La Liberalisation Du Transport Aerien International Et La Fragmentation Du Droit International (PDFDrive)

LA LIBERALISATION DU TRANSPORT AERIEN
INTERNATIONAL ET LA FRAGMENTATION DU
DROIT INTERNATIONAL
Martin Barberot, McGill University, Montréal.
Institut de Droit Aérien et Spatial
Août 2010
Une thèse soumise à McGill dans la complétion partielle du diplôme de Master.
© Martin Barberot, 2010. Tous droits réservés
1
ABSTRACT
L’évolution rapide et les bouleversements successifs sont des traits caractéristiques du transport
international aérien. Près de soixante-dix ans après la signature de la Convention de Chicago
relative à l’aviation civile internationale, un constat s’impose : l’importance économique du
transport aérien a considérablement augmenté. Qu’il s’agisse de transporter des marchandises,
au soutien du commerce international, ou des individus, de plus en plus nombreux à avoir accès
à ce mode de transport, une véritable prise de conscience de la part des Etats a révolutionné les
paradigmes traditionnels du droit aérien ; ce dernier, initialement tourné vers les aspects de
sécurité et sûreté des transports, ne peux plus délaisser la dimension économique du secteur.
Parallèlement, la société internationale a connu un phénomène de complexification croissante.

Cette évolution ne résulte pas seulement de l’apparition progressive, dans la période d’après
guerre froide, d’un monde multipolaire, mais également d’un développement matériel du droit
international aujourd’hui divisé en de multiples régimes juridiques indépendants aux légitimités
politiques et juridiques égales. Ainsi a-t-on assisté au développement d’un droit international de
l’environnement, d’un droit international du commerce, ou encore d’un droit international du
développement.
La présente étude a pour objet l’étude de l’évolution du droit international du transport aérien,
historiquement associé à l’Organisation de l’Aviation Civile Internationale (OACI) et « ses »
diverses conventions internationales, dans le contexte de la fragmentation du droit
international. A travers cette démarche, l’évolution factuelle et juridique du droit associé au
système de l’OACI sera mis en perspective dans ses rapprochement au système
traditionnellement associé à la libéralisation du commerce international, celui de l’Organisation
Mondiale du Commerce (OMC). Sera notamment souligné la « crise identitaire » actuellement
traversée par le droit du transport aérien et les diverses pistes qui pourraient être explorées par
les Etats pour favoriser le développement harmonieux du transport international aérien.
2
Fast evolution and successive dislocations are well known attributes of international air
transportation. Nearly seventy years after the Chicago Convention has been signed, one must
acknowledge the economic importance of international transportation has grown considerably.
Focusing both on transportation of goods, supporting the development of international trade,
and transportation of individuals, whose access to air transportation has constantly grown,
States and their governments began to modernize, and thereby revolutionize air law’s
traditional paradigms; air law, initially focusing exclusively on safety and security aspects of
transportation, must now integrate the economical dimensions of air transportation.
At the same time, international society has become more and more complex in two different
ways: firstly, in the Post-Cold War Area, a multi-polarized world began to emerge. Secondly,
material developments of international law have resulted in the apparition of numerous
independent legal systems of the same value such as environmental international law,
international trade law or international development law.
The main purpose of the following thesis is to study the recent evolutions of international air
transportation law, historically based on the creation and development of the International Civil
Aviation Organization (ICAO) and associated international conventions, within the framework of
the fragmentation of international law. Through this study, both the legal and factual evolutions
of IACO Law will be addressed in the perspective of its joined application with the World trade
Organization (WTO) law. Particular attention will be given to the question of an “identity crisis”
the air transportation law is said to suffer from, and to the different ways of thoughts that could
be followed to support a healthy economic development on international air transportation.
3
REMERCIEMENTS
Je tiens à exprimer toute ma reconnaissance au Mme la Professeure Ellis, qui a accepté de

superviser mon travail et a su faire preuve de beaucoup de patience compte tenu de mes
contraintes de travail.
Mes remerciements vont aussi au personnel de la bibliothèque de l’Université McGill, dont les
explications m’ont été précieuses.
4
SOMMAIRE
INTRODUCTION .................................................................................................................................. 6
PARTIE 1 : UNE FRAGMENTATION ACCENTUEE PAR LA LIBERALISATION ................................................ 16

Titre 1 : L’essoufflement du système de Chicago dans la libéralisation du transport aérien ................ 18
Chapitre 1. Le fondement protectionniste du système de Chicago ................................................. 19
Chapitre 2. La libéralisation au sein du système de Chicago : une démarche possible mais limitée . 30
Titre 2 : Les promesses du droit de l’OMC en matière de libéralisation du transport aérien ............... 42
Chapitre 3. L’AGCS : un outil puissant de libéralisation du transport aérien .................................... 43
Chapitre 4. Le traitement de la NPF et le transport aérien : vers la coexistence du droit de l’OMC et
du droit de Chicago dans la règlementation du secteur du transport aérien ................................... 55
PARTIE 2 : UNE FRAGMENTATION AU SERVICE DE LA LIBERALISATION................................................... 68

Titre 3 : L’annexe à l’AGCS sur les services de transport aérien comme clé de voute de la
libéralisation : un instrument voué à perfectionnement .................................................................... 70
Chapitre 5. Un document obscur objet d’interprétations contradictoires ....................................... 71
Chapitre 6. L’approche sectorielle des examens périodiques : études de cas.................................. 84
Titre 4 : Pluralisme et unité dans le droit du transport aérien ............................................................ 89

Chapitre 7. L’existence d’interaction entre les deux systèmes juridiques........................................ 90
CONCLUSION ......................................................................................................................................... 96
ANNEXE................................................................................................................................................. 98
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................................... 101
5
INTRODUCTION
La fin de la seconde guerre mondiale s’est accompagnée d’un changement de regard sur le
transport aérien. Depuis l’accord multilatéral de 1898 conclu entre l’Allemagne, l’Italie et l’Autriche
Hongrie élaborant des règles de survol des territoires pour les ballons et les dirigeables à usage
militaire, le ciel est progressivement devenu l’objet de transaction1. Au début du 21ième siècle, plus de
mille compagnies aériennes opèrent plus de 15 000 aéronefs, alors que l’industrie assure le transport de
1,6 milliards de passagers et 22 millions de tonnes de cargo sur une base annuelle, soit 40% de la valeur
des exportations manufacturées2. Le commerce international et la circulation des personnes sont
aujourd’hui fortement conditionnés par l’existence d’une industrie de transport aérien fiable, plus
particulièrement pour les Etats aux économies fortement dépendantes du tourisme ou du commerce de
biens ou de services par voie aérienne3 .
Il est de vérité générale de dire que tout changement de circonstances de faits entraîne un
renouvellement de pensée des normes applicables dans un domaine donné. Le droit international
aérien est entré dans une période de transition, passant d’un modèle fondé sur une dimension
sécuritaire, dans lequel la souveraineté de l’Etat est garante de sa capacité à protéger son territoire, à
un modèle fondé sur une dimension commerciale de celle-ci. A travers ce bouleversement progressif,
1
Dempsey, Paul Stephen, International Public Air Law (Montréal; McGill University Press, 2008), p. 10
2
Ibid. p. xiii.
3
Voir, par exemple, la situation de la Barbade. OACI, Conférence Mondiale de transport aérien: défis et promesses
de la libéralisation, libéralisation de la propriété et du contrôle des transporteurs aériens pour les pays en voie de
développement, note présentée par la Barbade, ATConf/5-WP/48, point 1.1.
6
« tiraillé » entre ces deux paradigmes, le droit du transport aérien connaît une véritable crise identitaire
qui ne saurait manquer d’avoir un impact considérable sur le droit existant.
De ses balbutiements à l’après seconde guerre mondiale, le transport aérien fut l’objet d’autant
de craintes que d’espoir. L’étude des conventions internationales signées après la seconde guerre
mondiale comptant pour partie intégrante de la recherche proposée, il est ici suffisant d’adresser
quelques remarques générales concernant l’évolution du transport aérien au cours de la seconde moitié
du 20ième siècle. Le droit international aérien s’est largement développé consécutivement ou
parallèlement aux grands conflits armés mondiaux du XXème siècle4, bien que ce développement ne se
soit pas fait sans que les Etats ne perçoivent le potentiel commercial de l’aviation : si la Convention de
Paris de 1919 réaffirme de manière sans équivoque la souveraineté des Etats sur leur espace aérien5 , La
Convention de Chicago introduit la notion de « libertés de l’air », chère aux Etats-Unis pour sa vertu
commerciale6. Le changement de paradigme s’est alors produit progressivement, les vagues successives
de libéralisation ayant pour l’essentiel débuté au niveau national7, puis régional8, et enfin par le biais de
la conclusion de nombreux accords internationaux de plus en plus libéraux, jusqu’aux accords type
« open skies »9. Néanmoins, alors que les forces guidant les relations internationales en matière de
transport aérien connaissaient un changement profond, le cadre juridique leur donnant leur pleine
portée est demeuré identique tout au long de la seconde partie du XXème siècle : la Convention de
Chicago confère un large mandat à l’Organisation de l’Aviation Civile Internationale (OACI) pour assurer
le développement harmonieux et ordonné de l’aviation civile internationale, essentiellement par le biais
de l’adoption des « Standards et Pratiques Recommandées » (SPR) dans les domaines technique,
sécuritaire ou environnemental. En dépit de l’octroi à l’OACI d’un mandat économique large par la
4
Dempsey, Op. Cit. n° 1, p. 8
5
Convention de Paris, 1919, article 1. Citée dans Dempsey, Op. cit. n° 1..
6
Voir Partie I
7
Aux Etats-Unis, principalement, Infra Partie I.
8
Au niveau communautaire, Infra Partie I
9
Infra Partie I
7
Convention de Chicago10, c’est aux Etats qu’il est laissé le soin de déterminer le rythme et le degré de la
libéralisation du transport aérien à travers la conclusion d’accords bilatéraux ou plurilatéraux
caractérisés par un principe fort d’intuitu personae. Peut-être faut-il y voir une conséquence de la
réaffirmation solennelle de la souveraineté territoriale des Etats sur leur espace aérien opérée par
l’article 1ier de la Convention11.
C’est donc du côté de la pratique étatique que la dimension économique du transport aérien a
trouvé sa pleine expression. Les accords bilatéraux et plurilatéraux révèlent, dans leur évolution, une
tendance des Etats à libéraliser les différentes composantes du transport aérien12 : autrefois conçu
comme une menace, ce dernier devient un service à forte potentialité commerciale. Commence à naître
l’idée que le transport aérien pourrait bien être une « marchandise comme les autres » : une
marchandise qui, à l’image de tout autre bien et/ou service, est destiné à obéir aux règles du commerce
international.
Avant le Round de l’Uruguay, le système du General Agreement on Tariff and Trade (GATT), ne
s’appliquait qu’aux biens, les services étant considérés comme échappant aux logiques du système du
commerce international. Ce n’est ainsi qu’en 1994 , lors de l’instauration du système de l’OMC, que la
libéralisation du commerce international en service a pu être envisagée à travers la conclusion d’un
accord international multilatéral, l’Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS). Cette
évolution s’explique par des bouleversements majeurs traversés par les différents marchés de services :
« First of all, because of technological developments, it is possible to effect many services

transactions without physical proximity between the provider and consumer of the service. For
example, many international banking or insurance transactions can be accomplished through electronic
data transfers. Second, in almost all countries through most of the post-war period, many important
10
Voir Convention de Chicago relative à l’aviation civile internationale signée le 7 décembre 1944, article 44,
accessible en ligne : http://www.mcgill.ca/files/iasl/chicago1944a-fr.pdf
11
« Les Etats contractants reconnaissent que chaque Etat a la souveraineté complète et exclusive sur l’espace
aérien au-dessus de son territoire ».
12
Infra. Partie I
8
service industries had been highly regulated, or maintained as state monopolies (…). The regulatory
reform trend during the 1970s and 1980s resulted in a removal or loosening of prior substantial limits on
domestic competition in these industries, thereby focusing new attention on the possibilities of
international competition (…). Third, many services have traditionally been viewed as functions integral
to the production of goods. The splintering of services from goods, and the increasing use of external
contracting to obtain service inputs into the production of goods, have created a new explicit
markets.»13
En 1994, les systèmes de réservations informatisés permettent à tout un chacun d’acheter ses
billets d’avions à distance à des compagnies étrangères, et le développement d’Internet tend à
démocratiser cette pratique, qui ne nécessite plus de payer un supplément à une agence de voyage. Le
développement du tourisme fait alors du transport aérien un marché distinct, alors que le transport
cargo apparaît comme le soutien nécessaire à la libéralisation du commerce international des biens.
Enfin, les vagues de libéralisation successives menées au niveau national traduisent une volonté forte de
désengagement de la part des Etats.
L’AGCS entre en vigueur en 1995, après plus de dix années de préparation et tractations. Pour la
première fois depuis 1947 est établi un corpus de principes et de règles sur le commerce en services, à
l’image du GATT, en reprenant les principes fondateurs de ce dernier, comme l’obligation du traitement
14
de la Nation la Plus Favorisé (NPF) . « L’AGCS définit les conditions dans lesquelles l’élimination
progressive des obstacles au commerce des services peut être effectuée (…). Le but est d’englober tous
les services fournis sur une base commerciale dans tous les secteurs d’activité (…). Les avantages dont
un pays bénéficie sont mesurés sur la base d’une évaluation du commerce des service global et non
sectorielle ». Dans cette mesure, les services de transports aériens se verraient totalement assimilés à
des objets de commerce, sur lesquels chaque mesure prise devrait s’apprécier à l’aune du commerce
international global.
13
Trebilcock, M.J., Howse, R., The Regulation of International Trade, (New York, Routledge, 2005), p. 349.
14
Infra. Partie I
9
A deux visions antagonistes correspondent ainsi l’application de deux « systèmes » juridiques
distincts. Dans son acception doctrinale, la notion de système juridique, ou d’ordre juridique, est
fortement débattue15 ; on n’adoptera ici qu’une définition minimaliste, sans qu’il ne soit fait de
distinction notable entre la notion d’ordre et de système : dans ses conclusions sur la fragmentation du
droit international, la Commission du droit international (CDI) parle de Régime spéciaux ou
« autonomes » comme d’un « groupe de règles et de principes intéressant une matière particulière (…),
souvent dotés d’institution qui leur son propres pour administrer les règles pertinentes »16. Tel semble
être le cas du système constitué par la Convention de Chicago et les multiples accords bilatéraux et/ou
plurilatéraux (plus loin le « système de Chicago ») en ce qu’il partage certaines caractéristiques
fondamentales d’une part17, et le droit mis en place par l’AGCS d’autre part, au moins depuis le Round
de l’Uruguay et la création de l’OMC, organisation dotée de ses propres règles d’interprétation des
accords couverts et mécanismes spécifiques de règlement des différends (Plus loin le « système de
l’OMC). .
L’application simultanée du système de l’OMC et du système de Chicago au transport aérien
présente le risque de voir apparaître des conflits entre les deux systèmes, susceptibles d’obéir à des
logiques différentes. Au-delà de simples conflits de normes, c’est toute l’intelligibilité des
réglementations applicables au transport aérien qui s’en trouverait pénalisée de multiples façons ; peut
on obliger un pays A, alors qu’il signe une convention libérale avec un pays B, à accorder les mêmes
droits aux pays C, sans que celui-ci n’ait fait de concession particulière, sur le fondement du droit l’OMC,
alors même que la Convention prévoyait un échange réciproque des droits ? Le transport international
15
Voir notamment : Combacau, J., “Le droit international: bric-à-brac ou système? », (1986) 31 Archives de
philosophie du Droit, pp. 85-105
16
Conclusions des travaux du Groupe d’étude de la Fragmentation du droit international : difficultés découlant de
la diversification et de l’expansion du droit international, Rapport d’étude de la Commission du Droit International,
ième
Commission du Droit international, 58 sess., A/CN.4/L.682/Add.1 (2006).
17
Infra Partie I.
10
semble ne pas pouvoir s’accommoder d’une situation dans laquelle son application serait fractionnée
entre deux régimes juridiques a priori incompatibles…
Il n’existe pas, en doctrine, de définition unique de la fragmentation du droit international. Les
auteurs concèdent que le thème n’est pas nouveau en droit international, dans la mesure où il compte
parmi les nombreux « facteurs de crise » de la société internationale. « C’est devenu une banalité que
de dire que le droit international est en pleine transformation », lançait Maurice Bourquin à son cours à
La Haye de 196118, et l’on s’accorde sans peine à dire que le débat sur la fragmentation est pour partie
une « illusion d’optique engendrée par une répétition de la pensée (…), une peur récurrente parmi les
19
internationalistes ». : celle de découvrir que le droit international, loin d’être le système normatif
unifié qu’il s’agirait de prévenir du danger de la fragmentation, ne voit en réalité son unité garantie
qu’au gré des tensions politiques qui traversent la société qu’il régit. Parler de fragmentation du droit
international est bien souvent un terme commode pour exprimer des peurs diverses, qui n’ont pour
autre source qu’un présupposé systémique qui forcerait le droit international à constituer un véritable
ordre international.
Ce présupposé sera par ailleurs approprié par la CDI comme support nécessaire à toutes ses
recherches sur la fragmentation : « le droit international est un système juridique. Ses règles et principes
(…) opèrent en relation avec d’autres règles et principes et devraient être interprétés dans le contexte
de ces derniers. En tant que système juridique, le droit international n’est pas une accumulation
aléatoire de telles normes. Il existe des relations significatives entre ces normes. Celles-ci peuvent donc
occuper un niveau hiérarchique plus ou moins élevé, leur formulation peut être plus ou moins générale
ou spécifique et leur validité peut être récente ou de longue date ».
18
Bourquin, M., ‘Règles générales du droit de la paix (cours général) », (1931) 35 R.C.A.D.I. p. 5
19
Martineau, Anne-Charlotte, « La Fragmentation du droit international : un renouvellement répété de la
pensée ? », Conférence Biennale de la Société Européenne de Droit Internatrional, Paris, 18-20 mai 2006,
accessible en ligne http:// www.esil-sedi.eu/english/Paris_Agora.../Martineau.PDF, p. 1, p. 4.
11
A considérer, comme point de départ, que le droit applicable au transport aérien est le seul droit
de Chicago et constitue bien un système, plusieurs axes d’analyse sont susceptibles d’être traités dans le
contexte d’une éventuelle fragmentation. La Commission mène les analyses successives des différents
outils en matière d’interprétation et de conflits de normes, tous présent dans la Convention de Vienne
sur le droit des traités. Cette conception pragmatique de la fragmentation trouve un certain écho dans
le domaine du transport aérien : Tout d’abord, la Convention de Chicago, les différents accords
bilatéraux et accords multilatéraux, et l’AGCS ainsi que les différents accords comptant parmi le droit de
l’OMC ne sont pas signés par les mêmes parties20. En plus de restreindre la portée de la présente
recherche, cette fragmentation pose des problèmes de cohérence une partie seulement des Etat
pouvant être liés par un traité et non un autre, d’autant plus que ce phénomène serait de plus influencé
par d’éventuelles reconnaissances de l’existence de coutumes internationales.
Toujours dans l’approche adoptée par la CDI, aucune hiérarchie ne peut être faite entre le
système de l’OMC et le système de Chicago ; ces deux systèmes constituant des systèmes autonomes,
seul un « principe d’harmonisation » pourra être appliqué : il s’agira de, « dans la mesure du possible »,
interpréter les normes contradictoires « de manière à faire apparaître un ensemble unique d’obligations
compatibles »21. Ce principe s’inscrit en accord avec les règles du bon sens et d’interprétation des
normes internationales, notamment le paragraphe 3 c) de l’article 31 de la Convention de Vienne sur le
droit des traités, qui oblige l’interprète d’un traité à tenir compte de « toute règle pertinente de droit
20
La Convention de Chicago est ratifiée par 190 Etats. L’accord sur les droits de transits, conférant aux signataires
des droits de premières et seconde libertés est ratifiée par 129 Etats, alors que l’OMC compte 153.
21
ième
Commission du Droit international, 58 sess. A/CN.4/L.682/Add.1 (2006), point 4).
12
international applicable dans les relations entre les parties ». Ce processus d’intégration systémique a
déjà permis de résoudre certains différends dans des matières fragmentés22.
Par opposition, il semblerait difficile de recourir à un principe de lex specialis23, comment
déterminer, par une approche casuistique, lequel des deux systèmes devrait être considéré comme le
régime « spécial », et selon quels critères ? L’application de la lex posterior, elle, n’aurait de pertinence
qu’au moment où la champ d’application de l’AGCS serait élargi à de nouveaux domaines du transport
aérien, sans oublier qu’il serait alors nécessaire de s’assurer de l’identité des différentes parties aux
accords et/ou systèmes juridiques24.
Il est vrai que les risques de voir apparaître de véritables conflits de normes en matière de
transport aérien entre le système de l’OMC et le système de Chicago demeurent à l’heure actuelle une
simple possibilité, sauf dans des les cas marginaux où les distinctions faites par l’Annexe ne sont pas
assez claires pour garantir l’intelligibilité de la réglementation dans certains sous secteurs donnés25.
Passées ces situations exceptionnelles, on est amené à reconnaître que l’application au transport aérien
des conclusions des travaux de la Commission ne saurait constituer l’objet exclusif de cette recherche. A
l’inverse d’une démarche exclusivement positiviste, la fragmentation doit ici s’entendre d’une situation
s’inscrivant dans le temps où une matière donnée est susceptible de connaître un bouleversement se
traduisant par l’application progressive de deux systèmes juridiques différents. Elle est un phénomène
22
Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt, C.I.J., Recueil 2003, p.
161. , par. 41. Ici, les parties sont réputées se reporter au droit international coutumier et aux principes généraux
de droit pour toutes les questions que le traité ne résout pas lui-même en termes exprès.
23
« Méthode généralement admise d’interprétation et de résolution des conflits en droit international. Elle signifie
que, chaque fois que deux normes ou plus traitent de la même matière, priorité devrait être donnée à la norme la
plus spécifique. ». Rapport d’étude de la Commission du Droit international, Op. Cit. n°21, point 2.5.
24
Selon l’article 30 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, lorsque toutes les parties à un traité sont
également parties à un traité antérieur sur le même sujet, et que ce dernier n’a pas pris fin ou que son application
n’a pas été suspendue, le traité antérieur ne s’applique que dans la mesure où ses dispositions sont compatibles
avec celles du traité postérieur. Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, U.N.T.S. 1155, entrée en
vigueur le 27 janvier 1980.
25
Infra Partie 2
13
progressif, aux conséquences difficilement appréhendables, et relève tout autant du droit positif que
d’une certaine analyse sociologique du droit. Par ailleurs, la notion n’y gagne-t-elle pas ainsi en
profondeur ?
Cet aspect du droit du transport aérien a été quasiment ignoré de la doctrine. Si les
organisations internationales ont commencé à s’en soucier, comme on le verra, dès 1994, cette
recherche constitue le premier travail de type doctrinal sur le sujet. Néanmoins, l’OACI, l’OMC, et l’
International Air Transport Association (IATA) ont commencé à analyser les tenants et aboutissants de
l’application potentielle de l’AGCS au transport aérien, et, depuis 1994, les Conférences successives sur
la libéralisation du transport aérien, menées sous l’égide de l’OACI, offrent une lumière nouvelle sur ce
que pourrait être le futur de la libéralisation. De nombreuses questions se posent alors : Doit-on
craindre la fragmentation du droit du transport aérien ? Les deux systèmes juridiques sont-ils
réconciliables ? Que signifierait, en terme pratique, l’application élargie de l’AGCS ?
Plus que de répondre à certaines questions fondamentales sur l’évolution de la régulation
internationale en matière de réglementation du transport international, la recherche permettra de
dresser un tableau des difficultés qui se présenteront à l’OACI, à l’OMC, et/ou aux Etats, et qui
pourraient aboutir tout autant à l’enrichissement qu’à l’effritement des principes fondamentaux des
deux systèmes juridiques distincts. Il s’agira donc d’analyser les différents rapports « inter-systémiques »
qui ont commencé, en 1994, à se dessiner, entre le droit de l’OMC, le droit de l’OACI, et la notion de
fragmentation du droit international ; rapports qui seront déterminants à l’établissement d’un modèle
de libéralisation pour le 21ième siècle.
Dans une première partie, il s’agira d’analyser les différences substantielles qui existent entre
les systèmes de Chicago et de l’OMC, afin d’évaluer l’impact potentiel ou réel de leur application
respective sur le processus de libéralisation du transport aérien. La nature et la signification de la
14
fragmentation en tant que phénomène néfaste à l’unité du transport international y sont identifiées
(Partie 1). Dans un second temps, la mise en place de mécanismes de
coordination/transition/règlement des conflits normatifs devront être à même de proposer un remède à
la fragmentation du transport aérien (partie 2).
15
PARTIE 1 : UNE FRAGMENTATION
ACCENTUEE PAR LA LIBERALISATION
16
Il a été souligné que la fragmentation du droit international pouvait faire l’objet de différentes
approches distinctes, chacune présentant des réalités complémentaires et offrant différents niveaux de
solution. On identifiera ici trois approches majeures qui, tout en permettant une certaine
reconnaissance de la fragmentation comme un phénomène notable du droit du transport aérien (et,
plus largement, du droit international), lui donnent chacune un sens et une portée particulière.
Au terme de l’approche conflictuelle, l’accent est mis sur les risques de contradiction résultant
de l’application conjointe de deux régimes distincts. Appliquée au transport aérien, cette approche
suppose l’identification des conflits potentiels qui pourraient naître de l’application conjointe du droit
de l’OMC et du droit de Chicago. A terme, des mécanismes de conflits de règles peuvent être élaborés.
L’approche concurrentielle vise à mettre en balance les différents qualités et défauts des systèmes
juridiques applicables au secteur concerné afin d’identifier lequel de ces régimes serait le plus à même
d’atteindre un objectif considéré comme désirable ; en d’autres termes, la fragmentation du droit du
transport aérien constituerait alors une opportunité pour les Etats et les organisations internationales
impliqués d’opérer un choix entre le droit de Chicago et le droit de l’OMC, choix dicté par les capacités
de ces différents systèmes à procéder à la libéralisation. A l’inverse, l’approche combinée se fonde sur le
postulat de l’application non exclusive des deux systèmes juridiques dans la recherche de mécanismes
de coordination permettant de tirer avantage de l’application conjointe des deux systèmes.
L’analyse ici proposée se doit d’emprunter à ces diverses approches ; l’objectif de libéralisation a
souligné les contraintes systémiques du droit de Chicago, conduisant ainsi certains Etats à promouvoir la
poursuite de la libéralisation par application du droit de l’OMC, et plus particulièrement de l’AGCS (Titre
1). Pour autant, on peut se demander si les avantages indéniables du droit de l’OMC en la matière
justifient l’application exclusive de ce dernier au secteur du transport aérien (Titre 2).
17
Titre 1 : L’essoufflement du système de Chicago dans la libéralisation du
transport aérien
Le préambule de la Convention de Chicago de 1944 ne fonde pas le dispositif de la Convention
sur une quelconque volonté de libéralisation : au contraire s’agit-il de « préserver entre les Nations et
les peuples du monde l’amitié et la compréhension » afin d’éliminer toute « menace pour la sécurité
générale », de « développer d’une manière sûre et ordonnée » les services de transports aériens
internationaux (…) sur la base de l’égalité des chances »26. De même, le mandat donné à l’OACI ne
correspond-il pas, en sa quasi-totalité, en un mandat économique . Certes, l’article 44 mentionne la
prévention du gaspillage économique résultant d’une concurrence déraisonnable27, la réponse aux
besoins des peuples du monde en matière de transport aérien « économique »28, ou encore la
« promotion, en général, du développement de l’aéronautique civile internationale sous tous ses
aspects »29. Pour autant, l’OACI s’est pendant longtemps concentrée sur l’uniformisation et
l’harmonisation des standards de sécurité à travers la technique originale des SPR30, délaissant ainsi la
composante économique de son mandat. Il n’y a rien d’étonnant que, pendant plusieurs décennies, les
piliers du système de Chicago aient été utilisés à des fins protectionnistes par les Etats (Chapitre 1).
Le système de Chicago n’est pas pour autant incompatible avec l’évolution du secteur, et les
Etats ont su en faire un système évolutif en se fondant sur sa nature hétéroclite. Tout système juridique
est susceptible de faire l’objet d’une interprétation évolutive, au fur et à mesure de l’évolution de la
26
Préambule de la Convention de Chicago de 1944 sur l’aviation civile internationale, Op. Cit. n° 10.
27
Article 44 (e)
28
Paragraphe (d)
29
Paragraphe (i)
30
DEMPSEY, Op. Cit. n° 1, chapitre 1.
18
matière qu’il réglemente. Bien que limités par des contraintes politiques et juridiques liées aux
caractéristiques intrinsèques du système de Chicago, certains Etats sont parvenus à procéder à une
certaine libéralisation dans le respect de ses règles (Chapitre 2).
Chapitre 1. Le fondement protectionniste du système de Chicago
En introduction, il a été souligné que l’existence d’un système juridique se déduit de la création
d’un ensemble de règles primaires (et/ou secondaire) dont le contenu et l’agencement tend à la
réalisation des objectifs visés par les personnes juridiques qui décident de s’y soumettre31 . Tout
système ou ordre juridique aurait ainsi des objectifs vers lesquels ses principes fondateurs seraient
tournés ; à ce stade, le système de Chicago n’est pas sans ambiguïté : l’étude de ses éléments
fondateurs permet d’en dégager la signification première, tout autant que ses capacités à en changer
au cours du temps. Avec le concept de libertés de l’air, le système de Chicago réaffirme
paradoxalement, et de manière inconditionnelle, le principe de souveraineté, cher au droit international
(Paragraphe 1). Sur cette base, il semble s’inscrire en opposition à la libéralisation du transport aérien
(Paragraphe 2)
Paragraphe 1. Les libertés de l’air comme fondement de la négociation internationale des

accords de transport aérien
Dans son acception originelle, le concept de libertés de l’air correspond à l’aspiration de certains
Etats de voir la Conférence de Chicago aboutir à l’échange multilatéral des droits de trafic ; néanmoins,
31
Rapport d’étude de la Commission du Droit international, Op. Cit. n° 21.
19
leur multiplication et le caractère minutieux de leur définition (A) en font des outils de libéralisation peu
efficaces (B)
A. Les libertés de l’air, clés de voute du système de Chicago
La notion de liberté de l’air demeure le fondement du système de négociation internationale
des accords de transport aérien, reconnue universellement comme telle par les Etats et les diverses
organisations internationales32.
Le Manuel de réglementation du transport aerien international de l’OACI33 definit la premiere
liberté comme « Le droit ou privilège accordé par un Etat à un ou plusieurs autres Etats, dans le contexte
de services aériens internationaux réguliers, de survoler son territoire sans y atterrir ». La seconde
liberté est alors « le droit ou privilege accordé par un Etat à un ou plusieurs autres Etats, dans le
contexte de services aériens internationaux réguliers, d’atterrir sur son territoire pour des raisons non
commerciale »34. A ce stade, il est important de souligner que ces libertés, qui ne sont pas considerées
par l’OACI comme des libertés de trafic mais comme des libertés « opérationnelles »35, sont en général
echangées dans un traité multilateral quasi-universel, l’Accord relatif au transit des services aériens
internationaux (ATSAI), de 1994. Ce statut particulier semble confirmé par la Convention de Chicago
32
L’OACI a consacre des définitions officielles pour chacune de ces libertés, définitions auxquelles il est fait
régulièrement référence a l’occasion des travaux menés au sein de l’OACI ou d’autres organisations. OMC, Conseil
du commerce des services, Evolution de la situation dans le secteur des transports aériens depuis la conclusions du
Cycle d’Uruguay, cinquième partie, addendum. 3, S/C/W/163/Add. 3 (2001).
33
OACI, Manual of the Regulation of International Air Transport, Doc. 9626 (2004).
34
Ibid. p.. 4. 1-8.
35
Absence de trafic commercial, voir ci-après.
20
elle-même, lorsqu’elle consacre en son article 5, l’existence des droits de première et deuxième libertés
aux vols non réguliers36.
Par opposition, les libertés suivantes ne sont pas echangées par un accord à portée universelle :
la Convention de Chicago ne les mentionne pas37, et les définitions élaborées par l’OACI ne prévoient
pas l’échange de ces libertés entre « un ou plusieurs Etats ». Ainsi, la troisième liberté est « le droit ou
privilège accordé par un Etat à un autre Etat, dans le contexte de services aériens internationaux
réguliers, de débarquer, dans le territoire du premier Etat, du trafic en provenance de l’Etat dont le
transport a la nationalité ». La quatrième, parfaite réciproque de la troisième est constituée par « le
droit ou le privilège accordé par un Etat à un autre d’embarquer, sur son territoire, les passagers et
marchandises à destination de l’Etat dont l’aéronef possède la nationalité ». 38
La cinquième liberté est definie comme « le droit au privilège accordé par un Etat à un autre
Etat, dans le contexte de services aériens internationaux réguliers, de débarquer de d’embarquer, dans
le territoire du premier Etat, du trafic en provenance ou à destination d’un Etat tiers »39.
La Conférence de Chicago n’ayant defini que cinq libertés de l’air, les droits au-delà sont
traditionnellement qualifiés de droits « dits » de x-ième liberté. Il s’agit respectivement du « droit ou
privilège, dans le contexte de services aériens internationaux réguliers, de transporter, en passant par
l’Etat dont le transporteur a la nationalité, du trafic entre deux autres Etats »40, du « droit ou privilège
accordé par un Etat à un autre (…) de transporter du trafic entre le territoire de l’Etat qui accorde ce
36
Convention de Chicago, Op . Cit. n° 21, article 5. L’article 15 précise par ailleurs : « Aucun Etat contractant ne
doit imposer de droits, taxes ou autres redevances uniquement pour le droit de transit, d’entrée ou de sortie de
son territoire de tout aéronefs d’un Etat contractant, ou de personnes ou biens se trouvant a bord ».
37
Les rédacteurs de la Convention avaient cependant envisagé un système multilatéral d’échange de ces droits, et
l’Accord relative au transport aérien international incluait les droits des troisième a septième libertés. Ibid. p. 4. 1-
12 et 4. 1-13. Cet accord ne fut cependant ratifié que par 19 Etats, huit d’entre eux s’étant retirés par la suite.
38
Voir OACI, Manual of the Regulation of International Air Transport, Doc. 9626 (2004). Op. Cit. n° 33, p. 4. 1-12.
39
Ibid
40
Ibid. p. 4 1-13.
21
droit ou privilège et un troisième Etat quelconque sans obligation d’inclure dans cette opération un
point du territoire de l’Etat bénéficiaire… »41 ; le cabotage consécutif, c'est-à-dire le « droit ou privilège
(…) de transporter du trafic de cabotage entre deux points situés a l’intérieur du territoire de l’Etat qui
accorde le droit ou privilège au moyen d’un service qui commence ou se termine dans le territoire de
l’Etat dont le transporteur étranger a la nationalité, ou à l’exterieur du territoire de l’Etat qui accorde ce
privilège »42 ; pour finir, la liberté dite « neuxième liberté », ou cabotage autonome, est « le droit ou
privilège de transporter du trafic de cabotage de l’Etat qui accorde ce droit ou privilège au moyen d’un
service effectué entièrement à l’intérieur du territoire dudit Etat. ». De fait, l’échange des 7ième, 8ième
et 9ième libertés est peu repandu dans les accords bilateraux traditionnels.43
La consécration de libertés de l’air par le système de Chicago, et la réaffirmation de l’entière et
exclusive souveraineté des Etats membres sur leur espace aerien par la Convention de Chicago44, pose la
question de la veritable portée de ces libertés.
B. Les libertés de l’air comme outil de libéralisation du transport aérien
« In Chicago, the United States promoted the position that airlines of all nations should have
relatively unrestricted operating rights on international routes. In the US view, reliance on commercial
air carriers to provide the quantity and quality of transport services demanded by consumers was
preferable to economic regulation by government fiat. In pursuit of this policy, US negotiators called for
a multilateral granting of all of the so called “five freedoms” of the air, and insisted that the
41
c'est-à-dire qu’il n’est pas nécéssaire que le service raccorde à un autre service ou prolonge un autre service, à
destinatnion ou en provenance de l’Etat dont le transporteur a la nationalité » Ibid.
42
Ibid. p. 4 1-14.
43
Point abordé Infra
44
Point abordé Infra
22
determination of capacities, frequencies, and fares should be left to market forces rather than delegated
to an international regulatory body»45
Comme le remarquait Ki-Gab PARK au sujet de la souveraineté aérienne, « en tant qu’institution
définie par l’ordre juridique international, la souveraineté, quant a son contenu, dépend de l’état de
développement de cet ordre juridique a un moment donné »46. Initialement innovation juridique visant
à définir à la baisse le contenu de la souveraineté dans sa composante aérienne, le concept de liberté de
l’air doit se lire de paire avec la réaffirmation par l’article 1 de la Convention de Chicago du principe de
souveraineté aérienne, ainsi que des principes affirmés aux articles 5 et 647. Il ne s’agit, au demeurant,
que d’une réaffirmation du droit coutumier tel qu’énoncé par la Cour Internationale de Justice dans l’
affaire du Nicaragua48, de sorte que la délégation américaine dû faire face aux réticences des autres
Nations à une consécration multilatérale des libertés de l’air.49 Finalement, les libertés de l’air ne
semblent-elles pas constituer « l’antithèse » de la liberté? Les définir revient à restreindre l’ouverture
de l’espace aérien, « for every newborn freedom of the air is in reality an additional shackle on the right
to fly of foreign carriers, to be removed only at a price»50.
Le résultat est pour le moins paradoxal : les libertés de l’air, loin de conférer au transport aérien
un caractère sui generis, lient le droit international aérien aux paradigmes traditionnels du droit
international public, façonnant ainsi les piliers juridiques du transport aérien international : tout Etat a le
droit absolu et exclusif d’autoriser ou de refuser l’entrée et/ou l’exercice d’autres droits sur son
territoire ; le territoire de l’Etat inclu l’espace aérien situé au-dessus de ce territoire, comprenant les
terres, les eaux intérieures et territoriales ; à l’image de la navigation, seul le survol de la haute mer
45
Dempsey, Op. Cit. n° 1, p. 23
46
Park, Ki-Gab, La protection de la souveraineté aérienne, (Paris, A. Pedone, 1991), p. 21.
47
Point abordé Supra.
48
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond,
arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 14. Voir également Park, Op. Cit. n° 45, p. 3
49
Dempsey, Op. Cit. n°1, pp. 27-31.
50
Chen, Bin, The Law of international air transport, (Londre and New York, Stevens and Sons Ltd. And Oceana
Publications Inc., 1962). , p. 17.
23
obéit a un regime de liberté51 ; les aéronefs sont dotés d’une nationalité, à l’image des navires en droit
maritime, les Etats d’immatriculation étant responsables de la bonne conduite de leurs aéronefs.
PARK dégage trois domaines principaux où l’Etat peut arguer de sa souveraineté à des fins de
protection de son espace aérien52 ; à titre marginal, il peut invoquer sa souveraineté pour prevenir la
pollution aérienne transfrontalière53 . Il peut ensuite mettre en œuvre des mesures de protection de
l’intégrite territoriale contre la menace ou l’emploi de la force ou contre toute violation des frontières
aériennes par des aéronefs étrangers54 ; ici, on peut affirmer avec Georges Orwell : « We were told once
that the aeroplane had abolished frontiers. Actually it is only since the aeroplane became a serious
weapon that frontiers have become definitely impassable »55. Enfin, la souveraineté intervient comme
fondement du système de négociation des droits de trafic, ou le consentement donné de l’Etat dépend
de considérations purement mercantiles. Cette derniere conception transparait d’autant plus dans les
politiques nationales au fur et a mesure que la valeur commerciale du transport aérien, et donc de
l’espace aérien au dessus du territoire de chacun, est importante.
Il revient alors a chaque Etat d’opérer un arbitrage entre ces divers impératifs afin de donner
leur plein contenu aux libertés de l’air.
51
Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, 10 décembre 1982, U.N.T.S. 1834
52
Park, Op. Cit. n° 46, pp. 21-28
53
De La Pradelle, P.G., «Les frontière de l’air », (1954) 86 R.C.A.D.I., p. 180.
54
Lors de la Conférence de Chicago, c’est cette dernière préoccupation qui conduisit les Etats à faire prévaloir la
souveraineté sur la liberté en matière de transport aérien.
55
Orwell, G., « You and the Atomic Bomb », (1945) Oct. 15 Tribune.
24
Paragraphe 2. Le contrôle de l’accès au marché de services aériens par les Etats
Le paradigme souverainiste du droit aérien a permis aux Etats le contrôle absolu du degré et/ou
de rythme de la libéralisation du transport aérien. Cette forte volonté de contrôle se manifeste à deux
niveaux des accords : on peut affirmer avec la Chambre de commerce international que « la structure
des accords bilatéraux sur les services aériens, qui date des débuts du transport par air, s’est
développée après la convention de Chicago de 1944 : elle permet traditionnellement aux Etats de
conserver le contrôle de l’accès à leurs marchés des services aériens »56 (A). Dès lors, il n’y a rien
d’étonnant, à ce qu’au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale, les Etats aient usé de cette capacité à
des fins de protectionnistes (B).
A. La décomposition des libertés de l’air comme dialectique de négociation
La décomposition des libertés de l’air au sein des accords bilatéraux ou pluritlatéraux s’entend
de la réglementation disctinte, au sein des libertés et par des clauses spécifiques, de la désignation
précise des routes sur lesquelles les libertés sont exercées, la nomination des transporteurs habilités à
les exploiter, les prix pratiqués sur ces routes, ainsi que la capacité et la fréquence des vols programmés.
De nombreux travaux sont consacrés à l’étude de la quantité considérable d’accords bilateraux et
pluritlateraux existant au sein du système de Chicago, qu’il s’agisse d’œuvres doctrinales57 ou de
56
OACI, Conférence Mondiale de transport aérien: défis et promesses de la libéralisation (2003), nécessité d’une
libéralisation accrue du transport aérien international, Note présentée par la Chambre de commerce international,
ATConf/5-WP/35, p. 3.
57
Chen, Op. Cit. n° 50..
25
recherches menées directement par des organisations internationales58 : il ne s’agit donc pas ici
d’effectuer une telle étude, mais plus simplement de décrire la structure historique des accords
d’echange de droits de trafic, élément pertinent à l’interprétation du but et de l’objet du système de
Chicago.
Cette structure fut initialement élaborée par l’« Accord standard d’échange de droits de trafic »,
59
lui-même élaboré lors de la Conference de Chicago , puis, a titre principal60, par le premier accord des
Bermudes conclu entre les Etats-Unis et le Royaume Unis en 1946 : la désignation des transporteurs et
des routes exploitées y sont prévues à l’article 261 , le mécanisme de fixation des prix pratiqués à l’article
II de l’annexe : ce dernier deviendra le « prototype »62 des accords bilateraux pour les trente prochaines
années : « In addition to representing an essential compromise between the world’s two leading civil
aviation powers, Bermuda I reinforced the role of national governments in formulating international civil
aviation policy »63. Non seulement les Etats-Unis ont ils eu recourt à des accords semblables avec plus de
75 autres parties, mais un grand nombre de nations tierces se sont également grandement insipirées de
ce modèle dans l’élaboration de leurs propres accords64.
58
Le Recueil de sommaires codes des accords bilatéraux de transport aérien a été préparé en réponse à la
Résolution A24-11 de l’Assemblée générale, donnant mission au Conseil de l’OACI “d’établir et de tenir un
répertoire des principales dispositions des accords bilatéraux existants”. Ce Recueil comprend des explications des
principales dispositions des accords bilatéraux et plurilatéraux ; la Partie B concerne les dispositions relatives a
l’échange des droits de trafic. Voir OACI, Digest of Bilateral Air Transport Agreements, Doc. 9511 (2002).
59
OACI, Standard form bilateral air transport agreement, adopted as part of the final act of the Chicago
Conference on international civil aviation, Proceedings of the international civil aviation conference, Chicago,
Illinois, 7 décembre 1944.
60
«The form of Standard Agreement is essentially a structural model ; the Form itself does not determine routes or
designate which traffic rights are to be exchanged, leaving these crucial details to be included in annexes to the
agreement. Although the so-called Standard Chicago Agreement includes certain substantive provisions of
economic importance which would subsequently influence other types of bilateral, it contained no provisions
which address the important issues of ratemaking or capacity determination on international routes”. Dempsey,
Op. Cit. n° 1, p. 520.
61
Articles 2(1) et 2(2)
62
Dempsey, Op. Cit. n° 1, p. 524.
63
Ibid. pp. 524-525.
64
Ibid. p. 525.
26
Si le contenu concret des clauses réglementant les differentes composantes des accords ont
connus de fortes evolutions au fur et à mesure que les Etats définissait de manière plus libérale leur
politique de transport aérien65, le modus operandi est demeuré identique dans la plus grande partie des
accords ; ainsi le modèle d’accord open skies établis par le bureau of economis and business affair of the
US department of state du 13 avril 200466prévoit des mécanismes de désignation et d’autorisation
(Article 2), d’établissement des routes (Annexe I, Section I), ou des clauses relatives aux prix pratiqués
sur les dites routes (Article 12).
L’étude de ces composantes respectives est une approche incontournable à la comparaison des
différents accords existants, qu’il s’agisse d’études menées par des organisations internationales67 ou
par la doctrine68. De fait, au cours de négociations, tout Etat a l’occasion de faire valoir sa souveraineté
dans l’établissement de chacune des composantes des libertés de l’air, soulignant une démarche fondée
sur la « réciprocité, un équilibre des avantages, (et) la protection de la dimension d’intérêt public et des
politiques actives »69
65
Les politiques de libéralisation sont abordées Infra.
66
Bureau of Economic and Business Affaires of the US Department of State, US Current Model Open Skies
Agreement (updated 13 april 2004), online: http://www.state.gov/e/eb/rls/othr/19514.htm
67
Le secrétariat de l’OMC, sans son examen périodique du secteur aérien, procède à l’étude de l’évolution des
accords en vigueur en se référant successivement aux règles de désignation, incluant les exigences de nationalité,
de tarifs, et de capacités. OMC, Conseil du commerce des services, Evolution de la situation dans le secteur des
transports aériens depuis la conclusion du Cycle d’Uruguay, cinquième partie, addendum. 3, S/C/W/163/Add. 3
(2001). pp. 237-247
68
Le Professeur Paul Dempsey, dans son ouvrage de droit international public aérien, identifie comme clauses
majeures de tout accord les clauses touchant aux conditions de désignations de routes et des transporteur, des
conditions de nationalités, de cabotage, de détermination des prix, des capacités et fréquences des vols
programmés, mais également des clauses relatives à la concurrence et au règlement pacifiques des différends. Voir
Dempsey, Op. Cit. n° 1, pp. 583-664.
69
OACI, Conférence Mondiale de transport aérien: défis et promesses de la libéralisation (2003), Libéralisation de
l’accès aux marchés, Note présentée par la Fédération Internationales des ouvriers du transport, ATConf/5-WP/74,
p. 1.
27
B. Le « précédent » protectionniste
Le premier accord des Bermudes, conciliation des politiques de transport aérien des parties,
prévoit en son article 2 que la désignation des transporteurs internationaux autorisés à desservir les
routes prévues revient aux autorités gouvernementales compétentes70 :
« Each government is authorized to designate a ‘carrier or carriers’ to operate on those routes identified
in the Annex to the agreement, subject to the requirement that the designated carrier(s) of each nation
satisfy certain standards imposed by the aeronautical authorities of the other »71.
La désignation consiste alors en un dépot diplomatique officiel par un Etat à un autre du nom du
transporteur choisi pour utiliser les droits d’accès au marché reçus par cet Etat en vertu de l’accord.
L’accord prévoit la désignation « d’un ou plusieurs transporteurs »72, mais un grand nombre de
bilatéraux de type Bermudes ne prévoient qu’un système de désignation simple73.
Le respect des conditions de nationalité des transporteurs désignés74, « the most important
principle in aeronautical law »75, semble être une conséquence directe du principe de réciprocité
gouvernant la conclusion des accords de transport aérien. Les sections 5 et 6 des premiers articles de
l’accord de transit et l’accord relatif au transport aérien international prévoient le droit pour les parties,
« de refuser à une entreprise de transport aérien d’un autre Etat un certificat ou une autorisation, ou de
révoquer le certificat ou une autorisation lorsqu’il n’a pas la preuve qu’une part subsantielle de
propriété ainsi que le contrôle effectif de cette entreprise sont détenus par des ressortissants d’un Etat
contractant… ». Les critères de propriété substantielle et de contrôle effectif seront repris par l’accord
70
Article 2
71
Dempsey, Op. Cit. n°1, p. 585.
72
Article 2.
73
Seuls les Etats disposant de plus d’un transporteur international, à l’image des Etats-Unis, ont pris l’habitude de
prévoir des systèmes de désignations multiples dans leurs bilatéraux. La pratique indique alors que chacune des
parties désignera le même nombre de transporteurs.
74
A ne pas confondre avec la nationalité des aéronefs, réglementée par l’article 17 de la Convention de Chicago.
75
Cobb Cooper, J., « Background of International public Air Law » (1967) Yearbook of Air and Space law 3, p. 31.
28
des Bermudes en son article 676. L’objectif d’une telle clause est de prévenir le phénomène des drapeaux
de complaisance, répandu en droit maritime, mais aussi d’assurer la protection de la sécurité nationale ;
au final, il s’agit bien entendu de sauvegarder l’équilibre des concessions aériennes de chacune des
parties en empêchant une partie tierce de bénéficier de concessions pour lesquelles elle n’aurait pas
apporter de contrepartie.
L’annexe II de l’accord des Bermudes prévoit la fixation initiale des prix par l’IATA (a), sous
réserve de l’accord postérieur des deux gouvernements (règle dite de la « double approbation » (b)). Le
paragraphe (c) exige un délai minimum de trente jours entre la soumission des tarifs proposés aux
autorités gouvernementales des deux parties et l’application effective de ces tarifs, assurant ainsi le
droit des parties de refuser une proposition77. « Like Bermuda I, many bilateral provide that rates are to
be determined initially by the carriers involved and that any such fares are subject to the prior approval
of both governements »78. Cependant, le recours aux techniques de l’IATA en matière de fixation des
prix n’est pas, en général, une obligation.
En opposition aux dispositions précédentes, les règles relatives aux conditions de capacités et
de fréquences, du paragraphe 3 au paragraphe 6 de l’Acte Final de l’Accord des Bermudes, sont
marquées par un certain libéralisme, relativement peu de contraintes étant prévues : la capacité doit
conserver un « contact étroit aux exigences du public en matière de transport aérien », et il doit il y
avoir « une opportunité juste et égale pour les transporteurs des deux nations d’opérer sur les routes
désignées ». « Les intérêts des transporteurs de l’autre partie doivent être pris en considération afin de
76
En la matière, l’accord des Bermudes constitue une copie quasi-exacte de l’accord standard, article 4 (a).
77
Le paragraphe 3 (f) et (g) met en place des procédures auxquelles les parties pourront avoir recours dans la
situation où l’approbation d’une des deux parties n’aurait pas été émise dans un délai de trente jours, si la
Conférence de l’IATA ne parvient pas à aboutir à un accord, ou si une partie ne renouvelle par son approbation.
78
Dempsey, Op. Cit. n° 1, p. 618.
29
pas indument affecter les services fournis par ceux-ci sur toutes ou partie des routes concernées »79,
l’objectif premier restant la satisfaction de la demande80.
Chapitre 2. La libéralisation au sein du système de Chicago : une démarche

possible mais limitée
Depuis la conclusion du premier accord des Bermudes, la volonté des Etats de libéraliser le
secteur du transport aérien s’est manifestée à travers deux tendances complémentaires mais distinctes :
d’une part, le contenu des accords bilatéraux ou plurilatéraux ont évolué vers le libre accès au marché
(Paragraphe 1). D’autre part, l’intégration européenne fournit un exemple incontournable de
libéralisation entre pays partageant un marché commun (Paragraphe 2)
Paragraphe 1. Les accords « ciels ouverts » : le bilatéralisme au service de la libéralisation
Depuis 1995 , on estime que près de 70% des accords bilatéraux conclus sont des accords de
type open skies81. Fruit d’une évolution entamée au lendemain de la Conférence de Chicago (A), le
terme open skies vise à définir une certaine catégorie d’accords de transport aérien qui, tout en
conservant la structure précédemment étudiée, caractéristique du système de Chicago, introduisent des
éléments de libéralisation du marché (B).
79
Traduction personnelle.
80
Paragraphe 6.
81
OACI, Conférence Mondiale de transport aérien: defies et promesses de la libéralisation (2003), Initiatives
récentes de type libéral ayant une incidence sur l’accès aux marché, note présentée par le Secrétariat, ATConf/5-
WP/21. p. 2
30
A. Le développement des accords open skies : la politique américaine de libéralisation
On distingue traditionnellement deux générations d’accords dits « accords open skies »82 : La
première, apparue au début des années 1970 sous l’impulsion du Président américain Gerald Ford,
reprise par le Président Carter, aboutit à la conclusion d’accords entre les Etats-Unis, les Pays Bas, la
Belgique, et Israël83. A travers une libéralisation discriminante, l’objectif recherché était de profiter
d’accords libéraux ponctuels avec ces pays afin de contraindre les pays voisins, hostiles à la
libéralisation84, d’assouplir les accords auparavant signés avec les Etats-Unis. Etaient promus
l’établissement d’un marché régi par la concurrence, à travers la circulation des capitaux , des personnes
et des biens, dans le respect des objectifs de sécurité nationale, de politique étrangère et des impératifs
du commerce international.
Cette stratégie « agressive » avait un cependant un prix :
« in August 1983, the Subcommittee on Investigations and Oversight of the House Committee on Public
Works and Transportation issued a report which was sharply critical of US implementation of
international aviation policy. As to the “open skies” policy, the subcommittee agreed (...) that “we have
been giving up routes and schedules of greater economic value than we have been getting”85
Un vent de contestation s’est rapidement élevé parmi les compagnies aériennes américaines,
qui jugeaient que les accords open skies aboutissaient le plus souvent à l’échange de «hard rights »
(accès des compagnies étrangères aux aéroports américains) en faveur des compagnies étrangères
contre des «soft rights » (obligation générale et imprécise de libre détermination des prix et de
82
Dempsey, Op. Cit. n°1, p. 528
83
Ces accords furent rédigés en forme de protocole ou d’amendement d’accords préexistant, Ibid. p. 532. Des
accords ont également été signé avec le Costa Rica, la Finlande, la Jordanie, la Jamaïque, la Corée du sud, La
thaïlande, et Singapour.
84
Grande Bretagne notamment.
85
House Report on Improvement Needed in US International Aviation Policy, Chapter VIII, note 25, at. 14, cite dans
Dempsey, Paul Stephen, International Public Air Law (Montréal; McGill University Press, 2008). p. 540.
31
prévention des pratiques anticoncurrentielles)86. L’adoption du International Air Transportation Act, en
1979, suivi d’une vingtaine d’audiences publiques87, conduisit l’administration Reagan à élaborer une
politique moins agressive, dont est issue la seconde génération d’accords open skies.
La seconde génération d’accord open skies se caractérise par la conclusion de multiples accords
avec des partenaires choisis de manière indiscriminatoire. Les revenus attribuables au transport
international des compagnies américaines ont plus que doublé dans la première partie des années 1980,
et la contribution des transports internationaux au revenu global généré par l’industrie aéronautique à
augmenté de 20%.88. En juin 2002, 85 accords de type ciel ouvert avaient été conclus, leur champ
d’application s’étendant à plus de 70 pays, développés ou non. Les Etats-Unis étaient partie aux deux
tiers de ces accords89. Les Etats-Unis ont ainsi pu développer un modèle standard d’accord open skies,
qui « reprend la plupart des éléments compris dans les accords types post 1977 », tout en incluant « des
révisions de fond ou de formes »90
Si l’absence de libellé normalisé limite la comparabilité des divers accords open skies en vigueur
aujourd’hui, certains d’entre eux ont particulièrement retenu l’attention des organisations
internationales et de la doctrine, soit en raison de leur importance économique (variant selon les parties
86
« the US international airlines (…) knew that the real threat would not be from foreign airlines but rather from
home, where deregulation was quickly spawning a new generation of highly efficient and aggressive carriers whose
international flights, once they were permitted would be fed by huge domestic networks. From the outset,
therefore, the incumbent airlines, as they were called, were hostile to the entire enterprise”. OACI, ICAO Global
Symposium on Air Transport Liberalization (Dubai, 2006), Air Transport Liberalization: the US Experience, en ligne: ,
www.dot.gov/affairs/jeffshane091806.htm
87
La loi de 1979 incitait les négociateurs à évaluer les impacts de la signature d’accord ciel ouvert sur les
compagnies nationales. En Aout 1983, un rapport émis par le « Subcommittee of the House of Representative on
the conduct of international aviations négociations” dénonça la conduite irraisonnable des agences
gouvernementales et la signature d’accords économiquement non viables en ce qu’ils accroissaient les effets
néfaste de la libéralisation domestique à la sphère internationale. Ibid.
88
US Department of Transportation, Air Transport Liberalization: Ideal and Ordeal (2005), en ligne:
http://ostpxweb.ost.dot.gov/S-3/Data/Kotaite%20Lecture%20(12-8-05).pdf , p. 7.
89
OACI, Conférence Mondiale de transport aérien: defies et promesses de la liberalisation (2003), Etudes de cas de
libéralisation, Note présentée par le Secrétariat, ATConf/5/WP/8., p. 2
90
OMC, Conseil du commerce des services, Evolution de la situation dans le secteur des transports aériens depuis
la conclusions du Cycle d’Uruguay, cinquième partie, addendum, S/C/W/163/Add. 3 (2001), p. 235. L’accord type
peut être consulté en ligne: http://www.state.gov/documents/organization/114970.pdf
32
à l’accord), soit en raison de leur caractère spécialement libéral. A ce titre, il est fréquemment fait
référence à l’accord plurilatéral passé entre cinq pays de l’APEC (Etats-Unis, Negara, Chili, Nouvelle
Zélande, et Singapour.), qui comporte notamment une clause permettant l’adhésion à l’accord par des
Etats tiers, et se présente ainsi comme facteur progressif de libéralisation globale91.
Le marché unique de l’aviation Australie-Nouvelle Zélande et l’accord ciel ouvert passé entre ces
deux pays se caractérisent par leur contenu libéral dans pratiquement tous les domaines de l’accès aux
marchés, à l’exception des restrictions imposées sur la propriété étrangère des transporteurs nationaux.
On estime que la levée de ces restrictions donneraient naissance à un véritable marché commun de
l’aviation92.
L’accord open skies conclu entre les Etats-Unis et l’Union européenne le 30 avril 2007 vise à
l’établissement d’un « ciel commun » au dessus de l’océan Atlantique. En dépit des négociations longues
et difficiles, au cours desquelles les Etats-Unis et l’Union Européenne se sont maintes fois opposées sur
les questions des clauses de propriété et de cabotage 93, l’accord représente aujourd’hui une avancée
significative dans la libéralisation d’une part quantitativement considérable des transports aériens
internationaux.
91
Article 20 (2) : « Any State which is a party to the aviation security convention (…) may accede this Agreement by
deposit of an instrument of accession with the Depositary»
92
la conclusions du Cycle d’Uruguay, cinquième partie, addendum. 3, S/C/W/163/Add. 3 (2001). p. 235.
93
Sur le suivi des négociations, consulter Air Transport liberalization : Ideal and Ordeal, Op. Cit. n° 87, pp. 9-12.
93
OMC, S/C/W/163/Add. 3, Op. Cit. n° 92, p. 235
33
B. Le contenu des accords open skies
Comme souligné plus haut, il n’existe pas un seul modèle d’accord open skies auxquels les Etats
feraient correspondre chacun des accords signés. «De plus, des expressions semblables peuvent refléter
des intentions différentes et prendre des sens différents, des éléments particuliers peuvent être
introduits par les parties de diverses façons »94.
Le nombre de libertés de l’air échangées varie, un même Etat pouvant décider souverainement, au cas
par cas, de l’opportunité d’étendre les possibilités d’exploitation commerciale des transporteurs
étrangers. Les accords ciels ouverts se caractérisent néanmoins par l’octroi des cinq premières libertés
de l’air sans aucune restriction, pouvant s’étendre jusqu’à la septième liberté pour les services cargo95.
Les droits de cabotage, cependant, demeurent l’exception96 : l’accord APEC les excluent explicitement97,
et l’accord conclu entre les Etats-Unis et l’Union européenne (accord US/UE) réserve aux transporteurs
américains la possibilité d’assurer des vols au sein de l’Europe, à condition de ne pas opérer entre deux
points à l’intérieur d’un seul Etat membre98.
Le Département Des Transports américain (DOT) identifia en 1992 les principales composantes
des accords open skies, dont les plus importantes sont ici reprises99:
94
OMC, S/C/W/163/Add. 3, Op. Cit. n° 92, p. 235
95
96
OMC, C/W/163/Add. 3, Op. Cit. n° 92, p. 223.
97
Articles 2(1)(c )(i) et 2 (5).
98
Voir articles 3(1)(c )(i), 3(1)(c )(ii), 3(6)(a), et 3(6)(b), L’accord permet néanmoins aux transporteurs européens de
créer des filiales aux Etats Unis, qui seront alors autorisées à assurer des vols intérieurs si elles remplissent
certaines exigences.
99
US Department of Transportation, In the matter of defining « open skies », DOT order 92-8-3, en ligne:
http://www.dot.gov/new/index.htm
34
1. Toute compagnie aérienne doit pouvoir desservir toutes les routes prévues par les parties à
l’accord.
En écho aux accords de type Bermudes, les accords prévoient le droit explicite pour un Etat de rejeter la
désignation de l’autre uniquement au motif que la propriété substantielle et le contrôle effectif du
transporteur ne sont pas détenus par des ressortissants de l’Etat désignateur. Dans les accords ciels
ouverts, le critère de la propriété substantielle et du contrôle effectif tend parfois à être remplacé par
les critères de « l’établissement principal » ou de la « communauté d’intérêts »100.
2. Les capacités et fréquences des transports ne sont pas limitées par l’accord.
La libre détermination des capacités et des fréquences des services offerts pas les transporteurs
désignés sont respectivement prévues aux articles 3.4 et 11.2 des accords UE/US et APEC.
3. Flexibilité dans la détermination des prix pratiqués par les transporteurs
Les accords ont évolué de dispositions tarifaires très détaillées à des dispositions accordant aux
transporteurs une grande latitude dans l’établissement de leurs propres tarifs. La règle de la « double
approbation » fut tout d’abord remplacée par celle du « pays d’origine », par laquelle le droit d’une
partie de suspendre les tarifs pratiqués était limité aux situations où le premier point de la route
concernée se situait sur son territoire101. La règle de la « double désapprobation » refuse aux partie le
droit de désapprouver unilatéralement tout tarif, la suspension étant conditionnée par l’accord des deux
parties102. Les accords ciel ouverts mondernes excluent généralement tout intervention des parties
dans la fixation des tarifs pratiqués103.
4. Adoption d’un régime libéral pour les transports cargo et/ou irréguliers
100
Voir Partie II.
101
102
Ibid.
103
Article 12 de l’accord APEC, article 13 de l’accord US/UE.
35
L’accord APEC accorde indifféremment aux vols réguliers et irréguliers des droits illimités, sur toutes les
libertés de l’air, à l’exception des droits de cabotage104, ainsi que des droits de septième liberté pour les
activités cargo105. Ce dernières contraintes justifient l’apparition des phénomènes d’intégration
partielle…
Paragraphe 2. « L’intégration partielle » à défaut de la libéralisation universelle
Confrontés à l’hétérogénéité de la société internationale, les Etats désireux d’accélérer la
marche vers la libéralisation ont recourt aux diverses techniques « d’intégration partielle » : dans le
contexte bien connu, en droit international, du régionalisme, il peut s’agir de procéder à la libéralisation
complète et progressive du marché du transport aérien entre Etats partageant des affinités particulières
(A) ; les initiatives de libéralisation sectorielle globale se sont également multipliées. Ces dernières
démarches reposent sur l’identification de sous-secteurs du marché du transport aérien se prêtant
particulièrement à une libéralisation globale, tel que le marché du cargo (B).
A. La libéralisation du transport aérien dans la Communauté européenne (CE)
« La libéralisation du secteur du transport aérien de l’Union Européenne constitue le premier
écart notable d’Etats particuliers au cadre réglementaire bilatéral »106. Au niveau intra-européen, la
libéralisation totale du marché s’est faite de façon progressive à travers l’adoption de trois « trains de
104
Définis Supra
105
Voir respectivement les articles 2(1) (c )(i), 2 (5), 2(1)(c )(ii).
106
S/C/W/163/Add. 3, Op. Cit. n° 92, p. 236.
36
mesures » 107, sous la forme de directives, assurant que la transition à une règlementation quasi-
nationale du transport aérien se fasse en douceur, le délai de transition visant à donner aux
transporteurs le temps d’adapter leur exploitation à une concurrence accrue, et aux Etats de s’engager
dans les réformes adéquates.
Le premier « train de mesure » visait à i) étendre l’applicabilité des articles 85 et 86 de la
Convention de Rome108 à l’ensemble de l’aviation civile, ii) exempter catégoriellement et partiellement
les systèmes informatisés de réservation et de services d’escales des règles de la concurrence109, iii)
renforcer la libéralisation en matière de fixation tarifaire110, et iv) réglementer la capacité et l’accès au
marché111.
Les Etats-Unis multipliant, à partir de 1992, la signature d’accord ciels ouverts avec certains pays
membres, L’Union européenne fut contrainte de poursuivre la libéralisation112 à travers le second « train
de mesure » : le règlement du 23 juillet 1992 définit l’accès des transporteurs aux liaisons
intracommunautaires et la libéralisation des droits de trafic, tout en réservant la possibilité aux Etats
membres d’imposer une obligation de service public à certains services réguliers de/vers des aéroports
régionaux ou sur des routes considérées comme vitales pour le développement économique de la
107
Aussi appelé « packages »
108
Convention de Rome instituant la Communauté Economique Européenne, 25 mars 1957, en ligne :
http://mjp.univ-perp.fr/europe/1957rome3.htm
109
Règlement (CEE) n° 3976/87 du Conseil du 14 décembre 1987 concernant l'application de l'article 85
paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords et de pratiques concertées dans le domaine des transports
aériens JO L 374 du 31.12.1987, p. 9–11 (ES, DA, DE, EL, EN, FR, IT, NL, PT)
110
Directive 87/601/CEE du Conseil du 14 décembre 1987 sur les tarifs des services aériens réguliers entre États
membres JO L 374 du 31.12.1987, p. 12–18 (ES, DA, DE, EL, EN, FR, IT, NL, PT)
111
Directives 87/602/CEE du Conseil du 14 décembre 1987 sur la capacité d’accès aux marchés des services
aériens réguliers entre Etats Membres JO L 374 (ES, DA, DE, EL, EN, FR, IT, NL, PT)
112
De manière générale, il apparaît que la libéralisation européenne du transport aérien est largement qualifié de
libéralisation « subie », puisque dictée par la pression américaine. Voir Sénat français, La politique commune des
transport, rapport du Sénat, en ligne : http://www.senat.fr/rap/r00-300/r00-3002.html
37
région113. A compter de l’adoption du troisième train de mesures, en 1993, les droits de cabotage sont
accordés dans le cadre de la huitième liberté114, pour être généralisés au 1ier avril 1997. Dans cette
mesure, la libéralisation européenne constitue aujourd’hui l’exemple d’ouverture à la concurrence le
plus important, la notion de « transporteur communautaire » se substituant aux exigences liées à la
propriété substantielle et au contrôle effetif.
Les tarifs aériens sont également libéralisés sur la base de l’interdiction faite aux Etats membres
de désapprouver un tarif aérien qui présente un rapport raisonnable avec l’ensemble des coûts
supportés par le transporteur.
Les institutions européennes se sont dotées des moyens d’étendre la libéralisation intra-
communautaire à leurs relations exétérieures. Le 5 novembre 2002, la Cour de Justice des
Communautés Européennes rend la décision « open skies », mettant fin à des luttes de compétences
acharnées entre la Commission européenne et les Etats membres115 : si la Cour rejeta l’argument de la
Commission selon lequel cette dernière détenait la compétence exclusive et globale dans la négociation
des accords bilatéraux, elle affirma cependant l’exclusivité de sa compétence dans les domaines des
tarifs sur les routes intra-européennes et les systèmes de réservations informatiques. Dans les accords
bilatéraux déjà conclus, l’exigence du la propriété substantielle et du contrôle effectif fut déclarée
contraire à l’article 43 du traité de Rome116. « The ECJ decision made it clear that no EU Member State
113
Règlement (CEE) n° 2408/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant l' accès des transporteurs aériens
communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires JO L 15 du 23.1.1993, p. 33 (ES, DA, DE, EL, EN,
FR, IT, NL, PT)
114
Cabotage prolongeant ou entamant un service international.
115
Tout commença en mars 1993 lorsque les Etats membres refusèrent de conférer à la Commission les
compétences externes nécessaires à la négociation des accords de transport aérien. Les institutions européennes
soulignèrent par la suite le décalage existant entre les accords bilatéraux existant et les réalités du marché unique
européen. Après avoir averti les Etats que des négociations individuelles des accords bilatéraux pourraient
conduire à des actions en manquement intentée devant la Cour, six Etats furent assignés en 1995 en raison des
accords signés avec les Etats Unis. La décision open skies des la Cour européenne doit également être lu à la
lumière de la volonté conjointe des Etats Unis et de Commission de voir naître un projet d’accord ciel ouvert entre
les deux continents. Voir Dempsey, Op. Cit. n°1, pp. 566-572.
116
Commission v. Republic of Austria, C-466-98, C 467/98, C-468-98, C472-98, C475-98, C 476-98 [2002] E.C.R
38
could lawfully enter into a bilateral air transport agreement that included a « substantial ownership and
effective control » clause unless access to routes was open to all EU air carriers»117.
B. L’intégration sous-sectorielle : l’exemple du cargo aérien
Les particularités du fret aérien ont été à maintes occasions soulignées pour justifier une
libéralisation accélérée dans un contexte multilatéral118 :
a) L’importance grandissante que présente le trafic de fret aérien pour l’économie mondiale est
largement reconnue.
b) « De par leur nature, les marchandises sont généralement moins sensibles que les passagers au temps
écoulé entre le point d’origine et le point de destination (…). Les marchandises peuvent être acheminées
sur des routes différentes et elles peuvent faire de nombreux arrêts…
c) Le fret aérien tend à utiliser davantage le transport intermodal, en combinant l’avion et d’autres
formes de transport. Cela permet aux services de fret d’emprunter des aéroports plus éloignés et moins
encombrés qui sont peu attrayants pour les services de passagers. »119
d) « Le trafic de fret s’effectue généralement dans un seul sens (…). Les opérations triangulaires,
l’utilisation de plates-formes de correspondance et de fréquents ajustements des routes sont donc
nécessaires pour mener des activités de transport de fret commercialement viables »120, ce qui suppose
l’existence de routes ouvertes, et la totalité des libertés de l’air pour les vols cargo.
Ces particularités justifient, d’une part, que certains Etats prennent unilatéralement des
mesures de libéralisation de leurs services tout cargo121, mais aussi que certaines organisations
117
118
Le frêt aérien a fait l’objet, en 2003, de plusieurs travaux allant jusqu’à arguer de la pertinence de l’insertion du
sous-secteur dans le champs d’application de l’AGCS ; voir OACI, Conférence Mondiale de transport aérien : défis
et promesses de la libéralisation (2003), Libéralisation des services de fret aérien, Note présentée par les Etats-Unis
d’Amérique, ATConf/5-WP/49.
119
OACI, Conférence Mondiale de transport aérien : défis et promesses de la libéralisation (2003), Libéralisation
des services de fret aériens, Note présentée par le Secrétariat, ATConf/5-WP/10. , p. 2
120
Libéralisation des services de fret aérien, OACI, ATConf/5-WP/49, Op. Cit. n° 118. p. 2.
121
On peut citer le cas de l’Inde, qui a ouvert certains aéroports aux services tout cargo de tous les transporteurs
sans exiger de réciprocité bilatérale. La difficulté provient alors des transporteurs mixtes, qui transportent à la fois
39
internationales, dont, à titre principal, l’Organisation de Coopération et de Développement Economique
(OCDE), s’intéresse de près aux diverses voies de libéralisation internationale du sous-secteur.
L’OCDE n’a pas compétence pour prendre des décisions finales quant à la libéralisation du fret
aérien international, mais elle a néanmoins contribué, à travers diverses études et ateliers, à
l’élaboration d’un cadre théorique de libéralisation, en collaboration avec les autorités compétentes des
pays intéressés. Le premier atelier, organisé en 1999, a souligné la nécessité « d’une réglementation qui
devrait viser à établir un régime qui permette de répondre aux besoins du marché »122, alors que le
second atelier, en 2000, fut consacré à la libéralisation en tant que telle, en prenant en compte « la
nécessité d’établir un équilibre entre les objectifs des pays membres et les intérêts des opérateurs et de
leur personnel, des usagers et des autres parties »123.
Trois rapports furent publiés et mis à la disposition des pays membres de l’Organisation : le
premier, proposant un ensemble de mesures pratiques destinées à favoriser la libéralisation du
transport aérien, incorpore un Protocole aux accords aériens libéralisant certains domaines spécifiques
du fret ainsi qu’un projet d’Accord multilatéral libéralisant non seulement les domaines spécifiques du
fret, mais également les questions aéropolitiques liées au transport de fret. L’article 2 du Projet prévoit
diverses possibilités d’échange des droits des neuf libertés, sous la forme « d’options »124, le
remplacement possible des conditions de propriété substantielle et de contrôle effectif par les critères
de « l’établissement principal » et de « détention d’un certificat d’exploitation aérienne délivré par la
des passagers et du cargo, et dont certains vols sont par conséquent susceptibles d’obéir à deux régimes juridiques
distincts.
122
OCDE, Atelier sur la Réforme de la réglementation du fret aérien international (Paris, 1999), en
ligne :http://www.oecd.org/document/7/0,3343,fr_2649_33755_1801351_1_1_1_1,00.html
123
OCDE, Deuxième atelier sur la réforme de la réglementation du fret aérien international, (Paris, 2000), en ligne :
http://www.oecd.org/document/7/0,3343,fr_2649_33755_1801351_1_1_1_1,00.html
124
OCDE, Principes pour la libéralisation du fret aérien, Atelier sur la Réforme de la réglementation du fret aérien
international (Paris 1999), Op. Cit. n° 122, Art.2.
40
Partie »125. Le Projet prévoit également la libre fixation des tarifs par les prestataires de services, y
compris en cas de transport intermodal, et certaines dispositions visent à instaurer une concurrence
loyale126.
Les deux autres rapports constituent des incitations faites aux Etats à libéraliser leur politique de
fret aérien sur le plan national et international en édictant des principes directeurs visant à les assister
dans cette transition127.
L’étude de ces différents modèles de libéralisation et/ou d’intégration, brève compte tenu des
restrictions inhérentes à cette recherche, montre à quel point le système de Chicago recelle la flexibilité
nécessaire à la libéralisation. De multiples avancées peuvent être réalisées en la matière, aussi
longtemps qu’elles ne remettent pas en cause les principe de réciprocité et d’équilibre dans la cession
des droits. On perçoit d’ores et déjà qu’une conception rigide des systèmes juridiques dits « auto-
suffisants » est souvent responsable d’un exagération des conséquences négatives de la fragmentation
du droit international : en réalité, ces systèmes a priori opposés, ou incompatibles avec certains
objectifs, conservent en eux une forte capacité d’évolution qui pourrait contribuer à leur
rapprochement. L’étude du système de l’OMC révèle alors que la fragmentation ne s’exerce de manière
caractérisée qu’au niveau des principes fondateurs (réciprocité, équilibre dans le cas du système de
Chicago) des systèmes autosuffisants.
125
Article 3.1. Les Parties sont cependant libres de préférer les critères traditionnels de propriété substantielle et
de contrôle effectif, repris dans la seconde option.
126
Voir respectivement les articles 6.1 et 11 du Projet.
127
OECD, Liberalisation of Air Cargo Transport (2002), en ligne:
http://www.oecd.org/findDocument/0,3354,fr_2649_33755_1_119666_1_1_1,00.html
41
Titre 2 : Les promesses du droit de l’OMC en matière de libéralisation du
transport aérien
Les insuffisances du système de Chicago en matière de libéralisation conduiraient logiquement
les Etats désireux de poursuivre la libéralisation à se prononcer en faveur de l’application exclusive du
droit de l’OMC au secteur du transport aérien. S’inscrivant dans une démarche globale, les accords de
l’OMC ont pour objectif de participer à la libéralisation des échanges mondiaux, orientés vers
« l’utilisation optimale des ressources mondiales » et « l’élimination des discriminations dans les
relations commerciales internationales »128 ; l’AGCS fait siens ces objectifs en matière de service et vise
l’expansion du commerce dans des conditions de « transparence » parfaite. De fait, la libéralisation
s’inscrit au centre des objectifs poursuivis par l’AGCS et il semble de prime abord étonnant que les Etats
aient choisi, en 1994, de soustraire le transport aérien de son champ d’application.
Certes, il y avait dans les motivations des Etats des préoccupations justes et réelles : celles-ci
tenaient à la préexistence d’une enceinte historique, spécialisée dans les questions de transport aérien,
l’OACI, et aux éventuels conflits qui pourraient naître de l’action conjointe de deux organisations
relevant chacune de branches différentes du droit international, ou encore à la complexification d’un
secteur déjà sensible aux flucutations des politiques internationales de chacun. Nonobstant la
pertinence de ces positions, force est de constater qu’elles ont bien souvent été défendues par des
arguments juridiques révélant une certaine incompréhension du système multilatéral développé par
l’OMC, privant ainsi le transport aérien des multiples avantages offerts par l’AGCS (Chapitre 3).
128
Accord instituant l’Organisation Mondiale du Commerce, 15 avril 1994, en ligne :
http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm
42
Ces prises de positions ont également été faites au détriment d’une analyse juridique poussée
de l’AGCS, qui fonde son action sur le principe de la Nation la Plus Favorisée, à l’image des autres
accords relevant de l’OMC. Si la question n’était pas de savoir si le droit de l’OMC offrirait des avantages
concrets à la libéralisation du transport aérien, il s’agissait d’appréhender son application à un secteur
transnational complexe, en envisageant des solutions intermédiaires et/ou provisoires, dans lesquelles
le droit de l’OMC interviendrait à l’appui du droit de Chicago (Chapitre 4).
Chapitre 3. L’AGCS : un outil puissant de libéralisation du transport aérien
De multiples arguments ont été soulevés au cours de ces dernières années pour justifier
l’exclusion initiale du secteur aérien de l’AGCS, à l’occasion des négociations d’Uruguay. Cette recherche
se fonde sur les examens périodiques de l’Annexe sur le transport aérien et les Conférences successives
de l’OACI pour, en dépit de l’hétérogénité des attitudes et des arguments adoptés par les Etats et les
organisations internationales, identifier deux tendances principales: tout d’abord, ont été soulignées les
spécificités du secteur du transport aérien afin de mettre en exergue son incompatibilité « absolue »
avec le droit de l’OMC (Paragraphe 1). La seconde tendance consiste alors en la défense du statu quo
réglementaire, les gains résultant de l’inclusion du transport aérien dans la discipline de l’AGCS étant
minimes, voir inexistants (Paragraphe 2).
43
Paragraphe 1. L’argument à rejeter : l’incompatibilité du droit de l’OMC avec les objectifs
de libéralisation du secteur aérien
L’élaboration et le maintien d’un régime juridique spécialisé est tributaire de l’existence de traits
caractéristiques distinctifs de la matière que l’on cherche à réguler. Doit être maintenue une certaine
adéquation entre le régime juridique appliqué et la matière réglementée, cette dernière définissant
l’objet et le but du premier. En matière de transport aérien, les détracteurs de l’application du système
de l’OMC recourent à une comparaison des objets et buts de ce dernier et des spécificités du secteur
aérien pour dénoncer leur inadéquation : d’une part, est mise en exergue la tendance à la libéralisation
« sauvage » souvent reprochée à l’OMC par l’opinion publique (A) ; d’autre part, est mise en question la
capacité du droit de l’OMC à s’adapter à un secteur marqué par l’existence de ressources limitées (B).
Or, ces deux arguments relèvent d’une lecture éronée des accords de l’OMC.
A. L’OMC ne laisserait pas aux Etats le contrôle de la libéralisation
Les Etats-Unis privilégiant une libéralisation du transport aérien par le biais de la conclusion
d’accords de type ciels ouverts, il n’y a rien d’étonnant à ce qu’ils soulignent les mérites d’une
libéralisation fondée sur la réciprocité et la progressivité ; à la Conférence internationale de l’OACI de
2003, soulignant « les progrés considérables » accomplis en matière de libéralisation, ils ont affirmé leur
attachement au système de Chicago, qui demeure « très efficace dans le renforcement général de la
libéralisation… ». Ils ajoutent : « Il est clair que la meilleure façon de réaliser cet objectif est de s’en tenir
44
au système actuel d’accords sur les services aériens qui permet à chaque Etat de continuer à libéraliser à
un rythme et selon une méthode répondant à ses propres besoins » (emphase ajoutée)129 .
Cet argument sera repris maintes fois à l’OMC dans le cadre de l’examen périodique de l’annexe
sur les services de transport aérien : « une des raisons principales du succès persistant du système
bilatéral, c’est qu’il permet aux gouvernements de gérer le rythme et l’orientation de la libéralisation de
l’accès aux marchés. »130
Or, il ne résulte pas de la lecture de l’AGCS que les Etats, durent-ils procéder à la libéralisation
du transport aérien au moyen des mécanismes de l’OMC, perdraient le contrôle du rythme de la
libéralisation. L’AGCS offre aux gouvernements la possibilité de faire des choix fondés sur leur intérêt
national ; il permet aux Membres de choisir de prendre des engagements en matière de traitement
national et d’accès au marché pour certains secteurs. « C’est également aussi en grande partie un
accord de statut quo, c'est-à-dire que les Membres acceptent de ne pas imposer de mesures
commerciales nouvelles ou plus limitatives dans les secteurs qu’ils inscrivent sur leur liste nationale »131.
L’article XVI de l’AGCS prévoit le mécanisme selon lequel un Membre, si et seulement si il contracte un
engagement en matière d’accès aux marchés en relation avec la fourniture d’un service, s’engage à
accorder aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre « un traitement qui ne sera pas
moins favorable que celui qui est prévu (…) dans sa Liste » d’engagements, ainsi qu’à ne pas adopter de
limitations qui reviendraient sur l’octroi de ces avantages132.
129
OACI, Conférence Mondiale de transport aérien : défis et promesses de la ibéralisation (2003), Libéralisation de
l’accès au marché, Note présentée par les Etats-Unis d’Amérique, ATConf/5-WP/50, p. 4
130
OMC, Conseil du commerce des services, Communication de l’Australie, Examen de l’Annexe sur les services de
transport aérien de l’AGCS, S/C/W/168 (2000), at. 3
131
Ibid., at. 6
132
Accord Général sur le commerce des services, 15 avril 1994, en ligne :
http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#services, Article XVI.1. et XVI.2..
45
Au surplus, les Membres sont libres de poursuivre leurs divers objectifs à travers l’établissement
d’exemptions sur la base du paragraphe 2 de l’article II de l’AGCS. Indépendamment de toute
exemption, l’AGCS n’exclut pas le droit des Membres de réglementer des matières qui demeurent
exclues de l’AGCS, à l’image de la sécurité et de la moralité133.
Finalement, l’inclusion du transport aérien dans le champ d’application de l’AGCS n’obligerait
pas les Membres à libéraliser, ni ne signifierait la déréglementation du secteur : l’ AGCS permet
simplement aux Membres de prendre des engagements sur ces services. Pour l’Australie, il s’agit là
« d’un avantage par rapport aux solutions de rechange multilatérales ou régionales, souvent présentées
comme des accords « tout ou rien ». (En appliquant l’AGCS,) les Membres n’auraient pas à sacrifier leur
maîtrise du rythme et de l’orientation de la libéralisation en échange d’un plus grand accès au
marché »134.
B. « La libéralisation des droits de trafic entre Etats n’entraîne pas forcément une
libéralisation de l’accès au marché » 135
La Fédération internationale des ouvriers du transport de poursuivre :
« …D’autres contraintes entrent en jeu. Les limites des capacités aéroportuaires (…) imposent
aux Etats de continuer à mettre en place des mécanismes limitant ou réglementant l’accès aux marchés
dans de nombreux cas. »136.
Il est donc important de déterminer dans quelle mesure l’AGCS est apte à assurer la
libéralisation d’un secteur aux ressources limitées, dans la mesure où la possibilité pour un transporteur
133
Voir Partie II.
134
transport aérien de l’AGCS, S/C/W/168 (2000), at. 8
135
OACI, Conférence Mondiale de transport aérien : défis et promesses de la libéralisation (2003) ; Libéralisation de
l’accès au marché, Note présentée par la Secrétariat, ATConf/5-WP/8, p. 3.
136
Ibid.
46
aérien d’exercer les droits d’accès aux marchés qui lui ont été accordés dépend étroitement de
l’existence de créneaux137 aux aéroports pour lesquels cet accès lui a été accordé.
Les conséquences associées à l’existence de ressources limitées dans le secteur du transport
aérien sont cependant incertaines ; tout d’abord, plus de libéralisation n’entraîne pas nécessairement
plus de difficultés pour les transporteurs à exercer leur droit de trafic. Si les accords multilatéraux avec
désignations multiples ont accru le problème des capacités aéroportuaires, « l’attribution de droits de
trafic ouverts de pays à pays permet aussi aux transporteur d’utiliser des aéroports moins saturés »138.
Par ailleurs, la multiplication des accords ciels ouverts par des Etats connaissant des difficultés dans la
répartition des créneaux aéroportuaires semble montrer que l’existence de ressources limitées n’est pas
un obstacle absolu à la libéralisation139.
Il est traditionnellement revenu à l’IATA de coordonner l’attribution des créneaux à l’échelle
internationale, à l’occasion de deux Conférences annuelles (en juin et novembre)140. Jugeant parfois
insatisfaisant le système existant141, l’OACI est intervenue à plusieurs reprises afin de promouvoir
137
Définis comme les « heures désignées de décollage ou d’atterrissage d’un aéronef », OACI, ATConf5/5-WP8, Op.
Cit. n° 134, p. 4.
138
« Les réservations de capacités et le partage de codes peuvent aussi réduire la nécessité de desservir des
aéroports saturés. En outre, les accords libéraux ont dans certains cas accordé des droits de trafic auxquels les
compagnies ne s’intéressent pas ou qu’elles ne sont pas en mesure d’exploiter pour le moment », Ibid. p. 6.
139
Ibid. Le Secrétariat souligne tout de même : « Néanmoins, la poursuite à long terme de la croissance des
services aériens et les difficultés que rencontrent de plus en plus d’aéroports qui cherchent à accroître leur
capacité continueront de gêner la libéralisation des services aériens internationaux, voire de la limiter »
140
Les créneaux sont rendus publics, et toutes les compagnies aériennes internationales, qu’elles exploitent des
vols réguliers, à bas coût, non régulier ou de fret, dont l’Etat dont elles ont la nationalité est admissible au titre de
membre de l’OACI. Les compagnies doivent être désignées comme transporteur aériens internationaux par leur
Etat d’attache. Voir S, Conseil du commerce des services, Evolution de la situation dans le secteur des transports
aériens depuis la conclusions du Cycle d’Uruguay, cinquième partie, addendum, S/C/W/163/Add.5, p. 286.
141
Le système de coordination repose sur les notions de « précédents historiques » et de « droits acquis » : « il
s’agit là du droit du transporteur de conserver les créneaux qu’il détenait et qu’il a utilisé au cours de la saison
précédente équivalente ». Ce système nuit bien entendu aux nouveaux transporteurs entrants. Certains accord
bilatéraux accordent également des priorités à certains compagnies d’une nationalité donnée. L’Union
européenne, elle, applique un système inspiré de celui de l’IATA et assorti de nouvelles contraintes : si la
Conférence de l’IATA revêt un caractère volontaire, les règles de l’UE sont obligatoires aux aéroports désignés
comme étant des aéroports coordonnés. Voir Règlement (CEE) n° 95/93 du Conseil, du 18 janvier 1993, fixant des
47
l’adoption d’un système d’attribution juste, non discriminatoire et transparent afin de tenir compte des
intérêts de toutes les parties en présence142. Or, il semble qu’il n’y ait pas incompatibilité entre
l’inclusion du transport aérien dans le champ d’application de l’AGCS et l’adoption d’un système
international d’attribution des créneaux aéroportuaires viables et répondant aux préoccupations de la
communauté internationale.
Le problème des ressources limitées n’est pas spécifique au transport aérien. L’exemple le plus
instructif d’inclusion d’un secteur aux ressources limitées dans la mécanique de l’AGCS est celui des
télécommunications : l’annexe sur les services de télécommunications prévoit notamment l’obligation,
pour chaque Membre, de faire en sorte « que tout fournisseur de services de tout autre Membre se voit
accorder l’accès aux réseaux et services publics de transports des télécommunications et l’usage de ces
réseaux et services suivant des modalités et à des conditions raisonnables non discriminatoires »
(emphase ajoutée)143. Dans l’enceinte de l’OMC, il a par ailleurs été maintes fois souligné que ces
questions, généralement non abordées dans les accords bilatéraux, ont trouvé réponses au sein de
l’AGCS144.
règles communes en ce qui concerne l'attribution des créneaux horaires dans les aéroports de la Communauté JO L
14 du 22.1.1993, p. 1–6 (ES, DA, DE, EL, EN, FR, IT, NL, PT) visant à « faciliter la concurrence et encourager
l’entrée sur le marché aérien de la Communauté, faire en sorte que l’attribution (…) soit fondée sur des règles
neutres, transparentes et non discriminatoire ». Voir également S/C/W/163/Add.5, Op. Cit. n° 140, pp. 288-289.
142
En 2001, le Secrétariat publie notamment une étude intitulée Incidences de la réglementation sur l’attribution
de créneau de départ et d’arrivée aux aéroports internationaux (Circulaire 283). La Conférence de 2003 reviendra
sur la question. Depuis, l’OACI mène des études régulières sur le sujet. Voir pour exemple l’étude menée à
l’occasion de la conférence de 2008 sur l’économie des aéroports et des services de navigation aérienne, OACI,
Conférence sur l’économie des aéroports et des services de navigation aérienne, Accès à l’infrastructure des
aéroports, Note présentée par le Secrétariat, CEAN-WP/21. . Elle a publié des lignes directrices destinées à guider les
Etats dans l’adoption de procédure d’attribution des créneaux : OACI, Conférence Mondiale de transport aérien :
défis et promesses de la libéralisation (2003), circulaire 283, ATConf/5.
143
Accord Général sur le commerce des services, Annexe sur les télécommunications, 15 avril 1994, en ligne :
http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#services, point 5. a). cette obligation générale est suivie
d’une série d’obligations spécifiques visant à remplir ces objectifs. Voir points 5 b) à f).
144
OMC, Conseil du commerce des services, Communication de la Nouvelle Zélande, Examen de l’Annexe sur les
services de transport aérien de l’AGCS, S/C/W/185 (2000), at. 15.
48
Il n’existe ainsi pas d’argument s’opposant en soi catégoriquement à l’inclusion du transport
aérien dans l’AGCS. Au surplus, ne peut-on affirmer que le secteur du transport aérien partage certaines
affinités avec celui-ci… ?
Paragraphe 2. Le droit de l’OMC constitue un cadre approprié de libéralisation
Les différences fondamentales qui existent entre le droit de l’OMC et le système de Chicago ne
parviennent pas à effacer une certaine convergence de leurs principes dans la poursuite de la
libéralisation On peut se demander si, au-delà d’analogies nombreuses et de l’utilisation d’un langage
commun (A), le droit de l’OMC ne constitue pas le prolongement logique du système de Chicago en
matière économique (B).
A. La convergence du droit de l’OMC et de la pratique du droit de Chicago
De multiples études ont été réalisées par le Secrétariat de l’OMC afin de souligner les analogies
pouvant être établies entre les accords bilatéraux et multilatéraux aériens et les dispositions de l’AGCS
et/ou du GATT. Poursuivant la distinction opérée entre libértés opérationnelles et libertés
commerciales145, le Secrétariat remarquait au sujet de ces premières : « (les libertés opérationnelles) ne
sont pas en général traitées dans des accords bilatéraux, mais plutôt dans un accord multilatéral quasi
universel, à savoir l’ATSAI de 1944 de l’OACI. Les dispositions pertinentes sont, pour l’essentiel,
similaires à celles de l’article V du GATT »146.
145
Voir à ce sujet la possible insertion des libertés opérationnelles dans le champ d’application de l’AGCS, abordé
dans la seconde Partie.
146
S/C/W/163/Add. 3, Op. Cit. n° 92, p. 209.
49
A l’image de la section 1 de l’ATSAI, qui oblige les Etats contractant à accorder aux services
réguliers les droits de traverser leur territoire sans atterrir et d’atterrir pour des raisons non
commerciales, l’article V du GATT, sur le transit des marchandises, dispose :
« Il y aura liberté de transit à travers le territoire des parties contractantes pour le trafic en transit à
destination ou en provenance du territoire d’autres parties contractantes empruntant les voies les plus
commodes pour le transit international. Il ne sera fait aucune distinction fondée sur le pavillon des
navires ou bateaux, le lieu d’origine, les points de départ, d’entrée, de sortie ou de destination ou sur
des considérations relatives à la propriété des marchandises, des navires, des bateaux ou autres
moyens de transport »147.
Au-delà du principe, un grand nombre de dispositions portant sur les limites et les modalités de
l’exercice des droits de transit de l’ATSAI trouvent leur équivalent dans le GATT ou l’AGCS : il en va ainsi
de l’exclusion des droits de la section 1 de l’ATSAI des aéroports utilisés à des fins militaires, des zones
où se déroulent des hostilités, qui trouvent leur équivalent dans les articles 1.3 c) et XIV bis de l’AGCS et
XXI du GATT148 ; de même que la possibilité pour les Etats, de désigner des routes à suivre et/ou
d’imposer des droits justes et raisonnables pour l’utilisation de aéroports et autres installations149, qui
trouvent leur équivalent dans les paragraphes 2 à 6 de l’article V du GATT, il est vrai plus libéral150.
Certes, une différence notable entre le GATT/AGCS et l’ATSAI demeure : l’ATSAI ne
concerne que les services réguliers, par opposition au GATT/AGCS qui englobent dans la
147
Article V-2 du GATT. L’article V-1 définit le « trafic en transit » : « Les marchandises (…) ainsi que les navires et
autres moyens de transport seront considérés comme étant en transit à travers le territoire d’un partie
contractante, lorsque le passage à travers ce territoire, qu’il s’effectue ou non avec transbordement, entreposage,
rupture de charge ou changement de mode de transport, ne constituera qu’une fraction du voyage complet
commençant et se terminant au-delà des frontières de la partie contractante sur le territoire de laquelle il a lieu.
Dans le présent article, un trafic de cette nature est appelé « trafic en transit ». General Agreement on Tariffs and
Trade, 30 October 1947, 58 U.N.T.S.
148
Exceptions concernant la sécurité nationale.
149
ATSAI, Section 4.1 et 4.2, citée dans Dempsey, Op. Cit. n°1, Annexes.
150
Le langage du GATT comporte en effet quelques variations : le paragraphe 2 de l’article V prévoit que la liberté
de transit s’exercera sur « les voies les plus commodes pour le transit international » ; le paragraphe 4 prévoit
l’application juste et équitable des règlements et des droits éventuels, qui doivent s’appliquer conformément au
principe de la Nation les Plus Favorisée (paragraphes 5 et 6). Pour le Secrétariat de l’OMC, le caractère plus libéral
du GATT « peut contribuer à répondre aux contraintes techniques du trafic aérien ». Il souligne par ailleurs que les
« corridors du trafic aérien sont Ipso facto les « voies les plus commodes ». Voir S/C/W/163/Add. 3, Op. Cit. n° 92,
p. 214.
50
définition du transit la totalité des modes de transports151. La tendance marquée des Etats à
accorder aux services irréguliers un régime identique à celui des services réguliers diminue
cependant fortement la portée de cette divergence.
Dans les accords bilatéraux portant sur l’octroi de libertés dites commerciales, des
nombreuses analogies peuvent également être identifiées, notamment dans deux domaines :
tout d’abord, les modalités et les limites d’exercice de leurs pouvoirs réglementaires par les
Etats, consacré par l’AGCS permettraient aux Etats et/ou à l’OACI de conserver leurs
compétences en la matière152 : dans le domaine de la sécurité, l’article XIV de l’AGCS prévoit
l’adoption par les Membres des mesures nécessaires à la protection de la santé et de la vie des
personnes et nécessaires « pour assurer le respect des lois ou réglementations qui ne sont pas
incompatibles avec les dispositions de l’AGCS, y compris celles qui se rapportent iii) à la
sécurité ; en matière d’immigration, de douanes et de mise en quarantaine, des prescriptions
analogues aux accords bilatéraux peuvent être trouvées dans l’article VI de l’AGCS153 ; en
matière de prix, les accords ciels ouverts comme l’AGCS n’ont pas pour objectif la
réglementation154.
151
ATSAI, Op. Cit. n° 149, section 1.
152
La Nouvelle Zélande argue en ces domaines d’une possible coexistence des deux systèmes juridiques distincts,
réglementant tout deux le secteur aérien. De fait, « un grand nombre de mesures réglementaires du secteur de
l’aviation qui relève normalement d’accords bilatéraux sur les services de transports aérien ou de cadres
réglementaires nationaux ne seraient pas nécessairement touchées par les disciplines de l’AGCS » OMC, Conseil du
commerce des services, Communication de la Nouvelle Zélande, Examen de l’Annexe sur les services de transport
aérien de l’AGCS, S/C/W/185 (2000), at. 14.
153
Les accords aériens prévoient généralement l’applicabilité de certaines lois et règles du pays d’hôte à l’aéronefs,
aux passagers ainsi qu’à l’équipage et aux marchandises. L’article VI de l’AGCS précisent que les prescriptions de la
réglementation intérieure doivent être fondées sur des critères objectifs et transparents et ne pas être plus
rigoureuses que nécessaire.
154
On notera néanmoins que les articles VIII et IX de l’AGCS sont consacrés aux questions concurrentielles posées
par l’existence de monopole, de fournisseurs exclusifs de services et aux pratiques commerciales.
51
Finalement, des parallèles intéressants peuvent être mis en exergue entre la structure
traditionnelle des accords bilatéraux155 et certaines dispositions de l’AGCS. En matière de
désignation et d’autorisation, par exemple, les articles XVI, XVII et XXVII de l’Accord définissent
de manière générale la notion de fournisseurs de services auxquels sont octroyés le droit de
bénéficier de l’accord dans leur prestation156 ; la notion de principal établissement et de
contrôle effectif et sa récente évolution, précédemment évoquée, trouvent un certain échos
dans l’AGCS lorsque celui-ci définit les personnes morales d’un Etat Membre, « constituées ou
autrement organisées conformément à la législation (…) et qui effectuent d’importantes
opérations commerciales »157.
Sans établir de correspondance parfaite entre ces diverses dispositions, force est de
constater l’existence d’un langage commun aux deux accords, qui tout deux s’appliquent à
un/des secteur(s) de services et fixent des objectifs de libéralisation ; lorsque les dispositions
varient substantiellement, il en ressort le plus souvent des avantages marqués pour le système
de l’OMC.
155
Telle qu’abordée en première Partie.
156
Voir S/C/W/163/Add. 3, Op. Cit. n° 92, p. 225.
157
Les annexes sur les services financiers et les télécommunications y ajoutent certaines spécificités sectorielles.
Voir Accord Général sur le commerce des services, Annexe sur les services financiers, 15 avril 1994, en ligne :
http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#services, pt. 1, et annexe sur les télécommunications pt. 3.
52
B. Les réponses du droit de l’OMC aux difficultés rencontrées par le système de
Chicago
Il ne suffit pas de constater l’existence d’analogies d’une part, et l’absence d’incompatibilité
d’autre part, entre le secteur du transport aérien et le droit de l’OMC pour fonder un changement
systémique important qui supposerait une transition réglementaire laborieuse.
« (La question est) celle de savoir si le développement de la libéralisation du transport aérien

international aurait plus de chances de progresser si on laissait le système existant d’accords spécialisés
suivre son cours ou si on intégrait certains, voire tous les éléments du transport aérien dans l’AGCS (…)
La question essentielle reste de savoir quelle option permettra le mieux de faciliter la libéralisation du
secteur des transports aériens »158.
La multiplication des accords plurilatéraux et régionaux peut être interprétée comme un
symptôme de l’épuisement du système de Chicago159. Loin d’être une solution, « l’accord multilatéral
ou régional peut être une voie sans issue pour ce qui est de la libéralisation de l’accès au marché.
Lorsque le nombre de membres augmente, il devient à toutes fins utiles impossible d’obtenir le
consensus pour amender l’accord, et les obstacles empêchant l’accès au marché qui s’y trouvent encore
peuvent y demeurer en permanence. Les pays qui acceptent de devenir membres de ces « clubs »
régionaux franchissent peut être une étape importante vers la libéralisation de l’accès au marché, mais il
se pourrait bien qu’ils sacrifient leur maitrise (…) de la libéralisation »160, particulièrement pour les Pays
en voie de développement (PED).
158
OMC, Conseil du commerce des services, Communication des Etats-Unis, Examen de l’Annexe sur les services de
transport aérien de l’AGCS, S/C/W/198 (2000), at. 5..
159
transport aérien de l’AGCS, S/C/W/179 (2000), at. 4.
160
Ibid. at. 5.
53
Par opposition au formalisme du droit des traités, le droit de l’OMC constitue un cadre dans
lequel multilatéralisme et engagement unilatéral sont conciliés afin de faciliter la libéralisation. En
incluant la transport aérien dans le droit de l’OMC, les Etats bénéficieraient donc :
a- De la possibilité de souscrire les engagements de leur choix au titre de l’AGCS.
Alors que les nouvelles parties aux traités pluritlatéraux subissent un « coût d’entrée » élevé lors de leur
adhésion, puisqu’ils ne peuvent que difficilement influencer l’élaboration des mécanismes essentiels de
l’accord, le droit de l’OMC offre la possibilité aux gouvernements d’opérer des choix sur la base de leur
seul intérêt national.
b- De la possibilité, pour les PED, de prendre activement part à la libéralisation
La libéralisation progressive dans le cadre de l’AGCS permet de prendre en compte les différents
niveaux de développement des Membres. L’accord prévoit la participation croissante des PED, à travers
des engagements spécifiques négociés, l’étendue et le niveau des engagements étant liés à la situation
de chaque pays161.
c- De bénéficier d’un système normatif complet et sophisitiqué
Face à la multiplication des accords bilatéraux et plurilatéraux, « l’absence de mécanisme satisfaisant de
règlement des différends (fait) obstacle à la sécurité juridique que requiert un régime de services
aériens »162. Par ailleurs, comme l’a souligné le Secrétariat de l’OACI, « les différends deviendront
multipartites, faisant souvent intervenir une tierce partie directement ou indirectement concernée ».
161
Article IV. L’article XIX.2 prévoit notamment que le processus de libéralisation respectera les objectifs
stratégiques nationaux et tiendra compte du niveau de développement de chacun des Membres, en particulier des
pays en développement Membres.
162
OMC, Conseil du commerce des services, Communication de l’Australie, Du chili et de la Nouvelle Zélande,
Examen de l’Annexe de l’AGCS sur les services de transport aérien, S/C/W/206 (2002), at. 20.
54
Ainsi, les mécanismes actuels, fondés, pour l’essentiel, sur la consultation et/ou l’arbitrage163, ne
semblent pas compatibles avec l’aspiration à la libéralisation du secteur. Le mécanisme prévu par l’AGCS
s’affranchi des diverses difficultés liées à la forme des traités bilatéraux et/ou multilatéraux, en
soumettant les services à la procédure de règlement des différends de l’OMC164.
A ce stade, les deux systèmes juridiques de Chicago et de l’OMC ne présentent que des
différences qu’on ne saurait qualifier de fondamentales ; cette convergence rend a priori possible
l’application d’un certain « principe d’harmonisation » tel que l’entend la CDI. Il en va tout autrement
lorsque l’on compare les principes fondateurs des deux systèmes.
d- Le cas du principe de la Nation la Plus Favorisée (NPF)
L’application du traitement de la Nation la Plus favorisée constitue-t-elle un avantage du droit de
l’OMC en terme de libéralisation du transport aérien ? Situé au fondement des principes de l’OMC, le
principe de la NPF a fait l’objet de multiples débats dans son application au secteur du transport aérien…
Chapitre 4. Le traitement de la NPF et le transport aérien : vers la coexistence

du droit de l’OMC et du droit de Chicago dans la règlementation du secteur du
transport aérien
Le traitement de la NPF ne saurait être appréhendé comme une simple caractéristique du droit
de l’OMC qui pourrait contribuer à la libéralisation du transport aérien. En raison de sa nature et de sa
163
En réalité, la plupart des différends se règlent de manière informelle par des consultations entre les parties,
souvent après de long délais. « L’arbitrage est rare, surtout à cause de son coût et da durée. Il est donc jugé peu
approprié pour régler les différends qui exigent un correctif rapide comme ceux qui concernent des pratiques
concurrentielles déloyales, en matière de capacité et de tarifs par exemple ». OACI, Conférence Mondiale de
transport aérien : défis et promesses de la libéralisation, Amélioration du règlement des différends dans un
environnement libéralisés, Note présentée par le Secrétariat, ATConf/5-WP/15, p. 3.
164
Article XXIII de l’AGCS.
55
portée, il constitue un axe d’analyse à part entière. D’une part, le principe est un principe « changeant »
selon les secteurs auxquels il s’applique, posant la question de son impact réel sur la libéralisation du
secteur spécifique qu’est le transport aérien (Paragraphe 1). Passés ces stades d’analyse générale :
Fondement du droit du commerce international, échappant a priori à toute harmonisation, son
application au transport aérien laisse cependant apercevoir certaines possibilité de coordination des
deux systèmes entre eux (Paragraphes 2).
Paragraphe 1. Une portée variable au gré de la volonté des Etats
Le secteur des transports aériens constitue une « anomalie »165 dans le cadre de l’AGCS : il s’agit
du seul secteur de services assujetti à des exclusions sectorielles particulières de l’AGCS, dont le principe
fondateur est le traitement de la NPF (A). En dépit de ce statut d’exception, les Etats demeurent
néanmoins hostiles à son application au transport aérien (B).
A. Un principe fondamental du commerce international
Les discussions relatives à l’application du principe de la NPF au transport aérien ont un
caractère confus : considéré tantôt comme une « question résiduelle »166, tantôt comme la différence
fondamentale entre le système de l’OMC et le système de Chicago, il apparaît difficile de positionner le
principe de la NPF dans les positions respectives des différents Etats.
165
OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la deuxième session de l’examen prescrit au paragraphe 5
de l’annexe sur les services de transport aérien (2000), Note du Secrétariat, S/C/M/50, at. 84.
166
OMC, Conseil du commerce des services, Communication de la Nouvelle Zélande, Examen de l’Annexe de l’AGCS
sur les services de transport aérien, S/C/W/185, at. 18.
56
Pierre angulaire des accords OMC par laquelle les Etats Membres s’engagent à ne pas, en
principe, établir de discrimination entre leurs partenaires commerciaux, le principe de la NPF est énoncé
à l’article premier du GATT, et à l’article 2 de l’AGCS en ces termes :
« En ce qui concerne toutes les mesures couvertes par le présent accord, chaque Membre accordera
immédiatement et sans condition aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre un
traitement non moins favorable que celui qu’il accorde aux services similaires et fournisseurs de services
similaires de tout autre pays »167
Les Etats reconnaissent sans peine que l’application de ce principe constituerait un véritable
changement de paradigme pour la libéralisation du transport aérien168. En appliquant le principe de la
NPF, les Etats seraient conduits à ouvrir leur marché sur une base unilatérale ; de plus, certaines
pratiques aujourd’hui largement répandues et visant à attenuer les contraintes liées aux clauses de
propriété et de contrôle169, verraient leur utilité remise en cause, modifiant ainsi du tout au tout la
structure du marché du transport aérien.
Reste que le principe de la NPF ne doit jamais être lu de manière absolue : son application
n’élimine pas définitivement toute attention donnée aux caractéristiques individuelles des partenaires
commerciaux ; en effet, par exception, les Etats Membres peuvent conlure un accord de libre échange
s’appliquant uniquement aux marchandises échangées à l’intérieur du groupe, établissant ainsi une
discrimination à l’encontre des marchandises provenants d’Etats tiers. En l’absence d’accord
dérogatoire, l’inclusion du transport aérien dans le champ d’application du GATS ne supprimerait pas
167
Le principe est également définit à l’article 4 de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui
touchent au commerce (ADPIC). Les libellés des définitions comportent quelques variations d’un accord à l’autre,
sans qu’il soit entraîné de conséquences importantes dans leur application. Accord sur les Aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), 14 avril 1994, en ligne :
http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#TRIPs
168
De fait, pour le Secrétariat de l’OMC « La question du traitement NPF est au cœur de l’exclusion des droits
essentiels » de l’AGCS en matière de transport aérien. OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la
première session de l’examen prescrit au paragraphe 5 de l’annexe sur les services de transport aérien (2000), Note
du Secrétariat, S/C/M/49, at. 61.
169
Point abordé en seconde Partie.
57
cette possibilité donnée aux Etats170. Outre les dispositions prévoyant la participation croissante des
pays en voie de développement171, l’AGCS atténue d’autant plus les effets du principe de la NPF qu’il
octroie aux Etats le droit de souscrire des exceptions au titre de l’article II.2 et de l’annexe sur les
exemptions des obligations172. Finalement, il est utile de rappeler que de nombreux secteurs
réglementés par les pouvoirs publics ou par des ententes intergouvernementales, comme la sécurité,
échapperaient à la discipline de l’AGCS173.
En ce sens, il semble légitime de se demander si l’application du principe de la NPF contribuerait
plus à la libéralisation que le maintien du secteur du transport aérien en dehors du cadre de l’OMC :
simple « concours de beauté »174 entre le système bilatéral et le système de l’OMC pour certains,
« consolidation »175 des engagements souscrits pour d’autres , la portée réelle du principe de la NPF
demeurerait tributaire de la volonté des Etats…
B. Les conséquences de l’inclusion du transport aérien à l’AGCS sur les exemptions

adoptées par les Etats au titre du paragraphe 2 de l’article II
En gardant à l’esprit que l’inclusion des transport aériens dans le champ d’application de l’AGCS
ne résulterait qu’en la possibilité, pour les Membres, de souscrire des engagements dans ce secteur sur
170
AGCS, Article V : « 1. Le présent accord n’empêchera aucun des Membres d’être partie ou de participer à un
accord libéralisant le commerce des services entre deux parties audit accord ou plus, à condition que cet accord :
a) Couvre un nombre substantiel de secteurs, et
b) Prévoie l’absence ou l’élimination pour l’essentiel de toute discrimination, au sens de l’article XVII,
entre deux parties ou plus, dans les secteurs visés à l’alinéa a)… ».
A l’image du GATT, dont l’application n’est pas incompatible avec les principes de la communauté européenne, le
ciel unique européen ne serait pas affecté par l’application du principe de la NPF issu du GATS.
171
Article IV de l’AGCS.
172
Point abordé dans la Partie II
173
Point abordé dans la Partie II.
174
OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la troisième session consacrée à l’examen prescrit au
paragraphe 5 de l’annexe sur les service de transport (2001), Note du Secrétariat, S/C/M/57, at. 12
175
Ibid.
58
la base de la partie III de l’Accord176, les Etats pourraient encore conserver la possibilité de prévoir des
exemptions à leurs propres engagements.
A l’occasion de l’examen périodique de l’annexe sur les transports aériens, il a été souligné :
« La (…) question porte sur l’incidence (de l’inclusion du transport aérien dans la discipline du GATS) sur
les actuelles exemptions des obligations NPF et sur la possibilité d’inscrire de nouvelles exemptions des
obligations NPF sur la base d’une liste élargie de services »177
En d’autres termes, à considérer l’inclusion du transport aérien dans le GATS, les Membres
manifesteraient la volonté de recourir massivement aux exemptions du traitement NPF, à travers deux
voies distinctes :
a) Au moment de l’entrée en vigueur de l’Accord (ou de sa modification, le cas échéant)
Au moment de la conclusion du GATS : l’article II.2 du GATS et l’annexe sur les exemptions,
mentionnés précédemment, qui définit « les conditions dans lesquelles un Membre, au moment de
l’entrée en vigueur de (L’AGCS), est exempté de ses obligations au titre du paragraphe 1 de l’article II »
(Traitement NPF). Une fois contractées, ces exemptions doivent faire l’objet d’un réexamen périodique
par le Conseil du commerce qui i) déterminera si les conditions qui ont rendu l’exemption nécessaire
existent encore, et ii) déterminera la date d’un nouveau réexamen éventuel178.
A la question de savoir si l’inclusion du transport aérien permettrait aux Etats de prendre de
nouvelles exemptions au titre de l’article II.3 du GATS, les avis divergent. Pour le Canada, « lorsque (les
Membres) avaient établi des exemptions des obligations NPF à la fin du Cycle D’uruguay, (Ils) l’avaient
fait sur la base de ce qu’ils pensaient être le champ d’application de l’accord ». Dès lors, «il appartenait à
176
En la matière, l’inclusion des trois sous secteurs mentionnés dans l’annexe sur le transport aérien demeure
d’une portée fortement controversée.
177
OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la deuxième session consacrée à l’examen prescrit au
paragraphe 5 de l’annexe sur les service de transport aérien (2007), note du Secrétariat, S/C/M/89, at. 115.
178
Accord Général sur le commerce des services, Annexe sur exemptions générales, 15 avril 1994, en ligne :
http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#services.
59
chaque Membre de déterminer si l’élargissement hypothétique du champ d’application de l’AGCS
exigerait qu’il inscrive ou non de nouvelles exemptions des obligations NPF ». A l’inverse, l’Australie
estime : « l’AGCS vise déjà les services (de transport aérien) et (…), par conséquent, la certitude
juridique de sa propre offre concernant ces services est suffisante (…). Comme aucun secteur n’était
ajouté, il ne pouvait souscrire à l’idée d’un droit automatique à ajouter de nouvelles exemptions des
obligations NPF »179.
Le Secrétariat de l’OMC ne clarifiera pas la situation, estimant qu’il « appartenait aux Membres de
décider s’ils voulaient autoriser l’inscription de nouvelles exemptions des obligations NPF ». 180
b) le recourt à de nouvelles exemptions après la date d’entrée en vigueur de l’Accord en cas de
circonstances exceptionnelles.181
L’accord de Marrakech instituant l’OMC prévoit qu’en cas de « circonstances exceptionnelles », il pourra
être accordée à un Membre une dérogation à une des obligations qui lui sont imposées par l’Accord ou
par l’un des Accords commerciaux multilatéraux, à la condition qu’une telle décision soit prise par les
trois quarts des Membres ». L’exigence de circonstances exceptionnelles, et leur réexamen annuel par la
Conférence Ministériel semblent cependant rendre le recours à ces exemptions difficiles182.
En matière de transport aérien, la problématique de la fragmentation semble se concentrer sur
l’application du principe de la Nation La Plus Farovisée. Il est intéressant de remarquer que cette
fragmentation s’exerce tant sur le contenu positif d’une règle que sur une règle définissant l’évolution
des relations des Etats Membres entre eux : les deux systèmes ne diffèrent pas tant par le contenu que
179
OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la deuxième session consacrée à l’examen prescrit au
paragraphe 5 de l’annexe sur les service de transport aérien (2007), note du Secrétariat, S/C/M/89, at. 120 et 122..
180
Ibid. at. 126.
181
Annexe sur les exemptions des obligations énoncées à l’article II, Op. Cit. n° 168, paragraphe 2.
182
http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm, Article IX paragraphe 3.
60
par la direction qu’ils font prendre à leurs Etats Membres dans le temps. Lorsque l’on envisage une
modification du principe de la NPF, cet double dimension doit toujours être gardée à l’esprit…
Paragraphe 2. Le principe de la NPF comme pilier de l’articulation de deux régimes

juridiques coexistant
L’hostilité des Etats à l’application du principe de la NPF ne correspond pas seulement à des
aspirations politiques, mais aussi aux difficultés concrètes qui pourraient être entraînées par son
application au transport aérien (A). Son analyse révèle les limites d’une conception concurrentielle des
deux systèmes juridiques que sont le droit de Chicago et le droit de l’OMC, laissant alors place à la
question de l’ élaboration de mécanismes de coexistence des deux régimes (B).
A. Les apports du traitement de la NPF conditionnel au transport aérien
Préserver les fondements du système de l’OMC et favoriser l’obtention d’un consensus en
faveur de la libéralisation multilatéral du transport international sont les principes directeurs des
tentatives d’aménagement du traitement NPF. Face à la nécessité de concilier ces deux objectifs
contradictoires, on s’accorde à écarter l’application d’un traitement de NPF absolu au profit d’un
aménagement conditionnel de celui-ci.
A considérer qu’il serait envisageable d’obtenir un consensus en faveur de l’application d’un
traitement NPF absolu, la nature transnationale du marché du transport aérien aboutirait à un résultat
pour le moins discriminatoire ; contrairement à d’autres services qui peuvent être offerts à partir du
61
territoire d’un pays étranger à des consommateurs d’un marché intérieur, les services internationaux de
transport aérien sont offerts sur un marché où les consommateurs et les marchandises proviennent d’au
moins deux pays, entre lesquels ils se déplacent. Dès lors, dans une situation où un pays A et B seraient
liés par un accord bilatéral de type libéral, et A et C par un accord plus restrictif, l’application du principe
NPF conduirait A à appliquer des conditions libérales sur le marché de transport entre son territoire et le
territoire de C. Le résultat serait pour le moins contradictoire : les passagers et/ou marchandises
voyageant de A vers C se verraient appliquer un traitement libéral, alors que le pays C pourrait continuer
à appliquer des conditions restrictives aux passagers et/ou marchandises de C vers A, sur le fondement
de l’accord bilatéral restrictif183. Cette situation paradoxale, qui fait correspondre in fine à un principe
juridique de non discrimination une discrimination de fait, résulte de la coexistence, en l’absence de
rapport hiérarchisé, des systèmes de l’OMC et de Chicago184.
A l’inverse, l’application d’un principe de NPF conditionnel a parfois été promu dans les
négociations internationales :
« D’aucun ont avancé que l’Annexe de l’AGCS sur les services de transport aérien, si sa portée
était élargie, devrait reconnaître la légitimité de la réciprocité spécifique à un secteur comme elle
s’applique dans le système bilatéral. Certains Membres ont proposé d’utiliser le traitement NPF
conditionnel »185
En application de ce traitement, lorsqu’un pays A accorde un privilège à un pays B, le pays A est
dans l’obligation d’accorder à C le même traitement qu’à B seulement et seulement si C a consenti à A
des avantages réciproques186. Deux objections peuvent cependant être formulées : le retour187 de la
183
Qui constitue le moyen par lequel le meilleur traitement à appliquer de manière non discriminatoire peut être
identifié.
184
Ce qui accrédite l’application d’un principe de la NPF conditionnel au transport aérien.
185
transport aérien de l’AGCS, S/C/W/179 (2000), at. 12.
186
Le traitement de la NPF conditionnelle revêt avant tout une dimension historique, ayant longtemps été utilisé
en Europe avant l’entrée en vigueur du GATT. Aujourd’hui, on retrouve ce principe dans certains accords, dont les
annexes de l’accord de l’OMC sur les marchés publics signé à Marrakech le 15 avril 1994.
187
Ibid.
62
conditionnalité pourrait mener à l’érosion du principe NPF dans son application quasi-absolue aux
accords de l’OMC ; par ailleurs, il est possible de se demander si le concept d’un traitement NPF
conditionnel ne reviendrait simplement pas à l’adoption d’un « bilatéralisme déguisé »188.
Force est aujourd’hui de constater l’absence quasi-totale de propositions alternatives efficaces
et respectueuses des systèmes juridiques respectifs, qui satisfassent l’ensemble des acteurs du droit
international. Peut être a-t-on condamné trop vite un principe de NPF conditionnel, dont les effets et la
dynamique seraient pourtant aux antipodes du bilatéralisme, tout en conservant les effets bénéfiques
de ce dernier ; en un mot, emprunter à chacun des deux régimes ce qui semble souhaitable, pour
délaisser ce qui ne le semble pas. Lors de la conférence de l’OACI de 2003, la Chambre de Commerce
International (CCI) soulignait justement :
« Il conviendrait de se rappeler que l’objectif de la NPF est de faire que le meilleur traitement offert par
un pays au prestataires de service étrangers soit la norme minimum pour tous les membres de l’OMC.
Pour respecter l’objectif de la NPF en ce qui concerne les « hard rights »189, le principe doit s’appliquer
en tenant compte du moyen par lequel les pays accordent ce meilleur traitement, c'est-à-dire par les
accords bilatéraux établissant une régulation économique commun d’un marché transnational. Le
principe de la NPF devrait pas conséquent s’appliquer aux conditions les plus favorables qu’un pays est
disposer à accorder en matière d’échange égal d’accès à destination et en provenance des marchés
transnationaux. En d’autres termes, l’application du principe de la NPF obligerait chaque membre de
l’OMC à offrir à tous les autres membres les conditions de son accord bilatéral le plus favorable, sur la
base d’une réciprocité en miroir. Ainsi, un membre disposé à conclure un accord ilbéral pourrait pas
exemple offrir à tous les autres membres les même conditions en échange des mêmes avantages. Un
membre plus restictif pourrait par contre n’offrir que ces conditions restrictives, en échange des mêmes
conditions. Chaque membre devrait identifier dans sa liste d’accès au marché les conditions les plus
libérales auxquelles il est prêt, à cette date, à procéder à un échange égal de droit » (emphase
ajoutée)190
Cette approche, en plus de respecter une certaine réciprocité des rapports interétatiques,
favoriserait la non discrimination entre transporteurs, marchandises et consommateurs. A l’inverse du
188
OMC, Conseil du commerce des services, Communication de l’Australie, Du chili et de la Nouvelle Zélande,
Examen de l’Annexe de l’AGCS sur les services de transport aérien, S/C/W/206 (2002), at. 30.
189
Droits de trafic.
190
OACI, Conférence Mondiale de transport aérien: défis et promesses de la libéralisation, fret aérien et
Organisation Mondiale du Commerce, Note présentée par la Chambre de commerce internationales, ATConf/5-
WP/36, p. 5.
63
modèle bilatéral aujourd’hui dominant, les Etats se verraient offrir la possibilité de conclure des accords
bilatéraux sur un pied d’égalité, sur une base réciproque « en miroir ». Si deux pays A et B ont un accord
libéral et A et C un accord restrictif, le pays C, dès lors qu’il manifesterait la volonté d’ouvrir son marché
de manière identique au pays B, bénéficierait automatiquement du droit au même accès libéral vers le
pays A. Pour ce dernier, cela signifierait également que lorsque le pays C signe un accord libéral avec un
pays tiers, les conditions de cet accord lui seraient immédiatement accessibles, ainsi qu’à tous les autres
pays. Il s’agirait alors d’un véritable mécanisme de libéralisation progressive.
Il n’existe pas, a priori de raison notable d’exclure purement et simplement les droits de trafic
de la discipline du GATS, les désaccords entre Etats pouvant être résolus par l’adoption d’une solution
mesurée et respectueuse des fondements de la libéralisation du transport aérien. Le choix d’une
approche combinée au détriment d’une approche absolue semble cependant démontrer qu’il existe,
entre les deux systèmes juridiques distincts, des interactions dont le droit doit pouvoir se saisir afin
d’éviter que l’un nuise à l’accomplissement des objets et buts de l’autre…
B. Le transport aérien, un secteur de services inévitablement fragmenté
De même que le transport aérien est à la fois un service économique pirmordial à l’économie
internationale et un enjeu diplomatique et politique important, le droit de l’OMC et de Chicago ont tout
deux une certaine légitimité à s’y appliquer. Peut être n’est-il pas pertinent de se poser la question de
savoir lequel des deux devra in fine s’appliquer aux rapports interétatiques , de même que la
fragmentation du droit international est un phénomène naturel, résultant de l’absence de hiérarchie
intégrée des normes dans la société internationale. La fragmentation ne pose pas tant la question du
« comment s’en prévenir » que du « comment conserver un corpus cohérent de normes en l’absence de
64
hiérarchisation ». En d’autres termes, le système fondé sur la réciprocité et le système de la NPF
peuvent-ils coexister pour les différents éléments du secteur de l’aviation (absence de conflits
« matériels ») ? les deux systèmes peuvent-ils coexister, s’agissant des relations entre différents groupes
d’Etats pour les mêmes éléments du secteur de l’aviation (absence de conflits « personnels ») ?
Ces questions, traditionnellement rattachées à la problématique de la fragmentation du droit
international, ont une portée tout à fait relative. De manière générale, il doit être souligné que le secteur
du transport aérien, loin de constituer une forteresse isolée, fait d’ores et déjà l’objet d’une intégration à
de nombreuses activités liées au transport de marchandises et de passagers comme la distribution, le
tourisme, les services postaux et les messageries. Les Communautrés européennes de rajouter : « en
même temps, les transports aériens même dépendent d’une infrastructure de services efficace,
notamment en ce qui a trait aux télécommunications, au commerce électronique, ou aux services
financiers »191, chacun de ces secteurs obéissant à des règles propres. La coexistence de divers systèmes
juridiques réglementant des activités intégrées ne nuit pas nécessairement au bon fonctionnement du
droit.
Par ailleurs, force est de constater que « dans beaucoup de pays, deux systèmes (juridiques)
étaient appliqués en parallèle ; l’un est fondé sur la politique aérienne d’un pays (par exemple, les droits
de trafic), l’autre sur les règles communes relatives aux services de ce pays, qui s’appliquaient aux
services connexes tels que les services de traiteur, d’escale, etc. Une coexistence du système NPF, et du
système fondé sur la réciprocité, est possible, y compris dans le même secteur. Il y a ainsi différents
191
OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la première session de l’examen prescrit au paragraphe 5
de l’annexe sur les services de transport aérien (2000), Note du Secrétariat, S/C/M/49 , at. 23.
65
régimes qui s’appliquent au même service. Le fret, par exemple, est un service beaucoup plus ouvert
que le service de transport aérien de passagers »192.
Les négociateurs du cycle de l’Uruguay ont très vite compris que le transport aérien était régi
par un ensemble complexe de plus de 3 500 accords bilatéraux dont chacun était « un dosage équilibré
d’échanges de droits entre Etats effectués sans discrimination ni disctinction »193La réglementation
existante paraissait alors dotée de suffisamment de flexibilité pour permettre le développement de
services de transport aérien de plus en plus compétitifs. L’application du principe de la NPF a donc
logiquement été considérée comme un frein au processus de libéralisation entre Etats de « sensibilités
proches »194.
De fait, la survenance d’un double régime réglementaire, avec toute sa connotation négative,
est le plus souvent perçue comme un obstacle au développement harmonieux du droit. La
fragmentation d’un même objet au sein de deux systèmes distincts ne créerait-elle pas plus de chaos
que de richesse ? L’unité comme postulat de la théorie juridique ne semble pas pouvoir s’accomoder de
la fragmentation. La survenance de conflits de normes entre les deux systèmes doit donc être
appréhendée, et des solutions élaborées.
192
OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la quatrième session consacrée à l’examen prescrit au
paragraphe 5 de l’annexe sur les services de transport, Note du Secrétariat, S/C/M/62 (2002) , at. 28. Les Etats-Unis
de renchérir : « la délégation des Etats-Unis n’était pas convaincue qu’il s’agissait là de questions nouvelles. Pour
(les divers secteurs du transport aérien), les Membres de l’OMC avaient fait face de façon tout à faire adéquate à
une combinaison d’approches NPF et non NPF. »Ibid., at. 30.
193
IATA, Département des Affaires Gouvernementales, Division des Relations Externes, La libéralisation du
transport aérien et l’Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS) : Une analyse de l’association du
transport aérien international (1999), en ligne : http://wto.org/french/tratop_f/serv_f/gatsfrench.doc, p. 3
194
ibid.
66
S’agit-il pour autant d’exclure tout application large de l’AGCS au transport aérien ? La
fragmentation suppose la survenance de conflits éventuels, qui ne doivent cependant pas être un
obstacle à l’évolution du droit lorsque celle-ci s’avère souhaitable au regard des objectifs poursuivis.
En l’absence de hiérarchie normative entre systèmes juridiques, les Etats et les organisations
internationales ont la responsabilité d’élaborer des mécanismes de coordination susceptibles de
prévenir les éventuels conflits. L’analyse de ces outils permettrait alors d’appréhender la fragmentation
du transport aérien non plus comme un obstacle à son intelligibilité, mais comme un véritable support à
sa libéralisation. L’industrie du transport aérien elle-même, auparavant sceptique quant aux bénéfices
qui pourraient être tirés de l’application de l’AGCS à leur activité semblent aujourd’hui semble
aujourd’hui plus faovrable à cette solution195.
Le secteur du transport aérien ne va pas sombrer dans le chaos dont semblent se prémunir
certains Etats ou certaines organisations internationales du seul fait de sa soummission potentielle à
deux systèmes juridiques aux objectifs a priori antagonistes. Au contraire peut-on voir en la
fragmentation du secteur la clé de voute du processus souhaité de libéralisation…
195
Finlay, C., Round, D.K., « The ‘three pillars of stagnation’: challenges for air transport reform”, (2006) 5 World
Trade Review 251-270, Cambridge University Press, p. 252.
67
PARTIE 2 : UNE FRAGMENTATION AU
SERVICE DE LA LIBERALISATION
68
Tenant du pluralisme juridique, Santi Romano soutenait que l’ordre juridique n’était pas
seulement une entité qui se conduit selon les normes, mais également une entitée qui « conduit les
normes elles-mêmes »196. La notion d’ordre juridique constitue alors une « entité dynamique qui conduit
les normes elles-mêmes dans un développement dynamique cohérent »197.
Ces paroles, qui face à la fragmentation permettront à la doctrine de dépasser les conceptions
Hartiennes du normativisme, voient leur portée valorisée lorsqu’on oppose le droit de l’OMC et le droit
de Chicago dans leur application au transport aérien. Ne doit-on pas voir, dans l’AGCS, un instrument du
« développement dynamique » en faveur de la libéralisation ?
Le compromis élaboré à l’occasion du Round de l’Uruguay a laissé la porte ouverte à un
élargissement futur du droit de l’OMC au transport aérien. Certes, en 1994, ni les Etats ni les
compagnies aériennes ne désiraient voir un double régime réglementaire s’imposer, et l’OACI paraissait
naturellement l’organisation la plus qualifiée pour poursuivre les efforts de libéralisation. La création
d’une annexe à l’AGCS sur le transport aérien révèle cependant, en contradiction apparente avec la
volonté d’unité exprimée en faveur du droit de Chicago, l’existence de mécanismes plus souples qu’il
n’y paraissait alors. S’il faut reconnaître que jusqu’à présent, « l’Annexe a eu une incidence très limitée
sur les conditions dans lesquelles (les services de transport aérien) ont été commercialisés »198 , son
potentiel n’a pas été ignoré par les organisations internationales impliquées dans la libéralisation (Titre
3). L’expansion du droit international, et de ses divers régimes juridiques autonomes, doit
s’appréhender dans sa globalité, les ensembles normatifs ne constituant pas des compartiments
étanches sans aucune possibilité de communication ; l’interaction qui peut en résulter peut tout autant
contribuer à la confusion qu’à l’émergence d’une démarche évolutive souhaitable (titre 4).
196
Romano S., « La fragmentation du droit international : vers un changement de paradigme ? » (2006) 11 Lex
Electronica n° 2, p. 11.
197
Ibid. p. 11.
198
La libéralisation du Transport Aérien et l’Accord Général sur le Commerce des Services, Op. Cit. n° 194, p. 4.
69
Titre 3 : L’annexe à l’AGCS sur les services de transport aérien comme clé
de voute de la libéralisation : un instrument voué à perfectionnement
Fruit de multiples compromis, l’Annexe sur les services de transport aérien compte parmis les
plus courts documents joints au corps de l’AGCS . En guise de préambule il affirme « qu’aucun
engagement ou obligation spécifique contracté en vertu du présent accord ne réduira ni n’affectera les
obligations découlant pour un membre d’accords bilatéraux ou multilatéraux en vigueur à la date
d’entrée en vigueur de l’OMC »199. Les Etats ne semblent cependant pas s’être satisfaits d’un document
qui se résumerait à la consécration d’un principe de type lex specialis, sur le fondement duquel le droit
de l’OMC, alors considéré comme droit général, ne trouverait pas à s’appliquer en présence d’un accord
relevant du système de Chicago, droit spécial. Au contraire, les participants au Round de l’Uruguay ont
entendu faire de l’Annexe un instrument complexe laissant aux Etats la possibilité d’adapter le principe
de lex specialis aux particularités du transport aérien, et ce non seulement au moment de la signature,
mais également au gré des évolutions économiques et réglementaires du secteur.
Instrument original, l’Annexe devait se caractériser par une certaine rigueur dans sa rédaction et
dans les mécanismes de contrôle mis en place pour le suivi de son exécution. On perçoit déjà les dangers
de dispositions imprécises et trop brèves, qui pourraient faire de la fragmentation du droit du transport
aérien une véritable pathologie. Au terme de la lecture de l’Annexe, il est peu probable que les Etats
sachent avec précision quels sont les secteurs pour lesquels ils sont libres de prendre des engagements
199
Accord Général sur le commerce des services, Annexe sur les services de transport aérien, 15 avril 1994, en
ligne : http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#services, paragraphe 1.
70
de type NPF (Chapitre 5). Dans ce contexte, les discussions secotrielles prenant place dans l’enceinte de
l’OMC ne se révèlent que peu fructueuses et vouées à l’échec (Chapitre 6).
Chapitre 5. Un document obscur objet d’interprétations contradictoires
L’Annexe ne procède pas à une insertion instantanée du transport aérien dans le régime de
l’OMC. Au contraire établit-elle une série de distinctions contraignantes visant à répartir les différents
secteurs du transport aérien entre le système de l’OMC d’une part, et le système de Chicago d’autre
part (Paragraphe 1). A cette fonction de « répartition » vient s’ajouter une fonction « d’évolution » qui,
nonobstant certaines exclusions claires et définitives de certains secteurs, permettrait une inclusion
progressive du transport aérien dans la compétence de l’OMC (Paragraphe 2).
A l’image de tout texte contraignant de droit international, l’Annexe est sujette à interprétation,
et ce dans ces deux composante de « répartition » et « d’évolution ». Plus un texte est général et succin,
plus la tâche d’interpréter ses dispositions est ardue : au-delà des caractéristiques originales revêtues
par l’interprétation en droit international, résultant de l’existence concurrentielle de plusieurs méthodes
d’interprétation qui peuvent être utilisées librement par les Etats eux mêmes200, l’interprète se doit de
prendre garde à ne pas franchir l’étroite ligne qui sépare l’interprétation de la modification, cette
dernière étant régie par des règles spécifiques. En effet, à l’image de l’élaboration et de l’application
des règles de droit international, l’interprétation revêt un caractère concerté et négocié. Au sein de
l’Annexe, il en résulte l’effacement des lignes de démarcations qui existent entre l’interprétation du
champ d’application actuel de l’Annexe, son extension éventuelle au titre de sa « fonction d’évolution »,
et sa pure et simple modification.
200
Amselek, P., Sur, S., Interprétation et droit (Bruxelles, Bruylant, 1995).
71
Paragraphe 1. La fonction de répartition de l’Annexe
Les paragraphes 2 et 3 visent à exclure de la discipline de l’AGCS une partie substantielle des
secteurs liés au transport aérien. En dépit de l’apparente clareté de l’Annexe, les difficultés naissent de
l’opposition entre un énoncé restrictif imparfait d’une part (A) et la possibilité d’interpréter l’Annexe
comme un instrument flexible visant à l’inclusion de l’intégralité des services intervenant en support de
l’exploitation des droits de trafic d’autre part (B).
A. Un énoncé imparfait
A la lecture des paragraphes 2 et 3 de l’annexe sur les transports aériens, une certaine confusion
naît : d’une part, le second paragraphe exclue du champ d’application de l’ AGCS « les droits de trafic,
quelle que soit la façon dont ils ont été accordés »201 et les « services directement liés à l’excercice des
droits de trafic »202, laissant ainsi entendre que les services qui ne constitueraient pas des services
« directement liés à l’exercice des droits de trafic » seraient susceptibles d’entrer dans le champ
d’application de l’AGCS ; d’autre part, l’annexe ne définit pas la notion de « services directement liés » ;
tout au plus le paragraphe 3 prévoit-il l’application de l’AGCS à trois secteurs de services comme
« exceptions »203 faites au paragraphe 2, laissant ainsi sous entendre que ces services sont inclus dans la
notion de « services directement liés à l’exercice des droits de trafic ».
201
Annexe sur les Services de Transport Aérien, Op. Cit. n° 198, para. 2 a)
202
Ibid., Para. 2 b
203
« … Exception faite de ce qui est prévu au paragraphe 3 de la présente annexe… » (emphase ajoutée), Ibid.
72
Une interprétation textuelle ne se révèle que de peu d’utilité face à la complexité de la
classification mise en place par l’annexe. Dans une première situation possible, i) l’annexe ne viserait
qu’à éviter que l’AGCS entre en conflit avec le droit de Chicago, exception faite des trois secteurs visés
dans le paragraphe 3204. Une seconde interprétation ii) consisterait en l’identification de quatre sous
secteurs distincts:
- Les droits de trafic eux mêmes, exclus catégoriquement de l’AGCS.
- Les services directement liés à l’exercice de droits de trafic, obéissant au même régime que
les droits de trafic.
- Les services expressément mentionnés par le paragraphe 3 de l’annexe, susceptibles de
faire l’objet d’engagement de type NPF par les Membres : les services de réparation et de
maintenance des aéronefs, les services de vente ou de commercialisation des services de
transport aériens, et les services de systèmes informatisés de réservation (SIR)
- Les services qui ne sont pas énumérés dans le paragraphe 3 de l’annexe mais qui ne sont pas
directement liés aux droits de trafic : l’annexe ne renseigne pas quant à la question de savoir
si les Membres sont libres de prendre des engements relatifs au commerce de ces services
dès la conclusion de l’AGCS ou s’il doit être fait état d’une interprétatioin élargie de l’annexe
à l’occasion de l’examen périodique du Conseil205.
L’examen de la phase d’élaboration de l’annexe reflète l’ambiguité inhérente aux paragraphes 2
et 3. Pour le Secrétriat de l’OMC,
« L’exclusion des droits de trafic et des services liés aux droits de trafic était essentiellement motivée par
la volonté de maintenir le cadre existant des accords bilatéraux. Toutefois, les Membres prônant un
204
Cette interprétation correspond à celle adoptée par les Etats-Unis.
205
Cette catégorie constituant alors le point de mésentente entre les deux catégories d’Etats.
73
élargissement de la portée de l’AGCS avaient obtenu de leurs partenaires de négociation une clause
d’examen (…). Le secteur des transports aérien était la seule exception sectorielle du GATT. Les seules
autres exceptions importantes à l’assujettissement à l’AGCS étant les services fournis dans l’exercice du
pouvoir gouvernemental, ce qui pouvait revêtir un intérêt du point de vue (…) de tout service
aéronautique gouvernemental si la portée de l’Annexe devait être élargie à un certain point. La
rédaction du champ d’application même de l’Annexe était imprécise puisqu’on ne définissait pas les
services qui étaient liés aux droits de trafic. Voilà sans doute la raison pour laquelle certains Membres
avaient pris des engagements qui allaient au-delà des trois services fondamentalement visés que sont
les SIR, la vente et la commercialisation et la maintenance. Autres aspect relatif à la rédaction de
l’Annexe, l’assujettissement de ces trois services était présenté en tant qu’exception à l’exclusion des
services directement liés aux droits de trafic. »206
Finalement, l’Annexe ne contient pas en elle-même les moyens nécessaire à l’atteinte de ses
objectifs, laissant aux Etats le devoir d’interpréter sa portée au gré des examen périodiques du
paragraphe 5…
B. Les deux axes d’interprétation possibles pour une interprétation flexible du champ
d’application de l’Annexe
Au cours des deux examens périodiques de l’Annexe s’étant jusqu’à présent déroulés, deux axes
d’interprétation ont été développés par les Etats ; l’un vise à la création d’une définition de la notion de
« services directement liés à l’exercice des droits de trafic », permettant d’inclure dans l’Annexe des
services qui n’y sont pourtant pas explicitement mentionnés ; l’autre consiste à exploiter les carences
des définitions figurant au paragraphe 6 de l’Annexe pour inclure ou exclure certains sous secteurs dans
le champ d’application de l’AGCS.
a- La recherche d’une définition des services directement liés à l’exercice des droits de trafic.
Les Etats Membres ont fait de multiples propositions quant à l’identification des services qui
seraient directement liés à l’exercice de droits de trafic, sans que celles-ci n’aient fait l’objet d’une étude
206
OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la première session de l’examen prescrit au paragraphe 5
de l’annexe sur les services de transport aérien (2000), Note du Secrétariat, S/C/M/49, at. 59.
74
poussée ; en l’absence de plus de précisions, certaines apparaissent redondantes, ou trop floues.
L’examen des interventions des Etats en la matière éclairent plus quant à la motivation politique des
propositions que quant à leur consistance juridique, l’adoption d’un critère large à la définition des
services directement liés correspondant à la volonté de voir plus de services soumis à l’AGCS.
Le critère économique : Parmi les propositions les plus flexibles, le critère des « services de
soutien », ou « activités autonomes » correspondent à une vision évolutive de l’application de l’AGCS.
Les Communautés Européennes espèrent ainsi voir l’intégralité du transport aérien, à l’exception des
droits de trafics explicitement exclus de l’AGCS, être susceptibles d’engagement NPF au fur et à mesure
de leur externalisation par les compagnies aériennes. On peut distinguer un critère organique207, au
terme duquel c’est l’externalisation qui rendrait un service donné susceptible d’être soumis à l’AGCS, et
le critère des « activités autonomes » qui pourrait, lui, se référer à l’indépendance économique, y
compris par le biais de filiales autonomes des compagnies aériennes208.
L’adoption d’un critère économique présente l’avantage de faire correspondre l’articulation des
deux systèmes juridiques à la réalité du marché : les Etats étendant l’application de l’AGCS prennent
207
La position des Communauté Européenne n’est pas tout le temps très clair. Tantôt, elles choisissent de se
référer à un critère purement organique : au sujet des services de traiteurs, elles souligneront que « (ils) ont
traditionnellement, dans beaucoup de cas, été des activités internes des compagnies aériennes, mais des
fournisseurs qui ne sont pas directement dépendants des activités de base des compagnies aériennes ont pris de
plus en plus d’expansion et se sont regroupés. L’examen peut révéler s’il existe des cas où des obstacles
réglementaires empêchent les services de traiteur de poursuivre leur croissance ». Voir OMC, Conseil du
commerce des services, Communication des Communautés européennes et de leurs Etats Membres, Examen de
l’Annexe sur les services de transport aérien de l’AGCS, S/C/W/168 (2000), at. 21. Tantôt, au contraire, elles
semblent affirmer que la soumission de certains services à l’AGCS pourrait résulter de leur simple indépendance
économique.
208
« Les compagnies aériennes se sont en général, au cours des dernières années, soit consacrées à des activités
essentielles et se sont départies de bon nombre de filiales qui assuraient les services de soutien, ou encore, ont fait
prendre de l’expansion à ces entreprises et les ont transformées en filiales autonomes à part entière, offrant des
services partout dans le monde à un large éventail de compagnies aériennes. Il semble donc que les Membres
pourraient se demander à propose d’un plus grand nombre de services lesquels pourraient maintenant être
considérés indépendamment de l’exercice de droits de trafic, et pourraient confirmer que le paragraphe 3 ne
donne pas une liste exhaustive des services visés par les engagements de l’AGCS. D’autres domaines connexes
relèvent également de l’AGCS, y compris les services de traiteur et la fourniture d’équipement en crédit-bail ».
Ibid., at. 18.
75
acte de l’évolution du transport aérien, et la gamme de services couverts par l’AGCS visent ainsi à
« favoriser le bon fonctionnement du système de transport aérien »209. Cependant, le critère
économique pourrait poser des problèmes de précisions, étant difficile de dire à un moment « t »
lesquels des services ont atteint un degré d’indépendance suffisant pour ne plus être considérés comme
« directement liés à l’exercice des droits des trafic ».
A l’occasion du second examen, les Communautés Européennes se sont quelque peu
démarquées de leur position précédente : « L’annexe gagnerait certainement à être modifiée afin d’en
clarifier le champ d’application possible, ce qu’il convient de faire non pas en distinguant les services
selon qu’ils sont liés directement ou non à l’exercice des droits de trafic, mais plutôt en identifiant les
services qui sont importants économiquement pour tous les Membres de l’OMC »210. Les CE ne
précisent pas cependant si par l’idée «d’ importance » elles entendent « indépendance », ou si
l’importance d’un secteur donné s’analyse en recourant à des critères plus larges. L’adoption d’une
position plus claire contribueraient sans aucun doute à l’avancée des débats.
Le critère de la « détention nécessaire de droits de trafic » :
« La formulation du paragraphe 2 b) (de l’Annexe) instruit sur les paramètres définissant

l’exclusion des services directement liés à l’exercice de drotis de trafic- les services en questions doivent
être « directement liés » à « l’exercice de droit de trafic ». Cela implique donc que la fourniture de
service de ce type ne peut se faire que si l’on détient les droits de trafics désignés ». En conséquence,
par services directement liés à l’exercice de droit de trafic, on peut entendre les services pour lesquels le
fournisseur serait tenu d’exercer ses droits de trafics désignés pour les fournir » (emphase ajoutée)211.
Ce critère se distingue du critère économique et/ou organique en ce qu’il n’est plus question
d’identifier lesquels des services sont effectivement fournis de manière économiquement indépendante
à l’exercice de droits de trafic, mais plutôt de rechercher lesquels des services connexes au transport
209
OMC, Conseil du commerce des services, Communication des Communautés européennes et de leur Etats
Membres, Examen de l’Annexe de l’AGCS sur les services de transport aérien, S/C/W/280 (2007), at. 4.
210
Ibid., at. 50.
211
OMC, Conseil du commerce des services, Communication de la Nouvelle Zélande, Examen de l’Annexe de l’AGCS
sur les services de transport aérien ,S/C/W/185 (2000), at. 5.
76
aérien ne pourraient pas être fournis par des personnes autres que les détenteurs de droit de trafics.
Autrement dit, sont retirés de la catégorie des services directement liés les services économiquement
dépendants des compagnies aériennes, mais qui pourraient être fournis par des tiers ne possédant pas
de droits de traffic. On pourrait y inclure, au gré de chaque situation, les services d’escale, d’exploitation
des aéroports, de contrôle de la circulation aérienne, etc.
Clair et précis, ce critère pourrait cependant se révéler difficile dans son application concrète ;
notamment lorsqu’il s’agirait d’identifier des services économiquement dépendants des compagnies
aériennes mais qui ne nécessitent pas la détention des droits de trafic. In fine, il se pourrait que le
critère économique serve d’unique fondement à la répartition des différents services.
Le critère du « domaine réservé » des accords bilatéraux :
Par analogie au domaine réservé des Etats, à la géométrie variable, au fur et à mesure que l’Etat
donne son consentement à ce que le droit international réglemente des activités autrefois souveraines,
constituerait un service directement lié à l’exercice des droits de trafic tout service que le système de
Chicago ne réglementerait pas/plus. Ce critère trouve son fondement dans l’idée selon laquelle les
accords bilatéraux viseraient certains services liés parce qu’ils seraient jugés nécessaires à l’exercice de
droit de trafic212, et trouve sa légitimité dans le préambule de l’Annexe.
Fondée sur l’interprétation textuelle de l’Annexe et sur l’histoire des négociations de l’AGCS,
cette proposition américaine213 présente cependant une certaine ambiguité : elle rend le paragraphe 2
212
de l’annexe sur les services de transport aérien, S/C/M/50 (2000), at. 105. Ce critère ne doit pas être confondu
cependant avec le critère précédent, pour lequel les services directement liés sont pour lesquelles la détention de
droits de trafic et nécessaires à leur fourniture. Par exemple, si les services d’escale sont nécessaires à l’exercice de
droit de trafic, la détention de droit de trafic n’est pas nécessaire à la prestation de services d’escale.
213
« Les rédacteurs de l’Annexe sur les transports aériens ont exclu de l’AGCS les services pour lesquels des droits
étaient échangés au titre d’accord bilatéraux ou multilatéraux sur les services de transport aérien. Les obligations
générales résultant de l’AGCS ne s’appliquent pas aux services exclus et des engagements spécifiques ne peuvent
77
b) de l’Annexe dépourvu de toute utilité et vide de sens, puisqu’il serait inutile d’introduire la catégorie
des services directement liés dès lors que l’Annexe prévoit que l’AGCS « ne réduira ni n’affectera les
obligations découlant pour un Membre d’accords bilatéraux ou multilatéraux »214.
Peut-on étendre l’interprétation de l’Annexe jusqu’à y inclure certaines composantes des droits
de trafic eux-mêmes ? Quelle que soit la définition des « services directements liés à l’exercice des
droits de trafic », l’Annexe s’oppose, en principe, à ce que les droits de trafic soient considérés comme
susceptibles de tomber dans le champ d’application de l’AGCS215. En dépit de ce constat, certains Etats
ont tenté d’atténuer la portée du paragraphe 2 a) de l’Annexe.
b- La définition des droits de trafic
Selon l’annexe, l’expression droits de trafic doit s’entendre « du droit pour les services réguliers
ou non de fonctionner et.ou de transporter des passagers, du fret et du courrier moyennant
rémunération ou location en provenance, à destination, à l’intérieur ou au-dessus du territoire d’un
Membre, y compris les points à desservir, les itinéraires à exploiter, les types de trafic à assurer, la
capacité à fournir, les tarifs à appliquer et leurs conditions et les critères de désignation des compagnies
aériennes, dont des critères tels que le nombre, la propriété et le contrôle »216. Certains Etats ont tenté
d’interpréter cette définition de manière large pour en exclure certaines libertés de l’air qui, selon eux,
devraient relever du régime de l’AGCS217.
La réparition imparfaite des sous secteurs entre secteurs tombant dans le champ d’application
de l’AGCS et secteurs demeurant subordonnés aux échanges bilatéraux pourrait être contreblancée par
pas être pris pour ces services ». OMC, Conseil du commerce des services, Communication des Etats-Unis, Examen
de l’Annexe sur les services de transport aérien de l’AGCS, S/C/W/198 (2001).
214
Paragraphe 1 de l’Annexe.
215
Sauf à envisager la modification de l’Annexe.
216
Op. Cit. n°213, para. 6 d).
217
Point abordé précédemment.
78
la mise en place d’un mécanisme évolutif, permettant aux Etats de juger périodiquement de l’évolution
économique du secteur aérien pour en déduire l’extension et/ou la réduction de l’application de l’AGCS.
Tel est l’objet du paragraphe 5 de l’Annexe…
Paragraphe 2. La fonction d’évolution du paragraphe 5 de l’Annexe
Le paragraphe 5 de l’Annexe est le résultat d’un compromis entre les Etats désireux de
maintenir le rôle du système de Chicago dans l’échange international des droits de trafic et les Etats
désireux de confier la libéralisation du secteur à l’AGCS218. Il concède à ces derniers un mécanisme de
contrôle périodique dont la portée n’est pas exempte des imperfections générales de l’Annexe : ne sont
précisées ni la portée réelle de l’examen (A) ni la compétence du Conseil à étendre, au terme du
contrôle, le champ d’application de l’AGCS (B).
A. Un processus purement informatif
« Le Conseil du commerce des services examinera périodiquement, et au moins tous les cinq
ans, l’évolution de la situation dans le secteur des transport aérien et le fonctionnement de la présente
annexe en vue d’envisager la possibilité d’appliquer plus largement l’Accord à ce secteur »219.
Il serait tentant de voir dans le paragraphe 5 un véritable mécanisme d’expansion de l’Annexe,
par lequel le Conseil déciderait de l’expansion de l’Annexe en fonction de l’évolution économique du
218
Ibid.
219
Accord Général sur le commerce des services, Annexe sur les services de transport aérien, 15 avril 1994, en
ligne : http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#services, para. 5.
79
secteur du transport aérien. Le paragraphe 5 définit ainsi trois phases qui doivent être suivies à
l’occasion de chaque examen périodique : l’examen de l’évolution de la situation dans le secteur du
transport aérien, le fonctionnement de l’Annexe, et la possibilité d’appliquer plus largement l’Accord220.
Au cours de cette recherche, deux tendances se sont dégagées de l’analyse des rapports des examens
périodiques :
a- L’examen doit être distinct de la négociation.
Un certain nombre d’Etats se sont efforcés de distinguer l’examen de l’évolution du secteur
et/ou du fonctionnement de l’Annexe de la phase de « négociation », souvent au motif de protéger ainsi
les compétences de l’OACI , forum spécialisé dans la négociation en matière de transport aérien221. En
dépit de la fragilité de cet argument purement historique, la phase de négociation a été
progressivement exclue des examens périodiques, les Etats ne parvenant pas à s’entendre sur le
contenu précis qu’il fallait lui donner222. En d’autres termes, le contrôle périodique s’est vite révélé
n’être qu’une réunion d’observation factuelle…
b- Un examen au caractère purement informatif
La phase de négociation placée à la périphérie des examens périodiques, l’examen prescrit par le
paragraphe 5 ne représente plus qu’une « occasion importante d’échanger des renseignements sur
l’évolution de la réglementation et de l’économie entre les Membres et les organisations internationales
liées au services de transport aérien. »223. Pour le Mexique notamment, « L’examen est un processus de
220
OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la quatrième session consacrée à l’examen prescrit au
paragraphe 5 de l’annexe sur les services de transport, Note du Secrétariat, S/C/M/62 (2002), at. 44.
221
Pour le Sénégal, « l’examen des transports devait être distinct des négociations en cours comme l’établissait
clairement le cadre de référence des négociations relatives à l’examen… Le Sénégal a également attiré l’attention
sur le rôle de l’OACI en tant que tribune pour les affaires relatives au secteur du trafic aérien », OMC, Conseil du
commerce des services, Rapport de la première session de l’examen prescrit au paragraphe 5 de l’annexe sur les
services de transport aérien (2000), Note du Secrétariat, S/C/M/49, at. 35.
222
Ceci explique la longueur des débats au sein de l’OMC lors des différents examens périodiques.
223
OMC, S/C/M/49, Op. Cit. n° 219, at. 39.
80
caractère informatif, distinct des négociations et sans pouvoir juridique permettant d’interpréter la
portée de l’Annexe »224
Ces interprétations restrictives du paragraphe 5 ont trouvé leur principal fondement dans les
compétences restreintes accordées au Conseil à l’occasion des examens périodiques.
B. Les pouvoirs restreints du Conseil en matière d’interprétation et d’élargissement de l’Annexe
En droit international, le principe d’interprétation authentique désigne les Etats parties comme
principaux interprètes de leurs propres engagement. Lorsqu’ils se regroupent au sein d’organisations
internationales, il arrive cependant que cette compétence soit accordée à des organes de l’organisation
établis par les Etats : ce transfert de compétence, visant à faciliter l’obtention d’un consensus au sein
des principales grandes organisations internationales, est consenti par les Etats eux mêmes dans le
traité instituant l’organisation internationale. De la même façon, les règles de modification des
engagements des Etats sont susceptibles d’être modifiées, et le rôle tenu par les organes de
l’organisation est parfois accentué pour éviter des phénomènes de dislocation et de fragmentation des
engagements, afin de préserver l’unicité des engagements des Etats Membres225.
L’article IX :2 de l’Accord de l’ OMC dispose que la Conférence ministérielle et le Conseil général
ont le pouvoir exclusif d’adopter des interprétations des accords commerciaux multilatéraux. Les
interprétations sont adoptées à la majorité des trois quarts. En matière de modification des traités, le
paragraphe 5 de l’article X de l’Accord de l’OMC énumère certains « Conseils », parmi lesquels figure le
224
Ibid, at. 65.
225
Voir Charte des Nations Unies, 26 juin 1945, articles 108 et 109.
81
Conseil sur le commerce des services, pouvant présenter à la Conférence ministérielle des propositions
visant à modifier les dispositions de l’accord commercial multilatéral correspondant. La proposition doit
alors demeurer à l’étude pendant 90 jours, après quoi toute décision de la Conférence de présenter la
modification devrait être prise par consensus.
Pour certains Etats, le paragraphe 5 de l’Annexe suggère que le Conseil puisse être compétent à
l’élargissement du paragraphe 3, le Conseil pouvant « être habilité à décider de lui-même si la liste
présentée au paragraphe 3 de l’Annexe (devrait) être élargie et, le cas échéant, par quelles mesures… Il
(semble) étrange de devoir invoquer l’Accord sur l’OMC chaque fois que les Membres (souhaitent)
ajouter un autre secteur à la liste des secteurs visés par l’AGCS »226
Au terme d’une interprétation juridique plus stricte, « le Conseil du commerce des services
réunis aux fin de l’examen n’a pas le pouvoir de tirer des conclusions sur toute interprétation de
l’Annexe »227, et « l’examen ne peut porter sur l’interprétation de l’Accord, puisqu’il s’agit de questions à
négocier »228 dans le cadre de la Conférence ministérielle.
Le Secrétariat de l’OMC optera pour une solution de compromis, atténuant ainsi la portée
potentielle des examens périodiques :
« … Au moins deux possibilités pouvaient être envisagées. Premièrement, les Membres

pouvaient décider de procéder à une interprétation officielle de l’Annexe dans l’intention d’en préciser
le champ d’application actuel. Par exemple, ils pouvaient proclamer qu’ « après examen, le Conseil est
d’avis que les services non directement liés aux droits de trafic et donc visés par l’AGCS comprendraient
les suivants… »…
En addition de l’article IX :2 de l’Accord sur l’OMC, il poursuit :
« L’Accord sur l’OMC mentionne que, dans le cas d’une interprétation d’un accord commercial
multilatéral visé à l’Annexe 1, comme l’AGCS, (la Conférence ministérielle et le Conseil général) exercent
226
de l’annexe sur les services de transport aérien, S/C/M/50 (2000), at. 78.
227
Ibid, intervention des Etats-Unis, at. 26.
228
Ibid., intervention du Brésil, at. 28.
82
leur pouvoir sur recommandation du Conseil chargé de surveiller le fonctionnement de l’acocrd en
question. Il est donc clairement énoncé que le Conseil du commerce des services fait une
recommandation sur l’interprétation qu’adopte le Conseil général, dont la marge de manœuvre pour ne
pas adopter une recommandation faite semble très limitée. Ces organismes exercent leur pouvoir
d’après une recommandation, ce qui signifie que l’essentiel du travail se fait au Conseil du commerce
des services, après quoi l’adoption officielle a lieu au Conseil général… »
Dans ce cas, aucun texte n’indique qu’une majorité des trois quart est nécessaire pour présenter
la recommandation, « ce qui laisse supposer qu’il faut un consensus au Conseil du commerce des
services »229
Le deuxième niveau de décision que les Membres peuvent prendre consiste à modifier le champ
d’application de l’Accord. L’Annexe stipule actuellement que les droits de trafic et tous les services
directement liés à leur exercice sont exclus. Toutefois, si les Membres voulaient changer cette situation
en décrétant que certains services directement liés sont maintenant assujettis à l’Accord, cela
constituerait une modification de l’Annexe faisant partie de lAGCS. Elle relèverait donc de l’article X de
l’Accord sur l’OMC… »230
Les Etats semblent se trouver dans une position délicate à l’occasion des examens périodiques :
comment, en effet, déterminer quels secteurs tombent effectivement dans le champs de l’AGCS ?
Comment, en l’absence de certitude quant au champ d’application actuel de l’Annexe, discutér de son
élargissement ? Quelles suites donner à l’examen périodique ? Ces difficultés ressurgissent d’autant plus
alors que les phase d’examen du paragraphe 5 se déroulent selon une approche sectorielle… Le
caractère « pathologique » de la fragmentation du droit applicable au transport aérien se trouve ici : non
pas dans les normes qui lui sont applicables, mais dans les normes qui définissent elles même l’évolution
des normes applicables, dans la méthode plus que dans le fond.
229
Ibid. at 92.
230
Ibid., at. 88-91.
83
Chapitre 6. L’approche sectorielle des examens périodiques : études de cas
Les développements suivants visent à mettre en exergue les difficultés inhérentes à l’approche
sectorielle suivie par les Etats au cours des phases d’examen périodique du paragraphe 5. L’absence de
lignes de démarcation claires et précises entre les interprétations/extensions/modifications de l’Annexe
rend les discussions des plus confuses, quand bien même il est question de secteurs dont on pouvait
penser la situation parfaitement réglée par l’Annexe (Paragraphe 1). Pour de nombreux sous-secteurs à
la situation plus ambiguë, les discussions n’ont alors pu qu’aboutir à de multiples impasses (Paragraphe
2).
Paragraphe 1. Les libertés de l’air : une exclusion totale et définitive de l’AGCS ?
Alors même que le paragraphe 2 de l’Annexe semble exclure de façon catégorique l’inclusion
des libertés de l’air du champ d’application de l’AGCS, certains Etats ont cherché à donner une
dimension particulière à certaines d’entre elles afin de souligner leur appartenance naturelle aux
domaines réglementés par l’OMC.
Tout d’abord, s’il ne fait aucun doute que les libertés commerciales de l’air sont bien exclues de
l’AGCS, les analogies qui peuvent être dressées entre les libertés opérationnelles de l’air et les
mécanismes du droit de l’OMC231, rendent la situation des première et seconde libertés plus équivoque :
« Pour exploiter facilement leurs droits de trafic internationaux, les transporteurs aériens
doivent pouvoir traverser l’espace aérien d’autres pays et être sûrs qu’au besoin il sera possible de faire
des escales techniques (…). Dans le cadre de l’examen de l’Annexe, il serait possible d’étudier comment
231
Point abordé précédemment dans la Partie I.
84
l’AGCS pourrait garantir ces droits- conformément aux principes de l’OACI- à tous les transporteurs de
tous les autres Membres de l’OMC. De cette manière, les aéronefs pourraient suivre l’itinéraire le plus
efficace entre leur point de départ et leur destination, sous réserve des restrictions nécessaires pour des
raisons de sécurité »232
Cette inclusion serait supportée, dans la définition des droits de trafic, par l’accent mis sur les
libertés commerciales plus que sur les libertés opérationnelles233.
D’autres Etats ont tenté une interprétation similaire de la 9ième liberté. Pour la Nouvelle Zélande, la
9ième liberté ne doit pas être considérée comme une liberté de l’air commerciale, mais une simple
opération d’investissement. Ainsi, l’application de l’AGCS aux droits de cabotages permettrait de
contourner les règles relatives à la propriété telles que rédigées dans les accords relevant du système de
Chicago234.
Ces interprétations extensives ne sont cependant pas partagées par tous les Etats Membres :
« Le Canada était cependant quelque peu préoccupé par l’idée que les premières et deuxième
libertés pouvaient être couvertes par les discipline de l’AGCS. A son avis, elles étaient des droits de trafic
et devaient être et rester en dehors du champ d’application de l’AGCS. Le Canada n’était pas partie à
l’Accord relatif au transit des services aériens internationaux de l’OACI. Il s’en était retiré en 1988 pour
des raisons liées à la possibilité de contrôler son vaste espace aérien et d’obtenir des engagements de la
part de ses partenaires bilatéraux. Le Canada était disposé à garantir ces droits de survol par le biais
d’accords bilatéraux. Lorsque de tels accords n’existaient pas, il avait continué à approuver le survol sur
une base de réciprocité (…). Le Canada convenait aussi que les mots « fonctionner » et « transporter »
avaient été ajoutés pour inclure les escales techniques et les vols de mise en place ou de convoyage sans
transport de passagers payants, que les mots « en provenance » et « à destination » couvraient les
deuxième, troisième et quatrième libertés et que les mots « à l’intérieur » se référaient au cabotage et
les mots « au dessus » à la première liberté »235.
232
OMC, Conseil du commerce des services, Communication des Communautés européennes et de leurs Etats
Membres, Examen de l’Annexe sur les services de transport aérien de l’AGCS, S/C/W/168 (2000), at. 41.
233
La définition se réfère en effet au transport de passagers, de fret et de courrier moyennant rémunération ou
location, supposant l’exercice de liberté commerciale.
234
« La neuvième liberté n’est pas liée à l’exercice des droits de trafic en soi. C’est en fait une question
d’investissement intéressant seulement le marché national. » OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de
la quatrième session consacrée à l’examen prescrit au paragraphe 5 de l’Annexe sur les service de transport aérien,
Note du Secrétariat, S/C/M/62 (2002), at. 9.
235
OMC, Conseil du commerce des services, Rapport de la troisième session consacrée à l’examen prescrit au
paragraphe 5 de l’Annexe sur les services de transport aérien,Note du Secrétariat, S/C/M/57 (2002), at. 24.
85
Faudrait-il pour autant recourir à la procédure de modification de l’Annexe, décidée par
consensus, plutôt qu’à la procédure en interprétation officielle, décidée à la majorité des trois quart,
pour élargir l’Annxe à certains droits de trafic ?
Paragraphe 2. Quelques sous secteurs potentiellement visés par l’Annexe : la pratique

européenne au sein de l’OMC
De nombreux secteurs sont susceptibles d’être intégrés à l’Annexe en tant qu’ils constitueraient
des services non directements liés à l’exercice des droits de trafic, qu’il s’agisse d’interpréter le champ
d’application actuel de l’Annexe ou de l’élargir à l’occasion d’un examen périodique. Parfois, ces sous
secteurs ont déjà fait l’objet d’engagements par les Etats membres en raison du support indispensable
qu’ils constituent à l’exploitation des droits de trafic. Pour ces activités, les difficultés proviennent du
flou qui existe entre le problème de l’identification du champ d’application réel de l’Annexe d’une part,
et la possibilité pour les Membres de prendre des engagements de type NPF dans des secteurs qui ne
sont pas explicitement inclus dans l’AGCS par l’Annexe236, d’autre part. Face aux controverses
précédemment présentées, la stratégie européenne au sein de l’OMC présente un intérêt particulier :
pour elles, la prise d’engagement concernant des sous-secteurs particuliers consistue un appel faits aux
Membre à éclaircir le champ d’application actuel de l’Annexe, voir à y incorporer les dits sous-secteurs
sur le seul fondement de leur importance économique pour les Membres. Toute la question est alors de
236
En effet, comment déterminer la portée d’un engagement NPF formulé par un Etat pour un secteur qui ne
serait pas visé par l’Annexe comme tombant dans le champ d’application de l’AGCS ? S’agirait-il de plus que d’une
simple déclaration d’intention, ou d’un engagement juridiquement contraignant ? Pour certains Etats, la prise
d’engagement dans ces secteurs constitue avant tout une incitation faite aux Etats membres de clarifier le champ
d’application réel de l’Annexe. Voir OMC, Conseil du commerce des services, Communication des Communautés
européennes et de leurs Etats membres, Examen de l’annexe de l’AGCS sur les service de transport aérien,
S/C/W/280 (2007), at. 42.
86
savoir si une telle pratique pourrait en venir, à terme, à la modification du droit applicable, si elle venait
à s’élargir à l’ensemble de membres.
Ainsi, les Communautés européennes ont cherché à inciter les Membres à s’engager en faveur
de la libéralisation du secteur des services d’escale : activité distincte des droits de trafic, « ayant sa
propre justification écomique »237, les services d’escales sont un aspect essentiel du transport aérien
permettant de tirer le meilleur parti des capacités aéroportuaires, limitées de par leur nature. Les
Communautés européennes ont déjà pris des engagements NPF dans ce secteur, en dépit du fait que
certains accords bilatéraux actuels sur les services aériens contiennent des clauses sur les services
d’escale238 . Pour les Communautés, « S’il est évident que dans un aéroport donné seules les
compagnies auxquelles des droits de trafic ont été accordés par le pays concerné auront la possibilité
d’assurer elles mêmes leurs services d’escale, l’octroi à des sociétés indépendantes du droit de fournir
ces services dans un aéroport donné ne doit pas être soumis à la condition qu’elles bénéficient de droits
de trafic dans la mesure où ces services d’escale sont complètement indépendants des autres
composantes du produit transport aérien »239. Ainsi, « on peut considérer que l’AGCS s’applique aux
services d’escale sans aucune incidence sur le droit des Membres de distribuer des droits de trafic ou sur
le droit des transporteur aériens de les utiliser. La libéralisation des services d’escale ne fait que
favoriser l’utilisation efficace des droits de trafic existants que détiennent déjà les transports aériens »240
Au-delà des sous-secteurs présentant des rapports étroits avec l’exercice de droits de trafic,
certaines activités pourraient poser moins de difficultés, en raison de leur rattachement moindre à ces
237
Communication des Communautés européennes à l’occasion du second examen de l’Annexe, S/C/W/280, at.
42.
238
Ibid. at. 43.
239
Ibid.
240
de l’annexe sur les services de transport aérien, S/C/M/50 (2000), at. 82. Une nouvelle fois, les Etats-Unis se sont
oppose à une telle analyse, déclarant: « il n’a jamais fait de doute que les services d’escale étaient directement liés
à l’exercice des droits de trafic parce que, sans la possibilité d’exécuter ou d’obtenir des services d’escale, les droits
de trafic ne peuvent simplement pas être exercés ». Ibid. at. 26.
87
droits. La gestion des aéroports, par exemple, tout en constituant un élément « essentiel du système de
transport aérien qu’il serait souhaitable de libéraliser », échappe à tout critère organique qui pourrait le
lier à l’existence de droits de trafic241.
Il n’existe aucun instrument qui ne règle de façon claire et précise la question de la
fragmentation du droit du transport aérien. Comme en général en droit international, les conséquences
de la fragmentation dépendent exclusivement du bon vouloir des organisations internationales et des
Etats concernés…
241
OMC, S/C/W/280, Op. Cit. n° 234, at. 44-47.
88
Titre 4 : Pluralisme et unité dans le droit du transport aérien
Lorsqu’elle rend ses conclusions sur la fragmentation du droit international, la CDI242 adopte une
approche positiviste aux termes de laquelle la fragmentation présente des dangers qui peuvent être
évités au moyen de l’élaboration de règles d’interprétation ou de règles de conflits ; dès lors, rien
d’étonnant à ce qu’elle reprenne et explicite les dispositions de la Convention de Vienne sur le droit des
traités.
En choisissant une démarche strictement positivisite, la CDI n’épuise cependant pas le thème de
la fragmentation. En adoptant une approche plus pratique et socioliogique du droit, il est probable que
deux organisations internationales, ayant chacune une influence substantielle sur le développement
d’un système juridique donné, préfèreront résoudre pragmatiquement d’éventuels conflits normatifs
plutôt que de soumettre ceux-ci à des règles dont l’exercice leur échappe : l’OACI comme l’OMC ont
beaucoup plus à gagner d’un dialogue profond et d’une évolution progressive de leur régime juridique
que de l’intervention d’un tiers ou d’interprétations hétérogènes opérées par les Etats membres
(Chapitre 1), qui à terme les priveraient de leur autorité respective… Ne s’agit-il pas, au demeurant, d’un
véritable renforcement de leur fonction qu’elles opèrent par œuvre de création d’un ordre juridique du
transport aérien ? (Chapitre 2).
242
ième
Commission du Droit international, 58 Sess., A/CN.4/L.682/Add.1 (2006).
89
Chapitre 7. L’existence d’interaction entre les deux systèmes juridiques
Les systèmes normatifs autonomes n’opèrent pas de façon hérmétique les uns par rapport aux
autres. En plus de mécanismes formels prévoyant la coopération des acteurs internationaux concernés
au sein des différents systèmes (Paragraphe 1), s’ajoute le postulat de l’interaction naturelle que les
fondements normatifs des systèmes respectifs exercent l’un sur l’autre (Paragraphe 2).
Paragraphe 1. La coopération entre les organes de l’OMC impliqués dans le commerce de

services et l’OACI
La nécessité de libéraliser le transport aérien et les négociations du Round de l’Uruguay en 1994
ont conduit l’OACI à renforcer son mandat économique. Aujourd’hui, l’OACI apparaît comme le forum
naturel en matière de coordination de réglementations économiques. Le Rôle de l’OACI ainsi que les
tâches et vœux des Etats sont maintenant résumés dans une source unique, la Résolution A33-19 de
l’Assemblée. Les Etats y reconnaissent : « les caractéristiques particulières du transport aérien
international » et « le rôle primordial de l’OACI dans l’élaboration d’orientations de politiques sur le
réglementation du transport aérien international »243.
Il ne devrait pas être contesté le rôle primordial de l’OACI dans la libéralisation, sur lequel
l’extension éventuel du champ d’application de l’Annexe ne devrait avoir aucun impact. Il existe une
« relation étroite entre les aspects économiques, environnentaux, de sécurité et de sûreté du transport
aérien international »244, qui justifie l’établissement de relations solides entre l’OACI d’une part, et
243
OACI, Exposé récapitulatif de la politique permanente de l’OACI dans le domaine du transport aérien, GA Res.
A33-19, 33nd Sess.
244
Ibid.
90
l’OMC d’autre part, étant reconnu que l’intervention de cette dernière dans le transport aérien doit être
considérée comme « la plus significative (…) dans la perspective de ses développements possibles »245
« Depuis l’établissement de l’OMC et l’entrée en vigueur de l’AGCS, l’OACI entretient des

relations de coopération constructives avec le Secrétariat de l’OMC et participe à des réunions de
l’Organe directeur de l’AGCS, le Conseil du commerce des service, lorsque des questions intéressants ce
secteur sont examinés. Le Secrétariat de l’OMC s’en remet dans une large mesure au concours du
Secrétariat de l’OACI en ce qui concerne l’information et les développements dans le secteur de
l’aviation, en particulier pour l’examen de l’Annexe »246.
L’OACI a très vite substitué à une attitude « défensive » une attitude « proactive »247. En juin
1997, l’OACI a officiellement demandé à l’OMC d’être désignée comme observateur à ses réunions
touchant le transport aérien. En juillet de l’année suivante, le Conseil du commerce des services a
accepté d’accorder à l’Organisation le statut d’observateur « au cas par cas ». Si l’OACI, en 2001, a
contacté l’OMC en vue d’établir des relations plus officialisées, notamment par une proposition de
protocole d’entente ou d’accords248, il semblerait qu’aucun accord n’ait été conclu à ce jour.
En marge des prérogatives (limitées249) qui résultent du statut d’observateur ad hoc de l’OACI au
sein de l’OMC, l’OACI a déjà entamé un processus d’harmonisation informelle des deux systèmes
juridiques….
245
OACI, Conférence Mondial de transport aérien : défis et promesses de la libéralisation (2003), Rôle de l’OACI
dans la facilitation de la libéralisation, Note présentée par le secrétariat, ATConf/5-WP/18, point 3.4.
246
Ibid.
247
OACI, Comité du transport aérien, Note de travail de l’assemblée sur le commerce des services, Note présentée
par le Secrétariat, WP/1898 (2001), point 2.1
248
De tels accords existent entre l’OMC et d’autres organisations internationales, comme l’Union Internationale
des Télécommunications.
249
Voir http://www.wto.org/french/thewto_f/igo_obs_f.htm
91
Paragraphe 2. La fragmentation du droit du transport aérien : « glissez mortels, n’accrochez
pas ! »250
Depuis 1994, les piliers du systèmes de Chicago sont remis en cause tant par la tendance
économique à la libéralisation que par l’application potentielle de l’AGCS. L’OACI, afin de préserver ses
compétences, semble avoir entamé une réflexion substantielle sur les fondements souverainistes des
accords de transport aérien. A ce titre, l’exemple de la clause de « propriété substantielle » et de
« contrôle effectif » est particulièrement pertinent.
Evoquée au chapitre 1 , cette clause permet aux Etats de se réserver « le droit de différer ou de
révoquer l’autorisation dont un transporteur aérien étranger a besoin pour exploiter les sevices
convenus ou d’imposer des conditions relatives à cette autorisation, si ce transporteur n’est pas
« détenu substantiellement et contrôlé effectivement » par l’Etat désignateur ou ses ressortissants »251 .
Cette clause à deux objectifs primordiaux : d’une part il s’agit d’identifier les Etats responsables des
questions de sécurité et de sûreté des vols opérés sur le fondement d’un accord donné ; d’autre part, en
établissant un lien pratique entre le transporteur et l’Etat désignateur, cette clause garantie l’application
d’une « politique d’équilibre des avantages » entre les parties tout en empêchant un Etat non partie de
bénéficier indirectement d’un avantage sans réciprocité. A ce dernier titre, la clause de propriété
substantielle et de contrôle effectif garantie l’effectivité des fondements du système de Chicago.
Or, depuis 1994, l’OACI, à travers la Conférence mondiale de transport aérien, multiplie les
incitations à remplacer ces critères stricts par deux critères élargis. L’un de ces critères vise à étendre les
critères de propriété substantielle et de contrôle effectif à tout ou partie des Etats parties à l’accord
250
Conforti, Benedetto, « Unité et fragmentation du droit international : « Glissez, mortels, n’appuyez pas ! »,
(2007) 111 Revue générale de droit international public, pp. 5-18.
251
IACO, Wordwide Air Transport Conference : Challenges and Opportunities of Liberalization (2003), Liberalizing
air carrier ownership and control, Presented by the Secretariat, ATConf/5-WP/7, point 1.1.
92
considéré, et l’autre introduit la notion de « communauté d’intérêts »252 et l’étend à tout Etat
appartenant à un groupe prédéfini. Ce dernier critère s’appliquerait « dans des cas où la propriété
substantielle et le contrôle effectif des transporteurs demeurent détenus par un ou par plusieurs Etats
qui ne sont pas nécessairement des Parties à l’accord en question, mais plutôt des membres d’un
groupe prédéterminé (par exemple, les Etats membres de l’UE) »253. Dans biens des situations, les Etats
ont modifié leurs politiques pour assouplir les restrictions sur les investissements étrangers, sans
toutefois faire toujours appel à un critère commun. Finalement, en 2001, le critère du « principal
établissement » et de « contrôle effectif » fut introduit par l’OACI comme base d’harmonisation des
différentes politiques adoptées par les pays Membres254.
Une atténuation s’impose : si certains accords bilatéraux adoptent ces nouveaux critères, la
majorité des accords libéraux ou de « ciels ouverts » demeurent aujourd’hui régis par le critère
traditionnel, et ce en l’absence même de définition précise de ses composantes. L’accord de transport
conclu entre l’Union Européenne et les Etats-Unis y recourt255, alors que l’accord APEC combine le
critère du contrôle effectif aux critères du lieu d’incorporation et du lieu principal d’activité256.
Ces évolutions, en faveur d’une libéralisation « inconditionnelle », ne résultent pas d’une
ignorance du danger que peut représenter l’apparition du phénomène des pavillons de complaisance en
transport aérien257, mais bien d’une réévaluation des avantages tirés d’un régime juridique
exclusivement fondé sur un principe de réciprocité parfaite. Il est vrai que depuis plusieurs décennies,
252
La notion de communauté d’intérêt trouve naissance dans la résolution A24-12 de l’Assemblée adoptée en
th
1983. Jusqu’en 1994 cependant, peu de travaux ont été réalisé sur la question. OACI, GA Res. A24-12, 12 Sess
(1983).
253
la conclusions du Cycle d’Uruguay, cinquième partie, addendum. 3, S/C/W/163/Add. 3 (2001), p. 239.
254
IACO, Wordwide Air Transport Conference : Challenges and Opportunities of Liberalization (2003), Liberalizing
air carrier ownership and control, Presented by the Secretariat, ATConf/5-WP/7, point 2.2.
255
Article 4 (a) pour les compagnies américaines, Article 4 (b) pour les compagnies européennes.
256
Article 3 (a) et (b).
257
OACI, ATConf/5-WP/7, Op. Cit. n° 254, point 3.4. Un haut niveau de sécurité et de sûreté doit être atteint par la
satisfaction de la condition du « contrôle réglementaire effectif » tel que proposé aux Etats par l’OACI.
93
l’épuisement du système de Chicago avait donné naissance à la pratiques des alliances et/ou
comportements potentiellement anticoncurrentiels.
De son côté, le droit de l’OMC n’a-t-il jamais recouru à des sources juridiques extérieures à son
système ? Lorsque son Organe d’Appel fait appel aux conventions internationales existantes en matière
de défense de l’environnement sur le fondement du principe d’intégration systémique de la Convention
de Vienne258, ne faut-il pas y voir une ouverture d’esprit qui lui permettrait de mener un raisonnement
semblable avec les sources du système de Chicago ?
En d’autres termes, menacée dans son mandat par la potentielle application élargie de l’AGCS
au transport aérien, l’OACI ne peut se permettre d’ignorer les aspirations qu’on certains Etats à plus de
souplesse dans les négoiations internationales et qui justifient que l’OMC montre un réel intérêt à
l’extension de l’Annexe sur les transport aérien. Pris dans sa généralité, comme phénomène social, la
fragmentation apparaît ici comme un phénomène productif qui incite les acteurs du droit international à
pousser le droit existant vers son évolution naturelle.
258
Article 31.2 c).
94
95
CONCLUSION
Les Etats et les organisations internationales se sont engagés sur la route de la libéralisation
internationale du transport aérien. Dans la recherche des meilleurs outils qui leur sont offerts, l’AGCS et
le système de l’OMC occupent une place de premier choix. En dépit de son champ d’application
aujourd’hui des plus restreints, l’AGCS a d’ores et déjà contribué à renforcer la volonté de libéralisation
exprimée par l’OACI, qui entame une phase de « réexploration de son mandat » dans ses composantes
économiques.
Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette recherche ; tout d’abord, le débat
théorique sur la fragmentation du droit international, tel que repris pas la Commission du droit
international des Nations Unies s’est focalisé sur les mécanismes juridiques aptes à prévenir et/ou
résoudre les risques de conflit de normes entre systèmes juridiques autonomes sans pour autant
analyser les possibles interactions bénéfiques qui peuvent s’établir entre eux, en particulier lorsque
deux organisations internationales distinctes jouent un rôle primordial dans l’évolution des dits
systèmes. En tant qu’exemple de fragmentation du droit international, le transport aérien révèle
l’importance de la composante « sociologique » de la fragmentation, objet d’interaction et
d’enrichissement du droit, composante qu’une pure conception hartienne des systèmes juridiques ne
saurait appréhender.
A l’avenir, une consolidation et une clarification de l’Annexe sur les transports aériens doit être
perçue comme la condition sine qua non d’avancées significatives sur le terrain de la libéralisation.
L’essouflement d’un système exclusivement fondé sur les principes de réciprocité et de bilatéralisme ne
se conteste que difficilement ; néanmoins, l’AGCS ne constitue qu’une piste qu’il conviendrait
d’explorer, moyennant les adaptations précedemment étudiées.
96
Aux niveaux national et régional, les expériences américaines et européennes ont souligné le
besoin de mettre les différents accords bilatéraux et/ou plurilatéraux en corrélation afin d’aboutir à un
cadre potentiellement multilatéral. En 1999, l’IATA estimait que toute avancée du nouveau cadre
réglementaire : « ne pouvait se faire sans que les Communautés européennes et les Etats-Unis ne
s’entendre parfaitement sur un secteur spécifique, à savoir la création d’un espace transatlantique
commun pour l’aviation »259. L’accord récemment signé, s’il résulte de multiples compromis, offre de
telles bases. Au surplus, des accords impliquant un principe dérivé du principe de la Nation la Plus
Favorisée auraient un potentiel important, qu’ils soient négociés dans le cadre de l’OMC ou non. « Il est
maintenant de la responsabilité de la communauté de l’aviation et des négociateurs de déterminer dans
quelles mesures l’approche préconisée par l’AGCS et l’OMC peut offrir le meilleur moyen pour répondre
aux besoins des consommateurs, que ce soit les passagers ou les expéditeurs, tout en prenant en
compte le rôle économique et social joué par l’aviation civile »260.
A considérer que le droit de l’OMC n’offre pas toutes les réponses aux questions qui aujourd’hui
traversent la libéralisation du transport aérien, son apport devrait continuer d’enrichir les débats
internationaux et contribuer au renouvellement des mécanismes de libéralisation progressive d’un
marché essentiel au développement des échanges internationaux.
259
transport aérien et l’Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS) : Une analyse de l’association du
transport aérien international (1999), en ligne : http://wto.org/french/tratop_f/serv_f/gatsfrench.doc, p. 11
260
Ibid. p. 11
97
ANNEXE
Accord Général sur le commerce des services, Annexe sur les services de transports aériens, 15 avril
1994, en ligne : http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#services
1. La présente annexe s'applique aux mesures qui affectent le commerce des services de transport
aérien, qu'ils soient réguliers ou non, et des services auxiliaires. Il est confirmé qu'aucun engagement
ou obligation spécifique contracté en vertu du présent accord ne réduira ni n'affectera les obligations
découlant pour un Membre d'accords bilatéraux ou multilatéraux en vigueur à la date d'entrée en
vigueur de l'Accord sur l'OMC.
2. L'Accord, y compris les procédures de règlement des différends qui y sont prévues, ne
s'appliquera pas aux mesures qui affectent:
a) les droits de trafic, quelle que soit la façon dont ils ont été accordés; ou
b) les services directement liés à l'exercice des droits de trafic,
exception faite de ce qui est prévu au paragraphe 3 de la présente annexe.
3. L'Accord s'appliquera aux mesures qui affectent:
a) les services de réparation et de maintenance des aéronefs;
b) la vente ou la commercialisation des services de transport aérien;
c) les services de systèmes informatisés de réservation (SIR).
4. Les procédures de règlement des différends prévues dans l'Accord ne pourront être invoquées
que dans les cas où des obligations ou des engagements spécifiques auront été contractés par les
Membres concernés et après que les possibilité s de règlement des différends prévues dans les accords
ou arrangements bilatéraux et les autres accords ou arrangements multilatéraux auront été épuisées.
5. Le Conseil du commerce des services examinera périodiquement, et au moins tous les cinq ans,
l'évolution de la situation dans le secteur des transports aériens et le fonctionnement de la présente
annexe en vue d'envisager la possibilité d'appliquer plus largement l'Accord dans ce secteur.
6. Définitions:
a) L'expression “services de réparation et de maintenance des aéronefs” s'entend

desdites activités lorsqu'elles sont effectuées sur un aéronef ou une partie d'un aéronef retiré du
service et ne comprend pas la maintenance dite en ligne.
98
b) L'expression “vente et commercialisation des services de transport aérien” s'entend
de la possibilité pour le transporteur aérien concerné de vendre et de commercialiser librement ses
services de transport aérien, y compris tous les aspects de la commercialisation tels que l'étude des
marchés, la publicité et la distribution. Ces activités ne comprennent pas la tarification des services
de transport aérien ni les conditions applicables.
c) L'expression “services de systèmes informatisés de réservation (SIR)” s'entend des

services fournis par des systèmes informatisés contenant des renseignements au sujet des horaires des
transporteurs aériens, des places disponibles, des tarifs et des règles de tarification, et par
l'intermédiaire desquels des réservations peuvent être effectuées ou des billets délivrés.
d) L'expression “droits de trafic” s'entend du droit pour les services réguliers ou non de
fonctionner et/ou de transporter des passagers, du fret et du courrier moyennant rémunération ou
location en provenance, à destination, à l'intérieur ou au-dessus du territoire d'un Membre, y compris
les points à desservir, les itinéraires à exploiter, les types de trafic à assurer, la capacité à fournir, les
tarifs à appliquer et leurs conditions, et les critères de désignation des compagnies aériennes, dont des
critères tels que le nombre, la propriété et le contrôle.
99
100
BIBLIOGRAPHIE
DOCUMENTS OFFICIELS
CONVENTIONS INTERNATIONALES

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ONU
Conclusions des travaux du Groupe d’étude de la Fragmentation du droit international : difficultés

découlant de la diversification et de l’expansion du droit international, Rapport d’étude de la
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(2006).
Union Européenne
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paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords et de pratiques concertées dans le domaine des
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communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires JO L 15 du 23.1.1993, p. 33 (ES, DA, DE,
EL, EN, FR, IT, NL, PT)
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105
JURISPRUDENCE
CIJ
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CJCE
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ORD OMC
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DOCTRINE
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Dempsey, Paul Stephen, International Public Air Law (Montréal; McGill University Press, 2008)
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107
108

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LA LIBERALISATION DU TRANSPORT AERIEN

Martin Barberot, McGill University, Montréal.

Institut de Droit Aérien et Spatial

Une thèse soumise à McGill dans la complétion partielle du diplôme de Master.

© Martin Barberot, 2010. Tous droits réservés

Parallèlement, la société internationale a connu un phénomène de complexification croissante.

Je tiens à exprimer toute ma reconnaissance au Mme la Professeure Ellis, qui a accepté de

PARTIE 1 : UNE FRAGMENTATION ACCENTUEE PAR LA LIBERALISATION ................................................ 16

PARTIE 2 : UNE FRAGMENTATION AU SERVICE DE LA LIBERALISATION................................................... 68

Titre 4 : Pluralisme et unité dans le droit du transport aérien ............................................................ 89

des exportations manufacturées2. Le commerce international et la circulation des personnes sont

biens ou de services par voie aérienne3 .

qui ne saurait manquer d’avoir un impact considérable sur le droit existant.

du 20ième siècle. Le droit international aérien s’est largement développé consécutivement ou

le développement harmonieux et ordonné de l’aviation civile internationale, essentiellement par le biais

libéralisation du transport aérien à travers la conclusion d’accords bilatéraux ou plurilatéraux

l’article 1ier de la Convention11.

libéralisation du commerce international en service a pu être envisagée à travers la conclusion d’un

« First of all, because of technological developments, it is possible to effect many services

billets d’avions à distance à des compagnies étrangères, et le développement d’Internet tend à

désengagement de la part des Etats.

droit international, la Commission du droit international (CDI) parle de Régime spéciaux ou

plurilatéraux (plus loin le « système de Chicago ») en ce qu’il partage certaines caractéristiques

L’application simultanée du système de l’OMC et du système de Chicago au transport aérien

entre deux régimes juridiques a priori incompatibles…

Il n’existe pas, en doctrine, de définition unique de la fragmentation du droit international. Les

ou spécifique et leur validité peut être récente ou de longue date ».

par d’éventuelles reconnaissances de l’existence de coutumes internationales.

normes internationales, notamment le paragraphe 3 c) de l’article 31 de la Convention de Vienne sur le

déjà permis de résoudre certains différends dans des matières fragmentés22.

Par opposition, il semblerait difficile de recourir à un principe de lex specialis23, comment

accords et/ou systèmes juridiques24.

réconciliables ? Que signifierait, en terme pratique, l’application élargie de l’AGCS ?

Plus que de répondre à certaines questions fondamentales sur l’évolution de la régulation

internationale en matière de réglementation du transport international, la recherche permettra de

de libéralisation pour le 21ième siècle.

respective sur le processus de libéralisation du transport aérien. La nature et la signification de la

(Partie 1). Dans un second temps, la mise en place de mécanismes de

coordination/transition/règlement des conflits normatifs devront être à même de proposer un remède à

la fragmentation du transport aérien (partie 2).

reconnaissance de la fragmentation comme un phénomène notable du droit du transport aérien (et,

d’atteindre un objectif considéré comme désirable ; en d’autres termes, la fragmentation du droit du

de coordination permettant de tirer avantage de l’application conjointe des deux systèmes.

justifient l’application exclusive de ce dernier au secteur du transport aérien (Titre 2).

Le préambule de la Convention de Chicago de 1944 ne fonde pas le dispositif de la Convention

correspond-il pas, en sa quasi-totalité, en un mandat économique . Certes, l’article 44 mentionne la

prévention du gaspillage économique résultant d’une concurrence déraisonnable27, la réponse aux

« promotion, en général, du développement de l’aéronautique civile internationale sous tous ses

certaine libéralisation dans le respect de ses règles (Chapitre 2).

Chapitre 1. Le fondement protectionniste du système de Chicago

au cours du temps. Avec le concept de libertés de l’air, le système de Chicago réaffirme

paradoxalement, et de manière inconditionnelle, le principe de souveraineté, cher au droit international

Paragraphe 1. Les libertés de l’air comme fondement de la négociation internationale des

A. Les libertés de l’air, clés de voute du système de Chicago

La notion de liberté de l’air demeure le fondement du système de négociation internationale

Le Manuel de réglementation du transport aerien international de l’OACI33 definit la premiere

aux vols non réguliers36.

transport a la nationalité ». La quatrième, parfaite réciproque de la troisième est constituée par « le

marchandises à destination de l’Etat dont l’aéronef possède la nationalité ». 38