Manual dos contratos empresariais

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) de acordo com ISBD

G133m Gaggini, Fernando Schwarz

Manual dos Contratos Empresariais [recurso eletrônico]: teoria e prática / Fernando Schwarz Gaggini. - Indaiatuba, SP : Editora Foco, 2022.

192 p. ; ePUB.

Inclui índice e bibliografia.

ISBN 978-65-5515-454-2 (Ebook)

1. Direito empresarial. 2. Contratos. I. Título.

2022-320

CDD 346.07

CDU 347.7

Elaborado por Odilio Hilario Moreira Junior - CRB-8/9949

Índices para Catálogo Sistemático:

1. Direito empresarial 346.07

2. Direito empresarial 346.07

2022 © Editora Foco

Autor: Fernando Schwarz Gaggini

Diretor Acadêmico: Leonardo Pereira

Editor: Roberta Densa

Assistente Editorial: Paula Morishita

Revisora Sênior: Georgia Renata Dias

Revisora: Simone Dias

Capa Criação: Leonardo Hermano

Diagramação: Ladislau Lima e Aparecida Lima

Produção ePub: Booknando

DIREITOS AUTORAIS: É proibida a reprodução parcial ou total desta publicação, por qualquer forma ou meio, sem a prévia autorização da Editora FOCO, com exceção do teor das questões de concursos públicos que, por serem atos oficiais, não são protegidas como Direitos Autorais, na forma do Artigo 8º, IV, da Lei 9.610/1998. Referida vedação se estende às características gráficas da obra e sua editoração. A punição para a violação dos Direitos Autorais é crime previsto no Artigo 184 do Código Penal e as sanções civis às violações dos Direitos Autorais estão previstas nos Artigos 101 a 110 da Lei 9.610/1998. Os comentários das questões são de responsabilidade dos autores.

NOTAS DA EDITORA:

Atualizações e erratas: A presente obra é vendida como está, atualizada até a data do seu fechamento, informação que consta na página II do livro. Havendo a publicação de legislação de suma relevância, a editora, de forma discricionária, se empenhará em disponibilizar atualização futura.

Erratas: A Editora se compromete a disponibilizar no site www.editorafoco.com.br, na seção Atualizações, eventuais erratas por razões de erros técnicos ou de conteúdo. Solicitamos, outrossim, que o leitor faça a gentileza de colaborar com a perfeição da obra, comunicando eventual erro encontrado por meio de mensagem para [email protected]. O acesso será disponibilizado durante a vigência da edição da obra.

Data de Fechamento (02.2022)

2022

Todos os direitos reservados à

Editora Foco Jurídico Ltda.

Avenida Itororó, 348 – Sala 05 – Cidade Nova

CEP 13334-050 – Indaiatuba – SP

E-mail: [email protected]

www.editorafoco.com.br

Sumário

Capa

Ficha catalográfica

Folha de rosto

Créditos

PREFÁCIO

INTRODUÇÃO

PARTE I

ASPECTOS GERAIS DOS CONTRATOS

1. PERSPECTIVA GERAL DOS CONTRATOS EMPRESARIAIS

1.1 O contrato no contexto da atividade empresarial

1.2 Os contratos empresariais

2. A DEFINIÇÃO DE CONTRATO, SUA DOCUMENTAÇÃO E LEGISLAÇÃO

2.1 O conceito de contrato

2.2 A forma do contrato

2.3 A legislação aplicável aos contratos

3. A FORÇA DO CONTRATO E A LIBERDADE DE CONTRATAR

3.1 A autonomia privada e a liberdade de contratar

3.1.1 Princípios do pacta sunt servanda, intervenção mínima nos contratos e excepcionalidade da revisão contratual

3.2 Limitações à liberdade contratual

3.2.1 Regras e limitações da lei (regras contratuais gerais e específicas)

3.2.2 Função social do contrato

3.2.3 Probidade e boa-fé

3.2.4 Interesse público

3.3 Atuação judicial: enforcement, controle da legalidade do contrato e revisão contratual

3.4 A relatividade dos efeitos dos contratos

4. RELAÇÃO ENTRE AS PARTES DO CONTRATO

4.1 As partes de um contrato

4.2 A situação das partes

4.2.1 Partes em relativo equilíbrio (contrato paritário)

4.2.2 Partes em contrato por adesão

4.2.3 Partes em relação de consumo

4.2.4 Considerações finais quanto à relação das partes

5. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

5.1 Quanto às obrigações dos contratantes: unilaterais, bilaterais e plurilaterais

5.2 Quanto à celebração: consensuais, formais E reais

5.3 Quanto à equivalência de prestações e ao risco do contrato: comutativos e aleatórios

5.4 Quanto à disciplina legal: típicos e atípicos

5.5 Quanto à existência de retribuição: onerosos e gratuitos

5.6 Quanto à vínculo de subordinação: principais e acessórios

5.6.1 Contratos coligados

5.7 Quanto à figura das partes: comuns, puramente empresariais e interempresariais

5.8 Quanto à modalidade de negociação: paritários e por adesão

5.9 Quanto ao tempo do cumprimento: imediato, diferido e continuado

5.10 Quanto à forma de liquidação: liquidação física e liquidação por diferença

6. FASES DA RELAÇÃO CONTRATUAL

6.1 Fase pré-contratual

6.1.1 A figura do pré-contrato (contrato preliminar)

6.2 A celebração do contrato

6.3 A fase de cumprimento do contrato

6.4 Extinção do contrato

6.4.1 Extinção pelo cumprimento integral

6.4.2 Extinção por rescisão (contratos em curso ou por prazo indeterminado)

Parte II

ASPECTOS PRÁTICOS

7. CONSIDERAÇÕES DE ORDEM PRÁTICA EM MATÉRIA DE REDAÇÃO CONTRATUAL

8. ESTRUTURA DO CONTRATO ESCRITO (PROPOSTA)

8.1 Proposta de estrutura básica para o documento contratual

8.1.1 Título

8.1.2 Qualificação das partes (e intervenientes)

8.1.3 Eventuais elementos prévios ao corpo contratual, destinados a facilitar a compreensão do texto

8.1.4 Corpo do contrato (cláusulas)

8.1.5 Encerramento

8.2 Exemplos práticos: estruturação do contrato e rol de cláusulas contratuais

8.2.1 Caso: contrato de venda de estabelecimento empresarial (trespasse)

8.2.2 Caso: contrato social de sociedade limitada

8.3 Exemplo prático: sugestão de redação do instrumento contratual

8.3.1 Caso: contrato de locação imobiliária empresarial

9. INSTRUMENTOS NA FASE PRÉ-CONTRATUAL

10. ALTERAÇÕES DO CONTRATO NA FASE DE CUMPRIMENTO

10.1 A transferência da posição contratual (mudança quanto à parte)

10.2 O aditamento contratual (mudança de conteúdo contratual)

10.3 O Distrato

11. ANÁLISE E CONFERÊNCIA DE CONTRATOS

12. SOLUÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS

12.1 Aspectos gerais

12.2 Cláusula de eleição de foro

12.3 Cláusula arbitral

12.4 Cláusula de mediação

12.5 Cláusula escalonada med-arb

13. CONSIDERAÇÕES FINAIS EM MATÉRIA DE PRÁTICA CONTRATUAL

PARTE III

CONTRATOS EMPRESARIAIS EM ESPÉCIE

14. COMPRA E VENDA

14.1 Conceito

14.2 Função

14.3 Legislação

14.4 Características gerais

14.5 Venda complexa – o contrato de fornecimento

14.6 Venda em consignação (contrato estimatório)

14.6.1 Conceito

14.6.2 Função

14.6.3 Legislação

14.6.4 Características gerais

14.7 Venda de estabelecimento empresarial (contrato de trespasse)

14.7.1 Conceito

14.7.2 Função

14.7.3 Legislação

14.7.4 Características gerais

15. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

15.1 Conceito

15.2 Função

15.3 Legislação

15.4 Características gerais

16. LOCAÇÃO

16.1 Locação de coisas móveis

16.1.1 Conceito

16.1.2 Função

16.1.3 Legislação

16.1.4 Características gerais

16.2 Locação imobiliária empresarial

16.2.1 Conceito

16.2.2 Função

16.2.3 Legislação

16.2.4 Características gerais

16.3 Locação imobiliária em shopping center

16.3.1 Conceito

16.3.2 Função

16.3.3 Legislação

16.3.4 Características gerais

16.4 Locação BTS – built to suit

16.4.1 Conceito

16.4.2 Função

16.4.3 Legislação

16.4.4 Características gerais

17. MANDATO

17.1 Conceito

17.2 Função

17.3 Legislação

17.4 Características gerais

18. COMISSÃO

18.1 Conceito

18.2 Função

18.3 Legislação

18.4 Características gerais

19. FRANQUIA

19.1 Conceito

19.2 Função

19.3 Legislação

19.4 Características gerais

20. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

20.1 Conceito

20.2 Função

20.3 Legislação

20.4 Características gerais

21. CONCESSÃO COMERCIAL

21.1 Conceito

21.2 Função

21.3 Legislação

21.4 Características gerais

22. DISTRIBUIÇÃO-REVENDA

22.1 Conceito

22.2 Função

22.3 Legislação

22.4 Características gerais

23. CONTRATOS BANCÁRIOS

23.1 Considerações regulatórias

23.2 As operações bancárias

23.2.1 Aspectos gerais

23.2.2 Contratos bancários principais

23.2.2.1 Contratos bancários passivos

23.2.2.1.1 Depósito bancário

23.2.2.1.1.1 Conceito

23.2.2.1.1.2 Função

23.2.2.1.1.3 Características gerais

23.2.2.1.2 Redesconto bancário

23.2.2.1.2.1 Conceito

23.2.2.1.2.2 Função

23.2.2.1.2.3 Características gerais

23.2.2.1.3 Conta-corrente bancária

23.2.2.1.3.1 Conceito

23.2.2.1.3.2 Função

23.2.2.1.3.3 Características gerais

23.2.2.2 Contratos bancários ativos

23.2.2.2.1 Mútuo bancário

23.2.2.2.1.1 Conceito

23.2.2.2.1.2 Função

23.2.2.2.1.3 Características gerais

23.2.2.2.2 Abertura de crédito

23.2.2.2.2.1 Conceito

23.2.2.2.2.2 Função

23.2.2.2.2.3 Características gerais

23.2.2.2.3 Desconto bancário

23.2.2.2.3.1 Conceito

23.2.2.2.3.2 Função

23.2.2.2.3.3 Características gerais

23.2.3 Contratos bancários acessórios (serviços bancários)

24. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

24.1 Conceito

24.2 Função

24.3 Legislação

24.4 Características gerais

25. LEASING (ARRENDAMENTO MERCANTIL)

25.1 Conceito

25.2 Função

25.3 Legislação

25.4 Características gerais

26. FACTORING (FATURIZAÇÃO)

26.1 Conceito

26.2 Função

26.3 Legislação

26.4 Características gerais

27. SEGURO

27.1 Conceito

27.2 Função

27.3 Legislação (e questões regulatórias)

27.4 Características gerais

BIBLIOGRAFIA

Pontos de referência

Capa

Sumário

PREFÁCIO

Recebi e aceitei, alegre e imediatamente, do Fernando Schwarz Gaggini, o convite para apresentar a sua obra.

A tarefa é simples. Fernando, a quem tive o prazer de orientar em alguns dos seus estudos acadêmicos, mantém-se vinculado e adepto ao estudo e pesquisa constantes, conciliando-os no exercício profissional da advocacia e no magistério em cursos de graduação e pós-graduação em direito, permitindo-o, com tal postura, exercer a advocacia com sólidos e profundos conhecimentos jurídicos e aliar à atividade acadêmica experiência profissional a permitir a constante discussão e aplicação prática dos assuntos tratados.

E é nesse cenário que surge esse livro, cuja leitura é recomendada. Repise-se: ao lado do sério estudo acadêmico, Fernando alia e aproveita, para a sua produção, a referida atividade da advocacia, o que lhe acrescenta, para as suas pesquisas, aquela experiência quase sempre necessária para a estruturação de aprofundadas, práticas e úteis obras jurídicas. Nesse sentido, com linguagem direta, clara e simples, mas com responsabilidade acadêmica, Fernando aborda de forma integrada a teoria e a prática dos contratos empresariais, a permitir ao leitor conhecer e desenvolver estratégias de contratação, redação de cláusulas, tomada de decisões em negócios etc.

O autor, ao iniciar a obra, destaca que os contratos, no âmbito do Direito Empresarial, apresentam incontestável importância, sendo base fundamental para o funcionamento dos negócios, dado que a atuação dos empresários é viabilizada, essencialmente, pela possibilidade de celebração de contratos, permitindo a interação e cooperação entre agentes econômicos, e, por consequência, o desenvolvimento dos negócios, a, desde logo, permitir o reconhecimento da importância do estudo dos contratos pelos profissionais do direito.

Assim, a obra oferece ao leitor uma visão ampla da matéria, não só fornecendo as noções da teoria geral dos contratos, mas também o estudo individualizado de diversos tipos contratuais, de modo a permitir a compreensão de características e limites que afetam a cada tipo. E, para completar, a obra ainda se propõe a fornecer noções práticas, que auxiliem o leitor na aplicação do conteúdo. Tais ideias se refletem nas três partes em que se divide o livro, e que funcionam de forma integrada e complementar.

A título de destaque de cada uma das partes e apenas com o objetivo de incentivo à leitura atenta da obra, note-se que a primeira parte deste livro se dedica a apresentar os elementos comuns que afetam aos contratos empresariais em geral. Ao longo de seus seis capítulos são tratados os temas tradicionais da teoria geral dos contratos, mas sem deixar de agregar aspectos inovadores. Nessa etapa são indicadas noções introdutórias, como a definição de contrato, a questão de sua documentação, classificações, a relação das partes e as fases da relação contratual. Apuram-se ainda as possibilidades decorrentes da liberdade de contratar, mas sem deixar de considerar os limites que o ordenamento jurídico impõe a tal liberdade, de modo a fixar o campo de atuação dos contratantes.

A segunda parte se destina a expor elementos que auxiliem na aplicação prática do conteúdo com a apresentação de ideias e sugestões de técnicas para redação e análise de contratos e outros instrumentos, como aditamentos, distratos etc., inclusive com propostas de redação.

A terceira e última parte se propõe, ao longo de seus capítulos, ao estudo pontual e especializado de diversos tipos contratuais, de modo a fornecer ao leitor a compreensão da função especifica, bem como das características próprias, aplicáveis a cada uma das modalidades contratuais estudadas, fornecendo elementos que habilitem o leitor a lidar com tais figuras.

Por fim, aproveito a oportunidade para, uma vez mais, reescrever palavras do Professor Goffredo da Silva Teles Júnior, em uma das suas entrevistas à imprensa, palavras essas que têm sido observadas pelo Fernando, foram por mim guardadas e que eu gostaria de novamente dividir com os leitores. Perguntado ao Saudoso Professor Goffredo qual o conselho que ele daria à juventude, declamou com a sua constante simpatia e invejável inteligência: Não são conselhos, propriamente. São apelos, creio; apelo do fundo do meu coração. São apelos de um estudante mais velho, que já andou pelos caminhos da vida, a estudantes moços, que se acham no começo dos caminhos. O primeiro apelo é este: Amem a beleza! Não tenham jamais vergonha de proclamar seu amor pela beleza – pela beleza de hoje, pela beleza de ontem, pela beleza simplesmente, seja com que forma, em que situação, com que data a beleza se apresente. O segundo apelo é este: Tenham como lema: Seriedade e competência! Não acreditem, jamais, que a chamada ‘modernidade’ possa ser biombo da ignorância e incultura. E o terceiro apelo é este. Não permitam que a aspereza da vida emudeça o sonho. Conservem a pureza, apesar de tudo. Não envelheçam, no espírito e no coração.

Desculpem-me aqueles que já conheciam essa passagem, inclusive por prefácios outros de minha autoria; contudo, entendo necessário divulgá-las de forma incessante...

Boa leitura a todos.

José Marcelo Martins Proença

Professor Doutor de Direito Comercial da Faculdade

de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho parte de uma proposta desafiadora: a de criar um livro que aborde, de uma forma conjunta, a teoria e a prática, de modo a oferecer um manual destinado ao uso constante de profissionais e estudantes que tenham envolvimento com a matéria contratual empresarial. O objetivo maior é o de integrar aspectos da teoria geral dos contratos e dos contratos empresariais em espécie, com orientações quanto à prática contratual.

A ideia para a elaboração dessa obra surgiu há mais de dez anos, período durante o qual me dediquei a pesquisar o tema, e buscar a melhor abordagem junto aos meus alunos, por meio de aulas de graduação, pós-graduação e cursos de extensão, em instituições diversas e com públicos diversos.

O livro reflete, portanto, os resultados colhidos ao longo desse período de amadurecimento do trabalho, e busca oferecer elementos que permitam ao leitor o desenvolvimento do raciocínio necessário para lidar com estratégias de estruturação, redação, análise e conferência de contratos empresariais.

Para tanto, a obra foi pensada em três partes, sendo a primeira dedicada a apresentar as regras gerais dos contratos, enquanto a segunda visa transmitir aspectos de ordem prática, que auxiliem na elaboração, redação e interpretação dos contratos, para ao final, na terceira parte, demonstrar as características individualizadas de diferentes espécies de contratos empresariais, adotando um texto que proporcione uma leitura ágil e objetiva, que atenda tanto ao estudante que deseja conhecer a temática, quanto ao profissional que necessita de ferramentas para atuação na matéria contratual.

São Paulo, julho de 2021.

Fernando Schwarz Gaggini

Parte I

ASPECTOS GERAIS DOS CONTRATOS

1

PERSPECTIVA GERAL

DOS CONTRATOS EMPRESARIAIS

1.1 O contrato no contexto da atividade empresarial

É considerado empresário, no Brasil, a pessoa, física ou jurídica, que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Referido conceito é o constante do artigo 966 do Código Civil, artigo inicial do livro denominado Do Direito de Empresa.

Ainda conforme o Código Civil, a pessoa do empresário deverá adotar uma, dentre duas possíveis formas, quais sejam, será um empresário individual ou uma sociedade empresária.

Ao optar por empreender na condição de empresário individual, será a própria pessoa física do empresário o exercente da atividade econômica, pela qual responderá em nome próprio e de forma direta perante terceiros¹.

A outra possibilidade para viabilizar o empreendimento empresarial é a constituição de uma pessoa jurídica, o que corresponde, na atualidade², à criação de uma sociedade empresária³, figura que permite a atuação através de único sócio⁴ ou agregar uma pluralidade de pessoas para viabilizar os negócios.

Note-se que neste caso, das sociedades, empresária é a própria pessoa jurídica, que exerce em nome próprio e sob sua responsabilidade direta a atividade empresarial, razão pela qual os sócios da sociedade não podem ser juridicamente qualificados como empresários, dado que não exercem qualquer atividade em nome próprio.

No entanto, independentemente da espécie empresarial adotada, ponto comum a caracterizar qualquer dos tipos empresariais é a organização da atividade econômica. Para tanto, o empresário deverá organizar uma série de fatores, destinando capital, contratando colaboradores, adquirindo bens, de modo a estruturar seu estabelecimento empresarial e viabilizar o objetivo desejado, quer seja de produção, comércio ou prestação de serviços.

E, nesse contexto, para que seja possível organizar tais elementos, os contratos se mostram como instrumento essencial para a estruturação de uma atividade empresarial. De fato, a atuação empresarial só é possível mediante a celebração de um amplo conjunto de contratos⁵, que permitem desde a constituição e estruturação do negócio até a oferta do produto ou serviço ao cliente final.

Desse modo, ao exercer sua empresa, o empresário estará constantemente celebrando contratos, das mais variadas formas e espécies. Desde os mais simples, realizados a todo o tempo, com rapidez na negociação e conclusão, aos mais complexos, que demandam maiores cautelas no procedimento negocial.

A plena viabilidade do negócio demanda, inclusive, a celebração de contratos submetidos a diversos regimes jurídicos. Por certo, a grande maioria dos contratos celebrados no contexto das atividades empresariais integram o regime jurídico do direito privado, cujas regras estão previstas no Código Civil e leis especiais. É através desses contratos que os empreendedores conseguirão atender às mais diversas necessidades de suas atividades, tal como constituir uma sociedade empresária, adquirir ou alugar um imóvel para sediar o estabelecimento, licenciar uma marca, integrar uma rede, estabelecer um acordo de fornecimento de mercadorias, viabilizar a venda de seus produtos, entre tantas outras necessidades.

Mas, para possibilitar a atividade, também é importante se valer de colaboradores, que podem ser dependentes ou independentes. Quando tais colaboradores são parceiros comerciais não subordinados (independentes), a contratação se dará no regime do direito privado. É o caso de prestadores de serviço autônomo em geral, e parceiros como fornecedores, representantes, distribuidores, franqueados etc. Entretanto, quando se tratam de colaboradores dependentes, pessoas físicas contratadas para prestar serviço, mediante salário, havendo subordinação, pessoalidade e habitualidade, tal contrato passa a ser regido pelo regime jurídico do direito do trabalho, dado que as partes corresponderão a empregador e empregado, hipótese em que o contrato de trabalho é disciplinado pela CLT e demais disposições aplicáveis à matéria.

Ainda, quando o empresário celebra contratos com a administração pública, tal acordo será regido pelo regime jurídico do direito administrativo.

Assim, no cotidiano da atividade empresarial, o empresário se vale constantemente de todos esses grupos contratuais. Contudo, reafirme-se, a grande maioria dos contratos utilizados integram o regime do direito privado, razão pela qual nos ateremos a eles, fonte central de interesse desse trabalho.

A gama de contratos que integram o direito privado é muito grande, e se destinam a diversas finalidades. Alguns envolvem possibilitar a circulação de bens (como ocorre com a compra e venda e a permuta), outros viabilizam a constituição de pessoas (como se dá em relação ao contrato de sociedade), à colaboração entre parceiros (tal como nos contratos de comissão, franquia, distribuição e concessão), à realização de operações financeiras (como em contratos bancários e factoring), entre outras possibilidades negociais.

Logo, a legislação privada dispõe, portanto, de diversos tipos contratuais regulados, de que se vale o empresário. Nesse sentido,