Aposentadoria Especial

Felipe Mêmolo Portela

Aposentadoria Especial

São Paulo

2014

Editoração e diagramação: Felipe Mêmolo Portela

Capa: Patricia Martin Delatorre

Portela, Felipe Mêmolo

Aposentadoria Especial / Felipe Mêmolo Portela – São Paulo: 2014.

ISBN 978-85-917996-2-6

1. Direito. 2. Direito Previdenciário. I. Título

Todos os direitos referentes à presente obra, incluindo a capa e contra-capa, são reservados e exclusivos do autor, vedada sua reprodução em contrariedade à legislação, especialmente no disposto na Lei no 9.610/98.

À minha esposa Patricia, cujo amor e carinho são o incentivo para superar qualquer obstáculo.

Siglas

ADI – ação direta de inconstitucionalidade

CAT – comunicação de acidente do trabalho

CF88 – Constituição Federal de 1988

CLPS - Consolidação das Leis da Previdência Social

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto-lei no 5.452/43

CPC – Código de Processo Civil

CTPS – carteira profissional e previdência social

EPI – equipamentos de proteção individual

EPC – equipamentos de proteção coletiva

FUNDACENTRO – Fundação Jorge Duprat e Figueiredo

INSS – Instituto Nacional do Seguro Social

JEF – Juizado Especial Federal

LC – lei complementar

LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social – Lei 3.807/60

LTCAT – laudo técnico de condições do ambiente de trabalho

MP – medida provisória

MTE – Ministério do Trabalho e Emprego

NHO – Norma de Higiene Ocupacional da FUNDACENTRO

NR – norma regulamentadora do MTE

PCMSO – programa de controle médico de saúde ocupacional

PGR – programa de gerenciamento de riscos

PPP – perfil profissiográfico previdenciário

PPRA – programa de prevenção de riscos ambientais

RE – recurso extraordinário

REsp – recurso especial

REsp repetitivo – REsp julgado nos termos do art. 543-C do CPC

RGPS – regime geral de previdência social

STJ – Superior Tribunal de Justiça

STF – Supremo Tribunal Federal

TFR – Tribunal Federal de Recursos

TR – Turma Recursal

TRF-1 – Tribunal Regional da 1a Região

TRF-2 – Tribunal Regional da 2a Região

TRF-3 – Tribunal Regional da 3a Região

TRF-4 – Tribunal Regional da 4a Região

TRF-5 – Tribunal Regional da 5a Região

TNU – Turma Nacional de Uniformização dos JEF

Sumário

1.       Introdução .

2.       Conceito e natureza da Aposentadoria Especial

3.       Fundamentos da aposentadoria especial

4.       Evolução histórica

5.       Limites ao poder regulamentar.

6.      Requisitos atuais do benefício.

6.1.      Do tempo de serviço especial.

6.1.1.       Agentes nocivos.

6.1.2.       Caráter exemplificativo ou taxativo do rol de agentes.

6.1.3.       Agentes Insalubres.

6.1.3.1       Agentes Físicos.

6.1.3.1.1.      Ruído.

6.1.3.1.2.      Calor.

6.1.3.1.3.      Frio.

6.1.3.1.4.      Umidade.

6.1.3.1.5.      Radiações ionizantes.

6.1.3.1.6.      Radiações não ionizantes.

6.1.3.1.7.      Vibrações e Trepidação.

6.1.3.1.8.      Pressão atmosférica anormal.

6.1.3.2. Agentes químicos.

6.1.4. Trabalho Perigoso.

6.1.4.1.      Agentes Biológicos.

6.1.4.2.      Eletricidade.

6.1.4.3.      Contato com combustíveis - frentista.

6.1.4.4.      Vigia e segurança armados.

6.1.5. Trabalho penoso.

6.1.6. Habitualidade e permanência.

6.1.7. Comprovação por laudo técnico pericial e formulário.

6.1.8. Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

7.      As espécies de segurados e a aposentadoria especial – limites subjetivos do benefício

8.      Do cálculo do benefício.

9.      Da data de início do benefício.

10.      Do regramento anterior do benefício.

10.1.      Aplicação do Intemporal do Direito e Direito Adquirido em matéria previdenciária.

10.2. A Lei aplicável para o trabalho em condições. especiais.

10.3. Período pré Lei no 9.028/95 - Enquadramento por categoria profissional.

10.3.1.      Motorista de ônibus e caminhão.

10.3.2.      Engenheiros e arquitetos.

10.3.3.      Pintor.

11.      EPI eficaz.

12.       Custeio da aposentadoria especial.

12.1. O adicional do SAT das cooperativas.

12.2. O fator acidentário de prevenção e a base de cálculo do sat e de seu adicional.

12.3. Considerações sobre o financiamento da aposentadoria especial – a exclusão das empresas optantes pelo simples nacional.

13.       Conversão de períodos.

13.1.      Conversão de tempo especial para especial.

13.2. Conversão de tempo especial em comum.

13.3. Conversão de tempo comum em especial.

14.       A aposentadoria especial e a cessação do trabalho especial.

Referências Bibliográficas

1.       Introdução.

A aposentadoria especial é o benefício mais complexo do Regime Geral de Previdência Social.

Há profunda divergência na doutrina e na jurisprudência no tratamento dos temas afetos a esse benefício previdenciário. Seu tratamento legislativo é assistemático, insuficiente e instável, com sucessivas alterações desde a criação do benefício pela Lei no 3.807/60.

Esses desafios teóricos se traduziram em recentes julgamentos relevantes nos Tribunais Superiores envolvendo a aposentadoria especial.

Por exemplo, pouco antes de encerrar o presente trabalho, o STF finalizou o julgamento do uso eficaz de equipamentos de proteção individual – EPI, afastando a possibilidade de enquadramento se o mesmo neutralizar o agente insalubre, salvo para o agente ruído, que recebeu tratamento diferenciado.

Esse julgado, assim como outros julgados recentes, sobretudo do STJ, e que serão analisados no decorrer do presente estudo, traz importantes alterações na compreensão do benefício e impõe reflexões relevantes não apenas sobre a aposentadoria especial, mas sobre o próprio Direito Previdenciário.

O desenvolvimento do estudo da aposentadoria especial se dará pela análise teórica e prática dos seus principais temas, não apenas com base no regime atual imposto pela Lei no 8.213/91, mas também analisando de forma detalhada a legislação anterior, o que se impõe na análise de qualquer benefício previdenciário.

Busquei abranger as diversas posições doutrinárias e jurisprudenciais em todos os capítulos, oferecendo ao leitor material para analisar, de forma crítica, as proposições feitas e, assim, embasar suas próprias conclusões.

Também incluí reflexões sobre temas gerais do Direito Previdenciário, Direito Administrativo e Direito Constitucional, como os limites do poder regulamentar e a proteção do direito adquirido e da expectativa de direito na seara previdenciária. Entendo que essas análises gerais são fundamentais para compreensão do tema objeto do estudo.

Espero que a presente obra contribua para o desenvolvimento do estudo da aposentadoria especial e, via reflexa, do próprio Direito Previdenciário, campo do Direito pouco desbravado mas em franca expansão, seja na doutrina, seja no dia-a-dia daqueles que militam nas searas administrativa e judicial.

2.       Conceito e natureza da Aposentadoria Especial.

A aposentadoria especial é um benefício previdenciário destinado a cobrir o risco social do exercício de atividade laboral em condições especiais. O único elemento diferenciador do benefício é comprovação de tempo de serviço especial de 15, 20 ou 25 anos.

Assim como a aposentadoria por tempo de serviço, a aposentadoria especial tem a finalidade de garantir o sustento do segurado após o afastamento da sua atividade laborativa, após o preenchimento de certo lapso de tempo. Se diferencia da aposentadoria por tempo de serviço ordinária pelo tipo de trabalho exercido. Nesse sentido a posição amplamente majoritária da doutrina¹.

Como corretamente define André Studart Leitão², trata-se de uma subespécie de aposentadoria por tempo de serviço, diferenciando-o das outras subespécies pelo tipo qualificado de tempo de serviço. As outras subespécies seriam a aposentadoria por tempo de serviço ordinária – hoje extinta, substituída pela aposentadoria por tempo de contribuição, e as aposentadorias por tempo de serviço de categorias de trabalhadores, como a dos anistiados políticos, aeronautas, jornalistas, professores, etc.

Posição divergente é sustentada por Adriane Bramante de Castro Ladenthin³. Para a autora, não há de se falar em subespécie da aposentadoria por tempo de serviço, mas benefício totalmente autônomo. Os critérios diferenciadores seriam o tipo de tempo de serviço necessário, os segurados que podem pleiteá-lo, critério de cálculo da renda mensal inicial e a localização topográfica no texto da Lei no 8.213/91.

Os argumentos, contudo, não desqualificam a posição majoritária. Evidentemente que não é necessária a presença das mesmas características para a identificação de ambos benefícios como subespécies. Nessa hipótese, haveria identidade dos benefícios, o que não é o caso.

O que é relevante para identificação do gênero é o risco social protegido, qual seja, exercer atividade laboral durante determinado tempo. A espécie especial diminui esse período em relação a espécie ordinária. Portanto, as diferenças identificadas não são suficientes para afastar o denominador comum dos dois tipos de benefício.

E por fim, como lembra André Studart Leitão⁴, a possibilidade conversão de tempo especial em comum é argumento irrefutável de que se ambos benefícios pertencem ao mesmo gênero, permitindo, assim, a comutação de tempo de serviço especial, aplicável à aposentadoria especial, para apuração do tempo de serviço da aposentadoria por tempo de contribuição comum.

3.       Fundamentos da aposentadori especial.

A doutrina diverge quanto ao fundamento da aposentadoria especial. Identificamos pelo menos três correntes distintas quanto a fundamentação da existência desse tipo especial de benefício, que implica em tempo de serviço reduzido para a aposentação: 1) reparatória; 2) isonômica; e 3) preventiva.

Pela corrente reparatória, o fundamento da aposentadoria especial é reparação financeira do desgaste provocado pelo exercício de atividade laboral em condições de trabalho inadequadas. Defendem esse entendimento, dentro outros, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari⁵, Sergio Pinto Martins⁶ e Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro⁷.

Essa concepção se baseia na troca da saúde do trabalhador por pecúnia, como lembra Ivan Kertzman⁸. Sua admissão pressupõe reconhecer que a aposentadoria especial não tem natureza protetiva, mas meramente remuneratória, da mesma forma que o trabalho insalubre exige que a empresa pague o adicional de insalubridade. O caráter protetivo, se presente, é secundário.

Uma variante dessa corrente (indenizatória) é proposta por Fernando Vieira Marcelo⁹. Para esse autor, a compensação pelo desgaste do tempo de serviço insalubre, perigoso ou penoso se dará por uma indenização social. O Estado, assim, indenizaria o segurado nessas condições, concedendo um benefício especial.

A segunda corrente - isonômica - defende que o fundamento do benefício é o limite imposto pelos prejuízos à saúde do trabalhador, isto é, a redução do tempo produtivo do trabalhador exposto a essas condições, o que não ocorre no trabalho comum. Como defendem Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior¹⁰:

Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o seu desempenho não poderia ser efetivado pelo mesmo período das demais atividades profissionais.

Trata-se propriamente de uma presunção¹¹, pois o dano a saúde e a redução da capacidade laboral não são comprovados, mas sim presumidos, de forma absoluta.

Pela corrente preventiva, o benefício se justifica pela necessidade de retirar o trabalhador do trabalho insalubre, perigoso ou penoso antes que sua saúde seja efetivamente prejudicada e reduzida sua capacidade laboral, que caracteriza o risco protegido pelos benefícios por incapacidade. Trata-se da concessão do benefício como medida profilática de saúde do trabalhador, nas palavras de André Studart Leitão¹².

Adriana Bramante de Castro Ladenthin¹³, uma das que defendem essa terceira corrente, esclarece que:

O benefício não é pago em razão da existência ou não de incapacidade, mas pela sujeição do segurado aos agentes agressivos prejudiciais à saúde. É como se o tempo de 15, 20 ou 25 anos fosse o período máximo em que o segurado pudesse ficar exposto àqueles agentes, sendo que sua continuidade na atividade insalutrífera poderá, sim, ocasionar danos a saúde.

Entendemos que o fundamento para se aposentar alguém, com menos tempo que os demais, por exercer seu trabalho em condições agressivas de trabalho, é tanto equiparar sua situação com a de trabalhadores que exercem suas atividades sem qualquer insalubridade (isonomia) quanto o reconhecimento legal de que o trabalho insalubre deve ter um limite temporal. Uma posição híbrida, portanto, dentre as correntes isonômica e preventiva.

Há um caráter reparatório, mas apenas indireto. Não se está compensando com um benefício antecipado pelo dano sofrido à saúde, pura e simplesmente. O objetivo da aposentadoria especial é a proteção do trabalhador, e não a indenização estatal pelos prejuízos à sua saúde.

Se assim fosse, não haveria vedação para que o indivíduo continuasse a trabalhar na mesma atividade, como determina o parágrafo 6º do artigo 57 da Lei no 8.213/91. O reconhecimento de que o beneficiário da aposentadoria especial tem, necessariamente, que se afastar de atividades insalubres, afasta qualquer teoria que transforme o benefício em mera troca de dinheiro por agravamento da saúde.

Assim, ao mesmo tempo em que se previne o agravamento da saúde do trabalhador, diminuindo a possibilidade da concessão de benefício por incapacidade, a aposentadoria especial trata de forma isonômica o trabalhador que é exposto a agentes insalubres, e, consequentemente, tem sua vida laboral presumidamente reduzida.

Relevante ressaltar, contudo, que esse raciocínio só se aplica ao trabalho insalubre, isto é, ao trabalho no qual exista efetiva exposição a agentes insalubres que prejudiquem a saúde ou sua integridade física do segurado.

Ocorre que o benefício, pelo menos em sua origem até o fim do enquadramento por função, não se destinava apenas aos trabalhadores expostos a agentes insalubres. A aposentadoria especial protegia também trabalhadores que exerciam atividades consideradas penosas ou perigosas.

Para o trabalho perigoso, entendemos que o fundamento para a concessão do benefício não pode ser a retirada precoce de um trabalhador do mercado de trabalho para equiparar sua situação a dos demais segurados, reconhecendo a limitação no tempo em que pode trabalhar nessas condições e proteger sua saúde.

O trabalho perigoso é aquele no qual existe um risco maior de acidente, se comparado aos trabalhos comuns. Se um trabalhador exerce sua jornada com o risco potencial de sofrer um acidente do trabalho, mas sem qualquer prejuízo a sua saúde caso esse acidente não ocorra, não há nenhuma diminuição de seu potencial laborativo. Não é válida qualquer presunção que o mesmo terá uma vida útil laboral menor.

O que há, efetivamente, é um permanente risco de sofrer um acidente que pode ter consequências graves, muitas vezes mortais. Assim, a aposentadoria especial do trabalho perigoso visa a antecipação da inatividade, não como contrapartida financeira de um trabalho agressivo a saúde (compensatória) ou retirada precoce do trabalho agressivo pela redução de seu potencial laboral (isonomia), mas sim como forma de diminuir a probabilidade de que este trabalhador venha a se acidentar por conta de sua atividade profissional. No trabalho perigoso, o fundamento é a prevenção do risco de acidente e manutenção da integridade física do trabalhador.

Por exemplo, se um trabalhador exerce sua atividade com o risco de sofrer uma descarga elétrica, terá esse risco diminuído se trabalhar menos tempo nessas condições. Em termos estatísticos, ao se reduzir o tempo de inatividade de 35 para 25 anos para esse trabalhador, estar-se-á diminuindo em 40% o risco do mesmo ter um acidente do trabalho e sofrer um choque elétrico durante sua vida laboral. A situação é a mesma de um médico que trabalha exposto a agentes biológicos infectocontagiantes.

A fundamentação do benefício para o trabalho penoso, por outro lado, também está ligada à prejuízos a saúde ou integridade física do trabalhador, não apenas físicos, mas também mentais. Não há nesse caso o contato com agente agressivo, mas há dano provocado pelo desgaste ao corpo e mente. O próprio conceito de trabalho penoso é fluido, e voltaremos ao tema mais adiante.

Temos que tal modalidade de risco se assemelha, em termos de fundamentação, ao próprio trabalho insalubre. Há um caráter isonômico e preventivo, evitando o efetivo prejuízo à saúde e permitindo que esses trabalhadores tenham sua situação equiparada aqueles que não estão sujeitos a essas condições.

Outrossim, um fundamento subsidiariário em relação a todos as categorias seria estimular o exercício de uma atividade que é socialmente vista como perigosa, agressiva, desagradável, cansativa ou árdua. O Estado, por meio da Previdência Social, estimularia a prestação de determinados tipos de serviço que, em condições normais, seriam evitadas pelos trabalhadores.

De se notar que a atualmente o INSS só reconhece o direito a aposentadoria especial por exposição a agentes insalubres, ainda que para nós ainda exista previsão de uma única forma de trabalho perigoso: o trabalho em contato com agentes biológicos.

No caso de agente biológico, não se exige a insalubridade, isto é, que o segurado tenha contato efetivo com agente que prejudique sua saúde. O que se protege é o mero risco de ter contato, o que se enquadra no conceito de periculosidade, e não insalubridade. Um médico que exerça toda sua atividade atendendo pacientes, em contato com agentes biológicos, portanto, deve se afastar dessa atividade em 25 anos, diminuindo, assim, a chance de ser infectado e adoecer.

E por tal motivo que entendemos que a alegação no sentido da Lei no 9.032/95 ter acabado com o enquadramento por periculosidade e penosidade deve ser tomada com cautela, sobretudo pela persistência do agente biológico como fundamento de enquadramento.

Em síntese, o fundamento da aposentadoria especial depende do tipo de trabalho especial prestado.

No caso de contato com agentes insalubres, que sejam agressivos à saúde do trabalhador e provoquem impacto de longo prazo na sua qualidade de vida, o fundamento é híbrido, compreendendo tanto a retirada precoce desse trabalhador do mercado de trabalho, seja para afastá-lo da atividade nociva, seja pelo reconhecimento de que a vida útil laboral do mesmo foi reduzida pela modalidade de trabalho exercido. Esse também é o fundamento do trabalho penoso, atualmente extirpado da legislação.

Por outro lado, se a especialidade do vínculo decorrer do exercício de atividade perigosa, o fundamento da aposentadoria especial é diminuir o tempo de exercício na atividade e, consequentemente, a probabilidade do trabalhador sofrer um acidente do trabalho. Atualmente, apenas o exercício em contato com agente biológico é forma de trabalho perigoso prevista na legislação.

4.       Evolução histórica.

Costuma-se fixar a origem da aposentadoria especial na edição da Lei no 3.807¹⁴, de 26 de agosto de 1960.

No entanto, merece nota o fato do Decreto no 35.448/54 ter introduzido a ideia de um benefício especial para trabalhadores expostos a agentes nocivos:

Art. 29. A aposentadoria ordinária será concedida ao segurado que, contando, no mínimo, 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuição, tenha trabalhado durante 15 (quinze) anos, pelo menos, em serviços que, para esse efeito, forem, por decreto, considerados penosos ou insalubres.

O referido Decreto expediu o regulamento geral dos Institutos de Aposentadoria e Pensão, como um primeiro passo para elaboração de uma lei orgânica geral da previdência social. No entanto, o diploma foi revogado poucos meses após sua edição, em 3 de setembro de 1954.

A previsão da aposentadoria ordinária não vingou, e foi necessário aguardar até a entrada em vigor da LOPS para sua reintrodução no ordenamento brasileiro, agora já com a denominação de aposentadoria especial:

Art 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

O primeiro regulamento do benefício foi estabelecido pelo Decreto no 48.959-A, de 19 de setembro de 1960. No anexo II, foram elencadas condições de serviço consideradas insalubres, perigosas e penosas.

O Decreto no 53.831, de 25 de março de 1964, de forma diversa, elencou as atividades profissionais consideradas penosas, insalubres e/ou perigosas. Foi introduzido um quadro com as atividades enquadráveis¹⁵.

Nos termos do artigo 3o do referido decreto:

A concessão do benefício de que trata êste decreto, dependerá de comprovação pelo segurado, efetuado na forma prescrita pelo art. 60, do Regulamento Geral da Previdência Social, perante o Instituto de Aposentadoria e Pensões a que Estiver filiado do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado no serviço ou serviços, considerados insalubres, perigosos ou penosos, durante o prazo mínimo fixado.

Assim, a