Direitos Humanos e ações afirmativas de Políticas Públicas na esfera do Direito Fundamental à Saúde: processos e tutelas específicas no Brasil e Argentina em perspectiva comparada

Bibliografia

1. INTRODUÇÃO

Com o surgimento do Mercosul, quando da assinatura do Tratado de Assunção em 16 de março de 1991 (D.O.U. de 22.11.91, p. 26.443), foram integralizados os países Brasil, Argentina, Paraguai e o Uruguai, Estados Partes, e posteriormente, a Bolívia e o Chile na qualidade de estados associados, e foi firmado um conjunto de acordos entre Brasil e Argentina, decorrentes da abertura política e democrática que esses países implantaram nas últimas décadas, tendo como alavanca a prolongada crise econômica dos dois países, do petróleo, a política de valorização do dólar pelo Banco Central Americano (Federal Reserve Board), e o fim do conflito Leste/Oeste.

O referido Tratado objetivou a ampliação das atuais dimensões de seus mercados nacionais por meio da integração. A proposta inicial fundava-se na criação de uma Zona de Livre Comércio e de União Aduaneira, que na prática consistiria na livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países signatários, bem como o cancelamento de qualquer direito alfandegário e de restrições não tarifárias ao trânsito dos itens supramencionados.

No contexto da globalização, os processos de integração entre países para a implantação de mercados comuns foram intensificados e lentamente uma agenda social da integração foi construída para a regulamentação da livre circulação de pessoas, mercadorias, serviços e capital, fundamentos econômicos de um mercado interno. O Brasil e a Argentina, embora tenham passado por experiências semelhantes no que diz respeito à convivência com o regime político autoritário, conduziram de maneira distinta as políticas de saúde, onde alguns interesses comuns aos dois países foram conduzidos por meio de estratégias que se diferenciavam quanto à clareza dos objetivos, à forma de condução e à relação da política de saúde com o ambiente político interno.

A partir de 1988, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, o direito a saúde passou a ser considerado um direito social garantido a todos os brasileiros e foi proclamada como um dever do Estado a ser garantido a todos. Na Argentina, o modelo de atenção à saúde apresenta-se centrado na especialização médica e no uso da alta tecnologia, em detrimento dos programas de atenção básica.

A cooperação entre os Estados em matéria de saúde pressupõe estudos que apontem como ela é tratada nos diferentes ordenamentos jurídicos. Por isso as semelhanças e diferenças do papel do Estado na formulação de políticas de saúde pública, na Argentina e no Brasil, serão apresentadas em separadas e comparadas no final, pois se torna essencial o uso do direito internacional para a criação de um cenário jurídico de cooperação entre os Estados no campo da saúde.

Sabe-se que tanto na Argentina quanto no Brasil, a saúde é responsabilidade do poder público, que geralmente o municipal porque é o mais solicitado, por se encontrar mais próximo da sociedade que necessita com maior frequência do serviço público de saúde. Esse poder pode ser responsabilizado, ainda que não isoladamente, porém os poderes públicos, estadual e federal serão sempre corresponsáveis na respectiva competência ou na ausência da função municipal.

A falta de políticas públicas consistentes faz crescer o número de ações judiciais envolvendo as mais variadas demandas no que diz respeito à concretização do direito fundamental social à saúde, que vem acarretando uma ação cada vez mais efetiva por parte dos cidadãos que busca o Estado-Juiz, com a provocação de se manifestar sobre questões antes menos comuns, como a alocação de recursos públicos, o controle das ações tanto de ordem comissivas quanto omissivas da Administração e até mesmo a garantia da proteção dos direitos e deveres fundamentais sociais na esfera das relações entre particulares.

O problema do acesso à saúde pública encontra-se inserido em um contexto bem maior, que é o da generalizada carência dos países em desenvolvimento, onde ainda existe uma expressiva quantidade de pessoas carentes e o Estado tem inúmeras necessidades que não encontram recursos suficientes para serem supridas, sendo que esta situação deficitária encontra múltiplas causas, dentre as quais os problemas de gestão administrativa.

Ainda hoje, os cursos de Direito nas faculdades buscam preparar seus acadêmicos para atuar principalmente na proteção de direitos civis e políticos, por meio da compreensão do Direito enquanto uma ciência lógica e eminentemente formal.

Aborda-se nas academias como resolver conflitos interindividuais cujos efeitos limitam-se às partes do processo, trabalhando com um padrão de decisão em que o vencedor ganha tudo e o perdedor fica com nada. Contudo, diante da notória e evidente mal sucedida Administração Pública em diversos segmentos da sociedade mostrando-se ineficaz, infelizmente, em muitas situações, os operadores do direito estão cada vez mais sendo chamados a representar interesses sociais em que a discussão principal permeia a garantia de Direitos Fundamentais.

A saúde pública como diariamente demonstrado pelas diversas formas de mídia, nas imagens e retratos cotidianos das péssimas instalações de atendimento, logísticas carentes e insuficiência de servidores capacitados, os recursos financeiros são por vezes mal aplicados, como em gastos em publicidade política tendenciosa, desvios de valores por corrupções das mais variadas e estarrecedoras mordomias de certas autoridades públicas, entre outros, tudo a impedir a justa aplicação em setores carentes de investimentos, como é o da área da saúde.

As Constituições das Repúblicas do Brasil e da Argentina consagram os direitos sociais como normas do mais alto valor e densidade axiológicos, sendo intitulados como frutos de inúmeros conflitos ao longo de nossa história e que se revelaram como verdadeiras conquistas dos cidadãos, e constituem-se Direitos Fundamentais em limites e diretrizes que exigem a máxima observância do Estado, limitando e, sobretudo legitimando seus poderes.

Para tanto, não se pode admitir que a concretização desses direitos esteja submetidas à discricionariedade da Administração Pública, uma vez que eles tem a sua força e sua aplicação em função da natureza vinculativa do comando constitucional, pois decorrem do dever inequívoco de prestar assistência médica aos que necessitam.

À luz do princípio da proporcionalidade e conforme os avanços doutrinários e interpretativos do neoconstitucionalismo, um Direito Fundamental possui um núcleo mínimo, irredutível, impossível de ser ignorado e de não lhe ser reconhecida a sua irrefutável aplicabilidade imediata, como por exemplo, o direito à saúde.

As Constituições em vigor do Brasil e da Argentina impõem que se cumpra a regra da máxima observância e mínima restrição dos Direitos Fundamentais, que caso não confirmados ou incompreendidos, quedar-se-ão esses direitos, concretamente, inúteis.

O Estado tem o ônus de provar os motivos para não cumprir uma prestação a direito social, só assim poderá alegar a reserva do possível, que apesar de ser uma limitação lógica à possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que se observa é uma banalização do discurso por parte do Poder Público quando se defende em juízo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir uma decisão judicial.

O presente trabalho se justifica a fim de discutir a efetiva concretização os direitos sociais, especialmente o direito à saúde, frente à atuação do Poder Judiciário na concessão de tutelas jurisdicionais, bem como a minha atuação profissional como Defensora Pública do Estado do Tocantins que diariamente se defronta com pessoas carentes que necessitam se socorrer ao poder judiciário para ter garantido o acesso à assistência médica e farmacêutica por parte do Sistema Único de Saúde e, bem como no que concerne às obrigações descumpridas pelas operadoras de planos de saúde que atuam no mercado privado.

O manejo das ações judiciais concernentes aos casos atendidos, nem sempre é fácil escolher a medida mais adequada, mesmo quando a escolha pareceu correta, várias decisões judiciais ficam desprovidas de conteúdo que pudesse garantir o seu imediato e efetivo cumprimento, principalmente quando destinadas ao Estado-Administração, de forma que o descumprimento ou a protelação do cumprimento pode causar danos irreparáveis ao jurisdicionado.

Várias questões processuais serão levantadas no que se refere às demandas judiciais de tutela do direito à saúde, especificamente no que se refere a escolha dos meios processuais adequados e à eficácia concreta das decisões judiciais que concedem à tutela jurisdicional pleiteada.

No final do trabalho, será possível afirmar se os sistemas processuais Brasil e Argentina, possuem elementos à disposição do jurisdicionado que podem ser manejados na proteção do direito à saúde, seja do ponto de vista das ações individuais, seja no que tange às ações coletivas.

Diante de tal contexto é que o estudo e a sistematização das tutelas específicas e de urgência, além de outros mecanismos jurídico-processuais aptos à garantia da eficácia das decisões judiciais assecuratórias do direito à saúde, se tornam extremamente importantes, pois o operador do direito e o jurisdicionado poder-se-ão dispor de material de fácil consulta para a escolha do melhor caminho a ser seguido.

As questões relativas à concessão de medicamentos, internações, Leitos de Unidade de Terapia Intensiva, (UTI), assistência farmacêutica, tratamento aos usuários de drogas, alimentos medicamentos, tratamentos de doenças tipo AIDS, dentre outras, por intermédio de uma tutela judicial, são comuns entre Brasil e Argentina, e muitas vezes causam verdadeiros abalos no orçamento dos entes federativos, pois o Poder Judiciário ao conceder tais tutelas, o julgador faz uma análise meramente principiológica, vez que se analisa o direito posto em questão e as normas definidoras desses direitos, não se análise os custos destas decisões ter-se-ia uma análise consequencialista.

Cresce a cada dia os que se dedicam à discussão da legitimidade da intervenção judicial aos direitos e garantias fundamentais que, no seu conjunto é considerado amplo acesso às redes de informação, que tem levado a uma sofisticação do debate e a uma evolução significativa no tocante à qualidade dos serviços prestados à sociedade. O uso cada vez mais recorrente de ações judiciais para demandar do Estado a concretização de direitos sociais tem colocado aos profissionais do Direito (juízes, advogados, promotores, defensores públicos, procuradores e juristas) novos desafios em suas atividades, para cujo enfrentamento sua formação, em regra, não os preparou.

Assim, o presente estudo tem como objetivo principal abordar os direitos humanos e as ações afirmativas, destacadamente as políticas públicas relacionadas ao Direito Fundamental à saúde, com enfoque nas legislações Constitucionais e infraconstitucionais e nas políticas públicas utilizadas como instrumento na garantia de efetividade e eficácia dos Direitos Fundamentais, frente, ao dilema da Tutela Jurisdicional aplicadas no Brasil e na Argentina.

Para a concretização dos objetivos propostos para o presente estudo, buscar-se-á no estudo bibliográfico, as formas de efetividade dos direitos fundamentais sociais, especialmente os direitos da saúde, quando confrontados com situações de ordem adversa, como a escassez de recursos necessários à sua concretização, centrando-se nas contribuições teóricas de vários autores que publicam artigos e dissertações e teses sobre os direitos sociais fundamentais e sua concretização frende às administrações públicas no Brasil e Argentina.

A pesquisa terá caráter exploratório, que se constitui na busca de maiores informações sobre o assunto com a finalidade responder ao questionamento proposto e a hipótese levantada no projeto elaborado. O estudo terá base descritiva das características apresentadas pelos vários autores sobre a importância dos direitos fundamentais, garantia da dignidade da pessoa humana, e principalmente no tocante aos direitos da saúde, bem como o estabelecimento de relações entre variáveis e a interferência do poder judiciário na concessão de tutelas jurisdicionais, na busca da identificação de fatores em relação a outro, a partir de comparações entre os diversos estudos com a finalidade de estabelecer parâmetros de análises.

A caracterização dos sujeitos da pesquisa se compôs na delimitação dos direitos Sociais da Saúde, a partir do método do direito comparado de análises bibliográficas, tendo como base diversas correlações com a teoria construtivista para a realização de um estudo interpretativo e analítico. Serão estudados de início os direitos humanos na sua concepção histórica, a seguir pelo direito fundamental social à saúde, conceituação e tutela constitucionais, o direito à saúde e sua contextualização no sistema constitucional brasileiro e argentino; o serviço público de saúde e suas diretrizes constitucionais, Brasil e Argentina, a assistência à saúde como direitos fundamentais, em seguida falar-se-á do Processo e tutelas específicas dos direitos, Tutelas específicas do direito à saúde como obrigação de fazer em face do Poder Público; saúde nas relações de consumo, bem como casos concretos, relativos à Ação de obrigação de fazer para fornecimento de medicamento, internação em UTI, Ação de obrigação de fazer contra operadora de plano de saúde, a tutela jurisdicional do direito à saúde e o cumprimento das decisões judiciais no Brasil e na Argentina.

E por último, demonstrar-se-á que o direito à saúde é um Direito Fundamental e assim o foi recepcionado nas Cartas Políticas do Brasil e Argentina, bem como os instrumentos normativos que torne exigível a garantia do direito à saúde bem como as ações de promoção e proteção do Direito Fundamental à saúde no âmbito nacional dos países envolvidos, seu alcance social, sua eficácia, as políticas públicas para as demandas das comunidades, os instrumentais teóricos utilizados pelo Poder Público para a promoção e proteção do direito à saúde, a efetivação das políticas públicas de saúde. Por fim, far-se-á uma análise comparada, a fim de demonstrar as tutelas jurídico-processuais adequadas para a garantia do efetivo cumprimento do direito fundamental à saúde no sistema judiciário brasileiro e argentino.

2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos iniciaram-se numa escala histórica desde os filósofos, passando pela Idade Média, a Carta Magna de João Sem Terra, na Inglaterra de 1215, que foi seguida pelo Ato de Habeas Corpus de 1679 e pelo Bill of Rights de 1688, todos os documentos destinados a limita ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁ-

RIO PARA EFETIVAÇÃO DE r o poder do rei, a fim de garantir direitos individuais, principalmente o da liberdade dos cidadãos que encontravam-se ameaçados em seus direitos de ir e vir livremente.

Posteriormente, o pensamento de John Locke, nos séculos XVII e XVIII, surgiu às primeiras cartas dos direitos fundamentais, e foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, considerada, pela doutrina, como a consagração dos direitos fundamentais a todo o povo, e tendo como a mais importante, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

2.1 ORIGEM HISTÓRICA – A ANTIGUIDADE E OS DIREITOS HUMANOS

A própria história da cidadania, que é a da luta dos seres humanos para a afirmação de sua dignidade e de valores éticos fundamentais, reflete a história dos direitos humanos, desde o Código de Hamurábi (Babilônia, século XVIII a. C), quando naquela época, não se conhecia na antiguidade, o fenômeno da limitação do poder do Estado que não atribuía ao indivíduo os direitos que pudessem ser exigidos em face do poder estatal e perante as leis que os organizavam. João Baptista Herkenhoff (2000, p. 33)¹ afirma que quando Aristóteles definiu, a Constituição, tinha diante de si um tipo determinado de legislação, que estabelecia os direitos e garantias da sociedade.

O conceito aos direitos humanos foi atribuído como sendo aqueles todos inerentes aos seres humanos, pode-se buscar na História da Antiguidade os primeiros resquícios da preocupação com os direitos dos seres humanos enquanto pessoas.

A essência dos direitos que tinham que serem respeitados pelos detentores do poder, entretanto, teve uma longa gestação na História da Humanidade, que principiou muito antes do século XIII, quando desde o início, as regras morais visavam, obter comportamentos desejados ou evitar os indesejados, mediante o recurso às sanções celestes ou terrenas.

Dentre os pensadores mais importantes, podem ser citados: Minos, Licurgo, Sólon, evoluindo até Rousseau, e as grandes obras de moral que são os tratados sobre as leis, desde os Nomoi, As Leis de Platão, De Legibus, Cícero e Espírito das Leis de Montesquieu.

Foi necessária a revolução copernicana, para que pudesse ocorrer a passagem do Código dos Deveres para o Código dos Direitos, através dos Jusnaturalistas, onde o homem passou a ser visto como o centro do universo.

Ao contrário de alguns autores que defendem o entendimento de que a história dos Direitos Humanos começou com o balizamento do poder do Estado pela lei, John Locke é que foi o principal inspirador dos primeiros direitos do homem, onde contou com Kant² que também contribuiu com a revolução copernicana no sentido da inversão do ponto de observação. Há, portanto, uma visão errônea quando do entendimento que desconsiderava a luta pelos direitos humanos desde a antiguidade.

Mesmo que fosse dirigido a uma minoria, como no caso da Carta Magna de João Sem Terra, e dos pensamentos filosóficos que muitas vezes eram condenados, para que fosse ignorada a luta pelos direitos fundamentais, já existia, na antiguidade, os direitos da liberdade do próprio corpo e do próprio pensamento que com certeza trilharam os caminhos da evolução da humanidade para posteriormente galgar o patamar de uma Declaração Universal de direitos para a humanidade, daí que restaram desprezados os que entendem que o início do surgimento dos direitos humanos, foi o legado de povos que não conheceram a técnica de limitação do poder pelo Estado, o que apesar disso, mesmo sem esse freio, alguns povos privilegiaram a pessoa humana nos seus costumes e instituições sociais.

Na visão do professor Herkenhoff (2001)³, a técnica de estabelecer freios ao poder, na linha da tradição ocidental, não era o único caminho possível para a vigência dos Direitos Humanos, nem da essência de um regime de Direitos Humanos a separação entre o domínio jurídico e os outros domínios da existência humana, como o domínio religioso, moral, social. No mesmo sentido é o entendimento do Professor Fabio Konder Comparato (1999, p. 3)⁴, que procura mostrar como foram sendo criados e a sua progressão a todos os povos da terra, as instituições jurídicas de defesa da dignidade humana contra a violência, o aviltamento, a exploração e a miséria e o início da existência dos direitos humanos aparece num período denominado "período Axial", compreendido entre os séculos VIII e II a.C., o qual formaria o eixo histórico da humanidade, período em que coexistiram, sem se comunicarem entre si, cinco dos maiores doutrinadores de todos os tempos: Zaratustra na Pérsia, Buda na Índia, Confúcio na China, Pitágoras na Grécia e o Dêutero-Isaías em Israel. Foi durante o período Axial que se enunciaram os grandes princípios e se estabeleceram as diretrizes fundamentais de vida que vigoram até hoje.

Ainda afirma o professor Comparato (1999, p. 07) que: O surgimento dos direitos da pessoa humana tem seu início com a própria origem do homem sobre a face da terra, e desenvolveu-se durante séculos, e entre todos os povos, tendo sempre como base de nascimento, ou fato gerador", das dificuldades, dores, indignação com situação de desconforto imposta à pessoa humana.

[..] a compreensão da dignidade suprema da pessoa humana e de seus direitos, no curso da História, tem sido em grande parte, o fruto da dor física e do sofrimento moral. A cada grande surto de violência, os homens recuam, horrorizados, à vista da ignomínia que afinal se abre claramente diante de seus olhos; e o remorso pelas torturas, as mutilações em massa, os massacres coletivos e as explorações aviltantes fazem nascer nas consciências, agora purificadas, a exigência de novas regras de uma vida mais digna para todos.⁵

O nascimento dos direitos humanos na história da humanidade, tem seus princípios nas inscrições bíblicas, nos filósofos, o que permite uma escala da evolução dos direitos humanos, nos termos a seguir alinhavados.

Na Inglaterra, com as proclamações feudais de direitos, tinha como limites o poder do rei. Em 1215, os bispos e barões impuseram ao João Sem Terra a Magna Carta, sendo o primeiro freio que se opunha ao poder dos reis e daí desencadearam-se as conquistas à generalidade das pessoas, nascendo então o Habeas Corpus, que foi um documento de lugar relevante na história dos direitos humanos e na construção da cidadania, mas não era destinado como instituto de garantia de liberdade aos cidadãos comuns, eram contratos feudais entre Reis e Suseranos, só beneficiando os grupos dominantes e algumas categorias de súditos.

O Filósofo Inglês Locke trouxe valiosa contribuição com sua fundamentação Jusnaturalista, dando alcance universal às proclamações inglesas de direitos, onde num primeiro momento do Jusnaturalismo, a sociedade acreditava que existia um conjunto de valores, pretensões humanas legítimas que independiam do direito posto (criado pelo Estado). Essas pretensões eram os princípios, como ideal de justiça, ao homem foi criada a imagem e semelhança de Deus.

No segundo momento, muitos desses princípios foram codificados, positivados (1804 – CC Napoleônico), quando houve o surgimento da escola exegética e o nascimento do positivismo, e entendia-se que direito passou a ser sinônimo de lei, os princípios foram abandonados, e somente eram aplicados supletiva e subsidiariamente, ou seja, se não existisse lei, o juiz poderia se valer dos princípios.

Tal posicionamento influenciou o direito brasileiro, em sua legislação:

LICC. Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (1942)

CPP. Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. (1943)

Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:...(1966)

CPC. Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (1973).

CDC. Art. 7º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. (1990)

No Código de Defesa do Consumidor já ocorreu uma mudança, onde princípio é direito. Porém o mesmo é um código feito em um terceiro momento. Anota Buffa & Arroyo (2002, p.14)⁶, Locke é quem exprimiu, a nível teórico, os interesses da burguesia emergente, o que garantiu a ele o título de o pai do liberalismo, quando estimulou com suas ideias que a terra e as criaturas inferiores pertenciam em comum a todos os homens, cada um deveria conservar a propriedade de sua própria pessoa, ou seja cada homem era proprietário de si, de seu corpo, ficando assim, estabelecida a ideia de que todos os homens eram livres, pois todos eram proprietários de si, e de que todos são iguais.

Foi o universalismo nas Declarações de Direitos, o resultante da contribuição da revolução francesa e da norte-americana, onde o sentido universal estava presente, embora os direitos do homem e do cidadão tivessem um conteúdo marcadamente individualista, consagrando a chamada democracia burguesa (BARACHO 1995).⁷

Na segunda etapa da Revolução Francesa, sob a ação de Robespierre e a força do pensamento de Rousseau, proclamaram-se os direitos sociais do homem: direitos relativos ao trabalho e a meios de existência, direito de proteção contra a indigência, direito à instrução constante na Constituição de 1793. (BOBBIO, 1992)⁸.Afirma o professor Herkenhoff (2000, p. 42)⁹, que a realização desses direitos cabia à sociedade e não ao Estado, e salvaguardava, assim, a idéia, então vigente, de que o Estado devia abster-se em face de tais problemas.

Posteriormente surgiram as contribuições decorrentes das experiências do México, Rússia e Alemanha, da qual a evolução Mexicana, da mais alta importância no pensamento político contemporâneo, conduz à Constituição de 1917, que proclamou com pioneirismo na face do Globo, os direitos do trabalhador, e as iniciativas de promover a reforma agrária. A Revolução Russa leva à Declaração dos direitos do povo, dos trabalhadores e dos explorados em 1918 e a Constituição de Weimar (1917), tenta o acréscimo dos princípios da democracia social, que então se impunha às franquias liberais do século anterior (BONAVIDES , 2002)¹⁰.

O Estado de Direito já não bastava, razão pela qual surge o Estado Social de Direito, e, a partir, daí segue-se: A Proclamação das Quatro Liberdades, de Roosevelt: A de palavra e expressão, a de culto, a de não passar necessidade, a de não sentir medo – 1941; A Declaração das Nações Unidas (Washington, 1942).

2.2 A CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU) DE 1945

A carta de Direitos da Organização das Nações Unidas (ONU), de 1945, descreve, o cidadão como sujeito de direitos e deveres, súdito e soberano em relação ao Estado, onde todos os homens são considerados iguais perante a lei, sem discriminação de raça, credo ou cor.

Segundo Ester Buffa (2002)¹¹, "as palavras cidadão e cidadania trazem a lembranças, da mais famosa declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão".

Para a autora, tais declarações surgem no Processo da Revolução Francesa do Séc. XVIII, quando a burguesia, ao desalojar a aristocracia, conquista o poder político, substituem o monsieur do Antigo Regime pelo citoyen da República e o cidadão pleno é, então, o proprietário.A primeira Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1789, inspira-se nas doutrinas dos filósofos iluministas, e enuncia os direitos naturais e imprescritíveis do homem tais como: liberdade, propriedade, igualdade perante a lei.

As declarações seguintes de 1793 e a de 1795, modifica a primeira em alguns aspectos, mas, todas afirmam o direito à propriedade, e o proprietário é o cidadão, ou seja, a propriedade é o critério do civismo. À época havia, no pensamento burguês, uma nítida separação entre proprietários e não-proprietários, e só os proprietários é que tinham direito à plena liberdade e à plena cidadania, por isso, havia a proposta de uma educação para os proprietários e uma outra educação para os não-proprietários, para os cidadãos de segunda categoria, para os trabalhadores pobres, a educação tinha como função de discipliná-los para a produção.(COMPARATO , 1999).¹²

No pensamento de BUFFA (2002), a revolução industrial, a produção capitalista, as transformações ao longo da história e na vida material provocam transformações na organização política e na formação do Estado moderno, colocam os homens em novas relações com a natureza, a ciência moderna, e traz alterações na organização do saber escolar, na escola moderna.

Locke (1632-1704), Galileu (1564 – 1642), Bacon (1561-1826), Descartes (1596-1650), Comenius (1592-1670), expressam teoricamente essa sociedade que está se produzindo através da cooperação e da manufatura e que necessita de um novo saber e de uma nova educação.

Contudo, foi Locke quem exprimiu, a nível teórico, os interesses da burguesia emergente. Por isso, é ele considerado o pai do liberalismo, estabelecendo por suas ideias que, embora a terra e as criaturas inferiores pertençam em comum a todos os homens, cada um conserva a propriedade de sua própria pessoa, ou seja cada homem é proprietário de si, de seu corpo, ficando estabelecida a ideia de que todos os homens são livres, pois todos são proprietários de si, e que todos os homens são iguais.

Manzine Covre (2002)¹³ aborda o caráter de evolução da proposta emancipatória contida nas revoluções burguesas, primordialmente a revolução francesa que trouxe a proposta de cidadania, de igualdade de todos, ainda que somente perante a lei, acreditando que uma forma de compreender a cidadania é ver como ela se desenvolve juntamente com o capitalismo, pois estará também vinculada à visão da classe que o instaurou: a classe burguesa, delineando assim o processo de exploração e dominação do capital.

Naquela ocasião acenou-se, de certa forma, com a proposta que surgiria a possibilidade de todos os homens serem iguais, ainda que apenas perante a lei e a concepção de que todos os homens poderiam ser iguais, pelo trabalho e capacidade que todos tinham.

Há, no entanto, aqueles que defendem o início do surgimento dos direitos fundamentais com o advento da carta dos direitos humanos, dentre importantes defensores dessa linha, cita-se o professor Ingo Wolfgang Sarlet (Sarlet 2001, p. 23) que sustenta:

A despeito do dissídio doutrinário sobre a paternidade dos direitos fundamentais, disputada entre a Declaração de direitos do povo da Virginia, de 1776, e a declaração Francesa, de 1789, é a primeira que marca a transição dos direitos de liberdade legais Ingleses para os direitos fundamentais constitucionais. As declarações americanas incorporaram virtualmente os direitos e liberdades já reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII, direitos estes que também tinham sido reconhecidos aos súditos das colônias americanas, com a nota distintiva de que, a despeito da virtual identidade de conteúdo, guardaram as características da universalidade e supremacia dos direitos naturais, sendo-lhes reconhecida eficácia inclusive em relação à representação popular, vinculando, assim, todos os poderes públicos.¹⁴

Para Norberto Bobbio (1992)¹⁵, os direitos fundamentais tem sua primeira fase no pensamento dos filósofos, da ideia de que o homem tem direitos por natureza, que ninguém, nem mesmo o estado pode subtrair, e que ele mesmo não pode alienar, tendo como colaborador, a ideia elaborada pelo pensador jusnaturalista John Locke. Papacchini (1945-pág. 44), ao versar sobre a Declaração dos Diretos Humanos menciona que "Los derechos humanos son inalienables para todas las personas"¹⁶

Héctor Morales Gil De La Torre (1996, pg. 19) assim pronuncia:

Los derechos humanos son aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos1 que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna. Son independientes de factores particulares como el estatus, sexo, orientación sexual, etnia o nacionalidad; y son independientes o no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente, por lo que se consideran fuente del Derecho, en concreto la denominada derecho natural. Desde un punto de vista más relacional, los derechos humanos se han definido como las condiciones que permiten crear una relación integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los individuos ser personas jurídicas, identificando se consigo mismos y con los otros.17.

Entre os estudiosos da história dos direitos fundamentais encontram-se divergências ao atribuírem denominação para a classificação dos mesmos, sendo que Bobbio classifica-os em gerações, e Sarlet denomina-os em dimensões. Veja-se um comparativo breve das classificações, iniciando pela de Norberto Bobbio (1992, p. 06)¹⁸, que defende que os direitos fundamentais num esquema evolutivo que se deu em quatro gerações de direitos, quais sejam: os direitos fundamentais de 1ª. Geração: Os direitos da Liberdade; os de 2ª. Geração: direitos sociais e à igualdade; os de 3ª. Geração: aqueles direitos que realçam o princípio da fraternidade e da solidariedade visa proteger a coletividade; os de 4ª. Geração: os direitos que visam proteger o indivíduo das manipulações do patrimônio genético, direito à informação e ao pluralismo.

O professor Sarlet (1988)¹⁹ classificou os direitos fundamentais em dimensões, que são elas: os direitos de primeira dimensão: direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei; os direitos de segunda dimensão: àqueles direitos sociais e culturais, tais como saúde educação e outros; os direitos de terceira dimensão: os de solidariedade e fraternidade; os direitos de quarta dimensão: direito à informação, à democracia e outros.

Nessa linha de raciocínio, o professor Sarlet (1988) continua a afirmar que as diversas dimensões que marcam a evolução do processo de reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais revelam que estes constituem categoria materialmente aberta e mutável.

No Brasil, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, também chamada constituição cidadã, disciplina Os Direitos e Garantias Fundamentais em seu Título II, o qual, em seu Capítulo I, art. 5°, os direitos e deveres individuais e coletivos, nos seguintes termos:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes.

[...] Já no Capítulo II, art. 6°, restaram estabelecidos os Direitos Sociais: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição.²⁰

Por fim, esses direitos são complementados no Art. 205: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Ao término da análise comparativa, conclui-se que o conteúdo da classificação dentre os autores citados, todos convergem no mesmo sentido.

2.3 SEGUNDA GUERRA MUNDIAL – CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS DE 1945 E A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS DE 1948

Fato já exposto pelo pensamento do professor Comparato (1999)²¹, os direitos inerentes aos seres humanos foram surgindo na história da humanidade na medida em que os povos em suas devidas épocas vivenciavam dores, perdas e sofrimentos, oriundos de barbáries ou da falta de limitação ao poder do rei ou do estado, e, assim, a dor foi basicamente a condutora da evolução da luta pelos direitos humanos.

E é nesse sentido que a professora Flavia Piovesan, citando Louis Heinken (1997, p. 149), afirma que:

O Direito Internacional pode ser classificado como o direito anterior à Segunda Guerra Mundial e o Direito posterior a ela. Em 1945, a vitória dos Aliados introduziu uma nova ordem com importantes transformações no Direito Internacional, simbolizadas pela Carta das Nações Unidas e pelas suas Organizações. (1997, p. 149)²²

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, surge a Carta das Nações Unidas, com a pretensão de pacificar a convivência entre os povos de todo o mundo, e consolidar nova etapa na história da evolução dos direitos humanos, em consonância com o movimento de internacionalização dos direitos humanos, que envolvia em um só documento o compromisso de vários países, na busca de soluções para os problemas humanitários, sociais, culturais e econômicos, o respeito aos direitos humanos e fundamentais, sem distinção de raça, religião, sexo ou língua.

Posteriormente à Carta de 1945, com a aprovação unânime de 48 Estados, foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, e que segundo Norberto Bobbio (1992), a afirmação dos direitos humanos é ao mesmo tempo universal, no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, como ocorriam com as declarações anteriores, onde os princípios e direitos se aplicavam apenas aos cidadãos dos estados que a reconhecessem, e positivasse, porque os direitos declarados deveriam ser efetivamente protegidos e não somente proclamados ou idealmente reconhecidos, e protegidos inclusive contra o próprio Estado que os tenha violado.

Sobre a Declaração Universal conclui Bobbio (1992):

Contém em germe a síntese de um movimento dialético que começa pela Universalidade abstrata dos Direitos Naturais. Transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos e termina na universalidade não mais abstrata, mas sim concreta dos direitos positivos universais.²³

A Declaração Universal dos Direitos Humanos afirma Oscar I. Euppiano (1997, p. 104) que a intima relação entre os direitos humanos e sociedade democrática está implícita na declaração Universal dos Direitos Humanos e que:

toda persona tiene derecho a participar em el gobierno de su país directamente o por medio de representantes libremente escogidos(art. 21.1).En el ejercicio de sus derechos y em el disfrute de Sus libertades, toda persona estará sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general em una sociedad democrática(art. 29.2)²⁴.

Após a referida Declaração, outros documentos internacionais de proteção aos direitos humanos surgiram e a história avança na busca pela proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos.

2.4 O SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO DE INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Ainda sem fugir da história dos direitos humanos, far-se-á uma breve análise histórica do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

No ano de 1945, após o termino da segunda guerra mundial, os países que haviam participado do conflito e os outros que acompanharam aquele evento e teve como principal característica a perda de milhares de vidas Humanas em defesa da liberdade, decidiram-se por criar um novo organismo internacional que fosse capaz de promover a paz, a manutenção dos direitos fundamentais do homem, a permitir o desenvolvimento dos povos e que substituísse a liga das nações que foi incapaz de evitar a guerra(Ribeiro, 2009, p. 357)²⁵.

Tais ideias levaram a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) com sede na cidade de Nova Iorque, Estados Unidos que passou a ser o órgão representativo das esperanças de um mundo melhor com base no respeito aos povos e à soberania dos países.

2.4.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948

A Comissão de Direitos Humanos, criada nos termos do art. 68 da Carta da ONU, elaborou em três anos a Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada em Paris, em 10 de dezembro de 1948, sob a presidência de Eleanor Roosevelt, e ratificada pelo Brasil no mesmo dia.

Carlos Alberto Marchi de Queiroz, (2006, p.47) citando José Osvaldo Pereira e Oscar Vilhena Vieira, afirma que:

a Convenção Americana sobre Direitos Humanos foram considerados como direitos Humanos de matriz liberal, estabelecendo, o direito à vida, à liberdade, à integridade física, à segurança pessoal, ao devido processo legal, irretroatividade das leis penais, à proibição da tortura, etc..²⁶

Ambos os doutrinadores elencam como direitos humanos democráticos, reconhecidos pela Declaração de 1948, o direito de participação do governo e ao voto universal secreto e livre, ainda, outros direitos de cunho social, e que tem como natureza jurídica de Resolução. Todavia é importante diferenciar e não confundir os Direitos humanos com os direitos constitucionais, que geralmente os direitos humanos se ocorrem dentro dos direitos constitucionais, e nem sempre coincidem.

Para determinar que direitos são, constitucionais basta socorrer ao catálogo de direitos reconhecidos pelas constituições políticas dos Estados, verifica-se que os de direitos humanos pertence mais ao âmbito da Filosofia do Direito.

Fazendo esta distinção ensina Francisco Laporta (1989 p.293):

La relación entre ambos conceptos ha sido estudiada por numerosos autores y es problemática. De entre los que reconocen la virtualidad del concepto de derechos humanos, las teorías iusnaturalistas consideran que la existencia de los derechos humanos es independiente de su reconocimiento como derechos constitucionales. Para algunos autores, como Francisco Laporta, existiría un pequeño número de derechos humanos básicos, de los que se derivarían los derechos constitucionales más concretos.²⁷.

Assim, tem se que os direitos humanos são aqueles direitos fundamentais que reconhece a todos os cidadãos independentemente de raça, cor ou etnia, sexo, idade, e condição social.

2.4.2 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966

Adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos é um pacto de amplitude mundial, tendo entrado em vigor em 1976, quando foi atingido o número mínimo de adesões (35 Estados).

Na época em que se iniciou, no âmbito da Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, a discussão para edição de um Pacto que reunisse todos os direitos da pessoa humana, idealizou - se dois modelos: um único que conjugasse as duas categorias de direito e outro que promovesse a separação de um lado, dos direitos civis e políticos e, de outro, dos direitos sociais, econômicos e culturais.

A ONU continuou reafirmando, no entanto, a indivisibilidade e a unidade dos direitos humanos, pois os direitos civis e políticos só existiriam no plano nominal se não fossem os direitos sociais, econômicos e culturais, e vice-versa. Assim, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi adotado no auge da Guerra Fria, reconhecendo, entretanto, um conjunto de direitos mais abrangentes que a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Em virtude da ditadura militar que governou o país por 21 anos, o Governo brasileiro só ratificou o Pacto quando seus principais aspectos já se encontravam garantidos na atual Constituição Federal, em seu título II, denominado Dos Direitos e Garantias Fundamentais.²⁸(online).

Em seu preâmbulo, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos reafirma que:

"o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana, Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas e liberto do temor e da miséria, não pode ser realizado, a menos que se criem as condições que permitam a