DROIT DESAFFAIRES

- Les Actes de Commerce

- Le Commerçant
- Le Fonds de Commerce
- Les Sociétés Commerciales
o

INTRODUCTION

Contrairement à certains pays où il existe un code unique des obligations applicables aussi bien
en matière civile que commercial, en Côte d’ivoire il existe un droit applicable uniquement en matière
commerciale. Ce droit trouve son origine dans le Droit applicable dans les colonies françaises. Son
étude soulève un certain nombre de questions.
 La 1ère de ces questions est d’ordre terminologique et concerne l’expression Droit commercial.
Que faut-il entendre par cette expression ? la seconde question concerne les raisons d’être de ce
droit ?

En effet, l’on s’est demandé si ce droit distinct du droit commun a une existence qui se justifie.
La réponse affirmative donnée à cette 2ème question amène à se poser deux autres questions.

Quel est le domaine de ce droit ?

Quelles en sont les sources ?

THEME I : LA DEFINITION ET LES RAISONS D’ETRE DU DROIT COMMERCIAL

Il n’y a pas une définition unique du droit commercial. Les auteurs son- divisés quant au sens
à donner aux deux mots. De la même manière les auteurs ne s’accordent pas sur la nécessité même
du droit commercial.

I : La définition du droit commercial

On entend par droit commercial d’abord, tout ce qui se rapporte au commerce. Le droit
commercial serait donc le droit applicable au commerce. Mais que faut il entendre par le mot
commerce ?

Le mot commerce peut recouvrir plusieurs significations. Dans un sens large qui est le plus
usuel, l’expression veut dire les rapports des hommes entres eux. On dira alors que deux personnes
sont d’un commerce agréable. Dans un second sens, qui est celui que les économistes donnent au mot
commerce, il désigne la circulation et la répartition des richesses.

Enfin dans un troisième sens qui est celui des juristes, le mot commerce veut dire tous les
rapports juridiques que les hommes ont entre eux relativement à l’utilisation des biens. Les choses
étaient considérées comme étant dans le commerce ou hors commerce.
 Ce n’est pas dans ce sens qu’il faut comprendre ce mot. Ici l’on vise non seulement le
commerce proprement dit : c'est-à-dire le commerce au sens des économistes mais aussi l’industrie
(circulation et répartition des richesses). Ainsi, le droit commercial serait le droit applicable au
commerce et à l’industrie.

Pour cette raison, certains préfèrent qu’on parle de droit des affaires, de droit économique ou
de droit de l’entreprise plutôt que de droit commercial. Quel que soit la terminologie retenue, il faut
préciser que ce droit ne couvre pas toute l’activité économique.

En effet, sont exclues les activités importantes telles que l’agriculture, l’artisanat et les œuvres
de l’esprit. Ce droit ainsi défini, est une partie du doit privé dont la base est le droit civil. La question
qui se pose est alors de savoir pourquoi avoir admis un tel droit avec une science autonome par rapport
au droit civil ? C’est le problème des raisons d’être d’un tel droit.

II : De l’existence d’un droit commercial autonome

Différentes raisons ont été avancées pour justifier l’existence de ce droit. Ces raisons n’ont pas
été acceptées par l’ensemble des auteurs, car elles n’ont pas paru pertinentes pour certains. On peut
avancer plusieurs raisons pour expliquer l’existence d’un droit commercial autonome, mais tous les
auteurs ne s’y accordent pas.

1.1- Les justifications

Trois raisons essentielles d’ordre pratique peuvent être avancées pour expliquer l’existence
du droit commercial. D’abord la rapidité des transactions commerciales, ensuite le développement du
crédit et enfin le renforcement des garanties.

 La rapidité des transactions commerciales

La rapidité est l’essence même du commerce. Les marchandises doivent circuler aussi
rapidement que possible en raison de la situation de la mobilité des cours. Les instruments du droit
civils requièrent du temps car ils sont empreintes d’une certaine garantie au cocontractant.

On ne peut pas contraindre les commerçants à observer les pratiques minutieuses et parfois
compliquées. Pour les commerçants, il faut un doit orienté vers la mobilité des rapports entre les
personnes et les biens.
 Un tel droit est mieux adapté à des opérations d’une autre nature que celle des particuliers et
qui sont d’avantage minées par l’idée du profit. Il comporte davantage de techniques particulières qui
n’ont rien à avoir avec le droit civil.

Par exemple : les effets de commerce. Ensuite le droit commercial, en raison de la rapidité des
transactions est un droit moins formaliste empreinte d’un large esprit d’équité et sensible à la bonne
foi des parties.

 Le développement du crédit
Avec l’évolution, il y eu un développement prodigieux du crédit à court terme. Pour satisfaire
ce besoin, le législateur a dû intervenir en créant des instruments spécifiques.

Par exemple : la lettre de change ou le billet à ordre. La lettre de change est à la fois un
instrument de paiement et de crédit. Avant le terme du titre, le bénéficiaire peut l’escompter, il devient
alors un moyen de crédit.

 Le renforcement des garanties

La facilité du crédit accordé au commerçant les oblige à se faire confiance. En contrepartie de
cette confiance, on comprend que le créancier exige une meilleure protection contre les défaillances
de leur débiteur grâce à un système et à des règles particulières propres au droit commercial. Trois
exemples peuvent être cités :

Le premier : c’est l’exécution collective des biens du débiteur en cessation de paiement. Cette
procédure n’existe pas en matière civile. En effet, lorsqu’un débiteur non commerçant refuse de payer
ses dettes, il n’existe pas un système organisé. Chaque créancier peut engager à sa guise des poursuites
contre son débiteur. Dans ce système, c’est celui qui aura engagé le premier l’action contre son
débiteur qui aurait les chances d’être payé sur les biens de celui-ci. Un système différent a été prévu
en matière commerciale.

Dès l’instant où un commerçant est en cessation de paiement, une procédure collective est
instaurée. Dès lors, chaque créancier ne peut plus poursuivre individuellement le débiteur client. Tous
les créanciers se retrouvent et forment la masse qui est représentée par un organe appelé le syndic
qui agit au nom de tous. A l’issu de la poursuite, chacun détient une part, ou un dividende
proportionnel au montant de sa créance. Cette procédure constitue une première garantie pour les
créanciers.
 Le 2ème exemple : c’est la solidarité des codébiteurs commerçants. En droit civil contrairement à l’article
1202 du code civil, elle doit être formellement stipulée. C’est la solution inverse qui est retenue en
droit commercial.

Ici il n’est pas nécessaire de prévoir la solidarité parce qu’elle est présumée dans les contrats.
Ainsi le créancier pourra réclamer le paiement de l’intégralité de sa créance à l’un quelconque de ces
codébiteurs. Une telle règle constitue une garantie de paiement.

Le 3ème exemple : le principe de la garantie solidaire du tireur et des endosseurs en matière de lettre
de change. D’après cette règle, tous les signataires de la lettre de change sont solidairement
responsables de son paiement. Le tireur impayé à l’échéance pourra de ce fait exercer ses recours à
l’égard de l’un quelconque de ces signataires.

1.2- Le refus de la reconnaissance d’un droit commercial autonome

D’éminents juristes rejettent les arguments avancés en faveur d’un droit commercial
autonome. Ils avancent plusieurs arguments : d’abord, ils estiment que la vie civile est aussi mobile que
la vie commerciale. Rejetant ainsi les premiers arguments en faveur d’un droit commercial autonome.

Ensuite, ils estiment que le crédit n’est pas réservé qu’aux commerçants comme on pourrait
le croire. De plus en plus les non commerçants font appel aux crédits pour financer leurs activités.

Enfin ces auteurs estiment que les pratiques du commerce n’exigent pas plus des garanties
que la vie civile.

Malgré cette opposition, l’autonomie du droit commercial s’affirme de plus en plus.

Cependant, cette autonomie qui se particularise ne signifie pas qu’il s’agit d’un droit isolé. En effet, il y a
de nombreux rapports avec les autres branches de droit. Par conséquent, il convient ainsi de définir son
domaine pour savoir quelle est sa source.

III : LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL

 En tant que droit autonome, le domaine du droit commercial devrait être bien limité.
Malheureusement, il n’en est pas ainsi : ce qui conduit à essayer de déterminer précisément son
domaine.

A cet effet, on peut utiliser deux critères : les sujets de droits d’une part et les actes accomplis
d’autre part.

3.1 : les sujets de droit

Si l’on prend en considération les sujets de droit, le droit commercial est un droit applicable
uniquement aux personnes des commerçants. C’est la conception dite subjective. Cette conception
laisse subsister deux difficultés :

D’abord, elle exige une détermination précise des professions commerciales ou à défaut, un
classement légal. Ce qui n’est pas possible parce que ce classement repose sur des usages imprécis.

Ensuite en second lieu, tous les actes accomplis par les commerçants ne se rapportent pas
mais nécessairement à leur commerce et inversement, les personnes n’ayant pas la qualité de
commerçant peuvent accomplir les actes inventés en principe pour les commerçants.

3.2 : Les actes accomplis comme critères de détermination du commerçant

Lorsque l’on prend en comporte ces actes pour l’opération, on peut concevoir qu’ils obéissent
à des règles particulières parce qu’ils constituent des actes de commerce. Cette conception qui tient
compte des actes pour déterminer le domaine du droit commercial dit objective.

Cette seconde conception n’est pas exempte de critiques. En effet, tous les actes ne sont pas
commerciaux soit en raison de leur objet, soit de leur forme. Ces actes sont aussi bien utilisés dans la vie
civile que commerciale. Il en est ainsi des mandats, des dépôts, des transports. Ni l’objet de ces actes, ni
leur forme ne permettent de les caractériser. On est alors obligé de se référer à la finalité pour laquelle
ces actes ont été conclus. Ce qui nous amène à examiner l’activité économique du commerçant.

Les actes ne seraient commerciaux que s’ils sont accomplis par un commerçant. En outre, si
une personne a pour profession d’accomplir certains actes, elle doit être soumise à des règles précises
quant à l’exercice de cette activité dans ce cas, ce n’est plus la nature des actes qu’il faut retenir, mais
plutôt la profession qui déterminera les règles à appliquer.

On retrouve ainsi la conception subjective. Ce qui permet de dire en conclusion qu’aucune de

ces deux conceptions prises isolement ne permet de déterminer le domaine du droit commercial. C’est
sans doute la raison pour laquelle ni le code de commerce, ni l’acte uniforme relatif au droit
commercial général n’a pu prendre position e faveur de l’une ou de l’autre des ces deux conceptions.

C’st pour cela que l’on peut dire en définitive que le droit commercial est le droit applicable au
commerce et au commerçant à la condition que ces actes aient été accomplis pour les besoins du
commerce.
 PREMIÈRE
PARTIE :
LE COMMERÇANT
ET LE FONDS DE
COMMERCE
THEME II : LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL

Les sources du droit commercial peuvent être présentées de façon sous deux rubriques. La
première est constituée par le droit civil et la seconde par le droit commercial.

I : Les sources du droit civil applicables au droit commercial

Ces sources sont au nombre de 3. ce sont traditionnellement la loi, la jurisprudence et la

doctrine.

1.1- La loi

La loi est la source principale dans notre matière. Et le mot loi utilisé ici a plusieurs
significations.

Premièrement la loi désigne d’abord la constitution et les principes généraux du droit. Les
normes supérieures s’appliquent rarement en droit commercial de façon directe. Mais elles jouent un
rôle primordial car elles sont le fondement de toute l’organisation juridique et économique.

En second lieu, la loi désigne des textes votés par l’assemblée nationale. C’est la loi au sens
formel. Le droit commercial a pour vocation d’apporter à certaines questions des solutions différentes
de toutes celles du droit civil. Ce qui fait dire que ce droit est un droit d’exception. On en déduit que
les lois civiles s’appliquent à toutes questions pour lesquelles les lois commerciales n’ont pas prévu de
solutions particulières. Ce qui permet de dire que la mesure générale des obligations demeure le droit
civil. La loi au sens officiel concerne aussi les principes.

Les traités internationaux ratifiés par l’Assemblée Nationale à causes des échanges entre les
nations. Ces traités jouent un rôle important. Ces échanges ont tendance à donner de plus en plus un
caractère international au droit commercial. A cet égard, il faut citer le traité de l’OHADA (organisation
pour l’harmonisation du Droit des Affaires en Afrique). En application de ce traité, l’OHADA a déjà
élaboré un certain nombre de textes appelés actes uniformes. Deux de ces textes vont nous intéresser.
 Il s’agit de l’acte uniforme portant droit commercial général et l’acte uniforme portant droit
des sociétés commerciales et groupement d’intérêts économiques. De telles lois visent également les
règles émanant du pouvoir exécutif (Décret et arrêtés). Il en est ainsi des décrets et des arrêtés. Leur
existence s’explique par le fait qu’en matière d’obligation, le législateur dicte uniquement les principes
généraux.

1.2- La jurisprudence

La jurisprudence est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux et les cours. En raison
du principe de la séparation des pouvoirs. Elles ne devraient pas être considérées comme une source
du droit. Et pourtant comme en droit civil, la jurisprudence joue un rôle important en droit commercial.
Chargé d’appliquer les lois à l’occasion des litiges dont ils sont saisis, les tribunaux, les magistrats
interprètent les lois et les règlements. Ils les adaptent aux mutations économiques et le cas échéant
ils les complètent. C’est ainsi que la jurisprudence a forgé la théorie de la concurrence déloyale sans
qu’il y ait des textes promulgués à cet effet.

1.3- la doctrine

La doctrine joue le même rôle qu’en droit civil. En principe elle ne devraient pas être
considérée comme une source du droit commercial parce qu’elle n’a pas de valeur obligatoire. Elle est
simplement l’œuvre d’auteur cherchant à se faire respecter par les tribunaux et parfois par le
législateur en raison de la qualité du raisonnement, de l’analyse et de la pertinence des propositions.

II : Les sources propres au droit commercial

En droit commercial, l’on rencontre des sources qui sans être inconnues du droit civil jouent
ici un rôle prépondérant. Il s’agit principalement des usages et accessoirement des sources
administratives ou règlementaires.
 2.1- Les usages

Les usages sont des comportements professionnels constants, notoires et généralement

anciens. Ces usages constituent une source importante du droit commercial parce qu’à l’origine le droit
commercial était un droit coutumier et pendant longtemps il a gardé ce caractère parce qu’il n’était
pas codifié et même après sa codification, le droit commercial a gardé une place importante pour les
usages. Cela s’explique par le fait que la réglementation légale ne pouvait pas tout prévoir : par
exemple en matière contractuelle. La preuve de ces usages est faite à l’aide d’une attestation qu’on
appelle parère qui est délivrée par les chambres de commerce ou les syndicats. Les usages se
présentent sous deux grandes forme : les usages conventionnels et les usages de droit.

2.1.1- les usages conventionnels

Ces usages ont un caractère supplétif, cela signifie qu’ils ne s’appliquent qu’à défaut d’une
volonté contraire des parties.

Ces usages tirent leur autorité de l’art 1160 du Code civil. Ce texte renvoie aux usages et évite
de préciser toutes les obligations des parties (les modalités de paiement, les délais). Si les deux parties
sont commerçantes, le silence équivaut à l’adoption de l’usage. Les choses se compliquent lorsque
l’une des parties n’est pas commerçante. Dans ce cas on décide que le commerçant ne peut imposer
au non commerçant un usage conventionnel qu lui est défavorable. Il faut de sa part une acceptation
expresse de l’usage.

C’est la même solution qui s’applique dans un litige opposant un commerçant à un autre
commerçant d’une autre branche d’activité différente. En présence de ces solutions, on est tenté
d’assimiler l’usage conventionnel à la loi supplétive dans la mesure où dans ces deux cas, la volonté
des parties peut intervenir pour empêcher leur application. En réalité, il existe une grande différence
entre les usages conventionnels et la loi supplétive qui se situe au niveau de la preuve. En effet, alors
que celui qui se prévaut d’une loi supplétive n’a pas à la prouver, celui qui se prévaut d’un usage doit
en rapporter la preuve.

2.1.2- Les usages de droit

A la différence des usages conventionnels, les usages de droit ont un caractère impératif. C’est
ce qui explique l’appellation usage de droit. On peut citer par exemple la solidarité, la mise en demeure
etc. ces usages se différencient des usages de fait sur trois points :
  Aucun consentement express ou acte n’est exigé pour leur application ; ils ont force de loi
supplétive ce qui signifie qu’ils n’ont force de loi que s’il n’existe une volonté contraire des
parties. Ils ne s’imposent pas contre la volonté.

 Ils peuvent faire échec aux lois mêmes impératives.

 Ces usages font l’objet d’un contrôle de la juridiction suprême qui sanctionne leur violation.

2.2- Les sources administratives ou réglementaires

Ces sources ont pour but de préciser les conditions d’application de la loi. Elles on un rôle plus
affirmé en droit commercial contrairement au droit civil où leur rôle est effacé du fait que les principes
sont plus affirmés en droit civil.

Il s’agit essentiellement des arrêtés ministériels, des réponses ministérielles, des circulaires. Il
faut dire que ces sources sont presque inexistantes en droit ivoirien à cause de l’évolution trop lente
de notre droit.

A ces sources, il faut ajouter la doctrine et les textes édictés par les organismes professionnels.
Exemple : les textes de l’association professionnelle des banques ; ceux des assurances. Il s’agit
essentiellement de recommandation, instruction et avis. Certes ces textes ne sont pas contraignants
du point de vue juridique, mais leur autorité est reconnue néanmoins par une sorte de consensus dans
le milieu professionnel.

L’ensemble des sources que nous venons de voir s’applique aux actes de commerce et aux
commerçants dans l’exercice de leur activité. Ce qui fait que nous étudierons les actes de commerce
et les commerçants mais aussi le fonds de commerce qui est l’élément essentiel dans l’exercice des
activités de commerce. Cette étude se fera dans l’ordre suivant :

L’exercice de commerce par les individus puis l’exercice de commerce par les groupements.
 THEME III : LES ACTES DE COMMERCE

L’acte uniforme de l’OHADA portant droit commercial général définit le commerçant comme
étant la personne qui accomplit les actes de commerce et en fait sa profession habituelle. Ainsi si l’on
veut définir le commerçant, une étude préalable des actes de commerce s’impose dans la mesure où
c’est l’accomplissement de ces actes qui permet de définir le commerçant.

L’acte uniforme de l’OHADA définit le commerçant par rapport aux actes qu’il accomplit, c’est
à dire les actes de commerce. N’est commerçant que celui qui accomplit les actes de commerce à titre
de profession habituelle. La question qui se pose est la suivante : qu’est ce donc un acte de commerce ?

La loi ne donne pas une définition de cet acte, elle se contente d’en donner une liste que la
doctrine essaie de classifier. Ces actes ainsi classifiés, on en tire un régime juridique particulier.

I : LA CLASSIFICATION DES ACTES DE COMMERCE

L’article 3 de l’acte uniforme donne dans le désordre la liste des actes de commerce par nature.
Cette liste est complétée par l’article 4 du même acte qui énumère lui les actes de commerce par la
forme. La doctrine et la jurisprudence ajoutent deux autres catégories qui sont les actes de commerce
par accessoire et les actes mixtes.

1.1 : LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME

Ces actes sont appelés actes de commerce par la forme parce qu’ils sont commerciaux, quel
que soit leur objet, leur but, et la personne qui les accomplit. Il s’agit de la lettre de change, de certaines
sociétés commerciale, du billet à ordre et du warrant.

1.1.1 : La lettre de change

La lettre de change qu’on appelle communément la traite est un effet de commerce. Elle est
un écrit par lequel une personne appelée le tireur donne l’ordre à une autre personne appelée le tiré
de payer une somme déterminée à l’ordre d’une tierce personne ayant le nom de bénéficiaire ou de
porteur.
 Toute personne qui appose sa signature sur la lettre de change ou traite fait un acte de
commerce. Il en est ainsi du tireur, ensuite pour tous les autres signataires à savoir le tiré accepteur,
le bénéficiaire qui endosse le titre et tous les endosseurs successifs.

Mais le fait de signer habituellement des lettres de change ne confère pas la qualité de
commerçant. Dans l’article 3 de l’acte uniforme, le législateur a entendu viser les actes de commerce
par nature en définissant le commerçant.

1.1.2 : Les sociétés commerciales par la forme

A l’origine, les sociétés par action n’étaient pas obligatoirement commerciales. Comme les
personnes physiques, c’est la nature civile ou commerciale des actes qu’elles faisaient qui
déterminaient la nature civile ou commerciale de celles-ci. Une loi du 1er Août 1893 change cette
solution, en posant le principe «qu’une société par action est nécessairement commerciale même si
son objet est civil ».

Cette solution retenue pour les sociétés par action s’est étendue aux SARL un peu plus tard en
1925. Ainsi ces dernières deviennent commerciales quelque soit leur objet et cette tendance à la
commercialisation des sociétés à aboutit à rendre commerciales les sociétés en non collectifs et les
sociétés en commandites simples.

En effet, l’acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et GIE (Groupement
d’Intérêts Economique) énonce que sont commerciales en raison de leur forme et quel que soit leur
objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simples, les S.A et les SARL. La S.A est
commerciale par la forme.

Mais le sens à donner à la commercialisation de ces sociétés est indécis. On peut s’accorder
pour dire que la société considérée comme une personne morale à la qualité de commerçant.
Conséquemment les actes accomplis sont des actes de commerce. Mais doit-on admettre que la
constitution des sociétés doit être en elle même un acte de commerce ? La jurisprudence soumet les
litiges relatifs à la constitution de la société à la compétence des tribunaux de commerce. On devrait
en déduire d’après la jurisprudence que cette constitution est un acte de commerce. Par conséquent,
les mineurs et les majeurs incapables ne devraient pas pouvoir souscrire ou acquérir des parts ou des
actions.

Et pourtant, il est admis que le mineur puisse souscrire des parts d’associés même s’il faut pour
cela une autorisation du représentant légal.
1.1.3 : Le billet à ordre et le warrant

Ces deux titres ont été ajoutés à l‘acte uniforme portant droit commercial général. Le billet à
ordre est un titre par lequel une personne appelée souscripteur s’encourage à payer à une échéance
déterminée une certaine somme d’argent à une autre personne appelée bénéficiaire. Il se différencie
de la lettre de change parce qu’il s’agit d’un titre entre deux personnes et non trois comme dans la
lettre de change.

Dans le billet à ordre, le souscripteur est à la foi le tireur et le tiré. Le warrant par contre est
une sorte de billet à ordre garantie par un nantissement ou gage. Il est généralement souscrit par un
commerçant qui donne en garantie de signature la marchandise déposée dans un magasin général ou
qu’il s’encourage à conserver chez lui.

1.2 : LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

Les actes de commerce par nature sont énumérés par l’article 3 de l’acte uniforme portant
droit commercial général. Les choses auraient été simples si l’énumération contenue dans ce texte
avait un caractère limitatif, or tel n’est pas le cas. Il se pose la question de savoir : Comment faire pour
savoir si un acte non contenu dans ce texte est de nature civile ou commerciale ? Ainsi s’est toujours
posé le problème des critères de l’acte de commerce.

1.2.1 : Enumération légale des actes de commerce

La liste des actes énumérés par le texte est assez longue. On essaiera de les classer en quatre
groupes en distinguant les activités de distribution, les activités industrielles, les services et les activités
financières.

1.2.1.1- Les activités de distribution

On entend par cette expression toutes les activités qui s’insèrent entre la production et la
consommation définitive des biens. Ce sont des opérations commerciales par excellence : il s’agit de
l’achat pour revendre, d’une part et les activités des intermédiaires de l’autre.
 * L’achat pour revendre des meubles ou immeubles

Deux conditions sont exigibles : la 1ère : Un achat préalable et 2ème l’intention de revendre.

a) Achat préalable

Il faut entendre par achat tout mode d’acquisition à titre onéreux. On vise ici l’achat au sens
strict auquel il faut assimiler l’échange. Cette 1ère condition a pour conséquence d’exclure un certain
nombre d’activité ; sont exclues d’abord les activités agricoles et piscicoles. Mais l’on observe que
l’activité agricole a tendance à s’industrialiser.

Ainsi en matière d’élevage, l‘activité devient commerciale lorsque les animaux ont été
engraissés par les produits achetés en dehors de l’exploitation. C.A de budget 5 Mars 1963 à RTDC de
1965. P.81 et les notes Geoffroy.

Les activités intellectuelles sont ensuite exclues. Ainsi, l’auteur d’une œuvre littéraire ou
artistique qui vend ou concède son œuvre ne fait pas un acte de commerce mais l’éditeur qui utilise
les professionnels fait des actes de commerce car il spécule sur le travail d’autrui.

b) L’intention de revendre

Il faut pour qu’il y ait acte de commerce, une vente, une intention de revendre ou une intention
de location avec achat. L’existence de cette intention au moment de l’achat suffit même si la revente
ne s’opère pas par la suite.

Sont exclus les activités réalisés sans l’idée de profit : par exemple les activités des syndicats.

Mais il n’est pas nécessaire que l’opération génère un bénéfice. Cependant il faut que la
revente se fasse à titre principal. Ce qui explique q’un sculpteur qui vend une statuette après l’avoir
travaillé ne fait pas un acte de commerce.

Ce qui explique également que les achats effectués par les établissements d’enseignement ou
d’éducation pour les besoins des élèves ne constituent pas des actes de commerce. Comme seconde
activité de distribution, on a les intermédiaires.
 * Les activités des intermédiaires

Dans le langage usuel le mot intermédiaire a un sens très large. Il désigne tous ceux qui
participent à la distribution comme des vendeurs ou comme des auxiliaires des fournisseurs. Il existe
deux catégories de personnes les vendeurs ou ceux qui y participent.

Dans le langage juridique, ce mot a un sens plus précis. Il désigne tous ceux qui contre
rémunération aident les vendeurs et les acheteurs dans la conclusion de leurs opérations.
Traditionnellement, on distingue trois catégories d’intermédiaires de commerce qu’on peut appeler
les intermédiaires généraux. Il s’agit des commissionnaires, des courtiers, des mandataires ou agents
commerciaux aux quels, il faut ajouter les transitaires qui est une variété de la commission. A côté de
ceux-ci, la loi désigne une catégorie particulière appelée intermédiaires spéciaux.

a) Les intermédiaires généraux de commerce

Le livre IV de l’acte uniforme portant droit commercial général qui traite les intermédiaires de
commerce consacre ses titres 2,3,4 respectivement aux commissionnaires, aux courtiers et aux agents
commerciaux. On peut donc dire que toute personne ayant l’une de ces qualités est un intermédiaire
de commerce bien que la définition de l’intermédiaire contenue dans l’article 137 du même acte ne
couvre pas exactement les trois professions.

En effet, selon les dispositions de l’article 137 du texte, l’intermédiaire de commerce est celui
qui a le pouvoir d’agir et entend agir habituellement et professionnellement pour le compte d’une
autre personne. Le représenté peut conclure avec les tiers un contrat de vente à caractère commercial.

La commission : Il ressort de cet article 137 que la commission consiste à se mettre entre deux
personnes en vue de la conclusion d’un contrat. Elle est une sorte de mandat avec la particularité que
la personne fait en son nom et pour le compte de son commettant moyennant une rémunération.

Cette personne intervient donc elle-même- dans la conclusion du contrat et en supporte de ce

fait les effets. la commission à l’état isolé est un acte de commerce.

Le transit : L’opération de transit est une variété de la commission ; elle consiste pour une
personne appelée transitaire à accomplir pour le compte de son client, toutes les formalités, d’entrée
et de sortie de marchandises, en ce sens qu’il concerne l’application des règles douanières.
 Le courtage : Le courtage est une opération par laquelle une personne appelée courtier en
rapproche deux ou plusieurs autres en vue de la conclusion d’un contrat, dans cette opération, le
courtier n’est pas partie à l’acte. Le courtage à l’état isolé est un acte de commerce.

L’agent commercial : L’agent commercial est un mandataire qui fait une profession
indépendante et est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des
contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de
producteurs, d’industriels ou de commerçants sans être lié envers eux par un contrat de travail.

b) Les intermédiaires spéciaux

Dans ces catégories il s’agit des opérations d’intermédiaires pour l’achat, la location de fonds
de commerce et l’achat, la vente ou la souscription de parts de sociétés commerciales ou immobilières.
Les opérations de ces intermédiaires doivent porter nécessairement sur deux types de biens : Les 1er
types sont les fonds de commerce et les 2ème sont les parts d’une société commerciale ou immobilière.

1.2.1.2- Les activités industrielles

L'acte uniforme vise deux types d’opérations : les opérations de manufacture et celles portant
sur l’exploitation industrielle des mines, carrières et tous les gisements de ressources naturelles.

1.2.2 : Le critère de l’acte de commerce

La recherche des critères de l’acte de commerce obéît à un double intérêt. Le 1er est d’ordre
théorique et permet de donner un fondement aux actes de commerce pouvant permettre de les
opposer aux actes civils.

Le 2ème est d’ordre pratique. En effet dans de nombreux cas non prévus par la loi, on se
demande si l’on est en présence d‘un acte civil ou d’un acte commercial. Pour répondre à ces intérêts
de nombreux critères ont été proposés par doctrine et par la jurisprudence. On les regroupe
généralement en distinguant les critères économiques et le critère de l’entreprise.
 1.2.2.1- Les critères économiques

Ils sont au nombre de deux : la recherche de bénéfice ou l’idée de spéculation et la circulation

des richesses.

* La recherche de bénéfice ou critère de spéculation

Ce critère a été généralement présenté comme étant le critère classique de la commercialité.

Le critère essentiel de cet acte de commerce réside dans le but poursuivi par le commerçant qui est la
recherche du profit.

La jurisprudence a largement appliqué ce critère et même la loi s’en est servi pour distinguer
la société de l’association. Le premier critère n’est pas satisfaisant. On remarque que l’article 3 de
l’acte uniforme ne subordonne pas l’achat pour revendre qui est un acte de commerce par excellence
à la recherche du profit. Et de ce fait, les commerçants font parfois des opérations à perte. A l’inverse,
les actes spéculatifs portent sur certains biens tels que par exemple les produits agricoles qui ne sont
pas considérés comme des actes de commerce. Ce qui fait dire que la recherche de profit ne suffit pas
à elle seule pour caractériser les actes de commerce. Ce qui conduit à rechercher un autre critère
d’ordre économique : la circulation des richesses.

* La circulation des richesses

Certains critères qui ne se rapportent pas au le but de l’acte. Le commerce serait un acte
intermédiaire, se situant entre la production d’un bien et sa consommation définitive. Ce critère
semble plus proche de la réalité parce qu’il permet d’exclure de la commercialité, l’acte de production
d’un bien qui est à son origine et sa consommation qui se situe à la fin du circuit économique. Mais il
a paru insuffisant parce qu’il est à la fois trop extensif et trop restrictif pour qu’il s’identifie à certains
actes. Par exemple l’acte de notaire qui recherche un acheteur pour un client. Devant le caractère
insuffisant de ces critères pris séparément, la jurisprudence a essayé de les combiner.

Serait d’abord un acte de commerce, un acte d’entremise dans la circulation des richesses qui
est accompli dans un but spéculatif ou de profit. Ce critère est à la fois trop extensif et trop restrictif.
C’est pourquoi on a recouru au 2ème type de critère à savoir les critères de l’entreprise.

* Les critères de l’entreprise

 D’après ce critère, l’entreprise qui est fondée sur la répétition d’acte façon professionnelle
suivant un plan concerté et une organisation, matérielle. C’est le critère de la commercialité. La
jurisprudence s’est servie de ce critère pour distinguer le commerçant de l’artisan. Mais ce critère est
imprécis. Il soulève deux questions :

1- à partir de quel degré d’organisation une entreprise est-elle commerciale ?

2- les entreprises agricoles et artisanales puissamment organisées sont-elles

commerciales ? Evidement la réponse à cette question est négative.

1.3 : LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

La nature commerciale de ces actes n’est pas fonction de leur nature ou de leur forme. C’est
la qualité de leur auteur qui déterminera leur nature commerciale. Cette commercialité par accessoire
trouve son fondement dans l’article 3 de l’acte uniforme portant droit commercial général qui dispose
d’une part que les actes conclus entre commerçant pour les besoins de leur commerce sont des actes
de commerce et d’autre part que les actes effectués par des sociétés commerciales sont des actes de
commerce. Toutefois l’existence de cette catégorie soulève deux questions : Quels sont ces actes que
le législateur a visés. Ce qui pose le problème de la définition et du domaine de l’acte de commerce
par accessoire.

1.3.1 : La définition de l’acte de commerce par accessoire

Les actes de commerce par accessoire appellent une double interrogation. D’abord quel est
cet acte ? C’est le problème de la notion même de l’acte de commerce par accessoire. Ensuite quel est
son domaine ?

1.3.1.1 - La notion de l’acte de commerce par accessoire

Les actes de commerce par accessoire sont des actes accomplis par le commerçant dans
l’exercice et pour les besoins de son commerce. Ces actes ne sont pas intrinsèquement de nature
commerciale. Mais ils deviendront commerciaux parce qu’ils ont été accomplis par un commerçant à
l’occasion et pour les besoins de son commerce. Ces mêmes actes accomplis par un non commerçant
demeurent civils. On applique ici un principe bien connu en droit civil qui veut que l’accessoire suive le
principal.
 Cette théorie de l’accessoire a un pendant civil. En effet des actes de commerce par nature
peuvent devenir civils parce qu’ils sont accomplis par un non commerçant. L’exemple le plus connu est
celui du chirurgien dentiste qui vend des prothèses à ses clients. Il achète ces prothèses : il y a donc
achat préalable. Ces prothèses sont des biens meubles et surtout il a l’intention de les rendre : l’acte
en lui-même est un acte de commerce. Mais cet acte devient civil parce qu’il est accompli par un non
commerçant.

On peut citer aussi l’exemple d’un réparateur d’appareil radio ou télé qui achète des pièces
détachées pour dépanner ses clients. Cet individu est un artisan de sorte que les actes deviennent civils
par accessoire.

1.3.1.2- Le domaine des actes de commerce par accessoire

S'agissant du domaine, il faut indiquer que le domaine de l’acte de commerce par accessoire
a été progressivement étendu par la jurisprudence. Ainsi la théorie de l’accessoire est appliquée à la
fois aux engagements contractuels et extra contractuels.

Les engagements contractuels

Par application de la théorie de l’accessoire de l’acte commerce, en principe tous les

engagements du commerçant pour les besoins de son commerce sont de nature commerciale. On
entend par engagement ici tous les actes juridiques relevant du domaine privé. Sont de ce fait exclus
les engagements fiscaux et ceux relatifs aux prestations de sociales.

L’application de cette théorie ne soulève aucune difficulté. C’est le cas par exemple : du
contrat de travail conclu entre le commerçant et son employé. Cet acte est un acte de commerce pour
le commerçant.

Dans d’autres cas au contraire, la théorie soulève différentes difficultés d’application. Il s’agit
des actes accessoires constitutifs d’une sûreté. Exemple : le gage. C’est un contrat civil en lui-même,
mais il devient commercial lorsqu’il est conclu pour le paiement d’une dette commerciale.
 Par contre le cautionnement ne devient commercial que s’il prend la forme d’un aval d’une
lettre de change pour la personne qui donne la caution, il le fait à titre professionnel ou encore si la
caution est directement et personnellement intéressée aux affaires du commerçant débiteur principal.

Les engagements extra contractuels

La jurisprudence a étendu progressivement la théorie de l’accessoire aux engagements extra

contractuels du commerçant. A ce titre ont été visés les quasi-contrats tel la gestion d’affaires,
l’enrichissement sans cause ou le paiement de l’indu. Dans ces quasi-contrats, ses engagements ne
sont d’aucune volonté et sans aucune faute du débiteur, ce qui signifie que l’engagement du
commerçant est exempte de contrat ou de faute.

1.4 : LES ACTES MIXTES

Tous les actes passés par le commerçant sont en principe des actes de commerce. Un grand
nombre parmi ces actes est passé avec des personnes n’ayant pas la qualité de commerçants. Exemple
des détaillants qui traitent avec une clientèle civile. Ces actes passés avec la clientèle civile sont
qualifiés d’actes mixtes parce qu’ils sont commerciaux pour le commerçant mais civils pour le non
commerçant.

Ces actes ont une importance pratique considérable parce qu’aucun texte ne mentionne ces
actes. Ils ont été crées par la doctrine et la jurisprudence notamment pour résoudre les questions
pratiques de compétence des tribunaux et des questions de preuve.

Parfois ces actes ont un régime juridique dualiste. Si l’on se place du côté du commerçant, ils
suivent le régime juridique des actes de commerce si l’on se place du côté du non commerçant, ces
actes suivent le régime juridique des actes civils. D’autrefois, leur régime est unitaire. Ces deux idées
permettent de voir le régime juridique des actes de commerce.

II : LE REGIME JURIDIQUE DES ACTES DE COMMERCE

Le régime des actes de commerce est assez complexe. Des règles particulières ont été prévues
pour certains actes sans qu’il ne soit tenu de la qualité des personnes qui les accomplissent. Dans ce
cas les règles applicables dépendront de la qualité de cet auteur.
 Enfin, pour les actes dits mixtes, on a évoqué deux types de règles qui peuvent être appliquées
à un seul et même acte parce qu’il est à la fois accompli par un commerçant et un non commerçant.
Aussi convient il de tenir compte de tous ces éléments dans l’étude du régime juridique des actes de
commerce. Ce qui conduit à distinguer un régime général applicable à tous les actes de commerce et
un régime spécial applicable aux seuls actes mixtes.

2.1 : LE REGIME GENERAL DES ACTES DE COMMERCE

Les actes de commerce se distinguent des actes civils d’abord par des règles qui régissent leur
formation et leur preuve, ensuite ce sont des règles qui régissent l‘exécution des obligations
contractées.

2.1.1 : La formation et la preuve

La conclusion des actes de commerce et la preuve de ces actes sont soumises à des règles
particulières.

La formation

Les particularités concernent aussi bien les règles de fond que les règles de forme.

Les règles de fond

Elles sont relatives au consentement et à la capacité.

a) Le consentement

La forme de l’expression du consentement en matière d’acte de commerce est différente de

celle qui est prévue par le droit civil. En effet un droit civil, la règle est que le silence ne vaut pas
acceptation. En matière d’actes de commerce le silence peut valoir acceptation. Cette solution tient
compte des contraintes de la vie des affaires et accorde au consentement tacite une place importante
dans la naissance des engagements. Exemple : l’ouverture d’un compte courant qui exige la preuve de
l’intention qui se déduit du comportement des intéressés.

b) La capacité

La loi de 1970 relative à la minorité distingue le mineur émancipé et le mineur non émancipé.
En ce qui concerne le mineur non émancipé, la loi de 1970 indique qu’il est capable de contracter. On
en déduit qu’il ne peut accomplir un acte de commerce.

En ce qui concerne le mineur émancipé, l’article 7 de l’acte uniforme relatif au droit

commercial général énonce que le mineur sauf s’il est émancipé ne peut avoir la qualité de
commerçant ni effectuer des actes de commerce. Il résulte de ce texte que l’émancipation est
suffisante aussi bien pour accomplir un acte isolé que pour acquérir la qualité de commerçant.

Cependant le mineur même émancipé ne peut signer une lettre de change en application de
la loi ivoirienne sur les instruments de crédit et de paiement. Il doit également satisfaire aux conditions
posées par l’article 13 et 14 de la loi sur la minorité

Les règles de forme

Les impératifs de la vie des affaires, la célérité et la souplesse qui doit présider la conclusion
des opérations commerciales conduisent en principe à rejeter le formalisme en matière commerciale.
Ainsi, l’acte de commerce ou le contrat commercial n’obéit à aucune règle de forme. Cependant il
existe quelques exceptions :

 la lettre de change dont l’existence dépend du respect de certaines règles de forme. Le titre
qui ne comporte pas les mentions énumérées par la loi ne vaut pas comme lettre de change.
Il s’agit de la dénomination : lettre de change, du nom du tireur, du mandat pur et simple de
payer, etc.

 les cessions ou nantissement de fonds de commerce dont la validité est subordonnée à

l’observation de règles formelles précisées.

La preuve
 L’acte uniforme dispose que les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à
l’égard des commerçants. Pourquoi une telle règle ? Et quelles sont les conséquences attachées à cette
règle ?

Les justifications de la règle

On a avancé plusieurs raisons pour justifier la liberté de preuve en matière commerciale :

La 1ère de ces justifications, c’est que les commerçants sont des personnes assez avisées. Il
n’est donc pas utile de leurs imposer un écrit pour les contrats qu’ils passent.

La 2ème est qu’on a estimé que les commerçants ont l’habitude de mentionner sur leur livre les
opérations qu’ils font et d’ailleurs certains de ces livres sont obligatoires.

Enfin, les contrats doivent être passés rapidement de sorte que la rédaction d’un écrit puisse
conduire à des retards fâcheux. On remarque que toutes ces justifications sont en relation avec la
qualité de commerçant de l’auteur de l’acte. Dès lors, ces justifications ne sont plus déterminantes
lorsque l’acte est effectué accidentellement par un non commerçant. La liberté de preuve devrait alors
disparaître et pourtant la règle est maintenue.

Les conséquences de la liberté des preuves

Cette règle de la liberté de preuve a pour conséquence de détruire l’ensemble du système

établi par le code civil. Ainsi :

1er : la preuve d’un contrat peut se faire sans qu’il y ait un écrit ou un commencement de preuve quelle
que soit la valeur de l‘objet et du contrat.

2ème : si un écrit a été fait, la preuve peut être faite contre cet écrit par tout moyen.

3ème : si un écrit est établi pour un acte synallagmatique, il importe peu pour que cet écrit ait été dressé
en un double exemplaire, et s’il s’agit de somme d’argent, la formalité du bon pour n’est pas exigé.
4ème : la règle de la date certaine est inapplicable aux actes de commerce (chambre de requête 09
janvier 1905 D – 1906 1ère partie page 77)

2.1.2 : L’exécution des obligations commerciales

L’exécution des titres des obligations obéit à des règles rigoureuses inconnues du droit civil. Il
en est ainsi notamment en matière de solidarité, de mise en demeure, d’échéance, d’anatocismes et
de sanction d’inexécution.

* La solidarité

Dans le contrat de nature civile, la solidarité ne se présume pas. Elle doit être expressément
stipulé. Article 1202 CC. La jurisprudence admet au contraire que la solidarité ne se présume pas dans
les contrats ou plusieurs commerçants sont codébiteurs. Cette présomption de solidarité concerne
uniquement la solidarité passive et non la solidarité active. Il s’agit d’une présomption simple qui
supporte la preuve contraire.

* L’échéance

La rigueur de l’échéance est souvent présentée comme une caractéristique du droit

commercial. Cela résulte de la sévérité avec laquelle les juges examinent la situation du commerçant
lorsque celui-ci demande un répit pour exécuter son obligation. Cette sévérité ne repose sur aucun
texte, le juge peut reporter ou échelonner le paiement de somme due à l’occasion d’une dette civile
ou commerciale. Ce qui signifie qu’en matière d’acte de commerce, le délai de grâce existe

Mais les juges utilisent cette liberté qui leur est reconnue d’accorder un délai de grâce avec
beaucoup de patience. Il faut noter cependant que cette liberté n’existe pas lorsqu’il s’agit du
paiement d’une lettre de change, d’un billet à ordre ou d’un chèque. Cependant on observe qu‘en
pratique les débiteurs commerçants qui se trouveraient dans une situation tel que son actif disponible
ne peut pas faire face à son passif exigible doivent faire l’objet d’une procédure d’apurement au passif.

* La mise en demeure
 En droit commercial, la mise en demeure ne résulte pas uniquement comme en matière civile
de la citation en justice ou d’un acte extra judiciaire. La mise en demeure peut résulter également de
toute manifestation de volonté du créancier réclamant le paiement. Ainsi cette mise en demeure peut
être faire par simple lettre recommandée, par télex, par télécopie. Il suffit simplement que le contenu
du document soit très clair.

* L’anatocisme

Il consiste à capitaliser les intérêts d’une dette, il est subordonné à une volonté expresse des
parties. En matière commerciale l’anatocisme joue librement lorsqu’il existe une convention de
compte courrant liant les parties. Dès lors les intérêts échus produisent eux-mêmes des intérêts.

* Les sanctions de l’inexécution

En matière civile l’inexécution des obligations par l’une des parties est sanctionnée par la
résolution judiciaire. En matière commerciale, les usages consacrés par la jurisprudence permettent
d’éviter la résolution. Il s’agit d’une part de la réfaction d’autre part du remplacement. La réfaction est
la faculté offerte à un acquéreur de réclamer en justice une réduction du prix payé ou à payer pour
cause d’imperfection dans l’exécution. Exemple : d’une quantité insuffisante ou d’une conformité
partielle avec le produit commandé. Le remplacement et la faculté reconnue à l’acheteur après une
mise en demeure restée vaine de se fournir chez un tiers. Ces deux techniques sont dérogatoires du
droit commun.

2.2 : LE REGIME SPECIAL APPLIQUE AUX ACTES MIXTES

Aucun texte ne détermine les règles applicables aux actes mixtes. Les tribunaux ont donc
essayé et trouvé un principe de solution applicable aux actes mixtes. Ce principe a été qualifié de
distributif ou dualiste par un auteur. Ce principe connaît tout de même quelques exceptions.
2.2.1 : Le principe distributif ou dualiste

Selon ce principe les lois commerciales et civiles doivent s’appliquer distributivement. Ainsi le
commerçant qui traite avec le non commerçant doit le faire selon les règles du droit civil. A l’inverse le
non commerçant qui poursuit le commerçant a le choix entre les règles de droit civil et les règles de
droit commercial. Ce qui fait dire que la distributivité et imparfaite, dans la mesure où l’option est
offerte aux seuls civils.

Cette distributivité s’applique d’abord en matière de preuve. Dès lors, la preuve sera libre en
principe si l’action est dirigée contre un commerçant et elle est soumise aux règles du droit civil si
l’action est dirigée contre un non commerçant. C’est cette solution que consacre l’article 5 de l’acte
uniforme qui énonce que les actes de commerce doivent se prouver par tous moyens à l’égard de
commerçants. Ceci a été régulièrement jugé dans un arrêt de chambre de à la cours de cassation du
20 mai 190 Bull, civil 1980 IVè parie n° 210. Même chambre 12 octobre 1982 Bull, civil 1982 IVè parie
n°313.

Ensuite, la distributivité s’applique aux modalités d’exécution le débiteur commerçant et

soumis aux modalités d’exécution de la loi commerciale en ce qui concerne la mise en demeure, les
paiements, l’anatocisme, etc.

Alors que le débiteur non commerçant bénéficie du régime plus favorable de la loi civile.

2.2.2 : Les exceptions au principe distributif

Il y a exception lorsqu’une seule loi civile ou la loi commerciale s’applique. Il y a donc

application exclusive sur l’une de ces deux lois.

Il en est ainsi en matière de prescription :l’acte uniforme constitue un délai de prescription de

5 ans lorsqu’un délai court n’a pas été prévu par un texte spécial . Ce délai s’applique aux obligations
nées à l’occasion du commerce entre deux commerçants qu’à celle entre un commerçant et un non
commerçant. Cette règle s’explique par le fait que le rythme des affaires ne s’accommode pas de
contestations tardives fondées sur des preuves incertaines.

D’autres fois au contraire c’est la loi civile seule qui tire profit de l’exclusivité. C’est le cas en
matière de clauses compromissoires. La clause compromissoire est celle par laquelle deux personnes
décident de soumettre les difficultés relatives à l’exécution d’un contrat au jugement d’un ou de
plusieurs arbitres qu’elles désignent ou qu’elles se réservent de désigner. Cette clause diffère de ce
fait du compromis qui soumet à un arbitre un litige déjà né.

En droit commun la clause compromissoire est déclarée nulle parce qu’elle continue une
dérogation conventionnelle à l’ordre des juridictions. Le droit commercial au contraire admet la
validité des clauses compromissoires. Ces exceptions de la distributivité sont commandées par la
nature des choses. il s’agit des questions pour lesquelles la fragmentation est inconcevable. Exemple
en mère de prescription.

La Jurisprudence décide que la clause compromissoire n’est pas valable dans les actes mixtes.
La clause compromissoire dans ces actes est frappée de nullité absolue invoquée par le commerçant
ou le non commerçant. Ces exceptons au principe de la distributivité sont commandées par La nature.
Il s’agit des questions pour lesquelles la fragmentation est inconcevable.
 THEME IV : LE COMMERÇANT

Le mot commerçant est utilisé couramment et le commerçant est sollicité quotidiennement

par tous. Qui est donc juridiquement ce commerçant? C’est le problème de la définition du
commerçant.

Une 2ème question se pose: Qui peut avoir cette qualité de commerçant? Il s’agit là des
conditions d’accès à la qualité du commerçant.

Enfin une 3’ question est celle de l’existence du commerçant. En effet on peut se demander si
la qualité du commerçant expose à des opérations spécifiques :

- La définition du commerçant
- Les conditions d’accès à la qualité de commerçant.

I : LA DEFINITION DU COMMERÇANT

La qualité de commerçant peut être reconnue aux personnes morales et physiques. Ici, seules
les personnes physiques nous intéressent car les personnes morales seront étudies ultérieurement.
Pour avoir la qualité de commerçant, il faut : Premièrement accomplir les actes de commerce.
Deuxièmement les accomplir à titre de profession habituelle.

A ces 2 conditions la jurisprudence ajoute une troisième condition : agir de façon

indépendante c'est-à-dire en son nom et pour son propre compte.

1.1 : L’accomplissement des actes de commerce

L’art. 2 de l’acte uniforme fait de l’accomplissement des actes de commerce la 1 ère condition.
La difficulté c’est que le législateur n’a pas donné une définition des actes de commerce. Quels sont
donc les actes dont l’accomplissement confère la qualité de commerçant ?

C’est l’article 3 qui donne une première réponse car ce texte contient une liste d’actes
considérés comme des actes de commerce.
 Mais cette 1ère réponse n’est pas satisfaisante et ceci pour plusieurs raisons :

- La est que ta liste de I’.article n’est pas ordonnée. En effet, cette liste cite dans un
grand désordre des actes assez divers : achat pour revendre, courtage, banque,
commission, etc.
- Elle n’est pas aussi satisfaisante parce que à l’unanimité la doctrine et la jurisprudence
estiment que la liste n’est pas limitative.

En conséquence les actes non énumérés par l’article 3 peuvent permettre d’avoir la qualité d
commerçant.

Mais on peut dire que les actes dont l’accomplissement confère la qualité de commerçant sont
d’abord ceux visés par l’article 3 de l’acte uniforme et ensuite tous les actes qui réalisent une entremise
dans la circulation de richesse.

1.2 : L’accomplissement des actes de commerce à titre de

profession habituelle

Un simple particulier peut accomplir occasionnellement des actes de commerce sans avoir la
qualité de commerçant. En effet selon l’article 2 Acte uniforme cette qualité n’est acquise que quand
ces actes sont acquis de façon habituelle et à titre de profession. Deux conditions sont exigées : une
habitude et une profession.

1.2.1 - La profession

Elle se caractérise par 2 éléments: l’un matériel et l’autre intentionnel. L’élément matériel
suppose une répétition d’actes pendant une certaine durée. L’illustration de cet élément est donné
par un arrêt : 11 Juillet 1984 Bull, civ. IV parties N 229, p.191

Mais le nombre d’actes et la cadence de leur accomplissement ne peuvent être fixé de façon
absolue. Concernant l’élément intentionnel, on exige chez l’auteur de Pacte une certaine volonté de
l’accomplir. Ainsi, n’est pas considéré comme un commerçant celui qui est obligé d’accomplir des
actes.

Ex : Un agriculteur qui vend à l’avance une partie de sa production et qui ne peut honorer ses
engagements et qui doit acheter d’autres produits à d’autres paysans. Il y a plusieurs achats pour
revendre mais ceux-ci sont involontaires et ne suffisent pas à caractériser habitude.
 1.2.2- La profession

Elle est une notion difficile à cerner dans le langage courant, il s’agit d’une occupation
déterminée dont on peut tirer les moyens de subsistance. Il s’oppose à I’amateur; II a une certaine
organisation, compétence et agit dans un but intéressé. La question posée est celle de savoir si cette
profession doit être exercée souvent ou si elle peut être exercée concomitamment avec une activité
civile ?

La doctrine distingue 3 hypothèses :

1ère Hypothèse : quand l’activité commerciale est l’activité principale

Tel est le cas quand l’activité Commerciale procure la plus grande partie des revenus
nécessaires à l’existence. L’intéressé est commerçant même s’il exerce accessoirement et à titre
secondaire, une activité civile.

La 2ème Hypothèse est celle où la profession commerciale est secondaire et sans lien avec la profession
principale; dans celte hypothèse, I’intéressé est considéré comme un commerçant en quelque sorte.
La règle suivant laquelle l’accessoire suit la principale n’est pas appliquée. Cela s’explique par l’absence
de liens entre les deux professions.

Mais il faut que les actes de commerce aient un caractère habituel et non occasionnel : Ex : un
conseil juridique qui mettrait au de la clientèle un service de reprographie du personnel intérimaire ou
un service de mécanographie. Cette solution est justifiée. Le caractère accessoire de l’activité ne doit
pas permettre à l’intéresser d’échapper à son obligation : on parle de para commercialité.

Celle-ci est de plus en plus fréquente. Elle peut être le fait des personnes physique qui exercent
le commerce à temps partiel. Mais elle peut être le fait des personnes morales Ex : les associations
véritables sociétés commerciales.

Tel est le cas quand ces associations vendent des activités de loisir.

La 3” hypothèse est celle où l’activité commerciale est le complément nécessaire à une activité non
commerciale : Ex cité dans ce cas est celui de chirurgien dentiste qui achète des appareils qu’il vend à
ses clients après avoir adapté. Ces achats suivis de revente sont tellement accessoire part rapport aux
prestations fournies par le chirurgien que ensemble reste civil.
1.3. L’accomplissement des actes de commerce de façon personnelle et indépendante

Bien que l’acte uniforme ne l’ait pas mentionné, on admet que l’exercice du commence
suppose une indépendance. Le commerçant doit agir à ses risques et péril. Cela signifie qu’il doit
supporté lui-même des risque de perte et profiter
des chances de gain. Dès lors celui qui accomplit les actes de commerce pour le compte d’autrui, il n’a
pas la qualité de commerçant. Ainsi n’ont pas cette qualité de commerçant les salariés liés aux
commerçants par un contrat de travail. Ceci est vrai pour le vendeur qui accompli les actes mais aussi
pour le fondé du pouvoir qui en vertu d’une procuration conclut des actés au nom et pour le compte
du commerçant.

II: LES CONDITIONS D’ACQUISITION DE LA QUALITE DE COMMERÇANT

Le législateur considère que l’exercice d’une profession commerciale comporte des dangers à
la fois pour celui qui le livre au commerce sans une expérience suffisante et pour le public qui peut
souffrir de l’inexpérience ou l’immoralité de dernier.

C’est la raison pour laquelle il a prévu des conditions à remplir pour exercer la profession
commerciale. Certaines de ces conditions tendent à assurer la protection du commerçant lui-même,
d’autre visent l’intérêt général.

2.1 : LES CONDITIONS TENANT A LA PROTECTION DU COMMERÇANT

La profession commerciale présente plus de risques que la profession civile, C’est ce qui
explique l’existence de conditions strictes. Ces conditions concernent les incapables et à celles-ci il faut
ajouter celles qui concernent la femme mariée

2.1.1 : Les incapables

Les incapacités ont pour but de protéger les personnes dont les facultés Intellectuelles ne sont
pas suffisamment développées en raison de leurs âges ou sont altérées en raison de leur maladie, Ce
qui conclut à distinguer 2 incapacités.

* les mineurs
 La loi a prévu les mineurs émancipés et non émancipés.

a) Mineurs non émancipés

Il ne peut pas faire le commerce et avoir la qualité de commerçant. Son représentant légal
peut le faire en lieu et place. Si en violation de cette incapacité le mineur fait le commerce, II ne peut
avoir la qualité de commerçant. Tous les actes accomplis peuvent être déclarés nuls par lui-même ou
son représentant légal.

Cependant le mineur reste obligé par son délit et son enrichissement, S’il hérite un fonds de
commerce, il ne peut, l’exploiter lui-même, Ce fond devra être vendu, apporter en société ou mis en
location gérance. Mais le représentant l égale peut exploiter personnellement ce fond en vertu de son
droit de jouissance sur les biens de l’enfant mineur.

b) Le mineur émancipé

L’acte uniforme modifie fondamentalement les règles relatives au mineur émancipé car les
dispositions de article 7 permettent aux mineurs d’être commerçant dès lors qu’il est émancipé. En
effet ce texte dispose que le mineur sauf s’il est émancipé ne peut avoir la qualité de commerçant ni
effectuer les actes de commerce. Ce qui signifie que le mineur émancipé peut avoir la qualité de
commerçant et effectuer les actes de commerce sans qu’aucune autre condition en dehors de
l’émancipation ne soit mentionnée.

* Les majeurs incapables

L’exercice du commerce peut être interdit à un majeur car s’il y a démence ou la prodigalité
qui sont les deux cas connus par la loi ivoirienne. Et si un tel majeur est commerçant avant son
interdiction (dément) ou avant la décision
judiciaire, le fond doit être vendu ou mis en location gérance.

Les actes doivent être déclarés nuls à la demande du représentant légal ou du conseil
judiciaire.
2.1.2 : La situation de la femme mariée

Le problème de la qualité de commerçant de la femme mariée a une origine lointaine déjà en

1804, le code civil décidait que la femme mariée était frappée d’une incapacité générale. Cette mesure
a disparu de nos jours de sorte que la femme a la même capacité que l’homme pour faire le commerce.
Mais il existe une condition particulière.

L’existence d’un commerce séparé

Formulé dans l’acte uniforme en son art. 7 al. 2 où il est indiqué que le conjoint d’un
commerçant n’aura la qualité d’un commerçant que s’il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 à
titre de profession habituel et séparément de ceux de son époux. Il ressort de ce texte que la femme
mariée peut avoir ta qualité de commerçant dès qu’elle exerce un commerce séparé, distinct de celui
de son époux.

Cette condition s’applique désormais au mari aussi car ce texte vise les époux et non la seule
femme mariée comme le faisait l’article 5 alinéa 2 du code de commerce. Cette nouvelle rédaction
traduit la volonté du législateur de ne faire aucune différence entre l’époux et l’épouse du point de
vue de la capacité.

Le mari peut toutefois s’opposer à l’exercice du commerce par sa femme. Même si cette
opposition ne peut empêcher la femme de continuer son activité.

L’absence d’opposition du mari

Celle-ci est prévue dans la loi du 7 octobre 1964 relative au mariage. L’article 67 nouveau de
ladite loi dispose que la femme peut exercer une profession séparée de celle de son mari à moins qu’il
ne soit judiciairement établi que l’exercice de cette profession est contraire à l’intérêt de la famille.

Les pouvoirs de la femme

La loi du 2 Août 1983 introduit le régime de la communauté de bien et celui de la séparation

de bien. Le mari étant le chef de la famille, on se demande quel bien la femme mariée peut engager.
 Sous tous les régimes (de la communauté de bien ou de la séparation de bien), la femme
engage son bien propre en pleine propriété pour les besoins de son commerce. Dans le régime de la
séparation de bien, le patrimoine étant séparé, la femme gère librement son fonds, elle dispose des
bénéfices comme elle i’entend et répond seule des dettes. Dans le régime de la communauté de biens,
il existe 3 patrimoines: les biens propres de la femme, du mari et les biens communs. La femme engage
ses biens propres. Elle engage aussi ses biens réservés c’est à dire acquis par elle dans l’exercice de sa
profession. Et en principe elle ne peut pas engager les biens communs et ceux de on mari.

Mais dans trois cas elle est autorisée le faire:

- Le premier, c’est celui où le mari donne son consentement exprès à l’acte passé.
- Le second est celui où le mari s’est ingéré dans l’exercice de la profession de sa femme et a
donné l’apparence d’être lui-même un commerçant.
- Celui où le mari fait mentionner au registre de commerce qu’il a donné son consentement à
l’exercice d’un commerce à sa femme.

2.2 : LES CONDITIONS TENANT A LA PROTECTION DE L’INTERET GENERAL

Les conditions visant à protéger l’intérêt général sont assez hétérogènes. Parfois le législateur,
en le prévoyant, a voulu interdire le commerce aux personnes malhonnêtes. D’autres fois, il a voulu
interdire l‘exercice du commerce à ces personnes qui exercent déjà une autre profession.

2.2.1 : Les restrictions fondées sur le manque d’honnêteté et d’honorabilité :

les interdictions

Le législateur estime que dans l’intérêt de la clientèle et d’une manière générale dans l’intérêt
du commerçant lui-même. Il n’est pas bon que ce dernier exerce le commerce s’il existe chez lui un
manque d’honnêteté ou de moralité.

Mais malgré ces interdictions, il exerce le commerce, il peut acquérir la qualité de commerçant
d’une procédure collective d’apurement du passif. Et sans préjudice d’une sanction, les actes accomplis
par un interdit sont inopposables aux tiers de bonne foi et opposables à l’interdit lui-même.

L’acte uniforme frappe l’interdiction d’exercer le commerce directement ou par personne

interposée : les personnes ayant l’objet de certaines sanctions. Ces personnes sont désignées à l’article
10 de l’acte uniforme.
 Cette interdiction prononcée à titre définitif ou à titre temporaire pour une durée supérieure
à 5 ans peut être levée à la requête de l’intérêt par la juridiction qui l’a prononcée.

S’agissant d’une personne ayant fait l’objet d’une procédure collective, l’interdiction prend fin
par la réhabilitation dans les conditions et formes prévues par l’acte uniforme portant régularité
collective.

2.2.2: Les restrictions objectives : les incompatibilités

Certaines considérations emmènent à Interdire le commerce à certaines personnes, alors

même qu’elles honorables. On parle, alors d’incompatibilité, selon les dispositions de l’acte uniforme :
L’exercice du commerce est incompatible avec :

1) La qualité de fonctionnaire et de personnels des collectivités publiques.

2) La qualité d’officier ministériel et d’officier de justice
3) La qualité d’expert comptable agréé, de commissaire aux comptes et aux apports, de conseil
juridique et de courtier maritime.
4) Toute profession dont l’exercice fait objet d’une réglementation, interdisant le cumul de cette
activité avec l’exercice d’une profession commerciale.

Le fondement de ces incompatibilités est difficile à trouver. On a prétendu que le commerce

est fondé sur l’esprit d’une spéculation qui s’accommode mal avec toutes ces professions.

Les incompatibilités garantissent en quelque sorte l’indépendance et la dignité des professions

visées.

Cette justification n’est pas convaincante. Quoi qu’il en soit, la méconnaissance de ces
incompatibilités est sanctionnée à la fois au plan pénal et disciplinaire. Mais les actes de commerce
accomplis demeurent valables à l’égard
des tiers de bonnes fois et contrevenant est sanctionné comme un commerçant de fait, il peut faire
!ors l’objet d’une procédure collective d’apurement du passif malgré l’existence de l‘incompatibilités,
Mais il ne peut pas se prévaloir ces
actes qu’il a accomplis.
III – LA PROFESSION COMMERCIALE ET LES PROFESSIONS VOISINES

Du point de vue de l’exercice de leur activité, il y a des ressemblances entre l’artisan et le commerçant.

L’absence de définition légale conduit alors à des confusions, C’est pourquoi la jurisprudence
a essayé de dégager deux critères permettant de définir l’artisan :

- L’artisan est un travailleur indépendant. Ce qui le distingue du salarié, mais le rapproche du

commerçant.
- Toute idée de spéculation doit être écartée de l’activité de l’artisan.
Conséquemment, il ne doit pas spéculer.

1) sur le travail d’autrui, il ne doit pas utiliser les services d’un trop grand nombre de
collaborateurs, compagnons ou apprentis. C.A A juin 30 Avril 163, J.C.P 1963, Il, n’13230, la
difficulté réside dans le fait que les tribunaux ne fixent pas un cas maximum. En fait, dans
chaque cas, les tribunaux recherchent si le travail de l’individu entre dans une part essentielle
ou accessoire de l’activité ans l’un des cas, il est artisan et dans l’autre il est commerçant.

2) L‘artisan, ne doit pas spéculer sur l’outillage et le travail des machines. On exige que son travail
soit essentiellement manuel et personnel. Cela ne signifie pas qu’il ne doit pas utiliser la force
motrice mais cette exigence permet d’exclure quelques activités modernes exclusivement
mécaniques. Ex : les laveries automatiques.

3) Il ne doit pas spéculer sur les matières 1ères, sur les marchandises qu’il utilise cela veut dire que
l’ensemble de ses activités ne doit pas consister à acheter pour revendre. Lorsqu‘il est obligé
d’acheter des produits pour travailler, c’est dans le travail qu’il fournit leur transformation qu’il
doit trouver les revenus nécessaires à la différences des coûts des produits choisis.
 THEME V : LES OBLIGATIONS DU COMMERCANT

Le commerçant est soumis à de nombreuses obligations dans l’exercice de son activité. Trois
obligations essentielles sont retenues: l’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier,
l’obligation de loyauté, l’obligation de tenir certains livres comptables.

I : L’IMMATRICULATLON AU REGISTRE DU COMMERCE ET DU CREDIT MOBILIER.

Le registre du commerce et du crédit mobilier a pour objet de recevoir i’immatriculation des

personnes physique ayant la qualité de commerçant et celles des sociétés commerciales et autres
personnes assujetties à l’immatriculation.

Toutes modifications intervenues dans la situation de ces personnes doivent être mentionnées
dans ce registre.

L’étude de cette obligation portera sur l’organisation, son fonctionnement et les effets
attachés au registre

1.1 : L’organisation du registre de commerce et du crédit mobilier

La Côte d’ivoire s’est inspirée du système français concernant l’organisation de ce registre.

Cette organisation a été modifiée par l’acte uniforme, qui prévoit à côte du registre du commerce un
ficher national et un ficher régional.

1.1.1- Le registre du commerce et du crédit mobilier

Ce registre est tenu par le greffier de chaque tribunal de 1ère instance ou de section du tribunal
sous la synthèse du président ou d’un juge désigné à cet effet. Ce registre comporte :

1- un registre d’arrivée où est mentionné par ordre chronologique la date et les numéros
de chaque déclaration acceptée, les noms, prénoms et raisons sociales des
déclarations ainsi que l’objet de la déclaration
2- La collection des dossiers individuels tenus par ordre alphabétique.
1.1.2- Le Ficher national et régional

Chaque Etat signataire du traité tient un ficher national et il est tenu auprès de la cour
commune de justice et d’arbitrage un ficher régional. Le ficher national a pour objet de centraliser les
renseignements consignés dans chaque registre de commerce et du crédit mobilier. Le ficher régional
centralise tous les renseignements consignés dans chaque ficher national. Le ficher national et le ficher
national comprennent chacun un alphabétique mentionnant les éléments identifiant le commerçant.

1.2 : Le fonctionnement du registre de commerce

Le fonctionnement tourne autour deux préoccupations. La 1ère relative aux personnes tenues
de s’inscrire et la seconde relative au contenu de l’immatriculation.

1.2.1- Les personnes tenues de s’inscrire

Sont tenus d’abord de s’inscrire les commerçants personnes physiques. Cette obligation pèse
sur eux s’ils sont installés en Côte d’ivoire, Mais il en est de même s’ils ont un établissement principal
en dehors de la Côte d’ivoire et une agence ou succursale en Côte d‘IvoIre. Ils doivent requérir cette
Immaculation dans le mois qui suit la création de l’agence ou succursale. En outre, les sociétés
commerciales ont l’obligation de s’inscrire. Elles doivent aussi Inscrire leur filiale ou succursale si elles
ont un établissement principal en dehors de la Côte d’ivoire.

1.2.2- Le contenu de l’immatriculation

Le contenu de l’immatriculation varie selon qu’il ‘agit d’une inscription principale, modificative
ou secondaire.

* L’immatriculation principale

On distingue l’immatriculation des personnes physiques et celles des personnes morales.

a) Les personnes physiques

 Concernant celles-ci le législateur s’est montré très exigeant pour rendre plus efficace les
énonciations et mentions au regard des conditions de capacité, de déchéance, d’interdiction. Trois
Types d’information :

Premièrement: Les informations relatives à la personne et à son état civil. A ce titre le commerçant
doit indiquer le lieu, la date du mariage, le régime.

Deuxièmement : Les Informations relatives au fonds exploité.

Troisièmement : Enfin, celle relative à l‘activité à exercer, on veut savoir s’il s’agit d’une profession
réglementaire.

b) Les personnes morales

Concernant les personnes morales spécialement les sociétés commerciales, les

administrateurs doivent produire au greffier du tribunal d’instance les informations relatives à
l’entreprise, aux associés et aux dirigeants.

* L’immatriculation modificative

IL doit y avoir une inscription modificative lorsque la situation du commerçant ou de la

société connaît un changement qui exige, la rectification ou le complément des énonciations.

Ainsi aux termes de l’article 33 alinéas 2, toute modification concernant le statut de la

personne morale doit faire objet d’une inscription modificative. D’une manière générale tous les faits
et actes qui entraînent une modification des mentions énoncées lors de l’immatriculation doivent être
déclarées.

* L’immatriculation secondaire

L’article 33 AU impose l’immatriculation dans tous les établissements secondaires ou

succursales. Dans ce registre le de ces lieux, le requérant est tenu de mentionner à peu près toutes les
références imposées pour l‘immatriculation
principale et une référence doit être faite à l’immatriculation principale.

1.2.3 : Les effets de l’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier

Plusieurs effets sont attachés à cette immatriculation. D’abord l’acte uniforme dispose en
son article 38 que toute personne immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier est
présumée sauf preuve contraire avoir la qualité de commerçant. Il s’agit d’une présomption simple qui
supporte la preuve contraire mais qui ne joue pas à l’égard ici des groupements d’intérêt économique.

Selon l’article 39 les personnes assujetties à l’immatriculation dans le délai imparti ne

peuvent se prévaloir de la qualité de commerçant, elles ne peuvent pas évoquer ce défaut d’inscription
pour se soustraire aux responsabilités des obligations inhérentes â ta qualité de commerçant. Enfin en
principe les personnes assujetties à l’immatriculation ne peuvent opposer dans leurs activités
commerciales aux tiers et aux administrations publiques, les actes et faits jugés mention que si ceux-
ci ont été publiés au registre. Elles peuvent le faire si elles prouvent qu’au moment où elles traitaient
les tiers avaient connaissances des faits et actes. Mais les 1/3 et administrations publiques peuvent se
prévaloir de ces dispositions relatives au registre au commerce et du crédit mobilier.

En plus elle est sanctionnée au plan civil sur l fondement de l’article 1382 du code civil.

II : LES LIVRES DE COMMERCE

L’AU prescrit la tenue de certains livres. Il le fait d’abord dans I’intérêt du commerçant lui-
même à qui ces livres doivent servir de moyens de preuves. Mais il le fait aussi dans un souci de
protection de l’intérêt général parce que ces livres peuvent permettre à ses yeux d’éviter la fraude et
de faciliter la tâche de I’administration fiscale.

Des règles précises ont été édictées. Certaines concernent la tenue de ces livres, d’autres
concernent la valeur de ces livres, en tant qu’instruments de preuve.
2.1 : Les règles de tenue des livres

Le législateur a rendu obligatoire certains de ces livres. A côté de ces livres obligatoires, le
commerçant peut tenir tout document qu’il juge utile.

Ainsi, le commerçant tient deux types de livres:

- les livres facultatifs

- les livres obligatoires

2.1.1- Les livres obligatoires

Ils sont au nombre de trois prévus par l’article 13 de l’acte uniforme:

- Le livre journal
- Le grand livre
- Le livre inventaire

c) Le livre journal

C’est un document où le commerçant récapitule au jour le jour ou au moins mensuellement

les opérations de l’entreprise. Dans ce document, il enregistre l’origine des opérations, le contenu, leur
imputation ainsi que Ies pièces justificatives.

d) Le grand livre

Il enregistre l’ouverture et la clôture des comptes et décrit l’existence des différents comptes
à partir des opérations enregistrées dans le livre journal.

e) Le livre inventaire

C’est un tableau descriptif ou estimatif des éléments d’actifs ou passifs de l’entreprise. Le

livre journal et le livre inventaire doivent être tenus chronologiquement sans blanc ni altération. Ils
doivent être côtés et paraphés par le président de la juridiction compétente.
2.1.2- Les livres facultatifs

En dehors des livres obligatoires, le commerçant peut tenir d’autres livres. En pratique il
tient les livres suivants :

- Les livres de caisse où il mentionne les entrées et sorties de numéraires

- L’échéancier où il indique les dates des effets qu’il doit payer ou encaisser.
Le droit de communication de l’administration porte sur ces livres.

2.2 : la preuve par les livres de commerce

L’un des rôles essentiels des livres de commerce est de servir de moyen de preuve. Les livres
de commerce soulèvent deux questions :

- Quelle est la valeur probante de ces livres?

- Comment ces livres peuvent être servis et utilisés ?

2.1.1- La valeur probante

Elle variera suivant qu’ils sont utilisés par le commerçant qui les a tenus ou suivant que ces
livres sont utilisés contre celui qui les a tenus.

* L’utilisation des livres de commerce contre le commerçant

Les livres de commerce font entièrement preuve contre celui qui les a tenus, mais celui qui
prétend utiliser ces livres contre les commerçants ne peut pas les utiliser pour se prévaloir seulement
des dispositions qui lui son favorables. Le livre de commerce constitue une sorte d’aveu du
commerçant. Et comme tout aveu, il est indivisible. Mais le livre de commerce n’a pas une valeur
probante, absolue. Ainsi le commerçant peut faire la preuve contraire contre le contenu des livres de
commerce par tous moyens.

* L’utilisation des livres par le commerçant

Il faut deux hypothèses : soit il y a une contestation entre commerçants soit il y a une
contestation entre un commerçant et un non commerçant.
  La contestation entre commerçants
En cette hypothèse l’occasion dune opération contre le choc peut faire la preuve contre
l’autre à l’aide de livre dont la tenue est prescrite. (Article 15 de l’acte uniforme D.C.G). Mais cela n’est
possible que si ces livres de commerce
sont régulièrement tenus. S’ils ont été irrégulièrement tenus, les juges pourront en tirer des
présomptions, et ces mêmes présomptions pourront être tirées des livres facultatifs.

 Les contestations entre un commerçant et un non commerçant

Dans ce cas les livres dd commerce n’ont aucune valeur probante parce que le
non*commerçant est dans l’impossibilité de se défendre contre le livre du commerçant. On applique
des règles de droit commun en matière de preuve. Mais le tribunal peut trouver dans le livre du
commerçant un commencement de preuve.

2.1.2- La production des livres de commerce

Lorsque le commerçant veut utilise lui-même ses livres de commerce. Il n’y a aucune
difficulté. Il présentera spontanément ses livres au juge. Toute autre est la situation lorsque c’est
l’adversaire du commerçant qui veut obtenir de ce dernier qu’il présente ses livres. Dans ce cas, Il
existe d’autres procédures : la communication et la représentation.

* La communication

Elle consiste à mettre les livres de commerce à la disposition de l’adversaire. Cette pratique
est et dangereuse pour le commerçant dans la mesure où elle permet à son adversaire d’avoir
connaissance de ses secrets. C’est la raison pour laquelle elle n’est autorisée que dans les cas
exceptionnels.

* La représentation

Elle consiste pour le commerçant à mettre ses livres de commerce

non pas à la disposition de son adversaire, mais à la disposition des juges ou d’un expert désigné par
les juges. Elle peut être ordonnée par le juge dans tous les cas et même d’office.

III: L’OBLIGATION DE LOYALE CONCURRENCE

 La concurrence est libre, mais il n’est pas permis d’utiliser n’importe quel procédé.
Malheureusement, il n’est pas indiqué une liste des procédés interdits. C’est pourquoi la jurisprudence
a dû par application des principes de la
responsabilité civile, élaborer une théorie do la concurrence déloyale.

La concurrence déloyale traditionnellement suppose l’utilisation de procédés malhonnêtes

par un commerçant pour détourner ou tenter de détourner la clientèle d’un autre commerçant dans
le même domaine d’activité. Aujourd’hui, on a une extension du domaine de la concurrence déloyale.

3.1 : La concurrence déloyale traditionnelle

Est désormais sanctionné grâce aux techniques de la responsabilité civile. Trois conditions
sont de ce fait exigées en application des articles 1382 et 1383 du code civil : une faute, un préjudice
et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

3.1.1- La faute

Il n’existe pas une définition ou une liste de procédés considérés comme déloyaux,
anormaux ou comme une faute. De ce fait, on peut reconnaître la même situation qu’en matière de
responsabilité civile. La victime doit établir les actes de concurrence et leur caractère fautif. Com, 30
novembre 1987, Bull civil IV, n’ 331, I, 287.

En parcourant la jurisprudence on remarque qu’un certain nombre de procédés sont retenu

comme étant des fautes:

Le dénigrement, la publicité comparative, la confusion et la désorganisation, Il s’agit là de quelques

exemples, et cette n’est pas exhaustive.

* Le dénigrement

Le dénigrement est le fait de jeter un discrédit sur les produits services ou sur la personne du
concurrent.
 * La publicité comparative

Elle est le fait de comparer ses produits ou services à ceux d’un concurrent à l’occasion d’une
campagne publicitaire.

* La confusion

Elle consiste à créer une confusion avec le concurrent de telle sorte que les clients en se
fournissant pensent se fournir chez le concurrent. En un mot, il s’agit de la confusion créée entre son
commerce et celui du concurrent. Cette confusion peut porter sur les éléments eux-mêmes, ‘en raison
de la similitude de la dénomination, de l’enseigne, etc.

Cela se rencontre souvent lorsque les commerçants ont le même nom patronymique qu’ils
utilisent chacun. Dans ce cas, on peut demander s’il y a concurrence déloyale. Pour régler cette
difficulté la Jurisprudence exige, que le nom soit précédé du prénom ou d’un autre signe distinctif.

La confusion peut également porter sur les produits et services, Elle peut enfin être générale.
Ainsi quand un ancien employé crée sa propre entreprise en faisant croire qu’il est toujours au service
de son ancien employeur, Cass. Com. 23 avril 1980 J.C.P, 1982, Il, 19781.

* La désorganisation

Elle peut prendre plusieurs formes:

- Livrer les secrets de fabrication du concurrent.

- Débaucher son personnel
- Le seul débauchage est Insuffisant.
En l’absence d’une clause de nom – concurrence, un commerçant peut débaucher le personnel
de son concurrent en promettant de meilleurs traitements.

3.1.2- Le préjudice

Il consiste en une perte de clientèle, Par suite d’agissements déloyaux, la commerce de la

clientèle va passer du fonds de commerce de la victime à celui du concurrent. L’évaluation de cette
perte de clientèle compare le chiffre d’affaires réalisé avant et après les actes de concurrence et en
faisant la différence, on aboutit au résultat.

Pour une augmentation du marché certains tribunaux n’exigent pas un préjudice déjà subi. Ils
se contentent d’un préjudice éventuel. Il suffit que son existence soit certaine, Cette solution
s’explique par le fait que l’action ne tend pas seulement à réparer un préjudice déjà cause. Elle vise
aussi et surtout à faire cesser pour l’avenir des procédés illicites.

3.1.3- Le lien de causalité

L’existence de cette condition est difficile à établir car la baisse, perte de clientèle peut
trouver son origine en dehors d’un acte déloyal. Assez souvent il y a cumul de causes de la perte de
clientèle, car la concurrence déloyale est surtout fréquent quand la conjoncture économique devient
difficile, peu propice aux affaires.

Aussi, pour l’ensemble, les tribunaux font preuve de pragmatisme et l’exigence du lien de
causalité est souvent allégée, voir supprimée dans certains cas.

3.2: Les extensions de la concurrence déloyale

Certains comportements déloyaux n’ont pas pour effet un détournement de la clientèle du

concurrent, mais une simple perte de clientèle qui ne d’adresse pas forcement à l’auteur des actes.

Ces comportements qui causent un trouble économique certain doivent également être
sanctionnés. Mais la théorie classique de la concurrence déloyale permet difficilement d’atteindre ce
résultat. Notamment dans deux cas le parasitisme et la désorganisation du marché.

3.2.1 : Le parasitisme

Parfois un commerçant cherche s’approprier indûment la renommée d’un autre

commerçant dans une activité différente, Cela se rencontre dans le domaine des produits de luxe, Le
parasitisme consiste donc à s‘insérer dans le sillage économique d’une entreprise afin de tirer profit
de ses efforts et de sa réputation.
 On reproche à ce commerçant de récolter ce qu’il n’a pas semé. Dans le pragmatisme tantôt
le parasite cherche à profiter de la notoriété d’autrui sans créer la confusion tantôt il cherche à créer
la confusion mais sans détournement de la clientèle parce que les commerçants agissent dans des
secteurs différent. Il y donc simplement atteinte à la renommée.

Pendant longtemps la jurisprudence à sanctionner le parasite en appliquant à l’auteur

l’article 1382 du code civil parce que le préjudice subi par la victime paraissait différent pour les
magistrats.

Il s’agit d’une atteinte à la réputation en ce que le public risque de croire que le parasite en
général un commerçant médiocre, constitue une nouvelle branche de l’activité de la victime.

Ainsi en a jugé la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 8 décembre 1962 rapporté a Dalloz
163, 406, Dans cette espèce, la société des autos Pontiac s’était plainte de l’utilisation de son nom par
un fabricant de réfrigérateur La C.A
de .Paris avait seulement ordonné des mesures de publicité pour faire cesser la confusion, maïs pas de
dommages et Intérêts, ni interdit de continuer à utiliser le nom.

Récemment, certains cours d’appel ont pris une autre orientation. Elles accordent des
dommages intérêts à la victime d’agissement parasitaire qui affaiblit son caractère distinctif et son
pouvoir attractif.

Mais la cour de cassation ne leur emboîte pas le pas. Ainsi elle a refusé de reconnaître une
sorte de monopole au titulaire d’une dénomination comme pour ne pas rendre cette dénomination
Indisponible dans les domaines d’activités économiques com. 28 avril 1987, Bull civil IV n’ 100 p 75 .

3.2.2 : Désorganisation générale du marché

Dans la conception classique de la concurrence déloyale, le concurrent cherche à

désorganiser l’entreprise d’un rival précis. Faut-il pousser la notion de concurrence déloyale plus loin
et admettre que l‘auteur vise l’ensemble des membres d’une profession par une désorganisation
générale du marché?

La question s’est posée principalement dans trois cas où un commerçant désorganisé

marché en utilisant des techniques inhabituelles, li s’agit de la gratuité dans la promotion commerciale
la para commercialité, et la pratique des prix d’appel.
 * La gratuité dans la promotion commerciale

Elle est un moyen d’attirer et de retenir la clientèle qui ne réalise pas qu’elle paye en réalité
le prétendu cadeau, Elle peut prendre deux formes:

- la gratuité totale
- la gratuité partielle

La gratuité lorsqu’elle est telle est licite, Le commerçant peut faire des cadeaux à ses clients
ou à d’autres personnes que ses clients. il s’agit du sponsoring dans le domaine sportif ou du mécénat
dans le domaine culturel. Ce sont de puissants moyens de publicité qui sont autorisés.

Mais la gratuité, lorsqu’elle est partielle, est règlementé. Cas des soldes, ventes avec primes.
En l’absence d’une règlementation particulière ou d’un abus de la gratuité concurrence parce qu’elle
peut permettre d’accroître la clientèle.

* Les prix d’appel

Le prix d’appel consiste à attribuer la clientèle dans un coin de vente grâce à l’annonce de
réductions importantes pratiquées sur des produits de marques. Le procédé n’est pas en lui-même
répréhensible puisqu’il permet au consommateur d’acheter moins cher mais les pertes sur ces produits
sont compensées par les profits réalisés par le vendeur sur d’autres produits.

Mais ces prix sont répréhensibles si les quantités offertes sont tellement faibles que le client
est inévitablement conduit à acheter un autre produit de bonne qualité sur lequel la marge bénéficiaire
du commerçant est plus importante.
Dans ce cas le prix d’appel présente un double inconvénient :

- D’abord, le client est trompé car attiré par la publicité d’un produit dont il a été contraint
d’acheter un autre à des conditions avantageuses,

- Ensuite le producteur dont la marchandise a été l’objet d’un prix d’appel ne vend rien ou
presque et se trouve. d’un dénigrement Injustifié. Car le public peut se demander pourquoi on
grade ces produits pour orienter vers d’autres produits
Le producteur victime de ce procédé s’il réussit à prouver la pratique de prix d’appel pourra
obtenir des dommages et intérêts
 * La para commercialité

Elle concerne des personnes qui échappent aux obligations pesantes sur les commerçants
soit parce qu’elles n’accomplissent qu’occasionnellement ou ont ta qualité de personne morale de
public de coopérative ou d’association, C’est l’hypothèse la plus embarrassante. Ces personnes qui
n’ont pas la qualité de commerçant, bénéficient des avantages reconnus aux commerçants.

Il naît aussi un déséquilibre en leur faveur, Ce déséquilibre est parfois augmenté par l’octroi
de certains avantages à d’autres personnes telles les subventions. Tout ceci fausse le jeu de la
concurrence. Mais un ne peut considérer qu’il y a une concurrence déloyale dés lors que l’intéressé se
contente de profiter des avantages.

Qui leur procure ce statut ? Le droit positif est imprécis, incertain en matière de concurrence
déloyale parce qu’il n‘y a pas de théorie générale de qui conduit à raisonner au cas par cas.
 THEME VI: LE FONDS DE COMMERCE

L’acte uniforme définit le fond de commerce comme étant constitué, par un ensemble de
moyens qui permet au commerçant d’attirer et de conserver la clientèle. Il regroupe les éléments
corporels et incorporels. Il est composé de certains éléments. Mais sa nature juridique n’est évidente.
Le fonds de commerce peut l’objet d’un certain nombre de contrat. Dans ce tire nous verrons les
éléments et nature du fonds de commerce (chap. II).

I: LES ELEMENTS ET LA NATURE DU FONDS DE COMMERCE

La valeur d’un fonds de commerce dépend d’un certain nombre d’éléments divers utilisés
pour un même objectif,a une nature juridique propre qui est distincte de la nature particulière des
éléments qui le composent.

1.1 : LES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE

L’acte uniforme portant droit commercial général distingue deux catégories d’éléments : la
1 composée d’un ensemble d’éléments désignés sous l’appellation fonds commercial. La 2 ème est
ère

composée par divers autres éléments pouvant être ajoutés au fonds commercial.

1.1.1 : Le fonds commercial

L’article 104 de l’acte uniforme dispose que le fonds de commerce est composé
obligatoirement de la clientèle, de l’enseigne ou du nom commercial. Il précise aussi que tous ces
éléments sont désignés sous le nom de fonds commercial.

1.1.1.1- La clientèle

La clientèle peut être définie comme étant un ensemble de personnes qui sont liées au
commerçant par un contrat. Elle est composée aussi par toutes les personnes qui pour des questions
de confiance s’adressent au commerçant. On se peut envisager un fonds de commerce sans clientèle
mais ce n’est pas un élément suffisant parce qu’il y a ce que l’on appelle l’achalandage.
 L’achalandage est une autre forme de clientèle qui se définit comme « une possibilité
d’affaire liée davantage à la situation de fonds qu’à la personnalité du commerçant », C’est en quelque
sorte la clientèle passagère qui est attirée par l’emplacement favorable du commerçant et qui
n’effectue que des achats occasionnels. La clientèle doit être personnelle au commerçant.

Ce caractère personnel est parfois difficile à constater. Il en est ainsi lorsque le fonds est situé
dans un ensemble commercial vaste ou lorsque le commerçant se borne à vendre des produits de
marque. Cette clientèle doit être également actuelle. Mais on admet qu’un fonds de commerce peut
avoir une clientèle dès son ouverture. Enfin elle doit être commerciale. En principe cette clientèle se
distingue de la clientèle civile.

1.1.1.2- Le nom commercial

Le nom commercial, c’est l’appellation sous laquelle le commerçant personne physique ou

morale exerce son activité. Lorsque le commerçant est une personne physique, le nom commercial
peut être le nom patronymique du commerçant. Pour les sociétés, le Nom Commercial est appelé
dénomination sociale. A la différence du nom civil, le nom commercial peut être cédé puisqu’il est un
moyen d’attirer et de retenir la clientèle et de ce fait a une valeur patronymique. Le nom commercial
est protégé contre les usurpations parce qu’on veut protéger le titulaire du fonds de commerce (contre
le détournement de clientèle).

1.1.1.3 - L’enseigne

L’enseigne est une inscription, une forme ou une image composée sur un immeuble et qui se
rapporte à l’activité qui s’y exerce. L’enseigne est un moyen qui sert à individualiser l’élément ou le
fonds de commerce. C’est une sorte de « mot de passe » ou de «signe de ralliement» permettant
d’entrée en contact avec la clientèle et non le nom commercial lui-même. C’est une dénomination de
fantaisie ou un emblème.

L’enseigne doit être distinguée de la marque qui est un procédé d’identification des produits
fabriqués ou vendus par un commerçant. L’enseigne, tout comme le nom commercial est protégé si
elle est spéciale et est notoirement connue comme celle du commerçant.

1.1.2 : Les autres éléments

 En plus du fonds commercial, le fonds de commerce peut comprendre d’autres éléments
dont certains sont corporels et d’autres Incorporels.

1.1.2.1- Les éléments Incorporels

Ces éléments ont aussi une grande importance. Il s’agit du droit au bail, des droits de
propriété industriels et d’autres éléments Incorporels.

* Le droit au bail

En général, le commerçant n’est pas propriétaire de l’immeuble où il exerce son commerce,

il occupe cet immeuble en raison de l’existence d’un contrat de bail. Il a droit au renouvellement de ce
contrat lorsque certaines conditions sont remplies. Ce droit au renouvellement du bail permet de
protéger la clientèle du commerçant en maintenant ce dernier dans les locaux loués.

a) Les conditions du droit au bail

Certaines conditions concernent l’immeuble, d’autres, l’activité, le locataire et le bâilleur ou

le contrat lui-même

 Les conditions relatives à l’objet du contrat concernant le local.

D’après l’article 69 A.U, il s’agit du local d’immeuble à usage commercial, industriel,

artisanal ou professionnel, On entend par l’expression immeuble, les immeubles bâtis; ce qui exclut en
principe les terrains nus. Mais le texte s’applique si le preneur édifie des constructions à usage
industriel, artisanal ou professionnel sur le terrain non bâtit avec le consentement du propriétaire ou
à sa connaissance.

Cette première condition soulève des difficultés d’application concernant les formes
nouvelles d’exploitation commerciale que sont les galléries marchandes. On se demande si le statut
du bail commercial doit être appliqué au contrat par lequel un supermarché met à la disposition d’un
détaillant ou commerçant une surface indéterminé et variable pour exercer le commerce.
 Il en est de même des contrats de « meubles » à la disposition temporelle de bureau dont le
nombre varie avec les besoins de i’utilisateur. la réponse à ces deux cas est négative. Dans le premier
cas, l’indétermination de l’assise territoriale, de l’emplacement est incompatible avec la notion de
locale. Etre locataire c’est jouir de la chose louée. On ne peut donc concevoir que cette chose soit une
surface indéterminée. Dans le second cas (celui du bureau), le nombre de bureaux varient en fonction
des besoins : ce qui veut dire que la chose n’est pas déterminée.

 Les conditions relatives à l’activité

Il faut une exploitation commerciale autonome, Ce qui suppose la qualité de commerçant

du locataire, l’affectation du local à une activité commerciale et l’existence d’une autonomie dans
l’exploitation.

S’agissant de l’activité commerciale, il faut faire l’application des conditions habituelles que
le bail doit concerner l’activité des personnes ayant la qualité de commerçant, Mais
exceptionnellement le statut s été étendu à des personnes n’ayant pas la qualité de commerçant. Il
s’agit des artisans, des professionnels, ainsi que les personnes morales de droit public à caractère
industriel et commercial et les sociétés à caractères publics.

S’agissant de la 2°’° condition relative à l’affectation du bail, à l’exploitation commerciale,

industrielle ou artisanale, celle-ci s’entend au sens figuré et non au sens matériel.Il n’est donc pas
nécessaire que la clientèle ait accès aux locaux, Ce texte s’applique donc aux locaux où sont accomplie
les actes de commerce par correspondance donc à des locaux auxquels la clientèle n’a pas un accès
direct. Cette solution est critiquable puisque Ie but visé par les textes est la protection de la clientèle
du. Commerçant.

Concernant l’autonomie de l’exploitation, il faut rappeler que le droit au bail a pour but de
protéger la clientèle du commerçant. Dés lors, cette protection ne se justifie pas si le commerçant
exploite la clientèle d’un autre.

Le problème se pose pour les formes nouvelles d’exploitation qui mettent en présence une
clientèle partagée (exemple les stations d’essence). La cour de cassation refuse aux pompistes le droit
au bail encore appeler propriété. Elle fonde sa décision sur le fait qu la clientèle appartient a la
compagnie pétrolière et non aux pompistes. Cour cassation chambre de commerce 27 février 1973,
J.C.P 1973.
  Les conditions relatives au contrat

En l’absence de contrat, le statut de bail commercial ne peut être envisagé. Certains sont
exclus, c’est le cas des autorisations d’occupations précaires accordées par l’administration sur le
domaine public ou sur un immeuble acquis.

 Les conditions tenant au bailleur et au locataire

La situation particulière du bailleur ou du locataire peut faire échec à l’application des

dispositions relatives au doit au bail.

Concernant le locataire, on peut citer les associations qui occasionnellement se comportent

comme des commerçants. La jurisprudence a tendance à leur refuser le droit au bail.

* Les effets du droit au bail commercial

Ces effets varient suivant que le bail suit toujours son cours ou a pris fin.

 au cours du bail

Au cours du bail, en dehors du droit de jouissance des lieux, le locataire dispose de nombreux
droits. Ainsi, il a le droit de demander et d’obtenir du bailleur qu’il effectue les grosses réparations
devenues nécessaires et urgentes. Il a également le droit de se faire autoriser par voie de justice à
exécuter les grosses réparations pour le compte du bailleur. Il a également le droit au maintien dans
les lieux. En effet le bailleur ne peut pas de son seul gré ni apporter des changements à l’état des lieux
ni en restreindre l’usage (des lieux).

Ensuite le doit garantit au locataire la jouissance paisible des lieux contre les troubles
provenant de son fait, de ses ayant - droits ou de ses préposés. En cas de cession de l’immeuble, le
locataire a le droit d’être maintenu dans les locaux loués car l’acquéreur est substitué de plein droit
dans les obligations du bailleur et doit de ce fait poursuivre l’exécution du bail.
  Les effets à l’expiration du bail

A l’expiration du contrat de bail commercial, le locataire a un droit fondamental qui est celui
d’obtenir le renouvellement de son bail par le propriétaire. Mais certaines conditions doivent être
réunies.

La 1ère est l’exploitation des lieux par le locataire selon les stipulations de bail pour l’activité indiquée.

La 2ème condition est l’absence de motif grave et légitime â l’encontre des locataires.

La 3ème condition, est l’absence de volonté de la part du bailleur de reconstruire l’immeuble objet du
bail.

Enfin la 4ème condition est l’absence de volonté de reprendre l’immeuble, pour être affecté à un
membre de la famille. Lorsqu’il s’agit de locaux d’habitation accessoires des locaux principaux le
bailleur peut reprendre les locaux pour habitation sauf si ces locaux forment un tout avec les locaux
principaux ou si le locataire justifie que la reprise des locaux accessoires gêne l’exploitation des lieux.
Si toutes ces conditions ne sont pas remplies le bailleur qui reprend les lieux loués doit payer une
indemnité d’éviction.

* Les droits de propriétés Industrielles et autres propriétés Intellectuelles

Les droits de propriété industrielle sont composés par les brevets d’inventions, les marques
de fabrique de commerce ou service, des dessins et des modèles. Ces droits ont un caractère incorporel
parce qu’ils ne portent pas sur des choses mais confèrent à des titulaires un monopoles d’exploitation
ou d’utilisation.

* Les autres éléments Incorporels

On entend par ceux-ci les licences et autorisation d’exploitation exigée pour l’exercice de
certaines activités commerciales. Exemple : le transport, les télécommunications

En principe ces licences et autorisations ont un caractère individuel et ne peuvent être

accordées qu’en considération des qualifications .professionnelles du nouveau demandeur.
1.1.2.2- Les éléments corporels

Ils sont composés par les installations, les agencements et les aménagements. Par ces
expressions le législateur a voulu désigner le matériel et l’outillage qui servent à l’exploitation du fonds
notamment des machines et l’équipement. Dans certains activités, Ils ont une importance considérable
mais souvent le matériel et I’outillage ne sont pas la propriété du commerçant. C’est sans doute la
raison pour laquelle ils ne comptent pas comme l’un des éléments du fonds commercial.

Comme autre éléments corporels on peut citer les marchandises. Elles sont destinées à être
transformées ou des produits prêts à être vendus. Mais toutes les marchandises n’appartiennent pas
nécessairement au commerçant et ne sont pas de ce fait un élément de fonds, C’est le cas des
marchandises faisant l’objet d’une clause de réserve de propriété.

1.2: LA DETERMINATTON DE LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE

La détermination de la nature juridique du fonds de commerce a fait l’objet de nombreuses

controverses. On retiendra de ces controverses l’opinion dominante selon laquelle le fonds de
commerce est considéré comme une universalité un meuble incorporel.

1.2.1 : Le fonds de commerce : Une universalité

On dit que le fonds de commerce est une universalité parce qu’il est différent des éléments
qui le composent. De cela, il résulte deux conséquences :

La 1ère c’est que le fonds de commerce envisagé en lui-même en tant que tel peut faire l’objet de
conventions distinctes de celles qui portent sur chacun de ses éléments pris Isolement. Cette
conséquence est consacrée par une loi de 1909 qui prévoit des règles propres à la cession do fonds de
commerce, règles qui sont différentes de celles de la cession du bail, du nom commercial etc.

La 2ème conséquence, c’est que malgré les modifications dans sa composition, le fonds de commerce
subsiste. Mais le fonds ne constitue pas un patrimoine autonome même si ce principe n’est plus absolu
avec la reconnaissance de la société unipersonnelle. En effet dans notre droit, une personne n’a qu’un
et un seul patrimoine. En conséquence, le fonds de commerce n’est qu’un élément du patrimoine du
commerçant. Le fonds n’est donc pas affecté aux seuls créanciers donc les créanciers personnels du
commerçant peuvent faire saisir et vendre le fonds de commerce. Le fonds n’étant pas un patrimoine
il n’a ni actif ni passif. Dès lors la cession des dettes n’englobe ni dettes et créances du titulaire.

1.2.2 : Le fonds de commerce : meuble incorporel

Le fonds de commerce est un bien meuble parce que les éléments qui le composent sont
soit des biens meubles corporels c’est à dire le matériel et l’outillage soit des droits mobiliers, Mais le
fonds de commerce est un meuble incorporel d’une nature spéciale en raison de sa très grande
stabilité qui lui permet d’offrir des garanties particulières pour les besoins du crédit du commerçant.

II : LES PRINCIPAUX CONTRATS SUR LE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce peut l’objet d’un certain nombré de contrats dont les plus usuels sont
la vente, le nantissement et la location gérance.

2.1 : LA VENTE OU LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE

Etant un meuble corporel l’on décide que le fonds de commerce peut être vendu. Mais il
peut également être l’objet de certains contrats.

2.1.1 : La cession proprement dite

La cession d’un fonds de commerce est une opération plus complexe que la vente d’une
chose corporelle. En effet, à l’occasion de cette cession, l’on doit assurer la sauvegarde de tous les
intérêts souvent antagonistes en présence, C’est pourquoi le législateur a prévu des conditions strictes.
Et si ces conditions sont respectées. L’opération produit des effets particuliers

2.1.1.1- Les conditions

On retient les conditions tenant au fond, à la forme et publicité :

 * Les conditions de fond

D’abord il faut dire que selon la jurisprudence avant I’A.U, la cession d’un fonds de commerce
constituait un acte de commerce. Cette jurisprudence sera maintenue malgré l’A.U. En dehors de cette
précision la 1ère condition concerne l’objet de la cession, Elle doit obligatoirement porter sur le fonds
commercial tel que défini par l’article 104. Mais peut porter aussi sur les autres éléments visés par
i’article 105. La 2ème condition est relative aux règles concernant la capacité. L’acquéreur du fonds
devenant commerçant, il est exigé la capacité commerciale pour l’acquisition d’un fonds de commerce.

* Les conditions de forme et de publicité

L’acte de vente ou de promesse de cession est un acte écrit authentique ou sous seing privé
dûment enregistré au registre du commerce et du crédit mobilier, il doit indiquer l’état civil du vendeur
et de l’acquéreur.

Concernant les éléments permettant l’identification, l’acte doit indiquer également le

précédent vendeur, s’il y a lieu l’état de privilège, nantissement et inscription grevant de fonds etc.
L’omission de l’un de ces éléments est sanctionnée
par la nullité. A ces conditions de forme s’ajoutent les formalités de publicité, l’acquéreur doit
procéder à la publicité légale pour Informer les créanciers clients du vendeur dont Il ne connaît pas
l’identité.

2.1.1.2- Les effets

La vente du fonds de commerce produit des effets à l’égard du vendeur, de acheteur et des
créanciers du vendeur.

* A l’égard du vendeur

La cession met à la charge de celui-ci une obligation de délivrance, de garantie contre les
vices cachés, l’obligation de garantie du fait personnel. Cette dernière obligation est celle, qui pose le
plus de problèmes. II serait anormal que le commerçant après avoir vendu son fonds se réinstalle et
récupère son ancienne clientèle, Le contrat de cession peut préciser, bien que I’obligation soit légale,
son étendue en Interdisant le commerçant de se réinstaller dans un certain périmètre pendant un
certain délai.
 * A l’égard de l’acheteur

C’est l’obligation de payer le prix, souvent ce prix n’est pas payé intégralement le législateur
a prévu des garanties spéciales au profit du vendeur s’inspirant du régime applicable au vente
d’immeuble. Ces garanties spéciales sont l’action en résolution et le privilège du vendeur.

a) Privilège du vendeur

Ce privilège porte uniquement sur les éléments du fonds énumérés dans l’acte de vente et dans
l’inscription. A défaut de désignation précise, il ne porte que sur l’enseigne le nom commercial, la
clientèle et l’achalandage. En principe, il a le même privilège que le créancier hypothécaire. Il confère
deux droits fondamentaux au vendeur : droit de suite et de préférence. Le droit de préférence lui
permet d’être payé avant tous les autres créanciers de l’acheteur en cas de vente eux enchères
publiques.

Le droit de suite est celui qu’a le vendeur d’exercer le privilège même si le fonds se trouve
entre les mains d’un tiers sous- acquéreur.

b) L’action résolutoire

Au lieu de faire jouer le privilège du vendeur, ce dernier préfère l’action résolutoire. Cette
action lui permet d’obtenir en justice la reprise de son fonds. Cette action, n’est possible que si les
formalités de publicité ont été réalisées à l’égard des créanciers inscrits notamment par une
notification.

* A l’égard des créanciers du vendeur

La loi a prévu la faculté de faire opposition au paiement du prix, Ils ont également un droit de
surenchère s’ils estiment que le prix de vente ne correspond pas à la valeur réelle du fonds et ne leur
permettra pas d’être désintéressés. Ils demandent que le fonds soit mis aux enchères pour le prix initial
majoré de 1/6 si aucune offre intéressante n’est faite. Mais ils doivent se porter enchérisseurs.
2.1.2: Les conventions voisines à la cession

La 1ère de ces conventions est l’apport en société. Cette convention expressément visée par
les textes qui la soumettent à des règles très proches de celles de la cession. D’autres conventions
n’ont pas été visées par ces textes.

En présence de l’une de ces conventions on se demandait sous l’ancienne loi si les parties ont
réellement voulu déroger aux règles relatives à la cession. Il en est ainsi dans trois cas : Le 1er c’est la
cession isolée d’un élément du fonds.

En principe cette cession est soumise au droit et ne nécessite pas les formalités prévues par
l’acte uniforme. Mais la solution doit être différente.

- Si la cessions d’éléments isolés se faits au même acquéreur.

- Si la cession d’un élément isolé entraîne le transfère de clientèle.
C’est le cas lorsqu’il y cession du droit au bail.

Dans ce cas, les tribunaux décident qu’il y a une cession du fonds.

Le 2ème cas c’est quand la location gérance est assortie d’une promesse synallagmatique de vente.

L’opération est licite mais le défaut d’accomplissement immédiat des formalités de publicité
risque de nuire aux intérêts du bailleur qui a fait la promesse de vente.

Le 3ème cas c’est la cession simultanée de la totalité des parts ou actions d’une société à un même
acquéreur.

Cette opération doit elle s’analyser comme une cession du fonds exploité par la société ? Pour
répondre à cette question, la jurisprudence recherche si les parties ont l’intention de céder les biens
formant le patrimoine de la société ou si elles ont voulu maintenir la société en fonctionnement.
3.2 : LA LOCATION GERANCE

Le fonds en tant que bien peut faire l’objet d’une location. Il y a une sorte de démembrement
entre la société et l’exploitation. Cette opération est réglementée par I’A.U. Aux termes de l’article 106
alinéas 3, la location gérance est une convention par laquelle le propriétaire du fonds, personne
physique ou porale en concède la location à un gérant personne physique ou moral qui l’exploite à ses
risques et périls. Cette convention ne doit pas être confondue avec certaines qui lui ressemblent. C’est
la raison pour laquelle le législateur a prévu les conditions.

3.2.1 : Les institutions voisines de la location gérance

Premièrement, ne pas confondre la location gérance avec le bail commercial. En effet, la location
gérance porte sur le fonds lui-même et non sur l’immeuble où le fonds est exploité. Parfois, on éprouve
des difficultés à qualifier cette opération. Il en est ainsi quand le commerçant est propriétaire de
l’immeuble où est exploité le fonds.

Deuxièmement ne pas confondre la location gérance avec la gérance salariée. Dans le 1er cas
le locataire est un commerçant exploitant le fonds à ses risques et périls moyennant le paiement d’une
redevance à ses bailleurs. Dans le 2ème cas, le propriétaire conserve sa qualité d’exploitant du fonds et
un salarié exploite du fonds matériellement.

En 3ème lieu, ne pas confondre location gérance avec l’apport en jouissance d’un fonds.
L’apporteur n’a pas droit à un loyer comme dans la location gérance.

Enfin ne pas confondre location gérance avec un contrat de management. Le second est un
contrat par lequel le titulaire de fonds demeure l’exploitant. Il n’est pas non plus assimilable à une
gérance salariée parce que l’agent jouit d’une liberté qui est incompatible avec le contrat de travail.

3.2.2 : Les conditions de la location gérance

La location gérance est soumise à des conditions de fond et de publicité. Les conditions de
fond sont essentiellement des conditions de délai. Le bailleur doit avoir été commerçant pendant au
moins 2 ans ou avoir pendant une durée équivalente exercé les fonctions de gérant, de directeur
technique ou commercial d’une société.

Il doit avoir ensuite exploité, pendant une année en qualité de commerçant le fonds mis en gérance.
Ces délais peuvent être supprimés ou réduit lorsque l’intéressé justifie qu’il été dans l’incapacité
d’exploiter ce fonds personnellement ou par l’intermédiaire de ses préposés.

Concernant les conditions de publicité, le texte exige que le locataire se conforme aux
exigences du registre de commerce et du crédit mobilier. Il doit publier le contrat dans les 15 jours de
sa date sous forme d’extrait dans un journal. La violation de ces règles est sanctionnée pénalement
par les lois de chaque pays.

3.2.3 : Les effets de la location gérance

On distingue les effets au cours du contrat et à la fin du contrat.

3.2.3.1- En cours de contrat

Entre les parties le contrat est un louage d’objets mobiliers incorporels. Le loueur doit
garantir au locataire la jouissance paisible du fonds. A l’égard des tiers, le locataire gérant et un
commerçant responsable de l’exploitation comme s’il était titulaire du fonds. Mais jusqu’à la publicité
du contrat de L.G, le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes avec le locataire
gérant. En outre les dettes du loueur de fonds donné en location gérance peuvent être déclarées
immédiatement exigibles par la juridiction compétente si elle estime que la location gérance met en
périls leur recouvrement.

3.2.3.2- A la fin du contrat

A l’expiration de la location certaines difficultés peuvent surgir. En effet, les droits des tiers
son mal sauvegardés parce que les dettes contractés par le LG ne sont pas transmises au loueur. Mais
les dettes deviennent exigibles pour éviter que le LG disparaisse avant d’avoir payé ses créanciers.

Le L.G n’a pas droit au renouvellement de son bail sauf en accord avec le bailleur. Il doit
abandonner l’exploitation. Le locataire n’a droit à aucune indemnité même d’il a contribué à améliorer
l’état du fonds.
En contrepartie sauf clause contraire, le locataire peut s’installer à proximité du fonds de l’ancien
bailleur et lui livrer une concurrence.

3.3 : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce souvent a une valeur qui permet d’en faire un puissant moyen de
change. Le nantissement consiste à affecter la valeur économique du fonds au remboursement d’un
emprunt. Il peut être conventionnel ou judiciaire.

3.3.1: le nantissement conventionnel

Il est le résultat d’un accord de volonté entre un prêteur et le commerçant emprunteur. Afin de
renseigner les tiers en particulier ceux qui envisagent de faire un crédit au commerçant ou acquérir le
fonds de commerce.

Il est un procédé d’espérer car quand il intervient le commerçant n’a plus rien à obtenir en
garantie. Il risque de ne plus trouver de crédits pour la suite de ces affaires.

3.3.2 : Le nantissement judiciaire

Il est une mesure conservatoire demandée au président de la Juridiction compétente par

un créancier dont la créance est en péril. Il n’est pas nécessaire que la créance soit liquide ou exigible.
Il garantit le créancier contre l’insolvabilité de son débiteur. Mais son efficacité est limitée car son effet
principal est d’éviter la vente du fonds.
DEUXIÈME PARTIE :
LES SOCIÉTÉS
COMMERCIALES
La société est un acte juridique qui donne naissance à une personne morale
INTRODUCTION AU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES

Le droit des sociétés commerciales OHADA est régit par l’Acte Uniforme relatif au
Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique du 17 avril 1997
entré en vigueur le 1 er janvier 1998.

Il s’applique à toutes les sociétés commerciales par la forme ou par l’objet1 ainsi qu’aux
groupements d’intérêt économique 2 pourvu que le siège de la société soit situé sur le territoire
d’un Etat partie à l’OHADA. Les éventuelles lois propres à un Etat partie ne sont applicables
que dans la mesure où elles ne sont pas contraires à l’acte uniforme (art. 1er al. 3). L’acte
uniforme ne s’applique pas aux sociétés civiles ni aux sociétés coopératives (acte uniforme
adopté à Lomé le 15 décembre 2010). Il s’applique aussi aux entreprises publiques (art. 1 er)3.
C’est dire que les sociétés d’Etat ou nationales, les sociétés à capital public, les sociétés
d’économie mixte, quel que soit le niveau de participation de l’Etat, sont régies par l’Acte
uniforme.

D’une manière générale, lorsque l’acte uniforme est applicable, le juge de cassation est
la cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA).

1
Selon l’art. 6 de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales : « Le caractère commercial d’une société est
déterminé par sa forme ou son objet.

Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en
commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes ».

2
Aux termes de l’art. 869 AUSCGIE : « Le groupement d’intérêt économique est celui qui a pour but exclusif de
mettre en œuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité
économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité.

Son activité doit se rattacher essentiellement à l’activité économique de ses membres et ne peut avoir qu’un
caractère auxiliaire par rapport à celle-ci ».

3
Aux termes de l’art. 1er de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales : « Toute société commerciale, y
compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est
situé sur le territoire de l’un des Etats parties au Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique
(…) est soumise aux dispositions du présent Acte uniforme.

Tout groupement d’intérêt économique est également soumis aux dispositions du présent Acte uniforme.

En outre, les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique demeurent soumis aux lois non
contraires au présent Acte uniforme qui sont applicables dans l’Etat partie où se situe leur siège social ».
 Les dispositions de l’acte uniforme sont d’ordre public 4, sauf dans les cas où l’acte
uniforme autorise expressément l’associé unique ou les associés, à lui substituer les dispositions
dont ils sont convenus, où à le compléter par des stipulations propres.

Le but recherché par le législateur est double : d’une part, faciliter la vie des entreprises,
d’autre part, adapter les règles à l’environnement socio-culturel.

La société commerciale est définie par l’art. 4 de l’acte uniforme qui dispose que : « la
société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat,
d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice
ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux
pertes dans les conditions prévues par le présent acte uniforme

La société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés ».

Il ressort de cet article que la société commerciale est une convention par laquelle
deux ou plusieurs personnes affectent à une activité des biens en numéraire ou en nature,
dans le but d’en partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

La société unipersonnelle est l’une des innovations majeures de l’acte uniforme 5.

La société a des éléments d’identification : nom, nationalité, domicile. Les sociétés

commerciales et les groupements d’intérêt économique jouissent de la personnalité juridique à
compter de la date de leur immatriculation au RCCM.

Le fonctionnement de la société commerciale est clairement défini. Une flexibilité est

laissée quant au mode d’administration de la société anonyme : on peut opter pour une SA avec
un CA, dirigée soit par un PDG, soit par un PCA et un DG, ou pour une SA avec un
administrateur général unique.

La SA avec directoire et conseil de surveillance ne figure pas parmi les formes de

gestion retenues par le législateur OHADA.

Le contrôle des sociétés commerciales est assuré tant par les commissaires aux comptes
que par la collectivité des associés. Le commissaire aux comptes, organe obligatoire des SA et
de certaines SARL, apparaît comme le contrepoids nécessaire à la gestion des dirigeants. Ils ont
l’obligation de déclencher la procédure d’alerte lorsque la situation de la société semble en péril
sur le plan financier.

4
Cela ressort de l’art. 2 de l’acte uniforme qui dispose que : « Les dispositions du présent Acte uniforme sont
d’ordre public, sauf dans les cas où il autorise expressément l’associé unique ou les associés, soit à substituer les
dispositions dont ils sont convenus à celles du présent acte uniforme, soit à compléter par leurs dispositions celles
du présent Acte uniforme ».

5
L’art. 5 de l’acte uniforme dispose que : « La société commerciale peut être également créée, dans les cas prévus
par le présent acte uniforme, par une seule personne, dénommée « associé unique », par un acte écrit ».
 Les associés bénéficient d’un droit à l’information. Ils ont le droit de demander
communication des documents sociaux pour les examiner. Comme le commissaire aux
comptes, ils peuvent donner l’alerte en cas de crise ou de risque de dysfonctionnement de la
société.

Il existe aussi des incriminations pénales. Ainsi, sont listées un certain nombre
d’infractions pouvant être commises par les personnes physiques intervenant aux différentes
phases d’une société : sa constitution, son fonctionnement, sa dissolution et sa liquidation.
Toutefois, les peines sont réservées à la compétence de chaque législateur national.

Le législateur OHADA n’a pas consacré la responsabilité de la personne morale. Une

entreprise doit pouvoir se restructurer à peine de disparaître. Sont ainsi prévues les règles de
transformation de la société commerciale, des fusions, scission et apport partiel d’actif. La
décision de transformation doit se justifier par l’intérêt de la société.
 CHAPITRE 1 :

LES REGLES COMMUNES A TOUTES LES SOCIETES COMMERCIALES

Dans cette partie, il s’agit de décrire un certain nombre de règles communes à toutes les
sociétés commerciales. Ces règles concernent la naissance de la société (sa constitution), sa vie
(fonctionnement) ou sa disparition (la dissolution et la liquidation de la société). On y traite
aussi de l’action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux, les techniques de
restructuration, la transformation de la société, etc.

SECTION 1 : LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE COMMERCIALE

La société commerciale conçue par l’acte uniforme peut être créée de deux manières : soit
par un acte unilatéral, soit par un contrat. Dans le premier cas, le législateur décide que la société
peut être l’œuvre d’un associé unique. C’est la consécration de la société unipersonnelle qui
demeure limitée toutefois aux SA et SARL. Etymologiquement, la société évoque la pluralité
de personnes ; elle résulte donc d’un contrat. Elle est constituée par deux ou plusieurs personnes
appelées associés.

La création de la société passe par trois phases :

- une première phase de préparation ou de fondation correspondant à celle où la société

n’est pas encore constituée (art. 100)6.

Ici commencent les opérations des fondateurs de la société. Selon l’art. 102 de l’acte
uniforme : « Sont qualifiées de fondateurs de la société, toutes les personnes qui participent
activement aux opérations conduisant à la constitution de la société.

Leur rôle commence dès les premières opérations ou l’accomplissement des premiers
actes effectués en vue de la constitution de la société. Il prend fin dès que les statuts ont
été signés par tous les associés ou l’associé unique ».

Les fondateurs doivent être domiciliés sur le territoire de l’un des Etats parties. La
domiciliation ne doit pas comprendre seulement une boîte postale mais aussi une adresse ou
une indication géographique suffisamment précise. Comme on le constate, il s’agit d’une
obligation de domiciliation et non de nationalité. Par ailleurs, l’acte uniforme n’exige pas une
domiciliation dans le pays du futur siège social de la société.

- une deuxième phase, correspondant à la constitution de la société matérialisée par la

signature des statuts (art. 101).

La société est constituée à partir de la signature de ses statuts. A cet effet, l’art. 101
AUSCGIE dispose que : « Toute société est constituée à compter de la signature de ses

6
Cette phase est la phase de formation de la société prévue par l’art. 100 de l’AUSCGIE qui dispose que : « La
société est en formation lorsqu’elle n’est pas encore constituée ».
 statuts. Avant son immatriculation, l’existence de la société n’est pas opposable aux tiers.
Néanmoins, ceux-ci peuvent s’en prévaloir ».

Il importe d’expliquer cette disposition. On retient que toute société est constituée dès la
signature de l’acte constitutif, c’est-à-dire les statuts et ce, bien avant le dépôt de cet acte
chez le notaire. Toutefois, en cas de libération d’apport en nature ou de stipulation
d’avantages particuliers, l’intervention d’un commissaire aux apports étant nécessaire et
impérative, la constitution de la société sera retardée jusqu’à la tenue de l’assemblée
générale constitutive (art. 400 à 413 de l’acte uniforme).

Après la signature des statuts, le rôle des fondateurs prend fin. Ils sont remplacés par les
dirigeants sociaux. En effet, aux termes de l’art. 104 AUSCGIE : « A partir de la signature
des statuts, les dirigeants sociaux se substituent aux fondateurs. Ils agissent au nom de la
société constituée et non encore immatriculée au registre du commerce et du crédit
mobilier.

Leurs pouvoirs et leurs obligations sont fixés conformément aux dispositions prévues par
le présent acte uniforme et, le cas échéant, par les statuts ».

- la troisième phase correspondant à l’acquisition de la personnalité juridique grâce à

l’immatriculation au RCCM.

En principe, pour acquérir la personnalité juridique, toute société doit être immatriculée au
RCCM. Seule la société en participation échappe à cette exigence. En effet, l’art. 97 de
l’AUSCGIE dispose que : « A l’exception de la société en participation, toute société doit
être immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier ».

La naissance de la personnalité juridique de la société commerciale est donc soumise à

l’immatriculation comme le précise l’art. 98 de l’acte uniforme : « Toute société jouit de la
personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et du
crédit mobilier, à moins que le présent acte uniforme en dispose autrement 7 ».

La personne morale ne naît qu’en respectant certaines conditions de fond et de forme.

Questions :

1°) Quel est le champ d’application de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique ?

2°) Qu’est-ce qu’une société commerciale ? Qu’est-ce qu’un groupement d’intérêt

économique ?

7
Cette exigence était déjà prévue par l’art. 29 de l’acte uniforme : « Le point de départ de la société est la date
de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, à moins qu’il en soit disposé autrement
par le présent acte uniforme ».
 3°) Les dispositions de l’acte uniforme sont-elles d’ordre public ? Si oui, quelle est la
conséquence qui en découle ?

4°) La création de la société passe par combien de phases ? Expliquez chacune de ces
phases.

§ 1 – L’actionnariat

Les membres d’une société commerciale sont les actionnaires ou associés. Il s’agit ici de savoir
qui peut jouir de la qualité d’actionnaire. La réponse à cette préoccupation comporte un principe
et une exception.

A – Le principe

En règle générale, toute personne physique ou morale peut être actionnaire ou associé
d’une société commerciale (art. 7 AUSCGIE). En effet, aux termes de l’art. 7 AUSCGIE :
« Toute personne physique ou morale peut être associée dans une société commerciale
lorsqu’elle ne fait l’objet d’aucune interdiction, incapacité ou incompatibilité visée notamment
par l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général ».

B- Les exceptions

Les exceptions concernent les incompatibilités, la minorité, l’incapacité et la qualité d’époux.

Les incompatibilités. – Selon l’art. 9 AUDCG (acte uniforme sur le droit commercial général) :
« L’exercice d’une activité commerciale est incompatible avec l’exercice des fonctions ou
professions suivantes :

- fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à

participation publique ;

- officiers ministériels et auxiliaires de justice : avocat, huissier, commissaire priseur,

agent de change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire ;

- expert comptable agréé et comptable agréé, commissaire aux comptes et aux apports,
conseil juridique, courtier maritime ;

- plus généralement, toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une réglementation
interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice d’une profession commerciale ».

Les personnes frappées d’incompatibilité ne peuvent exercer des activités commerciales

comme le précise l’art. 8 de l’acte uniforme sur le droit commercial général : « Nul ne peut
exercer une activité commerciale lorsqu’il est soumis à un statut particulier établissant une
incompatibilité.

Il n’y a pas d’incompatibilité sans texte.

Il appartient à celui qui invoque l’incompatibilité d’en rapporter la preuve.

Les actes accomplis par une personne en situation d’incompatibilité n’en restent pas moins
valables à l’égard des tiers de bonne foi.

Ceux-ci peuvent, si bon leur semble, se prévaloir des actes accomplis par une personne en
situation d’incompatibilité, mais celle-ci ne peut s’en prévaloir ».

La minorité et l’incapacité - Toutefois, les mineurs et les incapables ne peuvent être

actionnaires de sociétés commerciales à risque illimité c’est-à-dire les sociétés dans lesquelles
ils seraient tenus des dettes sociales au delà de leurs apports. Il s’agit de les protéger contre une
obligation au passif social qui dépasserait leur mise initiale et pourrait mettre en péril leur
patrimoine (art. 8 AUSCGIE). C’est le cas de tous les associés dans une société en nom collectif
(SNC) et des associés commandités dans une société en commandite simple (SCS) qui doivent
être des commerçants. La règle vaut pour l’incapable majeur.

La qualité d’époux - De plus, deux époux qui peuvent s’associer à deux ou avec d’autres
coassociés dans les SA et SARL, ne peuvent le faire dans une société dans laquelle ils seraient
tenus des dettes sociales indéfiniment et solidairement comme la SNC ou la SCS (art. 9), c’est-
à-dire qu’ils ne peuvent être ensemble membres d’une société qui leur conférerait à tous les
deux la qualité de commerçant 8.

§ 2 - Les statuts

A – Formalisme

Les statuts constituent soit le contrat de société en cas de pluralité d’associés, soit l’acte
de déclaration unilatérale de volonté de l’associé unique. Ils sont établis par écrit, soit par acte
authentique, soit par acte sous seing privé. Dans ce dernier cas, l’Acte Uniforme impose qu’ils
soient enregistrés auprès d’un notaire (art. 10 AUSCGIE)9. Le contenu des statuts est
rigoureusement établi : mentions obligatoires, objet social, siège social, durée de la société,
apports, capital social, régime des titres sociaux.

Aux termes de l’art. 11 AUSCGIE : « Lorsque les statuts sont rédigés par acte sous
seing privé, il est dressé autant d’originaux qu’il est nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire
au siège social et l’exécution des diverses formalités requises. Un exemplaire des statuts établi
sur papier libre doit être remis à chaque associé. Toutefois, pour les sociétés en nom collectif
et les sociétés en commandite simple, il doit être remis un exemplaire original à chaque
associé ».

8
Les époux peuvent être actionnaires d’une SA, associés d’une SARL ou commanditaires d’une SCS. Ils peuvent
aussi être l’un commandité, l’autre commanditaire d’une SCS.

9
Selon l’art. AUSCGIE : « Les statuts sont établis par acte notarié ou par tout acte offrant des garanties
d’authenticité dans l’Etat du siège de la société déposé avec reconnaissance d’écritures et de signatures par toutes
les parties au rang des minutes d’un notaire. Ils ne peuvent être modifiés qu’en la même forme ».
 Le contenu des statuts prévu par l’art. 13 AUSCGIE10. Cet article énonce les mentions
obligatoires qui doivent être contenues dans les statuts. On peut citer, entre autres, la forme de
la société, sa dénomination, la nature et le domaine de son activité qui forment l’objet social,
l’identité des apporteurs en numéraire et en nature, le montant du capital social, les modalités
de fonctionnement de la société, etc. Ces mentions sont obligatoires mais leur omission ou leur
inexactitude n’est pas sanctionnée par la nullité. En effet, selon l’art. 242 AUSCGIE : « La
nullité d’une société ou de tous actes, décisions ou délibérations modifiant les statuts ne peut
résulter que d’une disposition expresse du présent Acte uniforme ou des textes régissant la
nullité des contrats en général et du contrat de société en particulier.

L’énonciation incomplète des mentions devant figurer dans les statuts n’entraîne pas la
nullité de la société ».

B – Sanction en l’absence de statuts écrits

Quelle est la sanction qui frappe l’absence d’écrit lors de la formation d’une société
commerciale ? En d’autres termes, l’écrit est-il une condition de validité de l’acte créateur de
la société ou un élément de preuve de l’existence de la société ? Jusqu’à l’acte uniforme, l’écrit
était exigé comme une condition de validité de la constitution de la société ; par conséquent, le
défaut d’écrit entraînait la nullité absolue de la société. L’acte uniforme prévoit une solution

10
Aux termes de l’art. 13 AUSCGIE : « Les statuts énoncent :

1°) la forme de la société ;

2°) sa dénomination suivie, le cas échéant, de son sigle ;

3°) la nature et le domaine de son activité, qui forment son objet social ;

4°) son siège ;

5°) sa durée ;

6°) l’identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d’eux, le montant des apports, le nombre et la
valeur des titres socia0ux remis en contrepartie de chaque apport ;

7°) l’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de l’apport effectué par chacun d’eux, le
nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;

8°) l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;

9°) le montant du capital social ;

10°) le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas échéant, les différentes catégories de
titres créées ;

11°) les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à la répartition du boni
de liquidation ;

12°) les modalités de son fonctionnement ».

contraire en son art. 11511. Il ressort de cet article que, quand une société n’est pas établie par
écrit et que, en conséquence, elle ne peut être immatriculée, elle est dénommée « société créée
de fait ». Or, la société créée de fait n’est pas nulle mais est soumise au régime juridique de la
SNC qui s’applique aux associés de fait (art. 868 AUSCGIE).

Par ailleurs, les statuts constituent la loi des parties ; en ce sens, ils ont autorité à l’égard de tous
les associés, dès la signature du contrat. Dès lors, toute modification suppose une délibération
extraordinaire, avec un quorum ou une majorité plus élevée. Pour que les statuts aient autorité
à l’égard des tiers, il faut qu’ils fassent l’objet d’une publicité.

§3 – Le siège social

L’adresse du siège social doit être déterminé par les actionnaires ou les associés et mentionnée
dans les statuts (art. 23 AUSCGIE). Le siège peut être situé, soit au lieu du principal
établissement de la société, soit à son centre de direction administrative et financière (art. 24).
Le siège social ne peut pas être constitué uniquement par une adresse postale mais doit être
localisé par une adresse ou une indication géographique suffisamment précise. Toutefois, le
temps de l’immatriculation de la société, la domiciliation temporaire du siège social chez un
avocat ou un notaire est généralement admise. Le siège social peut être modifié dans les
conditions prévues pour la modification des statuts12.

Enfin, aux termes de l’art. 26 AUSCGIE : « Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire,
mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu ».
Cet article présente l’avantage de distinguer le siège réel du siège fictif. Le premier est le lieu
où la société est gouvernée, le lieu de sa direction administrative et financière. En cas de
discordance entre le siège réel et le siège fictif, les tiers ont le choix : ils peuvent, en fonction
de leurs intérêts, choisir le siège statutaire (fictif) ou le siège réel.

§4 – La durée

La durée de la société doit être indiquée dans les statuts. Elle ne peut excéder quatre-vingt-dix-
neuf ans à partir de la date d’immatriculation de la société au RCCM (art. 28 AUSCGIE) 13. A

11
Aux termes de cet article : « Si, contrairement aux dispositions du présent Acte uniforme, le contrat de société
ou, le cas échéant, l’acte unilatéral de volonté n’est pas établi par écrit et que, de ce fait, la société ne peut être
immatriculée, la société est dénommée « société créée de fait ». Elle n’a pas la personnalité juridique.

La société créée de fait est régie par les dispositions des articles 864 et suivants du présent Acte uniforme ».

12
En effet, l’article 27 AUSCGIE précise que : « Le siège social peut être modifié, pour chaque forme de société,
dans les conditions prévues par le présent acte uniforme pour la modification des statuts. Toutefois, il peut être
transféré à un autre endroit de la même ville par simple décision des organes de gérance ou d’administration de
la société ».

13
Selon l’art. 28 AUSCGIE : « Toute société a une durée qui doit être mentionnée dans ses statuts. La durée de la
société ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans ». Cela ne veut pas dire que toute société qui atteint 99 ans
doive disparaître. On veut dire que la durée déterminée ou indéterminée ne doit pas dépasser 99 ans. Les
associés peuvent proroger la société lorsqu’elle atteint 99 ans et même un an avant cette échéance.
l’expiration de ce délai, la société est considérée comme dissoute, ce qui entraîne sa liquidation
(art. 30 AUSCGIE).

Cependant, une prorogation de la société peut être décidée, selon les formes prescrites pour
chaque type de société, par exemple, par une assemblée générale extraordinaire dans une SA
(art. 33). La prorogation de la société n’entraine pas la création d’une nouvelle personne morale.
Un an au moins avant la date d’expiration de la société, les associés doivent être consultés afin
de décider si la société doit être prorogée (art. 35 AUSCGIE). A défaut, tout associé peut
demander au président de la juridiction où est situé le siège social, la désignation d’un
mandataire de justice chargé de provoquer la consultation des associés sur la prorogation de la
société. Si la procédure de prorogation n’a pas été strictement respectée, la société est
automatiquement dissoute car une prorogation a posteriori par réunion d’une assemblée
générale après l’échéance du terme statutaire est impossible.

Questions :

5°) Toute personne peut-elle être actionnaire d’une société commerciale ? Justifiez votre
réponse.

6°) Un mineur peut-il être actionnaire de toute société commerciale ? Qu’en est-il de deux
époux ?

7°) Qu’est-ce que les statuts ? Comment doivent-ils être établis ?

8°) Quel est le contenu des statuts ?

9°) Quelle est la sanction du défaut d’écrit des statuts ?

10°) Qu’est-ce que le siège social d’une société commerciale ? Comment est-il fixé ?

11°) Quelle est la durée maximale d’une société commerciale ? Que faire lorsque la société
atteint cette durée ?
§5 – Les apports

L’apport est un bien qu’un associé s’engage à mettre à la disposition de la société en

vue d’une exploitation commune. Tous les associés ou actionnaires doivent contribuer au
capital social par leurs apports (art. 37 AUSCGIE). A défaut d’apport, la société est fictive et
elle est annulable. L’apport est la preuve de la qualité d’associé (voir sur ce point, cour d’appel
de Niamey, arrêt n° 240 du 8 décembre 2000, Smaïla Nana et Ali Mare c/ SARL contact,
Ohada.com/Ohadata J-02-33).

L’acte uniforme autorise trois types d’apports (art. 40 AUSCGIE) : l’apport en

numéraire, l’apport en nature et l’apport en industrie.

A- Les apports en numéraire

Les apports en numéraire sont ceux en argent. Les apports en numéraire sont réalisés
par le transfert à la société de la propriété des sommes d’argent que l’associé s’est engagé à lui
apporter, soit en une seule fois lors de la constitution de la société, soit en plusieurs fois selon
les vœux des associés. Les statuts fixent librement le pourcentage à libérer lors de la
souscription.

En principe, les apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution

de la société. Ne sont considérés comme libérés que les apports en numéraire correspondant à
des sommes dont la société est devenue propriétaire et qu’elle a intégralement et définitivement
encaissées (art. 42 AUSCGIE). Pour toutes les formes de société, en cas de retard dans les
versements, les sommes restant dues à la société portent de plein droit intérêt aux taux légal en
vigueur à compter du jour où le versement aurait dû être effectué. Le tribunal peut également
accorder à la société des dommages-intérêts complémentaires destinés à réparer le dommage
qu’elle a pu éprouver à la suite de ce retard. Ces solutions sont plus rigoureuses qu’en droit
civil.

Ainsi, en ce qui concerne les intérêts, le débiteur civil ne les doit qu’à partir de la mise
en demeure du créancier ; or ici, l’acte uniforme fait courir les intérêts à partir du jour où le
versement aurait dû être fait.

En ce qui concerne les dommages-intérêts, en droit civil, on exige la preuve de la

mauvaise foi du débiteur de l’apport ; ce qui n’est pas le cas dans l’acte uniforme.

Les statuts doivent contenir l’évaluation des apports en numéraire.

B – Les apports en nature

Un associé ou un actionnaire peut effectuer un apport en nature en transférant à la société

des droits réels ou personnels correspondant aux biens apportés et par la mise à disposition
effective des biens sur lesquels portent ces droits (art. 45).

L’apport en nature peut être fait en pleine propriété ou en jouissance.

 L’apport est fait en pleine propriété lorsqu’il y a transfert de la propriété de la chose à
la société. Ce transfert de propriété suppose que la société a déjà acquis la personnalité
juridique. L’apport en propriété produit les mêmes effets qu’une vente, car, dès la conclusion
de la convention d’apport, les risques de la chose sont transférés à la société. L’art. 46
AUSCGIE dispose ainsi que l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers
son acheteur. Cela veut dire que l’apporteur est tenu d’offrir à la société les garanties pesant sur
le vendeur à l’égard de l’acheteur : garantie d’éviction et garantie des vices cachés.

L’apport est fait en jouissance lorsque l’apporteur est tenu d’une obligation de faire,
c’est-à-dire de fournir à la société l’usage du bien apporté. Le bien promis doit être mis à la
disposition de la société pour un temps déterminé fixé par les parties. La société peut ainsi user
librement de ce bien pendant le délai prévu mais l’apporteur demeure seul propriétaire dudit
bien qu’il récupérera à la dissolution de la société. Par contre, puisqu’il conserve la propriété
du bien, il doit en assumer les risques. Ainsi, les risques de perte ou de détérioration du bien
restent à sa charge sauf s’il s’agit de choses fongibles.

Les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société. En

principe, l’évaluation des apports en nature est faite par les associés. Toutefois, pour certaines
formes de sociétés, cette évaluation est contrôlée par un commissaire aux apports.

Les statuts doivent contenir l’évaluation des apports en nature.

C – Les apports en industrie

Les apports en industrie ont trait à un apport de main d’œuvre ou de compétence effectué
au profit de la société (art. 40). Ces apports sont constitués en général par le travail ou l’activité
que l’apporteur effectue ou promet d’effectuer au regard de ses compétences techniques ou
commerciales, ou encore des services qu’il rendra en faisant bénéficier la société de son savoir-
faire ou de son expérience. L’apporteur en industrie est un travailleur et son apport consistera
en l’engagement de travailler pour la société. Le terme « industrie » doit être pris dans son sens
étymologique du latin « industria ». Il s’agit donc d’un travail de direction exécuté en qualité
d’associé.

A la différence du salarié, l’apporteur en industrie n’est pas subordonné à ses co-

associés. Il ne reçoit pas de salaires mais une part dans les bénéfices comme les autres associés.

A la dissolution de la société, l’associé reprend son apport ; il n’est plus à la disposition

de la société et dispose librement de son temps.

Les apports en industrie ne sont pas autorisés dans la SA et la SARL dans la mesure où
ils ne peuvent être libérés immédiatement et ne peuvent donc constituer le gage des créanciers.

§6 – Les titres sociaux

En rémunération de leurs apports, les associés ou actionnaires reçoivent des titres

sociaux qui leur confèrent un droit sur les bénéfices réalises par la société et, lorsque la société
est dissoute, un droit sur les actifs nets (art. 53 AUSCGIE).
 Les titres sociaux comportent aussi le droit de participer et de voter aux décisions
collectives des associés et, le cas échéant, l’obligation de contribuer aux pertes sociales. Les
titres sociaux émis sont des actions pour la société anonyme et des parts sociales pour les autres
types de sociétés. Ce sont des biens meubles.

Les actions sont immédiatement négociables dès lors qu’elles sont intégralement
libérées. Toutefois, à travers les clauses d’agrément ou de préemption (art. 765 et svts
AUSCGIE), les statuts peuvent restreindre la libre transmissibilité des actions.

Pour respecter l’esprit des sociétés caractérisées par l’intuitu personae, l’art. 57
AUSCGIE pose le principe que les parts sociales sont cessibles mais, contrairement aux actions,
leur cessibilité est contrôlée et n’est pas libre. Par ailleurs, elles ne sont pas négociables. Dans
les SNC, le consentement unanime des associés est requis pour la cession des parts sociales.
Pour les SCS, les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les
associés sauf si les statuts en disposent autrement. Dans les SARL, les parts sociales sont, en
principe et sauf clauses statutaires limitatives, librement transmissibles entre associés ou au
profit des proches parents. Par contre, elles ne peuvent être cédées à des tiers qu’avec le
consentement de la majorité des associés no cédants représentant les trois quarts des parts
sociales déduction faite des parts de l’associé cédant (art. 319 AUSCGIE) sauf stipulations
contraires des statuts.

La négociabilité est la faculté de céder les actions selon les modes simplifiés du droit
commercial notamment la tradition manuelle ou l’endossement. Quant à la cessibilité, c’est la
liberté de céder les actions et les parts sociales par les procédés plus formalistes du droit civil.

A- Droits et obligations proportionnels

Les droits et obligations des associés ou actionnaires sont proportionnels aux montants
de leurs apports, sauf stipulations contraires des statuts. Les dispositions des statuts qui
attribuent la totalité des profits à un seul actionnaire ou associé ou l’exonère de la totalité des
pertes sont réputées non écrites. Il en est de même de toutes les dispositions qui pourraient
totalement exclure un associé ou un actionnaire des profits ou lui attribueraient la totalité des
pertes (art. 54 AUSCGIE).

Selon l’acte uniforme, divers droits sont attachés à la qualité d’associé. Ainsi, aux termes
de l’art. 53 AUSCGIE : « Les titres sociaux confèrent à leur titulaire :

1°) un droit sur les bénéfices réalisés par la société lorsque leur distribution a été
décidée ;

2°) un droit sur les actifs nets de la société lors de leur répartition, à sa dissolution ou à
l’occasion d’une réduction de son capital ;

3°) le cas échéant, l’obligation de contribuer aux pertes sociales dans les conditions
prévues pour chaque forme de société ;
 4°) le droit de participer et de voter aux décisions collectives des associés, à moins que
le présent acte uniforme en dispose autrement pour certaines catégories de titres sociaux ».

Pour l’essentiel, les associés ont le droit de participer à la vie sociale, de participer à la
prise des décisions collectives par le vote et un droit d’information.

Par ailleurs, les titres sociaux confèrent à l’associé, le cas échéant, l’obligation de
contribuer aux pertes sociales. Il y a perte quand l’actif net diminue. La participation des
associés aux pertes ne devient concrète qu’au moment de la liquidation de la société.

B – Valeur nominale

Toutes les actions émises par une société doivent avoir la même valeur nominale (art.
56 AUSCGIE). La valeur nominale des actions peut être librement déterminée dans le cas des
sociétés où les actionnaires ont une responsabilité limitée. Dans une SARL, la valeur nominale
des parts sociales ne peut être inférieure à 5.000 F CFA (art. 311 AUSCGIE) alors que dans
une SA, elle ne peut être inférieure à 10.000 F CFA (art. 387 AUSCGIE).

La valeur nominale est la valeur indiquée par l’inscription que porte un instrument
monétaire. Quid de la valeur vénale ? Le mot vénal vient de vénalis : vente, trafic. La valeur
vénale est la valeur supposée pour laquelle on estime qu’une chose trouverait acquéreur si, à
cet instant, on la vendait ; c’est la valeur estimée pour l’hypothèse d’une vente par exemple;
c’est le prix normal qu’accepterait de payer un acquéreur quelconque et correspondant au jeu
normal de l’offre et de la demande.

La valeur vénale est synonyme de valeur marchande.

§ 7 – Le capital social

L’article 61 AUSCGIE dispose que : « Toute société doit avoir un capital social qui
est indiqué dans ses statuts, conformément aux dispositions du présent acte uniforme ».

A – Notion de capital social

Il ne faut pas confondre le capital social, notion abstraite et les capitaux propres qui
représentent une réalité concrète susceptible de varier ; ils représentent la richesse de la société.
Il est admis par l’acte uniforme que les capitaux propres ne doivent pas tomber en dessous de
la moitié du capital social car cela signifierait alors que la société « mange » son capital. Dans
les SA (art. 664 et s.) et les SARL (art. 371 et s.), les associés doivent prendre des dispositions
immédiates pour remédier à la situation.

La notion de capital social revêt deux aspects : un aspect comptable et un aspect

juridique. Du point de vue comptable, le capital est une valeur inscrite au passif du bilan. C’est
la dette de la société envers les apporteurs. Du point de vue juridique, le capital social se
caractérise par sa fixité et son intangibilité. Par conséquent, le capital social ne peut être diminué
ou augmenté que selon les procédures applicables aux modifications des statuts, variables en
fonction du type de sociétés. Ainsi, une augmentation du capital social est possible par de
nouveaux apports ou par l’incorporation de bénéfices par exemple. Une diminution du capital
peut se réaliser par remboursement aux associés ou actionnaires d’une partie de leurs apports,
soit en numéraire, soit par attribution d’actifs.

B – La composition du capital social

Au moment de la constitution de la société, le capital est la somme des apports en

numéraire et en nature, c’est-à-dire des apports saisissables. L’acte uniforme parle d’apports en
capital (art. 62 AUSCGIE). Si grâce à ces apports, les associés participent au financement de la
société, il ne faut pas oublier qu’ils peuvent également y contribuer par des « apports en compte
courant », c’est-à-dire par des prêts consentis à la société. Le capital social peut être constitué
par des valeurs qui ne correspondant pas à des apports ; par exemple, une société en cours de
fonctionnement peut décider d’incorporer ses réserves à son capital et augmenter ainsi celui-ci.
L’art. 62 précise qu’il faut comprendre dans le capital social outres les apports en capital, les
incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission. La prime d’émission est un
droit d’entrée payé par de nouveaux actionnaires, destinée à compenser la différence de valeur
entre la valeur nominale et la valeur vénale des actions anciennes. C’est une mesure de
sauvegarde des actionnaires anciens. Elle doit être intégralement payée lors de la souscription.
Juridiquement, la prime constitue un complément d’apport qui s’incorpore à l’actif social.

Aux termes de l’art. 65 de l’acte uniforme : « Le montant du capital social est librement
déterminé par les associés. Toutefois, le présent Acte uniforme peut fixer un capital social
minimum en raison de la forme ou de l’objet de la société ».

De cet article, il ressort un principe et des exceptions : le principe, c’est la libre fixation
du montant du capital social par les associés.

Toutefois, on constate que la libre fixation du montant du capital social n’est possible
réellement que dans la SNC et dans la SCS. Dans certains pays, il est prévu un capital social
minimum pour les SNC : au Mali, il est d’au moins 2.500.000 F CFA, au Burkina Faso de
10.000.000 F CFA.

Dans les sociétés de capitaux, par contre, le capital social étant un élément important, il
est imposé un minimum : pour la SARL, 1.000.000 francs CFA (art. 311 AUSCGIE), pour la
SA (10.000.000 F CFA) et pour la société faisant appel public à l’épargne, 100.000.000 F CFA
(art. 824 AUSCGIE).

§ 8 – L’immatriculation de la société commerciale

A – Obligation d’immatriculation

Toutes les sociétés, exceptée la société en participation, doivent être immatriculées au

RCCM, c’est-à-dire au greffe de la juridiction compétente en matière commerciale dans le
ressort de laquelle est situé son siège social. Cette immatriculation doit intervenir dans le mois
qui suit la constitution de la société.

Un certificat d’immatriculation donnant des indications sur la société immatriculée est

disponible au RCCM pour tous les tiers souhaitant être informés.
B – Naissance de la personnalité morale

Toute société est réputée constituée à compter de l’adoption de son acte de constitution,
c’est-à-dire à compter de la signature de ses statuts. Toutefois, la société ne devient une
personne morale qu’à partir de son immatriculation au RCCM. Avant cette immatriculation,
l’existence de la société n’est pas opposable aux tiers.

Section 2 – Le fonctionnement de la société commerciale

Après avoir examiné les règles de constitution de la société, il convient d’envisager le

fonctionnement de la société.

§ 1 – Les dirigeants sociaux

A – La notion de dirigeants sociaux

Le terme de « dirigeants sociaux » peut couvrir les fonctions suivantes : administrateur

général, président du conseil d’administration, président-directeur-général, administrateur,
directeur général et directeur général adjoint et gérants. L’acte uniforme les désigne sous le
vocable de « organes de gestion, de direction et d’administration » de la société.

La société commerciale est dirigée par un gérant ou un administrateur. En effet, la

gérance est le mode normal de gestion des entreprises telles que les SNC, les SCS et les SARL.

L’accès aux fonctions de dirigeant d’une société est libre et toute personne peut être
désignée. Mais certaines restrictions sont prévues par la loi telles que des interdictions de gérer
des sociétés commerciales. Ainsi la condamnation à une peine perpétuelle ou à un crime ou
délit pour certaines infractions telles que vol, escroquerie, abus de confiance, chèque sans
provision, etc… peuvent entraîner des interdictions de gérer des sociétés.

En principe, ce sont les associés qui désignent les dirigeants sociaux.

Exceptionnellement, en cas de désaccord entre les associés, de dissolution de la société ou
d’ouverture d’une procédure collective, le juge peut désigner un administrateur provisoire ou
un syndic dont les fonctions sont déterminées et temporaires.

Le dirigeant peut être ou non salarié de la société. S’il est salarié, il est lié à la société
par un contrat de travail.

Les fonctions de dirigeant social ne sont pas gratuites.

Ainsi, dans les SA, les administrateurs peuvent recevoir les rémunérations suivantes :
une indemnité de fonction attribuée par l’assemblée générale (les jetons de présence) ; des
rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats particuliers (PDG, PCA ou DG) ;
le remboursement de frais de voyage, déplacements et dépenses engagés dans l’intérêt de la
société. Toutes autres rémunérations doivent être soumises à l’autorisation préalable du conseil
d’administration (art. 432 AUSCGIE). Les dirigeants non administrateurs (DG, DGA ou AGA)
peuvent également recevoir des rémunérations.
 La rémunération des gérants de SARL est fixée par les statuts ou par une décision
collective ordinaire. Le gérant de SNC peut aussi être rémunéré selon un montant fixé soit dans
les statuts soit par une délibération des associés.

Enfin, les fonctions de dirigeant social cessent soit par l’arrivée du terme du mandat,
soit par suite de décès, d’incapacité, d’interdiction ou d’incompatibilité, soit encore en cas de
démission ou de révocation.

B – Les pouvoirs des dirigeants sociaux

Les pouvoirs des dirigeants sociaux sont déterminés par la loi. Il faut cependant
distinguer les relations de ces dirigeants à l’égard des associés de celles à l’égard des tiers.

Vis-à-vis des associés, les dirigeants ont en principe tous pouvoirs pour diriger la société
dans l’intérêt de celle-ci. Mais ces pouvoirs ne sont pas absolus. En effet, des clauses statutaires
peuvent les limiter, notamment en imposant l’autorisation préalable des associés ou d’un organe
de contrôle.

Vis-à-vis des tiers, étant donné que les dirigeants ont, par principe, tout pouvoir pour
agir au nom de la société, le législateur a estimé qu’il fallait assurer la sécurité de ceux qui
contractent avec cette dernière. Ainsi, aux termes de l’art. 121 AUSCGIE : « A l’égard des
tiers, les organes de gestion, de direction et d’administration ont, dans les limites fixées par le
présent acte uniforme pour chaque type de société, tout pouvoir pour engager la société, sans
avoir à justifier d’un mandat spécial. Toute limitation de leurs pouvoirs légaux par les statuts
est inopposable aux tiers ». Il s’ensuit que les tiers sont protégés et ne sont pas obligés de
consulter les statuts pour vérifier qu’un acte fait par un dirigeant entre dans la compétence de
ce dirigeant. La société est donc engagée, à l’égard des tiers, par les actes des dirigeants qui ne
relèvent pas de l’objet social à moins qu’elle ne prouve que ce tiers savait que l’acte du dirigeant
dépassait cet objet social.

§2 – Les décisions des actionnaires ou associés

A – Procédure

Les associés doivent pouvoir donner leur opinion sur l’orientation générale de la société,
exercer leurs droits d’associés, notamment celui de contrôler et de critiquer la gestion des
dirigeants. Ils doivent, pour l’expression de leurs droits, se regrouper au sein des assemblées.
L’assemblée des associés est donc considérée comme l’instance suprême de la société. Tout
actionnaire ou associé dispose d’un droit de participation aux décisions collectives, sauf si la
loi en dispose autrement. Toute stipulation statutaire contraire est réputée non écrite.

B – La typologie des décisions des actionnaires ou associés

Les décisions prises par vote sont des décisions collectives. Les droits de vote de chaque
associé sont proportionnels à sa participation au capital de la société sauf si l’acte uniforme en
dispose autrement. Il existe deux types de décisions collectives : les décisions ordinaires et les
décisions extraordinaires. La procédure à suivre pour ces décisions est prévue par les
dispositions particulières relatives à chaque forme de société. Toutefois, il faut relever que les
décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majorité et engager la responsabilité
des associés qui les ont votées à l’égard des associés minoritaires (art. 130 AUSCGIE). Il y a
abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt,
contrairement aux intérêts des associés minoritaires et que cette décision ne puisse être justifiée
par l’intérêt de la société. L’abus de majorité suppose donc que soient réunis deux éléments : la
violation de l’intérêt social et la rupture d’égalité entre les associés. Il en est ainsi si une décision
est prise contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de
la majorité au détriment de ceux de la minorité : ex : une décision de mise en réserver
systématique des bénéfices.

De même, les associés minoritaires peuvent engager leur responsabilité en cas d’abus
de minorité. « Il y a abus de minorité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires
s’opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu’elles sont nécessitées par l’intérêt de
la société et qu’ils ne peuvent justifier d’un intérêt légitime » (art. 131 al. 2 AUSCGIE). Pour
qu’il y ait abus de minorité, il faut que soient réunies deux conditions : d’une part, une opération
envisagée et jugée essentielle pour la société et, d’autre part, l’opposition des minoritaires
contraire à l’intérêt social.

Ex : le droit de voter contre une proposition est légitime pour tout associé. Mais
l’opposition entêtée est constitutive d’abus de minorité. Un associé qui a la minorité de blocage
peut en user comme une arme contre la société en s’opposant par exemple à la prorogation de
la société arrivée à terme ou à une augmentation du capital social essentielle pour la survie de
la société.

C – Les registres

Les décisions adoptées lors des assemblées générales doivent être constatées dans un
procès-verbal indiquant la date et le lieu de délibération, le nom des associés ou actionnaires
présents ou représentés, l’ordre du jour, le texte des résolutions mises aux voix et le résultat des
votes. Le procès-verbal doit être inséré dans un registre conservé au siège social de la société
dont toutes les pages sont numérotées et paraphés par le greffier du tribunal compétent en
matière commercial.

Questions :

1°) Qu’est-ce qu’un apport ?

2°) Quels sont les différents aspects de la notion de capital social ?

3°) Qu’est-ce que l’abus de minorité ? Qu’est-ce que l’abus de majorité ?

4°) Quels sont les pouvoirs des dirigeants sociaux vis-à-vis des associés et vis-à-vis des tiers ?

5°) Comment sont choisis les dirigeants sociaux ?

6°) Quelles sont les rémunérations des dirigeants sociaux ?

7°) Quelle est la composition du capital social ?

8°) Citez et expliquez les différents types d’apports.

9°) Quels sont les droits des associés ou actionnaires ? Quels sont leurs devoirs ?

10°) Qu’est-ce que la valeur nominale d’une action ? Qu’est-ce que sa valeur vénale ?

11°) Qu’est-ce que la négociabilité d’une action ? Qu’est-ce que la cessibilité d’une action ou
d’une part sociale ?

12°) Qu’est-ce que l’immatriculation ? Quel en est l’intérêt ?

13°) Qu’est-ce qu’une décision collective ? Combien y a-t-il ? Expliquez-les brièvement ?

14°) Qu’est-ce qu’un procès-verbal ? Quel en est le contenu ?

§ 3 – Obligations comptables et financières

Toute société commerciale a l’obligation qui incombe aux commerçants de tenir une
comptabilité. En effet, aux termes de l’art. 13 AUDCG : « Tout commerçant, personne
physique ou morale, doit tenir tous les livres de commerce conformément aux dispositions de
l’Acte uniforme relatif à l’organisation et à l’harmonisation des comptabilités des
entreprises.

Il doit en outre respecter, selon le cas, les dispositions prévues par l’Acte uniforme
relatif à l’organisation et à l’harmonisation des comptabilités des entreprises et à l’Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ».

Ainsi, la société commerciale doit, par le biais de ses dirigeants, tenir obligatoirement
un livre journal de toute opération effectuée, conserver les documents justificatifs, faire un
inventaire annuel pour faire ressortir son bilan et un compte « pertes et profits ».

A – Obligations à la clôture de chaque exercice

L’exercice social doit correspondre à l’année civile, à l’exception du premier exercice,

qui peut avoir une durée plus longue et se terminer au 31 décembre de l’année suivante. A la
fin de chaque exercice, les organes de direction doivent préparer les états financiers de synthèse
de la société ainsi qu’un rapport de gestion.

L’obligation de tenir les états financiers est précisée dans l’article 137 AUSCGIE qui
dispose que : « A la clôture de chaque exercice, le gérant ou le conseil d’administration ou
l’administrateur général, selon le cas, établit et arrête les états financiers de synthèse
conformément aux dispositions de l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation
des comptabilités ».

L’article 8 alinéa 1 de l’acte uniforme portant organisation et harmonisation des

comptabilités des entreprises énumère les éléments constitutifs des états financiers. Selon cet
article : « Les états financiers annuels comprennent le Bilan, le Compte de résultat, le
Tableau financier des ressources et des emplois, ainsi que l’Etat annexé ». Quant à l’art. 29
du même acte uniforme, il donne plus de précision sur ces éléments constitutifs des états
financiers. Cet article dispose que : « Le Bilan décrit séparément les éléments d’actif et les
éléments de passif constituant le patrimoine de l’entreprise. Il fait apparaître de façon
distincte les capitaux propres.

Le Compte de résultat récapitule les produits et les charges qui font apparaître, par
différence, le bénéfice net ou la perte nette de l’exercice.

Le Tableau financier des ressources et des emplois retrace les flux de ressources et
les flux d’emplois de l’exercice.

L’état annexé complète et précise, l’information donnée par les autres états financiers
annuels ».

Ensuite, le gérant, le conseil d’administration ou l’administrateur général, selon le cas,

établit un rapport de gestion. Dans le rapport de gestion, il doit exposer la situation de la société
durant l’exercice écoulé, son évolution prévisible et, en particulier, les perspectives de
continuation de l’activité, l’évolution de la situation de trésorerie et le plan de financement (art.
138 AUSCGIE).

B – Contrôle des comptes

Ces documents comptables doivent être présentés par les dirigeants aux associés et à
toute personne intéressée (clients, créanciers…). Pour les sociétés ayant un commissaire aux
comptes (SA et, le cas échéant, SARL), les états financiers et le rapport de gestion doivent être
envoyés au commissaire au moins quarante-cinq jours avant la date de l’assemblée générale qui
doit être tenue pour approuver les comptes annuels. Ces documents sont présentés à l’assemblée
générale de la société statuant sur les états financiers de synthèse qui doit obligatoirement se
tenir dans les six mois de la clôture de l’exercice.

Ces documents, destinés à l’information des associés et, le cas échéant, des créanciers
de la société, doivent être établis dans le respect des principes comptables. Il est donc exigé une
certaine sincérité et régularité dans leur tenue. En effet, à partir de ces documents, les associés
doivent avoir une image fidèle de la société ; ils doivent, autant que possible, en saisir la réalité
économique ; c’est pourquoi une présentation peu claire ou frauduleuse de ces documents est
répréhensible et doit être signalée selon l’art. 141 AUSCGIE qui dispose que : « Toute
modification dans la présentation des états financiers de synthèse ou dans les méthodes
d’évaluation, d’amortissement ou de provision conformes au droit comptable doit être
signalée dans le rapport de gestion et, le cas échéant, dans celui du commissaire aux
comptes ».

Après approbation des comptes de l’entreprise, les associés décident de l’affectation des
résultats de l’entreprise. Ainsi, ils décident du sort des bénéfices : partager, partager pour partie
et mise en réserve, mise en réserve seulement, compensation des pertes des exercices antérieurs.

Enfin, aux termes de l’art. 144 AUSCGIE : « Après approbation des états financiers
de synthèse et constatation de l’existence de sommes distribuables, l’assemblée générale
détermine :

- le cas échéant, les dotations à des réserves facultatives ;

- la part de bénéfices à distribuer, selon le cas, aux actions ou aux parts sociales ;

- le montant du report à nouveau éventuel.

Cette part de bénéfice revenant à chaque action ou à chaque part sociale est appelée
dividende.

Tout dividende distribué en violation des règles énoncées au présent article est un
dividende fictif ».

La distribution de dividendes fictifs est une infraction punie par l’art. 889 AUSCGIE :
« Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, en l’absence
d’inventaire ou au moyen d’inventaire frauduleux auront, sciemment, opéré entre les
actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs ».
§ 4 – Procédure d’alerte

La procédure d’alerte est élaborée pour faire réagir la direction d’une société lorsque la
continuité de l’exploitation est compromise. Elle peut être initiée, soit par le commissaire aux
comptes, soit par les associés.

A la différence de l’alerte par les commissaires aux comptes qui est obligatoire lorsque
la situation de l’entreprise est périlleuse sur le plan financier, l’alerte par les associés est
facultative.

A – Alerte par le commissaire aux comptes

Dans le cadre de sa mission, le commissaire aux comptes doit être tenu informé de tout
fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Il dispose, en ce sens, de la faculté
de demander des explications aux dirigeants. Il le fait par lettre au porteur contre récépissé ou
par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les dirigeants doivent alors
répondre dans un délai d’un mois suivant la réception de la demande d’explication, en donnant
une analyse de la situation et en précisant, le cas échant, les mesures envisagées.

Dans les sociétés autres que les SA, lorsque les dirigeants manquent de répondre ou que
leur réponse semble insatisfaisante, le commissaire aux comptes doit préparer un rapport spécial
puis l’envoyer aux associés ou le présenter à la prochaine assemblée générale (art. 152
AUSCGIE).

Dans une SA, lorsque les dirigeants manquent de répondre ou si leur réponse est
insatisfaisante, le commissaire aux comptes peut requérir la tenue d’un conseil d’administration
afin de délibérer sur la situation (art. 155 AUSCGIE). Si le conseil d’administration n’est pas
convoqué ou que le commissaire aux comptes constate que la continuité de l’exploitation
demeure compromise, il doit préparer un rapport spécial présenté à la prochaine assemblée
générale ou, en cas d’urgence, à une assemblée générale spéciale convoquée par le commissaire
aux comptes lui-même lorsque les dirigeants ne le font pas.

B – Alerte par les associés

Tout actionnaire ou associé, lorsqu’il n’est pas membre de la direction, dispose du droit,
deux fois par exercice, de poser par écrit des questions aux dirigeants sur tout fait de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation. La direction doit alors répondre aux questions
posées dans un délai d’un mois suivant leur réception et, lorsque la société dispose d’un
commissaire aux comptes, lui envoyer une copie de ces réponses (art. 157 et 158 AUSCGIE).

§ 5 – L’expertise de gestion

Comme la procédure d’alerte, l’expertise de gestion est une procédure destinée à

renforcer le droit des associés de contrôler la gestion d’une société.

A – Les conditions de l’expertise de gestion

 Elles sont prévues par l’art. 159 AUSCGIE qui dispose que : « Un ou plusieurs associés
représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en
se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la juridiction
compétente du siège social, la désignation d’un ou de plusieurs experts chargés de présenter
un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ».

De cet article, il ressort deux conditions. D’abord, l’expertise est offerte à des associés,
même minoritaires mais à condition qu’ils représentent au moins le 1/5 e du capital social.
Ensuite, le fait incriminé doit être une opération de gestion. Il en résulte que le demandeur doit
invoquer des faits précis sur lesquels il veut que la lumière soit faite, parce qu’il est
insuffisamment informé par les canaux ordinaires prévus par la loi. L’ouverture de la procédure
d’expertise de gestion suppose donc de graves irrégularités dans la gestion de la société.

L’expertise de gestion peut être demandée en dépit des rapports, des comptes sociaux et
même des rapports des commissaires aux comptes ou des questions que les associés ou
actionnaires peuvent poser dans le cadre de la procédure d’alerte. Il s’agit d’un moyen de
contrôle supplémentaire offert aux associés ou actionnaires.

B – Les effets de l’expertise de gestion

Aux termes de l’art. 160 AUSCGIE : « S’il est fait droit à la demande, le juge
détermine l’étendue de la mission et les pouvoirs des experts. Les honoraires des experts sont
supportés par la société. Le rapport est adressé au demandeur et aux organes de gestion, de
direction ou d’administration ».

L’expertise a donc pour but de nommer judiciairement un « expert de gestion ». Ce

dernier va mener une enquête sur les opérations de gestion incriminées et produire un rapport.
Le juge détermine la mission et les pouvoirs de l’expert.

A la suite du rapport de l’expert, les associés peuvent déclencher les hostilités avec les
dirigeants sociaux : mettre en jeu leur responsabilité, demander leur révocation, demander
l’annulation des décisions jugées abusives, etc.

§ 6 – La responsabilité des dirigeants sociaux

L’acte uniforme prévoit deux types de responsabilité des dirigeants : une responsabilité
civile et une responsabilité pénale.

A – La responsabilité civile

Il convient de distinguer le cas d’une société in bonis et celui de la société faisant l’objet
d’une procédure collective.

1 – La société in bonis

a°) Dispositions générales

 Les dirigeants doivent répondre des manquements aux lois, de la violation des statuts et
de leurs fautes de gestion. Les dirigeants peuvent être tenus responsables de comportements
fautifs soit à l’égard des tiers soit à l’égard de la société elle-même.

- Responsabilité à l’égard des tiers

Sans préjudice de la responsabilité éventuelle de la société, chaque dirigeant social est

responsable individuellement envers les tiers des fautes qu’il commet dans l’exercice de ses
fonctions. Le terme de « tiers » inclut, outres les tiers stricto sensu, les actionnaires et les
associés lorsque ces derniers subissent un dommage distinct de celui que pourrait invoquer la
société. Si plusieurs dirigeants ont participé aux mêmes faits, ils engagent leur responsabilité
solidaire à l’égard des tiers.

L’action en réparation que doit intenter le tiers victime s’appelle l’action individuelle.
Plus précisément, aux termes de l’art. 162 AUSCGIE : « l’action individuelle est l’action en
réparation du dommage subi par un tiers ou par un associé, lorsque celui-ci subit un dommage
distinct du dommage que pourrait subir la société, du fait de la faute commise individuellement
ou collectivement par les dirigeants sociaux dans l’exercice de leurs fonctions. Cette action est
intentée par celui qui subit le dommage ».

Cette définition met en relief trois exigences : une faute commise par les dirigeants
sociaux, un dommage subi par un tiers ou un associé ; un lien de causalité entre la faute et le
dommage. La faute dont il s’agit doit être le fait individuel ou collectif des dirigeants sociaux
et doit trouver sa source dans la gestion de la société. En outre, elle doit être prouvée.

L’action individuelle se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, lorsque
ce fait a été dissimulé, à compter de sa découverte. La juridiction compétente pour connaître de
l’action est celle dans le ressort de laquelle est situé le siège de la société.

- Responsabilité à l’égard de la société

Chaque dirigeant peut être tenu responsable individuellement à l’égard de la société

pour des fautes commises dans l’exercice de ses fonctions, ou pour violation des dispositions
de l’acte uniforme propres à la société ou pour violation des dispositions statutaires.

L’action à intenter s’appelle l’action sociale. Plus précisément, aux termes de l’art. 166
AUSCGIE : « L’action sociale est l’action en réparation du dommage subi par la société du
fait de la faute commise par le ou les dirigeants sociaux dans l’exercice de leurs fonctions.
Cette action est intentée par les dirigeants sociaux, dans les conditions prévues par l’acte
uniforme pour chaque forme de société ».

En principe, l’action sociale est initiée par les dirigeants eux-mêmes. Cependant, dans
l’éventualité où un dirigeant manquerait à cette obligation, les actionnaires peuvent eux-mêmes
intenter cette action, sous respect de certaines conditions. Ainsi, dans une SA, les actionnaires
représentant au moins 5% du capital social, peuvent intenter l’action sociale au nom de la
société contre un ou plusieurs administrateurs ou contre l’administrateur général. Dans une
SARL, les associés représentant au moins 25% des parts sociales peuvent intenter une action
sociale en responsabilité contre un gérant (art. 167 et 331).

Selon les art. 168, 331 et 742 AUSCGIE, toute clause statutaire subordonnant l’exercice
de l’action sociale à l’avis ou l’autorisation préalable de l’assemblée ou comportant
renonciation à l’exercice de cette action est réputée non écrite.

b°) Dispositions particulières

L’acte uniforme contient certaines dispositions particulières relatives à la responsabilité

des dirigeants qui peut être soulevée dans certaines circonstances.

Annulation de la société – Les dirigeants en fonction au jour où la nullité a été encourue, par
exemple lorsque l’assemblée générale constitutive n’a pas été convenablement convoquée ou
que les règles de quorum et de majorité n’ont pas été respectée lors de cette assemblée, peuvent
être tenus indéfiniment et solidairement responsables du dommage résultant pour les tiers de
l’annulation de la société (art. 256 et 413).

Valeur des apports ou avantages particuliers – Les actionnaires et les administrateurs d’une
SA sont indéfiniment et solidairement responsables à l’égard des tiers pendant une durée de
cinq ans de la valeur attribuée aux apports et/ou aux avantages particuliers lorsque cette valeur
est différente de celle déterminée par le commissaire aux apports (art. 312 et 409). Cette
responsabilité peut être soulevée, par exemple, lorsqu’une surévaluation d’un apport en nature
a donné aux tiers une vision erronée des actifs réels de la société.

Absence de mentions obligatoires et défaut d’accomplissement de formalités légales – Les

fondateurs ainsi que les premiers dirigeants sociaux sont indéfiniment et collectivement
responsables des dommages causés soit par le défaut d’une mention obligatoire dans les statuts,
soit par l’omission ou l’accomplissement irrégulier de formalités requises pour la création de la
société (art. 78). En cas de modification des statuts, les dirigeants sociaux en fonction au
moment de cette modification encourent les mêmes responsabilités (art. 79). L’action en
responsabilité se prescrit par cinq ans à compter soit du jour de l’immatriculation de la société,
soit de la publication de l’acte de modification des statuts, selon le cas.

Responsabilité pour les actes des dirigeants – Les dirigeants ont le pouvoir d’engager la
société à l’égard des tiers. La société est, en effet, tenue de tous les actes des dirigeants qui
n’entrent pas dans l’objet social ou qui ne sont pas prohibés par les statuts, lorsque les tiers
impliqués ont agi de bonne foi (art. 121-123). Dans ce cas, et quand la convention a des
conséquences dommageables pour la société, cette dernière ou ses actionnaires peuvent initier
une action sociale contre les dirigeants sociaux concernés pour mettre en jeu leur responsabilité.

2 – La société faisant l’objet d’une procédure collective

Quand une société fait l’objet d’une procédure collective, les associés indéfiniment et
solidairement responsables peuvent en subir le contrecoup sur leur patrimoine. Cela est la
conséquence de leur engagement pris envers la société. Dans les autres cas, les dirigeants ou
actionnaires ne peuvent être atteints dans leurs biens qu’à titre de sanction.
 En ce qui concerne spécifiquement les dirigeants, en cas de cessation de paiement d’une
personne morale, ces dirigeants peuvent être appelés à combler le passif de la personne morale.
C’est l’action en comblement du passif. Ils peuvent aussi se voir étendre la procédure collective
initiée contre la société. Enfin, à ces actions patrimoniales, peuvent s’ajouter la faillite
personnelle du dirigeant social.

a- L’action en comblement du passif

Elle est prévue par les articles 183 et suivants de l’acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif. Selon l’art. 183 AUPCAP : « Lorsque le
redressement judiciaire ou la liquidation des biens d’une personne morale fait apparaître une
insuffisance d’actif, la juridiction compétente peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à
cette insuffisance d’actif, décider, à la requête du syndic ou même d’office, que les dettes de la
personne morale seront supportées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les
dirigeants ou certains d’entre eux.

L’assignation du syndic doit être signifiée à chaque dirigeant mis en cause huit jours au
moins avant l’audience. Lorsque la juridiction compétente se saisit d’office, le Président les fait
convoquer, par acte extrajudiciaire, à la diligence du greffier, dans les mêmes délais.

La juridiction compétente statue dans les moindres délais, après avoir entendu le juge-
commissaire en son rapport et les dirigeants en audience non publique ».

Comme on le constate, l’action en comblement du passif peut être exercée contre le

dirigeant de la personne morale lorsque ce dernier, par sa faute de gestion, a contribué à
l’insuffisance d’actif du débiteur. On peut penser que c’est la gravité de la faute qui déterminera
le montant à payer par le dirigeant. L’action ne peut être introduite qu’à la requête du syndic ou
même d’office par le tribunal qui se saisirait.

L’action est enserrée dans un délai de prescription de trois ans à compter de l’arrêt
définitif de l’état des créances (art. 186 AUPCAP). Le tribunal compétent est celui qui a
prononcé le redressement judiciaire ou la liquidation des biens (art. 184 AUPCAP). Ce tribunal
détermine quelle fraction du passif à mettre à la charge du dirigeant et le ou les dirigeants devant
ainsi être condamnés.

Afin de s’assurer de l’exécution de la décision rendue, la loi donne au tribunal la

possibilité d’enjoindre au dirigeant condamné la cession de ses actions ou parts sociales ou, le
cas échéant, la cession forcée, après expertise, par le syndic. Le produit de la vente va servir au
paiement de la condamnation mise à la charge du dirigeant.

b) L’extension de la procédure collective au dirigeant social

Cette extension est une procédure-sanction décidée par le juge lorsque, sans être lui-
même en état de cessation de paiement, le dirigeant social qui s’est conduit comme le véritable
maître de l’affaire, se voit reproché certaines fautes.

Ces fautes sont :

 - l’exercice d’une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée, soit
sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements ;

- la disposition des biens et du crédit de la personne morale comme des siens propres ;

- la poursuite abusive, dans son intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire qui ne
pouvait conduire qu’à la cessation de paiements de la personne morale ;

- le non-acquittement de la dette mise à sa charge à l’issue d’une action en comblement

du passif.

Aucun délai n’est prévu pour l’extension de la procédure au dirigeant. On en déduit que le
droit commun de la prescription s’applique. La juridiction compétente pour connaître de cette
procédure est la même que celle qui a prononcé le redressement judiciaire ou la liquidation des
biens de la personne morale. Pour éviter des distorsions, l’acte uniforme présume que la date
de cessation de paiements du dirigeant ne peut être postérieure à celle retenue pour la personne
morale (art. 192 AUPCAP).

Comme on peut le constater, l’extension de la procédure collective vise, comme l’action en

comblement du passif, à entamer le patrimoine du dirigeant pour réparer le préjudice subi par
les créanciers du fait de ses comportements fautifs.

c) La faillite personnelle

Il s’agit exclusivement de la faillite personnelle du dirigeant. Cette sanction ne frappe que

les personnes physiques à l’exclusion des personnes morales.

D’après l’art. 194 AUPCAP, cette sanction vise :

- les commerçants personnes physiques à l’exclusion des personnes morales

commerçantes ;

- les personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures

collectives ;

- les personnes physiques représentantes permanentes de personnes morales dirigeantes.

La notion de dirigeant social est entendue ici de manière large. En ce qui concerne les
modalités de la faillite, elles sont relatives aux cas, à la procédure et aux effets de la faillite.
Elles sont prévues par les art. 196 et suivants AUPCAC. Pour l’essentiel, la faillite des
dirigeants des personnes morales prive ceux-ci du droit de vote dans les assemblées de ces
personnes morales contre lesquelles est ouverte une procédure collective (art. 199).

De plus, cette faillite emporte de plein droit :

- l’interdiction générale de faire le commerce et notamment de diriger, gérer, administrer ou

contrôler une entreprise commerciale à forme individuelle ou toute personne morale ayant
une activité économique ;
- l’interdiction d’exercer une fonction publique élective et d’être électeur pour ladite fonction
publique ;

- l’interdiction d’exercer aucune fonction administrative, judiciaire ou de représentation

professionnelle.

La juridiction qui prononce la faillite personnelle doit en fixer la durée. En tout état de
cause, cette durée ne peut être inférieure à trois ans ni supérieure à dix ans.

B – Responsabilité pénale

1) La mise en jeu de la responsabilité

Les art. 889 et s. de l’acte uniforme définissent les infractions donnant lieu à une
responsabilité pénale des dirigeants. Toutefois, la détermination des sanctions attachées à ces
infractions appartient au législateur national de chaque Etat membre qui demeure maître des
dispositions du droit pénal interne.

2) Les infractions

En particulier, les infractions pénalement sanctionnées sont la répartition de dividendes

fictifs (art. 889). Il y a aussi comme infractions : la publication ou présentation aux actionnaires
d’une image non fidèle des opérations de l’exercice, de la situation financière et de celle du
patrimoine de la société (art. 890) ; l’utilisation de mauvaise foi des biens ou du crédit de la
société, tout en sachant que cette utilisation est contraire à l’intérêt social, pour des fins
personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle le dirigeant est intéressé
directement ou indirectement (art. 891) ; le fait d’empêcher sciemment un actionnaire ou un
associé de participer à une Ag (art. 892).

Dans le cadre des augmentations de capital, des infractions peuvent être réalisées lors de
l’émission des actions : avant que le certificat du dépositaire ait été établi ; sans que le capital
antérieurement souscrit de la société ait été entièrement libéré ou le cas échéant, sans que
l’intégralité de la prime d’émission ait été libérée au moment de la souscription (art. 893 et
896).

Constituent également des infractions pénales : le défaut de nomination des commissaires

aux comptes quand celle-ci est exigée par la loi….

§ 7 – La dissolution de la société

Causes de dissolution – La dissolution est la fin de la société commerciale. L’acte uniforme

prévoit plusieurs causes de dissolution des sociétés (art. 200). On peut distinguer des causes
objectives comme la réalisation ou l’extinction de l’objet social, l’expiration du temps pour
lequel la société a été constituée et des causes subjectives telles que la décision des actionnaires
ou des associés ou de la justice… Enfin, des stipulations statutaires peuvent aussi justifier la
dissolution de la société.
 La liste de l’art. 200 AUSCGIE n’est pas exhaustive. Il en découle que certaines causes
non citées dans cet article peuvent entraîner la dissolution de la société : il en est ainsi de
l’accumulation de pertes sans espoir de retour à meilleure fortune ou de l’impossibilité de
trouver de nouveaux dirigeants.. Il a même été jugé que l’abandon, par le gérant d’une SARL,
de ses fonctions statutaires, constitue un manquement à ses obligations d’associé qui justifie la
dissolution de la société TPI Abidjan, jugement n° 80 du 12 avril 2001, Niaye Aimée
Desserouin Fernande c/Nicole Gomes épouse Lemaître,www.Ohada.com, Ohadata J-02-96.

Opposabilité – La dissolution d’une société n’est opposable aux tiers qu’après sa publication
au RCCM (art. 210). Elle est publiée par un avis dans un journal d’annonces légales du lieu du
siège social, par dépôt au greffe des actes ou procès-verbaux décidant ou constatant la
dissolution et par la modification de l’inscription au RCCM.

La dissolution de la société entraine généralement sa mise en liquidation de plein droit.

(La dissolution d’une société dans laquelle tous les titres sont détenus par un seul associé
entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à cet associé, sans qu’il y ait
lieu à liquidation). Il existe deux types de liquidations : celle qui suit la dissolution de la société
et celle qui fait suite aux difficultés de la société et relève de l’acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

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 QUESTIONS

1°) Quelles sont les obligations comptables et financières d’une société à la fin de chaque
exercice ?

2°) Citez et expliquez le contenu des états financiers.

3°) Qu’est-ce que le rapport de gestion ? Quel en est le contenu ?

4°) A qui doivent être présentés les documents comptables ? Dans quel délai ? Quelle est la
sanction de leur irrégularité ?

5°) Après l’approbation des comptes de l’entreprise, que font les associés ou actionnaires ?
Qu’est-ce qu’un dividende ? Quelle est la sanction de la distribution de dividendes fictifs ?

6°) Qu’est-ce que la procédure d’alerte ? Par qui peut-elle être initiée ?

7°) Expliquez l’alerte par le commissaire aux apports.

8°) Expliquez l’alerte par les associés.

9°) Qu’est-ce que l’expertise de gestion ?

10°) Quelles sont les conditions de l’expertise de gestion ? Quels en sont les effets ?

11°) Qu’est-ce que l’action individuelle ? Quels en sont les éléments ?

12°) Qu’est-ce que l’action sociale ? Qui peut l’intenter ?

13°) Citez et expliquez les cas où la responsabilité des dirigeants d’une société in bonis peut
être mis en jeu.

14°) Quelles sont les sanctions pouvant frapper les dirigeants d’une société faisant l’objet d’une
procédure collective.

15°) Expliquez l’action en comblement du passif.

16°) Expliquez l’extension de la procédure collective au dirigeant social.

17°) Expliquez la faillite personnelle du dirigeant social.

18°) Quelles sont les infractions sanctionnées dans le cadre d’une société commerciale ?

19°) Qu’est-ce que la dissolution de la société commerciale ? Quelles en sont les causes ?

20°) A quelle condition une dissolution est opposable aux tiers ? Quelle est la suite de la
dissolution de la société commerciale ?
CHAPITRE 2 : LES REGLES PARTICULIERES AUX SOCIETES DE CAPITAUX

L’acte uniforme distingue plusieurs types de sociétés selon que la responsabilité des
dirigeants est limitée (sociétés de capitaux) ou illimitée (sociétés de personnes). Il existe deux
types de sociétés de capitaux : la société anonyme (SA) et la société à responsabilité limitée
(SARL). Dans ces deux types de sociétés, le principe veut que la responsabilité de chaque
actionnaire pour les dettes sociales soit limitée au montant de ses apports.

Section 1 : La société anonyme (SA)

Caractéristiques de la SA – Aux termes de l’art. 385 AUSCGIE, « la société anonyme est

une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à
concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des
actions ».

La SA doit avoir un capital social d’un montant égal ou supérieur à dix millions de
francs CFA (art. 387 AUSCGIE). Ce montant minimum est porté à cent millions lorsque la SA
fait appel public à l’épargne (art. 824 AUSCGIE).

D’une manière générale, la SA présente les caractéristiques suivantes :

- c’est une société à risque limité : les actionnaires ne supportent les pertes sociales qu’à
concurrence de leurs apports ;

- c’est une société de capitaux : le capital apporté compte plus que la personne qui
l’apporte et, en ce sens, l’actionnaire s’efface derrière l’action ;

- c’est une société hiérarchisée : chaque organe dispose de pouvoirs propres ;

- c’est désormais la seule société par actions, la société en commandite par actions ayant
été supprimée ; à cet effet, elle émet des valeurs mobilières qui sont fongibles et
susceptibles d’être cotées en bourse ;

- la SA, tout comme la SARL, peut être constituée par un seul associé.

§1 – La constitution de la SA

Plusieurs étapes sont nécessaires pour la constitution d’une SA. Le recours aux services
d’un notaire est généralement l’usage dans les Etats membres dans la mesure où cette assistance
est requise pour l’établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement, le
dépôt des actes et le dépôt des statuts (art. 393).

A – La préparation des bulletins de souscription

L’établissement des statuts est une formalité préalable mais leur signature n’intervient
qu’après la souscription, le dépôt des fonds et la délivrance de la déclaration notariée de
souscription et de versement.
 Aux termes de l’art. 390 AUSCGIE : « La souscription des actions représentant des
apports en numéraire est constatée par un bulletin de souscription établi par les fondateurs
ou par l’un d’entre eux et daté et signé par le souscripteur ou par son mandataire, qui écrit
en toutes lettres le nombre de titres souscrits ».

Les bulletins de souscription ont pour but de valider les souscriptions d’apports en
numéraire (art. 390). Les bulletins de souscription sont établis par les fondateurs de la société.
Les fondateurs sont les personnes qui ont agi au nom de la société en formation avant qu’elle
ait acquis la personnalité juridique. Les fondateurs contactent individuellement chacun des
potentiels actionnaires. En cas d’agrément, ces derniers datent et signent le bulletin en
mentionnant en toutes lettres le nombre d’actions souscrites. Les souscripteurs sont donc ceux
qui se sont engagés, par leur signature, à acquérir les actions de la société.

Le bulletin de souscription est établi en deux exemplaires originaux, l’un pour la société
en formation et l’autre pour le notaire chargé de dresser la déclaration de souscription et de
versement (art. 391 AUSCGIE). Il contient certaines informations relatives à la société, aux
actions et aux souscripteurs (art. 392). Ce sont, entre autres :

- l’indication du dépositaire chargé de conserver les fonds jusqu’à l’immatriculation de

la société au RCCM ;

- l’indication du notaire chargé de dresser la déclaration de souscription et de versement.

B – Le dépôt des fonds et la déclaration notariée de souscription et de versement

L’acte uniforme unit les deux actions que sont le dépôt des fonds et la déclaration
notariée de souscription et de versement. Cependant, en pratique, elles peuvent être dissociées.
En effet, le dépôt des fonds peut se faire au fur et à mesure de leur réception par les fondateurs.
La déclaration se fera alors après réception et dépôt du quart minimum du capital social exigé
par la loi.

1 – Le versement du capital

Alors que le capital social doit être entièrement souscrit avant que les statuts soient
signés, il n’est pas nécessaire qu’il soit entièrement libéré dès le départ. Les souscripteurs ne
sont, en effet, tenus de payer que le quart de la valeur nominale de leurs actions lors de la
souscription du capital et disposent d’un délai, qui ne peut excéder trois ans à compter de
l’immatriculation au RCCM, pour la libération du surplus (art. 388 et 389 AUSCGIE).

Dépôt des fonds – Les fonds reçus sont déposés soit auprès d’un notaire, soit dans un compte
spécial ouvert au nom de la société dans une banque de l’Etat membre dans lequel la société a
son siège social (art. 393). Dans le dernier cas, la banque doit fournir au dépositaire un certificat
de dépôt confirmant que les fonds ont bien été déposés.

En même temps qu’il dépose les fonds, le fondateur doit remettre au dépositaire la liste
des souscripteurs et le montant des sommes versées par chacun d’eux. C’est cette liste que les
souscripteurs peuvent, à leur demande, consulter et en obtenir des copies à leurs frais.
 Le dépôt des fonds doit intervenir dans un délai de huit jours à compter de leur réception.
Cette mesure vise à éviter que les fondateurs ne dilapident ou ne disparaissent avec les fonds
collectés. Malheureusement, la violation de cette mesure n’est assortie d’aucune sanction.

2 – Attestation de versement du capital

Déclaration notariée – Après le dépôt des fonds et muni des bulletins de souscription et, si tel
est le cas, du certificat du dépositaire des fonds, le fondateur doit se présenter chez le notaire
pour la déclaration de souscription et de versement. Le notaire établit un acte appelé déclaration
notariée de souscription et de versement par lequel il témoigne que le montant des souscriptions
déclarées correspond au montant apparaissant sur les bulletins de souscription et que celui du
versement est conforme, selon le cas, au montant des sommes déposées en son étude ou au
montant figurant sur le certificat fourni par la banque. En cas d’inexactitude de la déclaration,
le notaire encourt une sanction pénale tout comme les fondateurs qui auraient falsifié le bulletin
de souscription (art. 887 AUSCGIE).

Evaluation des apports en nature – Dans le cas d’un apport en nature, l’évaluation de l’apport
doit être effectuée par un commissaire aux apports, choisi sur une liste officielle des
commissaires établie dans l’Etat membre dans lequel la société est constituée. L’assemblée
générale constitutive doit ensuite être tenue pour approuver cette évaluation. Les apports en
nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société (art. 45 al. 2 AUSCGIE).

C – Signature des statuts

Les statuts sont établis par acte notarié ou par acte sous seing privé. Dans ce dernier cas,
ils doivent être déposés au rang des minutes d’un notaire (art. 10).

Les statuts sont signés par le souscripteur ou son mandataire après que la déclaration
notariée de souscription et de versement a été établie (art. 396). Certaines mentions doivent
figurer dans les statuts quel que soit le type de société choisi. Lorsque la société est une SA, les
statuts doivent normalement indiquer des mentions supplémentaires parmi lesquelles on peut
citer (art. 397 AUSCGIE) :

- le mode d’administration et de direction retenu ;

- le nom des premiers administrateurs et commissaires aux comptes. Toutefois, ces

organes peuvent aussi être nommés par l’assemblée générale constitutive, lorsqu’une
telle assemblée est tenue (art. 410) ;

- les stipulations relatives à la composition, au fonctionnement et aux pouvoirs des

organes de la société.

D – Le retrait des fonds

Il est prévu par l’art. 398 AUSCGIE qui dispose que : « Le retrait des fonds provenant
des souscriptions en numéraire ne peut avoir lieu qu’après l’immatriculation de la société
au registre du commerce et du crédit mobilier.
 Il est effectué, selon le cas, par le président directeur général, le directeur général
ou l’administrateur général, sur présentation au dépositaire du certificat du greffier
attestant l’immatriculation de la société au registre du commerce et du crédit mobilier.

Tout souscripteur, six mois après le versement des fonds, peut demander en référé
au président de la juridiction compétente, la nomination d’un administrateur chargé de
retirer les fonds pour les restituer aux souscripteurs, sous déduction de ses frais de
répartition si, à cette date, la société n’est pas immatriculée ».

On remarque que le retrait des fonds ne peut avoir lieu qu’après immatriculation de la
société au RCCM. Ce retrait est effectué par le gérant de la société qui doit présenter au
dépositaire le certificat d’immatriculation de la société au RCCM.

E- L’assemblée générale constitutive

L’assemblée générale constitutive doit être obligatoirement tenue si la société fait appel
public à l’épargne ou lorsque les apports à la société sont effectués en nature et font l’objet
d’une évaluation devant être approuvée. Toutefois, la tenue d’une telle assemblée n’est pas
nécessaire lorsque tous les apports sont effectués en numéraire et qu’il n’est pas fait appel public
à l’épargne. En effet, l’art. 101 AUSCGIE indique qu’une société est effectivement constituée
une fois que les statuts ont été signés et précise que la tenue d’une AG constitutive est
facultative, excepté dans les cas précis ou l’Acte Uniforme requiert sa tenue. En pratique,
toutefois, lors de la constitution d’une SA, il est généralement conseillé qu’une assemblée
générale constitutive soit tenue, même si cette obligation n’est pas prescrite par l’acte uniforme.
En effet, il peut s’agir d’un moyen de renforcer ou de vérifier l’affectio societatis des associés
ou des actionnaires….

Rôle important – L’assemblée générale constitutive est, en quelque sorte, l’acte de naissance
de la S.A. Ainsi, elle doit se prononcer sur l’évaluation des apports en nature ou des avantages
particuliers faite par le commissaire aux apports.

En outre, elle est chargée :

- de constater que le capital social est entièrement souscrit et que les actions de numéraire
sont libérées au moins du quart ;

- d’adopter les statuts de la société avec possibilité de les modifier à l’unanimité ;

- de nommer les premiers dirigeants sociaux et le ou les commissaires aux comptes ;

- de reprendre, éventuellement, pour le compte de la société en formation les engagements

souscrits par les fondateurs ;

- de donner, le cas échéant, aux premiers administrateurs mandat de prendre des

engagements pour le compte de la société avant l’acquisition de la personnalité morale,
c’est-à-dire avant l’immatriculation au RCCM.
 Outre ces prérogatives, l’assemblée générale constitutive a surtout pour mission de juger le
rapport du commissaire sur l’évaluation des apports en nature et l’octroi d’avantages
particuliers. De deux choses l’une :

- ou bien elle approuve le rapport, alors la société peut se constituer ;

- ou bien elle le désapprouve ; dans ce cas, elle prend des mesures pour remédier aux
irrégularités constatées dans l’évaluation des apports.

Convocation, quorum, majorité – L’assemblée est convoquée par les fondateurs quinze jours
au moins avant la date, après l’établissement de la déclaration notariée de souscription et de
versement des fonds. La convocation est faite soit par lettre au porteur contre récépissé, soit par
lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La lettre doit contenir la mention de
l’ordre du jour, du lieu, de la date et de l’heure de l’assemblée.

La violation de ces règles de convocation est sanctionnée par la nullité de l’assemblée

générale constitutive. La nullité peut toutefois être couverte lorsque tous les actionnaires étaient
présents ou représentés.

Pour pouvoir délibérer valablement, les souscripteurs présents ou représentés doivent

posséder au moins la moitié des actions. Si ce quorum n’est pas atteint, une deuxième
convocation doit être adressée aux souscripteurs six jours au moins avant la date de l’assemblée.
Ici, le quorum est alors fixé au moins au quart des actions. A défaut, une troisième convocation
peut être adressée aux souscripteurs dans les mêmes conditions que la deuxième dans un délai
maximum de deux mois à compter de la date fixée pour la deuxième convocation. Le quorum
est toujours fixé au moins au quart des actions.

L’AG est présidée par l’actionnaire ayant le plus grand nombre de voix ou, à défaut, par
le doyen d’âge assisté d’un bureau. Elle statue à la majorité des deux tiers des voix dont
disposent les souscripteurs présents ou représentés.

Un procès-verbal de l’assemblée est établi indiquant la date et le lieu de la réunion, la

nature de l’assemblée, le mode de convocation, l’ordre du jour, le quorum, les résolutions
soumises au vote, les conditions de quorum et de vote pour chaque résolution et le résultat des
votes pour chacune d’elle, l’acceptation de leurs fonctions par les premiers responsables. Ces
derniers vont, par la suite, procéder à l’immatriculation de la société au RCCM.

F – Immatriculation de la société au RCCM

1°) Formalisme

Les documents suivants doivent être annexés à la demande d’inscription de la société

au RCCM :

- deux copies certifiées conformes des statuts ;

- deux originaux de la déclaration notariée de souscription et de versement ;

 - deux exemplaires certifiés conformes de la liste des premiers administrateurs ;

- deux extraits des casiers judiciaires des premiers administrateurs ;

- tout autre document exigé par le droit des Etats membres telle qu’une autorisation
préalable d’exercer le commerce lorsque les commerçants sont étrangers ou que
l’activité est réglementée (banque, assurance…).

La demande elle-même doit également comprendre certaines mentions telles que le nom de
la société, son signe et son enseigne, la forme juridique de la société, etc…

2°) Acquisition de la personnalité juridique

Ce n’est qu’à partir de son immatriculation au RCCM que la société acquiert la

personnalité morale.

3°) Changements

Toutes modifications dans les informations relatives à la société doivent être transmises
et inscrites au RCCM et publiées dans un journal d’annonces légales.

G – Enregistrement auprès de l’administration fiscale

Dans la plupart des Etats membres, l’enregistrement des statuts auprès des autorités
fiscales est requis et devra être effectué dans le cadre général d’accomplissement des formalités
de constitution et d’immatriculation de la société.

H – Publication dans un journal d’annonces légales

Dans un délai de quinze jours suivant l’immatriculation de la société, une annonce doit
être insérée dans un journal habilité à publier des annonces légales dans l’Etat membre où la
société est immatriculée (art. 261). Les dispositions obligatoires devant être contenues dans
l’annonce sont énumérées par l’art. 262 AUSCGIE notamment la forme juridique, le capital
social, l’objet social, etc…

Cette annonce doit être signée par le notaire ou par les fondateurs de la société.

§ 2 – Fonctionnement de la SA

Il y a trois types d’organes qui interviennent dans le fonctionnement de la SA : les

organes de gestion, les organes de délibération et les organes de contrôle.

A – Les organes de gestion

L’acte uniforme ne prévoit que deux modes d’administration et de direction d’une SA,
auxquels il ne peut être dérogé : la direction confiée à un administrateur général et la direction
avec un conseil d’administration

1°) La direction confiée à un administrateur général

 La SA peut être administrée par un administrateur général, actionnaire ou non, assisté
le cas échéant par un ou plusieurs adjoints, lorsqu’elle comprend un nombre d’actionnaires égal
ou inférieur à trois (art. 494 AUSCGIE). Dans une SA dirigée par un administrateur général, il
n’existe pas de conseil d’administration. L’administrateur général assume alors les fonctions
d’administration et de direction sous sa seule responsabilité. Il peut, néanmoins, être assisté
d’un ou de plusieurs administrateurs généraux adjoints.

a°) Nomination et mandat

Le premier administrateur général peut être, soit désigné dans les statuts, soit nommé
par l’assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, sa nomination intervient sur
décision de l’assemblée générale ordinaire. L’administrateur général peut être nommé parmi
les actionnaires ou les non actionnaires de la société.

La durée du mandat de l’administrateur général est déterminée librement dans les

statuts. Cependant, elle ne peut excéder six ans lorsqu’il a été nommé en cours de vie sociale et
deux ans lorsqu’il a été désigné dans les statuts ou nommé par l’assemblée générale constitutive
de la société.

Tout mandat d’administrateur général est renouvelable.

b°) Pouvoirs

L’administrateur général dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir dans le cadre
de l’objet social de la société, excepté les pouvoirs expressément réservés aux assemblées
générales par l’acte uniforme ou par les statuts.

Par ailleurs, il dispose du pouvoir de convoquer et de présider les assemblées générales

(art. 498).

L’administrateur général représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société
est engagée par ses actes même lorsque ces actes sont effectués en dehors de l’objet social sauf
en cas de mauvaise foi établie des tiers contractants.

En cas d’empêchement temporaire, les fonctions de l’administrateur général sont

provisoirement exercées par l’administrateur général adjoint s’il en a été nommé. A défaut,
l’assemblée générale ordinaire doit se réunir pour en désigner un.

En cas de décès ou de démission de l’administrateur général, ses fonctions sont exercées

par l’administrateur général adjoint jusqu’à la nomination, à la prochaine assemblée générale
ordinaire, d’un nouvel administrateur général.

c°) Rémunération

L’administrateur général peut recevoir une indemnité de fonction annuelle ou des

rémunérations exceptionnelles liées aux missions et mandats qui lui sont confiés, celles-ci étant
décidées par l’assemblée générale ordinaire (art. 501).
 L’administrateur général peut avoir un contrat de travail avec la société et percevoir à
ce titre un salaire, à condition, d’une part, que ce contrat corresponde à un emploi effectif,
distinct de ses fonctions d’administrateur général et, d’autre part, que ce contrat ait été approuvé
par l’assemblée générale ordinaire (art. 513).

d°) Restrictions au nombre de mandats

Un administrateur général ne peut détenir simultanément plus de trois mandats

d’administrateur général de SA ayant leur siège social sur le territoire d’un même Etat membre
(art. 497 al. 1).

De même, aucun administrateur général ne peut cumuler simultanément avec son

mandat d’administrateur général, plus de deux mandats de président directeur général ou de
directeur général de SA ayant leur siège social sur le territoire d’un même Etat membre (art.
497 al. 2).

2°) L’administration par un conseil d’administration

a°) Dispositions générales

Le conseil d’administration doit être composé de trois administrateurs au moins et de

douze administrateurs au plus, sauf lorsque la société fait appel public à l’épargne. Une société
cotée peut en effet nommer jusqu’à quinze administrateurs (art. 416 et 829). L’administrateur
peut être une personne physique ou une personne morale. Dans ce dernier cas, la personne
morale doit désigner, pour la durée de son mandat, un représentant permanent qui encourra les
mêmes responsabilités que s’il était administrateur en son nom propre.

Les administrateurs ne sont pas forcément actionnaires de la société. Cependant, le

nombre des administrateurs non actionnaires est légalement limité au tiers des membres du
conseil d’administration (art. 417). Par conséquent, dans une SA disposant de trois
administrateurs, deux administrateurs devront être actionnaires alors que le troisième pourra ne
pas être actionnaire de la société.

b°) Nomination, mandat et révocation

Les premiers administrateurs doivent être désignés dans les statuts ou nommés par
l’assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, les administrateurs sont nommés par
l’assemblée générale ordinaire (art. 419). Toute nomination d’un administrateur doit être
publiée au RCCM.

La durée du mandat des administrateurs comme les conditions et modalités de leur

élection peuvent être librement déterminées dans les statuts. Toutefois, leur mandat ne peut
excéder six ans en cours de vie sociale, et deux ans lorsqu’ils sont désignés dans les statuts ou
nommés par l’assemblée générale constitutive (art. 420).

Les administrateurs peuvent être révoqués à tout moment par décision de l’assemblée
générale ordinaire des actionnaires (art. 433). On parle de révocation « ad nutum » pour
signifier qu’aucune motivation ni aucune indemnité n’est exigée et due à l’administrateur en
cas de révocation.

Le conseil ainsi composé désigne, parmi ses membres un président qui doit être une
personne physique. L’acte uniforme ne prévoit pas un poste de vice-président. Par ailleurs,
l’avis n° 02/2000/EP de la CCJA en date du 26 avril 2000 précise que la création d’un tel poste
dans les statuts de la société est une violation de la loi.

La désignation des administrateurs doit être publiée au RCCM. De même, la démission

et la révocation d’un administrateur doivent être publiées au RCCM.

c°) Pouvoirs

Le conseil d’administration dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la société. Il doit cependant exercer ces pouvoirs dans la limite de
l’objet social et sans préjudice de ceux conférés par l’acte uniforme aux actionnaires (art. 435).

En particulier, le CA peut :

- déterminer les objectifs de la société et l’orientation donnée à son administration ;

- superviser la gestion du président directeur général ou du directeur général, selon le

mode de direction retenu dans les statuts ;

- arrêter les comptes pour chaque exercice ;

- donner son autorisation pour tous cautions, avals et garanties souscrits par la société
pour des engagements de tiers.

La société est tenue par l’ensemble des décisions prises par le conseil d’administration y
compris tout acte effectué en dehors de l’objet social, à moins qu’il ne puisse être démontré que
le tiers savait que cet acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des
circonstances.

Le conseil d’administration peut exercer ses pouvoirs par lui-même. Il peut aussi déléguer
à un ou plusieurs de ses membres des mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés,
sans que cela altère pour autant les pouvoirs conférés aux dirigeants.

d°) Modes de rémunération des administrateurs

A moins qu’il n’en soit prévu autrement par les statuts, tous les administrateurs peuvent
être liés à la société par un contrat de travail (art. 426). En complément ou en cas d’absence
d’un tel contrat, la SA peut accorder aux administrateurs une indemnité de fonction dont le
montant est fixé annuellement et déterminé librement (art. 431).

Le conseil d’administration peut aussi allouer à ses administrateurs des rémunérations

exceptionnelles pour les missions ou mandats spécifiques qui leur sont confiés (art. 432).

e°) Restrictions au nombre de mandats

 Un administrateur ne peut être simultanément membre de plus de cinq conseils
d’administration de SA ayant leur siège social sur le territoire d’un même Etat membre.

Cette limitation s’applique autant aux personnes physiques directement administrateurs

en nom propre qu’aux représentants permanents de personnes morales. En revanche, elle ne
vise pas les personnes morales dont le nombre de mandats d’administrateur n’est pas limité.

Un administrateur qui dépasserait la limite de ces restrictions en accédant à un nouveau

mandat doit démissionner de l’un des conseils d’administration dont il fait partie dans un délai
de trois mois. S’il ne respecte pas ses obligations à l’expiration de ce délai, il sera présumé avoir
démissionné de ses fonctions d’administrateur prises le plus récemment et devra restituer les
rémunérations perçues à ce titre (art. 425).

f°) Réunions du CA

Le CA doit pouvoir se réunir aussi souvent que l’exige l’intérêt de la société. Il est
toutefois reconnu au tiers des membres, quand le conseil d’administration ne s’est pas réuni
plus de deux mois, de le convoquer.

Les administrateurs doivent recevoir une convocation du président du conseil

d’administration pour chaque réunion du conseil d’administration dans les formes prévues par
les statuts. Aucune périodicité n’est imposée pour la réunion des conseils d’administration, à
l’exception d’une réunion annuelle obligatoire pour arrêter les comptes sociaux.

Le CA ne peut valablement délibérer que si la moitié au moins de ses membres sont

présents sans qu’il soit possible de déroger à cette exigence de quorum dans les statuts sous
peine de nullité de la clause (art.454 AUSCGIE). Les décisions du CA sont prises à la majorité
des membres présents ou représentés, à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus
forte (art. 454 al. 2 AUSCGIE).

Les séances du CA sont présidées par son président qui a voix prépondérante en cas de
partage de voix sauf dispositions statutaires contraires. En cas d’empêchement du président, les
séances sont présidées par l’administrateur ayant le plus grand nombre d’actions et, en cas
d’égalité, par le plus âgé d’entre eux. Les statuts peuvent en disposer autrement et désigner des
membres de la société pour présider les séances du CA.

En cas de partage des voix, le président du conseil d’administration dispose d’une voix
prépondérante, à moins qu’il n’en soit prévu autrement dans les statuts.

Les résolutions votées au cours d’un CA doivent être établies sous la forme d’un procès-
verbal inséré dans un registre spécial, dont les pages sont numérotées et paraphées par le greffier
du ressort du siège social et conservé au siège social de la société. Les procès-verbaux doivent
être certifiés conformes par le PCA et par au moins un autre administrateur. Les procès-verbaux
font foi jusqu’à preuve du contraire.

En sa qualité de président du conseil d’administration, le PCA exerce trois prérogatives :

 - il convoque et préside les réunions du conseil d’administration et les assemblées
générales d’actionnaires ;

- il veille à ce que le conseil d’administration assure le contrôle de la gestion de la société ;

- il fait, à tout moment, les vérifications qu’il estime opportunes en se faisant

communiquer tout document.

g°) La direction de la SA

Une SA avec conseil d’administration peut être dirigée soit par un Président-Directeur
Général (PDG), soit par un Président du conseil d’administration (PCA).

Le PDG- Il est nommé par le conseil d’administration parmi ses membres et doit
nécessairement être une personne physique, à peine de nullité (art. 462 al. 2). La durée du
mandat du PDG ne peut excéder celle de son mandat d’administrateur. Cependant, son mandat
est renouvelable.

Il est interdit au PDG d’exercer simultanément plus de trois mandats de même nature
dans des sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire d’un même Etat partie. Le
PDG peut être révoqué à tout moment par le conseil d’administration (art. 469 AUSCGIE). Il
s’agit donc d’une révocation ad nutum.

Le PDG exerce en même temps les fonctions de PCA et celles de directeur général.
L’acte uniforme ne prévoit pas un poste de vice-PDG. En cas d’empêchement temporaire du
PDG, le conseil peut déléguer un autre administrateur dans les fonctions de PDG (art. 468
AUSCGIE). De même, en cas de décès, de démission ou de révocation du PDG, le conseil
nomme un nouveau PDG ou délègue un administrateur dans les fonctions de PDG (art. 468
AUSCGIE).

Le PDG peut être secondé par un ou plusieurs DGA.

Le DG – Il est également nommé par le conseil d’administration. A la différence du PDG, il

n’est pas nécessaire qu’il soit un administrateur ou même un actionnaire de la société. Il peut
donc être un tiers. Toutefois, la loi exige qu’il soit une personne physique.

A l’instar du PDG, le DG peut proposer au conseil d’administration la nomination d’un

ou de plusieurs DG adjoints pour l’assister dans l’exercice de ses fonctions. Ledit conseil
détermine la durée des fonctions ainsi que les modalités et le montant de la rémunération des
DG adjoints. A l’égard des tiers, les DGA disposent des mêmes pouvoirs que le DG ou le PDG.
Ainsi, le DG, à l’instar du PDG, assure la direction générale de la société et représente celle-ci
dans ses rapports avec les tiers. A l’égard des tiers, la société est engagée même par les actes
du DG qui ne relèvent pas de l’objet social.

Dans l’exercice de ses fonctions, le DG ne doit cependant empiéter ni sur les pouvoirs
du conseil d’administration, ni sur ceux de son président, ni sur celles des assemblées
d’actionnaires.
 Les pouvoirs du DG peuvent être exercés, en cas d’empêchement temporaire, par un
administrateur délégué qui est désigné par le conseil d’administration lui-même. Il en est de
même en cas de décès, démission ou révocation du DG. Mais le conseil d’administration peut
décider également de nommer directement un autre DG.

De toute façon, le DG peut être révoqué à tout moment par le conseil d’administration :
c’est la révocation ad nutum.

Le PCA – Il est nommé par le conseil d’administration parmi ses membres et assisté par un
directeur général lequel peut être assisté par un ou plusieurs directeurs généraux adjoints.

La durée du mandat du PCA ne peut excéder celle de son mandat d’administrateur. Ce

mandat est toutefois renouvelable à la condition que le mandat d’administrateur du PCA le soit
aussi. Le PCA peut être révoqué à tout moment par le CA. Il s’agit ici d’une révocation ad
nutum.

Pour lui permettre de se consacrer effectivement à sa tâche, le PCA est interdit :

- d’exercer simultanément les mêmes fonctions dans plus de trois sociétés ayant leur siège
social sur le territoire d’un même Etat partie ;

- d’avoir, en plus, plus de deux mandats d’administrateur général ou de directeur général

de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire d’un même Etat partie.

En cas d’empêchement temporaire du PCA, le conseil peut déléguer un de ses membres

dans ces fonctions. En cas de décès, démission ou révocation du PCA, le CA nomme un
nouveau président ou délègue un administrateur dans les fonctions de président.

Comme tout administrateur, le PCA peut être révoqué à tout moment par le conseil. Il peut
même être indirectement révoqué par l’assemblée générale lorsque celle-ci refuse de renouveler
son mandat d’administrateur. En effet, dans ce cas, il aurait très peu de chances de briguer un
poste de direction dans la même société.

B – Les organes de délibération

Les organes de délibération sont les assemblées. L’Acte uniforme distingue trois types
d’Assemblées Générales : les assemblées générales ordinaires, les AG extraordinaires (AGE)
et les AG spéciales (AGS).

L’assemblée générale ordinaire (AGO) - L’AGO est compétente pour prendre toutes les
décisions exceptées celles réservées à l’AGE et aux assemblées spéciales.

En particulier, elle :

- approuve les états financiers de la société,

- décide de l’affectation du résultat,

- décide de la nomination des membres du CA et des commissaires aux comptes

 - approuve les contrats conclus entre la société et ses dirigeants.

L’AGO doit être réunie au moins une fois par an afin de statuer sur les états financiers de
synthèse de l’exercice, dans les six mois suivant la clôture de l’exercice. Sur première
convocation, l’AGO ne peut délibérer valablement que si les actionnaires présents ou
représentés possèdent au moins un quart des actions conférant un droit de vote. Sur deuxième
convocation avec le même ordre du jour, aucun quorum n’est requis. Les résolutions mises aux
voix durant l’assemblée générale doivent être votées à la majorité des voix exprimées. Les
bulletins blancs ne sont pas pris en compte.

L’Assemblée générale extraordinaire - L’AGE dispose de la prérogative essentielle de

modifier les statuts (art. 551 AUSCGIE). Ainsi toute modification du capital social telle qu’une
augmentation ou une réduction de capital, des opérations de fusion, scission ou apport partiel
d’actifs, des changements de forme sociale ou de siège social, la dissolution de la société ou la
prorogation de sa durée devra être autorisée par l’AGE.

L’AGE ne peut statuer qu’à la majorité des deux tiers des voix exprimées. Toutefois,
l’unanimité des actionnaires présents ou représentés est nécessaire dans l’éventualité du
transfert du siège social de la société sur le territoire d’un autre Etat membre. Les bulletins
blancs ne sont pas pris en compte.

Les assemblées spéciales - Les AGS sont des assemblées d’actionnaires réunissant une
catégorie spécifiques d’action (art. 555). Les règles de quorum et de majorité sont les mêmes
que pour les AGE.

C – Les organes de contrôle

On peut distinguer deux types de contrôle de la société : le contrôle interne et le contrôle

externe.

1°) Le contrôle interne

Il a été renforcé par l’acte uniforme. Ainsi, les actionnaires disposent d’un droit de
communication des documents (art. 525 AUSCGIE), du droit de déclencher la procédure
d’alerte en posant au plus deux fois par an des questions écrites aux dirigeants (art. 158
AUSCGIE). Ils ont également le droit de recourir à une expertise de gestion (art. 159
AUSCGIE). De même, dans les SA comportant un PCA et un DG, il est reconnu au premier un
droit de contrôle de la gestion de la société confiée au second (art. 480 AUSCGIE).

2°) Le contrôle externe

Il est exercé par le commissaire aux comptes. En effet, aux termes de l’art. 694
AUSCGIE : « Le contrôle est exercé, dans chaque société anonyme, par un ou plusieurs
commissaires aux comptes.

Les fonctions de commissaire aux comptes sont exercées par des personnes physiques
ou par des sociétés constituées par ces personnes physiques, sous l’une des formes prévues
par le présent Acte uniforme ».
 L’acte uniforme fait obligation aux sociétés anonymes de désigner un commissaire aux
comptes et un suppléant.

Les qualités requises – Peuvent avoir la qualité de commissaire aux comptes, les personnes
ayant une certaine compétence et jouissant d’une liberté assurée. La compétence est tirée de la
qualification exigée. En effet, seuls les experts-comptables peuvent être désignés commissaires
aux comptes. La liberté des commissaires aux comptes est recherchée par les nombreuses
incompatibilités posées.

Ainsi, l’art. 697 AUSCGIE précise que les fonctions de commissaire aux comptes sont
incompatibles avec :

- toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;

- tout emploi salarié, sauf lorsqu’il s’agit d’enseignement ;

- toute activité commerciale, qu’elle soit exercée directement ou par personne interposée.

La désignation et la cessation de fonctions – Le premier commissaire aux comptes et son

suppléant sont désignés dans les statuts ou par l’assemblée générale constitutive pour deux
exercices sociaux. Ce mandat est porté à six exercices quand le commissaire aux comptes et
son suppléant sont désignés par l’assemblée générale ordinaire en cours de vie sociale.

D’une manière exceptionnelle, le commissaire aux comptes peut être judiciairement

désigné. C’est le cas lorsque l’assemblée générale a omis d’en élire un. Dans ce cas, tout
actionnaire peut demander en référé au président de la juridiction compétente de suppléer à
cette lacune.

Afin de garantir l’indépendance du commissaire aux comptes vis-à-vis des dirigeants de

mauvaise foi, il lui est reconnu le droit, lorsque ceux-ci proposent à l’assemblée de ne pas
renouveler son mandat, de se faire entendre à la séance. L’assemblée peut alors renouveler ou
non le mandat de l’ancien commissaire aux comptes. Si elle décide de ne pas renouveler le
mandat, elle en désigne un autre.

Le mandat du commissaire aux comptes peut également prendre fin en cas de démission,
empêchement ou décès. Lesdites fonctions sont alors exercées par le suppléant jusqu’à la
cessation de l’empêchement ou jusqu’à l’expiration du mandat du commissaire aux comptes
empêché.

En tout état de cause, il peut être mis fin prématurément aux fonctions du commissaire aux
comptes soit à titre de prévention, soit à titre de sanction. La première hypothèse a lieu quand
le commissaire aux comptes est soupçonné d’impartialité. Dans ce cas, un ou plusieurs
actionnaires représentant au moins le dixième du capital social ainsi que le ministère public
peuvent demander en justice sa récusation. L’hypothèse de la sanction a lieu quand il s’agit de
punir la faute commise par le commissaire. Dans ce cas, un ou plusieurs actionnaires
représentant le dixième du capital social au moins, le conseil d’administration, l’administrateur
général ou le ministère public peuvent demander sa révocation judiciaire.
La mission du commissaire aux comptes – Le commissaire aux comptes a, tout au long de
l’exercice une mission permanente de contrôle sur les valeurs et les documents comptables de
la société. Pour cela, il a le droit de se faire communiquer sur place tous contrats, livres,
documents comptables et registres des procès-verbaux appartenant à la société contrôlée.
Pendant cette mission de contrôle, le commissaire aux comptes peut se faire assister ou
représenter par des experts ou collaborateurs de son choix qu’il fait connaître nommément à la
société.

Ponctuellement, le commissaire aux comptes peut faire deux types de contrôle. D’une
part, il s’agit de certifier que les états financiers de synthèse de la société contrôlée sont réguliers
et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que
la situation financière et patrimoniale de la société à la fin de l’exercice. D’autre part, le
commissaire aux comptes doit s’assurer que l’égalité entre les associés est respectée. Ainsi, il
doit vérifier que les actions d’une même catégorie bénéficient des mêmes droits, notamment à
l’occasion du partage des dividendes.

Devoir d’information et devoir de dénonciation – La mission de contrôle n’est pas l’unique

mission du commissaire aux comptes. En effet, à l’issue du contrôle, il a un devoir
d’information et un devoir de dénonciation. Le devoir d’information vise à porter à la
connaissance des dirigeants sociaux et des actionnaires des faits découverts au cours de ses
investigations. Il le fait par le biais d’un rapport. Par ailleurs, il peut déclencher une procédure
d’alerte dès qu’il a connaissance, dans l’exercice de sa mission, de faits de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation. Il doit aussi dénoncer au ministère public des faits
délictueux dont il a connaissance.
 QUESTIONS

1°) Qu’est-ce que la société anonyme ? Quelles sont ses caractéristiques ?

2°) Citez les différentes étapes de la constitution d’une SA.

3°) Expliquez la procédure de la préparation des bulletins de souscription.

4°) Expliquez la procédure de dépôt des fonds et de déclaration notariée de souscription et de

versement.

5°) Expliquez la procédure de signature des statuts et celle de retrait des fonds.

6°) Expliquez la procédure d’immatriculation de la société au RCCM et celles de

l’enregistrement auprès de l’administration fiscale et de publication dans un journal d’annonces
légales.

7°) Qu’est-ce que l’assemblée générale constitutive ? Expliquez son mécanisme.

8°) Expliquez brièvement l’administration d’une SA par un administrateur général : nomination

et mandat, rémunérations, restriction au nombre de mandats.

9°) Quels sont les pouvoirs d’un administrateur général ?

10°) Expliquez brièvement l’administration d’une SA par un conseil d’administration :

composition du CA, nomination, mandat et révocation…

11°) Quels sont les pouvoirs du Conseil d’administration ?

12°) Expliquez brièvement les rémunérations des membres du conseil d’administration ainsi
que la restriction de leurs mandats.

13°) Quelles sont les règles concernant les réunions du conseil d’administration ?

14°) Expliquez brièvement les modes de direction d’une SA.

15°) Quelles sont les règles gouvernant l’assemblée générale ordinaire ?

16°) Quelles sont les règles régissant l’assemblée générale extraordinaire ?

17°) Combien de types de contrôles y a-t-il dans une SA ? Par qui sont-ils exercés ?

18°) Comment est désigné le commissaire aux comptes d’une SA ?

19°) Quels sont les missions et les pouvoirs du commissaire aux comptes ?
§ 3 – Le cas de la société anonyme unipersonnelle

Décisions prises par l’actionnaire unique – Quand la société ne comprend qu’un seul
actionnaire, les décisions prises en assemblée sont prises par l’actionnaire unique. En effet, aux
termes de l’art. 558 AUSCGIE al. 1er : « Lorsque la société ne comprend qu’un seul
actionnaire, les décisions qui doivent prises en assemblée, qu’il s’agisse des décisions
relevant de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire ou de celles relevant de
l’assemblée générale ordinaire, sont prises par l’actionnaire unique ».

L’actionnaire unique prend toutes les décisions relevant de l’assemblée générale

ordinaire annuelle dans les six mois suivant la clôture de l’exercice. Les décisions sont prises
au vu des rapports de l’administrateur général et du commissaire aux comptes qui assistent aux
assemblées générales conformément aux dispositions de l’art. 721 AUSCGIE (art. 559
AUSCGIE).

Par ailleurs, les décisions prises par l’actionnaire unique sont sous la forme de procès-
verbaux versés aux archives de la société (art. 560 AUSCGIE).

Enfin, toutes les décisions prises par cet associé unique et qui donneraient lieu à
publicité légale si elles étaient prises par une assemblée doivent être publiées dans les mêmes
formes (art. 561 AUSCGIE).

Section 2 – LA SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE (SARL)

La SARL est la deuxième forme de société de capitaux, dite à responsabilité limitée,

dont les associés ne sont tenus des dettes de la société qu’à concurrence de leurs apports.

La SARL présente l’avantage de permettre à ses associés de se livrer à une exploitation

commerciale sans prendre personnellement la qualité de commerçants.

Définition – Aux termes de l’al. 1 er de l’art. 309 AUSCGIE : « La société à

responsabilité limitée est une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes
sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts
sociales ».

Dénomination sociale – La société est désignée par une dénomination sociale qui doit
être immédiatement précédée ou suivie, en caractères lisibles des mots « société à
responsabilité limitée » ou du sigle « S.A.R.L ».

§ 1 – La constitution de la SARL

Les conditions de la constitution de la SARL sont relatives aux associés, au capital

social, à l’objet social, à la rédaction des statuts et à la publicité.

A- Les associés

Une SARL peut être constituée par une ou plusieurs personnes physiques ou morales
(art. 309 al. 2). Aucune condition de capacité n’est en principe requise, puisque les associés ne
sont pas des commerçants. Dès lors, peuvent en faire partie les incapables, les interdits, les
personnes frappées d’incompatibilité de faire le commerce, etc. Toutefois, s’il y a des apports
en nature, il est difficile d’y admettre des incapables car selon l’al. 5 de l’art. 312 AUSCGIE :
« A défaut d’évaluation faite par un commissaire aux apports ou s’il est passé outre à cette
évaluation, les associés sont indéfiniment et solidairement responsables de l’évaluation faite
des apports en nature et des avantages particuliers stipulés pendant une période de cinq
ans ».

Des époux peuvent être associés dans la même SARL.

En contrepartie de leurs apports, les associés reçoivent des parts sociales. Ces parts sont,
en principe, cessibles entre vifs et transmissibles à cause de mort. Les associés disposent de
droits politiques et financiers. Ils disposent également du droit d’être informés à tout moment
des affaires de la société. En particulier, avant toute assemblée, ils peuvent recevoir certaines
informations et poser des questions relatives à la gérance de la société. Par ailleurs, ils ont un
droit de communication des gérants avant la tenue des AG et le droit de participer aux décisions
collectives. Enfin, les associés ont le droit de recevoir des dividendes.

B – Le capital social

Le capital social d’une SARL doit être de 1.000.000 de francs minimum (art. 311
AUSCGIE). Il est divisé en parts sociales d’un montant égal dont la valeur nominale ne peut
être inférieure à 5000 francs Cfa (art. 311 AUSCGIE).

Les apports en nature doivent être obligatoirement évalués par un commissaire aux
apports lorsque leur montant global est égal ou supérieur à cinq millions de francs CFA. Le
rapport du commissaire aux apports doit alors être annexé aux statuts. Cependant, les associés
peuvent eux-mêmes procéder à l’évaluation des apports en nature dans deux cas : lorsque la
désignation d’un commissaire aux comptes n’est pas exigée ou lorsque, nonobstant cette
désignation, ils refusent de retenir la valeur proposée par ce commissaire. Dans ces cas, ils sont
solidairement et indéfiniment responsables à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports
et aux avantages particuliers stipulés.

A l’instar de la SA, lorsque les capitaux propres de la SARL deviennent inférieurs à la

moitié du capital social, le gérant ou le commissaire aux comptes, lorsqu’il en existe un,
consulte les associés dans les quatre mois afin de discuter de l’opportunité de dissoudre la
société (art. 371). Lorsque les associés décident d’écarter la dissolution de la société, ils ont
alors deux options. Ils peuvent, soit recapitaliser la société dans les deux ans, soit réduire le
capital social à un montant au moins égal à un million de francs CFA, soit le montant minimum
requis pour le capital de la SARL. Dans le cas où ces mesures ne seraient pas mises en
application, tout intéressé peut demander à la juridiction compétente de prononcer la dissolution
de la société.

C- Dépôt des fonds

Les fonds provenant de la libération des parts sociales doivent être immédiatement
déposés par les fondateurs de la société soit sur un compte bancaire ouvert au nom de la société
contre récépissé soit en l’étude d’un notaire (art. 314 AUSCGIE). Dans les deux cas, le dépôt
des fonds est constaté par un notaire qui établit une déclaration notariée de souscription et de
versement indiquant la liste et les coordonnées de tous les souscripteurs.

Les fonds ainsi déposés sont indisponibles jusqu’au jour de l’immatriculation de la

société au RCCM. A compter du jour de l’immatriculation, les fonds sont mis à la disposition
du ou des gérants régulièrement nommés par les statuts ou par acte postérieur.

D – L’objet social

La SARL, comme toute société, a un objet social. Cet objet « est constitué par l’activité
qu’elle entreprend et qui doit être déterminée et décrite dans ses statuts » (art. 19 AUSCGIE).

Il est exigé que l’objet soit licite.

E – La rédaction des statuts

Conformément à l’art. 10 AUSCGIE, les statuts de la SARL doivent être établis par acte
notarié ou par acte sous seing privé. Dans ce dernier cas, les statuts doivent être déposés au rang
des minutes d’un notaire. L’art. 315 AUSCGIE exige que tous les associés, à peine de nullité,
interviennent à l’acte en personne ou par l’intermédiaire de mandataires justifiant d’un pouvoir
spécial. Les associés ou leurs mandataires doivent signer les statuts.

F – Publicité

La SARL acquiert la personnalité morale dès l’immatriculation au RCCM. La société

peut, donc, reprendre les engagements préalablement souscrits pour son compte par les
fondateurs.

Par ailleurs, la constitution de la SARL doit être publiée dans un journal d’annonces
légales.

§ 3 – La gérance de la SARL

A- Le ou les gérants

1 – Le statut des gérants

Une SARL doit être dirigée par un ou plusieurs gérants. Le gérant doit être une personne
physique et peut être actionnaire ou non de la société.

Le statut de gérant de SARL présente certains avantages :

- pas d’interdiction d’être commerçant, bien qu’il soit non commerçant ;

- pas de conditions restrictives comme pour les administrateurs ;

- choix possible parmi les associés ou les tiers ;

- pas de limite d’âge (bien que les statuts peuvent en prévoir) ;

- cumul des mandats non plafonné ;

 - cumul avec un contrat de travail non réglementé. Le gérant peut cumuler un contrat de
travail et un mandat d’administration de SARL puisque aucune règle légale ne l’interdit ; de
plus, ce cumul peut être intéressant pour le gérant qui joint à l’avantage de la rémunération une
garantie aux droits sociaux reconnus aux travailleurs. Deux conditions essentielles doivent
cependant être remplies : le contrat de travail doit être effectif et distinct des fonctions de gérant
et doit placer l’intéressé dans un état de subordination vis-à-vis de la société.

Nomination - Il est nommé dans les statuts ou en cours de vie sociale. Dans ce dernier cas, la
décision est prise par la majorité des associés détenant plus de la moitié du capital social (art.
323) à moins que les statuts n’exigent une majorité supérieure.

La fonction de gérant d’une SARL peut être exercée par toute personne non déchue du
droit de gérer les sociétés. Le gérant n’a pas besoin de la capacité d’être commerçant puisque
sa fonction ne lui donne pas cette qualité. Le gérant est nommé pour quatre ans à moins qu’il
n’en soit prévu autrement par les statuts. Son mandat est renouvelable.

Révocation – Le gérant peut être révoqué par une décision des associés détenant plus de la
moitié des parts de la société. Lorsque la révocation est décidée sans justes motifs, elle peut
donner lieu au paiement de dommages-intérêts (art. 326). Autrement dit, contrairement aux
administrateurs d’une SA, les gérants ne peuvent être révoqués ad nutum. A la demande de tout
associé, le gérant peut aussi être révoqué par la juridiction compétente en matière commerciale,
pour cause légitime.

Le ou les gérants peuvent librement démissionner de leurs fonctions. Cependant, si la

démission est sans juste motif, la société est en droit de demander en justice la réparation du
préjudice qu’elle subit (art. 327 AUSCGIE).

Les nominations, révocations et démissions des gérants doivent être publiées au RCCM
(art. 124 AUSCGIE).

Rémunération- Le gérant peut être rémunéré pour l’exercice de ses fonctions, dans les
conditions fixées par les statuts ou par une décision collective des associés (art. 325 AUSCGIE).

2°) – Les pouvoirs des gérants

Les pouvoirs des gérants sont réglementés par les articles 328 et 329 de l’AUSCGIE.
Pour apprécier les pouvoirs des gérants, on distingue les pouvoirs dans les rapports entre
associés et ceux dans les rapports avec les tiers.

Dans les rapports entre associés, tout dépend des statuts. Ces derniers peuvent limiter
les pouvoirs des gérants. C’est uniquement en l’absence de la détermination des pouvoirs par
les statuts que le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société.

Dans l’hypothèse d’une pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs
prévus, sauf le droit pour chacun d’eux de s’opposer à toute opération avant qu’elle ne soit
conclue. Cette opposition peut être faite sous une forme quelconque à condition qu’elle soit
bien affirmée.
 Dans les rapports avec les tiers, la société est tenue par tout acte d’un gérant, même celui
qui ne relève pas de l’objet social, à moins qu’il ne puisse être prouvé soit que le tiers savait
que l’acte dépassait l’objet social soit qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances.
Par ailleurs, les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers
même si les tiers sont de mauvaise foi et connaissant l’existence de telles clauses.

3°) La responsabilité des gérants

Selon l’article 330 de l’AUSCGIE, les gérants sont responsables, individuellement ou

solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers :

- soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux

SARL ;

- soit des violations des statuts ;

- soit des fautes commises dans leur gestion.

Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive
de chacun dans la réparation du dommage.

Action individuelle, action sociale – De leurs côtés, les associés peuvent engager la
responsabilité des gérants soit par l’action individuelle, soit par l’action sociale.

En effet, aux termes de l’art. 331 AUSCGIE alinéa 1 : « Outre l’action en réparation du
préjudice subi personnellement, les associés représentant le quart des associés et le quart des
parts sociales peuvent, soit individuellement, soit en se groupant, intenter l’action sociale en
responsabilité contre le gérant ».

Ces actions en responsabilité se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable
ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation. Lorsque le fait est qualifié crime, l’action se prescrit
par dix ans.

Au surplus, le gérant comme tout dirigeant de société, encourt une responsabilité

personnelle en cas de cessation des paiements de la société : comblement du passif, extension
de procédure collective, faillite personnelle, interdiction de gérer l’entreprise.

Enfin, le gérant est pénalement responsable en cas d’abus de biens sociaux (trahison des
intérêts sociaux dans un but personnel ou pour favoriser une autre société dans laquelle le gérant
est intéressé), de présentation de faux bilans dissimulant la véritable situation de la société, de
majoration frauduleuse d’apports en nature, de distribution de dividendes fictifs en l’absence
de bilan ou sur des bilans frauduleux.

B – Les associés non gérants

Les associés de la SARL ont des droits financiers et des droits politiques qui leur
permettent d’intervenir dans la vie de la société.

1°) Les droits financiers

 Il s’agit principalement du droit au dividende. L’article 346 AUSCGIE prévoit que la
répartition des bénéfices s’effectue conformément aux statuts, sous réserve des dispositions
impératives communes à toutes les sociétés.

2°) Les droits politiques

Il s’agit du droit à l’information, du droit de vote et de la participation aux décisions

collectives.

Le droit à l’information – Selon l’art. 344 AUSCGIE, les associés ont un droit à l’information
permanent sur les affaires sociales. Avant les assemblées générales, ils ont, en outre, un droit
de communication organisé par l’art. 345 AUSCGIE. En ce qui concerne l’assemblée générale
annuelle, le droit de communication porte sur les états financiers de synthèse de l’exercice et le
rapport de gestion établis par le gérant, sur le texte des résolutions proposées, etc. Le droit de
communication s’exerce dans les quinze jours précédant la tenue de l’assemblée générale.

Par ailleurs, tout associé non gérant peut, deux fois par exercice, poser par écrit des
questions au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

Le droit de vote – Il est prévu par l’art. 334 AUSCGIE qui dispose que : « Chaque associé a
le droit de participer aux décisions et dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts
sociales qu’il possède. S’il n’y a qu’un associé unique, il prend seul les décisions de la
compétence de l’assemblée.

Un associé peut se faire représenter par son conjoint, à moins que la société ne
comprenne que les deux époux.

Sauf si les associés sont au nombre de deux, un associé peut se faire représenter par
un autre associé. Il ne peut se faire représenter par une autre personne que si les statuts le
permettent ».

Le droit de vote s’exerce, en principe, dans les assemblées où sont convoqués les
associés. Cependant, les statuts peuvent prévoir que les décisions pourront être prises sur
consultation écrite des associés. Cette possibilité est prévue par l’art. 340 AUSCGIE. Dans ce
cas, le texte des résolutions proposées ainsi que les documents nécessaires à l’information des
associés sont adressés à chacun d’eux pour vote. Les associés disposent d’un délai minimal de
quinze jours à compter de la date de réception des projets de résolution pour émettre leur vote.

La participation aux décisions collectives – Les associés participent aux décisions collectives
par l’intermédiaire des assemblées générales. On distingue les assemblées générales ordinaires
et les assemblées générales extraordinaires.

Les assemblées générales ordinaires – Elles rendent les décisions collectives ordinaires. Il
s’agit des décisions qui :

- statuent sur les états financiers de synthèse de l’exercice écoulé ;

 - autorisent la gérance à effectuer les opérations subordonnées à l’accord préalable des
associés ;

- procèdent à la nomination et au remplacement des gérants et, le cas échéant, du

commissaire aux comptes ;

- approuvent les conventions intervenues entre la société et l’un de ses gérants ou

associés, etc.

Convocation, quorum – L’assemblée générale ordinaire annuelle se réunit dans les six mois
de la clôture de l’exercice. Toutefois, les gérants peuvent demander une prolongation de ce
délai au président de la juridiction compétente statuant sur requête.

Dans les assemblées ordinaires ou lors des consultations ordinaires écrites, les décisions sont
adoptées par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital. Si cette majorité
n’est pas obtenue et sauf stipulation contraire des statuts, les associés sont, selon le cas,
convoqués ou consultés une seconde fois et les décisions sont prises à la majorité des votes
émis quelle que soit la proportion de capital représentée. Cela veut dire que même s’il y a un
seul associé, ce dernier prend la décision à l’unanimité des voix exprimées.

Les assemblées générales extraordinaires – Elles sont compétentes pour modifier les statuts
(art. 357 AUSCGIE). Les modifications des statuts sont décidées par les associés représentant
au moins les trois quarts du capital social. Il s’agit d’une règle d’ordre public. Par conséquent,
toute clause contraire, qui imposerait une autre règle de majorité est réputée non écrite. Ainsi
tant que le seuil des trois quarts des parts sociales n’est pas atteint, la décision n’est pas prise.
Dès lors, un associé ou un groupe d’associés possédant la minorité de blocage, soit 26% des
parts sociales, peut paralyser un projet de modification des statuts. Il reste toutefois possible
aux autres associés d’invoquer l’abus de minorité.

§ 4- Le contrôle de la gestion de la SARL

Il est assuré, en principe, par les associés. Exceptionnellement, en plus des associés, ce
contrôle peut être assuré par des commissaires aux comptes.

Le commissaire aux comptes – La nomination d’un commissaire aux comptes dans une SARL
obéit à des conditions précises prévues par l’art. 376 AUSCGIE qui dispose que : « Les sociétés
à responsabilité dont le capital social est supérieur à dix millions (10.000.000) de francs CFA
ou qui remplissent l’une des deux conditions suivantes :

1°) chiffre d’affaires annuel supérieur à deux cent cinquante millions (250.000.000)
de francs CFA,

2°) effectif permanent supérieur à 50 personnes,

sont tenues de désigner un commissaire aux comptes.

 Pour les autres sociétés à responsabilité limitée ne remplissant pas ces critères, la
nomination d’un commissaire aux comptes est facultative. Elle peut toutefois être demandée
en justice par un ou plusieurs associés détenant, au moins, le dixième du capital ».

Le commissaire aux comptes est choisi comme dans le cas des SA. Toutefois, en vertu de l’art.
378 AUSCGIE, ne peuvent être commissaires aux comptes de la société :

- les gérants et leurs conjoints ;

- les apporteurs en nature et les bénéficiaires d’avantages particuliers ;

- les personnes recevant de la société ou de ses gérants des rémunérations périodiques

sous quelque forme que ce soit, ainsi que leurs conjoints.

Durée des fonctions – Le commissaire aux comptes est nommé pour trois exercices par un ou
plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital social. Si cette majorité n’est pas
obtenue et sauf stipulation contraire des statuts, il est nommé à la majorité des votes émis, quelle
que soit la portion du capital représentée.

Pouvoirs – Aux termes de l’art. 381 AUSCGIE : « Les dispositions concernant les pouvoirs,
les fonctions, les obligations, la responsabilité, la révocation et la rémunération du
commissaire aux comptes sont régies par un texte particulier réglementant cette profession ».

§ 5 – La dissolution de la SARL

La dissolution de la SARL est prévue par l’art. 384 AUSCGIE qui dispose que : « La
société à responsabilité limitée est dissoute pour les causes communes à toutes les sociétés.

La société à responsabilité limitée n’est pas dissoute en cas d’interdiction, faillite ou

incapacité d’un associé.

Sauf stipulation contraire des statuts, elle n’est pas non plus dissoute par le décès
d’un associé ».

Ainsi, en plus des causes communes à toute société, la SARL comporte des causes
propres de dissolution. Il s’agit de la réduction du capital au-dessous du minimum légal (art.
368 AUSCGIE). De même, la perte d’une fraction importante du capital pourrait entraîner aussi
la dissolution de la société (art. 371 AUSCGIE).

§ 6 – LA SARL UNIPERSONNELLE

La création de la SARL unipersonnelle répond au souci des professionnels qui ont souhaité
avoir une structure juridique limitant leur responsabilité et qui assure la pérennité de leur
entreprise et leur réserve un statut fiscal et social attrayant.

A- La constitution de la société

La SARL unipersonnelle peut être créée par décision unilatérale soit d’une personne
physique, soit d’une personne morale. L’activité de la société peut être la même que pour une
société pluripersonnelle. L’associé unique réalise un apport, en nature ou en numéraire de
manière à doter la société du capital minimum de 1.000.000 exigé par l’AUSCGIE. La société
unipersonnelle doit avoir une dénomination sociale dans laquelle figure le nom de l’associé
unique. Elle doit avoir un siège social et une domiciliation précise.

B – Le fonctionnement de la société

Il faut la nomination d’un gérant et la tenue d’assemblées ; un commissaire aux comptes

doit être désigné si les seuils prévus par la loi sont atteints (art. 376 AUSCGIE). La gestion est
confiée à l’associé unique. Il doit toutefois veiller à bien séparer les affaires de la société de ses
affaires personnelles ; dans ce sens, on peut penser que le gérant associé unique peut être
condamné pour abus de biens sociaux et peut se voir étendre la procédure collective
d’apurement du passif. Par ailleurs, la gérance de la société peut être confiée à un tiers qui a
juridiquement la qualité de mandataire. Si la société est créée par une personne morale, le gérant
sera obligatoirement une personne physique non associée puisque dans la SARL, la gérance ne
peut pas être confiée à une personne morale.

Les pouvoirs de l’assemblée sont exercés par l’associé unique. Les décisions relevant
des assemblées, ordinaires ou extraordinaires, sont prises par l’associé unique. C’est à lui que
revient la mission d’approuver les comptes sociaux, de décider de la distribution des bénéfices,
de modifier les statuts… et de dresser les procès-verbaux des délibérations qu’il certifiera
conformes.

Dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice, l’associé unique prend toutes les
décisions qui sont de la compétence de l’assemblée générale ordinaire annuelle. Les décisions
prises revêtent la forme de procès-verbaux versés aux archives de la société.

Dissolution de la SARL unipersonnelle - Les causes de dissolution sont, à l’exception de la

réunion de toutes les parts en une seule main, celles de la SARL pluripersonnelle. Ainsi en cas
de décès de l’associé unique, il n’y a pas de dissolution de la société tout comme dans la société
pluripersonnelle. En tout état de cause, l’associé unique est libre de dissoudre la société à tout
moment.
 QUESTIONNAIRE

1°) Quelles sont les causes de dissolution de la SARL ?

2°) Par qui est exercé le contrôle de la gestion d’une SARL ?

3°) La nomination d’un commissaire aux comptes est-elle obligatoire dans une SARL ?
Justifiez votre réponse. Quels sont les critères fixés pour la nomination d’un commissaire aux
comptes dans une SARL ?

4°) Comment s’exerce la participation des associés aux décisions collectives d’une SARL ?
Quelles sont les compétences des assemblées générales ordinaires et celles des assemblées
générales extraordinaires ?

5°) Qu’est-ce qu’une SARL ? Quelles sont ses caractéristiques ?

6°) Qui peut gérer une SARL ? Quelle est l’étendue des pouvoirs des gérants d’une SARL ?

7°) Quels sont les différentes catégories de droits d’un associé d’une SARL ?

8°) Citez et expliquez les différents droits politiques d’un associé d’une SARL.

9°) Dans quels cas un dirigeant d’une SARL engage –t-il sa responsabilité ?

10°) Un incapable peut-il être associé d’une SARL ? Des époux peuvent-ils être membres d’une
même SARL ? Dans les deux cas, justifiez votre réponse.

11°) Donnez les règles de nomination et de révocation des gérants d’une SARL.

12°) Quelles sont les règles de constitution de la SARL unipersonnelle ?

13°) Donnez les règles de fonctionnement et de dissolution de la SARL unipersonnelle

14°) Donnez les règles régissant la prise de décisions de l’actionnaire unique d’une SA
unipersonnelle.
CHAPITRE 3 – LES REGLES SPECIFIQUES AUX SOCIETES DE PERSONNES

En complément des sociétés de capitaux, l’acte uniforme institue des sociétés dites
sociétés de personnes, dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée. Ces sociétés
ont la particularité d’être dominées par l’importance des qualités personnelles des associés.
Elles sont appelées sociétés de personnes car les associés s’y groupent en considération de leur
personnalité.

Dans l’AUSCGIE, il y a deux types de sociétés de personnes : les sociétés en nom

collectif (section 1) et les sociétés en commandite simple (section 2).

SECTION 1 – LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF (SNC)

La société en nom collectif est définie comme étant « celle dans laquelle tous les
associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales »
( art. 270 AUSCGIE).

Tous les associés ont, du seul fait de leur appartenance à la société, la qualité de
commerçants et sont soumis à toutes les obligations de ceux-ci. Ils sont donc indéfiniment et
solidairement responsables du passif de la société.

Cependant, l’adoption de cette forme juridique présente certains avantages :

- d’une part, cette forme convient aux entreprises groupant un petit nombre d’associés et
aux commerçants ayant un patrimoine modeste ;

- d’autre part, cette forme est attrayante en raison de la simplicité de ses règles de
constitution et de fonctionnement.

§1 – La constitution de la SNC

Il s’agit de voir les règles spécifiques à la constitution de la SNC.

A – Les associés

Les associés de la SNC sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social

et ont tous la qualité de commerçants. Ils doivent être deux au minimum puisque la société en
nom collectif ne peut résulter d’un acte unilatéral de volonté. Cependant, aucun maximum n’est
fixé.

Le consentement des associés se traduit par la volonté de s’associer. Le consentement

doit être conscient et intègre. La SNC est, avec la société en commandite par action simple, la
seule forme de société dans laquelle les vices du consentement sont causes de nullité. Cette
solution résulte d’une interprétation a contrario de l’art. 243 AUSCGIE qui dispose que :
« Dans les sociétés à responsabilité limitée et dans les sociétés anonymes, la nullité de la
société ne peut résulter ni d’un vice de consentement ni de l’incapacité d’un associé, à moins
que celui-ci n’atteigne tous les associés fondateurs ».
 Les vices du consentement sont l’erreur, le dol et la violence. L’erreur est une mauvaise
appréciation de la réalité qui consiste à croire vrai ce qui est faux ou inversement. Elle peut
porter, ici, sur la forme de la société adoptée : c’est le cas d’une personne qui croyait entrer
dans une société à risque limité alors que la société constituée est une SNC. L’erreur peut aussi
porter sur la personne d’un associé : c’est le cas d’une erreur sur les qualités substantielles d’un
associé ; par exemple : sa notoriété. Dans la SNC, il est normal qu’une telle erreur soit cause de
nullité compte tenu de la place prépondérante de l’intuitus personae. Le dol suppose qu’un
fondateur ait recours à des manœuvres afin d’induire une personne en erreur et l’amener ainsi
à faire partie d’une SNC : par exemple, il est possible de retenir le dol si un fondateur, par ses
déclarations mensongères, induisait une personne en reuur en lui faisant croire en des chances
de succès qui n’existent pas. La violence est rare.

Comme le consentement, la capacité constitue une condition importante de la

constitution d’une SNC dans la mesure où l’incapacité est une cause de nullité de cette forme
de société. En effet, les associés d’une SNC étant tous des commerçants, il est inconcevable
qu’un incapable fasse partie de ce type de société.

B – Le capital social

L’AUSCGIE ne fixe aucun capital minimum pour la SNC. Cela s’explique par le fait
que la responsabilité solidaire et indéfinie des associés constitue une sérieuse garantie pour les
créanciers ; dans ces conditions, le capital social ne présente pas une grande importance dans
ce type de société.

Le capital est divisé en parts sociales qui peuvent être symboliques puisqu’aucune
valeur minimale n’est imposée. On exige toutefois que les parts sociales aient la même valeur
nominale.

Ici, en l’absence de règle spécifique relative à la libération des apports en numéraire,

cette libération doit être effectuée entièrement au moment de la constitution. En ce qui concerne
les apports en nature, ils doivent être évalués par les associés eux-mêmes. En effet, l’évaluation
des apports ne fait pas l’objet, dans les SNC, d’une procédure de contrôle. Cela s’explique par
le fait que le commissaire aux apports n’intervient pour effectuer un contrôle de l’évaluation
des apports que dans les cas prévus par la loi ; or l’AUSCGIE ne prévoit cette intervention que
dans les SARL (art. 312) et dans les SA (art. 400).

C – L’objet social

L’objet social est le genre d’activités auxquelles la société peut se livrer. Cet objet
détermine, dans les SNC, les pouvoirs des dirigeants dans la mesure où ceux-ci ne peuvent
accomplir que les actes entrant dans l’objet social. Il en résulte que, dans ces conditions, les
associés doivent particulièrement veiller à la détermination de l’objet social dans les statuts. En
effet, une formule vague pour fixer l’objet social peut se révéler catastrophique pour les associés
des SNC car cet objet permet aux dirigeants d’accomplir les actes divers engageant la société
et à travers celle-ci, les associés.

D – Les statuts
 Le contrat de société donne nécessairement lieu à l’établissement de statuts puisqu’à
défaut de statuts, on se trouve en présence d’une société créée de fait. Pour la forme des statuts,
les associés ont le choix entre un acte authentique et un acte sous seing privé. Dans cette
dernière hypothèse, c’est-à-dire si les statuts ont fait l’objet d’un acte sous seing privé, il est
dressé autant d’originaux qu’il est nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire au siège social et
l’exécution des diverses formalités requises. Selon l’art. 11 AUSCGIE, il doit être remis un
exemplaire original des statuts à chaque associé.

E- Les mesures de publicité

La société doit faire l’objet d’une immatriculation au registre du commerce et du crédit

mobilier. Il faut aussi une insertion d’un avis dans un journal habilité à recevoir des annonces
légales. Cet avis, qui doit être signé par le notaire si les statuts ont fait l’objet d’un acte notarié
ou par les fondateurs, doit contenir certaines mentions prévues par l’art. 262 AUSCGIE.

Selon les dispositions de l’art. 245 AUSCGIE : « Dans les sociétés en commandite
simple, ou en nom collectif, l’accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de
nullité de la société, de l’acte, de la décision, ou de la délibération, selon le cas, sans que les
associés et la société puissent se prévaloir, à l’égard des tiers, de cette cause de nullité.

Toutefois, le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue si aucune

fraude n’est constatée ».

§ 2 – Le fonctionnement de la SNC

Etudier le fonctionnement de la SNC revient à étudier les deux entités qui la font vivre :
les gérants et les associés.

A- Les gérants

Un gérant peut être désigné parmi ou en dehors des associés. Contrairement au gérant
d’une SARL, le gérant d’une SNC peut être une personne morale. Lorsque les statuts ne
contiennent aucune disposition quant à la forme de gérance de la société, tous les actionnaires
sont présumés gérants de la SNC (art. 276). Lorsque le gérant est désigné par les statuts, il ne
peut être révoqué qu’à l’unanimité des autres associés. A moins que les statuts ou un vote à
l’unanimité des associés restants n’en décide autrement, la révocation d’un gérant désigné par
les statuts entraîne la dissolution de la société. Quand le gérant n’est pas désigné par les statuts,
il ne peut être révoqué que par un vote des associés représentant la majorité tant en nombre
qu’en capital, sans qu’il soit tenu compte de sa participation, s’il en existe un, pour le calcul de
cette majorité. La révocation d’un gérant ne s’opère pas ad nutum et peut donner lieu, en
conséquence, au paiement de dommages et intérêts si elle a été faite sans justes motifs (art.
281).

Selon l’art. 278 AUSCGIE, la rémunération du gérant est fixée à la majorité en nombre
et en capital des associés sauf clause contraire des statuts. Les associés peuvent opter pour une
rémunération fixe et indépendante des résultats de l’entreprise, pour une rémunération calculée
sur la base du chiffre d’affaires ou des bénéfices réalisés ou pour une rémunération fixe à
laquelle s’ajouterait une fraction des bénéfices.

En l’absence de détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant est habilité à
accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société (art. 277 AUSCGIE). Les associés
ont ainsi le droit de fixer les pouvoirs du gérant dans les statuts. Lorsque plusieurs gérants sont
désignés, chacun d’eux détient le pouvoir d’accomplir seul les actes de gestion dans l’intérêt de
la société. Toutefois, chacun d’eux peut s’opposer à toute opération envisagée par un autre, tant
qu’elle n’est pas conclue.

B – Les associés

Droits des associés en nom – Comme tous les associés, ceux d’une SNC ont le droit de
participer au profit collectif réalisé dans le cadre de l’entreprise.

Les associés ont le droit de prendre part aux décisions. Ce droit se traduit par le droit de
vote appartenant à chaque associé et s’exerçant selon les modalités fixées par l’art. 284
AUSCGIE. En principe, les décisions sont prises dans le cadre d’une assemblée. L’assemblée
se réunit sur convocation du ou des gérants ; cette convocation doit intervenir au moins 15 jours
avant la tenue de l’assemblée ; elle est faite par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception et doit indiquer la date, le lieu de réunion et
l’ordre du jour. A l’issue de la réunion, un procès-verbal comportant la signature de chacun des
associés est établi.

Selon l’art. 283 al. 1er AUSCGIE, toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des
gérants sont prises à l’unanimité des associés. L’unanimité est donc requise, non seulement
pour les décisions les plus graves, mais aussi pour celles qui excèdent les pouvoirs des gérants.

Les associés ont aussi un droit à l’information comme tous les associés d’une société
commerciale. Ce droit leur permet d’obtenir communication de certains documents. Ainsi, dans
les 15 jours qui précèdent l’assemblée annuelle, les gérants doivent communiquer aux associés
le rapport de gestion, l’inventaire, les états financiers de synthèse ainsi que, le cas échéant, le
texte des résolutions proposées et le rapport du commissaire aux comptes.

En outre, les associés peuvent, à condition d’informer les gérants au moins 15 jours à
l’avance, consulter au siège social les documents et pièces comptables ainsi que les procès-
verbaux des délibérations et des décisions collectives. Ce droit de consultation, qui ne peut
s’exercer que deux fois par an, s’accompagne du droit de prendre copie, à leurs frais, des
documents de leur choix. Dans l’exercice de ce droit, les associés peuvent se faire assister d’un
expert-comptable ou d’un commissaire aux apports.

Une AG annuelle doit être tenue afin d’approuver les comptes dans les six mois suivant
la clôture de l’exercice. Le quorum de l’AG annuelle est réuni par une majorité des associés,
représentant au moins la moitié du capital social. La réunion est présidée par l’associé détenant
et représentant le plus grand nombre de parts. Les décisions collectives peuvent aussi être prises
à travers les consultations écrites.
Les obligations des associés en nom – Les associés en nom sont commerçants ; à ce titre, ils
sont soumis aux obligations attachées à cette qualité. Ils sont aussi tenus d’obligations
spécifiques dont la plus importante est l’obligation au passif social.

L’obligation au passif social – Selon l’art. 270 AUSCGIE, les associés en nom répondent
indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Pour cette raison, deux époux ne peuvent être
simultanément membres de ce type de société. Pour la même raison, l’ouverture d’une
procédure collective contre la société entraîne automatiquement le redressement judiciaire ou
la liquidation des biens de chaque associé. L’obligation au passif est attachée de plein droit à la
qualité d’associé. Il suffit d’être membre d’une SNC pour être assujetti à la responsabilité
indéfinie et solidaire. Si un associé quitte la société en cours de vie sociale, il reste tenu du
passif antérieur à son départ mais non du passif postérieur à son départ ; il faut cependant qu’il
ait publié son départ car c’est seulement à compter de cette publication que ce départ devient
opposable aux tiers. Si un associé entre dans la société en cours de vie sociale, il est tenu du
passif social, et il n’y a pas à distinguer selon que le passif est né avant ou après son entrée.

Les associés ne sont tenus indéfiniment et solidairement que pour les dettes sociales. Il
faut donc que cette dette ait été contractée par le gérant au nom de la société et dans le cadre de
l’objet social. L’acte accompli par le gérant en son nom personnel ou en dépassement de l’objet
social n’engage pas la société et la dette qui en résulte ne peut être une dette sociale devant être
supportée par les associés.

Le législateur n’autorise les poursuites contre les associés que s’il est établi que le
société ne veut pas ou ne peut pas payer ses dettes. Les créanciers ne peuvent, en effet, exercer
d’action contre les associés qu’après une mise en demeure préalable de la société. Cette solution
résulte de l’art. 271 AUSCGIE qui dispose que : « Les créanciers de la société ne peuvent
poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé que 60 jours au moins après avoir
vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire.

Ce délai peut être prorogé par ordonnance du président de la juridiction compétente

statuant à bref délai sans que la prorogation puisse excéder 30 jours ».

Lorsque la mise en demeure est régulièrement faite, le créancier social peut, à

l’expiration du délai, poursuivre pour l’intégralité de la dette n’importe quel associé. La
solidarité passive qui existe entre associés l’autorise à poursuivre les associés dans l’ordre qui
lui convient. L’associé qui paie l’intégralité de la dette dispose d’un recours contre ses co-
associés, chacun pour sa part. En principe, la contribution au passif se fait proportionnellement
aux apports. Cependant, il est reconnu aux associés le droit d’aménager autrement la
contribution à la dette.

Les autres obligations – On peut mentionner la contribution aux pertes sociales qui pèse sur
tous les associés en contrepartie de leur participation aux bénéfices. La notion de pertes sociales
doit être distinguée de celles de « dettes sociales ». En effet, il ne peut y avoir de pertes sociales
que si le capital social est entamé. Ainsi, c’est à la liquidation de la société que se déterminera
la contribution de chaque associé aux pertes éventuelles ; en cours de vie sociale, c’est à la
société de prendre en charge les pertes sur son actif propre. La contribution aux pertes est
proportionnelle aux apports.

L’importance des qualités personnelles des associés en nom – Cette importance se manifeste
tant au regard de la cession des parts sociales qu’au regard du fonctionnement même de la
société.

La cession des parts sociales – L’art. 58 al. 2 AUSCGIE interdit à la SNC d’émettre des titres
négociables. Il en résulte que la cession des parts n’est pas libre et elle est subordonnée à des
conditions strictes autant pour sa validité que pour son opposabilité. Selon l’art. 274 al. Er, les
parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement unanime des associés.
L’exigence du consentement unanime est une règle d’ordre public puisque toute clause
contraire est réputée non écrite. Selon l’art. 275 al. 2, la cession doit être portée à la
connaissance de la société pour lui être opposable. De plus, la cession doit faire l’objet d’une
publication par dépôt en annexe au RCCM.

Le fonctionnement de la société – La vie de la SNC est intimement liée à celle de chacun des
associés. Ainsi le décès d’un associé entraîne la dissolution de plein droit de la société.
Cependant, les associés peuvent recourir aux clauses de continuation de la société en cas de
décès d’un associé. De plus, la SNC est dissoute en cas de liquidation de biens d’un associé.
La SNC est également dissoute si un jugement prononce la faillite personnelle d’un associé.
Enfin, la SNC est dissoute si un associé en nom fait l’objet d’une mesure d’interdiction. Dans
tous les cas, la dissolution peut être évitée par l’insertion d’une clause de continuation dans les
statuts ou par une décision de continuation prise à l’unanimité par les associés. En cas de
continuation, l’associé concerné quitte la société ; il aura droit au remboursement de ses droits
sociaux.
TROISIEME
PARTIE : LES
EFFETS DE
COMMERCE
 CHAPITRE 1: LA LETTRE DE CHANGE (L.C)

La LC est un titre transmissible (par endossement) par lequel le tireur donne l’ordre à son
débiteur de payer à une date déterminée (échéance) une certaine somme d’argent au bénéficiaire ou
porteur de l’effet.

TIREUR au profit de BENEFICIAIRE

(Créancier)

Emission de la LC présentation LC à l’échéance

TIRE

(Débiteur)

I- EMISSION DE LA LC

A/ MENTIONS OBLIGATOIRES

L’Art.110 de la loi relative aux instruments de paiement prévoit que la Lettre de change doit être
établie par écrit et comporter les mentions suivantes:

- Dénomination «Lettre de Change»

- Mandat pure et simple de payer une somme déterminée

- Nom du tiré

- Echéance : est déterminée soit à vue (c’est à dire, le bénéficiaire peut choisir le moment du
paiement) soit à un certain délai de vue, soit le porteur ne peut exiger le paiement avant
certain délai de date (30, 60, 90 jours à compter de l’émission).
 - Lieu du paiement

- Nom du bénéficiaire, il est possible de tourner l’interdiction de créer des lettres de Change
au porteur grâce à la clause à ordre

- Lieu et date de création

- Signature du tireur est apposée au recto de LC ainsi que le nom et l’adresse du tireur, la
signature peut être manuscrite ou résulté d’un autre procédé.

SANCTIONS DES ABSENCES DE MENTIONS OBLIGATOIRES.

L’omission des mentions rend la LC nulle ce qui a pour effet que le porteur même de bonne foi
ne peut exercer aucun recours cambiaire. La LC incomplète peut valoir comme billet à ordre ou au
moins comme reconnaissance de dette.

B/ MENTIONS FACULTATIVES

- Clauses de domiciliation : a pour objet d’indiquer que le paiement sera fait au domicile d’un
tiers, le plus souvent la banque du tiré

- Clause de valeur fournie: lien juridique qui unit le créancier au bénéficiaire. C’est la raison
pour laquelle le titre a été émis, c’est une clause peu fréquente.

- Clause sans garantie permet d’échapper à la règle qui veut que tous les signataires de la lettre
garantissent solidairement le paiement en cas de défaillance du débiteur.

- Clause sans frais ou sans protêt: elle évite les frais d’un protêt en cas de non paiement du tiré
à l’échéance.

- Clause non acceptable : elle interdit de présenter l’effet au tiré pour acceptation.

II- CIRCULATION DE LA LC

La LC peut circuler jusqu’à l’échéance par endossement. L’endosseur transmet la LC à

l’endossataire soit à titre translatif de propriété, soit à titre de procuration, soit à titre de gage.
 A/ ENDOSSEMENT TRANSLATIF DE PROPRIETE

Il transmet à l’endossataire les droits attachés au titre

- Propriété de la provision

- Bénéfice de la règle de l’inopposabilité des exceptions

- Recours contre l’endossataire et les autres signataires de l’effet en cas de non paiement:
solidarité des signataires

- Bénéfice des sûretés éventuelles

Exemple: au profit d’une banque à l’occasion de l’escompte, au profit d’un créancier de l‘endossataire.

L’endossement s’opère par la mention «PAYE A L’ORDRE DE» suivi de la date et de la signature
de l’endosseur. La signature de l’endosseur est suffisante, l’endossement en blanc c’est à dire sans la
mention est présumé translatif de propriété.

B/ ENDOSSEMENT DE PROCURA TION OU PAR ENCA ISSEMENT

Cet endossement donne seulement à l’endossataire (banque) mandat de recouvrer le montant

de la LC pour le compte de l’endosseur.

L’endossataire peut se voir opposer par le tiré les exceptions que celui-ci aurait pu opposer à
l’endosseur

L’endossataire doit verser à l’endosseur la somme qu’il a reçu en paiement. En cas de non
paiement par le tiré, l’endossataire fait dresser « protêt ratite de paiement ».

C/ ENDOSSEMENT A TITRE DE GAGE: PIGNORATIF

Il permet à l’endosseur de remettre l’effet à un de ses créanciers à titre de gage de garantie.

L’endossement produit les effets suivants:
 - Avant le terme de la dette garantie: si la traite arrive à échéance, l’endossataire présentera
l’effet au paiement (il ne pourra se voir opposer les exceptions qui auraient été opposables à son
endosseur)

- Au terme de la dette garantie: si la traite n’est pas échue, l’endossataire qui n’a pas été payé
peut réaliser le gage en faisant vendre l’effet aux enchères ou attendre l’échéance de l’effet pour se
faire payer par le tiré. L’endossement pignoratif est rare car pas pratique au contraire des 2 autres
endos.

III- LES GARANTIES DE PAIEMENT DE LA LC

A/ LES GARANTIES LEGALES

1) Acceptation de la LC
Par l’acceptation, le tiré reconnaît qu’il est débiteur et il s’engage à payer l’effet au porteur de
bonne foi.

Le tiré est lié par l’inopposabilité des exceptions.

Dans l’effet papier, l’acceptation figure au recto de la LC par la mention «accepté ». Elle est
obligatoirement signée de la main du tiré. Si elle est faite par acte séparé, le tiré n’est pas engagé
cambiairement mais selon les règles du droit civil.

L’acceptation est facultative mais une foi donnée, elle est irrévocable, elle peut être partielle.

Dans certains cas, l’acceptation du tiré est obligatoire lorsque la lettre a été créée en exécution
d’une convention passée entre commerçants en vue de paiement de marchandises qui ont été livrées
et vérifiées. Dans ce cas, si le tiré refuse d’accepter a traite, il est sanctionné par la déchéance du terme
(c’est à dire il doit payer immédiatement). Un protêt faute d’acceptation est dressé, le bénéficiaire
peut exercer immédiatement un recours en paiement contre le tireur.

2) La provision
C’est la créance du tireur sur le tiré justifiant l’émission de la LC.
Remarque: il suffit que la provision existe à l’échéance.

- La provision a pour conséquence la solidarité des signataires « tout ceux qui ont tiré, accepté, endossé
ou avalisé une LC sont tenus solidairement devant le porteur ».

En cas de défaillance du tiré, le porteur peut demander le paiement au tireur ou à l’un

quelconque des endosseurs sans avoir à respecter d’ordre particulier.

La provision entraîne l’inopposabilité des exceptions c’est à dire que tout signataire de la LC
est obligé de payer s’il est sollicité sans pouvoir opposer d’exceptions à conditions que le porteur soit
un porteur de bonne foi.

Il existe des effets de complaisance où il n’y a pas de provision qui entraîne des sanctions civiles
et pénales.

Tout signataire de mauvaise foi perd toutes actions et tout recours cambiaires.

B/ GARANTIE CONVENTIONNELLE: L ‘AVAL

C’est le cautionnement donné par un tiers appelé avaliste qui garantie le paiement en cas de
défaillance du signataire de l’effet au profit de qui l’aval a été donné.

L’aval est en général donné pour le tiré mais il peut être donné au profit de n’importe quel
signataire et à défaut de précision l’aval est réputé donné pour le tireur.

L’aval est en principe donné sur la LC par la mention « BON POUR AVAL» suivi de la signature.
L’aval peut être donné par acte séparé.

Les effets sont:

- Rapport avaliseur - porteur : l’avaliseur étant tenu solidairement avec le tiré ne peut opposer
que les exceptions opposables par le tiré (à savoir vice de forme entraînant la nullité de la LC ou sa
prescription)

- Rapport avaliseur - avalisé : l’avaliseur qui a payé a un recours récursoire contre l‘avalisé.

- Rapport avaliseur - signataires: le signataire qui a payé le porteur peut exercer un recours
contre l’avaliseur. Inversement, l’avaliseur qui a payé dispose d’un recours contre le tireur et les
endosseurs antérieurs.
 IV- PAIEMENT DE LA LC

A/ PRESENTATION AU PAIEMENT

Le porteur ou sa banque présente le titre au paiement le jour de l’échéance ou dans un délai

de 10 jours ouvrables, sinon le porteur est considéré comme négligent et perd ses recours cambiaires.

- Le paiement n’a pas lieu lorsqu’il a été fait opposition:

- Redressement Judiciaire (R.J) du tireur ou du tiré

- Perte ou vol du titre : opposition au paiement par notification au tiré. Lorsque le paiement
est effectué par le tiré, le porteur indique sur le titre la mention « bon pour acquit» et signe.

B/ DEFAUT DE PAIEMENT

Si le porteur n’est pas payé à l’échéance, il va pouvoir engager une série de recours Contre
tous les signataires de la LC. Le porteur doit se soumettre à la procédure de constatation de non
paiement et doit tenir compte des délais de prescription attachés à ses actions.
 1) Protêt pour défaut de paiement
Le porteur doit faire constater le non paiement par un acte d’huissier qui constate le refus de payer
du tiré. Le porteur peut être dispensé de cette obligation par une mention expresse figurant sur la LC
(clause sans frais ou sans protêt).

La loi impose de recourir à l’injonction de payer. Le porteur doit informer tous les signataires du
titre du non paiement du protêt

2) Cas du porteur négligent

Celui qui n’a pas présenté le titre dans les délai ou qui n’a pas fait dressé protêt. Ce porteur perd
les recours cambiaires contre tous les signataires de la LC

Exceptions

- sauf contre le tireur et son avaliseur en cas de défaut de provision;

- sauf contre le tiré et son avaliseur si le tiré avait accepté la LC.

3) Recours en cas de défaut de paiement

a- Recours du porteur contre les garants
Le recours doit être précédé d’un avis de non paiement adressé dans les 4 jours qui suivent le
Jour du protêt. Chaque endosseur doit faire connaître dans les 2 jours à son propre endosseur l’avis
qu’il a reçu, en indiquant les noms et adresses de ceux qui ont donnés les avis précédents.

Le non respect de l’avis s’accompagne uniquement de dommages et intérêts (D.I). Le porteur peut
réclamer au garant de son choix le montant de la LC + les intérêts moratoires au taux légal, à compter
de l’échéance ainsi que les frais de protêt.

Le garant peut payer amiablement le porteur et lorsque le porteur est un banquier et qu’il est en
relation de compte courant avec lui, un simple virement est possible.

Si le porteur n’obtient pas de remboursement amiable, il peut exercer une action judiciaire en
utilisant la solidarité des signataires pour poursuivre le garant de son choix.

La procédure de l’injonction de payer est ouverte lorsque l’engagement résulte de l’acceptation

ou du tirage d’une LC. La demande est portée obligatoirement devant le juge du domicile du débiteur.
Elle est formée par simple requête adressée au greffe.
 b- L ‘action récursoire du garant (SOLVENS)
Celui qui a payé à un recours contre tous les signataires de la LC:

- Le tireur qui a payé une action cambiaire a un recours contre le tiré accepteur ayant reçu
provision à défaut d’acceptation, il a seulement une action extra cambiaire basée sur la provision.

- L’endosseur ayant payé le porteur a un recours contre les endosseurs antérieurs...

4) La prescription des actions cambiaires.

Le délai varie en fonction des actions

- Action contre le tiré accepteur 3 ans dés échéance.

- Action contre le tireur et endosseurs: 1 an dès protêt ou dès échéance si clause sans frais.

- action des endosseurs contre les autres endosseurs et contre le tireur: 6 mois dès jour où
l’endosseur a remboursé.

La prescription libère le débiteur cambiaire mais l’effet libératoire ne porte que pour les seuls
recours, il est toujours possible d’exercer une action cambiaire pendant 10 ans.

CHAPITRE II: LE BILLET A ORDRE (B.O) ET EFFETS ASSIMILES

Le BO: titre par lequel une personne s’engage à payer à une échéance déterminée une certaine
somme à une autre personne ou à son ordre.

Effet à deux personnes où le souscripteur est à la fois tiré et tireur. Instrument de crédit et de paiement
qui permet la mobilisation des créances.

Le BO comporte les mêmes mentions obligatoires que la LC ainsi que certaines règles.

Le BO n’est pas un acte de commerce par sa forme, il l’est seulement si la créance est
commerciale.
 I - REGIME JURIDIQUE

A/ ENGAGEMENT PAR BO

Le souscripteur du BO est à la fois tireur et tiré accepteur, de ce fait les règles de la LC ne lui
sont applicables, chaque fois qu’elle prévoit un tireur différent du tiré. Ainsi il ne peut être question
d’acception, le BO contient déjà l’engagement de payer du souscripteur, il ne peut être question de
provision. La signature du souscripteur du BO doit toujours être manuscrite.

B / ENDOSSEMENT DU BO.

Permet à l’endossataire de bénéficier de la solidarité cambiaire entre les signataires, le porteur

légitime bénéficie de l’inopposabilité des exceptions prévues par l’art 121 de la loi relative aux
instruments de paiement.

C/ PAIEMENTDU BO.

S’effectue selon les mêmes règles que pour la LC. En ce qui concerne le délai de présentation
du BO stipulé «payable à un certain délai de vue»; le BO doit être présenté dans le délai d’un an à
compter de sa création.

A défaut, le porteur perd ses recours cambiaires. Les garanties de paiement du BO reposent
essentiellement sur l’aval.

II - REGIME DES EFFETS ASSIMILES AU BO.

A / BILLETS DE FOND.
 L’acquéreur d’un fonds de commerce peut souscrire plusieurs BO à échéance successive au
bénéfice du vendeur du fonds. Ces BO peuvent être proposé à l’escompte par le vendeur afin d’obtenir
la somme représentant le prix.

Le particularisme de ces BO est attaché à la transmissibilité au porteur du privilège garantissant

le vendeur du fonds de commerce à condition que, l’acte de vente le prévoit expressément.

Le souscripteur des BO doit les conserver pendant 10 jours après la vente du fonds, délai au
cours duquel les créanciers du vendeur peuvent faire opposition au versement du prix de vente.

B/ LES WARRANTS.

L’institution des Warrants est liée à celle des magasins généraux. Quant un commerçant
dépose des marchandises dans un magasin général, il reçoit un double titre détaché d’un registre à
souches, 1e récépissé constatant le dépôt et la propriété de la marchandise et 1e warrant contenant
les mêmes mentions que le récépissé. Il existe plusieurs variétés de warrants :

- warrant classique: avec dessaisissement des marchandises dans des magasins généraux.
- Warrant agricole : consenti par un agriculteur sur les produits et biens mobiliers de son
exploitation et constituée par la remise au créancier d’un titre et par la transcription
duquel se trouvent les biens données en garantie.
- Warrant hôtelier: porte sur le mobilier commercial, matériel et outillage.
- Warrant pétrolier : consentis sur un stock de pétrole par le détenteur de ce stock.

CHAPITRE 3 : LE CHEQUE

Paragraphe 1 : Notions générales, caractères distinctifs du chèque et de la lettre de change.

Comme la lettre de change, le chèque est un effet à trois personnes : un tireur qui donne l’ordre à un
tiré qui est ici toujours un banquier de payer à vue, c’est - à- dire à présentation, une somme d’argent
à une troisième personne, le bénéficiaire.
La formule du chèque est la suivante

Chèque n°…………… B. P. E. 10.000

BICICI (tiré)

Pagez contre ce chèque dix mille francs moi-même

(ou bien à Paul ou encore au à l’ordre de porteur)

Payable Agence du Plateau

(adresse)
Abidjan, le 12 février 2008

Signé : Jacques (tireur)

Le chèque est réglementé d’une façon proche de la lettre de change.

Compte (n° du compte du tireur chez le banquier

a- Le chèque est en premier lieu tin titre obligatoirement payable à vue, c’est-à-dire payable dès sa

présentation qui peut avoir lieu le jour même où il est émis. A la différence de la lettre de change, le
chèque n’est donc pas un instrument de crédit.

b- Le chèque est ensuite un titre qui ne peut être tiré que sur un banquier, c’est-à-dire sur une
personne qui, par définition, est notoirement solvable; la sécurité du porteur du chèque s’en trouve
renforcée et la circulation du chèque facilitée, mais c’est à la condition que le banquier tiré soit bien
débiteur du tireur, c’est-à-dire que ce dernier ait bien fourni la provision. Sinon, le banquier refusera
de payer.

c- Le chèque n’est pas un acte de commerce en raison de la forme. A la différence de la lettre de

change, le chèque sera seulement un titre commercial s’il n été créé par un commerçant pour les
besoins de son commerce, sinon il sera un acte civil.

Paragraphe 2- Formes et mentions du chèque

 a- Le chèque ordinaire ou de type courant

Le chèque ordinaire ou de type courant doit obéir à des conditions rigoureuses de forme et contenir
certaines mentions, à défaut desquelles il n’est plus un chèque mais dégénère en une simple promesse
de droit commun.

- Le chèque est un écrit, mais rien dans la loi ne prescrit de se servir d’une formule déterminée et en
principe un chèque établi sur une feuille de papier quelconque est parfaitement valable. C’est le cas
des chèques de casino qui sont souvent rédigés par un joueur.

- Les mentions ou énonciations qui figurent sur le chèque sont en partie les mêmes que celles de la
lettre de change.

 La dénomination « chèque » doit être obligatoirement insérée dans le corps du titre selon la
formule couramment employée Payez contre ce chèque... . Si le titre était dépourvu de cette
mention, il ne vaudrait pas comme chèque, mais comme reconnaissance de dette.
 Le chèque contient ensuite le mandat pur et simple de payer une somme déterminée et fixe, ce
qui interdit les stipulations d’intérêts qui sont réputées non écrites.
 La date d’émission a une très grande importance C’est elle qui va fixer les délais de présentation
au paiement ou des recours, qui permettra d’apprécier la capacité du tireur et de constater surtout
l’existence de la provision.
 Le lieu de l’émission figure également parmi les mentions obligatoires, mais on pourra y suppléer
en considérant comme lieu d’émission l’indication figurant auprès du nom du tireur.
 L’indication du bénéficiaire, c’est-à-dire le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement
doit être fait, n’est pas ici obligatoire comme dans la lettre de change. En effet, un chèque peut
être à personne dénommée ou à son ordre, ou enfin au porteur sans bénéficiaire dénommé. La
désignation du tiré et le lieu de paiement, quoique obligatoires, n’offrent pas de difficulté, car ce
sera nécessairement un banquier dont on connaîtra le siège ou celui de la succursale. Toutes les
autres mentions signature du tireur, montant de la somme à payer, aval, clauses de retour sans
frais ou sans protêt, etc., sont celles de la lettre de change.
 b- Les différents types de chèque

- Le chèque barré est un chèque dont la formule est frappée de deux barres parallèles sur le
recto du chèque. Cela signifie que le chèque ne pourra être payé par le banquier tiré qu’à un
autre banquier.
- Le chèque certifié, il a pour but de bloquer la provision au profit du porteur sous la
responsabilité du tiré jusqu’à l’expiration du délai de présentation.
- Le chèque de voyage ou traveller’s checks est un chèque tiré par une banque sur l’un de ses
établissements ou sur l’une de ses succursales et par conséquent sur elle-même.
Ces chèques permettent au client d’une banque de toucher des fonds dans une autre ville que celle
où il a son compte et même dans toutes les villes où son banquier a un établissement.
 QUATRIEME
PARTIE :
L’ENTREPPRISE ET
 LES PROCEDURES
COLLECTIVES
D’APUREMENT DU
PASSIF

AVANT PROPOS

Le droit approfondi des entreprises ne vise pas à étudier les conditions de formation de la
société.

Il vise l’étude des pouvoirs dans l’entreprise, la perception du droit vis-à-vis de l’entreprise et
enfin le traitement des difficultés de l’entreprise.

Ce sont ces points qui feront l’objet d’une analyse dans l’ouvrage.
CHAPITRE I : L’ENTREPRISE ET LE DROIT

SECTION 1 : QU’EST-CE QUE « L’ENTREPRISE » POUR LE DROIT ?

Le droit propose une approche de la notion d’ « entreprise » qui lui est, propre. Il n’existe
aucune définition juridique de l’ « entreprise ». Et pourtant, le droit se réfère de plus en plus souvent
à l’«entreprise » comme cadre d’application de nombreuses règles.

Paragraphe 1 : L’absence de définition légale de l’entreprise

L’ « entreprise » n’est pas une personne juridique.

Aucun texte de loi ne définit l’entreprise en droit. Les règles de droit s’appliquent aux
personnes juridiques. Or, en droit l’entreprise n’est pas une personne juridique titulaire de droits et
d’obligations. L’entreprise ne peut être ni propriétaire, ni créancier, ni employeur.

Le droit ne connaît que deux catégories de personnes juridiques : les personnes physiques et
les personnes morales. Celui qui veut créer son entreprise a donc deux possibilités:

- exercer son activité professionnelle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole, de façon

« indépendante » en tant que personne physique on parlera alors d’entreprise individuelle.
Dans ce cas, le droit reconnaît l’existence de l’entrepreneur individuel, mais ignore l’entreprise
individuelle qui se confond dans le patrimoine de l’entrepreneur avec ses biens non
professionnels;

- créer une personne momie distincte des apporteurs de capitaux: une société, par exemple, qui
exercera une activité professionnelle indépendamment des individus qui la constituent tes
biens de l’entreprise appartiennent alors à la personne morale et c’est elle qui a la capacité de
contacter ou d’agir en justice...

Paragraphe 2 : La diversité des règles applicables selon le statut juridique

 • Lors de la création de l’entreprise par exemple, les règles de droit à respecter diffèrent selon
le statut juridique choisi par l’entreprise. Pour créer une entreprise individuelle, une simple déclaration
à un centre de formalités des entreprises ( RCCM ), qui se charge d’effectuer toutes les démarches et
déclarations nécessaires suffit Par contre, pour constituer une société commerciale (SARL ou société
anonyme, par exemple) ou civile (société civile immobilière, par exemple), il faut d’abord rédiger des
statuts (= contrat de société), publier dans un journal d’annonces légales du département du siège
social un avis de constitution de la société qui n’acquiert la personnalité juridique qu’après son
immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier.

• Le droit commercial ne s’applique qu’aux commerçants (personnes physiques ou sociétés

commerciales). Les entrepreneurs qui exercent une activité artisanale, libérale ou agricole, les sociétés
civiles, restent soumis au droit civil. Le tribunal de commerce n’est compétent que pour les litiges entre
commerçants. Juges de proximité, tribunal d’instance ou tribunal de grande instance restent
compétents pour les litiges entre artisans, membres de professions libérales ou agriculteurs.

• Le pouvoir de décision, et donc de gestion de l’entreprise, appartient à l’entrepreneur parce

qu’il est propriétaire, ce pouvoir est absolu puisqu’il peut aller jusqu’à la décision de vendre
l’entreprise, voire d’arrêter son exploitation. Dans l’entreprise individuelle, l’exploitant gère
l’entreprise comme il l’entend et dans son propre intérêt Dans les sociétés, des personnes physiques
sont désignées pour diriger l’entreprise (gérants, administrateurs.. .). Celles- ci ne sont pas
nécessairement les propriétaires, mais sont choisies par eux. Elles doivent agir dans l’intérêt de la
société. Agir dans leur intérêt strictement personnel constitue, par exemple, le délit d’abus de biens
sociaux est passible, devant le tribunal correctionnel.

Paragraphe 2 : La reconnaissance de l’entreprise par le droit

L’ « entreprise», cadre unique d’application de règles juridiques.

Progressivement, dans les différentes branches du droit (droit du travail, droit fiscal, droit de
la concurrence..), des règles de droit sont apparues applicables à toute « entreprise », quelle qu’en
soit la forme juridique (personne physique ou personne morale). Un statut juridique de l’entreprise
semble émerger.

De nombreuses régles de droit du travail s’appliquent à toute entreprise», considérée comme une
entité économique et sociale. Par exemple:
 - des représentants du personnel (délégués du personnel, comité d’entreprise), chargés de
défendre les salariés, sont élus au sein de l’entreprise (ou de l’établissement)
- le législateur a reconnu aux salariés un droit d’expression sur le contenu et l’organisation du
travail dans leur entreprise.
En droit commercial ou fiscal, les textes de droit se référent également de plus en plus à l’entreprise
et non à l’entrepreneur, personne physique ou morale. Par exemple :

- c’est l’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés qui permet « l’identification

de l’entreprise » aux yeux de tous par l’attribution d’un numéro d’identification, quelle que
soit sa forme juridique;
- le législateur a institué un « droit des entreprises en difficulté » qui concerne toutes les
entreprises quelle que soit leur forme juridique;
- le droit fiscal reconnaît l’entreprise puisque certains impôts reposent sur l’activité de celle-ci :
TVA, taxe professionnelle.., sans référence à son propriétaire (personne physique ou personne
morale}.

SECTION 2 : QU’EST-CE QUE LE DROIT POUR L’ENTREPRISE

Le droit, tant au niveau international, communautaire que national, consacre des libertés
économiques pour l’entreprise. Mais pour protéger l’intérêt général et certaines catégories en
situation de faiblesse (salariés, consommateurs, etc…), le droit a dû encadrer ces libertés par des
dispositions d’ordre public.

Paragraphe 1 : Les libertés économiques

Le système capitaliste libéral d’économie de marché repose, depuis le début du XIX siècle, sur
quatre grandes libertés économiques, garanties par la loi aux entreprises; la liberté d’entreprendre ou
liberté du commerce et de l’industrie; la liberté de contracter ; la liberté de la concurrence ; le droit de
propriété.
 Si ces libertés économiques ont été affirmées pour tous les citoyens dès la Révolution de 1789,
cette dernière a, par contre, interdit le droit de grève, les syndicats. Les libertés sociales et les droits
sociaux ne seront reconnus que progressivement à la fin du XIXème siècle et au XXème siècle.

Paragraphe 2 : L’encadrement par la loi des libertés économiques :

L’ordre public économique et social

Qu’est ce que l’ordre public économique et social ?

La reconnaissance, par le droit, des libertés économiques a débouché, au XIXème siècle, sur des
abus qui nous apparaissent totalement inacceptables aujourd’hui. Pour combattre cet abus et, si
possible, y mettre un terme, s’est construit progressivement un ordre public économique et social,
c’est-à-dire un ensemble de règles de droit impératives qui s’imposent à tous, auxquelles nul ne peut
déroger par contrat Ces règles impératives sont destinées à protéger l’intérêt général ou à éviter que
le puissant n’abuse du faible, Il est possible de distinguer un ordre public de direction et un ordre public
de protection :

- L’ordre public de direction a pour objectif d’orienter l’activité économique au nom de l’intérêt
général Ce fut l’instrument du dirigisme économique : lois de nationalisation, lois instaurant le
contrôle des prix, etc. Même si l’interventionnisme étatique est en recul, cet ordre public de
direction continue à inspirer les textes de droit destinés à assurer la protection de
l’environnement ou le bon fonctionnement de la concurrence sur le marché : répression des
abus de position dominante de la part de certaines entreprises, interdiction des ententes ente
entreprises préjudiciables au consommateur (hausse artificielle des prix).
- L’ordre public de protection vise à protéger un intérêt particulier, à garantir le faible conte le
fort: les salariés contre les employeurs, les consommateurs conte les organismes de prêt, etc.
Des textes impératifs limitent la liberté contractuelle dans les contrats où existe un
déséquilibre économique entre les parties. La loi qui interdit de payer un salarié en dessous
du Smic est, par exemple, un texte d’ordre public destine à protéger les salariés contre la
puissance économique des employeurs. Toute clause d’un contrat de travail, passé entre un
salarié et un employeur, qui l’écarterait en prévoyant un salaire inférieur au Smic, serait nulle.
CHAPITRE II : L’EXERCICE DU POUVOIR DE DECISON

ET LA FORME JURIDIQUE DES ENTREPRISES

SECTION 1 : L’EXERCICE DES POUVOIRS

Selon la forme choisie, le ou les créateurs d’une entreprise ont plus ou moins de pouvoir de
décision.

Paragraphe 1 : L’exercice du pouvoir quand il y a un seul apporteur

de capitaux

L’entrepreneur qui apporte la totalité des moyens nécessaires à l’activité de son entreprise
exerce seul le pouvoir de décision. Si tel est son souhait, il a le choix entre deux formes juridiques pour
son entreprise: l’entreprise individuelle ou la société unipersonnelle.

A – L’entreprise individuelle

L’entreprise individuelle appartient à une seule personne : commerçant, artisan, agriculteur,

membre d’une profession libérale...

L’entreprise individuelle n’a pas de personnalité juridique propre. Son patrimoine se confond
avec celui de l’entrepreneur. En conséquence, l’exploitant individuel est responsable sur la totalité de
ses biens des dettes qu’il contracte dans l’activité de son entreprise. S’il réalise de mauvaises affaires,
les créanciers de l’entreprise peuvent donc faire saisir et vendre tout ce qui lui appartient (biens
professionnels, mais aussi maison d’habitation mobilier personnel, véhicules automobiles, etc.). La loi
du 1er août 2003, dans un souci de mieux protéger l’entrepreneur individuel, lui permet, par une simple
déclaration notariée enregistré au registre du commerce et des sociétés, de déclarer insaisissable par
les créanciers de son entreprise l’immeuble où est fixée sa résidence principale. Cette solution a
toutefois pour inconvénient de réduire les garanties financières de l’entrepreneur individuel vis-à-vis
des banques et autres prêteurs. D’autre part, depuis 1994, les créanciers professionnels sont dans
l’obligation de saisir les bien affectés à l’entreprise individuelle avant les biens personnels et familiaux
de l’entrepreneur individuel.

Les formalités de constitution sont très simples et peu coûteuses : Il suffit d’effectuer une
déclaration d’existence auprès d’un centre de formalités des entreprises qui se charge de faire
immatriculer l’entreprise au registre du commerce et des sociétés, au centre des impôts et auprès des
divers organismes sociaux.

L’entrepreneur individuel gère seul son affaire. Maître dans son entreprise, il n’a de comptes
à rendre à personne.

« Entrepreneur individuel » ne signifie pas que l’entreprise fonctionne avec un seul individu.
Elle peut employer des salariés.

L’entrepreneur ne peut, en revanche, compter que sur ses ressources personnelles et sur des
prêts pour financer le développement de son entreprise. Cette forme juridique ne peut donc convenir
que pour de très petites entreprises.

B – La société unipersonnelle

Les structures unipersonnelles sont des sociétés caractérisées, comme leur nom l’indique, par la
présence d’une seule personne. La loi utilise le terme « d’associé unique pour désigner l’entrepreneur
qui est ainsi le seul apporteur de capital et peut, par la création d’une personne morale, limiter sa
responsabilité patrimoniale. Ces sociétés unipersonnelles apparaissent, de ce fait, comme un des
moyens de pouvoir contrôler totalement une entreprise sans s’exposer au risque de gestion.
L’entreprise individuelle, personne physique, n’autorise pas une telle dissociation entre pouvoir et
risque. Ceci tient à la conception juridique qui rejette la notion de patrimoine d’affectation. C’est la
raison pour laquelle ces sociétés unipersonnelles sont d’apparition décente alors qu’elles sont, depuis
longtemps, répandues dans certains droits européens. La création des structures unipersonnelles
constitue une entorse légale au principe d’interdiction du patrimoine d’affectation : elle permet
d’affecter une masse de biens à un but précis. .Il existe, en pratique, d’une SARL (Société à
responsabilité limitée) ne comportant qu’un seul associé. Les règles de fonctionnement de la SARL ont
été adaptées pour en tenir compte.

Paragraphe 2 : L’exercice du pouvoir de décision quand plusieurs

personnes apportent des capitaux : la société

Les sociétés en nom collectif (SNC) sont peu nombreuses. Dans la société par action, le président est
le seul organe imposé par la loi. . Nous limiterons donc notre étude aux exemples de sociétés
commerciales les plus fréquents et les plus caractéristiques: la SARL et la société anonyme (SA).

A – Dans la SARL

De nombreux textes récents ont adapté et simplifié la législation applicable aux SARL pour
faciliter la création et le développement des petites et moyennes entreprises.

1 – La gestion de la SARL : la gérance

a- Nomination et révocation du ou des gérants

La SARL est gérée par une ou plusieurs personnes physiques. Les gérants peuvent être choisi
en dehors des associés (gérants salariés).Les premiers gérants sont désignés par les statuts ou un acte
séparé. Ultérieurement, ils sont nommés en assemblée des associés. Le gérant peut être révoqué en
assemblée des associés. Il a droit a des dommages-intérêts si sa révocation est décidé sans juste motif.
Que le gérant soit statuaire ou non, il est nommé et révoqué par décision des associés représentant
plus de la moitié des part sociales (majorité simple).Comme il participe au vote, il suffit que le gérant
détienne plus de 50% du capital social pour être a l’abris d’une révocation.

b –Les pouvoirs du gérant

Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en
toutes circonstances au nom de la société; la règle est traditionnelle dans les sociétés de capitaux; elle
garantit la protection des tiers. Que l’acte participe ou non de l’objet social, la société est engagée et
elle doit s’exécuter, Il n’en va autrement que si elle prouve que le tiers savait que l’acte dépassait
l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances le cas est rarissime, car la loi
précise que la seule publication des statuts ne suffit pas à constituer la preuve exigée.

Les statuts peuvent limiter les pouvoirs du gérant ces clauses limitatives sont inopposables aux
tiers, quand bien même ceux-ci seraient de mauvaise foi et connaîtraient leur existence ; leur violation
ouvre seulement droit à une condamnation du gérant à des dommages-interêts et peut constituer un
juste motif de révocation, En toute occurrence, le gérant doit respecter les prérogatives des autres
organes et spécialement celles de l’assemblée des associés ; il ne lui appartient pas, par exemple,
d’approuver les comptes sociaux ou de modifier les statuts.

B – Dans la société anonyme

1 – Les organes de direction et d’administration

 ADMINISTRATION ET DIRECTION

Administration avec
Administration avec
administrateur général
Conseil d’administration

Assemblée Assemblée

Générale Générale

désigne

Conseil d’administration désigne

3 à 12 (1)

nomme

désigne

Président Président Administrateu

r
du conseil Directeur Général
Général
 nomme sur

nomme proposition PDG

Directeur

Général
Directeur Général

Adjoint
nomme sur

proposition DG

Directeur Général
Adjoint

2 – Les assemblées générales

Assemblée Générales d’actionnaires

 Assemblée Générale Assemblée Générale Assemblée Générale Assemblée Générale
constitutive ordinaire Extraordinaire Spéciale
C O M P E T E N C E S

Vérification des opérations Décisions ne modifiant pas les Décisions entraînant

Modification des
de constitution et modification des statuts
droits des membres
nomination des premiers et/ou consécutives à la perte
titulaires d’une
 a- Le rôle des assemblées générales

Tous les actionnaires participent aux assemblées générales. Dans ces assemblées, en principe, une
action donne droit à une voix.

L’assemblée générale ordinaire prend les décisions qui ne modifient pas les statuts mais qui excèdent
ta compétence des organes de direction. Elle se réunit au moins une fois par an pour prendre deux
décisions essentielles: approuver les comptes de l’exercice écoulé et statuer sur la répartition des
bénéfices. C’est elle, en outre, qui nomme et révoque les administrateurs et les membres du conseil
de surveillance.

L’assemblée générale extraordinaire est seule habilité à modifier les statuts: augmentation du capital,
transformation de la société, fusion avec une autre société, etc. Elle se réunit au gré des besoins,

Les assemblées générales, ordinaires et extraordinaires, prennent donc les décisions qui excèdent la
gestion courante de la société et affectent la structure de la société ou la situation des associés.

b- Les conditions de vote de l’assemblée générale

L’assemblée générale ordinaire prend ses décisions à la majorité simple des votants (c’est-à-
dire actions présentes ou représentées). Sur première convocation, elle doit être composée
d’actionnaires représentant au moins un cinquième du capital social. Si ce quorum n’est pas atteint, il
faut convoquer une seconde assemblée générale qui peut délibérer quel que soit le capital représenté.

Aux assemblées générales extraordinaires, les décisions sont prises à la majorité des deux tiers des
voix exprimées. Sur première convocation, l’assemblée générale extraordinaire doit réunir un nombre
d’actionnaires représentant au moins un tiers du capital. Si ce quorum n’est pas atteint, une nouvelle
AGE est convoquée pour laquelle un cinquième du capital suffit. Dans les sociétés anonymes non
cotées, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés.

SECTION II : LES LIMITES JURIDIQUES A L’EXERCICE

DU POUVOIR
L’impact de certaines décisions conduit, quelle que soit la forme juridique de l’entreprise, à prendre
en compte d’autres intérêts que ceux de l’entreprise, de l’entrepreneur individuel, de l’associé unique
ou des associés. Des décisions ne doivent pas être prises au détriment de l’intérêt général ou d’intérêts
spécialement protégés, des règles d’ordre public s’imposent à tous les dirigeants d’entreprise à cet
effet.

A – Les interventions des autorités de régulation

Avec la déréglementation des marchés et les privatisations d’entreprise, les autorités de régulation se
sont multipliées.

En effet, la liberté de la concurrence est la règle entre entreprises sur les marchés, mais cette
concurrence doit rester loyale et ne pas fausser les mécanismes du marché.

B – Les interventions des mandataires de justice

1 - Administrateur judiciaire et liquidateur

a- Le redressement judiciaire

Lorsqu’une entreprise est en cessation de paiement, c’est-à-dire ne peut plus « faire face au
passif exigible avec son actif disponible » , le tribunal de première instance si le débiteur est
commerçant ou artisan, désigne un administrateur judiciaire qui doit administrer provisoirement
l’entreprise, dresser un rapport comportant un bilan et, éventuellement, présenter un plan de
redressement .Les administrateurs judiciaires sont des mandataires de justice chargés par décision de
justice d’administrer les biens d’autrui. Ils sont choisis sur la liste des membres de cette profession.

b- La liquidation des biens

 En cas d’échec du plan de redressement et de continuation de l’activité de l’entreprise ou si le
redressement de l’entreprise est manifestement impossible, le tribunal nomme un liquidateur. Le
débiteur est alors totalement dessaisi de la gestion de son entreprise. Le liquidateur conduit les
opérations de réalisation de l’actif (vente des biens meubles et immeubles de gré à gré ou aux enchères
publiques) et d’apurement du passif (paiement des créanciers pour tout ou partie de leurs créances).Le
liquidateur est un mandataire de justice choisi par le tribunal sur la liste des mandataires liquidateurs.

Remarque: En France, jusqu’en 2005, neuf procédures sur dix aboutissaient à une liquidation.
Pour tenter d’améliorer cette situation, la loi du 26juillet 2005, dite de sauvegarde des entreprises, a
mis en place deux nouvelles procédures plus axées sur la prévention des difficultés des entreprises : la
conciliation et la sauvegarde qui visent à éviter le recours au redressement ou à la liquidation judiciaire.
CHAPITRE III : LES PROCÉDURES COLLECTIVES D’APUREMENT

DU PASSIF

I - HISTORIQUE

Il était urgent de mettre en place un système moderne de traitement des situations

d’insolvabilité et situations assimilées des personnes physiques ou morales commerçantes propre au
droit uniforme africain issu de 1’OHADA. Dans de nombreux Etats membres, aucune réforme de droit
en la matière n’était en effet intervenue depuis l’époque coloniale. Le droit applicable résultait donc
principalement du Code de commerce de 1807 tel que modifié en 1838, de la loi du 4 mars 1889 sur la
liquidation judiciaire et des décrets-lois du 8 août et 30 octobre 1935. Depuis la décolonisation, seuls
quelques Etats avaient adopté des règles semblables à celles adoptées en France lors des réformes de
1967, et rares ont été les Etats ayant tenu compte des réformes ultérieures du droit français. De ce
fait, la majeure partie des Etats membres a continué à appliquer jusqu’en 1999 une législation obsolète
et peu adaptée au contexte économique actuel.

III - TYPOLOGIE DES PROCEDURES

Le texte de l’Acte Uniforme prévoit trois types de procédures collectives pour l’apurement du
passif le règlement préventif; le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Ces procédures se
substituent aux lois nationales et autres textes contraires applicables avant leur entrée en vigueur.
Toutefois, l’on peut se demander si certaines dispositions des textes nationaux non contraires ne
trouveraient pas à s’appliquer dans certains cas et si certains textes nationaux ne seraient pas utiles à
certains égards pour organiser et réglementer le statut et le régime des différents organes intervenant
dans ces procédures collectives Uniformes.
 L’Acte Uniforme régit également les infractions pénales relatives à la responsabilité des
dirigeants. En revanche, comme nous l’avons déjà souligné, la détermination des peines relève de la
souveraineté de Etat membre.

L’Acte Uniforme contient en outre, un certain nombre de dispositions se rapportant plus

particulièrement aux procédures collectives internationales intervenant de manière simultanée dans
plusieurs Etats membres.

Nous étudierons dans un premier temps les dispositions du règlement préventif (Section 1)
puis celles du redressement judiciaire ( 2) et de la liquidation judiciaire (Section 3), avant de décrire les
sanctions à l’encontre des dirigeants (Section 4) et, dans un dernier temps, le cas particulier des
procédures collectives internationales (Section 5).

SECTION 1 : LE RÈGLEMENT PRÉVENTIF

L’Acte Uniforme définit le règlement préventif comme une procédure destinée à éviter la
cessation des paiements ou la cessation d’activité d’une entreprise, et à permettre l’apurement de son
passif au moyen d’un concordat préventif (article 2).

Nous verrons tout d’abord le champ d’application du règlement préventif (paragraphe l) avant
d’appréhender la procédure applicable (paragraphe 2), effets (paragraphe 3) et les voies de recours
offertes (paragraphe 4).

Paragraphe 1 : Champ d’application

Le règlement préventif applicable à toute personne physique commerçante, et à toute

personne morale ou entreprise publique commerçante ou non commerçante. La procédure ne semble
pas s’appliquer à des personnes physiques exerçant une profession libérale et qui n’exerceraient pas
leur activité dans le cadre d’une personne morale. Néanmoins il convient de relever que cette
procédure est applicable à des personnes morales non commerçantes. Notons qu’un texte doit en
France prochainement permettre d’inclure les personnes physique exerçant une profession libérale
dans le champ d’application du droit des procédures collectives.

Périodicité des requêtes

Les requêtes en règlement préventif ne peuvent être formulées plus d’une fois par période de
cinq ans.

Absence de cessation des paiements

Seul le débiteur peut initier une procédure de règlement préventif, étant entendu que ce
débiteur ne doit pas être en cessation des paiements au moment de l’ouverture de la procédure. Il
faut noter que la notion de cessation des paiements est définie de manière classique par l’Acte
Uniforme comme la situation dans laquelle le débiteur est dans l’incapacité de faire face à son passif
exigible avec son actif disponible (article 25), reprenant ainsi les critères connus en droit français.
Comme en droit français, la définition retenue de la cessation des paiements ne précise pas si le passif
exigible doit également avoir été exigé par les créanciers. Cette absence de précision laisse une marge
d’interprétation de la date de cessation des paiements suivant qu’est appliqué le principe de
l’échéance du terme valant interpellation suffisante (dies interpellat pro homine) ou celui de l’exigence
d’une mise en demeure effective par le créancier.

Paragraphe 2 : Procédure

A - Requête en règlement préventif

Pour se placer sous le régime du règlement préventif, le débiteur doit adresser une requête au
président de la juridiction compétente, en précisant les créances pour lesquelles il demande la
suspension des poursuites individuelles (article 5). La requête doit être accompagnée d’un certain
nombre de documents, parmi lesquels les états financiers du débiteur, l’état détaillé des créances et
des dettes, un état de la trésorerie, le nombre de travailleurs et le montant des salaires et charges
salariales (article 6).

La juridiction auprès de laquelle la requête en règlement préventif doit être formulée, est la
juridiction compétente en matière commerciale dans le ressort de laquelle le débiteur a son principal
établissement ou son siège social, qu’il soit ou non commerçant. Cette juridiction est également
compétente pour connaître de toutes les contestations nées de la procédure collective, de celles sur
lesquelles la procédure collective exerce une influence juridique, ainsi que de celles concernant la
faillite personnelle et les autres sanctions, à l’exception des contestations d’ordre administratif, pénal
et social et qui relèvent de la compétence exclusive de tribunaux spécialisés (article 3). Cette
conception extensive de la compétence d’attribution de la juridiction commerciale doit être relevée,
tant il est possible que la procédure collective exerce une influence juridique sur une variété quasiment
infinie de situations de droit privé ou de droit public. Un tel argument de procédure pourrait être utile
pour permettre un regroupement de causes auprès d’une juridiction unique, savoir la juridiction
commerciale statuant en matière de procédures collectives.

Le débiteur doit, dans les trente jours suivant la date de dépôt de sa requête, déposer une
offre de concordat préventif (article 7). A défaut de dépôt de ce document dans le délai prévu, sa
requête en règlement préventif sera déclarée irrecevable. L’offre doit notamment préciser les mesures
envisagées pour permettre le redressement de la situation financière de l’entreprise. Ces mesures
peuvent prendre la forme de délais de paiement ou de remises de dettes, ou d’une cession de certains
actifs ou d’une branche d’activité de la société. L’offre devra également préciser le nom des personnes
chargées d’exécuter le concordat et l’ensemble des engagements souscrits par elles qui s’avèrent
nécessaires au redressement de l’entreprise, y compris les moyens suggérés pour le paiement du passif
exigible, et les licenciements pour motif économique ou les remplacements de dirigeants envisagés
dans le cadre de ce projet.

B - Suspension des poursuites individuelles

 Dès le dépôt la proposition de concordat préventif auprès du tribunal compétent, est
transmise à son président pour que ce dernier puisse rendre une décision de suspension des poursuites
individuelles qui pourraient être intentée par les créanciers afin d’obtenir paiement des sommes qui
leur sont dues (article 8).

La décision du président a pour effet seulement de suspendre les poursuites individuelles, y

compris les voies d’exécution et mesures conservatoires qui ont pu être entreprises par créanciers à
l’encontre du débiteur, mais également d’interdire toutes nouvelles poursuites. Les dettes concernées
par cette suspension et cette interdiction sont celles nées antérieurement à la décision, à condition
qu’elles figurent sur la liste déposée par le débiteur avec sa requête de concordat préventif (article 9).

La suspension des poursuites n’empêche pas un créancier d’obtenir un jugement

reconnaissance de ses droits, étant entendu qu’il ne pourra pas faire exécuter ce jugement
immédiatement (article 9).

. La seule exception, très limitée, à ce principe de suspension des poursuites, concerne les
salariés du débiteur, qui peuvent continuer à réclamer le paiement de leurs salaires. A cette exception
près, toutes les autres actions, y compris celles des créanciers privilégiés ou titulaires d’un droit de
préférence, sont suspendues (article 9).

La suspension des poursuites ne concerne que les dettes nées avant la date du jugement de
suspension. Toute dette valable née après cette date reste donc exigible normalement. Il s’agit du
mécanisme connu de continuation du paiement des dettes postérieures, lesquelles présumées
souscrites dans l’intérêt de l’entreprise.

Du fait de la suspension, les délais impartis aux créanciers à peine de déchéance, prescription
ou résolution de leurs droits, sont suspendu pendant toute la durée de suspension des poursuites elles-
mêmes (article9)

En outre, et sauf en cas de remise accordées par les créanciers dans le cadre du concordat
préventif, les intérêts de tous types sur les créances continuent à courir, mais ne sont pas exigibles par
les créanciers pendant la période de suspension (article 10). Ce mécanisme apparaît cohérent dans la
mesure où la société n’est pas en cessation des paiements. Il s’agit également d’une incitation pour
éviter le recours à la procédure de règlement préventif de mauvaise foi de la part de sociétés
virtuellement en cessation des paiements.
 Si l’objectif principal du concordat préventif est de permettre à la société d’améliorer sa
situation financière et de reprendre pied, l’Acte Uniforme cherche également à protéger les créanciers
concernés par la suspension des poursuites, et à préserver l’égalité des créanciers pour que certains
ne bénéficient pas d’un traitement préférentiel au détriment des autres. Ainsi, en règle générale, et
sauf autorisation motivée du président de la juridiction compétente, le débiteur est dans l’interdiction
de payer l’une quelconque des dettes visées par la suspension des poursuites, de faire des actes de
disposition autres que ceux nécessaires à l’exploitation normale de l’entreprise, de consentir des
sûretés, ou de désintéresser des cautions qui auraient acquitté des créances nées antérieurement à la
décision de suspension des poursuites (article 11).

L’Acte Uniforme pourrait toutefois s’avérer incomplet dans la mesure où il prévoit que la
suspension des poursuites est limitée aux seules créances qui figurent sur la liste jointe par le débiteur
à sa requête en règlement préventif. En d’autres termes, un débiteur pourrait ainsi éventuellement
favoriser certains créanciers, volontairement ou involontairement, en ne mentionnant pas leurs
créances sur ladite liste (article 9).

C - Désignation d’un expert

Dans sa décision de suspension des poursuites, le président de la juridiction compétente

désigne un expert chargé de rédiger un rapport sur la situation économique et financière de la société,
sur ses perspectives de redressement, ainsi que sur toutes autres mesures contenues dans les
propositions du concordat préventif (article 8).

L’expert bénéficie de l’accès à un très grand nombre d’informations. A cet égard, il peut,
nonobstant toute dispositions législatives ou réglementaires contraires, obtenir communication
d’informations qu’il juge nécessaire de la part des commissaires aux comptes et comptables de la
société, des représentants du personnel, des administrations publiques, des organismes de sécurité
sociale, des établissements bancaires et des services chargés de centraliser les risques bancaires et les
incidents de paiement (article 12-1).
 L’expert a la charge de signaler à la juridiction compétente tout manquement du débiteur aux
interdictions définies ci-dessus et notamment en cas de cession d’actifs, de traitement préférentiel de
certains créanciers, etc. (article 12-2).

Auditions du débiteur et des créanciers

L’expert doit entendre le débiteur et les créanciers, et leur prêter ses bons offices pour tenter
de parvenir à la conclusion d’un accord sur les modalités de redressement de l’entreprise et
l’apurement de son passif (article 12-3). Toutefois, il faut souligner que l’Acte Uniforme ne délimite
pas de manière très explicite le cadre de la mission de l’expert à ce niveau de la procédure. Ce manque
de précision est sans doute préférable dans la mesure où il laisse toute latitude à l’expert pour parvenir
à un règlement négocié de la situation financière de l’entreprise. Il évite également la multiplication
d’arguments de procédure que pourraient utiliser des créanciers réticents pour bloquer une
négociation en cours.

L’expert désigné doit déposer au greffe un rapport contenant le concordat préventif proposé
par le débiteur ou conclu entre ce dernier et ses créanciers, dans un délai de deux mois à compter de
sa nomination, sauf cas de prorogation de ce délai d’un mois sur autorisation du président de la
juridiction compétente, portant alors le délai maximum à trois mois à compter de la date de
nomination. L’expert qui ne déposerait pas ce rapport dans le délai prévu, pourrait voir sa
responsabilité engagée par le débiteur ou les créanciers (article 13) de ce dernier.

D - Homologation du Concordat

Une fois le rapport de l’expert déposé, le débiteur, l’expert et tout créancier que le président
de la juridiction juge utile d’entendre sont individuellement invités à comparaître devant la juridiction
compétente pour y être entendus (article 14). Les audiences ne sont pas publiques la juridiction saisie
dispose d’un délai d’un mois pour rendre sa décision. Trois issues sont possibles la suite de ces
audiences la mise en redressement ou liquidation judiciaire, le rejet de la proposition de concordat
préventif ou homologation du concordat préventif
 Lorsque la juridiction compétente constate la cessation des paiements, elle prononce, d’office
et à tout moment, le redresse judiciaire ou la liquidation des biens de la société (article 15-1).

Lorsque la juridiction compétente estime que la procédure de règlement préventif n’est pas
justifiée, la situation financière du débiteur ne justifiant pas un tel traitement, elle rejette le concordat
préventif proposé par le débiteur, et annule la décision de suspension des poursuites individuelles
(article 15-3). En conséquence de cette annulation, les parties sont placées en l’état antérieur à la
décision de suspension des poursuites. En d’autres termes, les créanciers pourront à nouveau
poursuivre individuellement le débiteur en règlement de leurs créances, et ils cessent d’être liés par
les délais de paiement et réductions accordés. Il aura cependant existé un délai de grâce de fait de
quelques mois entre la décision de suspension des poursuites et le prononcé du jugement. Pour cette
raison, et parce qu’aucun engagement de responsabilité ou qu’aucune pénalité ne sont prévus pour
cas où la juridiction compétente trouverait la procédure de règlement préventif non justifiée, il est à
craindre que certains débiteurs peu scrupuleux n’engagent une telle procédure de manière abusive,
en sachant dès le départ que celle-ci n’a pas lieu d’être ou aura peu de chance d’aboutir. Les seuls
éléments dissuasifs figurant dans l’Acte Uniforme sont le fait que les intérêts continuent à courir, et la
règle selon laquelle un délai minimum de cinq ans doit s’écouler entre deux procédures de règlement
préventif, cette dernière règle visant a empêcher un débiteur d’obtenir de manière répétée et abusive
des concessions de la part de ses créanciers.

En pratique, le débiteur aura bénéficié d’un délai de grâce de fait de quelques mois entre la décision
de suspension des poursuites et le prononcé du jugement. Pour cette raison, et parce qu’aucun
engagement de responsabilité ou qu’aucune pénalité ne sont prévus pour le cas où la juridiction
compétente trouverait la procédure de règlement préventif non justifiée, il est à craindre que certains
débiteurs peu scrupuleux n’engagent une telle procédure de manière abusive, en sachant dès le départ
que celle-ci n’a pas lieu d’être ou aura peu de chance d’aboutir. Les seuls éléments dissuasifs figurant
dans l’Acte Uniforme sont le fait que les intérêts continuent à courir, et la règle selon laquelle un délai
minimum de cinq ans doit s’écouler entre deux procédures de règlement préventif, cette dernière
règle visant à empêcher un débiteur d’obtenir de manière répétée et abusive des concessions de la
part de ses créanciers. Pour le créancier victime de tels agissements, un recours pourrait consister dans
l’invocation de la théorie de l’abus de droit afin d’engager la responsabilité civile délictuelle du
débiteur malveillant ou de ses représentants. Mais, outre l’aléa d’une telle procédure, il faut bien
concéder qu’elle n’aura d’intérêt que dans l’hypothèse où le débiteur demeure suffisamment solvable
pour assumer les conséquences d’une éventuelle condamnation. Chaque situation devra donc être
appréhendée au cas par cas.

Lorsque la juridiction compétente estime que la situation du débiteur le justifie, elle rend une
décision de règlement préventif et homologue le concordat préventif en constatant les délais et
remises consentis par les créanciers ainsi que les mesures proposées par le débiteur pour le
redressement de l’entreprise (article 15-2). Le concordat préventif ne sera toutefois homologué que si
les circonstances suivantes existent effectivement :

- les conditions de validité du concordat sont réunies;

- aucun motif tiré de l’intérêt collectif ou de l’ordre public ne paraît de nature à empêcher son
homologation;
- le concordat offre des possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise et d’apurement
du passif;
- le concordat offre des garanties suffisantes d’exécution; et
- les délais consentis n’excèdent pas trois ans pour les créanciers (ce délai étant ramené à un an
pour les créanciers de salaires).
Dans le cas où le concordat préventif comporte une demande de délai n’excédant pas deux
ans, la juridiction compétente pourra rendre ce délai opposable aux créanciers qui ont refusé tout délai
ou remis de dette, sauf si ce délai met en péril l’entreprise de ces créanciers (article 15 - 2). Cette règle
est toutefois inapplicable aux salariés titulaires de créances de salaires impayés. De même, ces
créanciers de salaires ne peuvent se voir imposer une remise de dette.

Si la juridiction compétente homologue le concordat préventif, elle peut désigner un juge

chargé de superviser la procédure ultérieure (juge-commissaire), ainsi qu’un syndic et des contrôleurs
ayant pour mission de surveiller l’exécution du concordat préventif (article 16).

Les décisions d’homologation du concordat préventif et d’ouverture de la phase suivante de

la procédure de règlement préventif, doivent être publiées au RCCM ainsi que dans un journal
d’annonces légales (articles 17 et 36-37). Si ces publications sont une source d’information importante
pour les créanciers de la société, elles peuvent néanmoins avoir un effet défavorable en ce sens
qu’elles risquent de décourager d’autres sociétés à continuer à traiter avec la société concernée.
Paragraphe 3 : Les effets

Une fois homologué, le concordat préventif devient obligatoire pour tous les créanciers
déclarés par le débiteur, dont Les créances sont antérieures à la décision de règlement préventif
(article 18). Le champ d’application n’est donc pas étendu à l’ensemble des créanciers pouvant exister
et qui n’auraient pas été déclarés par le débiteur. Certains des effets de cette homologation sont
identiques à ceux de la décision de suspension des poursuites individuelles les créanciers privilégiés ne
peuvent réaliser leurs garanties, sans pour autant les perdre; et la prescription demeure suspendue à
l’égard des créanciers en ce qui concerne les droits et actions qu’ils ne peuvent exercer (article 18). En
outre, le débiteur retrouve la libre disposition de ses biens (article 18).

Les cautions du débiteur ne peuvent se prévaloir du concordat amiable pour obtenir une
remise de dette ou des délais de paiement des dettes qu’elles garantissent, Les cautions ne peuvent
pas plus se retourner contre le débiteur après avoir payé le créancier au titre du cautionnement
accordé. Elles sont au contraire, comme les autres créanciers tenues par les termes du concordat
amiable ( art.18).

En cas de nomination d’un syndic, celui-ci est chargé de contrôler l’exécution du concordat
amiable et de signaler aussitôt tout manquement au juge-commissaire. Le syndic devra en outre
soumettre tous les trois mois un rapport au juge-commissaire. Le débiteur pourra cependant toujours
formuler des observations et contestations sur ce rapport périodique (article 20).

À la demande du débiteur, la juridiction compétente peut décider de toute modification du

concordat préventif de nature à abréger ou à favoriser son exécution, à condition que le concordat
modifié soit plus favorable aux créanciers que le concordat initial (article 21)

Dans certains cas, comme le manquement grave du débiteur aux obligations du concordat, la
résolution du concordat préventif pourra être prononcée par la juridiction compétente Le concordat
peut également être annulé en cas de dol, notamment s’il s’avère que le débiteur a dissimulé certains
actifs ou exagéré son passif (articles 21, 139 et 140). En cas de résolution ou d’annulation du concordat
préventif, 1a juridiction doit, si elle constate la cessation des paiements, prononcer le redressement
judiciaire ou la liquidation des biens (article 141). Si la cessation des paiements n’est pas constatée, ou
si le concordat n’est pas annulé, la décision de suspension des poursuites individuelles est alors
annulée. En outre, en cas d’annulation pour dol, la juridiction prononcera la faillite personnelle des
dirigeants du débiteur (article 196

Paragraphe 4 : Voies de recours

La décision de suspension des poursuites individuelles n’est susceptible d’aucune voie de

recours (article 22). En revanche, les décisions d’homologation du concordat préventif et d’ouverture
de l’étape suivante de la procédure de règlement préventif sont susceptibles d’appel. L’appel doit être
interjeté dans le délai de quinze jours à compter du prononcé de ces décisions, et la juridiction d’appel
doit statuer dans le mois de sa saisine. L’appel n’est pas suspensif (article 23). La juridiction d’appel
pourra alors soit confirmer la décision de première instance soit, si elle constate la cessation des
paiements, prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens et renvoyer la procédure
devant la juridiction compétente (article 23).

Les tiers peuvent s’opposer aux décisions du président de la juridiction compétente autorisant
le débiteur à se défaire de ses actifs ou à payer des dettes nées antérieurement au prononcé de la
décision de suspension des poursuites individuelles. Ces oppositions devront être adressées à la
juridiction dans un délai de huit jours à compter du prononcé de sa décision, et la juridiction
compétente devra alors statuer dans le délai de huit jours à compter du jour où l’opposition est
formée. Les décisions statuant sur l’opposition ne sont susceptibles d’aucune autre voie de recours
que le pourvoi en cassation devant la CCJA (article 24).
 Schéma résumant la procédure de règlement préventif

Enquête du débiteur et

offre de concordat préventif

Décision de suspension des poursuites

et désignation

Rapport de l’expert

Rapport de l’expert

Décision du tribunal

Rejet du concordat préventif et

annulation
Redressement judiciaire ou Homologation du concordat
Liquidation des biens préventif de la décision de suspension
des poursuites individuelles
SECTION 3 : LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE

L’Acte Uniforme définit le redressement judiciaire comme une procédure destinée à la

sauvegarde de l’entreprise et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement
(article 2 -2).Malgré son caractère laconique, cette définition est assez proche de l’esprit l’article L,
620-1 du Code de commerce français, lequel affirme également faveur donnée à la sauvegarde de
l’entreprise et au maintien de l’activité. Cependant, à la différence du droit français, il n’est pas fait
mention du ni tien de l’emploi. A première vue, il ne faut sans doute pas attacher trop portance à cet
article qui fait figure de pétition de principe dans le cadre d’ procédure largement dominée par
l’analyse technique de la situation concrète de l’entreprise par les organes de la procédure. Cependant,
une analyse sort réservé aux salariés dans le cadre du redressement judiciaire permettra de constater
que leur protection n’est pas une priorité absolue (3). Le déjà de mention d’un objectif de maintien de
l’emploi n’est donc peut-être pas oubli.

Nous verrons tout d’abord le champ d’application du redressement judiciaire (1.), la

procédure applicable (2.), ses effets (3.) puis solutions et issues de cette procédure (4.).

Paragraphe 1 : Champ d’application

Le redressement judiciaire comme le règlement préventif, est applicable à tout commerçant

personne physique, et à toute personne morale commerçante ou non commerçante compris les
entreprises publiques (article 2-4). Comme pour le règlement préventif, la procédure ne semble pas
s’appliquer aux personnes physiques exerçant une profession libérale sans l’appui d’une personne
morale.

L’application de la procédure de règlement préventif ou de la procédure de redressement

judiciaire sera liée à l’état éventuel de cessation des paiements de la société. Comme nous l’avons
souligné ci-dessus, la cessation des paiements se définit comme: l’impossibilité pour la société de faire
face à son passif exigible avec son a disponible (article 2). Si la société est en cessation des paiements,
la juridiction saisie n’aura d’autre choix que de la placer sous le régime applicable redressement
judiciaire ou à la liquidation des biens. Dans le cas contraire, le règlement préventif pourra lui être
appliqué.

Paragraphe 2 : Procédure

À l’instar du règlement préventif, la juridiction compétente en matière de redressement

judiciaire est la juridiction compétente en matière commerciale dans le ressort de laquelle le débiteur
a son principal établissement ou son siège social (article 3-4).

Le débiteur en état de cessation des paiements doit faire une déclaration de cessation des
paiements dans un délai de trente jours à compter de la date de cette cessation des paiements (article
25). Il convient de noter que l’Acte Uniforme ne propose pas de critères comptables plus précis que la
définition de la cessation des paiements figurant à l’article 25 pour guider le dirigeant de l’entreprise
avant d’appréhender de manière certaine si son entreprise est effectivement en cessation des
paiements. En pratique, cette absence de repères pourra soulever des difficultés et éventuellement
occasionner des retards dans la déclaration par rapport à la date effective de cessation des paiements.
Ces débats, connus en droit français, pourraient parfaitement prendre un autre tour dans le contexte
du droit Uniforme de l’OHADA.

La déclaration doit être accompagnée d’un certain nombre de documents, dont les états
financiers de la société, un état de la trésorerie, un inventaire des actifs et du passif du débiteur, une
liste des créanciers et débiteurs de la société, et des informations relatives à la main d’oeuvre
employée (article 26). S’il est impossible de fournir l’un ou l’autre de ces documents dans le délai de
trente jours prévu pour déclarer, le débiteur devra fournir le plus de documents possible et expliquer
les raisons pour lesquelles il a été dans l’incapacité de présenter l’intégralité des documents requis
dans le délai prescrit (article 26) par l’Acte Uniforme.

Le dirigeant qui ne déclare pas l’état de cessation des paiements de son entreprise dans les
délais peut voir sa responsabilité civile engagée (article 198) pour faillite personnelle. Au plan pénal, le
dirigeant peut également engager sa responsabilité pour banqueroute en cas de mauvaise foi (article
231).
 Le débiteur doit également, en même temps que la déclaration ou dans les quinze jours à
compter de celle- ci, déposer une offre de concordat rédigée de la même manière que l’offre déposée
dans le cadre d’une procédure de règlement préventif (article 27). Aucun argument ne paraît justifier
le fait que le délai ne soit ici que de quinze jours, alors qu’il est de trente jours en cas de règlement
préventif. Une autre différence entre le règlement préventif et le redressement judiciaire tient au fait
que, dans le second cas, la procédure peut être ouverte par un créancier, a condition que sa créance
soit certaine, liquide et exigible. Dans un tel cas, le créancier devra envoyer une assignation au
débiteur, en précisant la nature et le montant de sa créance ainsi que le titre sur lequel cette créance
se fonde. Le débiteur dispose alors de la possibilité de faire lui-même la déclaration de cessation des
paiements et la proposition de concordat dans le délai d’un mois suivant l’assignation (article 28).

La juridiction compétente peut également se saisir d’office, sur la base d’informations fournies
par les commissaires aux comptes ou les actionnaires d’un débiteur, ou par les institutions
représentatives du personnel de ce dernier. Le débiteur est alors invité à comparaître devant la
Juridiction compétente. Si, dans ce cas, le débiteur reconnaît être en cessation des paiements ou en
difficultés ou si le président de la juridiction acquiert 1’ intime conviction qu’il est dans une telle
situation, le président lui accordera un délai de trente jours pour faire la déclaration ainsi qu’une
proposition de concordat de redressement (article 29)

La procédure de redressement judiciaire en elle-même s’ouvre par un jugement. Avant la

décision d’ouverture, le président de la juridiction compétente peut désigner un juge ou toute
personne qu’il estime qualifiée, à charge pour ce juge ou cette personne de dresser un rapport sur la
situation de l’entreprise et de formuler la proposition de concordat de redressement (article 32). La
juridiction qui constate la cessation des paiements doit prononcer soit le redressement judiciaire, soit
la liquidation du débiteur, selon qu’elle considère le concordat proposé comme sérieux ou non (article
33). Cette décision est susceptible d’appel. Sur ce point, l’Acte Uniforme ne précise pas si le délai
d’appel est de quinze jours ou s’il convient d’appliquer les délais de droit commun. La juridiction
d’appel qui infirme le jugement de première instance pourra prononcer d’office le redressement
judiciaire ou la liquidation de biens (article 33). L’Acte Uniforme ne donne aucun critère permettant
de déterminer si le concordat de redressement proposé est une offre sérieuse ou non. Il semble
toutefois que, pour qu’il soit considéré comme tel, il doit donner des solutions réalistes pour améliorer
la situation financière de la société ou, tout au moins, offrir aux créanciers d’être désintéressés dans
des conditions raisonnables.
 La décision d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire est mentionnée, sans
délai, au RCCM (article 36). Des extraits de la décision devront également être publiés dans un journal
d’annonces légales et dans le journal officiel de l’OHADA, comprenant tous les renseignements sur la
procédure et invitant les créanciers à déclarer leurs créances (articles 36 et 37). Le syndic est tenu de
vérifier que ces formalités ont été effectivement respectées (article 38).

Paragraphe 3 : EFFETS

A- Nomination

La décision d’ouverture de la procédure nomme un juge-commissaire chargé du suivi de la

procédure, ainsi qu’un maximum de trois syndics (article 35).

Le juge-commissaire veille au déroulement rapide de la procédure et aux intérêts en présence

(article 39) recueille tous les éléments d’information qu’il juge utiles, et peut entendre tout intéressé.
Comme l’expert dans le cadre de la procédure de règlement préventif, il peut obtenir de la part des
commissaires aux comptes, des comptables, des salariés, des organismes de sécurité sociale, des
établissements bancaires, des services chargés de centraliser les risques bancaires et incidents de
paiement, tous renseignements y compris les renseignements éventuellement confidentiels de nature
à lui donner une information exacte sur la situation économique et financière de la société. Le juge-
commissaire peut le cas échéant rapporter à la juridiction compétentes toutes contestations nées de
ta procédure collective (article 39). Le juge-commissaire statue sur les demandes, contestations et
revendications relevant de sa compétence, dans un délai de huit jours à compter de sa saisine. Ses
décisions peuvent être frappées d’opposition de la part de tiers, à nouveau dans un délai de huit jours
(article 40).

Le juge-commissaire peut nommer un ou plusieurs contrôleurs chargé(s) de l’assister dans sa

mission de surveillance du déroulement de la procédure et de veiller aux intérêts des créanciers
(articles 48 et49). Ce ou ces contrôleur(s), qui ne peuvent être plus de trois, sont nommés par le juge
commissaire de sa propre initiative ou à la demande des créanciers représentant au moins la moitié
du total des créances (article 48). Les contrôleurs ont toujours le droit de vérifier la comptabilité et
plus généralement d’être informés de tout événement survenant pendant la procédure, y compris les
actes accomplis par le syndic et les recettes faites et versements effectués par le débiteur (article 49).

Le rôle du syndic consiste à représenter les créanciers et assister le débiteur dans son activité
(articles 43 et 52). Le syndic a l’obligation de rendre régulièrement compte de sa mission et du
déroulement de la procédure au juge-commissaire (article 43). Au minimum, il doit lui rendre compte
au moins une fois par mois et en tout état de cause répondre à toute demande formulée par ce dernier.

B. - Conséquences pour le débiteur

La décision d’ouverture de la procédure emporte pour le débiteur certaines conséquences

pratiques pour la continuation de son activité, la direction de son entreprise comme la déclaration et
le contrôle des éléments concernant sa situation financière.

1- Continuation de l’activité

L’activité du débiteur est continuée avec l’assistance du syndic pour une durée indéterminée
sauf décision contraire du juge-commissaire (article 112). Le syndic doit communiquer au juge-
commissaire les résultats de l’exploitation au moins tous les trois mois, et indiquer à ce dernier le
montant des sommes perçues par le débiteur (article 112). Le juge-commissaire décide si les dirigeants
du débiteur participeront à la continuation de l’exploitation et fixe, dans ce cas, les conditions dans
lesquelles ils seront rémunérés (article 114).

2/ Direction de l’entreprise

Si le juge-commissaire décide d’exclure les dirigeants du débiteur de la continuation de

l’exploitation, la juridiction compétente pourra autoriser la signature d’un contrat de location-gérance
(article 115) avec un tiers, lorsque la disparition ou la cessation d’activité de l’entreprise, même
provisoire, est de nature à compromettre son redressement ou à causer un trouble grave à l’économie
nationale, régionale ou locale dans la production et la distribution de biens et de services. Lorsque le
débiteur est une personne morale, les dirigeants ne peuvent, à compter de la décision d’ouverture de
la procédure collective, céder les parts sociales, actions ou autres droits sociaux représentatifs de
créances sur la société qu’avec l’autorisation du juge- commissaire. Les titres représentant les droits
sociaux sont d’ailleurs déposés entre les mains du syndic jusqu’à l’issue de la procédure (article 57).
Mention de ce dépôt et de l’incessibilité des titres est faite dans les registres de la société. A défaut de
dépôt, les sanctions prévues par l’article 237 de l’Acte Uniforme en matière de banqueroute sont
susceptibles de s’appliquer à l’encontre des dirigeants fautifs :

- Tout paiement de dettes non échues, sauf s’il s’agit du paiement d’un effet de commerce;
- tout paiement de dettes échues, effectué autrement qu’en ayant recours aux moyens de
paiement traditionnels;
- toute sûreté accordée sur des actifs du débiteur pour des dettes contractées antérieurement
à la période suspecte; et
- enfin, toute inscription provisoire d’hypothèque judiciaire conservatoire ou de nantissement
judiciaire conservatoire (article 68).
- Acte ayant causé un préjudice. De plus, les actes suivants peuvent être déclarés inopposables
aux créanciers, s’ils leur ont causé un préjudice
- les actes à titre gratuit translatifs de propriété faits dans les six mois précédant la période
suspecte;
- les inscriptions de sûretés consenties ou obtenues pour des dettes concomitantes lorsque le
bénéficiaire a eu connaissance de la cessation des paiements du débiteur;
- les actes à titre onéreux si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la
cessation des paiements du débiteur au moment de leur conclusion;
- les paiements volontaires des dettes échues si ceux qui les ont perçus ont eu connaissance de
la cessation des paiements du débiteur au moment de la réalisation des paiements; et
- enfin, certains paiements faits aux porteurs d’effets de commerce ou de chèques, notamment
dans le cas où le bénéficiaire avait connaissance de la cessation des paiements du débiteur
(article 69).
Lorsque de telles opérations interviennent, le syndic peut demander à la juridiction
compétente de les déclarer inopposables aux créanciers. Le droit de faire cette demande cesse lorsque
le syndic dépose l’arrêté de l’état des créances du débiteur après les avoir vérifiées (article 70). Les
créanciers eux- mêmes n’ont pas de droit propre à faire une telle demande.
 Champ d’application de l’inopposabilité.

Si une opération est déclarée inopposable, cette inopposabilité vaut vis-à-vis de la masse des
créanciers et non d’un créancier en particulier (article 71). Le tiers concerné devra rembourser la
somme au débiteur mais pourra, sauf s’il y a eu acte à titre gratuit translatif de propriété, produire sa
créance au passif du débiteur (article 71).

D- Effets du jugement d’ouverture sur les créanciers

A l’égard des créanciers, le jugement d’ouverture a pour effet de constituer une masse
permettant de les représenter. Ce jugement constitue aussi le point de départ des mesures
garantissant la protection de leurs droits et organisant les modalités de poursuite des contrats en
cours.

1/ constitution de la masse et effet suspensif

Création d’une masse. Le jugement d’ouverture a pour effet de regrouper l’ensemble des
créanciers en une masse représentée par le syndic qui agit en son nom et dans l’intérêt collectif (article
72). La notion de masse semble ici héritée du droit applicable avant l’indépendance des Etats
membres, ensuite reprise par la loi française du 13 juillet 1967 dans son article 4. L’Acte Uniforme
reprend ainsi la définition de ce dernier texte qui conférait à la masse la personnalité morale. Les
créanciers en faisant partie sont tous ceux dont la créance est antérieure à la décision d’ouverture,
que cette créance soit exigible ou non.

La décision d’ouverture suspend les poursuites individuelles des créanciers, y compris celles
visant à faire reconnaître leurs droits, les créanciers étant représentés à l’égard du syndic par la masse
(article 75). Les créanciers sont liés par les actions du syndic, qui agit dans l’intérêt collectif (article 72).
 Toutes les dettes nées régulièrement après le jugement d’ouverture sont des créances contre
la masse, à condition que ces dettes résultent de la continuation de l’activité par le débiteur. Cette
règle souffre néanmoins d’une exception s’agissant des créances nées en cas de continuation
d’exploitation de l’activité en location-gérance, qui reste entièrement à la charge du locataire gérant
(art 117).

À partir du moment où la décision d’ouverture est rendue, les créanciers ne peuvent plus
inscrire les sûretés qui auraient pu leur être accordées par le débiteur (article 73). Ils bénéficient
cependant de la possibilité d’invoquer une hypothèque collective sur l’ensemble des biens immeubles
du débiteur et sur ceux qu’il peut acquérir par la suite (article 74).

De plus, la décision d’ouverture arrête le cours des intérêts et pénalités de retard, à l’exception
des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de
contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus (article77).

2/ Production, vérification et état des créances

Tous les créanciers composant la masse doivent produire leurs créances dans un délai de
trente jours à compter de publication de la deuxième insertion notifiant l’ouverture d’une procédure
de redressement judiciaire, ce délai étant étendu à soixante jours lorsque les créanciers sont domiciliés
hors du territoire national où la procédure collective a été ouverte (article 78). Le défaut de production
dans les délais entraîne la forclusion du créancier concerné, sauf si ce dernier est capable de démontrer
que cette défaillance n’est pas due à son propre fait (article 83). En cas de forclusion, la dette est
présumée éteinte, sauf en présence d’une clause de retour à meilleure fortune (article 83).

Les créances sont ensuite vérifiées par le syndic en présence du débiteur et des contrôleurs,
si ces derniers ont été désignés. La vérification doit avoir lieu dans un délai de trois mois à compter de
la décision d’ouverture de la procédure (article 84). Le syndic notifie au juge-commissaire et au
créancier concerné toutes les contestations reçues relativement aux créances et sûretés produites. Le
créancier dispose alors quinze jours (trente jours s’il est domicilié hors du territoire national où
procédure collective a été ouverte) pour fournir ses explications au juge commissaire, à défaut de quoi
il ne pourra plus contester la proposition du syndic de refuser la créance ou d’en diminuer le montant
(article85).

À la fin de la procédure de vérification des créances, le syndic dresse un état des créances,
accompagné de ses propositions d’admission définitive, provisoire ou de rejet. Cet état est ensuite
vérifié et signé par le juge-commissaire, qui mentionne, pour chaque créance, son montant et le
caractère définitif ou provisoire de l’admission. Le juge-commissaire ne peut rejeter tout ou partie
d’une créance sans avoir au préalable entendu le créancier, le débiteur et le syndic. L’état des créances,
une fois signé, est alors déposé au greffe de la juridiction compétente dans le ressort du tribunal ayant
statué (article 86). Les créanciers sont informés du dépôt de cet état des créances (article 87). Les
créanciers dont la créance a été rejetée totalement ou partiellement et qui souhaitent former
opposition contre la décision de rejet, disposent de quinze jours à cet effet (article 88). En outre, après
production de leurs créances, les créanciers dont les droits et créances ont été définitivement rejetés
ou admis provisoirement ou partiellement retrouvent leurs droits d’exercer une action visant à obtenir
la reconnaissance de l’existence de la portion de la créance qui a été rejetée (article 75). Le débiteur
ou toute personne intéressée ont aussi le droit de formuler des réclamations visant à s’opposer à
l’acceptation d’une créance d’un créancier donné (article 88).

3- Privilège des salariés et clause de réserve de propriété

Les salariés du débiteur sont des créanciers privilégiés pour le paiement des salaires dus au
titre de leur contrat de travail (article 95), Le montant couvert par le privilège est défini par le droit du
travail du pays concerné et les dispositions légales relatives aux sûretés. Le syndic est tenu de payer
ces créances dans un délai de dix jours à compter de la décision d’ouverture. Si le syndic ne dispose
pas des fonds nécessaires à cet effet, ces créances seront acquittées sur les premières rentrées de
fonds avant le paiement de toute autre créance (article 96). Il faut souligner que l’Acte Uniforme
n’organise pas de système d’indemnisation systématique protégé équivalent à l’Assurance de Garantie
des Salaires pratiquée en France. Par ailleurs, les salariés bénéficient du rang dit de «créanciers de
salaires « super privilégiés» mais le texte de l’Acte Uniforme sur les Sûretés dans ses articles 148 et
149 ne les place qu’en deuxième position pour les distributions des deniers provenant des ventes
d’immeubles et en troisième position pour la distribution des deniers provenant de la vente de
meubles. Le super privilège paraît donc amoindri au regard de ce qui se pratique en droit français.

Les créanciers dont les revendications consistent en la restitution d’un bien, y compris de
marchandises vendues au titre d’un contrat contenant une clause de réserve de propriété jusqu’au
complet paiement du prix, doivent déclarer les créances au syndic, a condition toutefois que ladite
clause ait été régulièrement publiée au RCCM. La revendication, si elle est acceptée, doit alors être
exercée par le créancier concerné dans un délai de trois mois à compter du dépôt de l’état des créances
vérifiées ou de la décision de justice admettant les revendications, selon le cas (article 103)

4- Exécution des contrats en cours

Principe. S’agissant des contrats conclus avant l’ouverture de la procédure, la règle est celle
de leur maintien. L’Acte Uniforme prévoit que seuls les contrats conclus en considération de la
personne du débiteur et ceux prévus expressément par la loi de chaque Etat membre sont susceptibles
d’être résiliés en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre du débiteur
(article 107) Hormis dans ces cas précis, toute clause prévoyant la résiliation du contrat en cas de
redressement judiciaire sera réputée non écrite.

Le syndic conserve seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours. Cependant, si le
syndic ne fournit pas la prestation promise, le cocontractant pourra soulever l’exception d’inexécution.
Si le cocontractant choisit plutôt de s’exécuter malgré tout, il devient créancier de la masse (article
108)

En ce qui concerne les contrats de travail, le syndic peut procéder à des licenciements pour
motif économique si ceux-ci lui paraissent urgents et indispensables (article 110). Ces licenciements
doivent être autorisés par le juge-commissaire et leur mise en oeuvre est soumise au respect de
certaines règles en termes de préavis, indemnités, ordre des licenciements et information des salariés
concernés. Les salariés concernés peuvent s’opposer aux décisions prises en matière de licenciements.
La décision de la juridiction compétente est alors sans appel (article 111).
Paragraphe4 : Solution du redressement judiciaire

A. — Acceptation du concordat redressement

Comme cela a été décrit, le débiteur est tenu de proposer un concordat de redressement dans les
trente jours suivant la date de déclaration de cessation des paiements. Cette proposition est alors
communiquée au syndic et aux créanciers, le syndic devant mettre à profit les délais de production et
de vérification des créances pour rapprocher les positions du débiteur et des créanciers sur
l’élaboration du concordat (article 119).

Après vérification des créances et élaboration de l’état définitif des créances acceptées, une
assemblée des créanciers dont les créances ont été admises définitivement ou par provision est alors
convoquée (article 122). L’assemblée se réunit en présence du juge-commissaire et du débiteur ou de
ses dirigeants (article 123). Le syndic fait à l’assemblée: un rapport sur l’état du redressement judiciaire
et les résultats obtenus pendant la durée de la continuation de l’activité, présente un état de la
situation actuelle, en mentionnant l’actif disponible ou réalisable, le passif chirographaire et celui
garanti par une sûreté ou un privilège, ainsi que son avis sur les propositions concordataires (article
124). Le rapport du syndic remis à la juridiction compétente, qui le reçoit après avoir entendu les
observations du juge-commissaire sur les caractères du redressement judiciaire et sur l’admissibilité
du concordat.

La juridiction compétente fait alors procéder au vote sur la proposition de concordat. Le

concordat est considéré comme ratifié s’il est voté par la majorité en nombre des créanciers admis
définitivement ou provisoirement représentant au moins la moitié du montant total des créances. Si
une seule de ces deux conditions est remplie, une seconde réunion se tiendra une semaine plus tard
(article 125).

Si les deux conditions sont réunies, la juridiction compétente dresse procès-verbal de constat
et le concordat de redressement est alors homologué. La juridiction ne peut toutefois homologuer le
concordat de redressement que si les conditions suivantes sont remplies :
 - les conditions de validité du concordat sont réunies;
- aucun motif, tiré de l’intérêt collectif ou de l’ordre public, ne paraît de nature à empêcher le
concordat;
- le concordat offre des possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise et de règlement
du passif; et
- la direction de la personne morale n’est plus assurée par les dirigeants dont le remplacement
a été proposé dans les offres concordataires ou par le syndic, ou par des personnes faisant
l’objet d’une faillite personnelle, ou d’une interdiction de diriger, gérer ou administrer une
entreprise commerciale.
Sur l’admissibilité du concordat (article 124).

B- Exécution du concordat de redressement

La juridiction compétente peut décider que l’exécution du concordat de redressement sera

assurée par les contrôleurs ou par le syndic (article 128).

Le concordat peut prévoir une cession partielle d’actifs, qui peut concerner un certain nombre
de biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, ou une branche d’activité. Dans le cas de la
cession d’une branche d’activité, il appartient au syndic de publier une offre de cession des actifs
concernés (article 131). Contrairement à ce qui ce passe en droit français, l’Acte Uniforme ne prévoit
pas la possibilité d’une cession totale des actifs du débiteur, système fréquemment employé en France.
Les offres d’acquisition, une fois reçues par le débiteur, sont portées a la connaissance des créanciers
qui décideront, aux conditions de majorité prévues pour l’acceptation de la proposition de concordat
de redressement, de retenir l’offre d’acquisition la plus avantageuse (article 132). La juridiction
compétente homologuera la cession partielle d’actifs si le prix est suffisant pour désintéresser tous les
créanciers munis de sûretés réelles sur les actifs Vendus, sauf renonciation expresse de ces derniers à
cette condition, et que le prix est payable au comptant ou avec un

délai de paiement n’excédant pas deux ans. Le paiement du prix doit être garanti par un
cautionnement bancaire en cas de délai de paiement consenti à l’acheteur (article 132). Le prix de la
cession d’actifs est versé dans l’actif du débiteur (article 133). En cas de défaut de paiement du prix, le
débiteur pourra demander, soit la résolution la vente, soit la mise en oeuvre du cautionnement
bancaire consenti à titre de garantie de paiement.

Une fois reçues par le débiteur, les offres d’acquisition sont portées à la connaissance des
créanciers qui décideront, aux conditions de majorité prévues pour l’acceptation de la proposition de
concordat de redressement, de retenir l’offre d’acquisition la plus avantageuse (article 132). La
juridiction compétente homologuera la cession partielle d’actifs si le prix est suffisant pour
désintéresser tous les créanciers munis de sûretés réelles sur les actifs vendus, sauf renonciation
expresse de ces derniers à cette condition. Une vérification est également opérée pour s’assurer que
le prix est payable au comptant ou avec un délai de paiement n’excédant pas deux ans. Le paiement
du prix doit être garanti par un cautionnement bancaire en cas de délai de paiement consenti à
l’acheteur (article 132). Le prix de la cession d’actifs est versé dans l’actif du débiteur (article 133). En
cas de défaut de paiement du prix, le débiteur pourra demander la résolution de la vente ou la mise
en oeuvre du cautionnement bancaire consenti à titre de garantie de paiement.

C -Effets du concordat de redressement

Une fois homologué par la juridiction compétente, le concordat devient en principe

obligatoire pour tous les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture (article 134). Cette règle
souffre néanmoins quelques exceptions. Ainsi, certaines administrations, à qui la loi interdit de
consentir des remises ou délais, ne sont pas liées par les termes du concordat. Par ailleurs, les
créanciers bénéficiant de sûretés réelles spéciales ne sont obligés que par les délais et remises
consentis par eux, sauf si le concordat comporte des délais n’excédant pas deux ans, auquel cas ces
délais pourront leur être opposés. Plus généralement, les créanciers munis de sûretés réelles ne
perdent pas le bénéfice de celles-ci, mais ne pourront les réaliser qu’en cas d’annulation ou de
résolution du concordat de redressement. Une autre exception concerne les salariés du débiteur, qui
ne peuvent se voir imposer aucune remise ni aucun délai de paiement supérieur à deux ans. Enfin, le
concordat de redressement ne profite pas aux cautions du débiteur qui demeurent tenues selon les
termes de leur garantie (article 134).

Plus généralement, les créanciers munis de sûretés réelles ne perdent pas le bénéfice de celles-
ci, mais ne pourront les réaliser qu’en cas d’annulation ou de résolution du concordat de
redressement. Une autre exception concerne les salariés du débiteur, qui ne peuvent se voir imposer
aucune remise ni aucun délai de paiement supérieur à deux ans. Enfin, le concordat de redressement
ne profite pas aux cautions du débiteur qui demeurent tenues selon les termes de leur garantie (article
134).

Dès que la décision d’homologation a acquis force de chose jugée, la procédure de

redressement judiciaire prend fin et le débiteur recouvre la libre administration et disposition de ses
biens (article 136). Cependant, lorsqu’un ou plusieurs contrôleurs ont été désignés pour surveiller
l’exécution du concordat, ceux-ci doivent faire rapport sur tout retard ou manquement à l’exécution
du concordat au président de la juridiction compétente, qui pourra alors ordonner une enquête
diligentée par le syndic.

D- Annulation ou résolution du concordat

La résolution du concordat peut être prononcée par la juridiction compétente en cas de

manquement grave par le débiteur à ses obligations au titre du concordat ou si la direction de la société
est assurée par des personnes contre lesquelles a été prononcée la faillite personnelle ou l’interdiction
de diriger, gérer ou administrer une entreprise commerciale (article 139).

Le concordat est annulé en cas de dol résultant d’une dissimulation d’actif ou d’une
exagération du passif du débiteur (article 140).

En cas de résolution ou d’annulation du concordat de redressement, la juridiction compétente

convertit le redressement judiciaire en liquidation des biens et procède à la nomination d’un
liquidateur. Dans ce cas, les créanciers liés par les termes du concordat de redressement et les
créanciers ultérieurs à celui-ci sont regroupés en une masse pour les besoins de la liquidation
(article141).
La procédure de redressement judiciaire

Déclaration de cessation
des paiements

Offre de concordat

Jugement

Liquidation Redressement

Continuation d’activité Déclaration et

du débiteur, assisté par vérification des créances
syndic

Rapport du syndic Homologation du concordat

de redressement

Continuation de l’activité du
Paiement des créanciers
débiteur, avec ou sans cession
partielle d’actifs
SECTION3 : LA LIQUIDATION DES BIENS

L’article 2 de l’Acte Uniforme définit la liquidation des biens comme une procédure ayant pour
objet la réalisation de l’actif du débiteur pour apurer son passif.

Paragrahe1- Champ d’application

La liquidation des biens, comme le redressement judiciaire, est applicable à toute personne
physique commerçante et à toute personne morale commerçante ou non commerçante, y compris
toute entreprise publique, en état de cessation des paiements (article 2). Ici encore, le texte ne semble
pas s’appliquer aux professions libérales si elles n’exercent pas leur activité dans le cadre d’une
personne morale.

Paragraphe2 : Procédure

La procédure de liquidation des biens relève de la juridiction compétente en matière

commerciale dans le ressort de laquelle le débiteur a son principal établissement ou son siège social
(articles 3 et 4). La procédure de liquidation des biens débute de la même manière que la procédure
de redressement judiciaire. La juridiction qui constate la cessation des paiements doit, selon le cas,
prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens. Elle prononcera la liquidation des
biens s’il lui apparaît que le débiteur n’a pas proposé de concordat sérieux permettant son
redressement et l’apurement de son passif (article 33). La juridiction compétente peut également
prononcer la liquidation des biens à tout moment au cours de la procédure de redressement judiciaire
s’il s’avère que le débiteur n’est pas ou n’est plus à même de proposer un concordat sérieux (article
33). Comme en cas de redressement judiciaire, le jugement de liquidation détermine la date de
cessation des paiements, qui permet de définir la durée de la période suspecte (article 34).

Les premières étapes de la procédure de liquidation sont semblables à celles de la procédure

de redressement judiciaire. Ainsi, un juge-commissaire ainsi qu’un maximum de trois syndics sont
nommés. Des contrôleurs peuvent également être nommés (articles 35 et 48).
A- Effets sur le débiteur

La décision qui prononce la liquidation des biens d’une personne morale emporte, de plein
droit dissolution de celle-ci et dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition
de biens (article 53). Pour de tels actes, le débiteur est représenté par le syndic Les lettres adressées
au débiteur, autres que les lettres à caractère personnel sont remises au syndic. Le débiteur peut
cependant être présent lors de l’ouverture (article 56).

B- Effets sur les créanciers

Comme en cas de redressement judiciaire, les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture

sont regroupés dans une masse ou union représentée par le syndic, qui agit dans l’intérêt collectif des
créanciers (article 72). Comme en cas de redressement judiciaire, les créanciers doivent produire leurs
créances auprès du syndic pour vérification (article 78).

Toutefois, et contrairement à ce qui se passe en cas de redressement judiciaire, les dettes non
échues du débiteur deviennent immédiatement exigibles dès le prononcé de la décision d’ouverture
de liquidation (article 76), par application d’un mécanisme de déchéance terme lié à l’insolvabilité
avérée du débiteur.

C. - Continuation d’activité

Le liquidateur conserve la faculté d’exiger exécution des contrats en cours, dans l’intérêt du
débiteur (article 10)

Tandis que la continuation de l’activité du débiteur est un élément essentiel de la procédure

de redressement en cas de liquidation des biens, la continuation de l’activité doit être autorisée par la
juridiction compétente et seulement pour les besoins de la liquidation, à condition cette continuation
ne mette pas en péril l’intérêt public ou celui des créanciers (article 113). L’activité pourra alors
continuer pendant une période transitoire de trois mois, qui peut être renouvelée, sans pouvoir
excéder une durée d’un an calculée à compter de la date du jugement de liquidation des biens si des
circonstances graves et exceptionnelles justifient une durée plus longue (article 113).

D- Liquidation des biens

Le syndic doit, dans le mois de son entrée en fonction, remettre au juge-commissaire un état
mentionnant l’actif disponible ou réalisable, le passif chirographaire et le passif garanti des sûretés,
ainsi que l’éventuelle responsabilité pécuniaire du ou des gérants du débiteur pour ce passif
(article146).

Le syndic se charge de la vente des marchandises et meubles du débiteur, du recouvrement

des créances et du règlement des dettes de celui-ci. Les sommes perçues au titre des ventes et du
recouvrement des créances sont déposées sur un compte spécialement ouvert à cet effet (article 147).
Les immeubles du débiteur sont vendus aux enchères, suivant les formes prescrites en matière de
saisie immobilière (10), la mise à prix étant fixée par le juge-commissaire (article 150). Le juge-
commissaire peut également s’il l’estime approprié, autoriser la vente des biens de gré à gré (article
150). Si, dans le délai de trois mois suivant la décision de liquidation des biens, le syndic n’a pas initié
la procédure de liquidation des immeubles, tout créancier hypothécaire peut exercer ou reprendre son
droit de poursuite individuelle, à charge pour lui d’en rendre compte au syndic (article 150). Le syndic
peut également décider de céder l’intégralité de l’actif du débiteur sous la forme de la cession d’une
activité ou d’éléments d’actifs formant une branche d’activité comme en droit français (article L 622-
18 du Code de commerce). Dans ce cas, le syndic suscitera des offres d’acquisition, qui pourront être
formulées par toutes personnes autres que les dirigeants de la personne morale en liquidation ou leurs
parents et alliés proches (article 160). Le syndic choisit ensuite l’offre qui lui paraît la plus sérieuse et
la soumet, avec les avis du débiteur et des contrôleurs, au contrôle du juge-commissaire (article 161).

Répartition et paiement du produit de la réalisation. Une fois l’actif réalisé, le juge-commissaire

peut ordonner la répartition du produit de la réalisation entre les créanciers dont les créances ont été
acceptées (articles 164 et 165). Le paiement intervient une fois les frais et dépens de la procédure de
liquidation déduits de la somme collectée (article 165). La part correspondant aux créances sur
l’admission desquelles il n’aurait pas encore été statué est mise en réserve (article 165). Un ordre de
priorité est défini entre les créanciers pour la distribution du produit de la réalisation des actifs. Il n’est
pas passé au rang inférieur tant que tous les créanciers d’un rang identique ne sont pas désintéressés,
et ce jusqu’à ce que le produit des ventes soit insuffisant pour désintéresser tous les créanciers d’un
même rang. Dans ce cas, et lorsque les créanciers concernés ne sont pas garantis par l’affectation au
paiement de leur créance d’un bien particulier, le produit de la vente est réparti entre les créanciers
de la catégorie en question dans la proportion de leurs créances totales, et les créanciers des
catégories inférieures ne percevront rien (articles 166 et 167).

E- Clôture de la liquidation

Lorsque les opérations de liquidation des biens sont terminées, le syndic rend ses comptes au
juge-commissaire qui, par procès-verbal, constate la fin des opérations de liquidation. Le procès-verbal
est alors communiqué à la juridiction compétente, qui prononce la clôture de la liquidation et tranche
les contestations éventuelles soulevées par le débiteur ou les créanciers sur les comptes du syndic.
L’union des créanciers est dissoute et ceux-ci retrouvent l’exercice individuel de leurs actions (article
170).

La procédure peut également prendre fin en cas d’insuffisance de fonds pour initier ou clôturer
les opérations de liquidation de biens (article 173). La clôture des opérations pourra intervenir à la
demande de tout intéressé ou même être décidée d’office par la juridiction compétente. Si la
juridiction décide d’office de prononcer la clôture, cette décision pourra être annulée à la demande du
débiteur ou de tout autre intéressé en justifiant que les fonds nécessaires aux frais de la liquidation
ont été consignés entre les mains du syndic (article 175).
 La procédure de liquidation des biens

Déclaration de cessation
des paiements

Offre de concordat

Décision

Redressement judiciaire Liquidation des biens

Liquidation et
Production et
réalisation de l’actif
vérification des créances

Cession totale ou
Désintéressement des
partielle de l’activité ou
créanciers
d’une branche
d’activité.
SECTION 4 : RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS

DES PERSONNES MORALES

L’acte Uniforme prévoit que la responsabilité des dirigeants des personnes morales en état de
cessation des paiements, en redressement judiciaire ou en liquidation des biens peut être engagée dans
certaines circonstances.

Dans ce cadre, le terme « dirigeant» doit s’entendre comme incluant non seulement les
dirigeants de droit de la société, rémunérés ou non, mais également les dirigeants de fait de la
personne morale, ainsi que les représentants permanents des personnes morales dirigeantes (article
180).

La responsabilité civile ou pénale des dirigeants peut être engagée sur plusieurs terrains. Il
convient ainsi de distinguer les cas de comblement de passif, d’extension des procédures collectives
aux dirigeants, de faillite personnelle et de banqueroute.

Paragraphe1 : Comblement du passif

Lorsque l’actif est insuffisant pour combler le passif de la société, et que cette insuffisance
d’actif est liée à une mauvaise gestion de la société, la juridiction compétente peut, à la requête du
syndic ou même d’office, décider que les dettes de la société seront supportées en tout ou en partie
par tous les dirigeants ou certains d’entre eux (article 183).

L’imputation de tout ou partie des dettes de la société suppose, aux termes de l’Acte
Uniforme, comme cela est le cas en droit français, que la faute de gestion commise soit à l’origine du
dommage causé à la société du fait de l’insuffisance d’actif et qu’il existe un lien de causalité entre
cette faute et ce dommage.

Dans un tel cas, la juridiction qui a prononcé le redressement ou la liquidation peut alors tenir
tous les dirigeants ou seulement certains d’entre eux responsables solidairement ou individuellement
de l’insuffisance d’actif et mettre à leur charge une partie des dettes. Elle peut aussi enjoindre aux
dirigeants de céder leurs actions ou parts sociales ou ordonner la cession forcée de ces titres, le produit
de la vente étant alors affecter au paiement de la part des dettes mise à la charge des dirigeants (article
185).
 Les condamnations de dirigeants sont mentionnées au RCCM et donnent lieu à des
publications dans un journal d annonces légales et au Journal officiel (article 188).

Paragraphe 2 : Banqueroute

L’Acte Uniforme prévoit deux types de banqueroutes, simple et frauduleuse, qui peuvent
s’appliquer en cas d’actes particulièrement graves de commerçants personnes physiques ou d’associés
indéfiniment et solidairement tenus au passif de la société (article 227).

La banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse constituent les seules infractions pénales en

matière de procédures collectives et les peines applicables sont celles définies par le droit pénal de
chacun des Etats membres. Le tribunal compétent en matière de banqueroute est du fait de la nature
de l’infraction, la juridiction pénale et non la juridiction commerciale. La procédure pourra alors être
déclenchée par le Ministère public, par constitution de partie civile, par le syndic, ou par tout créancier
agissant en son nom propre ou au nom de la masse (article 234).

A. Banqueroute simple

La banqueroute simple est encourue en cas de cessation des paiements lorsque la personne
visée :

- a contracté des engagements trop onéreux eu égard à sa situation et n’a pas reçu de
contrepartie suffisante;
- a, dans l’intention de retarder la constatation de la cessation de ses paiements, fait des achats
en vue d’une revente au dessous du cours ou a employé des moyens ruineux pour se procurer
des fonds;
- n’a pas, sans excuse légitime, déclaré sa cessation des paiements dans le délai de trente jours;
- a tenu une comptabilité incomplète ou irrégulière; ou
- ayant été déclarée deux fois en état de cessation des paiements dans un délai de cinq ans, a
vu les deux procédures clôturées pour insuffisance d’actif (article228°
D’autres dirigeants peuvent être déclarés coupables d’infractions assimilées aux
banqueroutes simples et donnant lieu aux mêmes peines, s’ils ont :
- consommé des sommes appartenant à la personne morale en faisant des opérations de pur
hasard ou des opérations fictives;
- après cessation des paiements de la personne morale, payé ou fait payer un créancier au
préjudice de la masse;
- détourné ou dissimulé leurs propres actifs, ou se sont frauduleusement reconnus débiteurs de
sommes qu’ils ne devaient pas, afin de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux
poursuites intentées par la personne morale en état de cessation des paiements ou contre
celles des associés ou créanciers de la personne morale; ou se sont rendus coupables des
autres actions décrites au paragraphe précédent s’agissant des personnes condamnées pour
banqueroute simple (articles 230 et 231).
B- Banqueroute frauduleuse

La banqueroute frauduleuse, qui entraîne des sanctions plus sévères, vise à punir les
commerçants personnes physiques et les actionnaires indéfiniment et solidairement responsables des
dettes de la personne morale, lorsque l’entité est en état de cessation des paiements et que la
personne concernée a :

- soustrait les livres de comptes de la personne morale;

- détourné ou dissimulé une partie de son actif;
- reconnu la personne morale débitrice de sommes qu’elle ne devait pas;
- exercé une activité de commerçant malgré une interdiction d’agir en cette qualité;
- libéré un créancier après la cessation des paiements, au détriment de la masse; ou stipulé avec
un créancier des avantages particuliers en échange de son vote dans les délibérations de la
masse (article 229).
Est également coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique qui, alors que la
personne morale n’est pas en état de cessation des paiements mais est soumise à une procédure de
règlement préventif a, de mauvaise foi, présenté des comptes inexacts ou incomplets, ou a accompli
sans autorisation du président de la juridiction compétente certains actes interdits (article 229-2).

D’autres dirigeants peuvent être condamnés pour des infractions assimilées à la banqueroute
frauduleuse pour des motifs semblables, mutatis mutandis, à ceux applicables aux commerçants
personnes physiques et aux actionnaires indéfiniment responsables (article 230).