Neurodireito e negócios jurídicos

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INTRODUÇÃO

O Direito não cria os fatos sobre os quais incide, mas os apropria axiologicamente, atribuindo-lhes relevância jurídica e consequências típicas, conforme razões de conveniência ou oportunidade¹. Uma das principais ocorrências de que se ocupa o Direito é a manifestação da vontade humana que, no Direito Privado, assume sua principal roupagem na forma dos negócios jurídicos.

A declaração de vontade nada mais é que a exteriorização de uma decisão, ou seja, a escolha de um dentre vários comportamentos humanos, processo cognitivo denominado tomada de decisão.

Por muito tempo, várias áreas do saber apostaram na racionalidade humana, conforme teorizada na modernidade e no Iluminismo, como o principal instrumento usado na tomada de decisões, pelo menos nas mais importantes. Contudo, evidências recentes produzidas pelas Ciências Cognitivas apontam para a preponderância de outros mecanismos dissociados de um conceito abstrato de razão, formados por hábitos, heurísticas, processos associativos e substitutivos, frutos da evolução do cérebro humano².

No presente trabalho, propõe-se partir desse conjunto de evidências sobre tomada de decisões para analisar se impactaram de alguma forma a regulamentação dos negócios jurídicos no campo do Direito Privado no Brasil. Pretende-se ainda propor mecanismos que viabilizariam aprimorar a resposta jurídica a esses achados sobre processos decisórios, contribuindo para melhorar a deliberação com repercussões jurídicas.

O tema será desenvolvido em três partes. Inicialmente, será feita breve incursão sobre a concepção de autonomia no Direito Privado, que fundamenta a proteção da declaração de vontade como desdobramento da pessoa no mundo da vida. Alçada a direito fundamental e fortemente imbricada com o conceito de pessoa humana, a autonomia privada hoje serve de base à única ética compatível com a contemporaneidade. Com o progressivo distanciamento das doutrinas de origem metafísica e religiosa, cada vez mais é valorizada a capacidade das pessoas de legislarem sobre si mesmas, numa perspectiva em que o exercício de escolhas implica responsabilidades³.

Contudo, sem olvidar a centralidade da autonomia para a pessoa, a pesquisa desenvolvida parte de outro referencial, que coloca em xeque a capacidade de o agente decidir de forma deliberada e racional, e indaga quais são os processos decisórios efetivamente adotados pelos indivíduos e como afetam a celebração de negócios jurídicos.

Na segunda parte, será apresentada a distinção entre modelos normativos de tomada de decisão, calcados em conceitos abstratos de racionalidade, e modelos descritivos, que buscam aferir como as decisões surgem em contextos reais. Seguindo a divisão didática proposta no relatório do Banco Mundial (2015) Mind, Society, and Behaviour, serão apresentadas três tendências que orientam, na prática, a tomada de decisões e que lançam novas luzes sobre o modelo de racionalidade adotado como padrão em algumas ciências sociais: pensar (e decidir) automaticamente, socialmente e com modelos mentais⁴.

Em seguida, serão destacados alguns desdobramentos que as novas evidências sobre tomada de decisão promoveram em alguns campos, como na economia, no desenvolvimento de políticas públicas, na saúde e mesmo no direito. Na seara jurídica, alguns autores vêm denominando Neurodireito a disciplina transversal que terá o objetivo de reunir estudos das Ciências Cognitivas para subsidiar a revisão dos fundamentos e da dinâmica dos institutos jurídicos. O escopo seria aprimorar as técnicas jurídicas com o que se sabe sobre o comportamento humano e oferecer respostas mais efetivas, desenhadas a partir das evidências coligidas e não com base em modelos ideais⁵.

Na terceira parte, será enfocada a esfera do Direito Privado, que normatiza as principais relações humanas, através de institutos como direitos da personalidade e capacidade, direitos reais, vínculos de parentesco, pessoas jurídicas, atividades econômicas, entre outras, atribuindo consequências jurídicas a várias decisões tomadas pelas pessoas.

Entre as decisões regulamentadas pelo Direito Privado, têm-se os chamados negócios jurídicos, em que a manifestação de vontade consciente figura como elemento central. Propõe-se o exame comparativo da regulamentação dos negócios jurídicos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor para perquirir se alguma das codificações oferece respostas satisfatórias ao desafio de incorporar ao Direito Privado as novas evidências sobre tomada de decisão.

Pretende-se demonstrar que o Código de Defesa do Consumidor já oferece mecanismos mais adequados para responder a essas descobertas (apesar de não haver nenhum indicativo de que sua elaboração tenha sido informada pelos novos achados sobre processos decisórios). Ao se afastar da visão idealizada do indivíduo como ser autossuficiente e plenamente racional, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor, a norma consumerista agrega novas técnicas legislativas destinadas a melhorar o processo decisório e não apenas a impedir que a decisão tomada em contrariedade às normas produza efeitos, como ocorre na sanção de invalidade.

Dentre as novas ferramentas adotadas pelo Código consumerista, serão destacadas as intervenções sugeridas pelo economista ganhador do prêmio Nobel Richard Thaler e pelo jurista Cass Sunstein, apelidadas nudges (cutucões). Trata-se de mecanismos de arquitetura da decisão e estímulos comportamentais com grande potencial para permitir ao Direito Privado responder de forma adequada às novas descobertas sobre tomada de decisão. Serão apresentadas as principais características da técnica, enfrentadas algumas objeções éticas ao seu uso, bem como sugeridos exemplos de possíveis nudges na área do Direito Privado, que podem ser objeto de estudo pelo Neurodireito.

Por fim, será repisada a conveniência de que a regulamentação dos negócios jurídicos seja informada pelas evidências científicas sobre processos decisórios. Como o direito não cria os fenômenos sobre os quais atua, quanto melhor conhecê-los, mais aprimorada será a resposta jurídica.

1. VILLELA, João Baptista. Do fato ao negócio: em busca da precisão conceitual. In: DIAS, Adahyl Lourenço et al. (Org.). Estudos em Homenagem ao Professor Washington de Barros Monteiro. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 255.↩

2. Segundo Oliveira e Cardoso, Ciências Cognitivas formam o ramo do conhecimento resultante das contribuições de vários outros, como a Psicologia, Neurociência, Linguística, Filosofia, Antropologia, Biologia Evolucionista, Educação, Ciências da Computação, Inteligência Artificial e Etologia, cada uma delas com seu foco e sua metodologia, em constante aprimoramento dentro de cada campo disciplinar específico, e nem sempre em concordância um com o outro (OLIVEIRA, Thaís de Bessa Gontijo de; CARDOSO, Renato César. Consiliência e a possibilidade do neurodireito: da desconfiança à reconciliação disciplinar. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 8, n. 2, p. 135, Brasília, 2018, nota 80; p. 140. Disponível em: https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/RBPP/issue/view/244. Acesso em: 16 dez. 2019).↩

3. STANCIOLI, Brunello; PEREIRA, Fabio Queiroz. Princípios que regem as incapacidades e o Estatuto da Pessoa com Deficiência. In: PEREIRA, Fabio Queiroz; MORAIS, Luísa Cristina de Carvalho; LARA, Mariana Alves (Org.). A Teoria das Incapacidades e o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, p. 109.↩

4. WORLD BANK. World Development Report 2015: Mind, Society, and Behaviour. Washington: World Bank, 2015. Disponível em: https://www.worldbank.org/en/publication/wdr2015. Acesso em: 26 dez. 2019.↩

5. MARDEN, Carlos; WYKROTA, Leonardo Martins. Neurodireito: o início, o fim e o meio. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 8, n. 2, p. 48-63, Brasília, 2018. Disponível em: https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/RBPP/issue/view/244. Acesso em: 16 dez. 2019; OLIVEIRA, Thaís de Bessa Gontijo de; CARDOSO, Renato César. Consiliência e a possibilidade do neurodireito: da desconfiança à reconciliação disciplinar. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 8, n. 2, p. 116-142, Brasília, 2018. Disponível em: https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/RBPP/issue/view/244. Acesso em: 16 dez. 2019.↩

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DA AUTONOMIA PRIVADA

À TOMADA DE DECISÃO

Autonomia não é termo unívoco, que traduz em uma só palavra um significado consensual. Como explica Gerald Dworkin, adotando distinções introduzidas por Herbert Hart e desenvolvidas por John Rawls, parece existir um conceito que se desdobra em várias concepções de autonomia. O conceito é uma noção abstrata que traduz, em termos gerais, o papel que o termo desempenha. Destarte, várias correntes filosóficas compartilham o conceito de autonomia como a ideia de autodeterminação da pessoa. Todavia, o preenchimento desse conceito abstrato com conteúdos mais específicos, por exemplo, sobre quais princípios justificam interferir com a autonomia, qual a natureza do eu que faz as escolhas, quais as conexões entre autonomia e interdependência, resulta na formulação de diferentes concepções conflitantes¹.

Dworkin identifica que a autonomia tem funcionado, ao mesmo tempo, como um ideal moral, político e social. Como ideal político, a autonomia é usada para se opor a instituições que buscam impor um conjunto de objetivos, valores e atitudes aos cidadãos de determinada sociedade. Aqueles que defendem a autonomia advogam que o processo de justificação das instituições políticas deve ser passível de aceitação por todos os membros da sociedade, que são dignos de igual respeito².

Já como noção moral, autonomia traduz-se como a necessidade de que os indivíduos escolham ou voluntariamente aceitem seu próprio código ético. Em paralelo, a autonomia como ideal social preocupa-se em como a sociedade e suas instituições (meios de comunicação em massa, opinião pública, classes sociais, instituições econômicas) influenciam os indivíduos no desenvolvimento da sua própria concepção de vida boa³.

No direito, a concepção de autonomia aparece com as vestes de autonomia privada, que tem suas raízes na obra de Immanuel Kant⁴:

A ideia clássica de autonomia privada deriva da noção kantiana de autonomia moral, no cerne da qual se encontra a afirmativa de que a moralidade, em si, se centra em uma lei que os seres humanos impõem a si próprios, necessariamente se proporcionando, ao fazê-lo, motivos para obedecê-la, afastando-se de concepções deterministas de caráter natural ou teológico⁵.

Kant expandiu para o campo da moral a concepção de autonomia política de Jean Jacques Rousseau, que estava circunscrita à condição dos indivíduos como membros da sociedade, que autolegislariam orientados para o bem comum⁶. Transposta para a moralidade, a autonomia do ser humano decorre de sua liberdade, compreendida como autodeterminação pura de uma vontade moral despida de todo o condicionamento empírico⁷.

Em Kant, a concepção de autonomia estava intrinsecamente ligada a um ideal de racionalidade iluminista, que esperava que a razão produzisse uma vontade boa em si mesma, ou seja, um querer que é apreciado não em decorrência dos fins que almeja, mas da máxima que o determina⁸. Entretanto, daí derivam as várias formulações do imperativo categórico, que universalizam a máxima da ação guiada pela razão (devo proceder sempre de maneira que eu possa querer também que a minha máxima se torne uma lei universal⁹; age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal¹⁰; "age como se a máxima da tua acção se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza¹¹").

Apesar do consenso sobre sua origem, Silva defende que "o conceito de autonomia comumente utilizado pelos juristas [é] uma versão falseada da autonomia conforme desenvolvida por Kant¹². Segundo o autor, na transposição para o direito, foi mantida a identidade entre liberdade e autonomia, mas o conceito de liberdade adquiriu vestes liberais, assumindo uma função negativa, de não intervenção e ausência de obstáculos externos para atuar, sem nenhuma menção à ideia de universalização das normas de ação através da abstração das necessidades sensíveis". Silva conclui:

Este conceito de liberdade política liberal é o que efetivamente influenciou a ideia de autonomia da vontade na esfera do direito privado, através da qual livre é o indivíduo quando não impedido por outros ou pelo Estado de autorregrar seus interesses. Soma-se a este conceito negativo de liberdade, o fato de ser o homem liberal um homo economicus, egoísta e maximizador do próprio interesse¹³.

Há algum tempo, essa concepção clássica de autonomia privada vem sendo reformulada para incorporar elementos essenciais da vivência humana, como a interdependência e os contextos sociais, atribuindo-lhe caráter dialógico¹⁴. Não obstante, a autonomia permanece como valor constitutivo central da pessoa como ser