L'administration dispose d'une série de moyens juridiques qui traduisent sa volonté d'agir,

que l'on désigne par les expressions de prérogatives exorbitantes du droit commun ou de
prérogatives de puissance publique; ces moyens sont constitués par les différents actes
juridiques dont l'administration prend l'initiative. Ce sont des manifestations de volonté
ayant pour objectif de produire par elle même des effets de droit ou de transformer
l'ordonnancement juridique; ces actes sont soit des décisions unilatérales, soit des
décisions bilatérales ou multilatérales comme les contrats.

CHAPITRE I : L'acte administratif unilatéral

L'administration détient un pouvoir général d'agir unilatéralement, en vue de l'intérêt
général c'est-à-dire de prendre des décisions qui s'imposent. On se trouve ici en présence
d'une prérogative essentielle de l'administration parce que la décision est le produit de la
manifestation d'une seule volonté qui est celle de l'administration. Celle ci peut de sa
seule volonté, créer un droit ou une obligation. Sans doute, le caractère d'unilatéralité
n'est pas fonction des auteurs qui ont participé à son élaboration; l'unité de volonté
qu'exprime l'acte unilatéral, ne signifie pas cependant qu'il n'ait qu'un seul auteur. Certes,
un acte qui a un seul auteur ne peut être qu'un acte unilatéral, comme par exemple les
décisions par les quelles un ministre nomme des fonctionnaires, les circulaires, et les
mesures d'ordre intérieur qui visent l'aménagement interne et le fonctionnement du
service. Mais un acte peut fort bien être unilatéral, alors cependant qu'il a deux ou
plusieurs auteurs, c'est le cas des arrêtés ministériels. Il s'agit donc d'un ou plusieurs
auteurs qui ont collaboré à la formation de lacte administratif; ce lui ci n'exprime en
réalité qu'une seule volonté qui est celle de l'administration. Le critère de l'administration
n'est pas d'ordre quantitatif; ce qui est déterminant, c'est le contenu de l'acte. On peut
donc définir l'acte administratif unilatéral comme une manifestation unilatérale de
volonté de l'administration qui modifie l'état de droit existant. L'exemple type de l'acte
unilatéral est constitué par la décision administrative exécutoire.

Section 1: La notion de décision exécutoire

La décision exécutoire constitue le procédé juridique normal de l'acte administratif

unilatéral ; elle peut par elle même faire naître des droits et des obligations. Mais ce qu'il
faut souligner c'est que l'acte unilatéral et décision exécutoire ne se confondent pas, il
existe des actes unilatéraux qui tout en étant des décisions ne peuvent être qualifiés
d'exécutoires. Donc en quoi consiste la décision exécutoire ? D'après la doctrine, il s'agit
d'un acte juridique émis unilatéralement par l'administration en vue de modifier
l'ordonnancement juridique par les obligations qu'il impose ou par le droit qu'il confère.
Cet acte juridique permet à l'administration d'imposer des obligations ou de conférer des
droits sans nécessité d'un titre juridictionnel, c'est-à-dire la décision sera prise et
s'appliquera préalablement à toute intervention juridictionnelle. En effet, on peut dire
que la décision exécutoire est une manifestation de volonté de l'administration qui se
traduit par l'édiction d'une norme destinée à modifier l'ordonnancement juridique.

§1-Le critère du caractère administratif des décisions exécutoires

Le principal critère de définition de l'acte administratif, c'est le critère formel ou
organique d'après lequel, l'acte administratif serait l'acte émanant d'une personne
publique, ou des autorités publiques, qui ont compétence pour décider au nom de
l'administration. Mais certains actes sont de droit privé, en raison du fait qu'ils sont liées
au domaine privé, sont donc des actes privés, des décisions telles que celles par les quelles
la personne publique propriétaire gère son domaine privé. Si du point de vue organique,
les actes émanant d'un organe administratif peuvent être considérés comme des actes
administratifs, ces actes n'ont pas tous le caractère de décision exécutoire. C'est pour cette
raison que la jurisprudence administrative s'est basée sur le critère fonctionnel pour se
prononcer sur la nature de certains actes. Dans ce cas, seuls les actes qui répondent à la
notion de gestion publique sont considérés comme des décisions exécutoires, alors que les
actes de gestion privée même émanant de l'administration sont considérés comme des
actes relevant de droit privé et non de droit administratif. C'est toujours, par application
de cette théorie de gestion publique, que la jurisprudence française avait admis la
recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les décisions des organismes de droit
privé, assurant un service public *); ces décisions sont des actes administratifs, même
émanant d'un organisme privé lorsqu'elle traduisent la mise en œuvre d'une prérogative
de puissance publique. Autrement dit, cet organisme privé, agit dans le cadre de la gestion
de service public, qui lui permet de jouir d'un pouvoir de décision destiné à satisfaire les
exigences de l'intérêt général. Donc, d'après cette jurisprudence, Monpeurt et Magnier, le
Conseil d'Etat avait jugé que les décisions émanant des organismes privés assurant un
service public administratif ou chargés de participer à son exécution constituent des actes
administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Il en découle que seules les
décisions exécutoires peuvent porter atteinte aux citoyens et déférées à la censure du juge
administratif par la voie de recours en annulation. Cette distinction est nécessaire car
seules le : décisions exécutoires peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

§2 - La classification des décisions exécutoires d'après leurs contenu

On doit ici procéder à la distinction la plus importante en doit administratif qui oppose les
acies réglementaires aux actes individuels. Autrement dit à la décision réglementaire
s'opposent des décisions qui ne peuvent être qualifiées que négativement?). Mais, dans la
jurisprudence récente, on oppose l'acte réglementaire à l'acte non réglementaire, ce qui
importe avant tout, c'est le caractère réglementaire ou non réglementaire des décisions.
Les actes individuels, dans cette nouvelle classification seraient classés dans les actes non
réglementaires. Les actes réglementaires sont des actes qui concernent un nombre
•indéterminé de destinataires de façon abstraite. Ils sont des actes à portée générale
comme par exemple les normes édictées par le code de la route. Tandis que les actes
individuels ne concernent qu'une ou plusieurs personnes nominativement désignées dont
la situation juridique est nettement individualisée. Donc ici on assimile l'acte individuel à
l'acte collectif qui concerne plusieurs personnes individuellement désignées et dont les
situations sont similaires. (Exemple l'acte individuel: permis de construire à un
propriétaire, nomination, sanctions disciplinaires, la nomination de la liste des candidats
reçus a un concours.... etc.).

§3 - Les actes administratifs unilatéraux non décisoires

Il ne faut pas penser que tous les actes unilatéraux de ladministration sont exécutoires,
certains actes n'ont pas le caractère de décision exécutoire. Ces actes ont pour la plupart
pour objet de préparer les décisions, l'élément de décision leur fait défaut ; parce qu'ils ne
sont pas des décisions, sont insusceptibles de recours, c'est le cas par exemple :

• Des actes préparatoires : (avis, proposition, rapport, recommandation.......) Ces actes ne

font pas grief, ils ne sont pas, par conséquent, susceptibles de recours pour excès de
pouvoir, par ce qu'ils ne sont que des actes préparatoires à une décision qui sera prise.

• Les mesures d'ordre intérieur : Ces mesures traduisent l'existence d'une certaine vie
intérieure de l'administration et tendent à assurer un certain ordre interne. Ils visent
l'aménagement interne et le fonctionnement d'un service comme par exemple) les
instructions particulières de service qui s'adressent aux fonctionnaires. Mais il peut arriver
que ces mesures portent atteinte aux intéressés; bien entendu. Il y a des limites : c'est la
gravité de la mesure qui semble lui faire perdre sa qualité de mesure d'ordre interne et
devient susceptible de recours exemple: exclusion d'un élève.

• Les circulaires : Désignées également par des «instructions» ou des «notes de service», les
circulaires sont des ordres et instructions adressés par les chefs de service, et notamment
par le ministre à des subalternes. On doit distinguer ici entre deux catégories de
circulaires : les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires. Les premières
sont les vraies circulaires; elles sont des mesures d'ordre intérieur ou de simples
instructions de service, qui se bornent à diffuser ou à interpréter des textes antérieurs;
elles s'adressent aux agents des services et elles sont inopposables aux administrés. Dans
cette optique, elles ne sont pas considérées comme des décisions exécutoires. Les
administrés ne peuvent se prévaloir d'une circulaire pour en réclamer l'application; ils ne
peuvent également pas en contester la légalité. Donc elles ne peuvent être attaquées par la
voie de recours pour excès de pouvoir. Quant aux circulaires réglementaires, elles se
distinguent des premières, par leurs caractère réglementaire. Elles contiennent en réalité
des normes réglementaires, qui leur confèrent le caractère d'actes décisoires. Elles sont
donc considérées comme de véritables règlements parce qu'elles modifient
l'ordonnancement juridique par des nouvelles règles qu'elles apportent à la
réglementation juridique et leur régime est ce lui de tout acte réglementaire, c'est-à-dire
que cette deuxième catégorie de circulaires peut faire l'objet d'un recours pour excès de
pouvoir.

• Les directives : Les directives n'ont pas d'effets directs sur les administrés, elles ne
décident pas, elles orientent. C'est un acte de rationalisation et de facilitation de l'action
administrative. Par la directive l'administration se fixe une ligne de conduite, une
doctrine, une politique destinée à la guider dans les décisions qu'elle prendra, pour
faciliter sa tâche et ses missions. Selon la jurisprudence, les directives n'ont pas de
caractère réglementaire, elles ne modifient pas par elles même la situation des particuliers
et ne font nullement grief aux citoyens. Elles ne sont pas, par conséquent, susceptibles de
recours pour excès de pouvoir.

Section 2: Le régime juridique de l'acte administratif unilatéral L'étude du régime

juridique de l'acte administratif unilatéral nécessite qu'on examine tout d'abord son
élaboration.

§ 1 - L'élaboration de l'acte administratif unilatéral Il s'agit là des règles gouvernant

l'édiction des décisions et qui se rapportent à la détermination de l'autorité compétente
pour les prendre, à leur procédure d'élaboration et à leurs formes. Autrement dit, dans
l'élaboration des actes administratifs unilatéraux, l'administration doit respecter certaines
règles de compétence et de procédure.

A. Les règles de compétence

La compétence d'une autorité administrative est l'aptitude reconnue légalement à une

autorité en vue de prendre une décision dans un intérêt public. Ce qui exclut que
n'importe quelle autorité administrative peut prendre n'importe quelle décision et à
n'importe quelle époque) ce qui impose le respect des règles de répartition des
compétences entre des différentes autorités publiques. Les règles de compétences les plus
importantes sont fixées par la constitution, lors qu'ils'agit des autorités gouvernementales.
Les autres regles de compétence sont inscrites dans les lois et les règlements, dans le
respect des règles supérieures. Il faut noter que certaines règles de compétence sont
d'origine jurisprudentielle, comme la règle du parallélisme des compétences: Il est
fréquent que les textes désignent l'autorité compétente pour prendre une décision et
soient silencieux sur celle dont relève sa modification ou son abrogation. Selon cette règle
de parallélisme des compétences cette autorité, auteur de la décision a compétence pour la
modifier ou l'abroger. Par ailleurs, il importe de préciser que le respect des règles de
compétence s'impose avec d'autant plus de force que ces règles ont un caractère d'ordre
public. Mais elles peuvent connaître quelques altérations exceptionnelles et certaines
dérogations peuvent se présenter dans quelques cas.

a. Les dimensions de la compétence

Trois types des règles de compétence doivent être distingués:
1) La compétence matérielle ou «rationne materiae»

La compétence rationne materiae signifie que l'autorité administrative doit agir dans les
matières qui lui ont été réservées par la loi et les règlements. Elle investit telle ou telle
autorité du pouvoir de décision en fonction de la matière considérée. Ainsi, certaines
matières sont réservées par l'article 46 de la constitution à la loi.
2) La compétence territoriale ou « rationne loci» Cette compétence veut dire que les
autorités administratives exercent leur compétence dans un cadre territorial déterminé.
Elle définit le champ géographique des pouvoirs: si les autorités centrales de l'Etat
peuvent prendre des décisions concernant l'ensemble du territoire, d'autres n'ont de
compétence que dans une circonscription locale, plus limitée, comme par exemple le
gouverneur d'une province ou d'une préfecture.

3) La compétence temporelle ou «rationne temporis»

Selon cette compétence l'autorité administrative ne peut prendre de décision que

pendant le temps où elle est en fonction. Un acte est donc illégal lors qu'il est pris
prématurément par une autorité qui n'a pas encore été investie de ces nouvelles fonctions.
Il s'agit de décision anticipée, ou s'il a été pris tardivement par une autorité qui ne lest
plus : ou encore s'il a un effet rétroactif dans les conditions que la loi n'autorise pas. b. Les
atténuations aux règles de compétence Si la compétence attribuée à une autorité
administrative doit être exercée personnellement par celle-ci, ce principe doit cependant
céder pour des raisons d'ordre pratique et pour que la défaillance de l'autorité publique ou
le volume excessif des affaires ne viennent gêner la bonne marche du service public. C'est
pourquoi le droit administratif organise la possibilité pour diverses autorités
administratives de se décharger d'une partie des tâches dont l'accomplissement leur
incombe ; le procédé utilisé est constitué par la technique de la délégation. La délégation
est un acte ayant pour objet, de la part d'une autorité administrative, de charger une autre
autorité d'agir en son nom, dans certains cas déterminés. Les délégations de compétence
qui sont de plus en plus nécessaires et qui ont une grande importance pratique, doivent
être précisées en ce qui concerne les conditions où elles pouvant être décidées. Une
délégation de compétence doit être autorisée par un texte, qui peut être une loi ou un
simple décret. La décision de la délégation doit préciser son étendue, ne doit être que
partielle ce qui implique qu'une autorité administrative ne doit pas se décharger de
l'exercice de la totalité de ses attributions. Elle doit désigner le titulaire de la délégation,
appelé délégataire. Il en résulte qu'elle doit être expresse; une délégation ne peut jamais
être implicite. La délégation peut se présenter sous deux formes: délégation de pouvoir et
délégation de signature. La délégation de pouvoir a des effets plus importants que ceux
d'une délégation de signature, dans la mesure où une autorité délégante a confié à une
autorité délégataire une partie de ses attributions. Par cette délégation l'autorité se
dessaisit elle-même et devient donc incompétente pour décider dans les matières
déléguées par lui pour toute la période où la délégation subsiste. La délégation de pouvoir
est une délégation abstraite, vise non pas une personne nommément désignée, mais le
titulaire d'une fonction; elle ne prend fin que par un retrait. Quant à la délégation de
signature, le délégant ne se dessaisit pas, il peut toujours prendre lui-même des décisions
dans les domaines pour lesquels il a simplement délégué sa signature à un collaborateur.
La délégation de signature est faite intuitu personae. Elle est accordée à une personne
nommément désignée, elle cesse définitivement lorsque le délégataire ou délégant cesse
ses fonctions. Le délégataire ne faisant qu'agir en lieu et place du délégant sous la
responsabilité duquel la décision est prise.

B. Les règles de forme et de procédure

L'acte unilatéral doit respecter certaines règles de forme et de procédure qu'on a

tendance à considérer comme constituant ce qu'on appelle «la procédure administrative
non contentieuse». Elles ne font pas l'objet d'une codification déterminée ; elles sont
constituées d'un mélange de dispositions textuelles et de solutions jurisprudentielles".
Rares sont les pays qui disposent d'un code de procédure administrative. Certaines règles
concernent l'acte lui même, les autres concernent la procédure de son élaboration.

a. Les règles de forme

L'acte administratif normalement se présente souvent sous la forme écrite, mais

exceptionnellement il peut être verbal, comme par exemple les ordres donnés par les
agents de circulation. Certaines décisions peuvent être même purement implicites. Ainsi
le silence gardé par une autorité compétente pendant plus de deux mois à la suite d'une
demande qui lui a été adressée vaut décision de rejet, elle est susceptible d'un recours
pour excès de pouvoir. Cependant, une forme écrite peut être imposée à l'administration
dans certains cas, notamment pour les délégations de compétence. D'autres règles de
forme doivent être respectées par l'administration, telle que l'exigence en règle générale
de la signature de texte écrit par son auteur, qui permet de vérifier l'existence de la
décision et de contrôler la compétence de son auteur. Certaines décisions doivent en outre
être datées et contresignées par les ministres chargés de leur exécution La forme de l'acte
se traduit aussi par l'existence de visas et du motif qui constitue l'une des principales
garanties pour les administrés qui n'est obligatoire que dans certains cas limitativement
définis par les textes ou la jurisprudence. La loi 03-01 de juillet 2002 a rendu obligatoire la
motivation de toute une série de décisions individuelles à peine d'illégalité. Quand elle
existe, l'auteur de la décision est tenu d'exposer de façon complète et précise les raisons de
fait et de droit pour les quelles elle est prise i doivent être motivées, tout d'abord, les
décisions individuelles défavorables à leurs destinataires, telles que les mesures restrictives
des libertés, les sanctions, celles qui refusent un avantage constituant un droit pour les
personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir. Par conséquent dès qu'une
décision a été prise selon les formes requises, elle doit faire l'objet d'une publicité pour
être opposable aux intéressés. Toute modification ou tout retrait d'un acte doit être
accompli par un acte respectant les mêmes formes que l'acte initial. Il existe une autre
règle de forme que l'administration doit respecter si un texte la prévoit ; elle ne s'applique
que dans des cas très limités qui se rapportent aux actes réglementaires, il s'agit de «la
règle du parallélisme des formes».

b. Les règles de procédure

Elles constituent ce qu'on appelle couramment «la procédure administrative non
contentieuse» par opposition à la procédure administrative contentieuse qui s'applique
devant les juridictions. L'administration est astreinte au respect d'un certain nombre de
règles, différentes selon l'acte en cause, dont les principales sont relatives au caractère
contradictoire de la procédure et aux consultations préalables à la décision.

• Les consultations : Il convient de préciser que très souvent une décision administrative
ne peut etre prise qu'après consultation des organes consultatifs qui interviennent par leur
avis dans l'élaboration des décisions. De très nombreux organes consultatifs ont été crées,
dont la tantôt obligatoire pour l'administration, tantôt facultative; et elle est
particulièrement contraignante dans le cas où consultatif. la décision ne peut être prise
que sur avis conforme de l'organisme Quand la consultation est facultative, la liberté de
décision de l'autorité administrative reste entière, n'est en rien limitée par l'avis qui a été
émis. Elle peut le solliciter spontanément mais elle n'est pas tenue de le suivre. En cas de
consultation obligatoire, l'administration est obligée de demander l'avis, mais tout en
laissant à l'administrative la liberté d'appréciation en ce qui concerne la décision finale.
Dans ce cas de consultation, la décision finale adoptée par l'administrativene peut être que
soit la décision soumise à consultation, soit la décision modifiée par l'organe consultatif.
Au contraire, en cas d'avis conforme, la décision ne peut être prise que sur avis conforme
de tel organisme ;ici l'administration se trouve obligée non seulement de demander l'avis
mais aussi de le suivre ou renoncer purement et simplement à la décision. L'avis conforme
doit être prévu par un texte qui l'impose à ladministration par exemple l'autorisation
d'exercer son activité accordée a une entreprise sur une zone franche d'exportation est
accordées par le wali ou gouverneur sur avis conforme de la commission local de la zone
franche conformément à l'article 11-4 de la loi 19-94 du 26 janvier 1995.

• Les procédures contradictoires

La procédure administrative non contentieuse est généralement non contradictoire, sauf

si un texte le prévoit. Dans ce cas il impose à l'autorité administrative de ne pas décider
sans que les intéressés aient été mis en mestre de faire valoir leur point de vue et de
présenter leurs objections à la décision projetée. Il s'agit là, de l'un des premiers principes
généraux du droit consacré par la jurisprudence, é'est celui du respect des droits de la
défense qui permet aux intéressés de présenter leurs moyens de la défense avant que la
décision ne soit prise. Les droits de la défense sont garantis devant toutes les juridictions.
Ce qui implique que toute mesure ayant le caractère d'une sanction soit précédée d'une
procédure permettant à l'intéressé de discuter les griefs formulés contre luit» (exemple :
procédure d'enquête, de questionnaire auprès des intéressés...etc.)(®). Mais en dehors des
cas où un texte le prévoit l'autorité administrative n'est pas obligée de donner à cette
procédure un caractère contradictoire. Ce qui pourrait se justifier par le souci de ne pas
entraver le déroulement de l'activité administrative.
 • Les délais : Certains textes imposent parfois que la décision administrative doit parfois
être prise dans certains délais, qui peuvent être seulement indicatifs, sauf bien sûr si un
texte impose un délai impératif, et dans ce cas doit être respecté.

§ 2 - L'exécution des actes administratifs unilatéraux L'acte administratif unilatéral

produit ses effets à partir du moment où il a été émis par l'autorité administrative
compétente, il a force exécutoire, en ce sens qu'il s'impose unilatéralement aux
administrés. Mais il ne sera opposable qu'à compter de son entrée en vigueur.

A. L'entrée en vigueur des actes administratifs Celle-ci est régie par deux principes
importants : la publicité et la non rétroactivité.

a. La publicité des actes unilatéraux Le but principal de cette publicité est de porter à la
connaissance des administrés la naissance d'un acte administratif qui les concerne. C'est à
partir du moment où un administré a connaissance d'une décision administrative qui le
concerne et qui lui fait grief qu'il peut l'attaquer devant les juridictions. Surtout que les
délais de recours commencent à courir à partir de la date de la publicité avec risque de
prescription. La publicité des actes administratifs peut s'effectuer selon deux modalités: la
publication et la notification. La publication est normalement assurée pour les actes
réglementaires. Elle peut prendre des forme diverses : la publication au bulletin officiel du
royaume, la publication dans les journaux d'annonces légales, ou par affichage ou encore
tout autre moyen approprié (voie de criée, avis radiodiffusé ...). Pour la notification, elle
concerne les actes individuels ou les actes réglementaires, qui doivent être notifiés c'est à
dire portés à la connaissance personnelle de leurs destinataires. Une décision imposant des
obligations à un administré ne peut entrer en vigueur qu'à compter de la notification qui
en est faite. Celle-ci s'effectue généralement par simple lettre adressées à l'intéressé. Alors
que les décisions qui leur sont favorables entrent en vigueur des leur signature.

b. Le principe de non rétroactivité des actes administratifs Il s'agit d'un principe général
du droit consacré par la jurisprudence administrative ; ce principe trouve son fondement
juridique dans l'article 4 de la constitution qui prohibe même la rétroactivité des lois.
En vertu de ce principe, les autorités administratives ne peuvent légalement fixer l'entrée
en vigueur de leur décisions, à une date antérieure à sa publicité: un acte administratif, ne
dispose que pour l'avenir et ne peut en principe régler des rapportes qui se rapportent au
passé. Ce principe de non réactivité supporte cependant quelques dérogation: lorsque la
loi elle même a autorisé l'administration à prendre des mesures rétroactives. Et lorsque la
rétroactivité résulte de la nature même de certaines décisions. Par exemple la décision
d'approbation d'un acte d'une autorité décentralisée. C'est le cas aussi d'une mesure de
retrait d'un acte irrégulier, ou bien lors qu'elle est indispensable pour assurer la continuité
du service public».

B. La force juridique de l'acte administratif unilatéral

La force juridique apparaît dans le fait que les décisions édictées par l'administration,
réglementaires ou non, doivent être obéies par les agents des services et par les
administrés. Le devoir de se conformer à ce qui a été décidé est lié à la présomption de
légalité dont bénéficient• les décisions de l'administration Donc dès l'instant où l'acte est
entré en vigueur de façon régulière, il produit son plein et entier effet, il devient
obligatoire. L'administré ne peut que le contester devant l'administration elle même ou
devant le juge en cas par exemple d'illégalité, mais sans que, en principe, le recours
adressé ait un effet suspensif de l'exécution de la décision. Par ailleurs, il convient de
préciser qu'en matière d'exécution des décisions administratives, l'administration dispose
de deux privilèges:

a. Le privilège du préalable

L'expression «privilège du préalable» est un principe fondamental du droit public en vertu

duquel les décisions de l'administration, s'imposent aux administrés qui doivent s'y
conformer sans que l'administration s'adresse préalablement au juge pour obtenir un titre
exécutoire. Elles sont exécutoires par elles-mêmes, contrairement à celles des particuliers.
Donc les autorités administratives peuvent prendre des décisions exécutoires qui font
naître immédiatement des droits et des obligations au profit ou à la charge des
particuliers. En fin, on peut dire que ce privilège signifie essentiellement que les décisions
administratives s'appliquent immédiatement, sans que le recours susceptible d'être exercé
contre elle ait un caractère suspensif. (8)

b. L'exécution forcée

Il s'agit du deuxième privilège dont disposent les autorités administratives. Il permet à

l'administration d'exécuter par la fore ses propres décisions chose qui n'existe pas dans les
rapports entre les particuliers. Il s'agit d'un privilège exorbitant de droit commun qui
autorise l'administration d'utiliser à l'encontre des administrés des moyens de contrainte
en cas de récalcitrance. En effet «la force exécutoire» des décisions administratives ne
signifie pas que l'administration dispose, en principe, du pouvoir de recourir à l'exécution
forcée de ses décisions. Bien à l'inverse, le principe est que l'administration ne peut
recourir à la force pour exécuter ses décisions que dans certains cas qu'on va les résumer.
Et si l'administration recourt à l'exécution forcée alors que ne sont pas réunies les
conditions justifiant, par exception, ce recours, l'emploi illégal de l'exécution forcée
engage la responsabilité de l'administration.

• L'exécution forcée autorisée par la loi

De nombreuses lois ont autorisé l'administration à agir d'office. On peut citer à titre
d'exemple la nouvelle loi sur l'urbanisme conformément à l'article 23 du dahir du 30
juillet 1952 permet à l'administration de faire procéder d'office et aux frais des
propriétaires à la démolition des constructions édifiées sans autorisation sur le domaine
public®. On peut citer aussi, l'article, 52 de la nouvelle charte communale qui donne au
président du conseil communal le pouvoir de «faire exécuter d'office aux frais des
intéressés, dans les conditions fixées par le décret, toutes mesures ayant pour objet
d'assurer la sûreté ou la commodité des passages, la salubrité et l'hygiène publique telles
qu'elles entrent dans ses attributions».

• L'exécution forcée en l'absence d'autres voies de droit

Dans ce cas aucune voie de droit n'est susceptible d'être suivie pour sanctionner le
comportement de l'administré récalcitrant et l'inciter par là à exécuter la décision qui
s'impose à lui. Parmi ces moyens de droit, il y a d'abord : la sanction pénale qui est prévue
par un texte qui l'impose en cas d'inexécution. Si la sanction pénale existe, l'exécution
forcée administrative n'existe pas, en dehors des cas d'urgence(10). C'est l'exemple de
l'article 609-11 du code pénal marocain qui punit d'une amende « ceux qui
contreviennent aux décrets et arrêtés légalement pris par l'autorité administrative lorsque
les infractions à ces textes ne sont pas réprimées par des dispositions spéciales».
L'administration peut aussi utiliser: des sanctions administratives. Celles-ci doivent etre
aussi prévues par un texte. Elles se distinguent des sanctions disciplinaires et des mesures
de polices (Exemple des Sanctions administratives : confication, fermeture d'un
établisement pour des raisons d'hygiène...etc.). Outre les sanctions citées, l'administration
peut si un texte le prévoit faire un recours au juge pour obtenir une condamnation à
l'égard de l'intéressée récalcitrant. Dans ce cas le recours au juge est obligatoire, Ce moyen
d'exécution est appelé «exécution par voie judiciaire». L'exécution forcée est enfin
justifiée par le cas d'urgence ou la nécessité absolue, même si des voies de droit existent.
Selon la formule de Romieu «quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge
l'autorisation d'y envoyer les pompiers»(11). Il est donc de l'essence même du rôle de
l'administration d'agir immédiatement et d'employer la force publique sans délai ni
procédure, lorsque l'intérêt immédiat de la conservation publique l'exige. L'urgence est
entendue ici dans le sens du péril imminent qui a la même portée à cet égard que les
circonstances exceptionnelles. Enfin, il est à peine nécessaire de rappeler que, lorsque les
conditions de l'exécution forcée sont réunies, l'administration ne peut prendre que les
mesures strictement nécessaires à cette exécution et quelle que soit la situation dans la
quelle se place l'administration pour mettre en mouvement l'exécution d'office, cette
opération se trouve limitée par des situations. La jurisprudence administrative s'oriente
donc depuis plus d'une dizaine d'années vers un contrôle plus approfondi de la nécessité
de la sanction, ce qui suppose que celle-ci ne soit pas excessive par rapport aux faits qui
ont pu la motiver.

§ 3 - La disparition de l'acte administratif unilatéral

L'application des actes administratifs dans le temps pose le problème de leur disparition
qui peut prendre plusieurs formes par exemple l'annulation par le juge de l'excès de
pouvoir, ou encore la disparition de l'un des éléments essentiels de l'acte (objet de l'acte,
ou épuisement de son contenu). La disparition de l'acte peut prendre aussi la forme soit
d'une abrogation, soit d'un retrait.
A. L'abrogation de l'acte Elle met fin à l'existence d'une décision pour l'avenir seulement,
elle fait disparaître l'acte mais laisse subsister, ses effets antérieurs. Pour bien saisir cette
notion on doit faire une distinction entre les actes réglementaires et les actes non
réglementaires. Et, parmi ces derniers, entre les actes créateurs de droits et les actes non
créateurs de droits.

a- L'abrogation des règlements Le règlement peut être abrogé à tout moment dès lors que
l'administration agit dans l'intérêt général, par ce qu'il n'existe jamais de droit acquis au
maintien d'un règlement, la jurisprudence est constate dans ce domaine là. Si le règlement
peut faire acquérir des droits dans le passé, il ne fait jamais donc acquérir des droits à son
maintien.

b- L'abrogation des actes non réglementaires Dans ce cas, on doit faire la distinction entre
l'acte créateur de droit et l'acte qui n'a pas crée de droits. - L'acte qui ne confere pas de
droits, ou insusceptible de créer des droits peut être librement abrogé par l'administration
par exemple: les autorisations de police, les nominations aux emploies supérieur, les actes
négatifs, qui comportent le rejet d'une demande, les autorisations de nature précaire et
révocable d'occupation du domaine public. - S'agissant des actes créateurs de droits, ils ne
peuvent être que des décisions non réglementaires, et notamment individuelles elles ne
peuvent faire l'objet d'une abrogation, elle se heurte au principe général de droit : c'est le
principe de l'intangibilité des effets individuels des actes juridiques selon lequel
lorsqu'une décision d'une autorité administrative a produit des effets à l'égard des
individus il faut que ces effets soient respectés. Sont créatrices de droits des décisions,
telles que les nominations ou promotions dans la fonction publique, les autorisations
d'ouverture d'un établissement, les diverses autorisations de construire, de démolir(13),
d'exploiter une carrière ou encore les autorisations de se présenter à des examens et
concours. Mais il faut préciser que le principe de l'intangibilité ne veut pas dire que l'acte
individuel qui a crée de droit est définitivement intangible ; seulement l'abrogation ne
peut intervenir que par les voie de l'acte contraire, c'est-à-dire l'acte contraire des
exemples précités, mais celà n'est possible que lorsque certaines conditions de droit ou de
fait, prévues par les textes, sont réunies et selon la règle du parallélisme des compétences
et des procédures que l'acte initial, par exemple, l'acte de nomination d'un fonctionnaire
ne peut pas être abrogé par ce qu'il a créé de droit, mais l'administration peut prononcer
la désinvestiture de l'agent en utilisant les diverses procédures légales qui sont prévues par
les statuts de la fonction publique (la mise à la retraite, révocation disciplinaire...etc.)

B. Le retrait de l'acte
C'est une annulation rétroactive de l'acte qui en supprime les effets futurs et passés. Le
retrait consiste aussi à faire disparaître l'acte à partir de son origine. Comme en cas
d'annulation par le juge, l'acte sera réputé n'avoir jamais existé. Il constitue donc un
danger pour la sécurité juridique ce qui justifie que les cas de retrait son limités par les
principes de non rétroactivité et des droits acquis. Le régime du retrait est dominé par la
distinction faite entre les actes selon qu'ils sont ou non créateurs de droit et réguliers ou
irréguliers.

a- L'acte administratif régulier

Pour commencer par le plus simple, il convient tout d'abord de rappeler que l'acte
administratif régulier créateur de droit ne peut en principe faire l'objet d'un retrait. L'acte
légal créateur de droit ne peut être rétroactivement anéanti. On se heurte ici au principe
de non rétroactivité des actes administratifs. Ce lui ci ne peut intervenir que de façon très
exceptionnelle. Cependant, le retrait de l'acte ne peut intervenir que s'il ne fait préjudice
à aucun tiers, c'est à dire si nul n'a intérêt au maintien de l'acte. Ou le retrait est sollicité
par le bénéficiaire de l'acte lui-même, pour lui substituer une décision plus favorable à
l'auteur de ce recours(14). Il est, par contre toujours possible, le retrait d'un acte
administratif régulier n'ayant pas crée de droits par exemple la décision d'ouvrir un
concours ne fait par naître des droits au profit des personnes qui ont fait acte de
candidature, cette décision peut être retirée pour simple opportunité.

b- L'acte administratif irrégulier

Pour l'acte administratif irrégulier, les conditions de son retrait dépendent d'abord du
point de savoir si l'acte est ou non créateur de droits. En effet, si l'acte irrégulier n'a crée
aucun droit, il peut naturellement être retiré à tout moment par l'administration. Le
retrait dans ce cas d'illégalité peut même devenir obligatoire.

En revanche, l'acte irrégulier qui a fait naître des droits ne peut être retiré que dans les
conditions fixées par la jurisprudence», donc ici la l'égalité du retrait de ces actes est
subordonnée à des conditions :
- Il est nécessaire que l'acte soit entaché d'illégalité.
- Le retrait doit intervenir durant le délai du recours contentieux, l'acte ne doit pas être
devenu définitif en d'autre terme, il doit être encore susceptible d'une annulation
juridictionnelle.

Mais si la décision est devenue définitive, son retrait est exclu même si elle est
certainement illégale. Ainsi les droits acquis par le bénéficiaire de la décision illégale
devenue définitive sont protégés comme ceux qu'une décision régulière aurait conférés.
Et les effets de la décision illégale ne peuvent prendre fin que comme ceux d'une décision
légale.

Section 3: La soumission de l'acte administratif unilatéral au principe de légalité

Le principe de la «légalité» énonce le principe fondamental selon lequel les actes de

l'administration doivent respecter toutes les normes qui lui sont supérieurs. Ce principe
traduit l'obligation dans laquelle se trouve l'administration d'agir conformément à
l'ensemble des règles de droit qui lui sont applicables. L'administration est donc, soumise
au droit, au même titre qu'un particulier, même si elle contribue, elle-même, à émettre
des règles de droit, notamment par l'exercice de son pouvoir réglementaire. L'existence
d'un Etat de droit signifie la soumission de l'action administrative au droit afin de
protéger les droits et libertés des citoyens contre l'arbitraire administratif, tout acte de
nature réglementaire ou individuelle, pris en matière administrative, peut faire l'objet de
recours devant la juridiction administrative compétente), tout en laissant à
l'administration une certaine liberté de manceuvre. En effet, la légalité est faite d'un
ensemble hiérarchisé et complexe de normes constitutionnelles, législatives,
jurisprudentielles, et réglementaires. C'est à celles de ces normes qui lui sont supérieures
que les actes administratifs doivent être conformes. D'une façon général, se conformer à la
norme supérieure signifie ne rien faire qui soit en contradiction avec elle, et c'est cette
obligation de non-contradiction que l'on désigne, usuellement et très normalement,
comme une obligation de conformité, à l'ensemble des règle de droit qui lui sont
applicables.

§ 1 - Les sources de la légalité

On peut les regrouper en deux catégories : les sources écrites et les sources non écrites.

A. Les sources écrites La plupart des sources de la légalité au sens large du terme sont
extérieures à l'administration et qui s'imposent à elle. Il s'agit :

• Des règles constitutionnelles : la constitution détermine les règles relatives à la

dévolution et à l'exercice du pouvoir politique, elle comporte aussi nombre de règles qui
encadrent directement l'action de l'administration. La constitution étant la norme
supérieure, toutes les autres règles juridiques doivent être conformes à ses principes et
dispositions.

• Les normes internationales : il s'agit des traités et accords internationaux. La convention

de Vienne énonce que tout traite en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de
bonne foi, et une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme
justifiant la non exécution d'un traités. L’article 55 de la constitution française précise que
«les traités régulièrement ratifiés ou approuvés, ont des leur publication une autorité
supérieure à celle des lois... A l'inverse la constitution marocaine ne tranche pas cette
question.

• La loi et le réglement: la loi constitue la source principale de la légalité administrative

dans la mesure où elle relève du pouvoir législatif selon une procédure fixée par la
constitution. Toutes les règles inférieures dont les dispositions, le contenu, la portée
doivent s'y conformer. On peut ajouter d'autres normes qui font partie du bloc légalité
dans l'ordre, il s'agit : des décrets-lois, les décrets, les arrêtés interministériels, ministériels
et les arrêtés des autorités locales.
 B. Les sources non écrites La jurisprudence n'impose pas seulement le respect du droit
écrit, elle impose aussi à l'administration de se conformer à d'autres normes juridiques
même en l'absence de textes et c'est là une exigence qui est beaucoup plus remarquable, il
s'agit de :

• Les principes généraux du droit qui sont une création du juge ont une place spécifique au
sein de la hiérarchie des normes et constituent un élément essentiel de la légalité, qui
s'impose à toutes les autorités administratives quelle que soit leur place. Constituent des
principes des droits acquis, le principe d'égalité sous toutes ses formes, le principe des
droits acquis, le principe des droits de la défense...etc.

• L'autorité de la chose jugée, constitue aussi un principe non moins important des autres
sources de la légalité. En effet les jugements et arrêts passés en force de chose jugée et
revêtus de la forme exécutoire constituent une source de la légalité, le non respect de
cette source constitue un excès de pouvoir pour violation des lois fondamentales
d'organisation et de procédure judiciaire (18). Enfin, on peut dire que ces normes
jurisprudentielles concernent un ensemble de domaines de l'action administrative. Leur
violation entraîne l'annulation des actes administratifs irréguliers.

§ 2 - Les limites du principe de légalité Le principe de légalité comporte des exigences

variables. Ce n'est pas sans nuances que l'action de l'administration lui est soumise.
Notamment, il faut tenir compte du fait qu'il n'exclut pas que les autorités administratives
disposent d'une liberté d'action qui a peur effet de délimiter la portée du principe de
légalité et de lui apporter de véritables inflexions. Parmi les limites à l'application du
principe de légalité, on peut citer le pouvoir discrétionnaire de l'administration, ainsi que
la théorie des circonstances exceptionnelles et l'existence de la catégorie des actes
insusceptibles de tout recours.

A. Le pouvoir discrétionnaire

Il y a pouvoir discrétionnaire lorsqu'une autorité administrative a la faculté de choisir

entre plusieurs décisions, qui sont toutes conformes à la légalité; sans que la conduite à
tenir soit dictée à l'avance par une regle de droit. Elle reste libre d'apprécier en
opportunité, en fonction des circonstances, la solution qui lui parait la mieux adaptée à la
situation. Le droit en vigueur lui laissant une marge d'autonomie à cet égard. Sa
compétence n'est point liée parce quelle conserve sa liberté de choix ou d'appréciation.
Même dans le cas où l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, elle ne décide
pas de manière arbitraire. Il n'existe plus d'actes totalement discrétionnaires, car l'action
administrative est toujou que le but pree au respect des régles de comministrative
'exigence que le but poursuivi ait un caractère d'intérêt général 9. En effet, il faut préciser
que l'exercice du pouvoir discrétionnaire constitue l'exception car la règle de base
demeure la soumission de laction administrative à la légalité.
B. La théorie des circonstances exceptionnelles Une décision administrative peut être
prise dans deux séries de situation: en période normale et en période de circonstances
exceptionnelles. En effet, il peut arriver que les circonstances exceptionnelles conduisent
l'administration à prendre un certain nombre de mesures excédant ses pouvoirs
normaux(20) et aboutissent même à l'utilisation de moyens que l'on pourrait considérer
comme étant illégaux en temps normal, pour faire face aux circonstances. De nombreuses
applications de la théorie des circonstances exceptionnelles ont été faites pendant la
deuxième guerre mondiale et la période qui l'a immédiatement suivie. Mais il faut
préciser que cette théorie qui élargit les pouvoirs de l'administration peut s'appliquer dans
tout cas de survenance brutale d'événements graves mettant l'administration dans
l'impossibilité d'agir dans le respect des règles normalement applicables. Ainsi des
décisions qui constitueraient de graves illégalités en période ordinaire, deviendront
légitimes par les circonstances exceptionnelles, par exemples : restriction aux libertés
individuelles, l'autorité administrative pouvant intervenir dans le domaine de la loi...
Cependant, il faut préciser que cette extension des pouvoir de 'administration est soumise
à un contrôle juridictionnel afin de tempérer les effets dangereux de cette théorie; le juge
administratif exige tout d'abord :

• L'existence d'une situation exceptionnelle au lieu et au moment de l'action litigieuse.

• La nécessité dans laquelle se trouve l'administration, poursuivant un but d'intérêt

général, d'agir illégalement.

• Enfin, l'adéquation des mesures prises aux exigences de la situation.

C. Les actes de gouvernement En général, les actes de l'administration sont soumis, au

principe de la légalité, ce qui signifie que les actes sont soumis au contrôle du juge. Mais il
y a des actes, bien, qu'émanant de l'administration échappent à ce contrôle. Parmi ces
actes, on trouve, les actes de gouvernement, qui ne sont susceptibles d'aucun recours
devant les tribunaux. Ils bénéficient d'une immunité juridictionnelle étant donné que le
juge refuse de les contrôler. Initialement, l'incompétence du juge se justifiait par des
mobiles politiques, mais l'évolution de la jurisprudence a réduit cette incompétence, en
abandonnant le critère tiré de la nature politique de l'acte(21). C'est en considération de
leur objet et non plus de leurs motifs, que ces actes sont insusceptibles d'être contestés
devant le juge administratif. Sont donc considérés comme des actes de gouvernement,
insusceptibles de tout recours,

• les actes relatifs aux relations du gouvernement avec le parlement (il s'agit des décisions
du gouvernement dans sa participation à la fonction législative(2) et des décisions
relatives à l'initiative gouvernementale en matière législative).

• les actes relatifs aux relations internationales (il s'agit des actes relatifs à l'élaboration, à
la conclusion ou à l'exécution des traités internationaux). Mais la jurisprudence a pu
atténuer ce principe en distinguant l'accord lui même et les décisions qui s'en détachent et
qui peuvent faire l'objet d'un recours contentieux 23).

Chapitre 2 :le contrat administratif

Le contrat constitue le deuxième moyen juridique de l'action administrative, par lequel,

l'administration se procure habituellement les biens et les services dont elle a besoin pour
accomplir sa mission. Parmi les nombreux contrats passés par l'administration certains
sont des contrats de droit privé aux quels seront applicables les règles de droit civil, tandis
que d'autres, de par leur objet spécifique ou leurs caractéristiques particulières, seront
qualifiés de contrats administratifs proprement dits qui seront soumis aux règles de droit
administratif et à un régime exorbitant. Il est donc important de distinguer parmi les
contrats passés par l'administration, les contrats administratifs et les contrats privés,
puisque leurs régimes juridiques sont largement différents.

Section 1: La distinction des contrats administratifs des contrats de droit privé

La question qui se pose est donc de déterminer le ou les critères qui permettent de
distinguer entre les deux catégories de contrats. Certains contrats sont administratifs par
détermination de la loi. Seulement, la loi ne détermine pas la nature juridique de tous les
contrats administratifs; dans ce cas la jurisprudence recourt, pour qualifier un contrat de
contrat administratif, non pas à un critère unique mais à plusieurs critères.

§ 1 - Les contrats administratifs par détermination de la loi

Dans certains cas, le législateur intervient pour imprimer le caractère administratif à
certains contrats. Donc ici, le caractère Administratif leur est conferé par la loi, même s'il
se référent aux niles du droit prive. Ces contrats sont appelés, pour cette raison, des
contrats «par détermination de la loi» tel est le cas des contrats relatifs aux marchés de
travaux publics, les contrats de vente d'immeuble de l'Etat, les contrats comportant
occupation du domaine public. Au Maroc l'article 2 du décret du 5 février 2007) relatif
aux marchés publics exclut d'ailleurs expressément de son champ d'application les
conventions et contrats que l'Etat est tenu de passer dans les formes et selon les règles du
droit commun en fonction des textes en vigueur. En fait, on peut dire que la nature du
contrat peut résulter de la volonté expresse de l'administration par disposition du contrat
lui-même ou d'un texte exprès. En l'absence de disposition législative, ces contrats
auraient été déclarés administratifs par le juge qui doit alors rechercher des indices
permettant de présumer cette volonté ou d'établir sur une base objective la nature du
contrat. Donc c'est à la jurisprudence à qui revient le rôle pour combler cette lacune en
dégageant les critères du contrat administratif.

§2- La condition de la participation au contrat d'une personne publique

Un contrat ne peut être, sauf exception, qualifié d'administratif que sí l'un des deux
contractants soit au moins, une personne publique (Etat, collectivités locales,
établissement public). Ainsi, aux termes de l'arrêt UAP rendu par le tribunal des conflits
«un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère
administratif»(3), Les contrats entre personnes publiques sont présumés administratifs à
raison de la qualité des parties contractantes.
Le principe est en effet qu'un contrat ne peut avoir un caractère administratif que si une
personne publique y fait partie. Donc un contrat passé entre plusieurs personnes privées
est en principe un contrat (entreprise Peyrot) de droit privé, même s'ils ont pour objet
l'exécution d'un service public. Toutefois, il convient de préciser que la jurisprudence
administrative française avait admis, dans un fameux arrêt, que les marchés conclus avec
les entrepreneurs pour la construction d'une autoroute étaient des contrats administratifs,
alors même qu'ils avaient été conclus entre une société d'économie mixte concessionnaire
et un entrepreneur, c'est à dire entre deux personnes de droit privé. Mais celà s'explique
par le fait que ces marchés ont été considérés comme conclus pour le compte d'une
personne publique*. L'organisme privé a agi aux lieux et place d'une personne publique, le
contrat pourra être administratif, comme si une personne publique y était réellement
partie. Désormais, s'il existe un mandat exprès confié à une personne privée soit par un
texte législatif ou réglementaire, soit par contrat, la chargeant de conclure un contrat pour
le compte d'une personne publique, le contrat ainsi conclu entre deux personnes privées
pourra être qualifié exceptionnellement de contrat administratif. De toute façon, la
présence dans le contrat d'une personne publique ou d'une personne privée agissant pour
le compte d'une personne publique, si elle constitue une condition nécessaire, elle reste
cependant, insuffisante pour conférer au contrat le caractère administratif. Il ne faut pas
conclure que les considérations d'ordre organique sont déterminantes. Il faut encore que
celui ci comporte d'autres critères essentiels du contrat administratif.

§3 - Le critère jurisprudentiel de la participation à l'exécution ou l'organisation du service

public

Ce critère signifie que le cocontractant de l'administration est chargé d'assurer l'exécution

même du service public. Le contrat fait participer directement le cocontractant au
fonctionnement d'un service public. C'est ce qu'avait décidé le conseil d'Etat dans l'arrêt
«Epoux Bertin»(, dans une affaire où pourtant le contrat conclu était verbal, il avait pour
objet de confier aux époux Bertin la charge d'assurer, en 1944, la nourriture de réfugiés en
instance de rapatriement dans un centre d'hébergement. Le conseil d'Etat avait estimé
qu'il s'agissait pour eux d'assurer l'exécution même du service public et que cette
circonstance suffit à elle seule à imprimer au contrat son caractère administratif. La
jurisprudence a posé avec force et clarté le principe selon le quel, dès lors qu'un contrat a
pour objet de confier aux intéressés l'exécution même du service public, cette
circonstance suffit, à elle seule, à conférer au contrat le caractère administratif. L'exemple
qu'on peut donner de ce critère, les contrats d'engagement de personnels employés dans
les services publics administratifs, les plus remarquables sont ceux qui confient à l'agent
recruté des fonctions correspondant à la spécialité du service, tels que les médecins dans
un hôpital ou les professeurs dans un service d'enseignement qui doivent assurer
l'exécution même du service public. Ce critère a tendance à devenir le critère principal
pour déterminer la nature administrative des contrats passés par l'administration. C'est en
vertu d'une jurisprudence inaugurée surtout par l'arrêt Bertin, ces contrats sont
administratifs du fait de leur objet même en l'absence de clauses exorbitantes. En effet, ce
qu'il faut préciser c'est que, le contrat doit avoir pour objet non pas une simple
participation au fonctionnement d'un service public, tel que le nettoyage et l'entretien des
locaux d'un service public - ces agents sont recrutés pour les besoins du service et, par
suite, ces contrats ne sont pas administratifs - mais la remise au cocontractant l'exécution
directe et immédiate de l'objet même du service, (6) Seulement lorsqu'un contrat n'est pas
administratif par son objet, les juges ne manquent jamais de rechercher s'il contient des
clauses exorbitantes. Tout contrat déclaré de droit privé n'est reconnu comme tel qu'en
conséquence de l'affirmation qu'il n'est administratif, ni par son objet, ni par ses clauses.

§4 - Le critère jurisprudentiel de clauses exorbitantes de droit commun Un contrat,

auquel une personne publique est partie, est administratif s'il comprend des clauses
exorbitantes du droit commun, selon l'expression consacrée par la doctrine depuis 1930.
Un contrat administratif pouvant tenir ce caractère soit de son objet, • soit de l'existence
de clause exorbitante. Il s'agit d'un critère classique qui a fait son apparition dans un
fameux arrêt du conseil d'Etat : le 31 juillet 1912, société des granits porphyroïdes des
Vosges? qui est le symbole de la jurisprudence illustrant le critère de la clause exorbitante.
La notion de clause exorbitante n'est pas facile à définir avec précision. D'après la
jurisprudence c'est elle qui confère aux parties des droits ou qui met à leur charge des
obligations étrangères par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement
consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales®. Il peut s'agir
d'abord de clauses qui seraient impossibles dans un contrat de droit privé parce qu'elles
mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique ou qui sont par leur nature,
exclues dans les relations privées. A ces clauses, d'autres s'ajoutent qui confèrent à la
personne publique une position de supériorité par rapport au cocontractant, elle place ce
lui ci sous le contrôle ou même sous l'autorité de la personne publique. Mais il peut s'agir
aussi de clauses considérées par le juge administratif comme étant seulement inusuelles
dans les contrats entre personnes privées par exemple le cas de la clause permettant à
Y'administration de résilier le contrat ou de le suspendre, ou, bien la clause pénale qui
permet à l'administration d'imposer des pénalités de retard à son cocontractant. La
jurisprudence administrative admet aussi que la simple référence dans un contrat, à un
cahier des charges de l'administration pour tout ce que le contrat ne règle pas lui même
équivaut en elle-même à une clause exorbitante(®). Enfin, il faut bien préciser que la
quantité des clauses exorbitantes dans un contrat n'est pas nécessaire, une clause
exorbitante suffit à donner un caractère administratif au contrat. Ces dernières années, la
jurisprudence a introduit un autre critère relatif au régime exorbitant, un contrat peut
être considéré comme administratif parce qu'il est soumis à un régime exorbitant de droit
commun indépendamment même de toute clause exorbitante. Le régime d'un contrat est
la conséquence de sa qualification et c'est pour déterminer son régime (de droit privé, ou
de droit public) qu'on entreprend de le qualifier. Tel était le cas des contrats conclus
obligatoirement entre EDF et les producteurs autonomes d'électricité pour l'achat du
courant produit par leurs installation!!, Ces contrats sont soumis par la loi à un régime
exorbitant du droit commun, ce régime se manifeste essentiellement par le caractère
obligatoire de leur conclusion : obligation pour les producteurs de contracter, en vue de la
vente de leur électricité, et par la compétence donnée au ministre pour statuer sur
certains désaccords: obligation, en cas de litige, de saisir le ministre chargé de l'électricité
avant tout recours juridictionnel (il ne s'agit pas de clauses des contrats, mais des
stipulations extérieures aux contrats et ayant une incidence indirect sur leur contenu).
Enfin, pour conclure il faut préciser que ces deux principaux critères du contrat
administratif sont alternatifs et non cumulatifs ce qui veut dire que la présence d'un seul
critère suffit à lui seul pour déterminer la nature administrative d'un contrat.

Section 2: La formation du contrat

Sauf textes exprès, le droit administratif admet la validité d'un engagement verbal, le
contrat ne se présente pas toujours sous la forme écrite (CE. Sect 20 Avril 1956, Epoux
BERTIN). Mais généralement le contrat administratif doit revêtir une forme écrite. C'est
au niveau de la forme du contrat administratif qu'on révèle un certain particularisme du
droit applicable par rapport aux contrats de droit privé, qui provient du fait que la théorie
du contrat administratif est dominée par la notion d'intérêt général et par les exigences du
service public. Ce qui signifie que la compétence de l'administration au niveau de la
formation du contrat est liée par des règles précises pour la passation de certains types de
contrats notamment les marches de l'Etat. Ce qui n'existe pas dans les contrats de droit
privé dont les particuliers gardent toujours la liberté de choisir leurs cocontractants ainsi
que la forme de leurs contrats. La réglementation applicable aux marchés publics a connu
une évolution remarquable qui répond aux préoccupations des administrations aux
évolutions technologiques et à l'ouverture internationale du pays. Les marchés de l'Etat
sont actuellement réglementés au Maroc par le décret 2-06-388 du 5 fév. 2007 fixant les
conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines règles
relatives à leur gestion et à leur contrôle(l), qui avait remplacé le décret du 30 Déc.
1998(2) qui avait à son tour remplacé l'ancien décret du 14 Octobre 1976(13). La nouvelle
réglementation des marchés vise l'adaptation de l'administration publique aux
changements en cours et des engagements du pays vis-à-vis des ses partenaires. Une telle
reforme est devenue nécessaire en raison des profondes mutations de l'environnement de
l'administration, de bonne gouvernance, et de modernité. Cette reforme cherche à
atteindre plusieurs objectifs: tout d'abord la consolidation de la transparence et des
intérêts de l'administration et du secteur privé dans le cadre d'un partenariat équilibré en
vue d'assurer des prestations de meilleure qualité au meilleur prix ; ensuite l'inscription de
la passation des marchés de l'Etat dans une logique de respect des principes de libertés
d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats, de transparence et
de simplification des procédures, enfin la lutte contre toutes les pratiques de fraude et de
corruption.

§1 - Les conditions générales de passation des marchés de l'Etat Il faut préciser que le
décret de 2007 ne s'applique qu'aux marchés de travaux de fournitures et de services pour
le compte de l'Etat ; ce qui exclut de son champ d'application, les conventions ou contrats
que l'Etat est tenu de passer dans les formes et selon les règles du droit commun ainsi que
les contrats de concession de service public. Les marches de l'Etat sont définis comme des
contrats écrits dont les cahiers des charges précisent les conditions dans les quelles les
marchés sont exécutés (art. 15 A) Le cahier de charge constitue en quelque sorte la loi des
parties en matière de contrat administratif, le but du cahier de charge est de préciser les
droits et les obligations des parties. On peut le définir comme l'ensemble des documents
écrits qui déterminent les conditions de passation et d'exécution des marchés.
Généralement on trouve 3 types de cahiers des charges : - Les cahiers des clauses
administratives générales (C.C.A.G) fixent les dispositions administratives applicables à
tous les marches publics de travaux, les marchés de fournitures courantes et de service ou
à une catégorie particulière de ces marchés. - Les cahiers des prescriptions communes
(C.P.C) fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations de même
nature ou les marchés passés par un même département ministériel ou par un même
service spécialisé. - Et les cahiers des prescriptions spéciales (C.P.S) fixant les clauses
particulières propres à chaque marché déterminé. Is sont approuvés par l'autorité
compétente conformément aux dispositions de l'article 78 du texte.

La procédure de conclusion des marchés doit obéir à certaines conditions prévues par le
décret de 2007.

A. Les conditions de forme Au delà d'un certain nombre de contrats de faible importance
qui correspondent à des travaux, des fournitures ou services nécessaires au
fonctionnement quotidien de l'administration et dont le montant et fixé par les textes, le
contrat doit cependant revêtir une forme écrite, ce qui est le cas le plus général. En dehors
de cette forme écrite, la validité du contrat administratif est subordonnée à la
détermination de la forme selon laquelle le marché sera conclu. De son objet avec
indication de la ou des préfectures ou province du lieu d'exécution des prestations, de sa
durée ou la date de son achèvement et des modalités de rémunérations. Le contrat
administratif doit comporter aussi l'indication des parties contractantes : - l'énumération
par ordre de priorité des pièces incorporées au marché; - les conditions de réception et,
éventuellement, de livraison des prestations ; - les conditions de règlement, de résiliation
du marché enfin, l'approbation du marché par l'autorité compétente (l'ordonnateur: les
ministres ou les personnes déléguées à cet effet, directeurs d'établissements publics...)

B. Les conditions de fond Elles concernent surtout la qualité des soumissionnaires ces
derniers doivent d'abord appartenir à l'une des professions dont relèvent les travaux ou
fournitures envisagées.
- Justifient des capacités juridiques, techniques et financières requises. - Sont en situation
fiscale régulière, pour avoir souscrit leurs déclarations et réglé les sommes exigibles ou, à
défaut de règlement constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable chargé du
recouvrement. - Sont affiliées à la caisse nationale de sécurité sociale. Et souscrivent leurs
déclarations de salaires. - Ils doivent également couvrir dans les limites et conditions
déterminées par les cahiers des charges les risques découlant de leurs activités
professionnelles par une police d'assurance. - L'engagement du concurrent, s'il envisage
de recourir à la sous-traitance, que celle-ci ne peut dépasser 50% du montant du marché.
- Ils sont astreints également à fournir une caution directement ou par l'intermédiaire
d'un organisme bancaire agrée. - Ne sont pas admises à concourir : les personnes en
liquidation judiciaire ; - Les personnes en redressement judiciaire, sauf autorisation
spéciale délivrée par l'autorité judiciaire compétente. Pour établir la justification de ses
qualités et capacités, chaque conçurent est tenu de présenter un dossier administratif, un
dossier technique et éventuellement un dossier additif. Toutes ses conditions sont prévues
par le cahier de charge. La conclusion des marchés publics est précédée par un certain
nombre de formalités telles par exemple, les autorisations budgétaires ou les autorisations
de certaines autorités administratives; la passation d'un marché se traduit par
l'engagement des dépenses. Il est alors naturel que le marché soit soumis à des
autorisations et que seuls certains agents soient habilités à contracter.
Les marchés ne sont valables et définitifs qu'après leur approbation par l'autorité
compétente. S'agissant de l'Etat, l'autorité compétente pour approuver le marché est
l'ordonnateur, ce sont les ministres ou les personnes déléguées à cet effet. Au niveau local,
le gouverneur et le président du conseil communal passent les contrats conformément aux
délibérations des assemblées locales. Pour les établissements publics, c'est le directeur qui
approuve les marchés sous réserve d'une habilitation du conseil d'administration. Il
convient de préciser que l'agent qui matériellement prépare le contrat n'est pratiquement
jamais l'autorité qui a juridiquement la compétence pour contracter; ce sont des services
des marchés qui ont la charge de la préparation, de la passation et du suivi de l'exécution
des marchés. La conclusion des marchés peut être aussi précédée par la consultation de
certains organismes telle la commission des marchés (4), qui a une fonction de conseil et
d'assistance technique pour les services des marchés des différentes administrations et
évidemment aussi pour le premier ministre. De même qu'on doit signaler que les marchés
sont en principe soumis à des contrôles financiers tel que le contrôle des engagements de
dépenses de l'Etat qui a pour objet de contrôler la régularité budgétaire de la dépense. Il
intervient préalablement à tout engagement et s'exerce par un visa donné sur la
proposition d'engagement ou par refus de visa motivé(15). Le contrôleur doit en principe
donner son visa dans un délai bref qui est de cinq jours à compter de la date à laquelle la
proposition d'engagement de la dépense lui a été transmise. Les marchés publics sont
également soumis au contrôle de la cour comptes(6). Celle-ci a reçu une très large
compétence qui concerne notamment les activités contractuelles des administrations et
des organismes publics ou financés par les collectivités publiques. La cour des comptes
contrôle la gestion des «services de l'Etat». Ce contrôle porte sur tous les aspects de la
gestion. A cet effet, la cour apprécie, évalue, les conditions dans lesquelles sont passés les
marchés, les conditions de leur exécution, la qualité des prestations offertes, la réalisation
des objectifs assignés et les résultats financiers. Au niveau local, ce contrôle est exercé par
les cours régionales des comptes qui sont chargées d'assurer le contrôle des comptes et de
la gestion des collectivités locales et de leurs groupements. La nouvelle réglementation
des marchés a renforcé le contrôle de gestion des marchés publics; en effet l'article 92 du
décret de 2007 a soumis les marchés et leurs avenants à des contrôles et audits internes
définis par décisions du ministre concerné. Ces contrôles et audits internes peuvent porter
sur la préparation, la passation et l'exécution des marchés. Ils sont obligatoires pour les
marchés dont les montants excèdent cinq millions de Dirhams et doivent faire l'objet d'un
rapport adressé au ministre concerné.

§ 2- Les modes de passation des marchés Ils limitent de façon variable la liberté de
l'autorité administrative et sont aménagés de façon telle qu'ils constituent un ensemble
d'une grande souplesse. Le choix du cocontractant n'est pas laissé à la libre appréciation
de l'administration; celle-ci est tenue d'utiliser certaines procédures pour l'attribution des
marchés dans le but d'assurer la transparence dans les choix du maitre d'ouvrage ; l'égalité
d'accès aux commandes publiques; le recours à la concurrence autant que possible; et
l'efficacité de la dépense publique. Désormais les modes de passation des marchés sont au
nombre de trois 'appel d'offres, le concours et la procédure négociée.

A. L'appel d'offre Procédé principal de passation des marchés, il a deux caractéristiques:

publicité et concurrence. L'administration est d'abord tenue d'organiser la publicité du
projet de marché par insertion d'avis dans certaines publications dans un délai minimum
(21 jours francs) avant la date fixée pour la réception des offres. Cette publicite informe
les intéressés de l'objet du marché proposé avec indication, le cas échéant du lieu
d'exécution, l'autorité qui procède à l'appel d'offres, le bureau et l'adresse du maître
d'ouvrage où l'on peut retirer les dossiers d'appel d'offres, le lieu le jour et Theure fixés
pour la tenue de la séance publique d'ouverture des plis, les pièces justificatives prévues
dans le dossier d'appel d'offre et en général des conditions auxquelles l'administration
envisage de le passer. Cette publicité a pour objet de susciter la concurrence, dans des
conditions d'égalité pour tous les intéressés qui répondent aux propositions de
l'administration. L'objectif de cette mise en concurrence consiste à obtenir des conditions
aussi avantageuses que possibles. Il vise aussi à éviter la discrimination entre les
fournisseurs ainsi que les risques de collusion entre certains d'entre eux et les responsables
de la passation des marchés.
L'appel d'offre peut être ouvert ou restreint ou qu'il s'agit d'un appel d'offres avec
présélection. Il est dit ouvert lorsqu'il permet à toutes les entreprises de soumissionner
c'est-à-dire obtenir le dossier de consultation et présenter leur candidature. Il suffit
qu'elles replissent les conditions générales exigées du cocontractant de l'administration. Il
est dit restreint, lorsque l'accès à la concurrence est limité, il permet à l'administration de
limiter le nombre des concurrents, seuls peuvent remettre des offres les candidats que le
maître d'ouvrage a décidé de consulter ; mais elle doit faire appel à au moins trois
candidats. Par ailleurs, elle ne peut avoir recours à ce procédé que pour des marchés dont
le montant ne dépasse pas un million de Dirhams et qui ne peuvent être exécutés que par
un nombre limité d'entrepreneurs, en raison de leur nature, de leur complexité ou de
l'importance de l'outillage à utiliser. L'appel d'offres est dit avec présélection lorsque seuls
sont autorisés à présenter des offres, après avis d'une commission d'admission, les
candidats présentant les capacités suffisantes, notamment au point de vue technique et
financier. Quelles que soient ses modalités, l'appel d'offres peut être engagé soit «au
rabais» à partir d'une estimation faite par le maître d'ouvrage, soit sur «offres de prix» dont
le soumissionnaire fixe lui-même les prix et arrête le montant. Dans les délais prescrits les
concurrents doivent déposer sous plis cachetés leurs dossiers administratifs et techniques,
et leurs offres financières. Le choix de l'attributaire du marché est effectué par la
commission d'appel d'offres qui est présidée par le représentant du maître d'ouvrage.
Cette commission se réunit en séance publique pour l'ouverture des plis afin de vérifier
que leur contenu correspond aux exigences de la réglementation du marché. Mais c'est à
huis clos que la commission va procéder à l'évaluation des offres des concurrents et
consigne le résultat dans un procès verbal. Les décisions de la commission sont rendues
publiques par affichage et l'attributaire du marché est prévenu de la décision positive qui
le concerne.

B. Le marché sur concours

L'administration peut organiser un concours pour des motifs d'ordre technique,

esthétique ou financier justifiant des recherches particulières. Ce concours peut porter
soit sur l'établissement d'un projet, soit sur l'exécution d'un projet préalablement établi,
soit à la fois sur l'établissement d'un projet et son exécution. Il convient de préciser que le
concours est organisé sur la base d'un programme établi par le maître d'ouvrage qui
indique les besoins auxquels doit répondre la prestation. Le programme peut prévoir
l'allocation de primes, récompenses ou avantages aux auteurs des projets les mieux classés
et en fixe le nombre maximum à primer, (article 63). Le programme fixe, le cas échéant,
l'ordre de grandeur ou le maximum de la dépense prévue pour l'exécution de la
prestation. Le programme indique en particulier les pièces à fournir par les
soumissionnaires. Comme l'appel d'offres, le concours comporte un appel public à la
concurrence ; les candidats désirant y participer peuvent déposer une demande
d'admission. Seuls sont admis à déposer des projets, les candidats retenus par une
commission d'admission. Elle lui revient d'examiner l'admissibilité des concurrents au
regard des exigences du règlement du concours et des conditions générales que doivent
satisfaire tous les candidats aux marchés publics; les résultats de cet examen sont donnés
en séance publique; le président donne la liste des candidats admissibles, puis la liste des
plis qui ont été déposes et qui peuvent l'être encore au début de la séance ; la commission
se réunit alors en jury, à huit clos, et classe les projets sur la base des critères définis dans
le règlement du concours; ces critères sont liés au caractère esthétique du projet, à son
coût et aux conditions techniques de son exécution. Les résultats définitifs du concours
sont soumis aux mêmes dispositions que celles qui s'appliquent à l'appel d'offres.

C. Le marché négocié Ici l'administration retrouve sa liberté contractuelle, il s'agit des

contrats librement négociés qui peuvent être directement passés entre l'administration et
son cocontractant, sans ou avec procédure préalable de mise en concurrence. Le recours
aux marchés négociés apparaît comme une exception par apport à l'appel d'offre. C'est
pour cette raison qu'il n'est autorisé que dans des cas limités par l'article 72 du décret par
exemple les projets dont la fabrication est exclusivement réservée à des porteurs de
brevets d'invention, les prestations complémentaires des marchés initiaux à la condition
qu'il ne dépasse pas 10 % du montant du marché principal et que, par ailleurs, il y ait un
intérêt au point de vue du délai d'exécution ou de la bonne marche de cette exécution à
ne pas introduire un nouvel entrepreneur ou fournisseur lorsque la prestation en question
n'était pas prévue au moment de la passation du marché principal. Ainsi que la réalisation
de prestations qui, pour des raisons techniques, ne peuvent être confiées qu'à un
prestataire déterminé et les prestations à réaliser d'une extrême urgence ou de nécessité
de la défense du territoire national ou de la sécurité des voies de communications, etc.

D. Prestations sur bons de commande Se sont des marchés passés en forme simplifiée
destinés à permettre à l'administration l'acquisition de fournitures et à la réalisation de
travaux ou services courants livrables immédiatement dont la valeur ne dépasse pas deux
cent mille (200 000) Dirhams au cours de Vannée budgétaire par personne habilitée à
engager les dépenses et selon des prestations de même nature, abstraction faite de leur
support budgétaire. La liste des prestations pouvant faire l'objet de bon de commande est
annexée au présent décret (annexe N° 3). Elle peut être modifiée ou complétée par
décision du premier ministre prise sur proposition du ministre chargé des finances et
après avis de la commission des marchés.

Section 3 : L'exécution du contrat administratif Elle relève d'un régime qui se caractérise
principalement par l'importance des prérogatives de puissance publique dont dispose
l'administration contractante. Les règles qui gouvernent l'exécution des contrats
administratifs revêtent une certaine originalité par rapport aux principes fondamentaux
du droit privé dont le contrat fait la loi des parties, celles-ci n'ayant d'autres droits ou
obligations que ceux qui sont expressément prévus au contrat; en droit administratif,
l'autorité administrative dispose de prérogatives exorbitantes étrangères aux rapports
contractuels entre particuliers qui peuvent se traduire par de lourdes obligations et mettre
l'administration en quelque sorte dans une position prédominante. Mais cela n'empêche
pas que le cocontractant de l'administration dispose d'un certains nombre de droits dont
l'équilibre financier du contrat en sa faveur occupe une grande place.

$1 - Les prérogatives de l'administration Les prérogatives de l'administration peuvent

avoir été prévues dans le contrat lui-même, les pouvoirs de l'administration font l'objet
d'une énumération dans le cahier des charges applicables aux marchés de travaux de
toutes les administrations de l'Etat. Ces prérogatives appartiennent à l'administration
même lorsqu'elles ne sont pas expressément prévues par le contrat et celle-ci ne saurait y
renoncer; elle les détient en tout état de cause, parce qu'il s'agit de privilèges qui ont
caractère de droit commun, c'est-à-dire qui existent au profit de l'administration en
l'absence de toute stipulation expresse. Il s'agit de :

A. Le pouvoir de direction et de contrôle L'administration dispose d'abord du pouvoir de

vérifier à tout moment que le cocontractant respecte les clauses du contrat et d'exiger
qu'il lui fournisse tous les renseignements nécessaires propres à permettre les vérifications
qu'elle se propose. Ce pouvoir s'exerce aussi par des actes d'autorité qui permettent
également à l'administration de donner des instructions sur les modalités d'exécution non
précisées par le contrat pour orienter son action dans le sens qu'elle juge bon en fonction
de l'intérêt général. Ce pouvoir s'exerce par des ordres de service que le cocontractant est
tenu d'exécuter et qui se manifeste en matière d'exécution des marchés des travaux
publics, où il est comme symbolisé par la présence sur le chantier des ingénieurs de
l'administration.

B. Le pouvoir de sanction Ce pouvoir permet à l'administration de prononcer des

sanctions à l'encontre du cocontractant en cas de manquement ou mauvaise exécution de
ses obligations. Cepouvoir desanction s'exerce unilatéralement par l'administration même
s'il n'a pas été prévu par le contrat. Le privilège du préalable permet à celle-ci d'infliger
des sanctions au cocontractant sans s'adresser au juge comme c'est le cas en droit privé, ce
qui renforce d'avantage l'originalité du contrat administratif. Cette deuxième prérogative
ne s'exerce par sans limites : tout d'abord la sanction doit être prononcée après une mise
en demeure adressée au cocontractant sauf clause contraire ou urgence. Ensuite le pouvoir
de sanction est soumis au respect du principe général des droits de la défense. Enfin le
cocontractant a toujours la possibilité d'intenter un recours en indemnité en réparation du
préjudice causé par une sanction injustifiée. On peut ajouter qu'en vertu des textes
certaines sanctions doivent être motivées. Les sanctions que peut prononcer
l'administration sont de trois sortes : - les unes sont des sanctions pécuniaires qui
prennent la forme de pénalités fixées à l'avance par le contrat et destinées en particulier à
sanctionner des retards d'exécution) ; il s'agit des dommages et intérêts fixés
forfaitairement dans le contrat ; - les autres sont des sanctions coercitives, elles
permettent à l'administration de se substituer à son cocontractant ou de substituer un tiers
au cocontractant, l'exécution du contrat étant ainsi poursuivie aux frais et risques de ce
dernier. Ces sanctions ont pour but d'assurer la continuité du service. C'est ainsi que
peuvent être décidées la mise sous séquestre dans le cas de la concession du service public,
la mise en régie dans le cas des marchés de travaux publics ou l'exécution par défaut d'un
marché de fournitures. - Enfin, les sanctions répressives ou résolutoires, il s'agit de la
résiliation sanction; l'administration peut prononcer, à titre de sanction, la résiliation du
contrat. En matière de concession, la résiliation sanction ne peut être pronóncée que par
le juge en raison de l'importance des investissements engagés par le concessionnaire.

C. Le pouvoir de modification unilatérale L'administration dispose aussi d'un pouvoir de

modification unilatérale des conditions d'exécution d'un contrat même si elle n'a pas été
prévue par le contrat. Ce pouvoir s'explique par les exigences du service public:
l'administration doit pouvoir adapter les obligations de son cocontractant à l'évolution des
besoins du service. Ce pouvoir qui existe de plein droit ne peut toute fois toucher que les
obligations du cocontractant, à l'exclusion des avantages qui lui sont consentis,
notamment les avantages financiers par exemple le prix stipulé dans le contrat. Ensuite les
modifications ne doivent pas excéder certaines limites; dans une telle hypothèse le
cocontractant peut refuser de les exécuter et demander la résiliation du contrat. Enfin, ce
pouvoir s'exerce sous réserve d'allocation d'une indemnisation proportionnelle s'il s'avère
que la modification de ses obligations cause un préjudice au cocontractant.

D. Le pouvoir de résiliation Il donne à l'administration la possibilité de mettre fin à tout

moment au contrat dans l'intérêt du service, c'est-à-dire que l'administration peut
prononcer unilatéralement la résiliation d'un contrat administratif, soit à titre de sanction
sauf l'exception de la concession, soit, même en l'absence de faute du cocontractant, pour
des motifs d'intérêt général, même en l'absence de clause en ce sens du contrat.
La réalisation dans l'intérêt du service, qui est prononcée de façon discrétionnaire, donne
droit au cocontractant d'être indemnisé pour le préjudice que la mesure lui a causé y
compris le manque à gagner.

§2 - Les droits et les obligations du cocontractant La théorie des contrats administratifs

reconnaît aussi au cocontractant de l'administration certains droits et le soumet à
certaines obligations.

A. Les droits du cocontractant Ce sont essentiellement des droits pécuniaires. Mais tout
d'abord le cocontractant de l'administration a droit à l'exécution des clauses du contrat
par celle-ci telles qu'elles ont été stipulées dans le contrat. L'administration doit aussi
assurer le paiement des prix convenus, en règlement des prestations effectuées. En effet,
le cocontractant a droit non seulement au paiement du prix fixé initialement mais
également à la rémunération des prestations supplémentaires que l'administration lui a
imposé d'effectuer par rapport aux prescriptions initiales du marché. On doit noter que le
cocontractant a surtout droit au maintien de l'équilibre financier du contrat qu'on désigne
sous le nom de l'équation financière(18) ; c'est-à-dire que le cocontractant a droit à une
équivalence réelle entre les charge et les avantages donc, si l'équiliore financier vient à
être rompu. Le cocontractant aura droit à une indemnité compensatrice du préjudice subi.
On peut dire dans ce cas, que le droit à indemnité existe comme une compensation du
pouvoir de modification unilatérale du contrat qui appartient de plein droit à
l'administration.

Mais la rupture de l'équilibre financier du contrat peut résulter de bouleversement des

conditions d'exécution du contrat, lorsque certains événements nouveaux surviennent en
cours d'exécution du contrat et empêchent l'exécution normale de celui-ci : Il arrive,
parfois, en matière de marchés de travaux, que le cocontractant se heurte à des difficultés
matérielles non prévues qui ont pour effet d'accroître ses charges. Deux hypothèse se
présentent ici : soit, ces événements proviennent de l'action de l'administration, soit tout
à fait extérieurs à celle-ci.

- La théorie du fait du prince Il s'agit d'une mesure particulière prise par la personne
publique partie au contrat qui a pour effet d'alourdir les conditions financières
d'exécution du contrat. Le cocontractant dont les charges sont aggravées a droit à une
indemnisation intégrale permettant de rétablir l'équilibre financier initial du contrat(19).
En revanche, le fait du prince, extérieur aux parties cocontractantes, n'est pas de nature à
donner droit au rétablissement de l'équilibre financier du contrat. Pour qu'il y ait fait de
prince, il faudrait tout d'abord que la mesure provoquant le bouleversement de l'équilibre
du contrat émane de l'autorité administrative contractante. Ensuite, en ce qui concerne
les mesures constitutives du fait de prince, on peut se trouver en présence soit d'une
mesure individuelle qui concerne exclusivement le cocontractant en prohibant par
exemple l'emploi de certains produits ou encore en suspendant certaines importations.
Soit en présence des mesures à portée générale. Dans ce cas l'indemnisation n'est possible
que si la mesure atteint l'objet essentiel du contrat, par exemple l'établissement d'une taxe
sur la prestation qui fait l'objet du contrat ou l'établissement d'une taxe sur les matières
premières essentielles à l'exécution du contrat.

- La théorie de l'imprévision Cette fois-ci, la rupture de l'équilibre financier du contrat est

due non pas à un fait de l'administration mais des circonstances extracontractuelles
imprévisibles au moment de la conclusion du contrat. La théorie de l'imprévision est née
de la préoccupation de satisfaire aux exigences de continuité des services publics. Dans le
cas de l'imprévision, il s'agit de circonstances économiques et sociales : par exemple
dépréciation monétaire, ou hausse considérable du coût des matières premières. Elle a
vocation à s'appliquer à tous contrats à longue période d'exécution, tel que le contrat de
concession de service public, les grands marchés de travaux publics ou de fournitures,
dont la bonne exécution est nécessaire au fonctionnement continu des services publics.
L'état d'imprévision ne peut être pris en compte que s'il résulte d'un événement extérieur
aux parties, c'est-à-dire indépendant de la volonté du contractant, et imprévisible lors de
la conclusion du contrat et dont il résulte un véritable bouleversement de l'économie de
ce dernier. En cas d'imprévision, le cocontractant de l'administration n'est pas libéré de
son obligation d'exécution du contrat. Les parties aux contrats doivent rechercher toutes
les solutions possibles pour adapter l'exécution du contrat initial à ces nouvelles
circonstances par exemple réduction de certaines charges ou une modification des tarifs
ou prix convenus. Il n'a droit dans ce cas là qu'à une indemnité partielle et c'est là que
réside la différence de l'imprévision avec le fait du prince et les sujétions imprévues.

- Les sujétions imprévues Pour ce qui est des sujétions imprévues, on peut se trouver en
présence de circonstances extracontractuelles imprévisibles au moment de la conclusion
du contrat comme c'est le cas pour l'imprévision, mais avec une petite différence. Il
arrive, pratiquement en matière de marchés de travaux, que le cocontractant de
l'administration se heurte à des difficultés matérielles étrangères à la volonté des parties,
anormales imprévisibles au moment de la conclusion du contrat qui ont pour effet
d'accroître ses charges et de rendre plus difficile l'exécution du contrat comme par
exemple la rencontre des roches dures, poches d'eau, sols instables... Même dans le silence
du contrat, le cocontractant a alors droit à une indemnité pour sujétions imprévues. Dans
ce cas, le juge a imaginé d'indemniser intégralement le cocontractant pour le préjudice
qu'il a subi ; mais ce lui ci reste soumis à l'obligation d'exécuter le contrat. Dans un arrêt
du 22 juillet 1941, Ville de Sallé c/Sté hydro entreprise (R.A.C.A.R, 1941, p : 263), le Cour
d'Appel de Rabat estime que la rencontre d'une nappe d'eau qui ni le cahier des charge, ni
les travaux préparatoires normalement effectués n'avaient permis de prévoir, constituait
une sujétion imprévue dont l'administration devait dédommager son contractant. - La
force majeure La notion de force majeure a, en droit administratif, la même teneur qu'en
droit civil. Elle est, quel que soit le régime, une cause exonératoire de responsabilité. Le
cocontractant ne peut être libére de ses obligations qu'en cas de force majeure, la
survenance de cet événement fait disparaître l'obligation d'exécuter le contrat.
Cependant, l'événement constitutif d'un cas de force majeure doit présenter certains
caractères qui ont été précisés par la jurisprudence: il sagit d'un événement imprévisible,
extérieur aux parties é'est-a-dire échappe totalement à la volonté des parties contractantes
et insurmontable dans ses conséquences, ce qui rend impossible r'exécution du contrat,
'est ce qui distingue la force majeure de l'imprévision et les sujétions qui ne sont que des
difficultés temporaires et partielles d'exécution du contrat.
B. Les obligations du cocontractant Si le cocontractant dispose de certains droits, la
théorie des contrats administratifs met aussi à sa charge des obligations. Sauf cas de force
majeure, le cocontractant est tenu de s'acquitter exactement de ses obligations, sous peine
de sanction; donc il doit exécuter le contrat conformément à ses stipulations. Il faut
notamment relever qu'il ne peut pas suspendre l'exécution du contrat, il doit exécuter ses
obligations de manière correcte, avec diligence et de bonne foi. Il n'a aucun pouvoir
d'action unilatérale comme l'administration, même en cas de comportement fautif de
celle-ci. Il ne peut que saisir la juridiction administrative de ses réclamations. Le
cocontractant doit aussi exécuter personnellement le contrat, mais il peut sous-traiter une
partie en respectant un certain nombre de conditions: le contrat de sous-traitance est un
contrat écrit entre le titulaire du marché et un tiers choisi librement, ce lui ci doit
satisfaire à toutes les obligations exigées des candidats aux marchés publics. Aussi le
maître d'ouvrage doit en être informé. Et 'est le titulaire du marché qui reste seul
responsable de l'exécution du contrat devant le maître d'ouvrage.

Section 4 : Le contentieux
Généralement, le contentieux administratif regroupe l'ensemble des règles applicables à la
solution juridictionnelie des litiges soulevés par l'activité administrative, lors que celle-ci
est portée devant le juge administratif. La conclusion du contrat ainsi que son exécution,
peuvent parfois faire naître des litiges entre l'administration et son cocontractant. Ces
litiges doivent recevoir une solution juridictionnelle dans le cas où les parties ne
parviennent pas à les résoudre amiablement. Le juge est en charge de la protection, des
droits et libertés des personnes ainsi que de l'application de la loi«). Le problème se posera
de savoir quelle est la juridiction compétente et quel type de recours faudra-t-il utiliser.

§ 1 - La juridiction compétente
Le problème de la juridiction compétente a été résolu par la création des tribunaux
administratifs en 1991. Le contentieux contractuel est de la compétence des tribunaux
administratifs. Désormais, le tribunal administratif est le juge de droit commun en
matière administrative puis qu'il peut accueillir en principe les recours en annulation
ainsi que les recours de pleine juridiction contre les décisions administratives. Donc ce
dernier c'est le tribunal compétent en matière de litiges relatifs au contrat lui-même ou en
matière de litiges se rapportant à la réparation d'un préjudice résultant de la violation, par
exemple, d'une clause du contrat par l'administration. En effet l'ampleur des pouvoirs
donnés à l'administration en matière d'exécution des contrats administratifs lui permet
généralement de se dispenser du recours au juge pour sanctionner les fautes du
cocontractant de l'administration. Par ailleurs, elle rend simultanément difficile et donc
aléatoire la demonstration d'une faute permettant au contractant de l’administartion
d'engager la responsabilite de celle-ci. On peut dire que la rete, onsabilité contractuelle ne
peut tre quele reponsabilité pour faute, cette dernière résultant d'un manquement , Tune
des obligations du contrat ou, éventuellement, d'un usage abusif des prérogatives dont
dispose l'administration dans Yexécution du contrat.

§2 - La nature du recours En matière contractuelle, la violation des dispositions d'un

contrat ne peut faire l'objet que d'un recours de plein contentieux devant le juge du
contrat et non pas d'un recours devant le juge de l'excès de pouvoir. Le contentieux
contractuel n'est pas un contentieux de la légalité. D'une façon générale, le juge n'a
aucunement le pouvoir d'annuler les mesures unilatérales que l'administration peut
prendre dans l'exécution du contrat. Il ne peut donc statuer que sur des actions à but
pécuniaire, le contentieux contractuel apparaît comme un contentieux de la responsabilité
contractuelle pour faute ou sans faute. L'irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir
contre le contrat s'explique d'abord par le fait que seuls les actes administratifs unilatéraux
de l'administration font l'objet d'un tel recours. Alors que le contrat est le résultant de la
volonté de plusieurs personnes dont une seulement est une personne publique et on voit
mal une partie contractante demander l'annulation par la voie d'un recours pour exces de
pouvoir du contrat qui l'engage à l'égard de l'autre partie contractante. Par ailleurs le
cocontractant dispose de la possibilité d'obtenir satisfaction par la voie d'un recours de
pleine juridiction devant le juge du contrat. Seulement, si le contrat lui-même ne peut
faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, la jurisprudence avait accueili très
favorablement les recours en annulation ditiges contre les actes unilatéraux qui peuvent
être isolés du contrat et qui sont considérés comme des actes détachables de celui-ci.
Autrement dit, on admet que le recours pour excès de pouvoir même s'il ne peut pas se
faire contre l'acte peut avoir lieu contre les opérations détachables de cet acte et qui
l'encourent. En pratique, cette notion d'acte détachable est d'une très grande complexité,
la notion d'opération complexe variant singulièrement selon les espèces. Sont considérés
comme des actes détachables du contrat, tous les actes antérieurs à la conclusion
définitive du contrat comme l'acte de passation de contrat, la décision approuvant un
contrat, etc. Ne sont en principe pas détachables à l'inverse, les actes relatifs à l'exécution
du contrat. Il en est ainsi, par exemple : des décisions relatives aux tarifs aux prix, des
décisions prises par des délibérations prononçant la résiliation du contrat. L'arrêt société
marocaine d'application hydroélectrique illustre parfaitement cet exemple. La chambre
administrative n'avait pas accepté de se prononcer sur l'annulation d'une décision par
laquelle l'administration avait refusé la révision d'un prix d'un marché de fournitures; la
cour justifie sa décision par l'exécution du recours ordinaire de pleine juridiction
2). La loi de 1991 maintient le principe selon le quel « le recours en annulation n'est pas
recevable contre les décisions administratives lorsque les intéressés disposent pour faire
valoir leurs droits du recours ordinaire de pleine juridiction »; c'est ce que l'on appelle le
recours parallèle. En revanche, le juge n'admet pas le recours pour excès de pouvoir
contre le contrat à moins que les stipulations d'un contrat pulsent stre considérées comme
ayant un caractère réglementaire à l'égard des tiers qui pourront alors les attaquera.
D'ailleurs le juge admet le recours en annulation chaque fois que le contrat a un aspect
réglementaire. Il faut préciser que depuis 1966, la Cour Suprême avait accepté de se
prononcer sur le recours pour excès de pouvoir contre une décision de licenciement d'un
agent recruté sur la base d'un contrat de droit privé. Il s'agit de l'affaire Abdelaziz EL
ABASS*), ce qui a permis aux agents temporaires engagés dans les conditions de droit
privé de pouvoir déférer au juge les décisions mettant en cause l'exécution de leurs
contrats comme les agents recrutés dans les conditions de droit public. Cette
jurisprudence a été expressément confirmée par d'autres arrêts comme par exemple arrêt
Baddaoui Mohamed c/ministre du commerce et d'industrie en 1977 EL Moumi Sadek 6
Mai 1977.