Decisões Notórias das Cortes Supremas e Tribunais Constitucionais: Volume 1

(IM)PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO BASEADA EM ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. UMA ANÁLISE DO PRECEDENTE STF/RE 852.475/SP

André Soares de Azevedo Branco

Mariana Fernandes Beliqui

1. INTRODUÇÃO

Constantemente divulgada nos meios de comunicação, a improbidade administrativa tem se mostrado um problema de ordem global, razão pela qual os ordenamentos jurídicos democráticos buscam combatê-la com afinco, como meio de alcançar uma administração proba e eficiente.¹

Não é diferente o caso brasileiro, que reservou na Constituição capítulo próprio para a Administração Pública estabelecendo, por exemplo, as penalidades decorrentes da prática de atos ímprobos, e a fixação, por lei regulamentadora, dos respectivos prazos prescricionais para aplicação dessas sanções.

Nesse ponto específico, passaram tanto a doutrina quanto a jurisprudência a debater sobre a possibilidade da prescrição das ações de ressarcimento ao erário.

Com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário 669.069/MG, que tratou das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de atos ilícitos, a matéria começou a ser consolidada.

Especificamente sobre as ações de ressarcimento ao erário baseadas em atos de improbidade administrativa, contudo, a discussão no meio jurídico persistiu até o julgamento pela Suprema Corte do Recurso Extraordinário 852.475/SP.²

Assim, partindo-se de uma pesquisa eminentemente bibliográfica, com o objetivo de sucintamente analisar o problema e evolução da (im)prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário e suas correspondentes teorias justificadoras, busca-se alcançar a conclusão lançada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 852.475/SP.

Estruturado em bases dedutivas, o presente artigo se dedica a estudar o arcabouço constitucional e infraconstitucional da probidade administrativa e o aparente conflito interpretativo decorrente da disposição dos artigos 37, §5º da CR/88 e 23 da Lei Federal 8.429/92, para, a partir da premissa da função de corte de precedentes do Supremo Tribunal Federal, reconhecer a ratio decidendi do julgamento do recurso extraordinário 852.475/SP e, por conseguinte, as condições da sua vinculatividade a todos os processos equivalentes postos sobre julgamento.

2. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA

Como fora dito, a Constituição da República Federativa do Brasil dedica capítulo próprio ao tratamento da Administração Pública (capítulo VII, Título III), nele estabelecendo princípios fundantes e definindo suas regras de atuação.

Assim, de forma geral, define o caput do artigo 37 da Constituição da República que a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência³.

Neste sentido, coube ao seu parágrafo 4º o tratamento específico da probidade administrativa, ao dispor o constituinte que os atos a ela contrários importarão na suspensão dos direitos políticos, perda da função púbica, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário⁴, estabelecendo no parágrafo seguinte⁵ que a fixação dos prazos prescricionais de atos causadores de prejuízo ao erário se dará por meio de lei específica, ressalvadas as ações de ressarcimento.

Nesse sentido, coube a Lei Federal n°. 8.429/92⁶ - Lei de Improbidade Administrativa, a regulamentação da matéria, oportunidade em que, dentre outros pontos, definiu as espécies de atos de improbidade administrativa que (i) importam em enriquecimento ilícito - art. 9°; (ii) causam lesão ao erário - art. 10; (iii) atentam contra os princípios da administração pública - art. 11) e estabeleceu os prazos prescricionais para o exercício do direito de ação de ressarcimento (art. 23).

3. (IM)PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A CONFUSÃO INTERPRETATIVA DOS ART. 37, § 5º DA CR/88 E DO ART. 23 DA LEI 8.429/92

Apesar de tratar das sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa, a Constituição da República estabeleceu expressamente a necessidade de regulamentação por meio de lei específica para a fixação dos prazos prescricionais dos ilícitos praticados por seus agentes que causem prejuízos ao erário (o que incluí os atos tidos como ímprobos), ressalvadas as ações de ressarcimento.

A Lei Federal 8.429/92, ao seu turno, previu em seu artigo 23 que as ações destinadas a levar a efeito as sanções nelas previstas podem ser propostas (i) até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; (ii) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego e (iii) até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.

Em razão da aparente contradição entre os dispositivos apresentados, e apesar da tendência majoritária a respeito da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, pairou durante anos um extenso debate sobre a questão, com argumentos convincentes sendo apresentados em defesa de ambos os entendimentos.

Contudo, a partir do julgamento do RE 669.069/MG e fixação do tema 666 do Supremo Tribunal Federal, a discussão começou a se encaminhar para um norte definitivo, no qual se decidiu pela prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de atos ilícitos. Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a possibilidade da sua prescrição, fixando a seguinte tese: ⁷

CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO.

1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.

2. Recurso extraordinário que se nega provimento.⁸

Como bem destacado pelos Professores Hermes Zaneti Jr. e Alexandre dos Santos Lopes, referido precedente, contudo, tratou tão somente da questão da ação de ressarcimento ao erário decorrente de ilícito civil. ⁹

Por essa razão, apesar de importante, o precedente não era ainda suficiente para colocar fim a todas as questões envolvendo as ações de ressarcimento ao erário, sendo ainda necessário enfrentar a problemática envolvendo as ações decorrentes de atos de improbidade administrativa.

Assim, voltou-se o debate acerca da (im)prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de atos de improbidade administrativa, com a defesa de 02 (duas) teses diametralmente opostas: (i) favorável à imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de ato de improbidade administrativa; (ii) favorável a sua prescritibilidade.

Para a primeira corrente, amplamente majoritária, a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de atos de improbidade administrativa encontra previsão no próprio dispositivo constitucional, que de forma expressa ressalva da possibilidade de prescritibilidade as ações de ressarcimento ao erário. ¹⁰

Em sentido contrário e minoritário¹¹, a segunda corrente defende a prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de atos de improbidade administrativa, com a devida aplicação do artigo 23 da lei 8.245/92, uma vez que o texto constitucional não definiu como sendo imprescritível o ressarcimento ao erário em si, mas sim, determinou a sua regulamentação por lei específica, o que indubitavelmente criaria um ambiente de segurança jurídica.¹²

A partir da dualidade das correntes interpretativas acima expostas, a jurisprudência nacional pendia a fixar posição pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário originadas de atos de improbidade administrativa.

Neste sentido, cita-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA PRESCRIÇÃO. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Conquanto a discussão acerca da imprescritibilidade das ações de improbidade administrativa, que versem sobre ressarcimento ao erário, esteja pendente de exame pelo STF, no RE 690.069 (Tema 666), submetido ao procedimento de repercussão geral, a jurisprudência desta corte dá pela imprescritibilidade, em reiterados precedentes. (cf. REsp 1.303.030/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 30/06/2015; AgRg no AREsp 663.951/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 20.4.2015; AgRg no AREsp 488.608/RN, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, Dje 19.12.2014; AgRg no REsp 1.427.640/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, Dje 27.6.2014; REsp 1.289.609/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, Dje 2.2.2015; REsp 1.405.346/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje 19.8.2014; e AgRg no AREsp 513.006/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 29.9.2014.) (Grifo nosso) 2. "A suspensão dos recursos que tratam de idêntica controvérsia, prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, dirige-se aos Tribunais de origem, não atingindo os recursos em trâmite nesta Corte. (AgRg no AgRg no Ag 1410653/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/06/2015, Dje 01/07/2015). 3. Recurso Especial provido.¹³

Pela importância da matéria, seu enfrentamento pelo Supremo Tribunal Federal se mostrou premente e, reconhecida a repercussão geral do Recurso Extraordinário 852.475/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, foi julgado no ano de 2018, dando nova interpretação ao tema, estabelecendo precedente no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, decorrentes tão somente de atos de improbidade administrativa dolosos.

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, com a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticadas por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas à pretensão de ressarcimento. (grifo nosso)¹⁴

Portanto, foram definidos como exceção à regra de prescritibilidade da pretensão ressarcitória os atos de improbidade administrativa praticados com dolo pelo agente público.

4. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO CORTE DE PRECEDENTES

Uma vez expostas as decisões do Excelso Pretório sobre o tema, cumpre anotar a posição do Supremo Tribunal Federal como Corte de precedentes.

Primeiro, deve ser pontuado que a teoria dos precedentes judiciais é uma teoria para Cortes Supremas¹⁵, que passam, a partir dessa nova função, a possuir o objetivo de dar interpretação prospectiva e unidade ao direito¹⁶, diminuindo a discricionariedade judicial e proporcionando maior segurança as partes¹⁷.

Em outras palavras, nos termos do disposto no artigo 926 do Código de Processo Civil¹⁸, passaram as cortes superiores a funcionar, precipuamente, com o objetivo de guiar o comportamento da administração pública e sociedade civil, através da formação de precedentes¹⁹.

Assim, para dar efetividade a essa nova função das cortes supremas, estabeleceu o Código de Processo Civil, em seu artigo 927²⁰, espécies de decisões que deverão ser obrigatoriamente observadas (tanto pelo próprio tribunal, em sentido horizontal, quanto por aqueles hierarquicamente vinculados, em sentido vertical), dentre as quais se encontram os Recursos Extraordinários, com repercussão geral reconhecida²¹, como é o caso ora analisado.

5. O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 852.475/SP E O CARÁTER VINCULATIVO DO PRECEDENTE ESTABELECIDO

Entendido o caráter vinculativo dos temas definidos pela Suprema Corte, revela-se mister analisar o contexto em que precedente em debate foi estabelecido.

O Recurso Extraordinário 852.475/SP, objeto do presente estudo, foi interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado.

É que o Tribunal a quo, ao analisar a apelação interposta pelos réus contra a sentença proferida em 1º grau, deu provimento parcial ao recurso, reconhecendo a prescrição da ação de improbidade administrativa ajuizada, inclusive no que diz respeito ao ressarcimento dos danos causados ao erário.

Nas razões do Recurso Extraordinário, entretanto, o recorrente destacou a violação ao disposto no art. 37, § 5º da Constituição da República, que ressalvaria da possibilidade de prescrição a ação de ressarcimento ao erário, não admitindo disposição em contrário por qualquer lei.

Ademais, sustentou a existência de repercussão geral da matéria, uma vez que a possibilidade da ocorrência de prescrição da ação de ressarcimento decorrente de atos de improbidade administrativa seria capaz de gerar situações de impunidade, bem como a possibilidade de diminuição do tesouro nacional.

Uma vez recebido o Recurso Extraordinário, em razão da relevância da matéria, sua repercussão geral foi reconhecida em 2016, pelo acórdão de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki²².

Em seguida, no ano de 2018, já em regime de repercussão geral, houve o julgamento do mérito recursal, oportunidade em que restou estabelecido precedente no sentido da imprescritibilidade das ações ressarcitórias ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa.

No referido julgamento, coube ao Ministro Alexandre de Moraes a sua relatoria, oportunidade em que afirmou que o aperfeiçoamento do combate à corrupção foi uma das grandes preocupações do legislador, consubstanciada na Lei Federal 8.429/92, autêntico código da moralidade administrativa, que tipificou os atos de improbidade administrativa geradores das sanções previstas no § 4º da Constituição da República.²³

Por isso, "a condenação por improbidade administrativa e consequente imposição das respectivas sanções somente poderão ocorrer se, nos prazos fixados em lei, houver ajuizamento da ação específica,²⁴ (...) não podendo, em regra, manter indefinidamente essa possibilidade, sob pena de desrespeito ao devido processo legal.²⁵"

O fundamento da conclusão acima exposta encontra-se expresso em 02 (duas) premissas, a saber: (i) as exceções legais de prescritibilidade encontram-se expressamente previstas na Constituição da República, em seu artigo 5º, XLII²⁶ e XLIV²⁷. Logo, não existindo previsão expressa quanto à imprescritibilidade da sanção de ressarcimento ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa, deve seguir a legislação tipificadora da improbidade administrativa; (ii) admitir o contrário representaria um verdadeiro contrassenso, na medida em que se aceita a possibilidade de prescrição de ações de natureza penal, por si só mais graves, mas não das ações de ressarcimento decorrentes de ato de improbidade, de natureza civil.

E concluiu o Eminente Ministro pelo desprovimento do Recurso Extraordinário interposto, com a manutenção da extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição, com a fixação da tese de que a pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos e terceiros pela prática de ato de improbidade administrativa, devidamente tipificado pela Lei 8.429/1992, prescreve juntamente com as demais sanções do artigo 12, nos termos do artigo 23, ambos da referida lei, sendo que, na hipótese em que a conduta também for tipificada como crime, os prazos prescricionais são os estabelecidos na lei penal. ²⁸

Em sequência, acompanharam o voto do Relator, os Ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, José Antonio Dias Toffoli, Enrique Ricardo Lewandowski, Gilmar Ferreira Mendes.

Contudo, o Ministro Luiz Edson Fachin, acompanhado da Ministra Rosa Maria Pires Weber, abriu divergência, entendendo que o ressarcimento de dano oriundo de ato de improbidade administrativa é imprescritível, em decorrência da ressalva estabelecida no § 5º do artigo 37 da Constituição da República, bem como da necessidade de proteção ao patrimônio Público.

Para chegar a tal conclusão, afirmou o Eminente Ministro que a prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais e, assim, a uma dimensão específica do princípio da segurança jurídica.²⁹ E continuou, afirmando que algumas exceções explícitas são previstas no texto constitucional, dentre as quais encontra-se o dispositivo previsto no art. 37, § 5º, CRFB.

Destarte, prevendo o texto constitucional a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário, seria possível o seu ajuizamento a qualquer tempo, sem a limitação imposta pelo respeito aos prazos prescricionais previstos na lei 8.429/92, preservando assim o princípio da segurança jurídica e protegendo a coisa pública.

Em seguida foi o julgamento suspenso, retornando na sessão seguinte. Na oportunidade, votou o Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello com o relator, afirmando que a Constituição não contempla a imprescritibilidade de pretensões de cunho patrimonial, já que nos casos em que o Constituinte quis prever a imprescritibilidade, ele o fez.³⁰

Na sequência, votou o Ministro Celso de Mello, que acompanhou a divergência aberta, dando parcial provimento ao recurso extraordinário, afastando a prescrição concernente à pretensão ressarcitória cujo fundamento jurídico repousa na prática de ato doloso configurador de improbidade administrativa, no que foi acompanhado pela Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha.

Na oportunidade da continuação do julgamento do Recurso Extraordinário, o Ministros Luiz Roberto Barroso, que já havia proferido voto acompanhando o relator, reajustou o voto anteriormente proferido, manifestando parcial provimento ao mesmo, ressalvando da hipótese de prescritibilidade as improbidades dolosas, ou seja, improbidades decorrentes de enriquecimento ilícito, favorecimento ilícito de terceiro ou que causem dano intencional à Administração Pública.

Eu havia votado anteriormente no sentido da prescritibilidade. Pelo meu entendimento de que a regra geral em Direito é a da prescritibilidade, e que a Constituição possui alguns dispositivos específicos em que ela própria prevê a imprescritibilidade. E, portanto, eu interpretei o § 5º do art. 37, por não conter uma proposição expressa no sentido da imprescritibilidade, eu o interpretei como não sendo um dispositivo que pretendesse dar fundamento a essa imprescritibilidade.

(...) Antes de concluído o julgamento, todavia, foram-me trazidos diversos elementos retratando o impacto que esta solução produziria sobre o enfrentamento, que hoje se faz no Brasil, em relação precisamente à corrupção e aos atos de improbidade.

(...) Antes do término desse julgamento, tendo levado em conta os argumentos jurídicos, e muitos argumentos que me foram trazidos ao longo desse intervalo que mediou o primeiro julgamento do outro, sobre as dificuldades, quando não impossibilidade de recuperação, muitas vezes, de dinheiros desviados, em que há uma delonga administrativa, há uma delonga no processo penal, eu me convenço de que, como regra geral, a prescritibilidade, nesse caso, não produz o melhor resultado para a sociedade.

(...) Portanto, eu estaria, Presidente, reconsiderando o meu ponto de vista para entender imprescritível a ação de ressarcimento de danos nas hipóteses do cometimento pelo agente público de uma improbidade dolosa.³¹

No mesmo sentido o Ministro Luiz Fux, que também reconsiderou os argumentos apresentados durante a discussão, alterando o voto anteriormente apresentado para acompanhar a divergência aberta pelo voto do Ministro Luiz Edson Fachin.

Assim, foi finalizado o julgamento, com o apertado placar de 06 (seis) votos a 05 (cinco) a favor da posição da prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrente de atos de improbidade administrativa³² não dolosos, sendo fixada a tese de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário, fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

6. CONCLUSÕES

O combate à corrupção foi uma das grandes preocupações do legislador constitucional pátrio que, de forma inédita, estabeleceu no § 4º do artigo 37 da Constituição da República a responsabilização do agente público pela prática de atos de improbidade administrativa.

Contudo, ao tratar da prescritibilidade das ações de ressarcimento, em especial daquelas decorrentes de atos de improbidade administrativa, data vênia, pecou quanto à clareza, tornando essencial, e por que não dizer necessária, a atuação do Supremo Tribunal Federal como corte de precedente, no sentido de esclarecer a correta interpretação da previsão do § 5º do artigo 37 da Constituição da República.

Neste sentido, por maioria de votos, firmando entendimento vinculante para ele e todos os juízos hierarquicamente inferiores, deram interpretação ao § 5º do artigo 37 da Constituição da República, estabelecendo exceção expressa quanto à prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, quando decorrentes de atos dolosos de improbidade administrativa, tornando-as, na prática, imprescritíveis.

Assim, em que pesem as divergências outrora existentes a respeito do sentido e extensão a ser dada na interpretação do § 5º do artigo 37 da Constituição da República, restou ela resolvida pelo Supremo Tribunal Federal que, julgando o Recurso Extraordinário 852.475/SP, definiu uma terceira hipótese ao afirmar serem imprescritíveis apenas as ações de ressarcimento ao erário se fundadas em atos dolosos de improbidade administrativa.

1 NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa: direito material e processual. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 03.

2 Para consulta do inteiro teor do acórdão:http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341680560&ext=.pdf

3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

4 § 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

5 § 5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

6 NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. op. cit. p. 16. No âmbito infraconstitucional, a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), promulgada com fundamento no art. 37, § 4º, da CRFB, define os sujeitos e os atos de improbidade, as respectivas sanções, as normas processuais, dentre outras questões relacionadas ao tema.

7 Por maioria, o STF fixou a seguinte tese: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Essa tese foi elaborada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 669069 em que se discutiu o prazo de prescrição das ações de ressarcimento por danos causados ao erário e não alcançou os casos em que os prejuízos decorrem de ato de improbidade administrativa.

8 STF, RE 669.069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 03.02.2016, Data de Publicação: 28.04.2016.

9 ZANETI JR., Hermes; LOPES, Alexandre dos Santos. Prescritibilidade da ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil: análise da ratio decidendi do precedente STF/RE nº 669.069/MG. Interesse Público. Belo Horizonte, ano 20, n. 107, 2018. p. 94.

10 NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. op. cit. p. 115. A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário é sustentada pela maioria da doutrina, como, por exemplo: José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Emerson Garcia, Marcelo Figueiredo, Wallace Paiva Martins Júnior, Waldo Fazzio Júnior, Pedro Roberto Decomain, José Antonio Lisbôa Neiva, Mateus Bertoncini e Sérgio Turra Sobrane. (...) Isto porque a referida norma constitucional remete ao legislador a prerrogativa para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízos ao erário, com a ressalva expressa das ações de ressarcimento.

11 CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; JUNIOR, Luiz Manoel Gomes. Questões relevantes sobre a prescrição nas ações de ressarcimento ao erário com fundamento em ato de improbidade administrativa. Revista de Processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, vol. 277, 2018, p. 4. Importante destacar, desde já, nossa não filiação à corrente doutrinária majoritária, que defende a imprescritibilidade da referida ação, uma vez que foi fundada no único propósito de reparar o dano.

12 SIMÃO, Calil. Improbidade administrativa: teoria e prática. 4ª ed. Leme: JH Mizuno, 2019. p. 881. "A imprescritibilidade é exceção à regra, porque é uma mitigação à segurança jurídica (princípio geral), já que, se determinado direito de ação é imprescritível, significa que todos os seus destinatários ficarão sujeitos a ele durante toda a vida. São as hipóteses de crimes indicados pela Constituição Federal como imprescritíveis (CF, art. 5º, XLII e XLIV), ficando o autor, enquanto não falecer (extinção da punibilidade), sujeito às sanções decorrentes da sua conduta reprovável.

Como é exceção, só pode ser estabelecida por norma expressa. A ausência dessa autorização, por ser uma limitação aos poderes constituídos – pois a Constituição Federal os proíbe de estabelecer a prescrição – tem subsidiado a nossa conclusão, e de alguns doutrinadores, no sentido de que o exercício do direito de buscar o ressarcimento do dano prescreve."

13 STJ, REsp 1.390.642/SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, Data de Julgamento: 19.11.2015, Data de Publicação: DJE 07.12.2015.

14 STF, RE 852.475/RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 08.08.2018, Data de Publicação: 25.03.2019.

15 ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos Precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2017. P. 315.

16 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 79.

17 LUCCA, Rodrigo Ramina de. O conceito de precedente judicial, ratio decidendi e a universalidade das razões jurídicas de uma decisão. In: NUNES, Dierle; MENDES, Aluisio; JAYME, Fernando Gonzaga. A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 951.

18 Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

19 FREIRE, Alexandre. Precedentes judiciais: conceito, categorias e funcionalidade. In: NUNES, Dierle; MENDES, Aluisio; JAYME, Fernando Gonzaga. A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 69. Um precedente judicial, portanto, é uma decisão estabelecida em um caso jurídico anterior que seja vinculante ou persuasiva para o mesmo órgão judicial ou para outro ao decidir casos subsequentes com questões jurídicas ou fatos similares.

20 Art. 927. Os juízes e tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

21 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 307-308. Quer dizer, em suma, que o instituto da repercussão geral, ao frisar a importância das questões constitucionais com relevância e transcendência e, por consequência, demonstrar a importância do Supremo Tribunal Federal para garantir a unidade do direito, deu nova ênfase à imprescindibilidade de se ter as decisões da Suprema Corte como precedentes constitucionais dotados de eficácia vinculante.

22 Administrativo. Recurso extraordinário. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. Pretensão de ressarcimento ao erário. Prescritibilidade (art. 37, § 5o, da Constituição Federal). Repercussão geral configurada. 1. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, em face de agentes públicos, em decorrência de suposto ato de improbidade administrativa. 2. Repercussão geral reconhecida (RE 852.475/SP, Relator(a): Min. Teori Zavascki, julgado em 19.05.2016, Processo Eletrônico DJe-108 Divulg. 25.05.2016 Public. 27.05.2016).

23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 852.475/SP. Voto Relator: Ministro Alexandre de Moraes. Brasília, 08 ago. 2018. P. 04.

24 Idem, p. 07.

25 Idem, p. 08.

26 Art. 5, XLII - A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

27 Art. 5, XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

28 Idem, p. 22.

29 B RASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 852.475/SP. Voto: Ministro Luiz Edson Fachin. Brasília, 08 ago. 2018. P. 04.

30 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 852.475/SP. Voto: Ministro Marco Aurélio Melo. Brasília, 08 ago. 2018. P. 04. Voto Marco Aurélio Mello, p. 01.

31 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 852.475/SP. Voto: Ministro Luís Roberto Barroso. Brasília, 08 ago. 2018. P. 04. p. 01., p. 01-03.

32 Vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, José Antonio Dias Toffoli, Enrique Ricardo Lewandowski, Gilmar Ferreira Mendes e Marco Aurélio Mendes de Faria Mello, que votaram a favor da prescritibilidade quinquenal da ação de ressarcimento decorrente de atos de improbidade administrativa, nos termos previstos no artigo 23 da lei 8.245/92. Vencedora portanto a posição adotada pelo Ministro Luiz Edson Fachin, apresentada em seu voto divergente, que adotou entendimento quanto a imprescritibilidade das ações de ressarcimento decorrentes de atos de improbidade administrativa dolosos, no que foi acompanhado pelas Ministras Rosa Maria Pires Weber e Carmem Lúcia Antunes Rocha, e pelos Ministros Celso de Mello, Luiz Roberto Barroso e Luiz Fux.

DIREITO À MORTE ASSISTIDA: A DECISÃO DO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT DE 26 DE FEVEREIRO DE 2020

Anna Karoliny Alexandre Fonseca

Margareth Vetis Zaganelli

1. INTRODUÇÃO

Países como Holanda, Luxemburgo, Bélgica, Suíça e, recentemente, a Itália - que em julgamento considerou ilegítimo o art. 580 do Código Penal italiano sob algumas diretrizes - demonstram a crescente inclusão da prática do suicídio assistido como uma prática aceitável na lei doméstica por entre os países europeus.

No concernente à América Latina, determinados países aceitam a viabilidade da eutanásia sob circunstâncias específicas a serem definidas internamente pelos respectivos Estados. Dentre esses é cabível a alusão ao Uruguai - pioneiro em legalizar a denominada morte piedosa - e a Colômbia, um dos primeiros países a regular essa prática entre os pacientes menores de idade que se recusem a sofrer os efeitos de uma enfermidade terminal. No que tange à América do Norte, estados dos Estados Unidos e do Canadá legalizaram o suicídio assistido. O estado de Victoria, na Austrália, também autoriza a prática desde que seja para maiores de dezoito anos.

Nesse cenário, a decisão de 26 de fevereiro de 2020 engendra a não criminalização da prática do suicídio assistido declarando inconstitucional o §217 do Strafgesetzbuch que versa sobre a promoção comercial do suicídio. Dentre as justificativas transcritas no acórdão, está a de que impedir que o indivíduo escolha o momento de sua terminalidade de vida é uma limitação irrazoável aos direitos da personalidade.

Este ensaio guarda por objetivo o estudo da recente decisão do Tribunal Constitucional Alemão, de 26 de fevereiro de 2020, na qual o §217 do Código Penal alemão é considerado inconstitucional e declara ser possível, no país, a realização do suicídio assistido. Busca esclarecer sob quais motivações decidiu o Tribunal, demonstrando, além disso, a opinião anterior no que tangem à doutrina e jurisprudência alemãs. Os métodos utilizados são lógico-dedutivos, materializados a partir da análise e subsunção dos conteúdos bibliográficos captados com a pesquisa de caráter qualitativo e investigação exploratória.

Inicialmente é tratada a historicidade do Bundesverfassungsgericht, em seguida se discorre acerca da decisão de caráter histórico no país diferenciando-se os conceitos concernentes ao tema, o pano de fundo do julgamento e o seu resultado. E, por fim, são examinados os estudos jurídicos clássicos e decisões de outros tribunais tedescos.

2. O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÃO

A República Federal da Alemanha, fundada em 1949, foi instituída em uma conjuntura tensionada, dadas as discussões entre os vencedores da Segunda Guerra Mundial (Estados Unidos, Reino Unido e União Soviética). Essa, já percebida na Conferência de Potsdam (1945), só foi sanada com a proposta, contida nos Documentos de Frankfurt (1948), de composição de uma convenção nacional que teve como objetivo a criação de uma constituição alemã.

O Tribunal Constitucional Alemão (em alemão Bundesverfassungsgericht ou BVerfG) foi instituído, posteriormente ao longo processo legislativo, dois anos após a instauração da Lei Básica (Grundgesetz). Composto por 16 juízes (atualmente oito homens e oito mulheres) tem sua sede na cidade de Karlsruhe. Considerado guardião da Lei Fundamental, dispõe de alta confiabilidade por parte da população em geral³³.

Dentre as decisões mais marcantes está o julgamento de Erich Lüth responsável por descrever Veit Harlan como o diretor de cinema nazista número 1, e fazer pedidos públicos pelo boicote a seus filmes. Nesse sentido o Tribunal Constitucional Alemão reitera a importância do direito fundamental à liberdade de expressão³⁴, afirmando que o grau de eficácia dos direitos fundamentais não se dá somente verticalmente (Estado-cidadão) mas também horizontalmente (cidadão-cidadão). Esse julgamento é, ainda hoje, considerado de extrema importância no estudo constitucional mundial.

Outra decisão de ímpar importância é a de 16 de maio de 1995, na qual o Tribunal decide que o emprego de crucifixos em escolas públicas, de forma obrigatória, viola a liberdade religiosa³⁵. Embora a sequência de decisões notáveis seja extensa, impera citar a decisão, recente, de 26 de fevereiro de 2020, que será abordada com profundidade à frente.

3. DECISÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÃO DE 26 DE FEVEREIRO DE 2020

De modo que a explanação se torne mais compreensível, insta elucidar os conceitos de eutanásia e suicídio assistido. A primeira, segundo o jurista alemão Claus Roxin, divide-se em lato e stricto sensu. Tomando por base o sentido amplo distingue-se, ainda, em: 1) Eutanásia passiva, caracterizada pela ajuda de terceiros (médicos ou familiares) na cessação de tratamentos para prolongamento da vida³⁶; e 2) Eutanásia ativa, qualificada como ajuda que é prestada a uma pessoa gravemente doente, a seu pedido [...], no intuito de lhe possibilitar uma morte compatível com a sua concepção da dignidade humana³⁷.

Em contrapartida, o suicídio assistido é o fornecimento consciente de recursos que auxiliarão alguém a cometer o suicídio. Nesse ponto, pode manifestar-se em oferecimento de sedativos, drogas ou outros. A EPAC reafirma que, portanto, nesse viés, o paciente tem o domínio do ato final e irrevogável³⁸.

Nesse sentido, os alemães pacientes terminais ou portadores de doenças incuráveis que não tivessem condições financeiras de custear uma viagem à Holanda ou à Suíça, viam como última via pedir aos familiares que os auxiliasse na ação de pôr fim à vida. Familiares que concordassem em fazê-lo permaneceriam impunes pela lei alemã³⁹.

Nesse sentido, a referida decisão foi motivada por um caso, de 2017, no qual uma doente terminal viajou à Suíça para realizar o suicídio assistido visto que a seu marido foram negados os medicamentos que abreviassem a sua vida⁴⁰. Em momento posterior, pacientes, médicos e associações para morte assistida propuseram recurso e motivaram a recente decisão que considera inconstitucional o §217 - instituído em 2015 com o objetivo de refrear a promoção comercial do suicídio -.

Por conseguinte, decide o Tribunal:

O direito geral da personalidade (artigo 2.1 em conjunto com o artigo 1.1 da Lei Básica) inclui um direito à morte autodeterminada. Este direito inclui a liberdade de tirar a própria vida e de recorrer à assistência voluntária de terceiros para fazê-lo. A decisão tomada pelo indivíduo no exercício deste direito de terminar sua vida de acordo com sua compreensão da qualidade de vida e o significado de sua própria existência deve ser respeitada como um ato de autodeterminação autônoma pelo Estado e pela sociedade⁴¹.

Reiteram os juízes, ainda, que o respeito e a proteção conferidos à dignidade humana são princípios fundantes da ordem constitucional. No entanto, fazem a ressalva de que é legítima a preocupação social referente à possibilidade de banalização e normalização da prática do suicídio. É afirmado que embora nos países vizinhos que permitem a prática da morte assistida os números de mortes assistidas tenham aumentado, isso não evidencia a banalização do suicídio assistido e pode ser explicado à luz da maior aceitação e informação acerca do tema.

Isto posto, afirmam que uma restrição à liberdade de autodeterminação só é plausível se o grau de sobrecarga para o indivíduo ainda for razoavelmente proporcional aos benefícios que se acumulam para o público em geral. Além disso, O Estado deve garantir a proteção necessária dos direitos fundamentais de acordo com o Artigo 1.3 da Lei Básica dentro de seu próprio sistema jurídico⁴². Outra justificativa importante se observa,

Finalmente, aspectos da proteção de terceiros não são adequados para justificar a restrição da autodeterminação individual que emana do § 217 StGB. É verdade que o indivíduo deve suportar essas barreiras à liberdade sob os direitos fundamentais que o legislador atrai para manter e promover a coexistência social dentro dos limites do que é geralmente razoável nas circunstâncias dadas. Entretanto, a independência do indivíduo deve ser preservada. As preocupações com a proteção de terceiros, tais como evitar efeitos de imitação, não justificam que o indivíduo tenha que aceitar a privação de fato do direito ao suicídio⁴³.

Realçam, ainda, que terceiros também devem poder realizar legalmente a sua disposição de ajuda ao suicídio. Ademais, é guardado ao legislador dispor sobre a forma de realização da assistência ao suicídio estabelecendo diretrizes tais como garantias processuais, obrigação legal de fornecer informações concernentes ao ato, exigência de garantia de confiabilidade dos serviços prestados e proibição de formas extremas ou perigosas de suicídio assistido.

Por fim, sublinham que, a depender do caso, diferentes balizas podem ser estabelecidas de modo a atestar o senso de consciência do paciente e a sua capacidade de realização do ato.

4. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA TEDESCAS ACERCA DA EUTANÁSIA ATIVA E SUICÍDIO ASSISTIDO

Intrinsecamente associados à prática do suicídio realizado sem nenhum tipo de auxílio, considerado crime até 1751⁴⁴, a eutanásia e o suicídio assistido para alguns, em virtude da impossibilidade de culpabilizar o ato suicida, não deve ser punível.

O Código Penal do Reich previu a punibilidade da participação no suicídio, diante da impossibilidade de punir o suicida. Embora reformulado, o atual Código Penal alemão (Strafgesetzbuch) reforçou, anteriormente à recente decisão, no §216, a pena para casos de eutanásia ativa ou direta equiparando-as ao homicídio a pedido.

Tangente à doutrina, esta se divide em duas teses principais: 1) se o agente, na plena capacidade de exercício de suas faculdades mentais, tem o domínio do ato final, e o faz consciente dos resultados, não há que se falar em pena a quem forneceu a substância; e 2) o suicídio é uma decisão individual e, embora com auxílio, trata-se da disposição de bem jurídico próprio e não de terceiros sendo, portanto, impunível a eutanásia ativa e o suicídio assistido.

Herzberg e Merkel⁴⁵ entendem que, à luz do estado de necessidade, há a exclusão da ilicitude do ato. Isto é, considerando que o agente esteja comprovadamente em estado de saúde irreversível, a sua decisão pela prática da eutanásia ativa ou do suicídio assistido deve ser amparada pela legislação sendo, por conseguinte, impassível de pena o terceiro que proveio a ajuda.

Jakobs, de outro giro, defende que se o desejo de morrer do interessado for, porém, racional, neste caso seu direito à autodeterminação deve ser respeitado exatamente como na eutanásia indireta ou passiva⁴⁶. Nesse ponto, insta elucidar que a eutanásia passiva é uma prática não defesa em lei em diversos países, entre eles a Suécia⁴⁷.

Claus Roxin defende a existência de uma linha tênue entre homicídio a pedido da vítima (§216) e o auxílio ao suicídio. O que diferencia os casos, para Roxin, é o controle do agente sobre o ato último. Nesse sentido, "a participação no suicídio não deve ser punível [...] quando aquele que consentiu com a morte tomou sua decisão em um estado de total responsabilidade⁴⁸".

A justificação material deste critério assenta sobre a consideração de que, aos olhos do legislador, a autonomia do ato suicida contra possíveis influências externas só estará assegurada se o desejoso de morrer cometer o suicídio de modo personalíssimo, isto é, mantendo o domínio sobre o momento provocador da morte em suas mãos⁴⁹.

No viés jurisprudencial percebem-se decisões que versam com os estudos de Roxin. A decisão de 3 de julho de 2019 do Tribunal Federal de Justiça em matéria penal (Bundesgerichtshofes in Strafsachen) vai de encontro ao julgamento do Tribunal distrital de Hamburgo defendendo o não cabimento da ação pois "se [...] a pessoa que está morrendo toma a ação fatal e mantém a livre decisão sobre seu destino, ela se mata, embora com a ajuda de outras pessoas⁵⁰"

Ainda nesse sentido, extraiu-se da mesma decisão a seguinte defesa:

As outras contribuições ativas do réu, conforme determinado pelo tribunal distrital, como, em particular, a atividade de aconselhamento no dia da morte, bem como a ajuda para esmagar e dissolver os comprimidos, não preenchem as condições de conduta imprópria de acordo com o acima exposto. Como, de acordo com as conclusões do tribunal distrital, as mulheres já estavam determinadas a cometer suicídio tomando os comprimidos, existem dúvidas sobre se essa conduta por parte do réu realmente criou ou aumentou o risco de ocorrência do crime⁵¹.

O Tribunal Administrativo Federal alemão (Bundesverwaltungsgericht) decidiu em favor da compra de pentobarbital de sódio⁵², substância que seria usada para cometimento de suicídio em caráter de emergência extrema, dando enfoque à perspectiva de que os direitos da personalidade englobam o direito de autodeterminação consciente em relação ao término da vida desde que seja portador de doença grave e inexistir cura.

Na mesma decisão, o Tribunal retifica que a emergência extrema é limitada a três balizas: 1) doença incurável associada à dores físicas que ensejam sofrimento insuportável que não poderia ser desfeito de outra forma que não o cometimento do suicídio; 2) capacidade livre e comprovada de tomar decisões; e 3) não existir outra possibilidade razoável de cumprir seu desejo de morrer.

Em conclusão, percebe-se o alinhamento tanto no concernente à doutrina jurídica clássica bem como da jurisprudência na defesa da viabilidade da autodeterminação no que tange a decidir quando a vida não vale mais a pena ser vivida.

5. CONCLUSÃO

A partir do cenário desenhado, percebe-se a influência e a legitimidade das decisões orquestradas pelo Tribunal Constitucional Alemão e a relevância da não proibição do suicídio assistido que, portanto, considera nulo o §217 do Código Penal alemão. Outrossim, é demonstrado de forma lógico-dedutiva a existência de uma tendência anterior, ancorada pela doutrina e jurisprudência alemãs, à aceitação do direito à morte digna.

Nesse sentido, embora representantes da vertente religiosa e alguns grupos sociais tenham se manifestado contrários à mudança, nota-se que essa fora uma decisão que ponderou princípios na medida em que a restrição de um direito só é justificável se, como dito na decisão, o grau de sobrecarga para o indivíduo ainda for razoavelmente proporcional aos benefícios que se acumulam para o público em geral.

Ou seja, o acórdão visou alçar diretrizes que protegessem a maximização do exercício dos direitos da personalidade de todos em geral, à proporção de que seu direito à autodeterminação seja alcançado no momento que decide que a morte digna é preferível a viver o espectro de uma vida. Ademais, ressalva-se o direito do legislador de dispor sobre o tema de forma mais detalhada e impor balizas.

Por fim, é garantida importância, ainda, à justificação de que os cidadãos alemães não deveriam viajar para países vizinhos e nem implorar por ajuda de familiares para que seus direitos sejam exercidos em sua totalidade. Nesse ponto, o Estado alemão é responsável desde sua formação e consolidação pela função de garantir aos seus pares a máxima expressão de seus direitos constitucionalmente firmados.

33 MARTINS, Leonardo. Tribunal Constitucional Federal Alemão: decisões anotadas sobre direitos fundamentais. Volume 1: Dignidade humana, livre desenvolvimento da personalidade, direito fundamental à vida e à integridade física, igualdade / Leonardo Martins. – – São Paulo: Konrad-Adenauer Stiftung – KAS, 2016.

34 ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Meilensteine in der Geschichte des Bundesverfassungsgerichts. Disponível em: Acesso em: 26. Jun. 2020.

35 ROXIN, Claus. A apreciação jurídico-penal da eutanásia. Revista brasileira de Ciências Criminais, vol. 32, p. 9, out. 2002.

36 idem

37 idem

38 EPAC. Euthanasia and physician-assisted suicide: a view from an EAPC Ethics Task Force. Palliative medicine 2003; 17: 97-101.

39 DICK, Wolfgang. Deutsche Welle. Suprema Corte da Alemanha permite suicídio assistido. 26. fev. 2020. Disponível em: Acesso em: 04. jul. 2020.

40 PINTO, Ana Estela de Souza. Folha de São Paulo. Alemanha permite suicídio assistido por médicos. 26. fev. 2020. Disponível em: Acesso em: 04. Jul. 2020.

41 Tradução nossa. ALEMANHA. Bundesverfassungsgericht. Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung verfassungswidrig. 26. fev. 2020. Disponível em: Acesso em: 04. Jul. 2020.

42 idem

43 Tradução nossa. idem.

44 SCHÖNE-SEIFERT, Bettina. Moderne Medizinethik Problemfeld: Sterbehilfe. Preprints and Working Papers of the Centre for Advanced Study in Bioethics, 2015/ 73. Disponível em: Acesso em: 29. Jun. 2020.

45 ROXIN, Claus. A apreciação jurídico-penal da eutanásia. Revista brasileira de Ciências Criminais, vol. 32, p. 9, out. 2002.

46 idem

47 SAMBADO, Cristina. RTP Notícias. Em que países a eutanásia não é considerada crime? 20. fev. 2020. Disponível em: Acesso em 28. jul. 2020.

48 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito penal. 2. ed. 3. Tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018. pp. 23.

49 ibidem. p. 11.

50 ALEMANHA. BGH 5º Strafsenat, decisão de 03 de julho de 2019. Disponível em: Acesso em: 29. Jun. 2020.

51 Cf., ainda, BGH Acórdãos de 6 de julho de 1990 - 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106 e 23 de setembro de 1997 - 1 StR 430/97, NStZ 1998, 83, 84).

52 ALEMANHA. Bundesverwaltungsgericht. Acórdão de 02 de março de 2017. Disponível em: Acesso em: 29. jun. 2020.

LA VALENZA PROBATORIA DELLA PROVA TESTIMONIALE E DELLE DICHIARAZIONI DEI TERZI NEL PROCESSO TRIBUTARIO CASS., SEZ. V, SENT. N. 9903 DEL 27 MAGGIO 2020

Anna Rita Ciarcia

Adriana Salvati

1. LA PROVA TESTIMONIALE

L’art. 7, comma 4, del D.Lgs. n. 546 del 31 dicembre 1992 espressamente prevede l’esclusione della prova testimoniale⁵³ dall’ambito della prove ammesse⁵⁴.

L’esclusione trova fondamento nella tipicità del processo tributario, caratterizzato dall’essere prettamente scritto e documentale⁵⁵; infatti, secondo Tesauro⁵⁶, l’esclusione della prova testimoniale risponde alla generale esigenza che i fatti economici, aventi rilevanza tributaria, siano documentati, e, quindi, si coordina con le numerose norme che, nelle leggi tributarie sostanziali, stabiliscono l’esclusività della prova documentale.

Tuttavia, come evidenziato da altra dottrina⁵⁷, talvolta la prova testimoniale si presenta quale unico mezzo idoneo a ricostruire gli eventi del passato; l’inammissibilità di un mezzo di prova si traduce nella compressione del grado di attendibilità della ricostruzione storica ottenibile nel processo, sì da violare pure il principio di capacità contributiva.

Appare ovvio che l’esclusione della prova testimoniale si pone come un impedimento all’esercizio del diritto d’azione e di difesa delle parti in lite e come un ostacolo all’accertamento dei fatti da parte del giudice. Infatti, il divieto di un mezzo di prova, ed il divieto di prova testimoniale in particolare, induce ad una limitazione degli strumenti di ricostruzione della verità e incide negativamente sulla completa attuazione del contraddittorio e sul diritto alla prova⁵⁸.

Le ragioni della mancata previsione della prova testimoniale viene rivenuta nelle ragioni di snellezza e speditezza del processo⁵⁹, in quanto la prova testimoniale potrebbe richiedere più tempo, ma sicuramente garantirebbe una visione dei fatti più completa, è evidente, pertanto, che l’attuazione di una vera giustizia non può prescindere da una ricostruzione diretta dei fatti da parte del giudice con tutti i mezzi possibili e, quindi, non sopporta le limitazioni dello strumentario probatorio e il conseguente spostamento del giudizio dalla verità reale alla verità formale.

Attualmente, inoltre, non sembra più fondata la ragione che a suo tempo fu posta alla base della preclusione, e cioè il timore di comportamenti omertosi nei confronti del Fisco⁶⁰. Essa è, infatti, ormai storicamente superata e, comunque, tale preoccupazione può riguardare anche altri processi.

Un intervento legislativo volto a rimediare all’esclusione della prova testimoniale è fortemente richiesto dalla dottrina⁶¹; sebbene tale prova non debba essere sopravalutata non può non evidenziarsi come comunque possa essere considerata uno strumento generale indispensabile ai fini della individuazione della verità anche in un campo, come quello tributario, in cui sono sempre più numerosi i tributi che hanno un presupposto e una base imponibile per la cui determinazione il ricorso ai soli documenti e alle presunzioni si rivela del tutto insufficiente

2. GLI INTERVENTI DELLA CORTE COSTITUZIONALE E DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO

Sulla questione della prova testimoniale è intervenuta la Corte Costituzionale⁶², ritenendo non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, commi 1 e 4, del D.Lgs. n. 546/92, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 53 della Costituzione, nella parte in cui esclude l’ammissibilità della prova testimoniale nel processo tributario⁶³.

La questione portata all’attenzione della Consulta⁶⁴ atteneva al profilo della comparazione con altri sistemi processuali; infatti mentre in altre discipline (quali quelle civile o penale) la parte può normalmente ricorrere alle prove testimoniali, il divieto assoluto imposto nel processo tributario sarebbe lesivo del principio di uguaglianza e del generale canone di ragionevolezza non essendo in alcun modo giustificabile tale previsione normativa a seconda del tipo di contenzioso instaurato.

La citata disparità di trattamento, esistente ai fini dell’ammissibilità della prova testimoniale, tra processo tributario ed altri procedimenti giurisdizionali, è ritenuto un assurdo giuridico⁶⁵, soprattutto, muovendo dalla constatazione che, oggi, l’evasore fiscale, il quale commette reati fiscali, può difendersi davanti al giudice penale per mezzo di testimoni e l’evasore fiscale, la cui condotta sia di più modesta entità da non realizzare un crimine tributario, non può difendersi davanti al giudice tributario con lo stesso mezzo di prova.

La conclusione a cui giungono i giudici della Corte Costituzionale, però, è che non esiste affatto un principio costituzionalmente rilevante di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo⁶⁶.

Muovendo da tale premessa, per la Consulta il divieto della prova testimoniale trova, nella specie, una sua non irragionevole giustificazione da un lato nella spiccata specificità del processo tributario rispetto a quello civile ed amministrativo, in correlazione sia della configurazione dell’organo decidente sia del rapporto sostanziale oggetto del giudizio, dall’altro nella circostanza che il processo tributario è ancora, specie sul piano istruttorio, in massima parte scritto e documentale.

Nonostante l’intervento della Corte, sussistono i dubbi sulla legittimità del divieto della prova testimoniale; per adeguare il processo tributario alle regole del giusto processo, infatti, dovrebbe cadere il divieto, per violazione degli artt. 24 e 111 della Costituzione, o per irragionevolezza⁶⁷.

In argomento, poi, deve essere citata una sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo depositata il 23 novembre 2006, ricorso n. 73053/01⁶⁸, secondo la quale: "l’assenza di pubblica udienza o il divieto di prova testimoniale nel processo tributario sono compatibili con il principio del giusto processo solo se da siffatti divieti non deriva un grave pregiudizio della posizione processuale del ricorrente sul piano probatorio non altrimenti rimediabile".

La pronuncia prendeva in considerazione la posizione del contribuente (tale Jussila) finlandese di Tampere, il quale ricorreva alla Corte ritenendo di non essere stato in grado di difendersi in modo adeguato perché il sistema tributario in vigore in Finlandia non prevedeva, di norma, un’udienza pubblica, e conseguentemente la possibilità di ricorrere alla prova testimoniale, unico mezzo, secondo il contribuente, che gli avrebbe consentito di controinterrogare i funzionari che avevano curato l’accertamento.

Nel caso di specie, tale pregiudizio è stato, in concreto, escluso, ma in linea di principio l’eventuale divieto generalizzato si pone in insanabile contrasto con l’art. 6 della Convenzione che sancisce il principio del giusto processo⁶⁹.

Le conclusioni della Corte europea sono di tenore diametralmente opposto a quelle della Corte Costituzionale, secondo quest’ultima, come visto in precedenza, il divieto della prova orale, quand’anche fosse l’unico mezzo possibile per contrastare la pretesa tributaria, resta comunque legittimo in vista dell’assoluta specificità del processo tributario. Al contrario, la Corte europea ritiene che l’impossibilità di ricorrere alla prova testimoniale sia in contrasto con l’equo processo europeo, salvo che il pregiudizio sia altrimenti rimediabile con altra tipologia di prove o per altre ragioni.

Sebbene la Corte Costituzionale non si sia espressa adeguatamente e specificamente sul punto, l’ottica generale delle due motivazioni è sostanzialmente coincidente, trattandosi, in entrambi i casi, di un vero e proprio confronto con il principio del giusto processo, secondo il canone europeo per la Corte europea dei diritti dell’Uomo, secondo quello nazionale per la Consulta, tanto più che il vigente art. 111 della Costituzione rappresenta soprattutto, se non esclusivamente, la traduzione normativa sul piano nazionale dell’art. 6 della Convenzione.

In altri termini, la parità delle parti, tanto più con riferimento alla prova, è un’esigenza fondamentale, irrinunciabile e invalicabile sia per la Convenzione, come per la Costituzione italiana e proprio per tale ragione dovrebbe trovare adeguata e indefettibile tutela da parte dell’una e dell’altra Corte Suprema⁷⁰.

Stante il rinvio alle norme del codice di procedura civile espressamente sancito dall’art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 546/92 per quanto non disposto e compatibile, si è posta la questione in merito alla previsione di cui legge del 18 giugno 2009 n. 69, che ha riformato il processo civile; con tale legge è stato inserito, nel codice di procedura civile, un nuovo articolo, il 257-bis, che ammette la possibilità di assumere testimonianze anche in forma scritta⁷¹.

La nuova norma preliminarmente individua le condizioni in presenza delle quali può utilizzarsi tale mezzo di prova: 1) solo a patto che le parti siano d’accordo; 2) e tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza; nonché pone a carico della parte che abbia chiesto la testimonianza scritta l’onere di predisporre il modello di testimonianza in conformità agli articoli ammessi e di notificarlo al testimone.

La testimonianza scritta consisterà nella compilazione di tale modello da parte del testimone, in ogni sua parte, con risposta separata a ciascuno dei quesiti. Il testimone, inoltre, dovrà specificare eventualmente quali sono i quesiti cui non è in grado di rispondere, indicandone la ragione e naturalmente potrà continuare ad avvalersi della facoltà di non rispondere (come in relazione alla testimonianza orale), con l’obbligo, però, di indicare in questo caso i motivi dell’astensione.

Una volta compilato, il modello di testimonianza dovrà essere sottoscritto (e la sottoscrizione dovrà essere autenticata da notaio) e spedito in busta chiusa con plico raccomandato o consegnato direttamente alla cancelleria del giudice. Se non spedisce la testimonianza nel termine stabilito può essere condannato alla pena pecuniaria ex art. 255, comma 1, cpc..

Il giudice sarà chiamato a valutare le dichiarazioni rese e potrà anche decidere di chiamare il testimone a deporre comunque davanti a lui o davanti al giudice delegato.

La dottrina civilistica, sebbene valuti i temperamenti e le cautele con cui è stato introdotto il nuovo mezzo di prova, ha manifestato notevoli dubbi in virtù del principio del contraddittorio e del giusto processo che regolano il processo civile e che impongono che ogni atto del processo si svolga nel contraddittorio tra le parti ed alla presenza di un giudice terzo ed imparziale⁷².

Con riguardo al processo tributario⁷³ si ritiene poco sicura⁷⁴ ma auspicabile l’applicazione della testimonianza scritta⁷⁵; ciò richiederebbe, però, un intervento legislativo volto a modificare l’art. 7, comma 4, del D.Lgs. n. 546/1992⁷⁶, che ad oggi, però ancora non vi è stato.

3. LE DICHIARAZIONI DEI TERZI

Le dichiarazioni rese da terzi durante la fase procedimentale sono state oggetto di un contrastato orientamento della giurisprudenza delle Commissioni tributarie, che ne avevano talvolta affermato l’inammissibilità nella cd. fase istruttoria primaria, ovvero nella fase di accertamento, per violazione del divieto della prova testimoniale contenuto nell’art. 7, comma 4, D.lgs. n. 546/92, equiparandole, dunque, a quelle testimoniali⁷⁷, mentre, in altre occasioni, avevano attribuito alle stesse dichiarazioni il valore di prove utilizzabili, sia pure solo come semplici argomenti di prova o indizi del fatto⁷⁸.

In dottrina, c’era chi riteneva che l’inutilizzabilità delle dichiarazioni non escludesse che esse, alla pari delle testimonianze raccolte in altri processi, potessero venire ugualmente valutate dal giudice tributario, connotandole di una valenza, anziché decisoria, orientativo-propulsivo, per la ricerca di fatti rilevanti ai fini della determinazione del presupposto d’imposta⁷⁹ e chi, invece, sosteneva che, detto orientamento attribuisse pur sempre una certa efficacia probatoria alle dichiarazioni di terzo, sia pure sotto la forma di indizi o di argomenti di prova che potevano contribuire al convincimento del giudice. In un processo tributario contrassegnato dal divieto di prova testimoniale, l’utilizzo di dichiarazioni di terzo non poteva essere maggiormente in contrasto con ogni principio del giusto processo⁸⁰.

La Corte Costituzionale, nella citata sentenza n. 18/2000 è intervenuta sull’argomento ed ha affermato che il divieto della prova testimoniale non esclude l’utilizzo nel processo tributario di dichiarazioni scritte di terzi, a contenuto essenzialmente testimoniale, eventualmente raccolte dall’Amministrazione nella fase procedimentale, dotate peraltro di un’efficacia probatoria minore (probativo inferior) della vera e propria prova per testi, da considerarsi dunque meri argomenti di prova, strumenti da soli non sufficienti a fondare il convincimento del giudice in mancanza di idonei riscontri obiettivi.

Una parte della dottrina, però, contesta tale orientamento giurisprudenziale in virtù dell’impossibilità di poter effettuare un qualunque controllo effettivo sulle dichiarazioni rese dai terzi nell’ambito dell’indagine in evidente violazione del principio del contraddittorio e per la sostanziale mancanza di responsabilità in capo ai terzi nei confronti del soggetto passivo per le dichiarazioni rese od al particolare metus in cui esso terzo indiscutibilmente si trova laddove sia stato sostanzialmente ascoltato durante le indagini⁸¹.

Altra parte della dottrina⁸², poi, ritiene che l’assunto della Corte Costituzionale pone di fronte ad una alternativa che non lascia spazio a mezze misure: o si nega qualsiasi valore probatorio alle dichiarazioni di terzi⁸³ oppure si ammette che le stesse sono prove liberamente valutabili dal giudice al pari di tutte le altre, come tali anche da sole sufficienti a fondarne il convincimento⁸⁴.

La prima tesi non è condivisibile, in quanto sarebbe assurdo che la legge, mentre da un lato attribuisce all’amministrazione finanziaria, nell’espletamento dell’istruttoria amministrativa, la possibilità di utilizzare le dichiarazioni di cui trattasi ponendole a fondamento dei propri atti impositivi, dall’altro non consente di attribuire alcun valore probatorio alle medesime nell’ambito del processo istaurato dal contribuente, e sarebbe ancora più assurdo condividere identica tesi con riguardo alle dichiarazioni di terzi che il giudice tributario è a sua volta legittimato ad acquisire anche d’ufficio ai sensi