

As normas (ou proposições normativas), como se vê, não descrevem como factualmente o ser humano se comporta, mas como ele deve se comportar. Elas têm estrutura relacional deôntica, visam alterar a realidade e são usadas para a motivação do comportamento. Daí por que carecem de função veritativa (têm outros valores: de justiça, de ordem, de validade ou invalidade) no interior do sistema jurídico positivo..²⁴ Ou seja, somente é possível adjetivar uma norma como proposição válida ou inválida (perante o sistema jurídico-positivo), não como verdadeira ou falsa (o que se faz possível em relação a proposições descritivas da realidade). O operador diferencial das proposições normativas (ou deônticas) é o functor dever-ser,²⁵ que se triparte nas modalidades obrigatório, permitido e proibido (de modo que a norma poderá ter caráter de proposição obrigatória, proibitiva ou permissiva).²⁶

É marcante a diferença existente entre as proposições normativas e as proposições descritivas, que servem à descrição de objetos. A proposição descritiva é uma estrutura de linguagem, utilizada nas ciências naturais (física, biologia etc.), consistente em asserção de que algo é algo, de que um dado objeto possui uma dada propriedade. Essa asserção poderá ser verdadeira ou falsa, conforme a verificação empírica realizada pelo sujeito em atitude cognoscente. A proposição normativa, por sua vez, consiste em discurso não apofântico, prescritivo, que representa o campo temático da lógica deôntica e que carece de valores de verdade ou falsidade. Sua finalidade é alterar o estado de coisas e seu destinatário é o homem e sua conduta no universo social.

A função que a linguagem exerce na ciência jurídica é distinta daquela que ela exerce na ciência física. Como o objeto da ciência jurídica, são as normas que estão no mundo do direito positivo (estruturado deonticamente), e não os objetos que estão no mundo físico, a linguagem jurídica é expressão ambígua, que se refere a dois níveis: temos a linguagem prescritiva no mundo do direito positivo e temos e linguagem descritiva no âmbito do conhecimento jurídico (a Ciência do Direito).²⁷ A cada uma dessas duas estruturas de linguagem corresponde uma lógica específica: à linguagem do direito positivo corresponde a lógica deôntica (lógica do dever-ser, lógica das normas); à linguagem da ciência do direito corresponde a lógica apofântica (lógica das ciências, lógica alética ou lógica clássica).²⁸

Explica Hans Kelsen que, enquanto a ordem da natureza está submetida ao princípio da causalidade (exemplo: o aquecimento de um metal provoca sua dilatação, não há o que se possa fazer em relação a isso, nenhuma interferência poderá alterar essa correlação), aplica-se à descrição da norma jurídica o princípio imputativo: se acontecer X, a consequência deverá ser Y; dada uma certa condição, deverá haver uma determinada consequência, mas pode não haver. A relação entre a pena e um delito, por exemplo, não tem significado causal, mas normativo (dever ser); a pena não possui uma ligação de causa e efeito com o crime, porque a proposição jurídica é produzida por meio de descrição de uma norma jurídica (que foi anteriormente estabelecida por um ato de vontade); enquanto a ligação de causa e efeito que se afirma na lei da natureza ou física independe de intervenção dessa espécie.²⁹

Os fenômenos da natureza, como o movimento dos astros, as reações químicas, o crescimento dos animais etc., são regidos por leis rigorosas que são executadas sem participação de tais seres, sem qualquer conhecimento ou escolha por parte deles. Já as leis humanas surgem de forma consciente, por livre decisão humana, e dizem o que deve ser, e não o que é. São imperativas, não enunciativas.³⁰ Ser preso não é consequência natural de ter cometido, por exemplo, o crime de homicídio (ou outro crime cuja pena seja de prisão), não há relação de causalidade natural entre esses dois fatos, o que existe é imputação (ligação entre pressuposto e consequência, expressa na proposição jurídica com a palavra dever ser).³¹

Essa noção básica da estrutura lógica da norma nos parece um ponto de partida fundamental para que possamos prosseguir em busca de sua essência. Sob tal perspectiva, a norma consiste numa estrutura bimembre, composta de um antecedente (descritor da ocorrência hipotética de um fato) e um consequente (descritor das relações jurídicas que se estabelecem em função da efetiva ocorrência do fato previsto no antecedente),³² que são ligados entre si por um vínculo deôntico.

1.2. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA NORMA JURÍDICA: IMPERATIVIDADE E AUTORIZAMENTO

Como visto, a norma é um ato humano que se dirige à conduta de outros seres humanos, podendo prescrever (impor qual deve ser a conduta dos indivíduos), permitir ou facultar comportamentos, qualificando-os como jurídicos ou antijurídicos. Pois um fato natural só será considerado jurídico (ou antijurídico) por intermédio de uma norma que a ele se refira com seu conteúdo.³³ A existência da norma é imprescindível para a existência do fato jurídico. Um fato não se eleva à condição de fato jurídico se não estiver previsto em norma.³⁴ E por conta dessa característica é que se diz que a norma jurídica possui uma essência ética, pois se dirige à conduta social do homem, indicando como deverá ser seu comportamento perante a realidade social em que ele está inserido.³⁵

É por isso que a norma jurídica é sempre um imperativo, é sempre algo que prescreve o que deve ser a conduta das pessoas (sejam elas cidadãos comuns, autoridades ou instituições), algo que postula uma conduta que, por alguma razão, se estima valiosa, ainda que de fato possa produzir-se um comportamento contrário.³⁶ Traduzindo o pensar e o sentir da coletividade, o elaborador declara a norma jurídica, induzindo-a dos fatos sociais, do contexto de relações existentes, e assim regula a conduta humana no seio da respectiva coletividade.³⁷

A imperatividade é característica presente em todas as normas jurídicas. Aliás, todas as normas éticas (incluindo as jurídicas) apresentam a característica da imperatividade, pois determinam o que deve ser feito conforme o sistema de concepções dominantes em determinada sociedade em determinado espaço de tempo.³⁸ Tanto é verdade que um eventual comportamento contrário ao que manda a lei ética não afeta, em regra, a validade dessa lei, tratando-se apenas de um comportamento que viola a normalidade. O dever ser, previsto na lei, sobrepõe-se ao comportamento efetivo. O que deve ser perdura, ainda quando, de fato, não seja..³⁹ Portanto, tanto as normas que outorgam poderes como as que contêm previsão de sanção para a prática de condutas são imperativas, com a diferença de que aquelas possuem uma imperatividade relativa,⁴⁰ um grau menor de imperatividade, conforme bem explicado por Goffredo Teles Junior.⁴¹

Podemos concluir, então, que o primeiro elemento essencial de toda a norma jurídica é a imperatividade. A norma jurídica se coloca na vida social como uma ordem de dever ser, uma ordem de como se comportar, pertencendo à ordem ética, cujo objeto é a ação humana. Não é como a proposição jurídica (enunciada pela Ciência do Direito), cuja missão é a de conhecer as normas jurídicas e descrevê-las. A norma é fonte do direito, impõe comportamentos aos seus destinatários; a proposição jurídica não impõe nada, tem um sentido apenas descritivo (indicativo).⁴²

Ocorre que esse elemento – imperatividade – não está presente somente nas normas jurídicas, está presente em todas as normas éticas, incluindo as morais, religiosas, de educação etc.⁴³ Assim, é preciso diferenciar as normas jurídicas desse heterogêneo conjunto de normas que regem a vida em sociedade. Com isso, chegaremos ao segundo e último elemento essencial, que nos permitirá enfim definir um conceito de norma jurídica: o "autorizamento".⁴⁴

A diferença essencial entre as normas jurídicas e as normas morais (ou religiosas, de usos e costumes etc.) é a de que estas apenas impõem deveres, não ensejando a faculdade do lesado de exigir o cumprimento mediante o uso de medidas repressivas. Uma norma (tipicamente moral) que diga que devemos, por caridade, prestar auxílio financeiro a quem está numa situação de penúria não confere ao pretenso beneficiário qualquer possibilidade de exigir o adimplemento da obrigação. O cumprimento da obrigação moral deve ser voluntário, é pertinente à individualidade humana, qualquer intromissão externa macularia a sua natureza (de obrigação moral). As normas morais são apenas imperativas, pois não há laço de exigibilidade, seu não cumprimento não resulta na atribuição de uma pretensão ou ação para a parte lesada.

Diferentemente, as normas jurídicas são imperativas-autorizantes, pois impõem deveres e correlativamente concedem faculdades, permitindo ao lesado o agir no sentido de repelir a agressão ao disposto na norma.⁴⁵ A conduta jurídica, ao contrário da conduta moral, não pertence exclusivamente ao indivíduo em sua essência, pois somente é jurídica porque e na medida em que se proporciona a outrem.⁴⁶

O dever de fazer ou o dever de omitir, previsto na norma jurídica, é estatuído em correlação com a autorização de que outrem exija o cumprimento de tal dever (o que não acontece com a norma moral, na qual ao dever de um sujeito não corresponde, como relação conversa, um direito ou faculdade de outro sujeito de exigir-lhe o cumprimento).⁴⁷ Em outras palavras: a norma moral determina ao homem que faça algo, mas cumpre a ele decidir se fará ou não; a norma jurídica determina o comportamento e, concomitantemente, assegura a outrem o poder de exigir que se cumpra.⁴⁸

As normas jurídicas são, portanto, bilaterais: dirigem-se a duas pessoas, impõem um dever a uma e autorizam que outra exija seu cumprimento (caso este não se dê espontaneamente). Possuem um essencial caráter de intersubjetividade. Já as demais normas, não jurídicas, não autorizam ninguém a se utilizar de coação para o cumprimento delas. Se alguém deixar de fazer caridade, por exemplo, o pretenso beneficiário não poderá exigir esse comportamento.⁴⁹

Na verdade, o poder de agir o lesado já tem, antes mesmo da norma. O que a norma jurídica faz é autorizar, legitimar que esse poder seja exercido contra quem não se conduz do modo que ela prescreve. O lesado, aliás, poderá não exercer a reação prevista pela norma. A reação só será lícita se a norma jurídica a autorizar, e pode ir desde um fazer justiça com as próprias mãos (como acontece em alguns casos estritos, como na legítima defesa) até o pedido formal feito perante o Judiciário.⁵⁰

Destarte, o segundo elemento essencial da norma jurídica, que a diferencia das demais normas éticas, é o autorizamento: os sujeitos envolvidos na situação jurídica regida por uma norma jurídica ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo..⁵¹ A norma jurídica garante aos sujeitos da relação, ou mesmo a terceiros, o direito de agir para que os ditames nela contidos sejam efetivamente cumpridos.⁵²

1.3. CONCEITO DE NORMA JURÍDICA

Explicada a estrutura lógica da norma jurídica e expostos os seus dois elementos essenciais, necessários e suficientes para que uma norma jurídica exista como tal,⁵³ chegamos ao conceito de norma jurídica que servirá de base conceitual para o desenvolvimento do presente trabalho. Podemos sintetizá-lo na seguinte sentença: norma jurídica é um imperativo autorizante em que o antecedente é ligado ao consequente por um vínculo deôntico..

⁵⁴

Veremos, ao longo do trabalho, que a fixação do conceito de norma jurídica, sob o qual edificaremos o raciocínio jurídico para a solução dos hard cases mencionados na introdução, é fundamental para que possamos compreender os motivos pelos quais classificamos os princípios jurídicos como espécies de normas jurídicas. A definição da natureza jurídica dos princípios como sendo normas jurídicas, por sua vez, é de suma importância para o oferecimento de uma resposta jurídica a referidos hard cases, que são caracterizados pela presença de colisão entre princípios jurídicos.

Dito isso, vejamos, no próximo capítulo, uma importante classificação das normas jurídicas, que é aquela que as divide entre regras e princípios.

12 Explica o renomado jurista que, ainda que os conceitos jurídicos não especificados pelo direito positivo sejam, em alguma medida, extraídos de dados do próprio sistema jurídico-positivo, isso não lhes retira a condição de serem, em sua essência, formulados pela Ciência do Direito, isto é, por juristas que possuem, cada qual, seus próprios critérios e preferências. Resulta disso que qualquer conceito não expendido pelo direito positivo deve ser avaliado não pelo critério da verdade ou falsidade, mas pelo critério da utilidade ou não utilidade, tendo em vista os fins a que se propõe o estudioso (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 34. ed. rev. e atual. até a EC 99/2017. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 384-389).

13 DAL POZZO, Augusto Neves. Aspectos fundamentais do serviço público no direito brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 19.

14 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, n. 1, p. 614, jan/jun 2003. Disponível em: . Acesso em: 09 jun. 2021.

15 Em outras palavras: dada a multiplicidade conceitual existente, o que se pretende é fixar qual dos conceitos de norma, entre aqueles elaborados por diferentes escolas doutrinárias, será adotado como premissa essencial para as ideias que serão apresentadas em seguida. É um ponto de partida para a análise, sem o qual acreditamos que o trabalho ficaria sem base de sustentação teórica.

16 "O grande tratadista Aristóteles assinalava em sua Política que o homem é politikon zoom (animal social), ou seja, não é possível conceber a existência do homem sem viver em contato com outros homens" (CICCO, Claudio de; GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria geral do estado e ciência política. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 47-48).

17 De todos os princípios fundamentais da Sociologia e do Direito, nenhum talvez sobreleve em importância àquele que Aristóteles formulou, de maneira cristalina, dizendo que o homem é um animal político, destinado por natureza a viver em sociedade, de sorte que a ideia de homem exige a de convivência civil (REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 4. ed. São Paulo: Migalhas, 2014, p. 77).

18 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. 21. tir. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 2.

19 DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 28-35.

20 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. 21. tir. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 25.

21 DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 41.

22 DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 43-49.

23 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, p. 86.

24 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, p. 82.

25 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, p. 70.

26 Lourival Vilanova explica que esses três modais, em que se triparte o conectivo dever-ser, deixam lugar a operações puramente formais, encontradas sem que se tenha ciência do conteúdo da norma. Posso dizer que uma conduta X é proibida, ou dizer que é obrigatório omitir-se em relação à conduta X, ou ainda dizer que não é permitido realizar a conduta X. São operações formais, sobre estruturas lógicas, logicamente válidas (VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, p. 72).

27 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, p. 65.

28 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 29. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 40.

29 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 85.

30 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito: justiça, lei, faculdade, fato social, ciência. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 350.

31 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 86.

32 Ao contrário do que defende Hans Kelsen, filiamo-nos à corrente doutrinária que entende que não há necessidade de que essas relações jurídicas se traduzam em sanções para que estejamos diante de uma norma jurídica completa. Explicamos. Para Kelsen, um enunciado que impõe certa conduta somente poderá ser interpretado objetivamente como sendo uma norma jurídica se estatuir um ato de coação, ou se estiver ligado a uma outra norma que o estatua (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 56). Na visão kelseniana, teríamos normas autônomas e não autônomas: a autônoma, que seria a verdadeira norma jurídica, é dirigida ao órgão oficial competente para que ele aplique a sanção caso verifique a ocorrência, no mundo dos fatos, daquela situação prevista hipoteticamente na norma (exemplo: em caso de corrupção, aplique a pena de prisão). Por sua vez, a norma não autônoma seria supérflua, por se prestar meramente a expressar aquilo que já está implícito na norma autônoma (seguindo no exemplo anterior do crime de corrupção, seria algo como: se não praticar corrupção, não será preso).

Nessa linha de pensamento, a norma jurídica não proibiria a corrupção, ela apenas estaria prescrevendo que o órgão competente deve aplicar sanções aos que corromperem (ou se deixarem ser corrompidos). A norma de direito, para Kelsen, é apenas aquela dirigida ao órgão competente para a aplicação da sanção (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 61-65). Assim, toda norma jurídica seria um imperativo sancionador, referindo-se necessariamente a uma sanção, de modo que a norma não autônoma, que não estatui sanção, só valeria quando ligada a uma norma autônoma, que previsse a aplicação de uma sanção.

Mas outros doutrinadores, como H. L. A. Hart, discordam que as normas jurídicas necessariamente tenham que conter a previsão de uma sanção para desencorajar uma conduta. Relacionando exemplos como as normas que estabelecem formas de celebrar um contrato, um matrimônio ou um testamento, este último autor observa que elas não impõem aos destinatários deveres ou obrigações sob pena de sanção, mas apenas oferecem meios para que realizem seus desejos, conferindo-lhes poderes para criar estruturas de direito (HART, Herbert Lionel Adolphus. O Conceito de direito.