Políticas Públicas e os Novos Paradigmas Entre o Estado e a Sociedade Civil:: O Papel do Ativismo Comunitário na Superação da Dicotomia Público-Privado

trabalho.

PREFÁCIO

Honrou-me, a autora Professora Doutora Adriane Toaldo, com o convite para prefaciar sua obra que teve como origem e motivação o seu trabalho de conclusão da disciplina Intersecções Jurídicas entre o Público e o Privado, que é de minha responsabilidade no curso de Doutorado do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul-UNISC, onde a mesma conquistou seu título de Doutora em Direito.

A temática de discussão na obra, efetivamente, tem sido pauta de minhas pesquisas, onde se procura a efetivação da dignidade humana a partir, senão do final, ao menos da relativização, da dicotomia entre o público e o privado, na concretização dos direitos fundamentais, sob a égide da Constituição Federal.

Nesse caminho, como bem discorre a autora em sua obra, o direito valeu-se de diferentes paradigmas a dar sua sustentação de poder. Ainda que a própria origem da dicotomia direito público versus direito privado não seja pacífica entre os autores/historiadores do tema, é passível de observação as diferentes realidades vividas em cada período histórico, ora com supremacia do público, ora do privado. Isto fica materializado no período denominado de absolutismo e, depois, com a mudança radical no liberalismo pós-Revolução Francesa.

A autora, entretanto, não se limita a descrever os períodos históricos e seus respectivos paradigmas, mas a efetuar a crítica necessária dos modelos estabelecidos, a fim de permitir, ao leitor, concluir pela necessidade de se estabelecer um novo paradigma que possa concretizar a proteção necessária à dignidade humana, bem maior tutelado pela Constituição pátria.

Nessa nova reconfiguração na busca de um direito uno que efetivamente permita a proteção da dignidade da pessoa, o texto chega na necessidade da prática de um ativismo comunitário, como forma da superação da dicotomia público-privado.

O instrumento jurídico posto, pela Constituição Federal, a disposição de seus cidadãos a fim de fazerem efetivos todos os direitos fundamentais, está na solidariedade, positivada no artigo terceiro do texto constitucional. É a partir da vivência deste princípio constitucional, que todos os demais princípios e direitos fundamentais, consolidarão e efetivarão a dignidade humana, na realização da felicidade, bem maior buscado pela pessoa em todos os tempos.

Neste período portanto, de superação de paradigmas, faz-se necessário a efetiva vivência nas relações interpessoais desta solidariedade, a partir da empatia com a ação em prol do outro, que passa, então, a ser realmente considerado igual, em obediência ao princípio da igualdade substancial, num exercício efetivo da liberdade.

A autora, a partir da discussão do ativismo comunitário, permite que se estabeleça, com superação da dicotomia público-privado, este novo paradigma de direito unificado em prol da pessoa e sua dignidade materializada num estado de bem-estar retratado como felicidade.

Certamente que a leitura da obra permitirá ao leitor atento obter excelentes subsídios que lhe permitam construir a fundamentalidade jurídica para enfrentar a atualidade de uma sociedade do conhecimento, onde a tecnologia da informação tem determinado a perda de laços afetivos entre as pessoas, passíveis de serem reconstruídos a partir da horizontalidade dos valores éticos-sociais, com base na solidariedade preconizada por um Constitucionalismo Contemporâneo.

Boa leitura a todos.

Prof. Pós-Dr. Jorge Renato dos Reis

Pós-Doutor em Direito pela Università Degli Studi Di Salerno - Itália, Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e Doutorado – da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, em Santa Cruz do Sul, RS

APRESENTAÇÃO

Este livro teve origem nas leituras, debates e aprofundamentos críticos realizados durante a os estudos da disciplina de Intersecções Jurídicas entre o Público e o Privado, do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), coordenada pelo Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis.

O objetivo deste livro consiste em analisar as repetidas intercorrências existentes entre aquilo que é público (comunitário ou estatal) e aquilo que é privado (das pessoas e dos grupos sociais), procurando entender em que momentos históricos e distintos estes dois elos se entrelaçaram, definindo os acontecimentos na história da humanidade.

O direito, tal como o conhecemos atualmente, decorre de milhares de experiências jurídicas que se iniciaram nos primórdios das primeiras civilizações, quando as primeiras normas começaram a ser criadas. Como o homem é um ser gregário, a vida em grupo exige que os interesses individuais estejam coadunados com os interesses sociais e, por este motivo, a história do direito se confunde com a própria história da humanidade. À medida que o desenvolvimento socioeconômico engendrava novas relações, criavam-se novas normas de regulação da convivência humana.

A estipulação da norma geralmente constituía um privilégio, pois assegurava uma posição hierárquica dentro do grupo, começando pela família, estendendo-se para uma determinada comunidade e atingindo formas mais elevadas de organização, como é o caso do Estado. Porém, ela também funcionava como uma forma de contenção dos instintos mais violentos, determinando a conduta daquela população.

No mundo ocidental, o direito é uma construção e uma herança romana, visto que foi naquela grandiosa civilização que se ergueram os fundamentos de uma ciência jurídica, muitos deles ainda usados atualmente, ainda que de forma mais aperfeiçoada. Dos costumes retiraram-se as normas para determinar a constituição das famílias, a organização da propriedade e do comércio, a formação do Estado e as penas e castigos para quem não se enquadrava socialmente.

Essa relação intrínseca entre o direito e a organização social e econômica é que gerou institutos reguladores que se combinavam e que justificavam os preceitos de cada época histórica, pois os homens sempre souberam fazer das leis objetos de seu interesse. Foi através do direito que se justificou a escravidão na Idade Antiga, que se consolidou o sistema de feudos na Idade Média e a formação de grandes impérios coloniais nas Idades Moderna e Contemporânea. Onde quer que o homem colocasse seus pés, introduzia uma nova norma que colocava os interesses como justos e necessários, ainda que muitos deles fossem impostos à força e na base do extermínio dos inimigos.

Não se discute a eficiência e a eficácia das normas reguladoras, posto que elas são necessárias em qualquer situação. Estuda-se e analisa-se seu conteúdo para aprimorar a ciência jurídica e determinar seu grau de equilíbrio em sociedades de múltiplos interesses. E não há o estudo puro e simples das normas, mas também dos princípios éticos que geraram aquela forma de regular as relações sociais e econômicas.

Além disso, também deve-se analisar o processo de gerenciamento e aplicação da norma em seu devido contexto, gerando o estudo de sua processualidade. Todos estes elementos, em conjunto, formam uma filosofia do direito que contém a sua história específica, a par da história da humanidade como um todo. Uma norma considerada justa em determinado momento pode ser descartada em outro, devido às circunstâncias que a criaram, como é o caso da alternância de períodos de guerra e paz, em que os interesses dos grupos em manter a situação beligerante ou acabar com ela justificaram a criação de instrumentos específicos de regulação.

O presente trabalho tem como objetivo o estudo específico de uma mudança de paradigma na história do direito, a da passagem de um sistema baseado na suposta dicotomia público-privado para uma organização em que o público e o privado sejam elementos constantes de uma relação única em que se privilegie o social em detrimento do individual, ainda que se respeite o ser humano como único em seus direitos sociais e fundamentais. Uma mudança de paradigma não é algo que aconteça de uma hora para outra e requer de seus formuladores um amplo processo de discussão e análise do que está posto. Assim, para que essa transformação aconteça, é preciso analisar o que estava vigente e aquilo que se está pressupondo, levando em conta que o processo não é tão simples assim.

Com efeito, diversos séculos se passaram para que ideias como as dos liberais tomassem corpo e se transformassem em um consenso. No momento em que se faz a crítica a um modelo como este, não quer dizer que o mesmo finde automaticamente. Significa que ele pode ser reestruturado, mas que restarão para sempre evidências de sua formulação. E o que acontece com os códigos, que foram parte importante do direito na medida em que procuravam unir e estruturar um conjunto de leis esparsas e que ainda hoje se fazem necessários, ainda que estejam subordinados ao constitucionalismo e à primazia dos direitos fundamentais. Foi preciso que se criassem os códigos para depois superá-los através de uma nova ordem. E aos estudantes da ciência jurídica não cabe dizer se esta foi uma atitude correta ou não, mas simplesmente entendê-los a partir de seu contexto.

Voltando ao propósito do livro, o que se pretende aqui é analisar como está se processando uma mudança conceitual na filosofia do direito, uma mudança de paradigmas em prol de uma legislação mais contemporânea, em sintonia com a justiça social e a solidariedade. Interessa saber como está se construindo um Estado Democrático de Direito voltado às necessidades de dignidade humana e garantia dos direitos sociais fundamentais.

Alicerçado nos pensadores que se dedicaram a pensar a história do direito, procura-se, neste estudo, identificar os fatores que construíram uma história separada do direito público e privado e aqueles elementos que possibilitaram sua reconfiguração. Neste sentido, o presente trabalho está dividido em três capítulos.

O primeiro capítulo faz uma abordagem a respeito da transformação do Estado e do direito, correlacionando suas fases e mudanças. Analisa o Estado absolutista e sua justificativa de concentração de poderes, o Estado liberal e sua ideia de promoção da individualidade, o Estado social e sua premissa de prover ao cidadão seu bem-estar, o Estado neoliberal e sua lógica de mercado e, por fim, o Estado Democrático de Direito e sua preocupação em servir ao cidadão. Em seguida, analisa a ideia de separação do direito público e privado e como ela perdurou por muito tempo, servindo de eixo para a estruturação da maioria das formas de Estado citadas acima. Por fim, estuda um processo ainda em construção, que consiste na superação da dicotomia público-privado, na afirmação dos direitos sociais fundamentais e na participação do cidadão como elementos de construção de uma sociedade mais democrática.

O segundo capítulo analisa a forma como este processo está acontecendo, ou seja, a partir da formulação de políticas públicas voltadas para atender as necessidades da população. Para que essas políticas públicas sejam efetivadas, elas prescindem de uma participação efetiva da população na sua formulação, implementação e avaliação, destacando-se a importância do controle social para sua eficácia, dentro de uma conjuntura democrática que ofereça espaço para as manifestações individuais e coletivas.

O terceiro capítulo mostra a forma como a população deveria agir em prol da garantia dos seus direitos, através do ativismo comunitário, engendrando relações e formas de organização que superem, na prática, a dicotomia público-privado. Este item recupera o debate em torno da ideia de comunidade e dos direitos e deveres inerentes a ela, colocando em pauta que a solução para as demandas sociais está na organização da sociedade civil para condicionar o Estado a agir em prol de seus interesses, pois o que é social deve preponderar sobre o individual.

Assim, configura-se uma proposta de superação da dicotomia público-privado a partir do ativismo comunitário, com a relevante participação da ciência jurídica neste processo, criando os instrumentos e propiciando que a participação democrática seja o verdadeiro instrumento de ação, devendo as normas estarem a serviço deste interesse.

Espera-se que o leitor, ao se debruçar sobre a leitura deste texto, consiga ser mais um interlocutor deste debate, tão crucial para a sobrevivência da democracia e efetivação dos direitos sociais.

1. ANÁLISE DAS INTERSECÇÕES JURÍDICAS ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO NA HISTÓRIA DO DIREITO

O presente capítulo tem como objetivo analisar as intersecções vividas entre o público e o privado na história do direito e do Estado ocidental. O chamado Estado Moderno surgiu no final da Idade Média através da união dos diferentes feudos, em diversos processos e assumiu diferentes formas na Europa. Basta dizer que na Inglaterra ele resultou como um consenso dos nobres e, por este motivo, caminhou em direção ao parlamentarismo. Na França ocorreu o contrário, pois um nobre conquistou os demais feudos e deu origem ao parlamentarismo.

Neste sentido, em um primeiro momento, é importante delinear esta evolução do Estado no mundo ocidental.

1.1. O Estado na Sociedade Ocidental: Do Absolutismo ao Estado Democrático de Direito

O Estado moderno[1] passou por diversas transformações ao longo de sua história, possuindo estas mudanças íntima ligação com a evolução política, econômica e social. O Estado moderno, na ótica de Weber (1999, p. 78) é concebido como instrumento de poder de coação legítima, fundado na racionalização instrumental e no interesse público[2]. Para exercer seu poder, o Estado constitui diversos sistemas interligados entre si, como um comando militar, um sistema tributário e uma administração burocrática.

No presente item, analisar-se-á como ocorreu esta evolução que partiu do Estado absolutista e chegou ao Estado Democrático de Direito.

A história do Estado Nacional se confunde com a história constitucional moderna, à medida que se ocupa das fontes de poder, de como este é exercido e de como é entendido o direito privado moderno (WIEACKER, 2010). O direito é uma ciência prática e se caracteriza pelo confronto dialético entre norma e fato. Em cada sociedade, há um significado e um papel que se atribui à norma jurídica, bem como sobre as fontes jurídicas, a relação entre normas e o conjunto social e o poder das decisões.

Se é preciso elaborar leis adequadas, é necessário também formar juristas que tenham a sensibilidade de interpretar, conhecer a realidade e individualizar a norma aplicável. Neste sentido é preciso entender que as interpretações unilaterais da juridicidade são inadequadas para reconhecer no sistema jurídico uma unidade cultural. (PERLINGIERI, 2008).

A ideia de Estado está relacionada com o desenvolvimento histórico e pode ser explicada a partir