"S , J M s/ abuso sexual -art.

119 3° párrafo-"
CSJ 873/2016/CS1

las conductas atribuidas como un caso de violencia de género e incumplió

Suprema Corte: con el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y
1 sancionar la violencia contra la mujer previsto en la Convención de Belém
El Superior Tribunal de Justicia de Rio Negro, por do Pará.
mayoría, rechazó los recursos de casación interpuestos por la Defensora de
Menores e Incapaces y la parte querellante, contra la sentencia por la que nI
la Sala A de la Cámara en lo Criminal de Viedma absolvió a J M De acuerdo con el requerimiento de juicio (fs. 267/268),
S en orden al delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal y el objeto procesal en el sub examine consiste en los abusos sexuales que
el aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente -artículo J M S habría cometido en perjuicio de la hija de su pareja
119, párrafos primero, tercero y cuarto, del Código Penal- (fs. 578/589 del aprovechando la situación de convivencia.
principal). En el primero de esos hechos llevó a la menor -de diez
Contra dicho pronunciamiento, la Defensora General de años- hasta una cama, se quitó la ropa, le pidió que lo mirara y la tocó en
esa provincia y el apoderado de la querella deduj eron sendos recursos sus zonas íntimas. En el segundo -cuando tenía doce años- la condujo hasta
extraordinarios (fs. 591/610 y fs. 611/632, respectivamente) que fueron una cama, la tocó, se colocó sobre ella y la accedió carnalmente por vía
concedidos (fs. 656/658). vaginal.
La niña expuso esos hechos a un operador de promoción

n familiar y a la vice directora del colegio al que concurría, dentro de ese

Los recurrentes coincidieron en alegar la arbitrariedad establecimiento, un día en el que su madre y el imputado pretendieron
del pronunciamiento apelado. retirarla a fin de que dej ara la casa de su padre -con quien había estado
En ese sentido, expresaron que se encuentra apoyado en viviendo desde unos meses antes- y regresara a la de ellos.
afirmaciones dogmáticas y fórmulas estereotipadas, y en una valoración
parcial y aislada de los diversos elementos de prueba por la que, además, la IV
opinión mayoritaria desatendió las pautas establecidas en diversos tratados Si bien la apreciación de la prueba constituye, por vía de
y decisiones de organismos internacionales en relación con los hechos en principio, facultad propia de los jueces de la causa y no es susceptible de
que las víctimas son menores de edad. revisión en la instancia extraordinaria (Fallos: 332:2659), la Corte puede

Por su parte, la Defensora General añadió que el a qua conocer en los casos cuyas particularidades hacen excepción a esa regla

-al igual que la cámara que llevó a cabo el juicio oral- omitió considerar con base en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 327:5456 y sus citas) ya
"S ,J M si abuso sexual -art. 1193° párrafo-"
CSJ 873/2016/CS1

que con ésta se procura asegurar las garantías constitucionales de la Sostuvo asimismo que el derecho a ser oído, previsto en
defensa en juicio y el debido proceso exigiendo que las sentencias sean el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe
fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con ser interpretado a la luz del artículo 12 de la Convención sobre los
aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho
(Fallos: 315:2969; 321:1909; 326:8; 327:5456; 334:725, considerando 4° y a ser escuchado de las niñas y los niños, con el objeto de que la
sus citas). intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en
A mi modo de ver, el pronunciamiento apelado no perjuicio de su interés genuino ("Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile",
cumple con esa elemental condición de validez. sentencia del 24 de febrero de 2012, parágrafo 196). Y con el objeto de
En ese aspecto, cabe poner de relieve la doble condición determinar los alcances de los términos descriptos en dicho artículo 12
de la niña, tanto de menor de edad como de mujer, que la vuelve indicó -entre otras especificaciones- que "el niño no debe tener
particularmente vulnerable a la violencia (conf. Corte Interamericana de necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del
Derechos Humanos, "Caso González y otras -' Campo Algodonero' - vs. asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de
México", sentencia del 16 de noviembre de 2009, parágrafo 408; en el formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto" (ídem, parágrafo
mismo sentido, "Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala", sentencia del 198).
19 de mayo de 2014, parágrafo 134). Al respecto, también el Comité de los Derechos del Niño
En relación con las características particulares de la de las Naciones Unidas, en la Observación General n° 12 (2009) -"Derecho
situación en que se encuentra el menor de edad, dicho tribunal del niño a ser escuchado"- destacó que "el niño víctima y el niño testigo de
internacional expresó que "para asegurar, en la mayor medida posible, la un delito deben tener la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a
prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención expresar libremente sus opiniones de conformidad con la resolución
sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere 'cuidados 2005/20 del Consejo Económico y Social, 'Directrices sobre la justicia en
especiales', y el artículo' 19 de la Convención Americana señala que debe asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos'"
recibir 'medidas especiales de protección'. En ambos casos, la necesidad de (parágrafo 62), cuyo artículo 8° establece que "con sujeción al derecho
adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus
que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier
inexperiencia" (Opinión Consultiva Oc-17/2002, 'Condición jurídica y asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le
derechos humanos del niño', del 28 de agosto de 2002, parágrafos 60 y 61). afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial,
"S ,J M si abuso sexual -art. 119 3° párrafo-"
CSJ 873/2016/CSl

y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aspectos de la vida, y teniendo especialmente en cuenta su edad y madurez
aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad". intelectual. En esa inteligencia, aprecio que en el fallo impugnado la
Por otra parte, en relación con los casos de violencia mayoría -como se verá- no ha examinado las constancias bajo esas pautas,
sexual, la Corte Interamericana ha establecido que "las agresiones sexuales específicas para casos como el de autos.
se caracterizan, en general, por producirse en ausencia de otras personas En efecto, la opinión mayoritaria del a qua coincidió con
más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de el tribunal del juicio en sostener que, si bien en el examen ginecológico se
estas formas de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas constató que la menor presentaba desgarro del himen de características
gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye antiguas producido por la penetración de un elemento duro y rígido (fs.
una prueba fundamental sobre el hecho. Asimismo, al analizar dichas 41/42, 496 vta. último párrafo y 587 vta. último párrafo), el testimonio de
declaraciones se debe tomar en cuenta que las agresiones sexuales la niña no resultaba creíble más allá de toda duda razonable para
corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar, por el responsabilizar a S (fs. 586 vta. segundo párrafo y 497 primer
estigma que dicha denuncia conlleva usualmente. La Corte, igualmente, ha párrafo, respectivamente).
tenido en cuenta que las declaraciones brindadas por las víctimas de Para arribar a esa conclusión, consideró que el relato que
violencia sexual se refieren a un momento traumático de ellas, cuyo la menor brindó en la cámara Gesell presentó contradicciones; que la
impacto puede derivar en determinadas imprecisiones al recordarlos. Por actitud que adoptó al narrar lo ocurrido denotó desinterés; que de acuerdo
ello, la Corte ha advertido que las imprecisiones en declaraciones con la opinión de una licenciada en psicología su discurso fue
relacionadas a violencia sexual o la mención de algunos de los hechos desorganizado, sin estructuración lógica, carente de detalles y de correlato
alegados solamente en algunas de éstas no significa que sean falsas o que emocional y estrés postraumático; que la niña tuvo un alto rendimiento en
los hechos relatados carezcan de veracidad" ("Caso Espinoza Gonzáles vs. sus estudios, que sus maestras no advirtieron indicadores de abuso; y que
Perú", sentencia del 20 de noviembre de 2014, parágrafo 150; en el mismo nada había dicho al respecto a su padre, a pesar de que vivió con él desde
sentido, "Caso Fernández Ortega y otros vs. México", sentencia del 30 de aproximadamente cuarenta y cinco días antes de que expusiera los hechos a
agosto de 2010, parágrafos 100 Y 104, "Caso Rosendo Cantú y otra vs. su maestra.
México", sentencia del 31 de agosto de 2010, parágrafo 89, y "Caso J. vs. Pienso que por haber hecho hincapié en esos aspectos -el
Perú", sentencia del 27 de noviembre de 2013, parágrafos 323 y 324). supuesto desinterés, hipotéticas contradicciones y la omisión de detalles
A mI modo de ver, resulta manifiesta en esos que ni siquiera se ocupó de particularizar- la mayoría se apartó de los
pronunciamientos la importancia de evaluar las declaraciones de niños y estándares internacionales mencionados para el juzgamiento de esta clase
niñas bajo el tamiz de la inexperiencia que pueden presentar en algunos de hechos, y relativizó el relato de la niña a pesar de que, conforme lo
"S , J M s/ abuso sexual -art. 1193° párrafo-"
CSJ 873/2016/CSl

valoró el voto en minoría, los informes psicológicos descartaron la elementos fabulosos o fantásticos que lo sacaran de un contexto de hechos
presencia de elementos fabulosos y de tendencia a la fabulación, sus posibles (fs. 32 y 57/58).
maestras destacaron su honestidad, y aquélla expuso -en los términos que le Sumado a ello, los jueces que formaron mayoría
permitió su edad y desarrollo- información precisa, relevante y sustancial sostuvieron que no estaba probado que la niña no hubiera mantenido
acerca del lugar en que ocurrieron los abusos denunciados, cómo se relaciones sexuales con otra persona, e invocaron al efecto el informe del
desarrollaron, los concretos actos en que consistieron y las palabras que médico propuesto por el acusado, en cuanto sostuvo que "no existe
intercambió con el imputado (fs. 581 vta., 583 vta. y 585 vta.). interrogatorio vinculado al inicio de una vida sexual activa, voluntaria,
Sin perjuicio de ello, cabe señalar además que los observable en la conducta de las niñas en el contexto social actual" (fs. 587
magistrados que votaron en disidencia explicaron que aquellas supuestas vta., último párrafo), lo que en mi opinión constituye un mero estereotipo
contradicciones no existieron, mediante un pormenorizado análisis de lo basado en el género y la edad, que además resulta contrario a la pauta
ocurrido en esa entrevista, que no cabe apreciar en el voto mayoritario internacional en materia de violencia contra la mujer y violencia sexual
(fs. 581 vta./582). según la cual las pruebas relativas a los antecedentes de la víctima en ese
Asimismo, advierto que son sólo dogmáticas las aspecto son en principio inadmisibles (conf. Corte Interamericana de
afirmaciones sobre el desinterés que supuestamente exhibió la niña en la Derechos Humanos, "Caso V éliz Franco y otros vs. Guatemala", sentencia
cámara Gesell y la falta de detalles sobre los hechos denunciados, pues los del 19 de mayo de 2014, parágrafo 209).
jueces no expusieron en concreto las actitudes que permitirían sostener Por otra parte, pusieron en cuestión la veracidad del
aquella inclinación del ánimo en la menor, ni cuáles serían los pormenores relato de la menor porque ésta nada había dicho a su padre sobre los
de relevancia que ésta habría omitido, y se limitaron a invocar la opinión hechos, a pesar de que vivió con él desde aproximadamente cuarenta y
de la mencionada psicóloga que no participó en ese acto sino que la cinco días antes de la situación que se dio en el colegio -en la que rechazó
examinó días después (ver fs. 119/120). Por el contrario, la especialista en regresar con su madre y expuso los abusos a sus maestras-o Añadieron que
esa materia que llevó a cabo aquella primera entrevista sostuvo que se las docentes no habían advertido previamente indicadores de tal situación,
desarrolló en el marco de un óptimo clima vincular favorecido por la y que la niña solía decir que no quería volver a vivir con su madre y el
actitud de la niña que evidenció estar segura y decidida a revelar los imputado porque recibía maltratos, lo que consideraron un indicio sobre su
hechos, a los que pudo ubicar en lugares precisos y tiempos relativos, así motivación y relacionaron con las ventajas que obtendría la menor
como identificar algunos detalles importantes y reproducir interacciones mediante la revelación de los abusos. En síntesis, sugirieron que la niña
con el supuesto agresor; y añadió que tuvo una actitud emocional y gestual pudo haber mentido para no regresar a la casa de la madre debido a que allí
congruente con su relato, el que se escuchó coherente y exento de
"S ,J M si abuso sexual -art. 1193° párrafo-"
CSJ 873/2016/CS1

el imputado la golpeaba, o por el deseo de quedarse con su padre porque tuviera en cuenta, al hacer la denuncia, todos los pasos procesales que
con él estaba en mejores condiciones (fs. 587, cuarto párrafo). deberá seguir hasta la resolución de! proceso.
Esas consideraciones, a mi modo de ver, son resultado de En mi opinión, la mera referencia a "los pasos
una mera subjetividad de los jueces. procesales" evidencia un análisis superficial de la cuestión, que es
En efecto, ningún fundamento razonable encuentro en el sustancialmente más compleja, y que en el caso concreto significó para la
pronunciamiento para negar significación al temor de la niña por las menor no sólo exámenes médicos invasivos y la declaración sobre los
amenazas -de arrancarle la cabeza y matarla a palos; fs. 1 vta. y 9 vta.- con sucesos en reiteradas oportunidades frente a personas extrañas sino también
las que el imputado le habría ordenado que callara sobre los abusos. Al la exposición de aspectos íntimos a terceros, como por ejemplo las
respecto, el voto mayoritario se limitó a expresar que "no alcanzan a autoridades y los alumnos de la escuela. En este último sentido, e! informe
explicar por qué nada le dijo a su padre con anterioridad a aquel día" (fs. agregado a fs. 288/290 alude al impacto que la exposición de los hechos
588, tercer párrafo) y así, sin más, desechó la lógica repercusión que esas tuvo en el ánimo y en algunas relaciones de la niña.
advertencias habrían tenido en el ánimo de la menor. En tales condiciones, estimo que el pronunciamiento de
Pienso que sólo una visión sesgada de las constancias de la mayoría no expone fundadamente una duda razonable acerca de la
la causa explicaría la fuerte oposición de aquélla a regresar a la vivienda intervención y responsabilidad de S en los hechos objeto del proceso,
de su madre exclusivamente a partir de los golpes que el imputado le habría sino que se ha limitado a tratar de desvirtuar la actitud de la menor
aplicado, o por la voluntad de vivir con su padre. Y no logro apreciar en el víctima, omitiendo la evaluación de constancias relevantes con arreglo a
pronunciamiento -ni surge de lo actuado- alguna razón que permita los criterios de aplicación en la investigación de hechos de estas
sostener que, en la condición en que se encontraba -de acuerdo con la características.
descripción de fs. 18 vta./19-, repentinamente tuvo la idea de inventar los Cabe recordar que ese estado de duda no puede reposar
abusos, mediante un relato que luego mantuvo en el tiempo y que a lo largo en una pura subjetividad, sino que debe derivarse de una minuciosa,
del trámite se ha acreditado del modo reseñado. racional y objetiva evaluación de todos los elementos de prueba en
Además, frente al planteo de los recurrentes vinculado conjunto (Fallos: 311:512 y 2547; 312:2507; 314:346 y 833; 321:2990 y
con la desproporción entre el supuesto beneficio de mentir acerca de los 3423). La mera invocación de cualquier incertidumbre acerca de los hechos
abusos y las consecuencias que ello implicó -exposición, vergüenza, no impide, per se, obtener razonablemente, a través de un análisis detenido
reiteración de su tormento en diversas entrevistas- el voto mayoritario le de toda la prueba en conjunto, el grado de convencimiento necesario para
restó entidad al sostener que difícilmente podría pretenderse que la persona formular un pronunciamiento de condena.
 CSJ 873/2016/CS1
Sanelli, Juan Marcelo s/ abuso sexual -art. 119,
3° párrafo-.

"S , J M si abuso sexual -art. 119 3° párrafo-"

CSJ 873/2016/CS1 Wo/i4 pVeifreAnct c fidticia ciVacidw

Buenos Aires, 4 dc de Zo zc,

El concepto "más allá de duda razonable" es, en sí
mismo, probabilístico y, por lo tanto no es, simplemente, una duda posible, Vistos los autos: "Sanelli, Juan Marcelo s/ abuso sexual
del mismo modo que no lo es una duda extravagante o imaginaria. Es, como -art. 119, 3° párrafo-".

mínimo, una duda basada en razón (conf. Suprema Corte de los Estados Considerando:
Unidos de América, en el caso "Victor vs. Nebraska", 511 U.S. 1; en el
Que los suscriptos comparten y hacen suyos, en lo
mismo sentido, caso "Winship", 397 U.S. 358).
pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados por el
En consecuencia, pIenso que el fallo apelado no
señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, a
constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las
cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.
circunstancias del caso, y debe ser descalificado como un acto
jurisdiccional válido. Que, el juez Lorenzetti suscribe la presente en la
localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, -en virtud de las
Estimo pertinente mencionar, por último, que ese defecto medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las
adquiere especial significación en el sub examine teniendo en cuenta el autoridades nacionales.
compromiso de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar,
Por ello, en atención al estado de las presentes
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer plasmado en la
actuaciones se resuelve:
Convención de Belém do Pará (artículo r, primer párrafo) tal como ha sido
interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. Habilitar días y horas inhábiles del día de la
fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente
"Caso González y otras [Campo Algodonero] vs. México", del 16 de
sentencia.
noviembre de 2009) y también por V. E. en el pronunciamiento que dictó en
el caso "Góngora", publicado en Fallos: 336:392. Declarar procedentes los recursos extraordinarios
y dejar sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y vuelvan

v los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda,

Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar

a los recursos extraordinarios interpuestos y revocar el fallo apelado a fin
de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte uno nuevo de acuerdo
a derecho.
Buenos Aires,02/de febrero de 2018.
ES COPIA EDUARDO EZEQUIEL CASAL
- /
f

(¡/L/A , j -1-
~L
,',DRI~o/N.MARCHISIO
/~,~~ria Administrativa
--~ ?rílWfctl6n Gem!lol df: le Noción
 CSJ 873/2016/CS1
Sanelli, Juan Marcelo s/ abuso sexual -art. 119,
3° párrafo-.

p99,9na h judzid. h Plfra t

-//-se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo dispuesto. Recursos extraordinarios interpuestos por el Dr. Guillermo F. Campano,
apoderado de la parte querellante (F. A. C.), y por la Dra. María Rita Custet
LLambí, Defensora General de la Provincia de Río Negro.

Traslados contestados por el Dr. Fabricio Brogna López, Fiscal General

subrogante de la Provincia de Río Negro, y por los Dres. Juan C. Chirinos y
Aldo F. Bustamante, en carácter de abogados defensores de Juan Marcelo
Sanelli; por la parte querellante el Dr. Guillermo F. Campano y por la Dra.
María Rita Custet Llambí, Defensora General de la Provincia de Río Negro.

Tribunal • de origen: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río

Negro.

Tribunal que intervino con anterioridad: Sala A de la Cámara en lo Criminal de

Viedma de la Primera Circunscripción Judicial de Río Negro.

RICARDO LUIS LORENZETT ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

JUAN CARLOS MAQUEDA

-2- -3-
t