A Justiça Restaurativa aplicada aos Crimes de Lavagem de Dinheiro: uma solução possível ao disposto no § 5°, do art. 1°, da Lei n° 9.613/98

1 INTRODUÇÃO

A máxima de que o Direito Penal é a ultima ratio há muito fora equivocadamente invertida, pois, comumente este é invocado para resolver qualquer desavença, o que contribui inclusive com o acabrunhamento das demais áreas do direito. Tratar tudo na esfera criminal enfraquece a norma penal, principalmente, porque resulta na banalização da conduta, colaborando, inclusive, com o descrédito do Poder Punitivo do Estado.

Visando encontrar uma alternativa mais eficaz a esse problema que a Justiça Restaurativa, mesmo embasada em teorias minimalistas ou abolicionistas do Direito Penal, vem demonstrando ser uma solução adequada nas demandas penais, pois apresenta instrumentos para não só restaurar as relações sociais, mas também para reparar os danos decorrentes do ato ilícito.

O maior responsável pelos problemas judiciais está inserido na relação humana, uma vez que por mais complexa que seja a convivência social, decorrente de seu desenvolvimento, menor é a capacidade do próprio indivíduo em resolver seus conflitos. Obviamente, prevalecendo o respeito aos bens jurídicos, sequer haveria necessidade da aplicação de alguma regra punitiva. Ou seja, àqueles que cumprem com suas obrigações, a norma penal é totalmente ineficaz, pois estes são dotados de valores éticos e morais que já os tutelam.

Diante dessa necessária autonomia social que se deve conquistar, não se faz necessário mudar o Direito Penal, deve-se, na verdade, mudar a forma de resolver as demandas criminais e aplicá-lo somente quando necessário, e, a partir de então, aplicar uma forma de sancionamento eficaz, que atenda a possibilidade de não só punir, mas de também de restaurar todo dano causado.

Combater o mal, pelo mal, é a lógica do modelo de justiça retributiva, contudo, não é de hoje que a mera punição, desenvolvida por uma política criminal equivocada por parte do Estado, não demonstra resultados favoráveis no combate à violência e à criminalidade.

Na verdade, muitas vezes o que se percebe é o inverso, pois a legitimidade do Estado em simplesmente punir, torna-o um gerador da violência combatida. Para agravar ainda mais essa situação, o modelo tradicional de justiça também não logra êxito na solução dos conflitos, aliás, esse problema, infelizmente não é um privilégio da área criminal. Nas demais áreas do direito, a lide também é mal resolvida em grande parte das demandas judiciais.

Desse problema surgem as críticas e as identificações das fragilidades do Poder Judiciário. O primeiro deles é que o modelo retributivo é unilateral e isolado das realidades em que as partes estão inseridas. Outros problemas como seletividade, morosidade e alto custo também fazem parte do dia a dia das práticas forenses, prejudicando a jurisdição prestada pelo Estado, ou pelo menos demonstrando ser insípida aos anseios dos jurisdicionados.

O reformatio da norma é indispensável para acompanhar a evolução humana. Nesse azo, mudar o Direito Penal é sempre relevante, desde que haja interesse de mudança, pois cometer os mesmos erros é muito prejudicial, principalmente na esfera criminal, em que a regra atual já não possui credibilidade social.

Na verdade, a solução não precisa, necessariamente, substituir o Direito Penal por outra coisa melhor, basta que se mude o paradigma da Justiça, implantando procedimentos melhores para aplicar a regra material penal. Se o modelo clássico de Justiça não apresenta mais resultados satisfatórios na resolução dos conflitos sociais, a construção de meios alternativos de solução destes vem apresentando saldos positivos. Dentre eles pode-se citar a Justiça Restaurativa.

Este livro, portanto, tem como tema principal a Justiça Restaurativa, demonstrando que esse modelo inovador de aplicar o Direito Penal é muito mais eficaz na solução dos conflitos porque não se resume, exclusivamente, a apurar as responsabilidades do Autor e ao final, inclusive, aplicar a punição, prevista na lei, como a necessária ao respectivo tipo penal.

A Justiça Restaurativa preocupa-se com a restauração das relações sociais, a reparação dos danos causados, ou ainda, a conscientização de vítima e ofensor das consequências do ato criminoso, para ambos. Nessa percepção, especificamente para o crime de branqueamento, a Justiça Restaurativa se apresenta como mais eficaz, especialmente por vislumbrar uma maior possibilidade da efetiva reparação do dano, ou seja, pode ser o instrumento adequado para efetivar as disposições do § 5º, do art. 1º, da Lei nº 12.683, de 02 de julho de 2012, que torna mais eficaz a persecução dos crimes de lavagem de dinheiro.

O livro é divido em 03 (três) capítulos. O primeiro aborda a histórica busca por um sancionamento eficaz, a necessidade do convívio em sociedade e a efetividade da punição. Versa sobre a pena e suas funções, vez que tida como forma de controle social, exercido pelo Estado. Nesse capítulo, a discussão é em torno da pessoa, suas relações interpessoais e o papel do Estado como controle dessas relações. Para além das penas, o Estado precisa ter credibilidade na sua imposição. Credibilidade essa reconhecida pela sociedade quando percebe e sente o equilíbrio e a efetividade na punição.

O segundo capítulo apresenta a Justiça Restaurativa, seus objetivos, seus métodos e procedimentos. O texto apresenta exemplos bem-sucedidos, de experiências que estão sendo desenvolvidas. Demonstrando assim que mais do que teorias e exemplos, a Justiça Restaurativa precisa partir do agir de pessoas que tenham coragem de usar (de forma eficiente) a estrutura do Estado, em busca da efetiva solução dos conflitos interpessoais.

Por fim, o terceiro capítulo vai discutir a aplicação da Justiça Restaurativa nos crimes de Lavagem de Dinheiro, fazendo uma análise quanto ao bem tutelado afetado e a abrangência do modelo restaurativo, visando comprovar que a Justiça Restaurativa pode ser aplicada aos crimes de lavagem de dinheiro, garantindo de forma mais eficaz a reparação ao erário público.

A partir da necessária convivência entre as pessoas, a vivência em sociedade torna-se complexa e caótica. O convívio social parece ter uma dualidade: nefasto, mas imprescindível. O homem sempre teve necessidade de conviver em grupo, seja pela sua própria natureza, seja pela sua subsistência. E essa convivência gera conflitos, naturalmente.

As relações evoluíram e o surgimento das regras de conduta e da punição para aquele que não observa essas regras, se mostraram o caminho, delegando ao Estado essa incumbência, inclusive. O Direito Penal, então, passou a exercer um papel fundamental para o convívio em sociedade.

Ocorre que a sociedade e, via de consequência lógica, o Direito, são dinâmicos. As relações sociais evoluíram e evoluem, os delitos ganham a cada dia uma roupagem diferente, moderna e sofisticada. Nessa mesma dimensão, o Direito como um todo deve acompanhar esse desenvolvimento. No caso específico abordado por essa obra, tem-se que o Direito Penal precisa evoluir, com políticas criminais eficazes, inteligentes e adequadas à realidade social.

A evolução aqui, parte da (in)capacidade de olhar para si e para o outro como sujeito de direitos – ambos. O fato de uma pessoa ter cometido um delito, não a torna menos sujeito de direitos. O contexto em que a pessoa está inserida, as oportunidades de vida, suas fragilidades e potencialidades deveriam ser levadas em consideração no momento da aplicação de uma pena, para ser eficiente. Contudo, no modelo retributivo de justiça essas questões são ignoradas.

Diz-se isso porque a pena, para além de punir o delito cometido, tem também a função pedagógica tão importante quanto a punição, ou mais. Sim, pois sua função pedagógica além de fazer como que o sujeito que cometeu o delito sirva de exemplo a não ser seguido por seus pares, tenha o direito de ser, nessa mesma sociedade, reinserido.

De outro lado, o direito penal também serve para comedir o poder/dever do Estado de punir. Ao mesmo tempo que se busca uma punição, essa deve ser equilibrada e atingir sua função, sob pena de ser arbitrária, extrapolar os limites constitucionais, e por tanto, tornar-se ilegítima.

O modelo retributivo hoje aplicado está fadado a falência, pois na prática, não consegue dar conta de cumprir seu papel e pior, muitas vezes retroalimenta essa cadeia de insucessos e fracassos.

É nesse contexto que surge a Justiça Restaurativa. Um modelo de justiça que visa a criação de métodos e procedimentos legais, capazes de trazer aos sujeitos envolvidos nos delitos, inclusive no crime de branqueamento, a possibilidade de protagonizarem a solução para o conflito penal e juntos encontrarem os meios de restaurarem as relações. É o modelo de justiça em que criminoso e vítima conseguem se olhar e se perceber.

Logicamente, nem sempre será possível se restabelecer o status quo, especialmente quando se trata de delitos contra a pessoa e sua integridade física, por exemplo. Porém, em alguns crimes, como o de lavagem de dinheiro, cujo dano maior é patrimonial, isso se torna perfeitamente viável.

Diante esse contexto social, dessa crise de valores e institucionais que a sociedade está imersa, há que se pensar em meios alternativos. Mais que pensar, há que se agir de forma a buscar o equilíbrio e o mínimo de convivência social pacífica. Diante a constante sofisticação do crime, o Direito Penal também precisa sofisticar-se, para implementar, com credibilidade social, o papel punitivo do Estado Democrático de Direito.

É do lugar de operador do direito, que diuturnamente está em contato com essa realidade assustadora e, ao mesmo tempo, rica em possibilidades de resgate do ser humano e sua autonomia, que se lança o olhar sob a Justiça Restaurativa. E, diante desse horizonte de dificuldades e potencialidades, o presente se tornou um grande e apaixonante desafio.

Frisa-se que o conceito alargado conferido pela Resolução do Conselho Econômico da ONU de 2002, e, também pela Declaração da Costa Rica sobre Justiça Restaurativa na América Latina, acompanhado pelas Cartas firmadas no Brasil, possibilitam o desenvolvimento de modelos diferenciados de programas restaurativos especificadamente para solução de cada caso concreto, e, portanto, é possível adotar procedimentos restaurativos em todos os tipos penais, inclusive os econômicos.

Em 3 de março de 1998, foi promulgada a Lei que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os fins ilícitos e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, definindo suas respectivas normas por meio do Decreto 2.799, de 08 de outubro do mesmo ano. Em 09 de julho de 2012, a Lei nº 12.683, com a finalidade de tornar mais eficiente a persecução penal nos crimes de lavagem de dinheiro, altera a Lei 9.613/98, ampliando o rol de ilícitos, e criando algumas alternativas mais efetivas para combater tais ilícitos, como por exemplo a utilização das medidas assecuratórias, dentre elas o sequestro, arresto ou hipoteca.

O presente livro aborda os artifícios criados para a resolução dos crimes de lavagem de dinheiro e apresenta uma outra alternativa capaz de tornar a persecução penal mais efetiva no que concerne à identificação dos ativos e a restituição dos valores, visando reparar os prejuízos causados.

Um procedimento restaurativo adequado, envolvendo todos, cientes e confiantes nos novos paradigmas restaurativos que estão protagonizando, podem servir de um instrumento eficaz para o sancionamento adequado, como também um instrumento de restituição de valores, ao erário.

As medidas restauradoras também darão mais segurança e eficácia às medidas assecuratórias, se necessário, dando mais condições à persecução penal, inclusive, não apenas garantir a aplicação da lei penal, mas também, reparar os danos causados ao erário.

A obra sustenta que pela ineficiência do modelo retributivo, a Justiça Restaurativa, além de servir como um meio hábil de ressarcir os cofres públicos prejudicados pelo branqueamento, também pode contribuir para o combate e prevenção dos crimes antecedentes, que por vezes, representam muito mais nocividade à sociedade. Conforme a modalidades praticadas geram insegurança, violência e grave ameaça contra toda a população, como é o caso da narcotraficância, do tráfico de armas e do crime de organização criminosa, exemplificada pela atuação das facções.

Restaurar as relações sociais, dentro de um modelo de justiça democrático e participativo, possibilita a sociedade mudar sua postura e, de dentro para fora, corrigir os erros de convivência, o crime de lavagem de dinheiro, que compromete os investimentos públicos, inclusive, só ocorrem porque alguém tira vantagem desse ilícito, obviamente, se essa não existisse, não haveria esse tipo de delito. A partir do momento que o Estado é capaz de criar alternativas para solução de seus problemas, estabelece a confiança de que a justiça cumpre com seu papel, especialmente porque as partes envolvidas passam a ter a consciência de suas efetivas participações e responsabilidades nesses conflitos, assim como a lucidez de compreender a necessidade de sofrer uma punição e o que essa representa.

Por fim, dentro da solução dos crimes de branqueamento, especialmente nas disposições do parágrafo 5º, do artigo primeiro da Lei de Lavagem de Dinheiro, que prevê a possibilidade do Estado/Juiz deixar de aplicar as penas na hipótese da colaboração do(s) acusado(s) em auxiliar na persecução penal, juntamente com o quantum desproporcional imposto ao delito, já demonstram que o objetivo do legislador não era exclusivamente de punir, mas de buscar meios para reparar o prejuízo sofrido pelo ardil ilícito. Nesse contexto, o magistrado pode ter um melhor parâmetro, mediante um resultado restaurativo eficaz para restituir o erário, e não aplicar apenas a sanção prevista na norma.

2 O MODELO RESTAURATIVO E A BUSCA POR UM SANCIONAMENTO EFICAZ

Importa partir da análise da estruturação do Estado, a forma como está organizado e constituído para criar e utilizar meios que buscam garantir a harmonização do convívio social. A condição humana e seu convívio em sociedade aponta para uma (re)leitura sobre a percepção da pena, da penalização, do penalizado e também da vítima do delito. Necessária, portanto, uma análise histórica da pena, sua finalidade, seu objeto e importância de mutação e evolução.

Neste mérito, no modelo do monopólio punitivo estatal, é imprescindível encontrar meios de atingir o escopo da pena. Porém, para tanto, algumas barreiras são apresentadas, dentre elas o retrógado meio de punir, muitas vezes proveniente da criação de revolta e violência, outras vezes resultantes de abusos cometidos, e até mesmo o descaso do Estado em prover condições ressocializadoras e/ou humanizadas do sistema prisional padrão, como corrobora Foucault¹,

[...] duplo sistema de proteção que a justiça estabeleceu entre ela e o castigo que ela impõe. A execução da pena vai-se tornando um setor autônomo, em que um mecanismo administrativo desonera a justiça, que se livra desse secreto mal-estar por enterramento burocrático da pena.

Na relação social, convive-se com a dicotomia do certo e do errado, e diante dessas ações, apurada a responsabilidade de seus autores, seja por atos intencionais ou não, e mediante o(s) resultado(s) dessas ações é que se buscam instrumentos capazes para dar conta das consequências danosas, uma vez que, outros indivíduos sofrem por estarem inseridos como vítimas nestes contextos.

Não se pode negar que os comportamentos pessoais, por vezes, produzem conflitos e permanecem como uma fagulha, prontos para gerar uma nova desavença, e, estes devem ser também o objetivo a ser atingido com a interferência do Estado, pois a resolução desse prélio torna-se eficiente não só quando resolve a demanda apenas, mas quando soluciona o conflito como um todo, restabelecendo a harmonização no convívio social.

Infelizmente tal êxito não é atingido não só por ineficiência da intervenção estatal, mas também porque os indivíduos não estão preparados para tanto, é preciso vencer os valores impostos pelos donos do poder e transcender esse papel social. Mestieri² recomenda que é necessário haver mudanças, pois tudo que foi feito até agora, usando-se o sistema, causou profunda insatisfação e caos social, e ainda complementa:

[...] o resultado processual penal, a pena, o pináculo da insensatez filosófica, do desrespeito à verdade e a fraude maior da coação estatal: as penas cominadas não guardam relação com as aplicadas e estas nada têm a ver com aquelas efetivamente executadas. Isso para se não falar do absoluto fracasso da repressão penal para coibir crimes, melhorar o cidadão e dar segurança social. Há falta de finalidade abrangente nas decisões judiciais.

Os castigos e/ou rigorismos nas sanções são adotados, desde a gênese, porém, é evidente que não são suficientes para resolver o problema da quase descontrolada ascensão da violência e da criminalidade.

2.1 O CONVÍVIO SOCIAL E A EFETIVIDADE DA PUNIÇÃO COMO MEIO CAPAZ DE REGULAR A FORMAÇÃO DO ESTADO – UM RESGATE HISTÓRICO

Ao estudar a condição humana Arendt³, colige que as coisas e os homens constituem o ambiente de cada um e das atividades humanas, este ambiente, construído pela atividade humana produz um mundo a ser explorado por todos.

Todas as atividades humanas são condicionadas pelo fato de que os homens vivem juntos e necessitam dessa interdependência. A justificativa ocorre demonstrando que não há atividade humana sem uma ação ou omissão que não pode sequer ser imaginada fora da sociedade dos homens, aliás, esse é o seu diferencial em relação aos demais animais. A atividade do labor, ou qualquer outra atividade social desenvolvida pelo homem, requer a presença de outros, pois um ser que labore em completa solidão não seria humano, e sim um animal laborans no sentido mais literal da expressão.

Esta relação especial entre a ação e a vida em comum parece justificar que o homem é um ser político, ou seja, um ser sociável, que se tornou dependente de seus pares e/ou dos regramentos que regulam as suas relações.

Nesse contexto, o homem está inserido numa organização de proteção coletiva de bens sociais. Cada cidadão passa a ser tutelado pelo Estado e deve contribuir para a proteção do bem jurídico do outro. As regras impostas pelo ente público, nessa situação, buscam estender o senso de responsabilidade do indivíduo de cuidar das relações sociais, da mesma forma que as cuida em seu ambiente familiar.

Aplicar regras já respeitadas pelo indivíduo na sua convivência de casa, como por exemplo, a cultura de castigar o erro, foi o meio de demonstrar que na extensão dessa conduta desviada, agora ilícita, para a manutenção da convivência nas cidades-estados, definida por uma regra estatal, seria a melhor forma de garantir a harmonia social, pois nesse espaço o indivíduo passa a ter um segundo ambiente para realizar suas ações, e, portanto, seguir normas mais abrangentes.

Todas as ações políticas, na medida em que permanecem fora da esfera da violência, são realmente realizadas por meio de palavras, porém, mais fundamentadamente, que o ato de encontrar as palavras adequadas no momento certo, independentemente da informação ou comunicação que transmitem, constitui uma ação.

Somente a pura violência é muda, e por este motivo a violência, por si só, jamais pode ter grandeza. Daí a necessidade de punição, diante de tamanho excesso, pois esta ação, não só rompe com a necessária harmonização do convício social, como também, traz o caos à estrutura social desenvolvida, causando um retrocesso na ação humana.

Diante do crescimento populacional, do desenvolvimento dos núcleos familiares em estruturas maiores e mais complexas, a partir do inter-relacionamento entre diferentes famílias e vários núcleos sociais, formam-se as poli.

A partir desse núcleo social e, inclusive, político, é necessário se debruçar ao direito de punir e de punição, que atenderá ao modelo de Estado adotado. Logicamente, na análise histórica muitos modelos surgiram, inclusive aquele teológico, existente em alguns países de preceitos religiosos, em que a pena tinha um arranjo sacro e contemplativo, praticamente uma ordem divina, era cumprida para aplicar o castigo. Houve, e ainda há, modelos de Estados autoritários que agem de forma abusiva, inclusive. Já nos modelos mais democráticos, as condições estabelecidas pelos preceitos constitucionais atendem a limites estatais para aplicar a sanção.

Nessa condição política do ente Público é preciso encontrar meios para aplicação do uso da força para legitimá-la como instrumento de punição. Ou seja, para garantir o direito de punir, definidos pela obediência política, liberdade dos súditos, direito de natureza, leis de natureza e leis civis, além da própria justificação política da instituição e manutenção⁴.

O modelo de Estado é definido como um ser artificial, pois é determinado por regramentos naturais. Esse ente existe pela norma e esta norma atende aos anseios do homem, muitas vezes positivando regras que são mera reprodução de princípios construídos e respeitados na existência humana.

Sendo esse ser artificial, é inevitável haver mutações, pois é uma máquina em movimento que logicamente evolui e se adequa às necessidades sociais.

O Estado já toma forma, visualizado como resultado de mais uma ação humana, decorrente, agora, da racionalidade do discurso, que se evidencia como um meio de persuasão, de resposta, replica e enfrentamento dos problemas antevistos por regras que passam a ser compartilhadas. Ou seja, aquele membro restrito a um ambiente fraterno familiar e/ou num núcleo dogmaticamente religiosos, torna-se um ser político. O viver numa polis, significava que tudo era decidido mediante palavras e persuasão, tudo é resolvido com legitimidade nas regras, e não através de força ou violência.

A complexidade da vida social exige, neste contexto, uma complexidade de normas não só para dar continuidade à harmonização da vida social, mas também para garantir a tutela de bens que surgem a partir dessa nova formatação do Estado.

Diante da dificuldade de compreender a divisão entre as esferas pública e a privada, entre a esfera polis e a esfera família, e finalmente entre as atividades pertinentes à manutenção da vida, as regras também criaram formas mais complexas de punição, porém, nem sempre efetivas.

Obviamente que a vida na polis exige o respeito às normas e este respeito garante a liberdade da ação humana. Contudo, exercer a liberdade decorrente de regras, situa-se exclusivamente na esfera política. Percebia-se, a partir de então, uma diferença de comportamentos e de rotinas no convívio social, passa a existir ações e liberdades distintas no convívio na polis e no ambiente familiar.

Exercer a liberdade como homem livre significava ao mesmo tempo não estar sujeito às necessidades da vida, nem ao comando de outro e