CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE ANNOTE 2020 Jus Clinicum

2020
CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

ANNOTE
Mis à jour 15 01 2020
Frédéric Allaire
Maitre de conférences
Directeur Master 2 Droit public des Affaires
2
Titre - Préliminaire .......................................................................................................................... 14 Titre III - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À SAINT-MARTIN ...................................................... 35

PREMIÈRE PARTIE - DÉFINITIONS ET CHAMP D’APPLICATION ................................................ 16 Titre IV - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À SAINT-PIERRE-ET-MIQUELON ............................. 35
Livre Ier - CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE ................................................................ 16 Chapitre unique. ......................................................................................................................... 35
Titre I - LES MARCHES PUBLICS .................................................................................................. 19 Titre V - DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LES ÎLES WALLIS ET FUTUNA .......................... 35
Chapitre I - LE MARCHE PUBLIC .............................................................................................. 19 Chapitre unique. ......................................................................................................................... 35
Section 1 - Définition ............................................................................................................. 19 Titre VI - DISPOSITIONS APPLICABLES EN POLYNÉSIE FRANÇAISE ....................................... 36
Section 2 - Objet .................................................................................................................... 20 Chapitre unique. ......................................................................................................................... 36
Chapitre II - LE MARCHE DE PARTENARIAT ........................................................................... 22 Titre VII - DISPOSITIONS APPLICABLES EN NOUVELLE-CALÉDONIE ....................................... 36
Chapitre III - LE MARCHE PUBLIC DE DEFENSE OU DE SECURITE ...................................... 22 Chapitre unique. ......................................................................................................................... 36
Titre II - LES CONTRATS DE CONCESSION ................................................................................. 22 Titre VIII - DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LES TERRES AUSTRALES ET
ANTARCTIQUES FRANÇAISES ..................................................................................................... 37
Chapitre I - LE CONTRAT DE CONCESSION ............................................................................ 22
Chapitre unique. ......................................................................................................................... 37
Section 1 - Définition ............................................................................................................. 22
Section 2 - Objet du contrat de concession ......................................................................... 25
Chapitre II - LE CONTRAT DE CONCESSION DE DEFENSE OU DE SECURITE ..................... 25
Livre II - LES ACTEURS DE LA COMMANDE PUBLIQUE ............................................................. 26
Titre I - LES ACHETEURS ET LES AUTORITES CONCEDANTES ................................................ 26
Chapitre I - LES POUVOIRS ADJUDICATEURS ........................................................................ 26
Chapitre II - LES ENTITES ADJUDICATRICES.......................................................................... 27
Titre II LES OPERATEURS ECONOMIQUES, LES CANDIDATS ET LES SOUMISSIONNAIRES . 29
Livre III - LES CONTRATS MIXTES ................................................................................................ 31
Titre I CONTRATS MIXTES PORTANT SUR DES BESOINS RELEVANT DU PRESENT CODE ET
D’AUTRES BESOINS ...................................................................................................................... 31
Chapitre I CONTRATS MIXTES COMPORTANT DES PRESTATIONS DISSOCIABLES .......... 31
Chapitre II CONTRATS MIXTES COMPORTANT DES PRESTATIONS INDISSOCIABLES ...... 31
TITRE II - CONTRATS RÉPONDANT À DES BESOINS D’ACHETEURS ET D’AUTORITÉS
CONCÉDANTES .............................................................................................................................. 34
CHAPITRE Ier - CONTRATS COMPORTANT DES PRESTATIONS DISSOCIABLES ............... 34
Chapitre III - Contrats comportant des prestations relevant des marches de défense ou de
sécurité ....................................................................................................................................... 34
Titre III : CONTRATS COMPORTANT DES PRESTATIONS RÉPONDANT AUX INTÉRÊTS
ESSENTIELS DE SÉCURITÉ .......................................................................................................... 34
Livre IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER............................................................... 35
Titre Ier - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À LA GUADELOUPE, LA GUYANE, LA
MARTINIQUE, LA RÉUNION ET MAYOTTE ................................................................................... 35
Titre II - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À SAINT-BARTHÉLEMY ............................................ 35
Chapitre unique. ......................................................................................................................... 35
3
PARTIE II - MARCHES PUBLICS .................................................................................................... 39 Section 2 - Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de la qualité
de l’acheteur ........................................................................................................................... 67
Livre préliminaire MARCHÉS PUBLICS MIXTES .......................................................................... 39
Chapitre III - Marchés passés selon une procédure adaptée ................................................... 68
Livre Ier - DISPOSITIONS GÉNÉRALES ........................................................................................ 40
Section 1 - Conditions de recours à une procédure adaptée ............................................. 68
Titre I - PREPARATION DU MARCHE PUBLIC .............................................................................. 41
Section 2 - Règles applicables .............................................................................................. 69
Chapitre I - DEFINITION DU BESOIN ......................................................................................... 41
Section 3 - Règles particulières aux services juridiques..................................................... 69
Section 1 - Formalisation du besoin par des spécifications techniques ........................... 42
Chapitre IV - Marchés passés selon une procédure formalisée .............................................. 70
Sous-section 2 - Formulation des spécifications techniques ............................................. 44
Section 1 - Appel d’offres ...................................................................................................... 70
Section 3 - Utilisation de labels ............................................................................................ 45
Section 2 - Procédure avec négociation ............................................................................... 71
Section 2 - Schéma de promotion des achats responsables .............................................. 46
Section 3 - Dialogue compétitif ............................................................................................. 76
Chapitre II - Contenu du marché ............................................................................................... 46
Chapitre V - Techniques d’achat ............................................................................................... 77
Section 1 - Règles générales ................................................................................................ 46
Titre III - ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE DE PASSATION ................................................... 79
Section 2 - Durée ................................................................................................................... 47
Chapitre Ier - Publicité préalable ............................................................................................... 79
Section 3 - Prix....................................................................................................................... 47
Section 1 - Supports de publication ..................................................................................... 79
Sous-section 1 - Forme des prix ........................................................................................... 48
Sous-section 1 - Avis de préinformation et avis périodique indicatif manifestant
Paragraphe 1 - Prix fermes.................................................................................................... 49
l’intention des acheteurs de passer un marché ................................................................... 79
Paragraphe 2 - Prix révisables .............................................................................................. 50
Sous-section 2 - Avis de préinformation et avis périodique indicatif constituant un appel
Paragraphe 3 - Prix affecté par les fluctuations des cours mondiaux................................ 50 à la concurrence .................................................................................................................... 79
Sous-section 3 - Prix provisoires ......................................................................................... 50 Paragraphe 1 - Dispositions applicables aux marchés autres que ceux relatifs aux
services sociaux et autres services spécifiques ................................................................. 79
Section 1 - Mutualisation de l’achat...................................................................................... 51
Paragraphe 2 - Dispositions applicables aux marchés de services sociaux et autres
Sous-section 1 - Centrales d’achat ....................................................................................... 51 services spécifiques .............................................................................................................. 79
Sous-section 2 - Groupement de commandes..................................................................... 53 Paragraphe 3 - Dispositions communes relatives à l’invitation à confirmer l’intérêt ........ 80
Sous-section 3 - Entités communes transnationales .......................................................... 54 Sous-section 3 - Avis de marché .......................................................................................... 80
Section 2 - Allotissement ...................................................................................................... 54 Paragraphe 1 - Avis de marché pour certains marchés passés selon une procédure
Section 3 - Réservation ......................................................................................................... 60 adaptée ................................................................................................................................... 80
Sous-section 1 - Réservation de marchés aux opérateurs économiques qui emploient des Paragraphe 2 - Modalités de publicité pour les marchés de services sociaux et autres
travailleurs handicapés et défavorisés ................................................................................ 60 services spécifiques .............................................................................................................. 80
Sous-section 2 - Réservation de marchés aux entreprises de l’économie sociale et Paragraphe 3 - Avis de marché pour les marchés passés selon une procédure formalisée
solidaire.................................................................................................................................. 61 ................................................................................................................................................ 80
Titre II - CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION .................................................................. 62 Paragraphe 4 - Publicité supplémentaire ............................................................................. 81
Chapitre Ier - Calcul de la valeur estimée du besoin ............................................................... 62 Section 2 - Publication ........................................................................................................... 81
Section 1 - Dispositions générales ....................................................................................... 62 Chapitre II - Communication et échanges d’informations ....................................................... 81
Section 2 - Prise en compte de la nature des prestations................................................... 62 Section 1 - Confidentialité ..................................................................................................... 81
Section 3 - Dispositions propres aux accords-cadres, systèmes d’acquisition dynamique Sous-section 1 - Mise à disposition des documents de la consultation ............................ 81
et partenariats d’innovation .................................................................................................. 63 Sous-section 2 - Support des communications et échanges d’informations .................... 82
Chapitre II - Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables .................. 64 Section 2 - Dématérialisation des communications et échanges d’informations .............. 83
Section 1 - Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur Titre IV - PHASE DE CANDIDATURE ............................................................................................. 84
montant ou de leur objet ....................................................................................................... 64
Chapitre Ier - Motifs d’exclusions de la procédure de passation ............................................ 84
4
Section 1 - Exclusions de plein droit .................................................................................... 84 Section 1 - Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées....................................... 113
Section 2 - Exclusions à l’appréciation de l’acheteur ......................................................... 86 Section 2 - Offres anormalement basses ........................................................................... 115
Section 3 - Changement de situation des opérateurs économiques au regard des motifs Section 3 - Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse .................................. 116
d’exclusion ............................................................................................................................. 91
Sous-section 1 - Choix des critères d’attribution .............................................................. 117
Section 4 - Groupements d’opérateurs économiques et sous-traitants ............................ 91
Sous-section 2 - Utilisation du coût du cycle de vie comme critère d’attribution ........... 126
Chapitre II - Conditions de participation ................................................................................... 91
Sous-section 3 - Publicité des critères et de leurs modalités de mise en œuvre ............ 126
Section 1 - Dispositions générales ....................................................................................... 96
Section 4 - Mise au point du marché................................................................................... 130
Sous-section 1 - Conditions générales ................................................................................ 96
Chapitre III - Offres présentées par des opérateurs économiques ou comportant des
Sous-section 2 - Conditions relatives à l’aptitude à exercer une activité professionnelle 98 produits d’Etats tiers ................................................................................................................ 130
Sous-section 3 - Conditions relatives aux capacités économiques et financières ........... 98 Section 1 - Principes généraux ........................................................................................... 130
Sous-section 4 - Conditions relatives aux capacités techniques et professionnelles ...... 99 Section 2 - Marchés de fournitures des entités adjudicatrices ......................................... 131
Section 2 - Réduction du nombre de candidats................................................................. 100 Titre VI - RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION ET AUX TECHNIQUES
D’ACHAT ....................................................................................................................................... 132
Section 3 - Groupements d’opérateurs économiques ....................................................... 100
Chapitre Ier - RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES FORMALISÉES........................ 132
Chapitre III - Contenu des candidatures ................................................................................. 103
Section 1 - Appel d’offres .................................................................................................... 132
Section 1 - Présentation des candidatures ........................................................................ 103
Sous-section 1 - Appel d’offres ouvert ............................................................................... 132
Sous-section 1 - Délai de réception des candidatures ...................................................... 103
Sous-section 2 - Appel d’offres restreint ............................................................................ 132
Sous-section 2 - Eléments à produire par le candidat....................................................... 104
Section 2 - Procédure avec négociation ............................................................................. 133
Section 2 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve ..................................... 105
Sous-section 1 - Règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs .................................... 133
Sous-section 1 - Dispositions générales............................................................................ 105
Sous-section 2 - Règles applicables aux entités adjudicatrices ....................................... 133
Sous-section 2 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve de l’absence de
motifs d’exclusion ............................................................................................................... 106 Section 3 - Dialogue compétitif ........................................................................................... 134
Sous-section 3 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve relatifs aux Chapitre II - RÈGLES APPLICABLES AUX TECHNIQUES D’ACHAT ..................................... 134
conditions de participation ................................................................................................. 107
Section 1 - Accords-cadres ................................................................................................. 134
Sous-section 4 - Accès des acheteurs aux documents justificatifs et moyens de preuve
Sous-section 1 - Dispositions générales ............................................................................ 134
.............................................................................................................................................. 107
Sous-section 2 - Dispositions propres aux marchés subséquents .................................. 139
Sous-section 5 - Opérateurs agréés et certifiés ................................................................ 108
Sous-section 3 - Dispositions propres aux bons de commande ...................................... 140
Section 3 - Traduction en français ...................................................................................... 108
Section 2 - Concours ........................................................................................................... 141
Chapitre IV - Examen des candidatures.................................................................................. 108
Sous-section 1 - Déroulement du concours ....................................................................... 141
Section 1 - Modalités de vérification .................................................................................. 108
Sous-section 2 - Composition du jury ................................................................................ 143
Section 2 - Invitation des candidats sélectionnés ............................................................. 111
Section 3 - Système de qualification des entités adjudicatrices....................................... 144
Titre V - Phase d’offre................................................................................................................... 112
Sous-section 1 - Règles de publicité .................................................................................. 144
Chapitre Ier - Présentation et contenu des offres .................................................................. 112
Sous-section 2 - Qualification des opérateurs économiques ........................................... 145
Section 1 - Présentation des offres .................................................................................... 112
Sous-section 3 - Règles de passation des marchés conclus sur la base d’un système de
Sous-section 1 - Délais de réception .................................................................................. 112
qualification .......................................................................................................................... 145
Sous-section 2 - Modalités de remise ................................................................................ 112
Section 4 - Système d’acquisition dynamique ................................................................... 145
Sous-section 3 - Variantes .................................................................................................. 112
Sous-section 1 - Mise en place du système d’acquisition dynamique ............................. 145
Chapitre II - Examen des offres ............................................................................................... 113
Paragraphe 1 - Formalités de publicité ............................................................................... 145
5
Paragraphe 2 - Documents de la consultation ................................................................... 145 Chapitre II - Signature et notification du marché.................................................................... 161
Sous-section 2 - Sélection des opérateurs économiques participant au système Section 1 - Signature du marché ......................................................................................... 161
d’acquisition dynamique ..................................................................................................... 146
Section 2 - Notification du marché ...................................................................................... 161
Sous-section 3 - Règles de passation des marchés spécifiques conclus sur la base d’un
Chapitre III - Avis d’attribution ................................................................................................. 161
système d’acquisition dynamique ...................................................................................... 146
Chapitre IV - Conservation des informations ......................................................................... 162
Section 5 - Catalogues électroniques................................................................................. 146
Section 1 - Rapport de présentation de la procédure menée par les pouvoirs
Section 6 - Enchères électroniques .................................................................................... 147
adjudicateurs........................................................................................................................ 162
Titre VII - RÈGLES APPLICABLES À CERTAINS MARCHÉS ...................................................... 149
Section 2 - Informations conservées par les entités adjudicatrices ................................. 163
Chapitre Ier - Règles applicables à certains marchés globaux ............................................. 149
Chapitre V - Abandon de la procédure .................................................................................... 163
Section 1 - Caractéristiques des marchés globaux ........................................................... 149
Titre IX - EXÉCUTION DU MARCHÉ ............................................................................................. 165
Sous-section 1 - Marché de conception-réalisation .......................................................... 149
Section 1 - Avances ............................................................................................................. 165
Sous-section 2 - Marché global de performance ............................................................... 150
Sous-section 1 - Dispositions générales ............................................................................ 165
Sous-section 3 - Dispositions communes aux marchés globaux comportant des
Sous-section 2 - Dispositions particulières ....................................................................... 166
prestations de conception d’un ouvrage de bâtiment ....................................................... 150
Section 2 - Acomptes ........................................................................................................... 166
Section 2 - Procédure de passation des marchés globaux applicable aux acheteurs
soumis au livre IV ................................................................................................................ 151 Section 3 - Régime des paiements ...................................................................................... 167
Section 3 - Versement d’une prime..................................................................................... 152 Sous-section 1 - Dispositions générales ............................................................................ 167
Section 4 - Marchés globaux sectoriels ............................................................................. 152 Sous-section 2 - Règlement partiel définitif ....................................................................... 167
Section 5 - Identification et mission de la maîtrise d’œuvre dans les marchés globaux 152 Sous-section 3 - Mise en œuvre de la clause de variation de prix .................................... 167
Chapitre II - Règles applicables à certains marchés en fonction de leur objet .................... 153 Sous-section 4 - Règles applicables en cas de résiliation du marché ............................. 167
Section 1 - Marchés de maîtrise d’œuvre ........................................................................... 153 Section 4 - Garanties ........................................................................................................... 167
Sous-section 1 - Définition .................................................................................................. 153 Sous-section 1 - Retenue de garantie ................................................................................. 168
Sous-section 2 - Procédures applicables........................................................................... 153 Sous-section 2 - Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire ....... 168
Sous-section 3 - Primes ...................................................................................................... 153 Sous-section 3 - Autres garanties....................................................................................... 168
Section 2 - Marchés de décoration des constructions publiques .................................... 153 Section 5 - Cession ou nantissement des créances .......................................................... 169
Sous-section 1 - Marchés inférieurs aux seuils européens .............................................. 154 Sous-section 1 - Exemplaire unique et certificat de cessibilité ........................................ 169
Sous-section 2 - Marchés supérieurs aux seuils européens ............................................ 154 Sous-section 2 - Notification au comptable assignataire et encaissement de la créance
.............................................................................................................................................. 169
Sous-section 3 - Composition et fonctionnement du comité artistique ........................... 154
Sous-section 3 - Information des bénéficiaires.................................................................. 170
Section 3 - Partenariats d’innovation ................................................................................. 155
Sous-section 4 - Privilège résultant de l’article L. 3253-22 du code du travail................. 170
Sous-section 1 - Contenu du partenariat d’innovation...................................................... 156
Chapitre II - Modalités de facturation et de paiement............................................................. 171
Sous-section 2 - Passation du partenariat d’innovation ................................................... 156
Section 1 - Facturation électronique ................................................................................... 171
Sous-section 3 - Déroulement du partenariat d’innovation .............................................. 157
Sous-section 1 - Transmission et réception des factures sous forme électronique ....... 171
Section 4 - Marchés réalisés dans le cadre de programmes expérimentaux................... 157
Paragraphe 1- Norme de facturation électronique ............................................................. 171
Titre VIII - ACHÈVEMENT DE LA PROCÉDURE .......................................................................... 159
Paragraphe 2 - Mentions obligatoires des factures sous forme électronique ................. 171
Section 1 - Marchés passés selon une procédure adaptée .............................................. 159
Section 2 - Délais de paiement ............................................................................................ 171
Section 2 - Marchés passés selon une procédure formalisée .......................................... 160
Sous-section 1 - Fixation du délai de paiement ................................................................. 172
Section 3 - Informations des candidats et soumissionnaires évincés dans le cadre d’un
système de qualification passé par une entité adjudicatrice ............................................ 160 Sous-section 2 - Intérêts moratoires, indemnités forfaitaire et complémentaire pour frais
6
de recouvrement .................................................................................................................. 172 Sous-section 2 - Modalités du recensement économique................................................. 193

Paragraphe 1 - Dispositions générales .............................................................................. 172 Section 4 - Contrôle du coût de revient des marchés de l’Etat et de ses établissements
publics .................................................................................................................................. 193
Paragraphe 2 - Dispositions propres à certains marchés ................................................. 173
Chapitre VII - Règlement alternatif des différends ................................................................. 194
Paragraphe 3 - Dispositions propres à l’intervention d’un tiers habilité à recevoir les
demandes de paiement ....................................................................................................... 173 Section 1 - Conciliation et médiation .................................................................................. 194
Paragraphe 4 - Dispositions propres aux sous-traitants bénéficiant du paiement direct173 Sous-section 1 - Dispositions générales ............................................................................ 194
Paragraphe 5 - Dispositions propres aux avances, aux garanties et aux indemnités de Sous-section 2 - Comités consultatifs de règlement amiable des différends .................. 194
résiliation ............................................................................................................................. 174
Paragraphe 1 - Compétences des comités consultatifs de règlement amiable des
Sous-section 3 - Interruption du délai de paiement........................................................... 174 différends ............................................................................................................................. 194
Sous-section 4 - Amende administrative en cas de retard de paiement .......................... 175 Paragraphe 2 - Composition des comités consultatifs de règlement amiable des
différends ............................................................................................................................. 195
Section 3 - Paiement par carte d’achat des marchés des personnes morales de droit
public dotées d’un comptable public ................................................................................. 175 Paragraphe 3 - Nomination des membres des comités consultatifs de règlement amiable
des différends ...................................................................................................................... 195
Chapitre III - Sous-traitance ..................................................................................................... 176
Paragraphe 4 - Animation, coordination et secrétariat des comités consultatifs de
Section 1 - Acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ........ 176
règlement amiable des différends....................................................................................... 195
Sous-section 1 - Modalités d’acceptation et d’agrément .................................................. 176
Paragraphe 5 - Dispositions financières relatives aux comités consultatifs de règlement
Sous-section 2 - Modalités de modification de l’exemplaire unique et du certificat de amiable des différends ........................................................................................................ 195
cessibilité en cas de prestations confiées à un sous-traitant admis au paiement direct 178
Paragraphe 6 - Saisine des comités consultatifs de règlement amiable des différends . 196
Sous-section 3 - Offres anormalement basses des sous-traitants................................... 178
Paragraphe 7 - Modalités de fonctionnement des comités consultatifs de règlement
Section 2 - Paiement du sous-traitant ................................................................................ 179 amiable des différends ........................................................................................................ 196
Sous-section 1 - Paiement direct du sous-traitant ............................................................ 179 Paragraphe 8 - Notification des avis des comités consultatifs de règlement amiable des
différends ............................................................................................................................. 196
Sous-section 2 - Modalités de paiement ............................................................................ 181
Sous-section 3 - Le médiateur des entreprises.................................................................. 196
Section 3 - Régime financier ............................................................................................... 182
Section 2 - Transaction ........................................................................................................ 196
Sous-section 1 - Avances.................................................................................................... 182
Section 3 - Arbitrage ............................................................................................................ 196
Sous-section 2 - Cession ou nantissement de créances .................................................. 183
Sous-section 1 - Recours à l’arbitrage par les acheteurs de droit public ........................ 196
Chapitre IV - Modification du marché ..................................................................................... 185
Sous-section 2 - Recours à l’arbitrage par les acheteurs de droit privé .......................... 197
Sous-section 1 - Clauses contractuelles ............................................................................ 185
Sous-section 2 - Travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires
.............................................................................................................................................. 185
Sous-section 3 - Circonstances imprévues ....................................................................... 186
Sous-section 4 - Substitution d’un nouveau titulaire ........................................................ 187
Sous-section 5 - Modification non substantielle ............................................................... 187
Sous-section 6 - Modification de faible montant ............................................................... 188
Chapitre V - Résiliation du marché ......................................................................................... 188
Chapitre VI - Informations relatives à l’achat ......................................................................... 192
Section 1 - Obligation de conservation des documents ................................................... 192
Section 2 - Mise à disposition des données essentielles.................................................. 192
Section 3 - Recensement économique ............................................................................... 193
Sous-section 1 - Observatoire économique de la commande publique........................... 193
7
Livre II - DISPOSITIONS PROPRES AUX MARCHÉS DE PARTENARIAT .................................. 198 Section 2 - Contenu de l’offre du soumissionnaire en cas de conception d’ouvrages,
d’équipements ou de biens immatériels ............................................................................. 203
Titre Ier - PRÉPARATION DU MARCHÉ DE PARTENARIAT ....................................................... 198
Section 3 - Critères d’attribution ......................................................................................... 203
Chapitre Ier - Conditions de recours au marché de partenariat ............................................ 198
Chapitre III - Achèvement de la procédure ......................................................................... 203
Section 1 - Acheteurs autorisés.......................................................................................... 198
Section 1 - Accord préalable à la signature........................................................................ 203
Section 2 - Seuils ................................................................................................................. 198
Sous-section 1 - Dispositions applicables à l’Etat, ses établissements publics et aux
Section 3 - Bilan plus favorable .......................................................................................... 198
acheteurs non autorisés ...................................................................................................... 203
Chapitre II - Instruction du projet ............................................................................................ 199
Sous-section 2 - Dispositions applicables aux collectivités territoriales et aux
Section 1 - Evaluation du mode de réalisation du projet .................................................. 199 établissements publics locaux ............................................................................................ 204
Section 2 - Etude de soutenabilité budgétaire ................................................................... 199 Sous-section 3 - Dispositions applicables aux autres acheteurs ..................................... 204
Section 3 - Etude de soutenabilité budgétaire ................................................................... 200 Section 2 - Transmission à l’organisme expert .................................................................. 204
Section 4 - Instruction des projets pour le compte des acheteurs non autorisés ........... 200 Titre III - EXECUTION DU MARCHÉ DE PARTENARIAT ..................................................... 204
Chapitre III - Contenu du marché de partenariat .................................................................... 200 Chapitre Ier - Acquisition des biens et cession de contrats .................................................. 204
Section 1 - Durée du marché de partenariat ...................................................................... 200 Chapitre II - Exécution financière ............................................................................................ 204
Section 2 - Conditions d’exécution du marché de partenariat .......................................... 200 Section 1 - Règles applicables au titulaire du marché de partenariat .............................. 204
Section 3 - Financement du projet et rémunération du titulaire ....................................... 201 Sous-section 1 - Avances et acomptes .............................................................................. 204
Sous-section 1 - Financement des investissements ......................................................... 201 Sous-section 2 - Cessions de créance, crédits-bails et hypothèques .............................. 204
Paragraphe 2 - Dispositions applicables à la constitution d’une société dédiée à la Sous-section 3 - Encaissement des paiements des usagers ............................................ 205
réalisation du projet............................................................................................................. 201
Section 2 - Règles applicables aux relations entre le titulaire et ses fournisseurs ......... 205
Sous-section 2 - Rémunération du titulaire ....................................................................... 201
Chapitre III - Valorisation domaniale par le titulaire du marché de partenariat ................ 205
Section 4 - Dispositions relatives à l’occupation domaniale par le titulaire du marché de
Chapitre IV - Suivi et contrôle de l’exécution du marché de partenariat............................... 205
partenariat ............................................................................................................................ 201
Section 1 - Rapport annuel du titulaire ............................................................................... 205
Sous-section 1 - Autorisation d’occupation du domaine public....................................... 201
Section 2 - Contrôle de l’exécution du marché de partenariat par l’acheteur .................. 205
Sous-section 2 - Mise à disposition de l’acheteur des ouvrages, équipements ou biens
immatériels........................................................................................................................... 201 Chapitre V - Indemnisation en cas d’annulation ou de résiliation du marché de partenariat
................................................................................................................................................... 206
Sous-section 3 - Acquisition des installations édifiées dans le cadre du contrat ........... 201
Chapitre VI - Recours à l’arbitrage .......................................................................................... 206
Sous-section 4 - Propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels en fin de
contrat .................................................................................................................................. 201
Section 5 - Part d’exécution du contrat réservée aux PME ............................................... 201
Titre II - PASSATION DU MARCHÉ DE PARTENARIAT .............................................................. 203
Chapitre Ier - Autorisations préalables à l’engagement de la procédure ......................... 203
Section 1 - Dispositions applicables à l’Etat, ses établissements publics et aux acheteurs
non autorisés ....................................................................................................................... 203
Section 2 - Dispositions applicables aux collectivités territoriales et aux établissements
publics locaux ...................................................................................................................... 203
Section 3 - Dispositions applicables aux autres acheteurs .............................................. 203
Chapitre II - Présentation des documents de la consultation, des offres et critères
d’attribution.......................................................................................................................... 203
Section 1 - Caractère ajustable des modalités de financement ........................................ 203
8
Livre III - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX MARCHÉS DE DÉFENSE OU DE SÉCURITÉ ... 207 Sous-section 2 - Avis de marché ........................................................................................ 212
Titre Ier - PRÉPARATION DU MARCHÉ ....................................................................................... 207 Paragraphe 1 - Avis de marché pour les marchés passés selon une procédure adaptée en
raison de leur montant......................................................................................................... 212
Chapitre Ier - Définition du besoin .......................................................................................... 207
Paragraphe 2 - Avis de marché pour les marchés passés selon une procédure adaptée en
Section 1 - Aide à la définition du besoin........................................................................... 207
raison de leur objet .............................................................................................................. 213
Section 2 - Formalisation du besoin par des spécifications techniques ......................... 207
Paragraphe 3 - Avis de marché pour les marchés passés selon une procédure formalisée
Sous-section 1 - Contenu des spécifications techniques ................................................. 207 .............................................................................................................................................. 213
Sous-section 2 - Formulation des spécifications techniques ........................................... 207 Paragraphe 4 - Publicité supplémentaire de l’avis de marché .......................................... 213
Section 3 - Utilisation d’écolabels ...................................................................................... 207 Section 2 - Publication ......................................................................................................... 213
Chapitre II - Contenu du marché ............................................................................................. 207 Chapitre II - Communication et échanges d’informations ..................................................... 213
Section 1 - Règles générales .............................................................................................. 207 Section 1 - Confidentialité ................................................................................................... 213
Section 2 - Durée ................................................................................................................. 208 Section 2 - Dématérialisation des communications et échanges d’informations ............ 213
Section 3 - Prix..................................................................................................................... 208 Sous-section 1 - Mise à disposition des documents de la consultation .......................... 213
Sous-section 1 - Forme des prix ......................................................................................... 208 Sous-section 2 - Support des communications et échanges d’informations .................. 213
Sous-section 2 - Prix définitifs ............................................................................................ 208 Titre IV - PHASE DE CANDIDATURE ....................................................................................... 214
Sous-section 3 - Prix provisoires ....................................................................................... 208 Chapitre Ier - Motifs d’exclusions de la procédure de passation .......................................... 214
Chapitre III - Organisation de l’achat ...................................................................................... 208 Section 1 - Exclusions de plein droit .................................................................................. 214
Section 1 - Mutualisation de l’achat.................................................................................... 209 Section 2 - Exclusions à l’appréciation de l’acheteur ........................................................ 215
Section 2 - Allotissement .................................................................................................... 209 Section 3 - Changement de situation des opérateurs économiques au regard des motifs
d’exclusion ........................................................................................................................... 215
Section 3 - Marchés à tranches........................................................................................... 209
Section 4 - Groupements d’opérateurs économiques et sous-traitants ........................... 215
Section 4 - Réservation ....................................................................................................... 209
Chapitre II - Conditions de participation ................................................................................. 215
Titre II - CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION ................................................................ 209
Sous-section 2 - Conditions relatives à l’aptitude à exercer une activité professionnelle
Chapitre Ier - Calcul de la valeur estimée du besoin ............................................................. 209 .............................................................................................................................................. 215
Section 1 - Dispositions générales ..................................................................................... 209 Sous-section 3 - Conditions relatives aux capacités économiques et financières.......... 215
Section 2 - Prise en compte de la nature des prestations................................................. 209 Sous-section 4 - Conditions relatives aux capacités techniques et professionnelles .... 215
Section 3 - Dispositions propres aux accords-cadres et aux partenariats d’innovation 209 Sous-section 5 - Conditions de participation des opérateurs économiques des pays tiers
Chapitre III - Marchés passes selon une procédure adaptée ................................................ 211 à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen ............................................. 215
Section 1 - Conditions de recours à une procédure adaptée............................................ 211 Section 2 - Réduction du nombre de candidats ................................................................. 216
Chapitre IV - Marchés passés selon une procédure formalisée ............................................ 211 Section 3 - Groupements d’opérateurs économiques ....................................................... 216
Section 1 - Appel d’offres restreint ..................................................................................... 212 Chapitre III - Contenu des candidatures ................................................................................. 216
Section 2 - Procédure avec négociation............................................................................. 212 Section 1 - Présentation des candidatures......................................................................... 216
Section 3 - Dialogue compétitif ............................................................................................... 212 Sous-section 1 - Délai de réception des candidatures ...................................................... 216
Chapitre V - Techniques d’achat ............................................................................................. 212 Sous-section 2 - Eléments à produire par le candidat ....................................................... 216
Titre III - ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE DE PASSATION ................................................. 212 Section 2 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve ...................................... 217
Chapitre Ier - Publicité préalable ............................................................................................. 212 Sous-section 1 - Dispositions générales ............................................................................ 217
Section 1 - Support de publicité ......................................................................................... 212 Sous-section 2 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve de l’absence de
motifs d’exclusion................................................................................................................ 217
Sous-section 1 - Avis de préinformation ............................................................................ 212
9
Sous-section 3 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve relatifs aux Sous-section 3 - Dispositions propres aux bons de commande ...................................... 222
conditions de participation ................................................................................................. 217
Section 2 - Catalogues électroniques ................................................................................. 223
Section 3 - Enchères électroniques .................................................................................... 223
.............................................................................................................................................. 217
Titre VII - RÈGLES APPLICABLES À CERTAINS MARCHÉS DE DÉFENSE OU DE SÉCURITÉ 224
Sous-section 5 - Opérateurs agréés et certifiés ................................................................ 217
Chapitre Ier - Règles applicables à certains marchés globaux ............................................. 224
Section 3 - Traduction en français ...................................................................................... 218
Section 1 - Caractéristiques des marchés globaux ........................................................... 224
Chapitre IV - Examen des candidatures.................................................................................. 218
Sous-section 1 - Marchés de conception-réalisation......................................................... 224
Section 1 - Modalités de vérification .................................................................................. 218
Sous-section 2 - Marchés globaux de performance .......................................................... 224
Sous-section 1 - Dispositions générales............................................................................ 218
Sous-section 3 - Dispositions communes aux marchés globaux comportant des
Sous-section 2 - Dispositions particulières aux opérateurs économiques des pays tiers à
prestations de conception d’un ouvrage de bâtiment ....................................................... 224
l’Union européenne ou à l’Espace économique européen ............................................... 218
Section 2 - Procédure de passation des marchés globaux ............................................... 224
Section 2 - Invitation des candidats sélectionnés ............................................................. 218
Section 3 - Versement d’une prime ..................................................................................... 224
Titre V - PHASE D’OFFRE ............................................................................................................ 218
Chapitre II - Règles applicables à certains marchés de défense ou de sécurité en fonction de
Chapitre Ier - Présentation et contenu des offres .................................................................. 219
leur objet ................................................................................................................................... 224
Section 1 - Présentation des offres .................................................................................... 219
Section 1 - Marchés de maîtrise d’œuvre ........................................................................... 224
Sous-section 1 - Délais de réception .................................................................................. 219
Sous-section 1 - Définition .................................................................................................. 224
Sous-section 2 - Modalités de remise ................................................................................ 219
Sous-section 2 - Procédures applicables ........................................................................... 224
Sous-section 3 - Variantes .................................................................................................. 219
Sous-section 3 - Primes....................................................................................................... 225
Section 2 - Informations et documents à produire dans l’offre ........................................ 219
Section 2 - Marchés de décoration des constructions publiques ..................................... 225
Chapitre II - Examen des offres ............................................................................................... 220
Sous-section 1 - Marchés inférieurs aux seuils européens .............................................. 225
Section 1 - Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ...................................... 220
Paragraphe 1 - Marchés portant sur la commande d’une ou plusieurs réalisations
Section 2 - Offres anormalement basses ........................................................................... 220 artistiques à créer ................................................................................................................ 225
Section 3 - Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ................................. 220 Paragraphe 2 - Marchés portant sur l’achat d’une ou plusieurs réalisations artistiques
existantes ............................................................................................................................. 225
Sous-section 1 - Choix des critères d’attribution .............................................................. 220
Sous-section 2 - Marchés de décoration des constructions publiques supérieurs aux
Sous-section 2 - Publicité des critères et de leurs modalités de mise en œuvre ............ 221
seuils européens .................................................................................................................. 225
Section 4 - Mise au point du marché .................................................................................. 221
Sous-section 3 - Composition et fonctionnement du comité artistique ........................... 225
Chapitre III - Offres présentées par des opérateurs économiques ou comportant des
Section 3 - Partenariats d’innovation.................................................................................. 225
produits d’Etats tiers ............................................................................................................... 221
Section 4 - Marchés présentant des aléas techniques importants ................................... 226
Titre VI - RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION ET AUX TECHNIQUES
D’ACHAT ....................................................................................................................................... 221 Section 5 - Marchés relatifs à l’achat de véhicules à moteur ............................................ 226
Chapitre Ier - RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES FORMALISÉES ....................... 221 Chapitre III - Marchés de partenariat de défense ou de sécurité ........................................... 226
Section 1 - Appel d’offres restreint ..................................................................................... 221 Titre VIII - ACHÈVEMENT DE LA PROCÉDURE ........................................................................... 227
Section 2 - Procédure avec négociation............................................................................. 221 Chapitre Ier - Information des candidats et des soumissionnaires évincés ......................... 227
Section 3 - Dialogue compétitif ........................................................................................... 222 Chapitre II - Signature et notification du marché.................................................................... 227
Chapitre II - RÈGLES APPLICABLES AUX TECHNIQUES D’ACHAT ..................................... 222 Section 1 - Signature du marché ......................................................................................... 227
Section 1 - Accords-cadres ................................................................................................. 222 Section 2 - Notification du marché ...................................................................................... 227
Sous-section 1 - Dispositions générales............................................................................ 222 Section 1 - Modalités de publication ................................................................................... 227
Sous-section 2 - Dispositions propres aux marchés subséquents .................................. 222 Section 2 - Dispositions particulières relatives au contenu des avis d’attribution.......... 227
10
Chapitre IV - Conservation des informations ......................................................................... 227 Paragraphe 1 - Règles de passation communes aux sous-contrats ................................ 233
Section 1 - Rapport de présentation de la procédure menée par les acheteurs .............. 227 Paragraphe 2 - Passation des sous-contrats dont la valeur estimée du besoin est
inférieure aux seuils de procédure formalisée ................................................................... 233
Section 2 - Durée de conservation...................................................................................... 227
Paragraphe 3 - Passation des sous-contrats dont la valeur estimée du besoin est égale
Chapitre V - Abandon de la procédure ................................................................................... 228
ou supérieure aux seuils de procédure formalisée ........................................................... 233
Titre IX - EXÉCUTION DU MARCHÉ ............................................................................................. 229
Sous-section 4 - Conditions de rejet par l’acheteur du sous-contractant proposé par le
Section 1 - Avances ............................................................................................................. 229 titulaire .................................................................................................................................. 234
Sous-section 1 - Dispositions générales............................................................................ 229 Sous-section 5 - Communication des sous-contrats à l’acheteur .................................... 234
Paragraphe 1 - Principe de versement d’une avance ........................................................ 229 Section 2 - Dispositions applicables aux sous-contrats qui présentent le caractère de
sous-traité ............................................................................................................................ 234
Paragraphe 2 - Modalités de calcul du montant de l’avance............................................. 229
Sous-section 1 - Modalités d’acceptation........................................................................... 234
Paragraphe 3 - Modalités de remboursement de l’avance ................................................ 229
Paragraphe 1 - Déclaration de sous-traitance au moment de l’offre ................................ 234
Sous-section 2 - Dispositions particulières ....................................................................... 229
Paragraphe 2 - Déclaration de sous-traitance après la notification du marché ............... 234
Paragraphe 1 - Marchés à tranches .................................................................................... 229
Sous-section 2 - Modalités de modification de l’exemplaire unique et du certificat de
Paragraphe 2 - Marchés reconductibles............................................................................. 229 cessibilité en cas de prestations confiées à un sous-traitant admis au paiement direct 235
Paragraphe 3 - Accords-cadres à bons de commande ..................................................... 229 Sous-section 3 - Paiement du sous-traitant ....................................................................... 235
Section 2 - Acomptes .......................................................................................................... 230 Sous-section 4 - Régime financier ...................................................................................... 235
Section 3 - Régime des paiements ..................................................................................... 230 Paragraphe 1 - Avances....................................................................................................... 235
Sous-section 1 - Dispositions générales............................................................................ 230 Paragraphe 2 - Cession ou nantissement de créances ..................................................... 235
Sous-section 2 - Règlement partiel définitif ....................................................................... 230 Section 3 - Dispositions applicables aux sous-contrats qui ne présentent pas le caractère
Section 4 - Garanties ........................................................................................................... 230 de sous-traités ..................................................................................................................... 235
Sous-section 1 - Retenue de garantie ................................................................................ 230 Chapitre IV - Modification du marché ...................................................................................... 236
Sous-section 2 - Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire ....... 230 Chapitre V - Résiliation du marché .......................................................................................... 236
Sous-section 3 - Autres garanties ...................................................................................... 230 Chapitre VI - Informations relatives à l’achat.......................................................................... 236
Chapitre II - Modalités de facturation et de paiement ............................................................ 230 Section 1 - Obligation de conservation des documents .................................................... 236
Section 1 - Facturation électronique .................................................................................. 230 Section 2 - Recensement économique.................................................................................... 236
Sous-section 1 - Transmission et réception des factures sous forme électronique ....... 231 Section 3 - Contrôle du coût de revient des marchés de l’Etat et de ses établissements
publics .................................................................................................................................. 236
Paragraphe 1- Norme de facturation électronique............................................................. 231
Section 4 - Eléments de sécurité pouvant être demandés par l’acheteur ........................ 237
Sous-section 2- Portail public de facturation..................................................................... 231
Section 1 - Conciliation et médiation .................................................................................. 237
Section 2 - Délais de paiement............................................................................................ 231
Sous-section 1 - Comités consultatifs de règlement amiable des différends .................. 237
Section 3 - Paiement par carte d’achat des marchés des personnes morales de droit
public dotées d’un comptable public ................................................................................. 231 Sous-section 2 - Le médiateur des entreprises.................................................................. 237
Chapitre III - Dispositions relatives aux sous-contrats .......................................................... 231 Section 2 - Transaction ........................................................................................................ 237
Section 1 - Dispositions communes aux sous-contrats.................................................... 232 Section 3 - Arbitrage ............................................................................................................ 237
Sous-section 1 - Obligation du titulaire de mettre en concurrence les sous-contractants
.............................................................................................................................................. 232
Sous-section 2 - Obligation du titulaire de sous-contracter ............................................. 233
Sous-section 3 - Procédure de mise en concurrence des sous-contractants ................. 233
11
Livre IV - DISPOSITIONS PROPRES AUX MARCHÉS PUBLICS LIÉS À LA MAÎTRISE Titre Ier - CHAMP D’APPLICATION .............................................................................................. 251
D’OUVRAGE PUBLIQUE ET À LA MAÎTRISE D’ŒUVRE PRIVÉE............................................... 238
Chapitre Ier - Relations internes au secteur public ................................................................ 251
Titre Ier - CHAMP D’APPLICATION .............................................................................................. 238
Section 1 - Quasi-régie ........................................................................................................ 251
Chapitre Ier - Maîtres d’ouvrage .............................................................................................. 238
Section 2 - Coopération entre pouvoirs adjudicateurs ...................................................... 253
Chapitre II - Ouvrages .............................................................................................................. 238
Section 3 - Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise liée254
Titre II - MAÎTRISE D’OUVRAGE .................................................................................................. 238
Section 4 - Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise.. 254
Chapitre Ier - Attributions du maître d’ouvrage ..................................................................... 238
Chapitre II - Marchés publics conclus par un acheteur ......................................................... 254
Section 1 - Dispositions générales ..................................................................................... 238
Section 1 - Marchés publics conclus en application de règles internationales ............... 254
Section 2 - Programme et enveloppe financière prévisionnelle de l’opération ............... 239
Section 2 - Marchés publics liés à la sécurité ou à la protection d’intérêts essentiels de
Chapitre II - Organisation de la maîtrise d’ouvrage ............................................................... 240 l’Etat ...................................................................................................................................... 254
Section 1 - Assistance à maîtrise d’ouvrage ...................................................................... 240 Section 3 - Autres marchés ................................................................................................. 255
Section 2 - Conduite d’opération ........................................................................................ 241 Chapitre III - Marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur .................................... 255
Section 3 - Mandat de maîtrise d’ouvrage .......................................................................... 241 Chapitre IV - Marchés publics conclus par une entité adjudicatrice ..................................... 256
Sous-section 1 - Attributions du mandataire ..................................................................... 241 Titre II - RÈGLES APPLICABLES ................................................................................................. 256
Sous-section 2 - Contenu du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage .......................... 242 Chapitre unique. ....................................................................................................................... 256
Sous-section 3 - Obligations et responsabilités du mandataire ....................................... 242 Livre VI - DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER ............................................................. 258
Sous-section 4 - Incompatibilités ....................................................................................... 243
Section 4 - Transfert de maîtrise d’ouvrage ....................................................................... 244
Titre III - MAÎTRISE D’ŒUVRE PRIVÉE ........................................................................................ 244
Chapitre Ier - Mission de maîtrise d’œuvre privée ................................................................. 244
Section 2 - Eléments de mission de maîtrise d’œuvre privée portant sur les ouvrages de
bâtiment ............................................................................................................................... 245
Sous-section 1 - Mission de base ....................................................................................... 245
Sous-section 2 - Dispositions propres aux opérations de construction neuve de bâtiment
.............................................................................................................................................. 246
Sous-section 3 - Dispositions propres aux opérations de réhabilitation de bâtiment .... 247
Section 3 - Eléments de mission de maîtrise d’œuvre privée portant sur les ouvrages
d’infrastructure .................................................................................................................... 247
Section 4 - Eléments de mission de maîtrise d’œuvre privée spécifiques....................... 248
Section 5 - Eléments de mission de maîtrise d’œuvre privée portant sur des ouvrages
réalisés à titre de recherche, d’essais ou d’expérimentation ........................................... 249
Section 6 - Dispositions diverses ....................................................................................... 249
Chapitre II - Marché public de maîtrise d’œuvre privée ......................................................... 249
Section 2 - Engagements du maître d’œuvre privé ........................................................... 249
Section 3 - Rémunération du maître d’œuvre privé ........................................................... 249
Livre V - AUTRES MARCHÉS PUBLICS....................................................................................... 251
12
TROISIÈME PARTIE - CONCESSIONS......................................................................................... 259 Sous-section 5 - Groupements d’opérateurs économiques et travaux ou services confiés
à des tiers ............................................................................................................................. 266
Livre préliminaire CONTRATS DE CONCESSION MIXTES ......................................................... 259
Sous-section 6 - Réduction du nombre de candidats........................................................ 267
Livre Ier - DISPOSITIONS GÉNÉRALES ...................................................................................... 259
Section 2 - Conditions de participation .............................................................................. 267
Titre Ier - PRÉPARATION DU CONTRAT DE CONCESSION ....................................................... 259
Sous-section 1 - Délai de réception des candidatures ...................................................... 267
Chapitre Ier - Définition du besoin .......................................................................................... 259
Sous-section 2 - Eléments à produire par le candidat ....................................................... 267
Chapitre II - Mutualisation........................................................................................................ 260
Sous-section 3 - Examen des candidatures ....................................................................... 268
Chapitre III - Réservation ......................................................................................................... 260
Chapitre IV - Phase d’offre ....................................................................................................... 268
Chapitre IV - Contenu du contrat de concession ................................................................... 260
Section 1 - Organisation de la négociation des offres....................................................... 268
Section 1 - Règles générales relatives aux conditions d’exécution ................................. 260
Section 3 - Délais de remise des offres .............................................................................. 268
Section 2 - Droits d’entrée, redevances et tarifs ................................................................ 260
Section 3 - Choix de l’offre .................................................................................................. 268
Section 4 - Part du contrat exécutée par des tiers............................................................. 261
Sous-section 1 - Offres irrégulières ou inappropriées ...................................................... 268
Titre II - PROCÉDURE DE PASSATION ....................................................................................... 261
Sous-section 2 - Choix de l’offre présentant le meilleur avantage économique global .. 269
Chapitre Ier - Détermination des règles procédurales applicables ....................................... 261
Section 4 - Accès aux contrats de concession de défense ou de sécurité d’opérateurs
Section 1 - Calcul de la valeur estimée du contrat de concession ................................... 262
économiques ou de produits d’Etats tiers ......................................................................... 269
Section 2 - Passation des contrats de concessions.......................................................... 262
Chapitre V - Achèvement de la procédure .............................................................................. 269
Sous-section 1 - Contrats de concession passés avec publicité et mise en concurrence
Section 1 - Information des candidats et des soumissionnaires évincés ........................ 269
préalables ............................................................................................................................. 262
Section 2 - Signature du contrat de concession ................................................................ 270
Sous-section 2 - Contrats de concession passés sans publicité ni mise en concurrence
préalables ............................................................................................................................. 262 Chapitre VI - Règles particulières à la passation de certains contrats de concession ........ 270
Chapitre II - Engagement de la procédure de passation........................................................ 262 Section 1 - Publicité préalable............................................................................................. 270
Section 1 - Publicité préalable ............................................................................................ 262 Section 2 - Communications et échanges d’information................................................... 271
Sous-section 1 - Avis de concession ................................................................................. 262 Section 3 - Candidatures ..................................................................................................... 271
Sous-section 2 - Supports de publication .......................................................................... 263 Section 4 - Offres ................................................................................................................. 271
Sous-section 3 - Modalités de publication des avis de concession ................................. 263 Section 5 - Achèvement de la procédure ............................................................................ 271
Section 2 - Communications et échanges d’informations ................................................ 263 Section 6 - Dispositions particulières aux contrats de concession de services publics de
transport de voyageurs par chemin de fer et par route ..................................................... 271
Sous-section 1 - Consignation des étapes de la procédure ............................................. 263
Titre III - EXÉCUTION DU CONTRAT DE CONCESSION ............................................................. 272
Sous-section 2 - Confidentialité.......................................................................................... 263
Chapitre Ier - Transparence et rapport d’information de l’autorité concédante ................... 272
Sous-section 3 - Mise à disposition des documents de la consultation .......................... 264
Section 1 - Mise à disposition des données essentielles .................................................. 272
Sous-section 4 - Moyens de communication et échanges d’informations ...................... 264
Sous-section 1 - Mise à disposition des données essentielles par l’autorité concédante
Chapitre III - Phase de candidature ......................................................................................... 264
.............................................................................................................................................. 272
Section 1 - Motifs d’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession
Sous-section 2 - Mise à disposition de données par le concessionnaire en cas de gestion
.............................................................................................................................................. 264
concédée d’un service public ............................................................................................. 272
Sous-section 1 - Exclusions de plein droit ........................................................................ 264
Section 2 - Rapport d’information à l’autorité concédante................................................ 272
Sous-section 2 - Exclusions à l’appréciation de l’autorité concédante ........................... 265
Section 3 - Observatoire économique de la commande publique .................................... 273
Sous-section 3 - Exclusions de plein droit propres aux contrats de concession de
Chapitre II - Occupation domaniale et biens de la concession ............................................. 273
défense ou de sécurité ........................................................................................................ 266
Chapitre III - Exécution financière ........................................................................................... 273
Sous-section 4 - Changement de situation des opérateurs économiques au regard des
motifs d’exclusion ............................................................................................................... 266 Section 1 - Facturation électronique ................................................................................... 273
13
Paragraphe 1 - Norme de facturation électronique............................................................ 274 Section 3 - Contrats de concession attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise
liée......................................................................................................................................... 288
Section 4 - Contrats de concession attribués par une entité adjudicatrice à une
Sous-section 2 : Portail public de facturation.................................................................... 274
coentreprise ......................................................................................................................... 289
Section 2 - Délais de paiement............................................................................................ 274
Chapitre II - Contrats de concession conclus par une autorité concédante......................... 289
Sous-section 1 - Fixation du délai de paiement ................................................................. 274
Section 1 - Contrats de concession conclus en application de règles internationales ... 289
Sous-section 2 - Intérêts moratoires, indemnités forfaitaire et complémentaire pour frais
Section 2 - Contrats de concession liés à la sécurité ou à la protection d’intérêts
de recouvrement .................................................................................................................. 274
essentiels de l’Etat ............................................................................................................... 289
Paragraphe 1 - Dispositions générales .............................................................................. 275
Section 3 - Autres contrats de concession ........................................................................ 289
Paragraphe 2 - Dispositions propres à certains contrats de concession ........................ 275
Chapitre III - Contrats de concession conclus par un pouvoir adjudicateur ........................ 290
Paragraphe 3 - Disposition propre à l’intervention d’un tiers habilité à recevoir les
Chapitre IV - Contrats de concession conclus par une entité adjudicatrice......................... 290
demandes de paiement ....................................................................................................... 275
Chapitre V - Contrats de concession de défense ou de sécurité .......................................... 290
Paragraphe 4 - Disposition propre aux indemnités de résiliation .................................... 275
Titre II - RÈGLES APPLICABLES ................................................................................................. 291
Sous-section 3 - Interruption du délai de paiement........................................................... 275
Chapitre unique. ....................................................................................................................... 291
Sous-section 4 - Intérêts moratoires, indemnités forfaitaire et complémentaire pour frais
de recouvrement .................................................................................................................. 276 Livre III - DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER ............................................................. 291
Chapitre IV - Exécution du contrat de concession par des tiers ........................................... 276 ANNEXE......................................................................................................................................... 291
Chapitre V - Modification du contrat de concession .............................................................. 276
Section 1 - Modifications autorisées .................................................................................. 277
Sous-section 1 - Clauses contractuelles ............................................................................ 277
Sous-section 2 - Travaux ou services supplémentaires devenus nécessaires ............... 277
Sous-section 3 - Circonstances imprévues ....................................................................... 278
Sous-section 4 - Substitution d’un nouveau concessionnaire ......................................... 278
Sous-section 5 - Modification non substantielle ............................................................... 279
Sous-section 6 - Modification de faible montant ............................................................... 280
Section 2 - Avis de modification ......................................................................................... 280
Chapitre VI - Fin des relations contractuelles ........................................................................ 280
Section 1 - Résiliation des contrats de concession .......................................................... 280
Section 2 - Modalités particulières d’indemnisation du concessionnaire ....................... 284
Section 1 - Conciliation et médiation.................................................................................. 286
Section 2 - Transaction ....................................................................................................... 286
Section 3 - Arbitrage ............................................................................................................ 286
Livre II - AUTRES CONTRATS DE CONCESSION ....................................................................... 286
Titre Ier - CHAMP D’APPLICATION .............................................................................................. 286
Chapitre Ier - Relations internes au secteur public................................................................ 286
Section 1 - Quasi-régie ........................................................................................................ 286
Section 2 - Coopération entre pouvoirs adjudicateurs...................................................... 288
14
CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE Aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes
distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement
Titre - Préliminaire d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services ; qu'aucun principe ou règle de
valeur constitutionnelle n'interdit non plus qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément
Article L1 sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus
Les acheteurs et les autorités concédantes choisissent librement, pour répondre à leurs besoins, satisfaisante du point de vue de son équilibre global ; que le recours au crédit-bail ou à l'option
d’utiliser leurs propres moyens ou d’avoir recours à un contrat de la commande publique. d'achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public ne se heurte, dans son principe, à aucun
impératif constitutionnel ; que, toutefois, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la
commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales
Article L2
les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection
Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou
des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que, dans ces conditions, les
une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de
ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables
services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache,
Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier
en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la
de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas
nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un
échéant, par des dispositions particulières.
équipement ou d'un service déterminé ;
Contrat CJCE, 7 déc. 2000, C-324/98, Telaustria
CJUE 21 déc. 2016, aff. C-51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord, concl. av. gén. P. « Nonobstant le fait que de tels contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du
Mengozzi, pt 43 : champ d'application de la directive 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins,
« Le caractère synallagmatique du contrat est ainsi une caractéristique essentielle d’un marché tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination
public » en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de
transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté.
Article L3 Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur
Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché
candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication ».
liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.
Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des Article L4
deniers publics. Les contrats de la commande publique ne peuvent être attribués à des opérateurs économiques
ayant fait l’objet des mesures d’exclusion définies par le présent code.
CJCE 14 juin 2007, C-6/05, Medipac-Kazantzidis
« Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence s’opposent à ce qu’un pouvoir
Article L5
adjudicateur, ayant lancé une procédure d’appel d’offres pour la fourniture de dispositifs médicaux et
Ces contrats sont conclus pour une durée limitée.
précisé que ces derniers doivent être conformes à la pharmacopée européenne et munis du
marquage CE rejette, directement et en dehors du cadre de la procédure de sauvegarde prévue aux
articles 8 et 18 de la directive 93/42/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, relative aux dispositifs Article L6
médicaux, telle que modifiée par le règlement (CE) n° 1882/2003 du Parlement européen et du S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code
Conseil, du 29 septembre 2003, pour des raisons relatives à la protection de la santé publique, les sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et
matériels proposés dès lors qu’ils respectent cette condition technique exigée. Si le pouvoir au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes
adjudicateur considère que ceux-ci sont susceptibles de compromettre la santé publique, il est tenu morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs
d’en informer l’organisme national compétent en vue de la mise en œuvre de ladite procédure de clauses.
sauvegarde ». A ce titre :
1° L’autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat, selon les modalités
Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit fixées par le présent code, des dispositions particulières ou le contrat ;
« Considérant, en troisième lieu, que les dispositions d'une loi d'habilitation ne sauraient avoir ni pour 2° Les contrats qui ont pour objet l’exécution d’un service public respectent le principe de continuité
objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés du service public ;
en application de l'article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur 3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement
constitutionnelle, ainsi que les normes internationales et européennes applicables ; qu'en particulier, l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ;
les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des 4° L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le
articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l'article 1er du nouveau code des présent code, sans en bouleverser l’équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous
marchés publics, aux termes duquel : "Les marchés publics respectent les principes de liberté réserve des stipulations du contrat ;
d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des 5° L’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le
procédures. - L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont présent code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à
assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat.
concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse" ;
15
CE, 5 février 2018, N° 414846, Centre national d'études spatiales

« Les marchés passés par le Centre national d'études spatiales (CNES), établissement public
national scientifique et technique, à caractère industriel et commercial, portant sur la maintenance
des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais, passés selon une
procédure convenue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne et financés majoritairement par
celle-ci, relèvent du b) du 13° de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés
publics et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance. Si par suite, ces contrats n'ont pas le
caractère de contrats administratifs par détermination de la loi, toutefois ces marchés sont d'une part,
soumis à un cahier des clauses administratives particulières élaboré par le CNES, qui renvoie aux
différents cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics. Pour les
marchés en cause, est ainsi rendu applicable le cahier des clauses administratives générales des
marchés de fournitures courantes et de services. D'autre part, leur exécution est également régie par
le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l'établissement public
des prérogatives particulières à l'égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l'Etat,
sa mission régalienne tendant à l'exécution des engagements internationaux liant la France à
l'Agence spatiale européenne. Ce renvoi au cahier des clauses administratives générales des
marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives
particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses
impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public. L'existence de
ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif ».
16
PREMIÈRE PARTIE - DÉFINITIONS ET CHAMP D’APPLICATION du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux, de fournitures et de services ».
Livre Ier - CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
CJUE, 19 décembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11
Article L1100-1 « Tel qu’il ressort du sens normal et habituel des termes «à titre onéreux», un contrat ne saurait
Ne sont pas soumis au présent code, outre les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant échapper à la notion de marché public du seul fait que sa rémunération reste limitée au
pour objet : remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu ».
1° Des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités
concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations CE, 10 novembre 2010, n° 319109, Société Carso-Laboratoire Santé Hygiène Environnement
contractuelles ; La convention constitutive d'un groupement d'intérêt public (GIP) créé conjointement par un
2° Les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits département et une société privée, ayant pour objet, non de répondre aux besoins du département en
des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; matière de prestations d'analyses dans les domaines de la santé publique vétérinaire et de
3° L’occupation domaniale. l'hydrologie mais d'effectuer ces prestations, ainsi que des prestations complémentaires d'audit, de
conseil, de recherche et de formation, au bénéfice de tiers sur l'ensemble du territoire national et
l'arrêté interministériel l'ayant approuvée n'ont pas pour effet de permettre à ce groupement d'être
Les contrats de travail attributaire d'un marché avec le département.
En créant avec une société un groupement d'intérêt public (GIP) destiné à reprendre les activités
CJUE, 25 oct. 2018, aff. C-260/17, Anodiki Services EPE c/ GNA O Evangelismos – auparavant exercées par son laboratoire départemental d'analyses, un département doit être regardé
Ofthalmiatreio Athinon – Polykliniki e.a. comme ayant renoncé à mettre en œuvre de telles activités dans le cadre de ses missions de service
« L’article 10, sous g), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février public exercées à titre facultatif, et ne peut être regardé par suite comme ayant confié la gestion d'un
2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, telle que modifiée service public dont il a la responsabilité à un délégataire public ou privé.
par le règlement délégué (UE) 2015/2170 de la Commission, du 24 novembre 2015, doit être
interprété en ce sens que relèvent de la notion de « contrats d’emploi », visée à cette disposition, des CJCE 9 juin 2009, aff. C-480/06, Commission c/ Allemagne
contrats de travail, tels que ceux en cause au principal, à savoir des contrats de travail à durée « Il y a lieu de relever que le contrat litigieux instaure une coopération entre collectivités locales ayant
déterminée individuels qui sont conclus avec des personnes sélectionnées sur le fondement de pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à ces
critères objectifs tels que la durée du chômage, l’expérience antérieure et le nombre d’enfants dernières, à savoir l’élimination de déchets […]
mineurs à la charge de celles-ci ». 38 En outre, il est constant que le contrat passé entre les services de voirie de la ville de
Hambourg et les Landkreise concernés doit être analysé comme l’aboutissement d’une démarche de
Les transferts de compétences ou de responsabilités coopération intercommunale entre les parties à celui-ci et qu’il comporte des exigences propres à
assurer la mission d’élimination des déchets […]
CJUE, 21 déc. 2016, aff. C-51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord, concl. av. gén. P. 39 L’objet de ce contrat, tel qu’il est expressément indiqué dans ses premières stipulations,
Mengozzi : consiste principalement dans l’engagement des services de voirie de la ville de Hambourg de mettre
« L’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du à la disposition des quatre Landkreise concernés, chaque année, une capacité de traitement de
Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés 120 000 tonnes de déchets en vue de leur valorisation thermique dans l’installation de Rugenberger
publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que ne constitue pas Damm. Ainsi qu’il est ensuite précisé dans le contrat, les services de voirie de la ville de Hambourg
un marché public un accord passé entre deux collectivités territoriales, tel celui en cause au principal, n’assument nullement la responsabilité de l’exploitation de cette installation et n’offrent aucune
sur la base duquel celles-ci adoptent un règlement statutaire portant création d’un syndicat de garantie à cet égard. En cas d’arrêt ou de disfonctionnement de l’installation, leurs obligations se
collectivités, personne morale de droit public, et transférant à cette nouvelle entité publique certaines limitent à offrir des capacités de remplacement, cette obligation étant toutefois conditionnée à deux
compétences dont ces collectivités étaient investies jusqu’alors et qui sont désormais propres à ce égards. D’une part, l’élimination des déchets de la ville de Hambourg doit être assurée en priorité et,
syndicat de collectivités. d’autre part, des capacités doivent être disponibles dans d’autres installations auxquelles les services
Toutefois, un tel transfert de compétences concernant l’accomplissement de missions publiques de voirie de la ville de Hambourg ont accès.
n’existe que s’il porte, à la fois, sur les responsabilités liées à la compétence transférée et sur les 40 En contrepartie du traitement de leurs déchets dans l’installation de Rugenberger Damm, tel
pouvoirs qui sont le corollaire de celle-ci, de sorte que l’autorité publique nouvellement compétente qu’il est décrit au point précédent du présent arrêt, les quatre Landkreise concernés versent, aux
dispose d’une autonomie décisionnelle et financière ». services de voirie de la ville de Hambourg, une rémunération annuelle dont le mode de calcul et les
modalités de paiement sont déterminés dans le contrat. Les capacités de livraison et de prise en
CJUE 13 juin 2013, aff. C-386/11, Piepenbrock charge des déchets sont arrêtées, pour chaque semaine, entre les services de voirie de la ville de
« Un contrat tel que celui en cause au principal, par lequel, sans instaurer une coopération entre les Hambourg et un interlocuteur désigné par ces Landkreise.
entités publiques contractantes en vue de la mise en œuvre d’une mission de service public 43 Enfin, la fourniture de services d’élimination des déchets donne lieu au paiement d’un prix au
commune, une entité publique confie à une autre entité publique la mission de nettoyer certains seul exploitant de l’installation. Il ressort, en revanche, des stipulations du contrat en cause que la
bâtiments à usage de bureaux, de locaux administratifs et d’établissements scolaires, tout en se coopération que ce dernier instaure entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les quatre
réservant le pouvoir de contrôler la bonne exécution de cette mission, moyennant une compensation Landkreise concernés ne donne lieu, entre ces entités, à d’autres mouvements financiers que ceux
financière censée correspondre aux coûts engendrés par la réalisation de ladite mission, la seconde correspondant au remboursement de la part des charges incombant auxdits Landkreise, mais payée
entité étant en outre autorisée à recourir à des tiers ayant éventuellement la capacité d’agir sur le à l’exploitant par ces services de voirie.
marché pour l’accomplissement de cette mission, constitue un marché public de services au sens de 44 Il apparaît ainsi que le contrat litigieux constitue tant le fondement que le cadre juridique pour
l’article 1er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, la construction et l’exploitation futures d’une installation destinée à l’accomplissement d’un service
17
public, à savoir la valorisation thermique des déchets. Ledit contrat n’a été conclu que par des territoriale ;
autorités publiques, sans la participation d’une partie privée, et il ne prévoit ni ne préjuge la passation Considérant que, dans le cadre du dispositif mis en place par le département lui-même, sa
des marchés éventuellement nécessaires pour la construction et l’exploitation de l’installation de contribution financière, qualifiée d'aide par la convention, alors même que le département fait valoir
traitement des déchets ». l'absence de lien direct avec des prestations individualisées, a été calculée et versée en contrepartie
d'un service rendu en exécution d'un contrat passé à l'initiative du département ; qu'un tel versement
Les subventions n'avait pas, ainsi, le caractère de subvention, mais celui de prix d'une prestation effectuée pour le
compte du département ».
Article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000
« Constituent des subventions, au sens de la présente loi, les contributions facultatives de toute CE, 26 mars 2008, n° 284412, Région Réunion
nature, valorisées dans l'acte d'attribution, décidées par les autorités administratives et les « En relevant que la contribution financière versée par une région à une société en application des
organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt conventions qui avaient pour objet de confier à celle-ci une partie des prestations de formation que la
général et destinées à la réalisation d'une action ou d'un projet d'investissement, à la contribution au région avait décidé de faire réaliser était la contrepartie du service rendu par la société pour
développement d'activités ou au financement global de l'activité de l'organisme de droit privé l'exécution de ces contrats et en en déduisant que les sommes en cause, qui prenaient en compte
bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes l'intégralité des frais exposés par la société pour organiser ces formations ainsi que la rémunération
de droit privé bénéficiaires. des stagiaires, quelle que soit la dénomination qui leur avait été donnée, devaient être regardées non
Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux comme une subvention mais comme la rémunération d'une prestation effectuée pour le compte de la
besoins des autorités ou organismes qui les accordent ». région relevant des règles fixées par le code des marchés publics ».
CAA Bordeaux, 21 juin 2011, n° 10BX01717, Région Limousin CAA Nancy, 5 avril 2007, n° 04NC00406, Cie nationale des ingénieurs et experts forestiers en
« Constitue une subvention l’allocation de 2,25 millions d'euros à diverses structures en vue de la bois
création de plates-formes de formation de premier niveau à destination des demandeurs d'emploi « Il ressort de l'ensemble de ces circonstances et des stipulations des conventions litigieuses que,
faisant suite à un courrier adressé par le recteur de l'académie de Limoges par lequel ils sollicitaient d'une part, l'élaboration de l'étude en cause, décidée à l'initiative des établissements publics
cette subvention ». susmentionnés, ne résulte pas d'une commande de l'Etat, lequel ne saurait, contrairement à ce que
soutiennent les requérants, être qualifié de maître d'ouvrage et que, d'autre part, l'opération juridique
CE, 23 mai 2011, n° 342520, Commune de Six Fours Les Plages découlant des décisions et conventions de subvention susmentionnées ne peut être regardée comme
« La convention du 28 mars 2007, signée sans procédure de publicité et mise en concurrence, a été un marché public de prestations intellectuelles conclu entre l'Etat, en sa qualité de personne
conclue à l’initiative la COMMUNE DE SIX-FOURS-LES-PLAGES, en vue de confier à un responsable du marché, et les deux établissements publics, en qualité de titulaires »
professionnel du spectacle des prestations d’exploitation de la billetterie et de promotion du festival
des Voix du Gaou ; qu’elle prévoit ainsi la fourniture d’un service à la commune pour répondre à ses CAA Marseille 1er mars 2004, n° 99MA02079, Groupement agricole d'exploitation en commun
besoins, moyennant un prix tenant en l’abandon des recettes du festival et au versement d’une L'Aurier
somme annuelle de 495 000 euros ; que, dès lors, la convention litigieuse doit être regardée comme « La convention n'a pas le caractère d'une subvention unilatérale à raison de laquelle le seul fait pour
constitutive d’un marché public de services ». le G.A.E.C., bénéficiaire de l'aide, de ne pas remplir ou de remplir partiellement seulement l'une de
ses obligations, impliquerait la résolution rétroactive du contrat et la restitution de l'intégralité des
CAA Paris, 1er févr. 2010, n° 07PA01502, Commune de Pfastatt sommes versées par l'Etat depuis l'origine mais se présente, compte tenu des exigences et
« Il résulte des stipulations précitées, éclairées par la délibération en date du 22 mai 1991 transmise obligations respectives des parties qui y sont stipulées, comme une convention de prestation de
au représentant de l'État et autorisant le maire à signer la convention litigieuse, et qu'il n'est pas services, l'aide de l'Etat devant y être regardée comme constituant en réalité le prix rémunérant ladite
contesté que le membre de phrase la fraction du capital de l'emprunt figurant à l'article 6 de la prestation »
convention doit être regardé dans la commune intention des parties comme désignant la somme de 4
millions de francs intervenant dans le dispositif de calcul prévu audit article, somme correspondant à CE, 6 juillet 1990, n° 88224, CODIAC
la subvention effectivement versée par la commune à la société de crédit-bail ; que les clauses des « Le "Comité pour le Développement Industriel et Agricole du Choletais", (CODIAC), est une
documents contractuels précités ou leur combinaison ne sauraient se rapporter à la définition d'un association de la loi du 1er juillet 1901 qui a pour objet l'étude et la promotion de toute action propre à
emprunt de la commune alors même, au demeurant, que la société Dollfus-Mieget Cie se borne à favoriser l'expansion économique de la région du Choletais. Le budget du comité, qui ne facturait pas
soutenir que la somme précitée est susceptible de revêtir la qualification de prêt ; qu'il s'ensuit que la ses actions aux entreprises ni aux communes, a été alimenté exclusivement par des subventions
convention précitée ne saurait être regardée comme relative à un emprunt de la part de la commune versées par la ville et la chambre de commerce et d'industrie de Cholet. Ces contributions, fixées
au sens du 4° de l'article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales » globalement par celles-ci en fonction des perspectives générales d'action du comité, ne
correspondaient pas à des prestations de services individualisées au profit de la ville et de la
CAA Douai, 19 févr. 2009, n° 07DA00027, Département de l’Oise chambre de commerce et d'industrie de Cholet et étaient donc sans relation nécessaire avec les
« Il résulte des termes de la convention conclue le 21 décembre 2005 entre le DEPARTEMENT DE avantages immédiats que la collectivité locale et l'établissement public pouvaient retirer des actions
L'OISE et la société X Multimédia, qu'en contrepartie du versement d'une somme de 65 000 euros du comité. Dès lors, en l'absence d'un lien direct entre le montant des contributions versées au
hors taxes par le DEPARTEMENT DE L'OISE, cette société s'engageait à créer un site Internet comité et les opérations réalisées par lui, ce dernier ne peut être regardé comme ayant effectué de
d'accès à certains de ses logiciels pédagogiques au profit des élèves des collèges du département de façon générale des prestations de services à titre onéreux au sens des articles 256 et 256 A du
l'Oise ; que, de plus, un certain nombre d'élèves inscrits dans des établissements scolaires désignés C.G.I.. Toutefois, le Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais a passé avec la
par la collectivité auraient un accès libre aux logiciels développés par cet éditeur ; qu'en outre, les ville de Cholet une convention particulière qui lui confiait la réalisation pour le compte de cette
personnes accédant au site verraient apparaître sur leurs écrans une mention de la participation dernière d'une étude précisément déterminée et qui prévoyait qu'une rémunération spécifique de 510
financière du département au développement de celui-ci ainsi que le logo de cette collectivité 000 F lui serait versée. Cette activité constitue une prestation de services effectuée à titre onéreux au
18
sens de l'article 256 du C.G.I. et doit donc être soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ». L’association MSM produit au dossier plusieurs avis d’insertion dans la presse quotidienne. Toutefois
les deux avis publiés dans La Provence et La Marseillaise le 6 juillet 2017, soit antérieurement au
CE, 26 janvier 1990, n° 108190, Woerth dépôt du deuxième dossier de demande, ne peuvent viser que la première demande de concession,
« L' "Association de développement économique de l'Oise", fondée par le conseil général de l'Oise, déposée le 24 octobre 2016 et ayant donné lieu à l’autorisation du préfet du 26 novembre 2016,
qui a pour mission de coordonner sous le contrôle du conseil général et pour le compte du retirée par la suite. En outre, ces avis visent les articles R. 2124-1 à R. 2124-12 du CG3P et non
département l'ensemble des interventions économiques de cette collectivité, dont le président du l’article L 2122-1-4, se bornent à porter à la connaissance du public la demande de concession
conseil général est, de droit, le président, dont le conseil d'administration et le bureau sont composés déposée et ne sollicitent aucune « autre manifestation d’intérêt concurrente ». Les avis publiés les
en très grande majorité de membres du conseil général et dont le financement est assuré, pour la 20 et 23 janvier 2017 concernent également le site initial, ainsi qu’il a été ajouté en manuscrit sur les
quasi-totalité par des subventions départementales, doit être regardée en dépit de sa forme juridique factures. Les avis du 27 avril 2018 s’en tiennent à annoncer l’enquête publique, enfin l’avis du
comme ayant la nature d'un service du conseil général. Son directeur général tombe, par conséquent, 17 janvier 2019 ne fait qu’annoncer l’émission par le préfet de l’arrêté du
sous le coup de l'inéligibilité édictée par les dispositions de l'article L.231 du code électoral dans sa 19 novembre 2018 autorisant la concession. Il suit de là qu’en l’état de l’instruction, le moyen tiré de
rédaction résultant de la loi n° 88-1262 du 30 décembre 1988 ». la méconnaissance de l’article L. 2122-1-4 du CG3P apparaît propre à créer un doute sérieux quant à
la légalité de la décision attaquée. »
CAA Marseille 20 juillet 1999, n° 98MA01735, Commune de Toulon
« L'opération par laquelle une collectivité territoriale accorde une subvention à une personne morale CE, 28 déc. 2018, n° 412019, Cne Faa'a
de droit privé dont l'action répond aux objectifs d'intérêt général recherchés par la collectivité et qui ne « Il ressort des pièces du dossier qu'alors même qu'ils sont intervenus sous la forme d'autorisations
donne lieu à aucune prestation de service réalisée au profit de la collectivité ne saurait être assimilée temporaires d'occupation du domaine public, les arrêtés du 22 décembre 2006 et du 30 décembre
à un contrat passé en vue de la réalisation de travaux, fournitures ou services au sens de l'article 2009 ont, en réalité, pour effet d'attribuer à la société SETIL une concession pour l'exploitation de
premier du code des marchés publics» l'aérodrome de Tahiti Faa'a et de prolonger cette concession. Dans ces conditions, le recours pour
excès de pouvoir dirigé contre l'arrêté du 30 décembre 2009 doit être regardé comme tendant à
Les titres d’occupation domaniale l'annulation pour excès de pouvoir de la décision du Haut-commissaire de la République en Polynésie
française de prolonger la concession accordée par l'Etat pour la construction, l'entretien et
Circ. n° INTA1919298J, 22 juill. 2019 l'exploitation de l'aérodrome de Tahiti-Faa'a. Il résulte des dispositions citées au point précédent
Circulaire modifiant la circulaire n° CPAE1727822C du 19 octobre 2017 relative à l'application qu'une telle concession ne pouvait légalement être accordée ou prolongée que par arrêté
des dispositions de l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 aux professions foraines et interministériel ou décret en Conseil d'Etat. Il s'ensuit que le Haut-commissaire de la République
circassiennes n'était pas compétent pour arrêter le principe, par l'arrêté attaqué, d'une prolongation de la
concession accordée à la société SETIL en ce qui concerne l'aérodrome de Tahiti-Faa'a ».
Circulaire n° CPAE1727822C du 19 octobre 2017 relative à l'application des dispositions de CE, 30 novembre 2018, n°414377, société Philippe Vediaud Publicité
l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 aux professions foraines et circassiennes « Le marché de mobilier urbain passé par la commune a pour objet de permettre la réalisation et la
fourniture de prestations de service en matière d'information municipale par voie d'affichage. Ce
contrat répond aux besoins de la commune. En contrepartie des prestations assurées, le
CE, 30 avr. 2019, n° 426698, Société Total Marketing France cocontractant se rémunère par l'exploitation, à titre exclusif, d'une partie des mobiliers urbains à des
« Si l'article L. 122-20 du code de la voirie routière, issu de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, fins publicitaires. Un tel contrat ne constitue ainsi ni une simple convention domaniale, ni une
l'activité et l'égalité des chances économiques, a ainsi étendu la compétence du juge du référé convention se rapportant à la gestion de la voirie.,,,Par suite, si l'installation sur le domaine public
précontractuel aux marchés publics de travaux, fournitures ou services passés par les sociétés routier des dispositifs de mobilier urbain nécessite la délivrance d'une autorisation de la part de la
concessionnaires d'autoroute, dont la passation a été soumise par cette loi à des règles de communautaire urbaine, seule gestionnaire du domaine public en vertu de l'article L. 5215-20-1 du
procédure, aucune disposition législative n'a étendu cette compétence aux contrats, tel celui de code général des collectivités territoriales (CGCT) alors en vigueur, celle-ci n'est compétente ni pour
l'espèce, d'exploitation des installations annexes passés par les sociétés concessionnaires prendre la décision de recourir à ce mode d'affichage, ni pour l'exploiter. Dès lors, commet une erreur
d'autoroute, lorsque ces sociétés n'ont ni la qualité de pouvoir adjudicateur ni celle d'entité de droit une cour administrative d'appel qui déduit de la circonstance que l'implantation des mobiliers
adjudicatrice, alors même que la loi du 6 août 2015 a soumis la passation de ces contrats à des urbains sur le domaine public routier nécessite la délivrance d'une permission de voirie par la
règles de procédure ». communauté urbaine l'incompétence de la commune pour passer un tel contrat ».
TA Marseille, 18 Avril 2019, n° 1902792, « ASSOCIATION COLLECTIF DE DÉFENSE DU CJUE, 14 juillet 2016, n° C-458/14, Promoimpresa srl e.a. contre Consorzio dei comuni della
LITTORAL » Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro e.a., §47
« En l’état de l’instruction et compte tenu, notamment, des explications apportées à l’audience, le « Dans les affaires au principal, ainsi que le souligne la Commission, les concessions portent non pas
moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 2122-1-4 du CG3P est de nature à sur une prestation de services déterminée par l’entité adjudicatrice, mais sur l’autorisation d’exercer
faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée. En effet, l’article L. 2122-1-4, une activité économique dans une zone domaniale. Il en découle que les concessions en cause au
créé par l’article 3 de l’Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 et entré en vigueur le 1er juillet principal ne relèvent pas de la catégorie des concessions de services (voir, par analogie, arrêt du 14
2017, précise : « Lorsque la délivrance du titre mentionné à l’article L. 2122-1 intervient à la suite novembre 2013, Belgacom, C-221/12, EU:C:2013:736, points 26 à 28).
d’une manifestation d’intérêt spontanée, l’autorité compétente doit s’assurer au préalable par une
publicité suffisante, de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente. ». Il ressort de
l’arrêté du préfet de région du 9 août 2017 que le deuxième dossier de demande de concession a été
reçu en préfecture le 11 juillet 2017. Les dispositions précitées lui sont donc applicables, de sorte que
l’autorisation de concession devait donner lieu à une publicité spécifique dès juillet 2017.
19
Titre I - LES MARCHES PUBLICS service public et à condition qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables
ou tout autre moyen d'information approprié. Ces règles s'appliquent enfin sans préjudice des
Article L. 1110-1 coopérations que les personnes publiques peuvent organiser entre elles, dans le cadre de relations
Les marchés, marchés de partenariat et marchés de défense ou de sécurité définis au présent titre distinctes de celles d'opérateurs intervenant sur un marché concurrentiel.,,,Lorsque le prix de l'offre
sont des marchés publics soumis aux dispositions de la deuxième partie. d'une collectivité territoriale est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il
appartient au pouvoir adjudicateur de s'assurer, en demandant la production des documents
Chapitre I - LE MARCHE PUBLIC nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce
Section 1 - Définition prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence.,,,b) Si l'offre de la
collectivité est retenue et si le prix de l'offre est contesté dans le cadre d'un recours formé par
un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s'est pas
Article L. 1111-1
fondé, pour retenir l'offre de la collectivité, sur un prix manifestement sous-estimé au regard
Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou
de l'ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la collectivité
plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de
candidate ».
fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.
CAA Nancy, 10 avril 2018, n° 17NC00165, Société Pierrette TBA
Acheteur (s) « Considérant que si les prestations de traitement du linge d'un autre établissement hospitalier sont
Article L. 1210-1 au nombre des prestations de service que les établissements publics de santé peuvent assurer en
vertu de l'article L. 6141-1 du code de santé publique dès lors qu'elles constituent le complément
Opérateurs économiques normal de leur mission et sont directement utiles pour l'amélioration des conditions d'exercice de
celle-ci, c'est à condition qu'elles conservent un caractère subsidiaire par rapport à l'exercice de leur
CE, 14 juin 2019, n° 411444, Sté Vinci construction maritime et fluvial activité et qu'en particulier elles s'exercent à moyens constants ;
« Hormis celles qui leur sont confiées pour le compte de l'État, les compétences dont disposent les Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du compte financier de l'exercice 2013 de la
collectivités territoriales ou leurs établissements publics de coopération s'exercent en vue de blanchisserie du centre hospitalier de Sélestat que le coût de transport de l'activité blanchisserie est
satisfaire un intérêt public local. Si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces exclusivement lié à la réalisation de cette prestation pour le compte de clients extérieurs ; que cette
collectivités ou leurs établissements publics de coopération se portent candidats à l'attribution d'un activité nécessite ainsi des moyens supplémentaires dont il n'est pas justifié que l'établissement
contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ils ne hospitalier disposait déjà pour l'exécution de ses missions principales ; qu'ainsi le centre hospitalier
peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c'est-à- de Sélestat ne démontre pas que les prestations de traitement de linge pour lesquelles il a présenté
dire si elle constitue le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou sa candidature, seraient exécutées à moyens matériels constants, conformément aux dispositions
l'établissement public de coopération a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, précitées de l'article R. 6145-48 du code de la santé publique ; que cette candidature, présentée en
de valoriser les moyens dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics de santé, ne pouvait donc
qu'elle ne compromette pas l'exercice de la mission.,,,b) La candidature d'une collectivité territoriale à régulièrement être accueillie par le pouvoir adjudicateur ».
l'attribution d'un contrat de commande publique peut être regardée comme répondant à un intérêt
public local lorsqu'elle constitue le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité a CE, 18 septembre 2015, no 390041, Assoc. de gestion du CNAM des Pays de la Loire,
la charge, notamment parce que l'attribution du contrat permettrait d'amortir des équipements dont Il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que
dispose la collectivité. Cet amortissement ne doit toutefois pas s'entendre dans un sens l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne
précisément comptable, mais plus largement comme traduisant l'intérêt qui s'attache à constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans ce cadre,
l'augmentation du taux d'utilisation des équipements de la collectivité, dès lors que ces lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l'exécution
derniers ne sont pas surdimensionnés par rapport à ses propres besoins.,,,c) Département de du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s'il s'agit d'un établissement
la Vendée engageant une procédure d'appel d'offres en vue de la réalisation de travaux de dragage, public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu. Un établissement public ne
et attribuant ce marché au département de la Charente-Maritime. Il ressort des pièces du dossier méconnaît pas le principe de spécialité en candidatant à un marché dont l'objet constitue un
que la drague acquise par le département de la Charente-Maritime, a été dimensionnée pour complément normal de sa mission statutaire.
faire face aux besoins et spécificités des ports de ce département mais n'est utilisée qu'une
partie de l'année pour répondre à ces besoins. Dès lors, son utilisation hors du territoire CE 30 déc. 2014, no 355563, Sté Armor SNC
départemental peut être regardée comme s'inscrivant dans le prolongement du service public « Les compétences dont disposent les collectivités territoriales ou les établissements publics de
de création, d'aménagement et d'exploitation des ports maritimes de pêche dont le coopération intercommunale (EPCI) s'exercent, hormis celles qui leur sont confiées pour le compte
département a la charge en application des dispositions de l'article L. 601-1 du code des ports de l'Etat, en vue de satisfaire un intérêt public local. Si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à
maritimes, sans compromettre l'exercice de cette mission, une telle utilisation de cette drague ce que ces collectivités ou ces EPCI se portent candidats à l'attribution d'un contrat de commande
permettant d'amortir l'équipement et de valoriser les moyens dont dispose, dans ce cadre, le service publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ils ne peuvent légalement
public de dragage de la Charente-Maritime. Par suite, le moyen tiré de ce que la candidature du présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c'est à dire si elle constitue le
département de la Charente-Maritime n'aurait pas répondu à un intérêt public local doit être écarté.... prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou l'établissement public de
2) a) Une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la coopération a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens
concurrence. En particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale ou l'établissement public de dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette
coopération doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects pas l'exercice de cette mission.... Une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit pas
concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d'un fausser les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale
avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de ou l'établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des
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coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le
déterminer, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de CE, 15 mai 2013, no 364593, Ville de Paris
ses missions de service public et à condition qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses Au surplus, la convention ne prévoit ni la renonciation de la personne publique à percevoir des
documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié ». redevances ni la perception de redevances inférieures à celles normalement attendues du
concessionnaire autorisé à occuper le domaine public aux fins d'y installer des supports publicitaires.
CJUE, 18 déc. 2014, aff. C-568/13, Azienda Ospedaleri-Universitaria Careggi-Firenze c/Data La seule circonstance que l'occupant exerce une activité économique sur le domaine ne peut
medical Service Srl caractériser l'existence d'un abandon de recettes de la part de la personne publique. Par suite, cette
« L’article 1er, sous c), de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des convention ne peut être regardée comme comportant un prix payé par la personne publique à son
procédures de passation des marchés publics de services, s’oppose à une législation nationale cocontractant et ne peut, pour ce motif également, être qualifiée de marché public.
excluant la participation d’un établissement hospitalier public, tel que celui en cause au principal, aux
procédures d’attribution de marchés publics, en raison de sa qualité d’organisme public économique, CE, 4 novembre 2005, no 247298, Société J.-C. Decaux
si et dans la mesure où cet établissement est autorisé à opérer sur le marché conformément à ses « En contrepartie des prestations assurées par la SOCIETE JEAN-CLAUDE DECAUX, la commune
objectifs institutionnels et statutaires. l'a autorisée à exploiter, à titre exclusif, une partie du mobilier urbain à des fins publicitaires et l'a
Les dispositions de la directive 92/50, et en particulier les principes généraux de libre concurrence, de exonérée de redevance pour occupation du domaine public; que la cour a pu juger, sans commettre
non-discrimination et de proportionnalité qui sous-tendent cette directive, doivent être interprétés en d'erreur de droit, que l'autorisation et l'exonération ainsi accordées constituaient des avantages
ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation nationale permettant à un établissement hospitalier consentis à titre onéreux par la commune en contrepartie des prestations fournies par la société alors
public, tel que celui en cause au principal, participant à un appel d’offres de soumettre une offre à même que ces avantages ne se traduisent par aucune dépense effective pour la collectivité ».
laquelle aucune concurrence ne peut faire face, grâce aux financements publics dont il bénéficie.
Toutefois, dans le cadre de l’examen du caractère anormalement bas d’une offre sur le fondement de CJCE, 12 juillet 2001, C-399/98, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi
l’article 37 de cette directive, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération l’existence d’un « La directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de
financement public dont bénéficie un tel établissement au regard de la faculté de rejeter cette offre ». passation des marchés publics de travaux, s'oppose à une législation nationale en matière
d'urbanisme lorsque celle-ci permet, en dehors des procédures prévues par cette directive, la
CJUE, 19 novembre 1999, C-107/98, Teckal SRL c/ Commune Di Viano et Azierda Gas-Aqua réalisation directe par le titulaire d'un permis de construire ou d'un plan de lotissement approuvé d'un
Consorziale ouvrage d'équipement, en déduction de tout ou partie de la contribution due au titre de l'octroi du
« La directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de permis, et que la valeur de cet ouvrage égale ou dépasse le seuil fixé par ladite directive ».
passation des marchés publics de fournitures, est applicable lorsqu'un pouvoir adjudicateur, telle une
collectivité territoriale, envisage de conclure par écrit, avec une entité distincte de lui au plan formel et CE, 28 février 1980, no 11939, Société anonyme Les Sablières Modernes D'Aresy
autonome par rapport à lui au plan décisionnel, un contrat à titre onéreux ayant pour objet la « La commune, en échange de la réalisation de ces travaux cède gratuitement a la société
fourniture de produits, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non ». S.A.S.M.A. les matériaux qui seront extraits de ses terrains dans l'emprise du projet et qu'aux termes
du dernier alinéa de l'article 8 la société S.A.S.M.A., par accord tacite avec la commune de Meillon
Satisfaire leurs besoins s'engage a maintenir aux mêmes conditions le chenal en état de fonctionnement au-delà de la
période fixée par arrêté préfectoral »
CE, 30 novembre 2018, n° 414377, société Philippe Vediaud Publicité
« Le marché de mobilier urbain passé par la commune a pour objet de permettre la réalisation et la Section 2 - Objet
fourniture de prestations de service en matière d'information municipale par voie d'affichage. Ce
contrat répond aux besoins de la commune. En contrepartie des prestations assurées, le Article L1111-2
cocontractant se rémunère par l'exploitation, à titre exclusif, d'une partie des mobiliers urbains à des Un marché de travaux a pour objet :
fins publicitaires. Un tel contrat ne constitue ainsi ni une simple convention domaniale, ni une 1° Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé
convention se rapportant à la gestion de la voirie.,,,Par suite, si l'installation sur le domaine public au présent code ;
routier des dispositifs de mobilier urbain nécessite la délivrance d'une autorisation de la part de la 2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage
communautaire urbaine, seule gestionnaire du domaine public en vertu de l'article L. 5215-20-1 du répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature
code général des collectivités territoriales (CGCT) alors en vigueur, celle-ci n'est compétente ni pour ou sa conception.
prendre la décision de recourir à ce mode d'affichage, ni pour l'exploiter. Dès lors, commet une erreur Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir
de droit une cour administrative d'appel qui déduit de la circonstance que l'implantation des mobiliers par lui-même une fonction économique ou technique.
urbains sur le domaine public routier nécessite la délivrance d'une permission de voirie par la
communauté urbaine l'incompétence de la commune pour passer un tel contrat ». CE, 15 mars 2019, n° 409499, D... et C... et Assoc. Savès-Accueil-Transparence
« Quelles qu'aient été les conditions de réalisation de l'établissement d'accueil des personnes âgées
Travaux dépendantes de la commune de Rieumes, construit dans les circonstances rappelées au points 2 et
Article L. 1111-2 3, et achevé dans le courant de l'année 2008, le bail emphytéotique conclu entre la commune de
Fournitures Rieumes et l'OPH de Haute-Garonne et la convention de mise à disposition conclue entre ce dernier
Article L. 1111-3 et l'EHPAD La Prade de Rieumes, établis en 2013 en exécution d'un protocole d'accord
Services transactionnel, ont uniquement pour objet de régir pour l'avenir les modalités de fonctionnement de
Article L. 1111-4 cet établissement. Ainsi, la cour administrative d'appel de Bordeaux a dénaturé l'objet de ces trois
documents contractuels en estimant qu'il portait sur l'exécution de travaux ou la réalisation d'un
En contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ouvrage alors qu'il visait seulement à donner un fondement juridique aux relations entre les parties
21
pour l'avenir pour l'exploitation d'un équipement construit près de cinq ans auparavant. Par suite, la même destinés à des tiers, répondent à un besoin d’intérêt général défini par lesdites collectivités, est
cour administrative d'appel de Bordeaux a commis une erreur de qualification juridique des faits en soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence résultant es principes généraux de la
estimant que l'ensemble contractuel formé par ces trois conventions présentait le caractère d'un commande publique ».
marché public de travaux au sens des dispositions de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 citées
au point 6 et en annulant, pour ce motif, l'ensemble des délibérations litigieuses des 9 et 16 avril CE, 8 févr. 1991, no 57679, Région Midi-Pyrénées c/ Synd. de l'architecture de la Haute-
2013 ». Garonne
« Délibération du bureau du conseil régional de la région Midi-Pyrénées donnant mandat à son
CJUE, 10 juill. 2014, aff. C-213/13, Impresa Pizzarotti & C. SpA président, pris en tant qu'organe exécutif de la région, aux fins de signer un protocole d'accord avec
« L’article 1er, sous a), de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des la société M. en vue de la passation d'un contrat par lequel cette société vendrait à la région, dans les
procédures de passation des marchés publics de travaux, doit être interprété en ce sens qu’un conditions prévues à l'article 1601-3 du code civil, un immeuble en l'état futur d'achèvement destiné à
contrat qui a pour objet principal la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins exprimés par le constituer l'hôtel de région. Il ressort des pièces du dossier que l'opération qui devait faire l'objet du
pouvoir adjudicateur constitue un marché public de travaux et ne relève pas, dès lors, de l’exclusion contrat passé entre la région Midi-Pyrénées et ladite société a été engagée à l'initiative de la région et
visée à l’article 1er, sous a), iii), de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant qu'elle tendait à faire réaliser, selon les caractéristiques définies par celle-ci, un immeuble destiné à
coordination des procédures de passation des marchés publics de services, alors même qu’il devenir entièrement sa propriété et conçu pour satisfaire les besoins propres auxquels devait
comporte un engagement de donner en location l’ouvrage concerné. répondre l'édification de cet ouvrage public. Si aucune disposition législative n'interdit aux collectivités
Il en va ainsi lorsque ce dernier a pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage publiques de procéder à l'acquisition de biens immobiliers en utilisant le contrat de vente en l'état
ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci (voir, en ce futur d'achèvement prévu à l'article 1601-3 du code civil, elles ne sauraient légalement avoir recours à
sens, arrêt Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, point 67). ce contrat de vente de droit privé, dans lequel l'acheteur n'exerce aucune des responsabilités du
Dans l’affaire au principal, le projet d’«acte d’engagement de donner en location», qui est mentionné maître de l'ouvrage et qui échappe tant aux règles de passation, notamment celles relatives à la mise
par la juridiction de renvoi comme étant la dernière forme suggérée du contrat proposé par Pizzarotti en concurrence, prévues par le code des marchés, qu'au régime d'exécution des marchés de travaux
au Comune di Bari, se réfère, à son considérant 10, au cadre d’exigences qui avait été établi par la publics, lorsque, comme en l'espèce, l'objet de l'opération est la construction même pour le compte
Corte d’appello di Bari aux fins de la publication de l’avis d’étude de marché concerné. L’article 7 de de la collectivité d'un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de
ce projet d’acte réserve à l’administration le droit de vérifier, avant la réception de l’ouvrage, la ses besoins propres. Par suite, la délibération est entachée d'excès de pouvoir ».
conformité de celui-ci à ce même cadre d’exigences.
Ce dernier précise les différentes caractéristiques techniques et technologiques de l’ouvrage projeté Article L1111-3
ainsi que, en fonction d’un ensemble de données statistiques relatives aux activités juridictionnelles Un marché de fournitures a pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente
de l’arrondissement de Bari (nombre d’affaires civiles et pénales, nombre hebdomadaire d’audiences de produits.
par juridiction, nombre de magistrats du siège ou du parquet, nombre de membres du personnel Il peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation.
administratif, de la police judiciaire ou des services de sécurité, nombre d’avocats inscrits au barreau
de Bari, etc.), les besoins spécifiques de chacune des juridictions relevant de cet arrondissement CAA Nantes, 10 mai 2019, n° 17NT02735, Pharmacie de la Chataigneraie
judiciaire (nombre de bureaux et de salles d’audience, de conférence, de réunion et d’archivage « Il résulte de l'instruction que l'acte d'engagement du marché en cause indique que celui-ci concerne
nécessaires, superficie des pièces, modes de communication interne), de même que certains la " fourniture et livraison de médicaments pour les résidents des trois établissements médico-sociaux
besoins communs, tels que la capacité d’accueil des parcs de stationnement ». de Lanester ". Par ailleurs, selon les stipulations de l'article 1.1. du cahier des clauses administratives
particulières (CCAP) du marché celui-ci a pour objet " la fourniture et la préparation des médicaments
Concl. pour les résidents des trois établissements médico-sociaux par un pharmacien dispensateur aux fins
« Il me semble opportun de rappeler un paramètre clé dont il doit être tenu compte pour déterminer si d'organisation de la prestation pharmaceutique dans les meilleures conditions sanitaires et
une opération relève ou non du champ d’application des directives portant coordination des techniques ". En outre, l'article 1.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) stipule que
procédures de passation de marchés publics: la réglementation de l’Union en matière de marchés le contrat " assure aux patients qui le souhaitent et qui ont mandaté à cette fin l'établissement où ils
publics a pour objectif premier d’éliminer les restrictions aux libertés fondamentales et de favoriser résident, l'organisation d'une prestation pharmaceutique qualifiée visant à la sécurisation du circuit du
une mise en concurrence effective. médicament au sein des trois établissements ainsi qu'au bon usage des médicaments ". De plus, le
Cette finalité est compromise dès lors qu’un pouvoir adjudicateur, sans avoir préalablement mis en CCTP stipule que le titulaire du marché doit assurer la " dispensation des médicaments " (article 2.1),
œuvre les procédures de passation des marchés visées par la réglementation de l’Union, charge une la " dotation en soins urgents " (article 2.3) ainsi que la " gestion des alertes sanitaires " (article 2.4).
entreprise d’exécuter des travaux ou des services, quels que soient les raisons et le contexte de la Enfin, il est constant que le marché litigieux assure la dotation des trois établissements gérés par le
réalisation desdits travaux ou services et quelle qu’en soit la destination. CCAS de Lanester en matière de produits pharmaceutiques. Dans ces conditions, l'objet du marché
La poursuite efficace dudit objectif implique nécessairement que la qualification d’une opération en cause vise essentiellement à satisfaire les besoins des établissements médico-sociaux gérés par
donnée de marché de travaux doit être largement entendue et, parallèlement, que les cas d’exclusion le CCAS en produits pharmaceutiques ainsi que les besoins des résidents en fourniture et
doivent, quant à eux, être envisagés de manière restrictive ». préparation de médicaments. Ainsi, la pharmacie de la Châtaigneraie ne peut sérieusement soutenir
que le marché en cause ne viserait pas à satisfaire un besoin du pouvoir adjudicateur, alors même
CAA Marseille, 25 févr. 2010, no 07MA03620, Cne de Rognes, que la préparation des doses de médicaments à administrer doit être assurée par le pharmacien
« Considérant qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’impose aux collectivités locales de dispensateur et permet ainsi une réallocation des ressources humaines au sein des établissements
faire précéder la simple cession d’un immeuble du domaine privé de mesures de publicités et concernés par l'économie du temps que les infirmières passaient à cette tâche.
d’organiser une mise en concurrence des acquéreurs éventuels ; que toutefois, la conclusion par ces
personnes publiques de contrats emportant cession d’un immeuble de leur domaine privé dont l’objet 6. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction, en particulier du règlement de la consultation, que le
principal est de confier à un opérateur économique la réalisation de travaux en vue de la construction, montant annuel du marché est estimé à 100 000 euros HT. La rémunération du titulaire du marché
selon des spécifications précises imposées par les lesdites personnes publiques, d’ouvrages qui, est ainsi constituée, d'une part, par la facturation des médicaments aux résidents des trois
22
établissements gérés par le centre communal qui ont souscrit au dispositif et, d'autre part, par la développement industriel, la production, la réparation, la modernisation, la modification, l’entretien, la
facturation aux établissements eux-mêmes des produits pharmaceutiques d'usage courant qui leur logistique, la formation, les essais, le retrait, le démantèlement et l’élimination ;
sont destinés, sur la base des prix unitaires prévus au bordereau annexé à l'acte d'engagement. 4° Des travaux et services ayant des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services
Ainsi, eu égard à la part prépondérante que revêtent ces deux modalités de rémunération du titulaire destinés à la sécurité et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations
du marché, celui-ci a été conclu à titre onéreux, conformément à l'article 1er du code des marchés protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale.
publics, alors même que selon l'article 4 du CCAP " la préparation des médicaments par le
pharmacien dispensateur revêt un caractère gratuit dans la mesure où les médicaments sont achetés Les principes énoncés à l’article L. 3, lorsqu’ils s’appliquent à des marchés de défense ou de
par les résidents des trois établissements auprès de la pharmacie titulaire du marché " et qu'une sécurité, ont également pour objectif d’assurer le renforcement de la base industrielle et
trousse d'urgence, un stock tampon et un chariot d'urgence sont mis gracieusement à la disposition technologique de défense européenne.
des établissements par la pharmacie titulaire du marché. Dès lors doit être écarté le moyen tiré de ce
que le marché en cause n'aurait pas été conclu à titre onéreux ». CE, 18 déc. 2019, n° 431696, Ministre de la transition écologique et solidaire
« Il résulte des articles 1er et 2 de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009, éclairés par ses
Article L1111-4 neuvième et dixième considérants, de la liste figurant dans la décision n° 255/58 du Conseil du 15
Un marché de services a pour objet la réalisation de prestations de services. avril 1958 et de l'article 6 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
qu'au titre du 1° de cet article 6, seuls les achats, par l'Etat ou par ses établissements publics, pour
Article L1111-5 les besoins de la défense ou de la sécurité nationale, d'équipements conçus ou adaptés à des fins
Lorsqu’un marché porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de spécifiquement militaires, sont soumis à des exigences particulières justifiant le régime dérogatoire
travaux si son objet principal est de réaliser des travaux. applicable aux marchés de défense et de sécurité. La circonstance que des équipements figurent sur
Lorsqu’un marché a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la la liste établie par la décision n° 255/58 du Conseil du 15 avril 1958 ne suffit pas, à elle seule, pour
valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées. qualifier les marchés de fourniture de ces équipements de marchés de défense et de sécurité.... ,,2)
Un marché portant sur des moyens matériels destinés à l'exercice de missions de police en mer ne
peut être regardé comme un marché de défense et de sécurité au sens de l'ordonnance du 23 juillet
Chapitre II - LE MARCHE DE PARTENARIAT
2015 ».
Article L. 1112-1
Un marché de partenariat est un marché public qui a pour objet de confier à un opérateur Titre II - LES CONTRATS DE CONCESSION
économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la
construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages,
Article L. 1120-1
d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission
Les contrats de concession de travaux ou de services et les contrats de concession de défense ou de
d’intérêt général et tout ou partie de leur financement. Le titulaire du marché de partenariat assure la
sécurité définis au présent titre sont soumis aux dispositions de la troisième partie.
maîtrise d’ouvrage de l’opération à réaliser.
Cette mission globale peut en outre comprendre :
1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ; Chapitre I - LE CONTRAT DE CONCESSION
2° L’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion ou l’exploitation d’ouvrages, d’équipements
ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ; Section 1 - Définition
3° La gestion d’une mission de service public ou des prestations de services concourant à l’exercice,
par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Article L. 1121-1
Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises
Chapitre III - LE MARCHE PUBLIC DE DEFENSE OU DE SECURITE au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs
opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service,
en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit
Article L. 1113-1
assorti d’un prix.
Un marché de défense ou de sécurité est un marché conclu par l’Etat ou l’un de ses établissements
La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché,
publics et ayant pour objet :
de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement
1° La fourniture d’équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-
théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des
assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu’ils
conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés
aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu’ils aient été initialement conçus pour une
à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés.
utilisation civile puis adaptés à des fins militaires ;
2° La fourniture d’équipements destinés à la sécurité, y compris leurs pièces détachées, composants
ou sous-assemblages, et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations Un ou plusieurs opérateurs économiques
protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale ;
3° Des travaux, fournitures et services directement liés à un équipement mentionné au 1° ou au 2°, y CE, 18 septembre 2019, n° 430368, CCIRB
compris la fourniture d’outillages, de moyens d’essais ou de soutien spécifique, pour tout ou partie du « Lorsqu'une personne publique est candidate à l'attribution d'un contrat de concession, il appartient à
cycle de vie de l’équipement. Pour l’application du présent alinéa, le cycle de vie de l’équipement est l'autorité concédante, dès lors que l'équilibre économique de l'offre de cette personne publique diffère
l’ensemble des états successifs qu’il peut connaître, notamment la recherche et développement, le substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s'assurer, en demandant la production
23
des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour total de sa rémunération annuelle ainsi que, d'autre part, une provision destinée à couvrir les
la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence.... éventuels impayés susceptibles de se produire en cours d'exécution du contrat, le délégataire
,,b) Il incombe au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le percevant en outre un complément de prix unitaire au repas servi couvrant les charges
contrat n'a pas été attribué à une personne publique qui a présenté une offre qui, faute de prendre en variables, notamment liées à l'approvisionnement en denrées alimentaires. Ainsi, le risque
compte l'ensemble des coûts exposés, a faussé les conditions de la concurrence.,,, économique du délégataire ne porte que sur la différence entre les repas comptabilisés et/ou
La candidature d'un établissement public à un contrat de concession n'est pas soumise à la commandés et les repas servis ainsi que sur les impayés. A cet égard, et ainsi que l'a relevé le
condition de l'existence d'un intérêt public local. Le moyen tiré de ce que cette candidature n'est tribunal, il résulte du compte d'exploitation prévisionnel joint à son offre par la SOGECCIR,
pas justifiée par un tel intérêt est donc inopérant ». gestionnaire sortant de la cuisine municipale de Saint-Benoît, que pour chacune des dix années
d'exécution du contrat, celle-ci évalue ses recettes, d'un montant total de 4 940 986 euros, égal au
CJUE, 18 déc. 2018, aff. C-37517/, Stanley International Betting Ltd , Stanleybet Malta ltd. montant prévisionnel des dépenses, comme provenant de 3 161 728 euros de la subvention
Contre Ministero dell'Economia e delle Finanze forfaitaire d'exploitation annuelle (SFE), de 1 055 258 euros de la subvention unitaire au repas servi
« Les articles 49 et 56 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une et pour seulement 724 000 euros des recettes des écoles, de sorte que les recettes retirées par la
réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui prévoit, pour la concession de la SOGECCIR en provenance des usagers ne représentent que 15 % du montant total des recettes, 64
gestion du service du jeu de loto automatisé et des autres jeux numériques à cote fixe, un modèle à % provenant de la SFE, et 21 % de la subvention complémentaire versée au titre des charges
concessionnaire unique, à la différence des autres jeux, concours de pronostics et paris, auxquels variables. En outre, le risque d'une différence entre le nombre de repas servis et le nombre de repas
s’applique un modèle à concessionnaires multiples, pour autant que la juridiction nationale établit que commandés se trouve notablement réduit par le dispositif de commande prévu par le stipulations
la réglementation nationale poursuit effectivement de manière cohérente et systématique les objectifs précitées de l'article 16.2 de la convention litigieuse, en vertu desquelles le prévisionnel de repas
légitimes invoqués par l’État membre concerné. établi par la commune de Saint Benoit doit être confirmé au délégataire la veille du jour de
2) Les articles 49 et 56 TFUE ainsi que les principes de non-discrimination, de transparence et de consommation pour les scolaires ou avant 9 h 00 le jour-même de consommation pour les accueils
proportionnalité doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation de loisirs, tant en période scolaire qu'en période de vacances. Par ailleurs, compte tenu de l'objet du
nationale et aux actes adoptés en vue de son application, tels que ceux en cause dans l’affaire au service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les
principal, qui prévoient, pour la concession de la gestion du service du jeu de loto automatisé et des centres aérés, pour un total prévu, par l'article 14 du contrat, de 140 jours par an environ pour la
autres jeux numériques à cote fixe, une valeur de base du marché élevée, à condition que cette restauration scolaire, 90 jours par an environ pour les accueils de loisir et 226 jours par an environ
valeur soit formulée de manière claire, précise et univoque et qu’elle soit objectivement justifiée, ce pour les 3 EAJ existants, le nombre d'usagers n'est pas non plus susceptible de variations
qu’il incombe à la juridiction nationale de vérifier. substantielles durant l'exécution de la convention. Dans ces conditions, et alors même qu'ainsi que le
3) Les articles 49 et 56 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une soutient la commune de Saint-Benoît en appel, le nouveau dispositif de pointage et de facturation
disposition, telle que celle en cause au principal, contenue dans un modèle de convention de instauré à compter de 2014 exigeait un important changement de pratique pour le délégataire et pour
concession accompagnant un appel d’offres et qui prévoit la déchéance de la concession pour la les familles et avait engendré une dégradation des impayés au 31 décembre 2014 de 198 081 euros,
gestion du service du jeu de loto automatisé et des autres jeux numériques à cote fixe : la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché,
– dans toute hypothèse de délit pour lequel le renvoi devant un juge a été ordonné et que le de sorte que le cocontractant ne peut être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du
pouvoir adjudicateur, en raison de sa nature, de sa gravité, de ses modalités d’exécution et de son service, ainsi que l'a d'ailleurs jugé le Conseil d'Etat dans un arrêt n° 407213 du 24 mai 2017 rendu
lien avec l’objet de l’activité donnée en concession, juge de nature à exclure la fiabilité, le dans le cadre du recours, formé par la société " Régal des Iles ", contre la convention provisoire pour
professionnalisme et la qualité morale du concessionnaire, la gestion du service public de restauration municipale signée le 28 novembre 2016 par la collectivité
– ou si le concessionnaire commet une violation de la réglementation en matière de répression territoriale avec la société Dupont Restauration Réunion. Par suite, la convention litigieuse ne revêt
du jeu irrégulier, illicite et clandestin et, en particulier, lorsque, en propre ou à travers des sociétés pas le caractère d'une délégation de service public, mais celui d'un marché public de services.
détenues ou liées, quel que soit leur lieu d’établissement, il commercialise d’autres jeux assimilables
au jeu de loto automatisé et aux autres jeux numériques à cote fixe sans avoir obtenu le titre requis à CE, 25 mai 2018, n° 416825, Philippe Védiaud Publicité
cet effet, « Considérant qu'il résulte de l'instruction que le contrat litigieux, dont l'objet et l'équilibre économique
à condition que ces clauses soient justifiées, s’avèrent proportionnées à l’objectif poursuivi et soient ont été rappelés au point 3 ci-dessus, ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d'un
conformes au principe de transparence, ce qu’il incombe à la juridiction nationale de vérifier à la prix à son titulaire ; que celui-ci est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume
lumière des indications que comporte le présent arrêt ». et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le
territoire de la commune, sans qu'aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale
ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ; qu'il suit de là que ce contrat, dont
CAA Bordeaux, 8 oct. 2018, n° 16BX02772, Cne Saint-Benoît l'attributaire se voit transférer un risque lié à l'exploitation des ouvrages à installer, constitue un
« Pour soutenir que la convention litigieuse constitue une délégation de service public en sens des contrat de concession et non un marché public ».
dispositions de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, ce dont elle indique
s'être d'ailleurs assurée lors de la définition de ses clauses en recourant à un assistant à maitrise CE, 14 février 2017, n°405157, SMPA
d'ouvrage, la commune de Saint-Benoît se prévaut, comme elle d'a déjà fait devant les premiers « La convention de terminal conclue dans le cadre de l'article R. 5312-84 du code des transports
juges, de ce que les services de restauration collective organisés par les collectivités publiques entre le Grand port maritime de Bordeaux (GPMB) et une société confie à cette dernière le soin de
constituent une activité de service public pouvant donner lieu à délégation de service public et de ce réaliser les investissements nécessaires, d'assurer la pérennité de l'exploitation et de permettre le
que le délégataire assure, en l'espèce, la gestion de ce service à ses risques et périls en percevant développement de l'activité conteneurs sur le site du Verdon. A cette fin, la société s'engage à investir
auprès des usagers un prix fixé par la collectivité. Toutefois, il résulte des termes mêmes des sur le terminal, à construire et entretenir les équipements, bâtiments, outillages et terre-pleins
stipulations précitées des articles 44.1, 44.2 et 45.3 du contrat litigieux que le prix des prestations nécessaires au maintien et au développement de l'activité portuaire, à assurer l'exploitation technique
réalisées par le délégataire intègre, d'une part, une subvention forfaitaire d'exploitation et commerciale du terminal en ayant la responsabilité des opérations de débarquement,
annuelle (SFE) couvrant les charges fixes et devant représenter au moins 60 % du montant d'embarquement, de manutention et de stockage des conteneurs et autres marchandises. Cette
24
exploitation donne lieu au versement au GPMB d'une redevance composée d'une part fixe et d'une n’emportent pas transfert d’un risque économique lié à l’opération d’aménagement relèvent du droit
part variable indexée sur le trafic réalisé. En contrepartie, la société attributaire se voit mettre à des marchés publics. Dans ce cas, l’ordonnance n° 2015-899 et son décret d’application n° 2016-360
disposition les terrains et ouvrages nécessaires et reconnaître le droit d'exploiter le terminal, le GPMB s’appliquent, sous réserve des règles spécifiques édictées par les articles R.* 300-11-2 et R.* 300-11-
s'engageant à assurer l'entretien des infrastructures. Alors même que l'article R. 5312-84 du code 3 du code de l’urbanisme ».
des transports dispose que les conventions de terminal valent autorisation d'occuper le domaine
public, la convention litigieuse doit, compte tenu des engagements réciproques des parties, être Fiche technique DAJ – Les marchés publics et autres contrats, p.21 :
regardée non comme une simple convention d'occupation du domaine public mais comme un contrat
administratif conclu pour répondre aux besoins du GPMB qui, en application de l'article L. 5312-2 du « Les contrats de revitalisation artisanale et commerciale
code des transports, a en charge non seulement la gestion et la valorisation du domaine dont il est L’article 19 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très
propriétaire ou qui lui est affecté, mais aussi la construction et l'entretien de l'infrastructure portuaire, petites entreprises prévoit la mise en œuvre par l’État, les collectivités territoriales et leurs
ainsi que l'aménagement et la gestion des zones industrielles ou logistiques liées à l'activité portuaire, établissements publics, à titre expérimental et pour une période de cinq ans, de contrats de
sans pouvoir en principe, en vertu de la loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008, assurer lui-même revitalisation artisanale et commerciale. Ces contrats de revitalisation artisanale et commerciale ont
l'exploitation des outillages portuaires de manutention. Cette convention de terminal a ainsi pour objet pour objet de favoriser la diversité, le développement et la modernisation des activités commerciales
principal l'exécution, pour les besoins du GPMB, d'une prestation de services rémunérée par une dans des zones marquées par le développement de la mono-activité, la dégradation ou la disparition
contrepartie économique constituée d'un droit d'exploitation, et qui transfère au cocontractant le de l’offre commerciale de proximité.
risque d'exploitation. Elle revêt pour ces motifs le caractère d'une concession de services au sens et L’adoption de cette disposition résulte du constat de l’inadaptation de la formule de la concession
pour l'application de l'article 5 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016.» d’aménagement pour dynamiser le commerce en ville, lorsque la mission confiée par la collectivité ne
relève pas d’une opération globale d’aménagement comprenant des équipements publics. Ces
Fiche technique DAJ – Les marchés publics et autres contrats, p. 20 contrats, attribués après mise en concurrence, autorisent l’opérateur à acquérir les biens nécessaires
« Les concessions d’aménagement à leur mise en œuvre, le cas échéant, par voie de préemption. Il peut, de plus, procéder à la vente ou
Les concessions d’aménagement, prévues aux articles L. 300-4 et suivants et R.* 300-4 et suivants à la location des biens immobiliers situés à l’intérieur du périmètre d’intervention. Le critère de
du code de l’urbanisme, permettent à l’État, aux collectivités territoriales ainsi que leurs distinction entre les contrats de revitalisation artisanale et commerciale qui relèvent du droit des
établissements publics, de concéder à un tiers, aménageur, sous sa maîtrise d’ouvrage, la réalisation marchés publics et ceux qui relèvent du droit des concessions réside dans la question de savoir si un
d’une opération ayant pour objet de mettre en œuvre un projet urbain, une politique locale de risque d’exploitation est supporté par le cocontractant. Le régime des contrats de revitalisation
l’habitat, d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques, de favoriser le artisanale et commerciale emportant transfert d’un risque économique lié à l’opération
développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs ou des locaux de d’aménagement est aligné sur le régime des contrats de concession de l’ordonnance et du décret
recherche ou d’enseignement supérieur, de lutter contre l’insalubrité et l’habitat indigne ou relatif aux contrats de concession. Quelle que soit la valeur estimée du contrat de concession, le
dangereux, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice organise la procédure en respectant les dispositions de
patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels. l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret
L’aménageur assure la réalisation des travaux et équipements concourant à l’opération prévue dans d’application n° 2016-86 du 1er février 2016111. À l’inverse, lorsqu’il n’y a pas de transfert de risque
la concession d’aménagement, ainsi que les études et toutes missions nécessaires à leur exécution. de l’opération, ce contrat sera qualifié de marché public et soumis à l’ordonnance n° 2015-899 et à
Il peut également être chargé par le concédant d’acquérir des biens nécessaires à la réalisation de son décret d’application n° 2016-360, sous réserve des dispositions spécifiques de l’article 4 du
l’opération, y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation ou de préemption. Le concessionnaire décret n° 2015-815 du 3 juillet 2015 relatif à la procédure d’attribution des contrats de revitalisation
se rémunère en procédant à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à artisanale et commerciale ».
l’intérieur du périmètre de la concession.
Le critère de distinction entre les concessions d’aménagement qui relèvent du droit des marchés TC, 7 avril 2014, no C3949
publics et celles qui relèvent du droit des concessions réside dans la question de savoir si un risque « Contrat par lequel un office municipal de tourisme, établissement public local tenant sa qualité
d’exploitation est supporté par l’aménageur ». d'établissement public industriel et commercial de la loi n° 64-698 du 10 juillet 1964 relative à la
création d'offices du tourisme dans les stations classées, confie à une société l'édition d'un guide
CAA Nantes, 2 février 2015, n°13NT02139, SARL les Farfadets touristique et concède en contrepartie à cette société l'exploitation, à titre exclusif, de la publicité dans
« L’aménageur doit s’apprécier au regard de l’ensemble des stipulations du contrat s’agissant du ce guide, et prévoit que cette société tirera sa rémunération de l'exercice de cette activité
mode de rémunération retenu, de l’importance des apports et subventions des collectivités publiques, économique en vendant des espaces aux annonceurs.,,,Eu égard à son objet et à son équilibre
du sort des biens non commercialisés en fin de contrat et des garanties consenties par la personne financier, un tel contrat ne constitue pas un marché public et n'est, dès lors, pas un contrat
publique contractante ». administratif par détermination de l'article 2 de la loi n° 2001-1168 portant mesures urgentes de
Le régime des concessions d’aménagement emportant transfert d’un risque économique lié à réformes à caractère économique et financier (MURCEF) ».
l’opération d’aménagement est aligné sur le régime des contrats de concession de l’ordonnance et du
décret relatif aux contrats de concession. Ainsi, l’ancien article R.* 300-11-7 du code de l’urbanisme CE, 7 mars 2014, no 372897, CHU de Rouen
prévoyait un régime de procédure et de publicité adaptés aux caractéristiques de chaque contrat pour « Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'eu égard à la nature de l'activité concernée, à son
les concessions d’aménagement d’un montant inférieur au seuil européen. Cet article a été abrogé. organisation, aux obligations imposées au cocontractant et aux mesures prises pour vérifier que les
Le décret relatif aux contrats de concession maintient toutefois une garantie procédurale pour la objectifs qui lui sont assignés sont atteints, le CHU - Hôpitaux de Rouen doit être regardé comme
passation de ces concessions d’aménagement qui présentent les caractéristiques des contrats de ayant entendu confier à son cocontractant la gestion, sous son contrôle, du service public portant sur
concession. En effet, quelle que soit la valeur estimée du contrat de concession, le pouvoir l'ensemble de la communication extérieure des patients, dont la rémunération est assurée par les
adjudicateur ou l’entité adjudicatrice organise la procédure en respectant les dispositions de résultats de l'exploitation ; qu'il suit de là que le contrat litigieux relève de la procédure de passation
l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret d'une délégation de service public et non du code des marchés publics »
d’application n° 2016-86 du 1er février 2016108. À l’inverse, les concessions d’aménagement qui
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CJUE, 10 mars 2011, C-274/09, Stadler c/ Groupement communal de Passau leur offre. La convention de concession a été signée, après autorisation du conseil municipal, le
« Il y a lieu de relever que le risque d’exploitation économique du service doit être compris comme le 20 décembre 2013. La société Terrain Service, concurrente évincée, relève appel du jugement du
risque d’exposition aux aléas du marché (voir, en ce sens, arrêt Eurawasser, précité, points 66 et 10 novembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande tendant à
67), lequel peut se traduire par le risque de concurrence de la part d’autres opérateurs, le risque l'annulation de cette convention, ou à défaut à sa résiliation, et à la condamnation de la commune à
d’une inadéquation entre l’offre et la demande de services, le risque d’insolvabilité des débiteurs du lui verser une somme en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale (recours
prix des services fournis, le risque d’absence de couverture intégrale des dépenses d’exploitation par dit Tropic). Parmi les nombreux arguments invoqués à l'appui de son recours, deux méritent d'être
les recettes ou encore le risque de responsabilité d’un préjudice lié à un manquement dans le service rappelés.
(voir, en ce sens, arrêts du 27 octobre 2005, Contse e.a., C-234/03, Rec. p. I-9315, point 22, ainsi En premier lieu, la requérante contestait le fait de ne pas avoir été invitée à discuter de son offre avec
que Hans & Christophorus Oymanns, précité, point 74). la commune. Après avoir rappelé les dispositions des articles R. 300-8 et R. 300-9 du Code de
En revanche, des risques tels que ceux liés à une mauvaise gestion ou à des erreurs d’appréciation l'urbanisme, la cour rejette le moyen au motif que la commune « était libre d'engager des discussions
de l’opérateur économique ne sont pas déterminants aux fins de qualifier un contrat de marché public avec les candidats de son choix ». L'absence de la requérante dans la phase de discussion n'est pas
ou de concession de services, de tels risques étant, en effet, inhérents à tout contrat, que celui-ci de nature à entacher la convention de concession d'illégalité.
corresponde à un marché public de services ou à une concession de services. En second lieu, la requérante faisait valoir que la commune avait, à tort, engagé une procédure
[…] négociée : selon elle, la concession d'aménagement ne faisait pas supporter à l'aménageur un risque
L’article 1er, paragraphes 2, sous d), et 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du significatif et aurait donc dû être passée en respectant les règles applicables aux marchés publics. La
Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés cour rejette là encore le moyen en procédant à une analyse détaillée des stipulations financières de
publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que, lorsque la la convention : « l'aménageur assume les risques de l'opération et tire sa rémunération des résultats
rémunération de l’opérateur économique retenu est intégralement assurée par des personnes de celle-ci » ; toute participation du concédant est exclue ; « dans l'hypothèse où l'opération
distinctes du pouvoir adjudicateur ayant attribué le contrat portant sur des services de secours et que d'aménagement serait excédentaire à l'expiration de la concession d'aménagement, l'aménageur
cet opérateur économique encourt un risque d’exploitation, fût-il très limité, en raison, notamment, du reversera 30 % des excédents à la commune » ; les charges supportées par l'aménageur sont
fait que le montant des droits d’utilisation des services en cause dépend du résultat de négociations couvertes pour l'essentiel par les produits des cessions et locations des biens aménagés et les
annuelles avec des tiers et qu’il n’est pas assuré d’une couverture intégrale des coûts exposés dans participations dues par les constructeurs et propriétaires ; certes, l'aménageur peut solliciter des
le cadre d’une gestion de ses activités conforme aux principes énoncés par le droit national, ledit aides financières directes ou indirectes, y compris des subventions mais la garantie d'emprunts ou les
contrat doit être qualifié de contrat de «concession de services», au sens de l’article 1 er, paragraphe pénalités ou la possibilité de bénéficier des apports fonciers de l'établissement foncier de Bretagne ne
4, de cette directive ». suffisent à neutraliser le risque économique pris par l'aménageur : « En l'absence notamment de
toute compensation financière en cas de déficit d'exploitation, l'aménageur assume les risques
Section 2 - Objet du contrat de concession financiers de l'opération, sans certitude quant à sa rémunération ou à l'équilibre financier de
l'opération d'aménagement ».
Article L. 1121-2
Un contrat de concession de travaux a pour objet : Article L. 1121-4
1° Soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé Un contrat de concession portant sur des travaux et des services est une concession de travaux si
au présent code ; son objet principal est de réaliser des travaux.
2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage
répondant aux exigences fixées par l'autorité concédante. Chapitre II - LE CONTRAT DE CONCESSION DE DEFENSE OU DE SECURITE
Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir
par lui-même une fonction économique ou technique. Article L. 1122-1
Un contrat de concession de défense ou de sécurité est un contrat de concession passé par l'Etat ou
Article L. 1121-3 ses établissements publics ayant un caractère autre qu'industriel et commercial et ayant pour objet
Un contrat de concession de services a pour objet la gestion d’un service. Il peut consister à des travaux ou des services mentionnés à l’article L. 1113-1.
concéder la gestion d’un service public.
Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires
au service.
La délégation de service public mentionnée à l’article L. 1411-1 du code général des collectivités
territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une
collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces
personnes morales.
CAA Nantes, 8 juin 2018, n° 17NT00076, SARL Terrain Service

« En 2011, le conseil municipal d'Hédé-Bazouges a décidé de créer la zone d'aménagement
concertée (ZAC). Par un avis d'appel public à la concurrence du 29 octobre 2012, la commune a
engagé une procédure de consultation en vue de conclure une convention d'aménagement. Par une
délibération du 23 mai 2013, le conseil municipal a décidé de conclure cette convention avec la
société d'aménagement et de développement d'Ille-et-Vilaine (SADIV). Le 20 juin 2013, la commune
de Hédé-Bazouges a informé le groupement formé des sociétés Espacil et Terrain Service du rejet de
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Livre II - LES ACTEURS DE LA COMMANDE PUBLIQUE associations du secteur médico-social, personnes morales de droit privé, peuvent être qualifiées de
Titre I - LES ACHETEURS ET LES AUTORITES CONCEDANTES pouvoirs adjudicateurs, il convient, conformément à l'article L. 1211-1 du code de la commande
publique, d'apprécier si elles ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt
Article L1210-1 général ayant un caractère autre qu'industriel et commercial et si elles replissent une des trois
Les acheteurs et les autorités concédantes soumis au présent code sont les pouvoirs adjudicateurs et conditions suivantes : leur activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; leur
les entités adjudicatrices. gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; leur organe d'administration, de
direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un
Chapitre I - LES POUVOIRS ADJUDICATEURS pouvoir adjudicateur. Seul un examen au cas par cas permet de déterminer si une telle association
satisfait ou non aux critères énoncés. La notion d'intérêt général telle qu'utilisée pour qualifier une
entité de pouvoir adjudicateur est interprétée largement par la Cour de justice de l'Union européenne
Article L. 1211-1
(CJUE). En l'espèce, les associations du secteur médico-social, personnes morales de droit privé, à
Les pouvoirs adjudicateurs sont :
but non lucratif, visent précisément à satisfaire les besoins de santé de la population. Il semble dès
1° Les personnes morales de droit public ;
lors difficile de considérer que leur activité ne constituerait pas une activité d'intérêt général. En outre,
2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des
pour apprécier si des activités d'intérêt général poursuivent un but autre qu'industriel ou commercial,
besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont :
la CJUE se fonde sur un faisceau d'indices liés aux circonstances ayant présidé à la création de
a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
l'entité et aux conditions dans lesquelles celle-ci exerce son activité. En l'espèce ces associations à
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
but non lucratif, qui sont pour certaines soumis à l'interdiction de facturation de dépassement des
c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus
tarifs fixés par l'autorité administrative et des tarifs d'honoraires prévus au 1° du I de l'article L. 162-
de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
14-1 du code de la sécurité sociale et qui sont soumis à certaines obligations spécifiques prévues à
3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs
l'article L. 6112-2 du code de la santé publique, peuvent être considérés comme satisfaisant un but
adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.
d'intérêt général autre qu'industriel ou commercial. Le critère du financement public peut être rempli si
les financements unilatéraux sans contrepartie de prestations rendues, et notamment les
Personnes morales de droit public subventions, sont majoritaires. Le critère de la gestion soumise au contrôle d'un pouvoir adjudicateur
pourrait être rempli pour certaines associations. Le contrôle requis se caractérise par la capacité
CJUE, 17 septembre 1998, C-323/96, Commission c/ Royaume de Belgique d'influencer les décisions de l'organisme concerné. Ce doit être un contrôle actif. Il semble impossible
« La définition du pouvoir adjudicateur, qui a un contenu identique dans les deux directives, énonce d'affirmer, d'une manière générale, que le critère de la soumission de la gestion à un contrôle d'un
que, aux fins de chacune d'entre elles, « sont considérés comme 'pouvoirs adjudicateurs', l'État, les pouvoir adjudicateur serait rempli. Il n'est pas exclu que le critère de la gouvernance soit rempli par
collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou certaines associations. En application de la jurisprudence, ce critère est rempli lorsque, du fait de la
plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public ». composition des organismes d'administration, de direction ou de surveillance, un pouvoir adjudicateur
dispose d'un poids lui permettant d'exercer une influence décisive sur les décisions les plus
Les personnes morales de droit privé importantes et les orientations stratégiques de l'entité. En conséquence, il convient d'analyser au cas
par cas si ce critère alternatif est rempli. En conclusion, et contrairement à ce qu'affirme la compagnie
CE, 30 avr. 2019, n° 426698, Société Total Marketing France nationale des commissaires aux comptes, il n'est pas possible de considérer, d'une manière
« Si les missions de construction, d'entretien et d'exploitation des autoroutes dont sont chargées à générale, voire pour certaines catégories seulement d'association, du secteur médico-social, que la
titre principal les sociétés d'autoroutes visent à satisfaire des besoins d'intérêt général au sens des qualification de pouvoir adjudicateur doit être écartée. Seule une étude au cas par cas est susceptible
dispositions qui précèdent, la société APRR, qui est une société concessionnaire d'autoroutes à de permettre de se prononcer sur ce point ».
capitaux majoritairement privés, ne répond à aucune des conditions mentionnées aux a, b et c de
l'article 9 de l'ordonnance de 2016. Elle ne peut, par suite, être regardée comme un pouvoir CJUE, 15 mai 2003, C-214/00, Commission contre royaume d’Espagne
adjudicateur ni, en tout état de cause, comme une entité adjudicatrice, ce dont il découle que le juge « Il est constant que la SIEPSA a été spécifiquement créée pour assumer, à titre exclusif, l'exécution
du référé précontractuel n'est pas compétent pour connaître du contrat litigieux par application des des programmes et actions prévus dans le plan d'amortissement et de création de centres
articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative. […] pénitentiaires, aux fins de la mise en œuvre de la politique pénitentiaire de l'État espagnol. À cet effet,
Si l'article L. 122-20 du code de la voirie routière, issu de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, elle exerce, ainsi qu'il ressort de ses statuts, toutes les activités qui s'avèrent nécessaires aux fins de
l'activité et l'égalité des chances économiques, a ainsi étendu la compétence du juge du référé la construction, de la gestion et de la liquidation du patrimoine pénitentiaire de cet État. 85 Les
précontractuel aux marchés publics de travaux, fournitures ou services passés par les sociétés besoins d'intérêt général que la SIEPSA se charge de satisfaire constituant donc une condition
concessionnaires d'autoroute, dont la passation a été soumise par cette loi à des règles de nécessaire à l'exercice du pouvoir répressif de l'État, ils sont intrinsèquement liés à l'ordre public ».
procédure, aucune disposition législative n'a étendu cette compétence aux contrats, tel celui de
l'espèce, d'exploitation des installations annexes passés par les sociétés concessionnaires Créées
d'autoroute, lorsque ces sociétés n'ont ni la qualité de pouvoir adjudicateur ni celle d'entité
adjudicatrice, alors même que la loi du 6 août 2015 a soumis la passation de ces contrats à des CJUE, 12 décembre 2002, C-470/99, Universale-Bau AG
règles de procédure ». « Une entité qui n’a pas été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant
un caractère autre qu’industriel ou commercial, mais qui a par la suite pris en charge de tels besoins,
Rép. min. n° 18662 : JOAN 21 mai 2019, p. 4734 (Q. 9 avr. 2019, Mme Danielle Brulebois) dont elle assure, depuis, effectivement la satisfaction, remplit la condition pour pouvoir être qualifiée
« Une association est soumise aux règles de la commande publique dans quatre cas : si elle est un d’organisme de droit public, à condition que la prise en charge de la satisfaction de ces besoins
pouvoir adjudicateur, si elle est une association transparente, si elle agit comme mandataire d'une puisse être constatée objectivement ».
personne elle-même soumise aux dispositions du droit de la commande publique. Afin de savoir si les
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Besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial cotisations payées par ses membres, dont la loi l’habilite à fixer et à percevoir le montant, dans le cas
où cette loi ne détermine pas l’étendue et les modalités des actions que ledit organisme entreprend
CJUE, 15 janvier 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a dans le cadre de l’accomplissement de ses missions légales, que ces cotisations sont destinées à
« Une entreprise qui exerce des activités commerciales et dont un pouvoir adjudicateur détient la financer, ni le critère relatif au contrôle de la gestion par les pouvoirs publics du seul fait que la
majorité des parts ne doit pas être considérée comme un organisme de droit public au sens de décision par laquelle le même organisme fixe le montant desdites cotisations doit être approuvée par
l'article 1er, sous b), de la directive 93/37 et, partant, comme un pouvoir adjudicateur au sens de cette une autorité de tutelle ».
disposition, au seul motif que cette entreprise aurait été créée par le pouvoir adjudicateur ou que ce
dernier lui transférerait des moyens financiers découlant des activités qu'il exerce en vue de satisfaire CJUE, 3 octobre 2000, C-380/98, The Queen contre H.M. Treasury ex parte : University of
des besoins d'intérêt général à caractère autre qu'industriel ou commercial. Cambridge
Un marché public de travaux n'est pas soumis aux dispositions de la directive 93/37 lorsqu'il porte sur « L'expression «financée... par [un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs] », visée à l'article 1er, sous
un projet qui, depuis son origine, relève, dans son intégralité, de l'objet social d'une entreprise qui ne b), deuxième alinéa, troisième tiret, des directives 92/50/ CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant
constitue pas un pouvoir adjudicateur et que les marchés de travaux relatifs à ce projet ont été coordination des procédures de passation des marchés publics de services, 93/36/CEE du Conseil,
passés par un pouvoir adjudicateur pour le compte de cette entreprise ». du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
fournitures, et 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de
CJUE, 10 novembre 1998, C-360/96, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden contre BFI passation des marchés publics de travaux, doit être interprétée en ce sens qu'elle comprend les
Holding BV bourses ou les subventions accordées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs aux fins de
« L'article 1er, sous b), deuxième alinéa, de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, promouvoir les travaux de recherche ainsi que les bourses destinées aux étudiants versées aux
portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, doit être universités par les autorités régionales en charge de l'enseignement et couvrant les frais de scolarité
interprété en ce sens que le législateur a opéré une distinction entre, d'une part, les besoins d'intérêt d'étudiants nommément désignés. Ne constituent pas, en revanche, un financement public au sens
général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial et, d'autre part, les besoins d'intérêt desdites directives les versements effectués par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs soit dans le
général ayant un caractère industriel ou commercial. cadre d'un contrat de prestations de services comprenant des travaux de recherche, soit en
La notion de besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial n'exclut contrepartie de la prestation d'autres services, tels qu'une expertise ou l'organisation de conférences
pas des besoins qui sont également satisfaits ou pourraient l'être par des entreprises privées. ».
La qualité d'organisme de droit public ne dépend pas de l'importance relative de la satisfaction de
besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial dans l'activité de Contrôle
l'organisme en question. Il est également indifférent que des activités commerciales soient exercées
par une personne morale distincte qui fait partie du même groupe ou « concern » que lui. CJUE, 27 février 2003, C-373/00, Adolf Truley
L'article 1er, sous b), deuxième alinéa, de la directive 92/50 doit être interprété en ce sens que « Au regard des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la troisième question qu'un
l'existence ou l'absence de besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou simple contrôle a posteriori ne répond pas au critère du contrôle de la gestion figurant à l'article 1er ,
commercial s'apprécie objectivement, la forme juridique des dispositions dans lesquelles de tels sous b), deuxième alinéa, troisième tiret, de la directive 93/36. Répond en revanche à un tel critère
besoins sont exprimés étant, à cet égard, indifférente ». une situation dans laquelle, d'une part, les pouvoirs publics contrôlent non seulement les comptes
annuels de l'organisme concerné, mais également sa gestion en cours sous l'angle de l'exactitude
CJUE, 22 mai 2003, C-18/01, Riitta Korhonen Oy des chiffres cités, de la régularité, de la recherche d'économies, de la rentabilité et de la rationalité et,
« Une société anonyme créée, détenue et gérée par une collectivité territoriale répond à un besoin d'autre part, ces mêmes pouvoirs publics sont autorisés à visiter les locaux d'exploitation et les
d'intérêt général, au sens de l'article 1 er, sous b), deuxième alinéa, de la directive 92/50/CEE du installations dudit organisme et à rapporter les résultats de ces contrôles à une collectivité territoriale
Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de détenant, par le biais d'une autre société, le capital de l'organisme en question ».
services, lorsqu'elle acquiert des services visant à promouvoir le développement d'activités
industrielles ou commerciales sur le territoire de ladite collectivité. Afin d'évaluer si ce besoin est CJUE, 1er février 2001, C-237/99, Commission contre République française
dépourvu de caractère industriel ou commercial, il appartient à la juridiction nationale d'apprécier les « Dès lors que les règles de gestion sont très détaillées, la simple surveillance de leur respect peut, à
circonstances ayant présidé à la création de cette société et les conditions dans lesquelles elle elle seule, aboutir à conférer une emprise importante aux pouvoirs publics ».
exerce son activité, en ce compris, notamment, l'absence de poursuite d'un but lucratif à titre
principal, l'absence de prise en charge des risques liés à cette activité ainsi que le financement public Chapitre II - LES ENTITES ADJUDICATRICES
éventuel de l'activité en cause.
La circonstance que les locaux à construire ne soient loués qu'à une seule entreprise n'est pas de Article L. 1212-1
nature à remettre en cause la qualité d'organisme de droit public du bailleur dès lors qu'il est établi Les entités adjudicatrices sont :
que celui-ci répond à un besoin d'intérêt général dépourvu de caractère industriel ou commercial ». 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux
articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ;
Financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur 2° Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une
des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ;
CJUE, 12 septembre 2013, C-526/11, IVD GmbH & Co. KG 3° Lorsqu’ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de
« L’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18/CE du Parlement droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs
européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des ayant pour effet de leur réserver l’exercice de ces activités et d’affecter substantiellement la capacité
marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens qu’un des autres opérateurs économiques à exercer celle-ci.
organisme, tel un ordre professionnel de droit public, ne remplit ni le critère relatif au financement Ne sont pas considérés comme des droits spéciaux ou exclusifs les droits d’exclusivité accordés à
majoritaire par les pouvoirs publics lorsque cet organisme est financé majoritairement par les l’issue d’une procédure permettant de garantir la prise en compte de critères objectifs, proportionnels
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et non discriminatoires. L’influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci, directement ou
indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou
Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de
surveillance.
CE, 10 avril 2015, n°387128, Société Automatismes Corses
« Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il vient d'être dit, la chambre de commerce et L’article L. 2192-15
d'industrie territoriale d'Ajaccio et de Corse-du-Sud a pu légalement engager la passation du
marché litigieux en tant qu'entité adjudicatrice ; qu'en cette qualité, elle pouvait, sans Loi 2004-1343 2004-12-09 art. 80 XVII JORF 10 décembre 2004
méconnaître ses obligations de publicité et de mise en concurrence, recourir à une procédure « II. - Pour l'application du présent article, on entend par entreprise publique tout organisme qui
négociée en application des dispositions des articles 144, 165 et 166 du code des marchés exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur
publics ». lequel une ou des personnes publiques exercent, directement ou indirectement, une influence
dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.
CE, 23 Novembre 2011, n° 349746, Société GIHP Lorraine Transports L'influence des personnes publiques est réputée dominante lorsque celles-ci, directement ou
« Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en passant le marché litigieux, la communauté indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou
d'agglomération de Sarreguemines Confluences ne s'est pas bornée à faire peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de
l'acquisition d'équipements ou de matériels adaptés au transport des personnes à mobilité surveillance ».
réduite et s'intégrant au réseau de transport public de l'ensemble de la population déjà constitué
et exploité en régie, mais a confié à un tiers l'exécution d'un service public spécifique Article L1212-3
directement exploité par le groupement ATS Transport / SE Ambulances Vilhem / SARL Massing Sont des activités d’opérateur de réseaux :
Inter Service attributaire du marché ; qu'en confiant ainsi à ce groupement l'exploitation du 1° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service
service de transport des personnes à mobilité réduite, la communauté d'agglomération de au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution :
Sarreguemines Confluences a agi en qualité de pouvoir adjudicateur et non en qualité d'entité a) De gaz ou de chaleur ;
adjudicatrice ; que, par suite, le marché litigieux devait être passé non pas sur le fondement des b) D’électricité ;
dispositions de l'article 135 du code des marchés publics mais sur celui des dispositions de la c) D’eau potable.
première partie de ce code et, eu égard à son objet et son montant, selon L’alimentation de réseaux comprend la production, la vente en gros et la vente de détail.
la procédure formalisée prévue par ces dispositions ». Sont également considérées comme des activités d’opérateurs de réseaux lorsqu’elles sont liées aux
activités mentionnées au présent 1°, l’évacuation ou le traitement des eaux usées ainsi que les
CE, 24 juin 2011, n°346529, Communauté d'agglomération Rennes Métropole projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour
« Considérant que l'acquisition, par un pouvoir adjudicateur, d'un équipement destiné à la l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau utilisé pour ces projets ;
constitution d'un réseau de transport public ou s'intégrant à un réseau de transport public déjà 2° Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique ayant pour objet :
constitué, que son exploitation ait été ou non déléguée, doit être regardée, en fonction de son a) D’extraire du pétrole ou du gaz ;
mode de gestion, soit comme une activité d'exploitation d'un réseau soit comme une activité de b) De prospecter ou d’extraire du charbon ou d’autres combustibles solides ;
mise à disposition du réseau, au sens de l'article 135 du code des marchés publics, et par suite 3° Les achats ou les activités d’exploitation destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition des
comme une activité exercée par une entité adjudicatrice pour l'application de l'article 134 de ce transporteurs des aéroports, des ports maritimes, des ports fluviaux ou d’autres terminaux ;
code ; que, dès lors, le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a commis une erreur 4° Les activités d’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du
de droit en jugeant que l'acquisition, par la communauté d'agglomération, de bornes transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système
d'informations sur le trafic et la desserte de son réseau de transport par autobus n'était pas une automatique, ou les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de
activité de mise à disposition du réseau, au motif qu'elle en avait délégué l'exploitation, et en ces réseaux.
statuant par conséquent sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice Le service de transport est regardé comme fourni par un réseau de transport lorsqu’une autorité
administrative, applicables aux marchés conclus par les pouvoirs adjudicateurs et non à ceux nationale ou territoriale définit les conditions générales d’organisation du service, notamment en ce
conclus par les entités adjudicatrices ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ;
moyen du pourvoi, l'ordonnance attaquée doit être annulée ». 5° Les activités visant à fournir des services postaux mentionnés à l’article L. 1 du code des postes et
des communications électroniques ou, lorsqu’ils sont fournis par une entité adjudicatrice exerçant par
Droit spéciaux et exclusifs ailleurs de tels services postaux, les services suivants :
a) Les services de gestion de services courrier ;
Article 2, paragraphe 3, de la directive 93/38/CEE : Il s'agit de droits accordés par une autorité b) Les services d’envois non postaux tels que le publipostage sans adresse.
compétente, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour
effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux.
Article L1212-4
Ne sont pas des activités d’opérateur de réseaux :
Article L1212-2 1° L’alimentation en gaz ou en chaleur des réseaux destinés à fournir un service au public par une
Sous réserve des dispositions de l’article L. 2192-15, est une entreprise publique au sens du présent entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs,
code tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :
commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs a) La production de gaz ou de chaleur par l’entité concernée est le résultat inévitable de l’exercice
adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la d’une activité autre que celles mentionnées à l’article L. 1212-3 ;
propriété de l’entreprise, de la participation financière ou des règles qui la régissent.
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b) L’alimentation du réseau public ne vise qu’à exploiter à des fins commerciales cette production et
ne dépasse pas 20 % du chiffre d’affaires de l’entité en prenant en considération la moyenne de CJUE, 18 déc. 2014, C-568/13, Azienda Ospedaleri-Universitaria Careggi-Firenze c/Data
l’année en cours et des deux années précédentes ; medical Service Srl
2° L’alimentation en électricité des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise « L’article 1er, sous c), de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des
publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont procédures de passation des marchés publics de services, s’oppose à une législation nationale
réunies les deux conditions suivantes : excluant la participation d’un établissement hospitalier public, tel que celui en cause au principal, aux
a) La production d’électricité par l’entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que procédures d’attribution de marchés publics, en raison de sa qualité d’organisme public économique,
celles mentionnées à l’article L. 1212-3 ; si et dans la mesure où cet établissement est autorisé à opérer sur le marché conformément à ses
b) La quantité d’électricité utilisée pour l’alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la objectifs institutionnels et statutaires.
production totale d’énergie de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et Les dispositions de la directive 92/50, et en particulier les principes généraux de libre concurrence, de
des deux années précédentes ; nondiscrimination et de proportionnalité qui soustendent cette directive, doivent être interprétés en ce
3° L’alimentation en eau potable des réseaux destinés à fournir un service au public par une sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation nationale permettant à un établissement hospitalier
entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, public, tel que celui en cause au principal, participant à un appel d’offres de soumettre une offre à
lorsque sont réunies les deux conditions suivantes : laquelle aucune concurrence ne peut faire face, grâce aux financements publics dont il bénéficie.
a) La production d’eau potable par l’entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que Toutefois, dans le cadre de l’examen du caractère anormalement bas d’une offre sur le fondement de
celles mentionnées à l’article L. 1212-3 ; l’article 37 de cette directive, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération l’existence d’un
b) La quantité d’eau utilisée pour l’alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la financement public dont bénéficie un tel établissement au regard de la faculté de rejeter cette offre ».
production totale d’eau potable de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en
cours et des deux années précédentes. CJUE, 19 novembre 1999, C-107/98, Teckal SRL
« La directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de
Titre II LES OPERATEURS ECONOMIQUES, LES CANDIDATS ET LES SOUMISSIONNAIRES passation des marchés publics de fournitures, est applicable lorsqu'un pouvoir adjudicateur, telle une
collectivité territoriale, envisage de conclure par écrit, avec une entité distincte de lui au plan formel et
autonome par rapport à lui au plan décisionnel, un contrat à titre onéreux ayant pour objet la
Article L. 1220-1
fourniture de produits, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non ».
Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout
groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la
réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services. Article L. 1220-2
Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une
procédure de passation d'un contrat de la commande publique.
CE 18 sept. 2015, no 390041, Assoc. de gestion du CNAM des Pays de la Loire
« Il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que
l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne À participer ou est invité à participer :
constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans ce cadre,
lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l'exécution CAA Nancy, 18 nov. 2013, n° 12NC01181, Communauté de communes de Vesle Montagne de
du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s'il s'agit d'un établissement Reims
public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu. Un établissement public ne « […] qu'il incombe notamment à la personne responsable du marché d'informer les candidats
méconnaît pas le principe de spécialité en candidatant à un marché dont l'objet constitue un évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre et de respecter un délai raisonnable avant de
complément normal de sa mission statutaire ». signer le marché afin de permettre aux intéressés, éventuellement, de contester le rejet qui leur est
opposé ».
CE 30 déc. 2014, no 355563, Sté Armor SNC
« Les compétences dont disposent les collectivités territoriales ou les établissements publics de DAJ, note explicative sur le registre des dépôts (Formulaire OUV1) :
coopération intercommunale (EPCI) s'exercent, hormis celles qui leur sont confiées pour le compte « Les plis arrivant après le jour ou l’heure limite fixé pour la réception des plis sont enregistrés. Les
de l'Etat, en vue de satisfaire un intérêt public local. Si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à plis transmis sur support papier sont renvoyés sans être ouverts aux candidats, aussitôt après la
ce que ces collectivités ou ces EPCI se portent candidats à l'attribution d'un contrat de commande réunion d’admission des plis. Ils sont conservés en temps qu’archives dans le cas où l’enveloppe
publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ils ne peuvent légalement extérieure ne permet pas d’identifier l’expéditeur. Les plis transmis par voie électronique ou sur
présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c'est à dire si elle constitue le support physique électronique sont détruits ou effacés après épuisement des délais de recours […]
prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou l'établissement public de qu'un opérateur économique qui, du fait de circonstances qui lui sont exclusivement imputables, et
coopération a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens pour lesquelles il est constant que le comportement du pouvoir adjudicateur n'a exercé aucune
dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette influence dans le déroulement chronologique de la phase préparatoire de son dossier, a déposé un
pas l'exercice de cette mission.... Une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit pas pli après l'expiration du délai dont il a eu parfaitement connaissance pour soumissionner, ne peut être
fausser les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale regardé comme une entreprise candidate à l’attribution du marché au sens de l'article L. 551-1 du
ou l'établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des Code de justice administrative ; que, par suite, il ne peut revendiquer le bénéfice d'un intérêt lui
coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le donnant qualité à agir devant le juge des référés contractuels et n'est pas recevable, dès lors, à
déterminer, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de invoquer devant ce juge des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence
ses missions de service public et à condition qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses auxquelles est soumise la passation du marché en cause ». Il ajoute que « la finalité essentielle de
documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié ». cette procédure n'est pas de repêcher les opérateurs économiques qui, du fait exclusif de leurs
carences, se sont eux-mêmes placés dans une situation leur interdisant de soumissionner ».
30
CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne

« Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment
directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat
un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non
réglementaires qui en sont divisibles ».
Article L. 1220-3
Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d'une
procédure de passation d'un contrat de la commande publique.
31
Livre III - LES CONTRATS MIXTES les intentions exprimées ou présumées du pouvoir adjudicateur de considérer les différents aspects
FICHE DAJ d’un marché mixte comme indivisibles ne devant pas suffire, mais devant être corroborées par des
éléments de preuve objectifs de nature à les justifier et à établir la nécessité de conclure un marché
Article L. 1300-1 unique. Ce besoin justifié de conclure un marché unique pourrait, par exemple, exister dans le cas de
Le choix de conclure un contrat destiné à satisfaire des besoins ne relevant qu’en partie du présent la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties serait destinée à être utilisée
code ou relevant de plusieurs de ses parties ne peut avoir pour but de le soustraire aux règles directement par le pouvoir adjudicateur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’une
définies par celui-ci. concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de
Ce contrat mixte est soumis aux dispositions du présent livre. préciser que la nécessité de conclure un marché unique peut être due à des raisons tant techniques
qu’économiques ».
Titre I CONTRATS MIXTES PORTANT SUR DES BESOINS RELEVANT DU PRESENT CODE ET
D’AUTRES BESOINS C UE, 22 décembre 2 1 , C-215 9, Mehil inen Oy, Terveystalo Healthcare Oy, contre Oulun
Chapitre I CONTRATS MIXTES COMPORTANT DES PRESTATIONS DISSOCIABLES Kaupunki
« Il importe de souligner que les intentions exprimées ou présumées des parties contractantes de
Article L. 1311-1 considérer les différents volets composant un contrat mixte comme inséparables ne sont pas
Lorsqu’un acheteur décide de conclure un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, suffisantes, mais doivent s’appuyer sur des éléments objectifs susceptibles de les justifier et de
objectivement dissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des marchés prévu au livre Ier fonder la nécessité de conclure un contrat unique ».
de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, ne relèvent
pas du présent code, ce contrat est soumis à ces livres. CJUE, 29 octobre 2009, C-536/07, Commission contre Allemagne
« L’opération en cause comporte dès lors un volet «construction» et un volet «location» ou
Préambule Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, §11 «financement ». À cet égard, indépendamment des questions de savoir quel est l’élément
« Dans le cas de marchés mixtes, qui peuvent donner lieu à des marchés séparés, les pouvoirs prépondérant ou l’objectif principal de cette opération et si la ville de Cologne a agi simplement en
adjudicateurs sont toujours libres d’attribuer des marchés distincts pour les différentes parties du tant que garant à l’égard de GKM‑GbR, dont l’examen relève du fond de l’affaire, il convient de
marché mixte, auquel cas les dispositions applicables à chaque partie distincte devraient être établies constater que ces différents volets de ladite opération forment un tout indissociable. En effet, la
exclusivement eu égard aux caractéristiques du marché en question. Cela étant, lorsque les pouvoirs construction des ouvrages, telle que conçue et exécutée, n’aurait pas eu de raison d’être en
adjudicateurs décident d’inclure d’autres éléments dans le marché, qu’elle qu’en soit la valeur ou quel l’absence du contrat de location, et ce dernier n’aurait pu avoir d’existence autonome sans la future
que soit le régime juridique dont les éléments ajoutés auraient autrement relevé, le principe directeur réalisation des ouvrages, telle que prévue dans ledit contrat. Dès lors, ne saurait être accueillie la
devrait être que, lorsqu’un marché attribué indépendamment devrait être passé conformément aux thèse de la République fédérale d’Allemagne suivant laquelle le contrat principal comporte des
dispositions de la présente directive, celle-ci continue de s’appliquer au marché mixte dans son parties pertinentes et des parties non pertinentes ou neutres au regard du présent recours ».
ensemble.
Objet principal
Article L. 1311-2
CAA Nantes, 19 sept. 2014, n° 12NT02593, Cté de cnes de Vire
Lorsqu’une autorité concédante décide de conclure un contrat unique destiné à satisfaire des
« L'opération approuvée par la délibération en litige constitue une vente dont le prix sera partiellement
besoins, objectivement dissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des contrats de
payé sous la forme de la réalisation et du financement par l'acquéreur de travaux de remise en état et
concession prévu au livre Ier de la troisième partie et, d’autre part, ne relèvent pas du présent code,
de clôture de parcelles privées à la charge de la communauté de communes ; qu'ainsi, ces travaux,
ce contrat est soumis à ce livre.
qui ne sont qu'une modalité de paiement d'une partie du prix de vente, dont ils représenteront au
Lorsque ce contrat a pour objet plusieurs activités dont l’une seulement constitue une activité
maximum le quart, ne constituent pas l'objet principal du contrat ; qu'il s'ensuit que l'opération n'a pas
d’opérateur de réseau, il est soumis aux dispositions applicables à son objet principal. Lorsque l’objet
le caractère d'une convention publique d'aménagement dont la conclusion devrait être précédée
principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions du
d'une mise en concurrence »
livre Ier de la troisième partie.
CJUE, 6 mai 2010, C-145/08, Club Hotel Loutraki AE c/ Ethniko Symvoulio Radiotileorasis
Chapitre II CONTRATS MIXTES COMPORTANT DES PRESTATIONS INDISSOCIABLES
« Dans le cas d'un contrat mixte dont, aux termes de l'avis de marché, les différents volets sont liés
d'une manière inséparable et forment ainsi un tout indivisible, l'opération en cause doit être examinée
Article L. 1312-1 dans son ensemble de manière unitaire aux fins de sa qualification juridique.
Lorsqu’un acheteur conclut un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement […] Un contrat mixte dont l’objet principal est l’acquisition par une entreprise de 49 % du capital d’une
indissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la entreprise publique et dont l’objet accessoire, indissociablement lié à cet objet principal, porte sur la
deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, ne relèvent pas fourniture de services et l’exécution de travaux ne relève pas, dans son ensemble, du champ
du présent code, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal. d’application des directives en matière de marchés publics ».
Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux
dispositions des livres Ier ou II de la deuxième partie. CJUE, 29 octobre 2009, Aff. C-536/07, Commission contre Allemagne
« Or, conformément à la jurisprudence de la Cour, lorsqu’un contrat contient à la fois des éléments
Objectivement indissociables ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type de
marché, c’est l’objet principal du contrat qui détermine les règles communautaires applicables.
Préambule Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, §11 Il convient de constater en outre que les ouvrages concernés ont été réalisés conformément aux
L’appréciation du caractère séparable ou non des différentes parties devrait être faite au cas par cas, spécifications très détaillées explicitées par la ville de Cologne dans le contrat principal. Il ressort de
32
ce contrat et de ses annexes que lesdites spécifications, qui se rapportent à un descriptif précis des des marchés publics trouve en principe à s’appliquer (voir arrêt du 18 janvier 2007, Auroux e.a.,
bâtiments à construire, de leur qualité et de leurs équipements, vont bien au‑delà des exigences C‑220/05, Rec. p. I‑385, point 37).
habituelles d’un locataire à l’égard d’un nouvel immeuble d’une certaine envergure ». Ainsi, et en particulier, le champ d’application de la directive 93/37 est lié à l’objet principal du contrat,
« En effet, l’élément déterminant aux fins de la qualification d’un marché tel que celui en cause est lequel doit être déterminé dans le cadre d’un examen objectif de l’ensemble du marché sur lequel
l’objet principal de celui‑ci, et non le montant de la rémunération de l’entrepreneur ou les modalités de porte ce contrat.
règlement de celle‑ci. En outre, une comparaison directe entre les deux montants susvisés, Cette détermination doit avoir lieu au regard des obligations essentielles qui prévalent et qui, comme
considérés en chiffres absolus, n’est pas possible, dans la mesure où le montant approximatif de 600 telles, caractérisent ce marché, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou
millions d’euros sera payé par des versements mensuels échelonnés sur près de 30 ans, tandis que complémentaire et sont imposées par l’objet même du contrat, le montant respectif des différentes
le montant de 235 millions d’euros correspond à la valeur du coût des travaux lors de leur prestations en présence n’étant, à cet égard, qu’un critère parmi d’autres à prendre en compte aux
achèvement à la fin de l’année 2005. En réalité, le montant de 600 millions d’euros, considéré en fins de ladite détermination ».
valeur actualisée au moment de l’achèvement des travaux, s’approche considérablement du montant
de 235 millions d’euros. En tout état de cause, même si une partie dudit montant de 600 millions CJCE, 18 janv. 2007, C-220/05, Jean Auroux e. a. c/ Cne Roanne
d’euros devait représenter la rémunération d’un élément propre à la location, cette partie serait « En effet, il ressort de la jurisprudence de la Cour que, lorsqu’un contrat contient à la fois des
nécessairement peu importante et ne saurait influer sur la qualification du marché en cause ». éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type
de marché public, c'est l'objet principal du contrat qui détermine quelle directive communautaire de
CE, 3 juin 2009, n° 311798, Commune de Saint-Germain-en-Laye marchés publics trouve en principe à s'appliquer (voir arrêt du 19 avril 1994, Gesti n Hotelera
« La COMMUNE DE SAINT-GERMAIN-EN-LAYE a souhaité procéder à la réhabilitation de terrains, Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, point 29) ».
appartenant à la ville de Paris, situés dans la plaine d'Achères, en vue d'y développer des espaces « II ressort de l'analyse de la convention que l'objet principal de celle-ci, ainsi que la Commission l'a
paysagers ou forestiers, d'y créer un centre de recherche sur les technologies de l'eau et de soutenu, est l'exécution d'un ensemble de travaux aboutissant à la réalisation d'un ouvrage au sens
l'assainissement et d'y installer un centre d'entraînement du club professionnel du Paris Saint- de l'article 1 , sous c), de la directive, à savoir un pôle de loisirs. Les éléments de services prévus par
Germain ; que pour financer l'acquisition de ces terrains, ainsi que leur dépollution, la commune a la convention, tels que l'acquisition foncière, la recherche de fonds, l'organisation d'un concours
souhaité en confier la charge à un opérateur moyennant le droit d'exploiter, sur une partie des d'architecture et/ou d'ingénierie ainsi que la commercialisation des bâtiments font partie de
terrains en cause, pendant une durée de quinze ans, un gisement de granulats compris dans le sous- l'achèvement de cet ouvrage ».
sol, la ville percevant une rétribution au titre du droit de fortage en tenant compte des charges
incombant à l'opérateur et du bénéfice qu'il est en droit d'attendre ; que la COMMUNE DE SAINT- CJCE, 19 avr. 1994, C-331/92, Gestion Hotelera Internacional
GERMAIN-EN-LAYE a lancé en 2006 une consultation en vue du choix de l'opérateur ; que le cahier « Il y a lieu de répondre que, lorsque les travaux à effectuer dans l'hôtel et le casino n'ont qu'un
des charges établi par la commune prévoit notamment, s'agissant des terrains affectés au club du caractère accessoire par rapport à l'objet principal de l'adjudication, l' ensemble de cette adjudication
Paris Saint-Germain et qui ne seront pas exploités comme carrière, que l'opérateur prendra à sa ne peut être qualifié de marché public de travaux au sens de la directive 71/305 ».
charge leur dépollution et qu'à la fin des travaux de dépollution, les terrains devront être rendus à la « Un contrat mixte qui porte à la fois sur l' exécution de travaux et une cession de biens ne relève pas
même altimétrie et conformes à l'aménagement de terrains de sport ; que s'agissant des terrains du champ d' application de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant
exploités comme carrière, il dispose que l'opérateur devra apporter les garanties qu'il met en oeuvre coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, si l' exécution des travaux
une réhabilitation du site assurant durablement sa compatibilité avec le type d'activités prévues au présente seulement un caractère accessoire par rapport à la cession de biens ».
PLU (...) et qu'au terme de leur exploitation, les terrains devront être recouverts de terre saine sur au
moins deux mètres pour permettre un aménagement paysager de ces terrains, à la charge de Article L. 1312-2
l'opérateur et à l'issue de l'activité d'extraction (...) et que l'aménagement comportera une partie Lorsqu’une autorité concédante conclut un contrat unique destiné à satisfaire des besoins,
plantée en arbre de haute tige et d'essence forestière. Le reste sera aménagé en prairie. objectivement indissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des contrats de concession
[…]Considérant que le juge des référés n'a pas dénaturé les termes du cahier des charges ni commis prévu au livre Ier de la troisième partie et, d’autre part, qui ne relèvent pas du présent code, ce
d'erreur de droit au regard de la réglementation applicable en matière d'installations classées en contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.
jugeant que si le contrat envisagé concédait à l'exploitant le droit d'extraire les matériaux du sous-sol
d'une partie des terrains concernés, en lui rappelant les obligations de remise en état incombant à Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux
l'exploitant d'une installation classée, il avait pour objet de répondre, par les travaux demandés au dispositions du livre Ier de la troisième partie.
titulaire, à un besoin de la commune en matière de dépollution et d'aménagement des parcelles en
cause. ; CE, Ass., 10 juin 1994, n° 141633, Commune de Cabourg
Considérant qu'ayant ainsi caractérisé l'objet du contrat, le juge des référés en a déduit, ainsi qu'il y « le projet de convention dite "bail emphytéotique" et le projet de convention de financement de
était explicitement tenu dès lors que sa compétence pour connaître de la procédure était contestée, travaux entre la commune de Cabourg et la société Casa Nostra international, qui ont été déférés par
et sans soulever d'office un moyen, que ce contrat administratif devait être regardé comme un la Société anonyme d'organisation de loisirs et spectacles au président du tribunal administratif de
marché public de travaux au sens de l'article 1er de la directive 2004/18 du 31 mars 2004; que la Caen, sur le fondement de l'article L. 22 précité, sont liés l'un à l'autre et ont pour objet de faire
circonstance que la commune n'assurerait pas la maîtrise d'ouvrage des travaux envisagés ne faisant réaliser des travaux d'aménagements de l'immeuble communal dit "casino de Cabourg", la
pas obstacle à une telle qualification, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit à cet égard rémunération de la société Casa Nostra international consistant dans le droit d'exploiter l'ouvrage
». pendant une durée de soixante ans dans les conditions prévues par le projet de convention dite "bail
emphytéotique" ; que selon les stipulations de ce projet, les constructions qui seront édifiées et les
C UE, 21 février 2 , C- 12 , Commission contre République italienne travaux qui seront effectués par la société deviendront la propriété de la commune ; que le montant
« Il ressort, en outre, de la jurisprudence de la Cour que, lorsqu’un contrat contient à la fois des des travaux prévus dans les projets de conventions est supérieur au montant de 34 700 000 F fixé
éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type par l'arrêté ministériel du 31 mars 1992 ; qu'ainsi lesdites conventions entrent dans les prévisions de
de marché, c’est l’objet principal du contrat qui détermine quelle directive communautaire relative à l'article 11 de la loi du 3 janvier 1991 et doivent faire l'objet des mesures de publicité prévues par le
33
décret du 31 mars 1992»

34
TITRE II - CONTRATS RÉPONDANT À DES BESOINS D’ACHETEURS ET D’AUTORITÉS de la troisième partie au contrat portant à la fois sur des prestations qui relèvent des unes et des
CONCÉDANTES prestations qui relèvent des autres, à condition que la passation d’un contrat unique soit justifiée par
CHAPITRE Ier - CONTRATS COMPORTANT DES PRESTATIONS DISSOCIABLES des raisons objectives.
Article L1321-1 Titre III : CONTRATS COMPORTANT DES PRESTATIONS RÉPONDANT AUX INTÉRÊTS
Lorsqu’un acheteur décide de conclure un contrat unique alors que ce contrat porte sur des ESSENTIELS DE SÉCURITÉ
prestations, objectivement dissociables, qui relèvent, d’une part, du droit commun des marchés prévu
au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, Article L1330-1
du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, ce contrat est Par dérogation aux titres Ier et II, lorsqu’un contrat porte à la fois sur des prestations qui relèvent de
soumis : l’article 3 6 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et des prestations qui
1° Au droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux relèvent du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie, de son livre II relatif
marchés de partenariat si la valeur estimée hors taxe des prestations qui relèvent de ces livres est aux marchés de partenariat ou de son livre III relatif aux marchés de défense ou de sécurité ou du
supérieure aux seuils européens applicables aux marchés publics mentionnés dans l’avis annexé au droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, le contrat est
présent code ; soumis respectivement au régime juridique particulier applicable aux autres marchés publics prévu au
2° Aux dispositions applicables à son objet principal dans le cas contraire. livre V de la deuxième partie ou des autres contrats de concession prévu au livre II de la troisième
partie, à condition que la passation d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.
Article L1321-2
Lorsqu’une autorité concédante décide de conclure un contrat unique alors que ce contrat porte sur Article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
des prestations, objectivement dissociables, qui relèvent à la fois du droit commun des contrats de « 1. Les dispositions des traités ne font pas obstacle aux règles ci-après:
concession prévu au livre Ier de la troisième partie et du droit commun des marchés prévu au livre Ier a) aucun État membre n'est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation
de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat, ce contrat est soumis aux contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité,
dispositions de l’article L. 1321-1. b) tout État membre peut prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des
Lorsque ce contrat a pour objet plusieurs activités dont l’une seulement constitue une activité intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes,
d’opérateur de réseau, il est soumis aux dispositions applicables à son objet principal. Lorsque l’objet de munitions et de matériel de guerre; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la
principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions des concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins
livres Ier ou II de la deuxième partie. spécifiquement militaires.
2. Le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission, peut apporter des
Article L1322-1 modifications à la liste, qu'il a fixée le 15 avril 1958, des produits auxquels les dispositions du
Lorsqu’un acheteur conclut un contrat unique portant sur des prestations, objectivement paragraphe 1, point b), s'appliquent ».
indissociables, qui relèvent, d’une part, du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la
deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, du droit commun
des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, ce contrat est soumis aux
dispositions applicables à son objet principal.
Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis au
droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux
marchés de partenariat.
Article L1322-2
Lorsqu’une autorité concédante conclut un contrat unique portant sur des prestations, objectivement
indissociables, qui relèvent à la fois du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième
partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et du droit commun des contrats de
concession prévu au livre Ier de la troisième partie, ce contrat est soumis aux dispositions applicables
à son objet principal.
Pour l’application du présent article, lorsque le contrat porte sur des prestations qui relèvent à la fois
du contrat de concession de service et des marchés publics de fournitures, son objet principal est
déterminé en fonction de la valeur estimée la plus élevée de ces services ou fournitures respectifs.
Chapitre III - Contrats comportant des prestations relevant des marches de défense ou de
sécurité
Article L1323-1
L’acheteur ou l’autorité concédante applique, au choix, le livre III de la deuxième partie relatif aux
marchés de défense ou de sécurité ou le droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier
35
Livre IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER Sous la réserve des adaptations prévues par le présent titre, les dispositions suivantes sont
applicables dans les îles Wallis et Futuna aux marchés publics conclus par l’Etat ou ses
établissements publics et aux contrats de concession conclus par l’Etat ou ses établissements publics
Article L1400-1 ainsi que par les autres organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés par l’Etat
En application de l’article 73 de la Constitution, les dispositions du présent code s’appliquent de plein d’une mission de service public administratif, dans leur rédaction résultant de l’ordonnance n° 2018-
droit en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion et à Mayotte, sous réserve des 1074 du 26 novembre 2018, sauf mention contraire dans le tableau ci-après.
dispositions prévues par le titre consacré à ces collectivités dans le livre relatif à l’outre-mer de
chaque partie.
Article L1400-2 DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LEUR REDACTION

Les dispositions du présent code s’appliquent de plein droit à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à
Saint-Pierre-et-Miquelon, sous réserve des dispositions prévues par les titres consacrés à chacune L. 1 à L. 6
de ces collectivités dans le livre relatif à l’outre-mer de chaque partie.
Article L1400-3 Au livre Ier

Les dispositions du présent code ne sont applicables dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie
française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises que dans la L. 1100-1
mesure et les conditions prévues par les titres consacrés à chacune de ces collectivités dans le livre
relatif à l’outre-mer de chaque partie. Au titre Ier
Titre Ier - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À LA GUADELOUPE, LA GUYANE, LA L. 1110-1à L. 1113-1

MARTINIQUE, LA RÉUNION ET MAYOTTE
Titre II - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À SAINT-BARTHÉLEMY Au titre II
Chapitre unique. L. 1120-1 à L. 1122-1
Article L1421-1
Pour l’application à Saint-Barthélemy de l’article L. 1330-1, les mots : « l’article 346 du Traité sur le Au livre II
fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts
essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions
et de matériels de guerre ». Au titre Ier
Titre III - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À SAINT-MARTIN L. 1210-1 à L. 1212-4
Titre IV - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À SAINT-PIERRE-ET-MIQUELON
Au titre II
Chapitre unique.
L. 1220-1 à L. 1220-3
Article L1441-1
Pour l’application à Saint-Pierre-et-Miquelon de l’article L. 1330-1, les mots : « l’article 346 du Traité Au livre III
sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des
intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de L. 1300-1
munitions et de matériels de guerre ».
Titre V - DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LES ÎLES WALLIS ET FUTUNA Au titre Ier
Chapitre unique. L. 1311-1à L. 1312-2
Article L1451-1 Au titre II

36
L. 1321-1à L. 1323-1 L. 1210-1 à L. 1212-4
Au titre III Au titre II
L. 1330-1 L. 1220-1 à L. 1220-3
Article L1451-2 Au livre III

Pour l’application de la présente partie dans les îles Wallis et Futuna :
1° A l’article L. 1121-3, le troisième alinéa est supprimé ; L. 1300-1
2° A l’article L. 1330-1, les mots : « l’article 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et
qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériels de guerre ». Au titre Ier
L. 1311-1à L. 1312-2
Titre VI - DISPOSITIONS APPLICABLES EN POLYNÉSIE FRANÇAISE
Chapitre unique. Au titre II
Article L1461-1 L. 1321-1à L. 1323-1

Sous la réserve des adaptations prévues par le présent titre, les dispositions suivantes sont
applicables en Polynésie française aux marchés publics et aux contrats de concession conclus par
l’Etat ou ses établissements publics, sous réserve des compétences dévolues à cette collectivité,
Au titre III
dans leur rédaction résultant de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018, sauf mention
contraire dans le tableau ci-après.
L. 1330-1
DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LEUR REDACTION

Article L1461-2
L. 1 à L. 6 Pour l’application de la présente partie en Polynésie française :
1° A l’article L. 1121-3, le troisième alinéa est supprimé ;
Au livre Ier qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériels de guerre ».
L. 1100-1 Titre VII - DISPOSITIONS APPLICABLES EN NOUVELLE-CALÉDONIE
Chapitre unique.
Au titre Ier
L. 1110-1à L. 1113-1 Article L1471-1

applicables en Nouvelle-Calédonie aux marchés publics et aux contrats de concession conclus par
Au titre II l’Etat ou ses établissements publics, sous réserve des compétences dévolues à cette collectivité,
dans leur rédaction résultant de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018, sauf mention
L. 1120-1 à L. 1122-1 contraire dans le tableau ci-après.
Au livre II DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LEUR REDACTION
L. 1 à L. 6
Au titre Ier
37
Au livre Ier qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériels de guerre ».
L. 1100-1 Titre VIII - DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LES TERRES AUSTRALES ET

ANTARCTIQUES FRANÇAISES
Au titre Ier
Chapitre unique.
L. 1110-1à L. 1113-1
Article L1481-1
Au titre II applicables dans les Terres australes et antarctiques françaises aux marchés publics conclus par
l’Etat ou ses établissements publics et aux contrats de concession conclus par l’Etat ou ses
L. 1120-1 à L. 1122-1 établissements publics ainsi que par les autres organismes et personnes de droit public et de droit
privé chargés par l’Etat d’une mission de service public administratif, dans leur rédaction résultant de
l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018, sauf mention contraire dans le tableau ci-après.
Au livre II
DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LEUR REDACTION

Au titre Ier
L. 1210-1 à L. 1212-4 L. 1 à L. 6
Au titre II
L. 1220-1 à L. 1220-3 Au livre Ier
Au livre III
L. 1100-1
L. 1300-1
Au titre Ier
Au titre Ier
L. 1311-1à L. 1312-2
L. 1110-1à L. 1113-1
Au titre II
L. 1321-1à L. 1323-1
Au titre II
Au titre III
L. 1120-1 à L. 1122-1
L. 1330-1
Article L1471-2
Pour l’application de la présente partie en Nouvelle-Calédonie :
38
Au livre II Au titre III
L. 1330-1
Au titre Ier
Article L1481-2
L. 1210-1 à L. 1212-4 Pour l’application de la présente partie dans les Terres australes et antarctiques françaises :
qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériels de guerre ».
Au titre II
L. 1220-1 à L. 1220-3
Au livre III
L. 1300-1
Au titre Ier
L. 1311-1à L. 1312-2
Au titre II
L. 1321-1à L. 1323-1
39
PARTIE II - MARCHES PUBLICS

Livre préliminaire MARCHÉS PUBLICS MIXTES
Article L2000-1
Lorsqu’un acheteur conclut un contrat destiné à satisfaire des besoins, objectivement dissociables,
qui relèvent, d’une part, du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la présente partie et de
son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, du régime juridique particulier applicable
aux autres marchés publics prévu au livre V ou aux autres contrats de concession prévu au livre II de
la troisième partie, ce contrat est soumis au droit commun des marchés prévu au livre Ier et au livre II
relatif aux marchés de partenariat de la présente partie.
Article L2000-2
Lorsqu’un acheteur conclut un contrat destiné à satisfaire des besoins, objectivement indissociables,
qui relèvent, d’une part, du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la présente partie et de
son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, du régime juridique particulier applicable
aux autres marchés publics du livre V ou du livre II de la troisième partie, ce contrat est soumis aux
dispositions applicables à son objet principal.
Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement identifié, le contrat est soumis au droit
commun des marchés prévu au livre Ier et au livre II relatif aux marchés de partenariat de la présente
partie.
Article L2000-3
Lorsqu’un acheteur décide de conclure un contrat qui porte à la fois sur des prestations qui relèvent
des marchés publics régis par les livres Ier, II ou III de la présente partie et des prestations qui n’en
relèvent pas en vertu de l’article L. 2515-1, ce contrat est soumis au régime juridique particulier
applicable aux autres marchés publics prévu au livre V de la présente partie, à condition que la
passation d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.
Article L2000-4
Lorsqu’un acheteur décide de conclure un marché public qui porte à la fois sur des prestations qui
relèvent des marchés de défense ou de sécurité régis par le livre III et des prestations qui relèvent
des marchés autres que de défense ou de sécurité régis par les livres Ier ou II, les règles prévues au
livre III de la présente partie s’appliquent, quel que soit l’objet principal du contrat, à condition que la
passation d’un marché public unique soit justifiée par des raisons objectives.
Article L2000-5
Lorsqu’un acheteur décide de conclure un marché public unique relevant du livre Ier destiné à
répondre à un besoin concernant à la fois ses activités de pouvoir adjudicateur et ses activités
d’entité adjudicatrice, les règles du livre Ier applicables sont :
1° Les règles applicables aux entités adjudicatrices, lorsque le besoin à satisfaire est principalement
lié à l’activité d’entité adjudicatrice ;
2° Les règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs, lorsque le besoin à satisfaire est principalement
lié à l’activité de pouvoir adjudicateur ou s’il est impossible de déterminer à quelle activité ce marché
public est principalement destiné.
40
Livre Ier - DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Article L2100-1
Sous réserve des dispositions de l’article L. 2500-1, les marchés définis à l’article L. 1111-1 sont régis
par les dispositions du présent livre.
Article R2100-1
La Banque de France, l’Institut d’émission des départements d’outre-mer, l’Institut
d’émission d’outre-mer, l’Institut de France, l’Académie française, l’Académie des
inscriptions et belles-lettres, l’Académie des sciences, l’Académie des beaux-arts,
l’Académie nationale de médecine, l’Académie des sciences morales et politiques, les
offices publics de l’habitat, Pôle emploi, la Caisse des dépôts et consignations et, pour leurs
achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche, les établissements publics de
l’Etat à caractère administratif ayant dans leurs statuts une mission de recherche appliquent
les règles relatives aux acheteurs autres que l’Etat, ses établissements publics à caractère
autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics
et leurs groupements.
Article L2100-2
Les contrats conclus par des personnes de droit privé qui ne sont pas des acheteurs mentionnés à
l’article L. 1210-1 et qui sont subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur
sont soumis aux dispositions de la présente partie, à l’exception des chapitres Ier à III et du chapitre
VI du titre IX du présent livre, lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° La valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans
un avis annexé au présent code ;
2° L’objet du contrat correspond à l’une des activités suivantes :
a) Des activités de génie civil figurant sur la liste mentionnée au 1° de l’article L. 1111-2 ;
b) Des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs,
aux bâtiments scolaires et universitaires ainsi qu’aux bâtiments à usage administratif ;
c) Des prestations de services liés aux travaux mentionnés au présent article.
Ces contrats peuvent toujours être conclus en lots séparés.
Le pouvoir adjudicateur qui octroie des subventions veille au respect des dispositions des livres Ier, II,
III et V de la présente partie.
41
Titre I - PREPARATION DU MARCHE PUBLIC

Chapitre I - DEFINITION DU BESOIN CE, 4 avril 2005, n°265784, Commune de Castellar
« Qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions (des articles 5, 36 et 68 du code des marchés
Article L2111-1 publics) que si les prescriptions du programme fonctionnel détaillé peuvent être modifiées après la
La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le remise des offres, ces modifications ne peuvent porter sur la nature et l'étendue des besoins de la
lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans personne publique, lesquelles peuvent seulement faire l'objet des précisions nécessaires pour
leurs dimensions économique, sociale et environnementale. répondre aux éléments d'information complémentaires apparus au cours de la procédure et à la
condition que ces précisions soient portées en temps utile à la connaissance de tous les candidats
La nature et l'étendue des besoins ayant fait une offre pour leur permettre de l'adapter ».
CAA Douai, 17 janvier 2013 n° 12DA00780, Commune de Hazebrouck CC, 26 juin 2003, n°2003-473 DC, loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit
« Si les mentions [du CCTP] faisaient largement reposer l'étendue des prestations susceptibles d'être « L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la
proposées par les candidats sur une visite des locaux et leur propre évaluation in situ des définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence
besoins eu égard aux contraintes propres à l'établissement, ces mentions ne comportaient pas un ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ».
encadrement suffisamment précis et complet permettant de connaître les attentes réelles de la
collectivité publique, notamment quant au périmètre précis du musée qui devrait être soumis au Avec précision
dispositif de surveillance, aux critères justifiant l'installation de dispositifs de surveillance dans les CE, 18 décembre 2012, n°363208, UGAP
salles ou à l'extérieur des bâtiments, au nombre, au moins minimal, de caméras à installer compte « Considérant, en premier lieu, que si la société Atexo soutient que l'UGAP a manqué à ses
tenu de la valeur des œuvres, des biens ou de la vulnérabilité des personnes et des lieux, ou encore obligations de publicité et de mise en concurrence et méconnu les dispositions de l'article 5 du code
aux critères de contraintes techniques liées aux équipements de vidéosurveillance souhaités ; que le des marchés publics en ne précisant pas suffisamment la nature et l'étendue des besoins à satisfaire
règlement de la consultation n'était, dès lors, pas de nature à permettre aux candidats de présenter et en prévoyant, pour chacun des lots du marché, un montant prévisionnel de neuf millions d'euros,
une offre adaptée aux prestations attendues ». un tel manquement, à le supposer établi, n'est pas susceptible d'avoir lésé cette société, dès lors que
celle-ci n'a présenté sa candidature que pour le lot n° 3 et qu'elle a pu déposer utilement une offre
CAA Lyon, 15 décembre 2011, n°11LY00242, Association des contribuables actifs lyonnais pour ce lot, laquelle a été jugée régulière, et donc conforme aux exigences du règlement de la
« La location d'une loge dans le stade de Gerland est motivée, dans la délibération attaquée, par le consultation, et a été examinée puis classée par le pouvoir adjudicateur .»
fait que dans le cadre de sa politique de rayonnement de son territoire, la Communauté urbaine
souhaite tirer partie de la notoriété des clubs sportifs et des valeurs positives qu'ils représentent pour CE, 15 décembre 2008, n°310380, Communauté urbaine de Dunkerque
renforcer son rayonnement et son image auprès de ses habitants, du public français et européen ; « Faute d'avoir précisément défini le type des prestations complémentaires envisagées, lesquelles
que la COMMUNAUTE URBAINE DE LYON ne peut être regardée comme ayant ainsi défini, doivent nécessairement être en rapport direct avec l'objet du marché, la COMMUNAUTE URBAINE
préalablement à son achat, la nature de ses besoins, en lien avec l'exercice des compétences qu'elle DE DUNKERQUE et la VILLE DE DUNKERQUE n'ont pas, eu égard à l'insuffisante définition de la
tient des dispositions précitées du code général des collectivités territoriales ; qu'elle ne peut nature et de l'étendue de leurs besoins, et à la marge de choix discrétionnaire qu'elles s'étaient
utilement se prévaloir, en tout état de cause, ni de ce qu'elle aurait accueilli des entrepreneurs ainsi réservée, prévu des modalités d'examen des offres garantissant l'égalité de traitement des
dans cette loge ni de ce que les élus qui s'y rendent seraient amenés à y rencontrer des candidats et la transparence de la procédure ; qu'ainsi, et alors même que le sous-critère « services
acteurs de la vie économique et sociale, dès lors que la définition de la nature des besoins annexes » n'occupait pas une place prépondérante, dans le jugement des offres, compte tenu du
doit être préalable à l'achat de la prestation ; que, par suite, la délibération du 8 septembre 2008 a coefficient de pondération qui lui était affecté, la COMMUNAUTE URBAINE DE DUNKERQUE et la
été prise en méconnaissance des dispositions des articles précités ». VILLE DE DUNKERQUE ont manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui leur
incombaient ; qu'un tel manquement, qui est de nature à léser la société Decaux au stade de
CE, 1er juin 2011, n°345649, Commune de Saint Benoît l'examen des offres, justifie l'annulation de la procédure de passation du marché ».
« Aux termes de l'article 5 du code des marchés publics (CMP) : "La nature et l'étendue des besoins
à satisfaire sont déterminés avec précision avant tout appel à la concurrence (…)". Il en résulte que le CE, 8 août 2008, n°307143, Région Bourgogne
pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux « Considérant qu'il résulte ce qui précède que le motif tiré de la méconnaissance par la REGION DE
candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens BOURGOGNE de ses obligations de publicité et de mise en concurrence, faute d'avoir défini avec
nécessaires pour les réaliser.,,1) Pour permettre l'élaboration de cette offre et pour en déterminer le une précision suffisante les exigences relatives au contenu de la prestation objet de la tranche
prix, les candidats doivent disposer, notamment dans le cadre d'une procédure de passation conditionnelle, justifie à lui seul l'annulation de la procédure par l'ordonnance attaquée ».
formalisée ne permettant pas de négociation avec le pouvoir adjudicateur, d'informations relatives
à la date d'achèvement du marché.,,2) Si le pouvoir adjudicateur entend laisser aux candidats la CE, 29 juillet 1998, n°190452, Commune de Léognan
faculté de proposer eux-mêmes une date précise d'achèvement, il lui revient alors d'encadrer « Par une appréciation souveraine qui n'est pas entachée de dénaturation, que le tonnage de 3 600
cette faculté, en fixant par exemple une date butoir ou une fourchette de dates possibles pour tonnes par an fixé dans le cahier des clauses techniques particulières ne correspondait pas à
l'échéance du marché, sans que, compte tenu des critères de sélection des offres, il en résulte une la quantité d'ordures ménagères collectées au cours des années précédentes qui ne dépassait
incertitude telle qu'elle ne permette pas aux candidats de présenter utilement une offre ». pas 2 800 tonnes et que les articles 5-3 et 7 du même cahier des clauses techniques particulières
imposaient aux candidats l'option de collecte de nuit et le déchargement des bennes à ordures à une
CJUE, 25 mars 2010, n° C-451/08, Helmut Müller société exploitée par la société Coved, le président du tribunal administratif a pu légalement déduire
« Pour qu’il puisse être admis qu’un pouvoir adjudicateur a précisé ses besoins au sens de ladite que cette double circonstance était de nature à créer une situation de concurrence inégale en faveur
disposition, il faut que ce dernier ait pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage de la société Coved, bénéficiaire du marché de collecte précédent et concessionnaire de l'usine de
ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci ».
42
traitement, constitutive d'un manquement aux obligations de mise en concurrence au sens des entreprise de transports de l'entité adjudicatrice figure parmi les rares entreprises ayant la possibilité
dispositions précitées de l'article L. 22 précité ». de proposer un matériel qui satisfasse auxdits critères ».
CE, 29 décembre 1997, n°159693, Département de Paris Article R2111-1

« En se bornant, dans l'avis d'appel de candidatures, à indiquer comme objet : "études et réalisations Afin de préparer la passation d’un marché, l’acheteur peut effectuer des consultations ou
d'opérations de restructuration, d'extension ou de construction de divers équipements scolaires, réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques
sociaux, sportifs culturels ou bâtiments administratifs susceptibles d'être engagées au cours du de son projet et de ses exigences.
quatrième trimestre 1991" alors que le marché a été conclu pour la modernisation d'un seul Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à
établissement scolaire, le département de Paris, eu égard à l'imprécision de la description de l'objet condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de
du marché dans l'avis d'appel de candidatures, ne peut être regardé comme ayant satisfait aux méconnaître les principes mentionnés à l’article L. 3.
obligations de publicité prévues par l'article 108 ter ».
Le développement durable
Article R2111-2
L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par
CE, 23 novembre 2011, n°351570, Communauté urbaine de Nice-Côte-d'Azur
la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique qui
« Le pouvoir adjudicateur doit, en application des dispositions précitées de l'article 5 du code des
aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats ou soumissionnaires, en
marchés publics, concilier, pour la détermination de la nature et de l'étendue des besoins à satisfaire,
raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette
des objectifs de protection et de mise en valeur de l'environnement, de développement économique
procédure.
et de progrès social ; que si les dispositions du I de l'article 53 lui permettent de se fonder
Cet opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à
notamment, pour attribuer le marché, sur les performances en matière de protection de
cette situation par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 2° de l’article L.
l'environnement, elles lui imposent seulement de retenir les critères permettant d'attribuer l'offre
2141-8.
économiquement la plus avantageuse ».
CJCE, 4 décembre 2002, n°C- 1 EVN AG contre République d’Autriche CJCE, 3 mars 2005, n° C-21/03 et C-34/03, Fabricom
« La réglementation communautaire en matière de marchés publics ne s’oppose pas à ce qu’un « S'il n'est pas possible d'écarter, par principe, la candidature d'un opérateur économique ayant
pouvoir adjudicateur retienne, dans le cadre de l’appréciation de l’offre économiquement la plus participé, sous quelque forme que ce soit, à la préparation d'un marché public, l'acheteur est tenu de
avantageuse pour l’attribution d’un marché de fourniture d’électricité, un critère d’attribution d’un prendre les mesures nécessaires pour prévenir tout risque d'atteinte au principe d'égalité de
marché d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables, affectés d’un coefficient de traitement.
45 %, la circonstance que ledit critère ne permet pas nécessairement d’atteindre l’objectif visé étant « La directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de
sans pertinence cet égard. En revanche, cette réglementation s’oppose à un tel critère dans la passation des marchés publics de services[…]s’opposent à une règle telle que celle […] par laquelle
mesure où : - il n’est pas assorti d’exigences permettant d’assurer un contrôle effectif de l’exactitude n’est pas admise l’introduction d’une demande de participation ou la remise d’une offre pour un
des informations contenues dans les offres; - il exige des soumissionnaires qu’ils indiquent la quantité marché public de travaux, de fournitures ou de services par une personne qui a été chargée de la
d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables qu’ils seront en mesure de fournir à recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou
une clientèle non définie et attribue le maximum de points au soumissionnaire qui indique la quantité services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les
la plus importante, étant précisé que seule est prise en compte la fraction dépassant la circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence ».
consommation prévisible dans le cadre de l’appel d’offres.
Il appartient à la juridiction nationale de vérifier si, en dépit de l’omission de la part du pouvoir Section 1 - Formalisation du besoin par des spécifications techniques
adjudicateur de fixer une date de fourniture déterminée, le critère d’attribution a été formulé de
manière suffisamment claire pour satisfaire aux exigences d’égalité de traitement et de transparence Article L2111-2
des procédures de passation des marchés publics ». Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par
référence à des spécifications techniques.
CJCE, 17 septembre 2002, n°C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab c/ Helsinginkaupunki et
autres CE, 10 février 2016, n°382148, Société SMC 2 et a.
« L'article 36, paragraphe 1, sous a), de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant « Il résulte de l'instruction que l'objet du marché contesté est la construction d'une halle des sports
coordination des procédures de passation des marchés publics de services, doit être interprété en ce couverte par une toile ; que la commune a voulu choisir un système de fixation de cette toile de
sens que, lorsque, dans le cadre d'un marché public relatif à la prestation de services de transports couverture offrant les meilleures garanties de vieillissement, un moindre coût de maintenance et une
urbains par autobus, le pouvoir adjudicateur décide d'attribuer un marché au soumissionnaire ayant meilleure esthétique ; qu'à cette fin, elle a retenu, par les prescriptions de l'article 4.3 du cahier des
présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, il peut prendre en considération des critères clauses techniques particulières, le procédé de fixation de la toile de couverture " par des profilés
écologiques, tels que le niveau d'émissions d'oxyde azotique ou le niveau sonore des autobus, pour métalliques inoxydables (...) non visible et discret ", lequel ne nécessite " aucune maintenance " ; que
autant que ces critères sont liés à l'objet du marché, ne confèrent pas audit pouvoir adjudicateur une ce procédé de fixation de la couverture de l'ouvrage est justifié par l'objet même du marché ; que,
liberté inconditionnée de choix, sont expressément mentionnés dans le cahier des charges ou dans par suite, la commune n'a, en faisant le choix de ce procédé, pas méconnu les dispositions du IV de
l'avis de marché et respectent tous les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment l'article 6 du code des marchés publics citées ci-dessus ni le principe d'égalité entre les candidats ».
le principe de non-discrimination.
Le principe d'égalité de traitement ne s'oppose pas à la prise en considération de critères liés à la CJUE, 22 octobre 2015, n° C-552/13, Grupo Hospitalario Quiron SA
protection de l'environnement, tels que ceux en cause au principal, du seul fait que la propre
43
« L’article 23, paragraphe 2, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du détentrice ; qu'en effet, ainsi que le relève le consultant dans son avis technique déposé le 7
31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de novembre 2013, ces prescriptions techniques, en particulier l'article 4.3 du CCTP, excluaient tout
travaux, de fournitures et de services, s’oppose à une exigence, telle que celle en cause au principal, système de fixation des toiles par cordes, drisses, sandows ou tout système assimilé, lequel
formulée en tant que spécification technique dans des avis de marchés publics portant sur la nécessite une maintenance et revêt un caractère visible quand bien même fut-il discret et ne
fourniture de services de santé, selon laquelle les prestations médicales faisant l’objet des appels pouvaient pas être satisfaites sans recourir à la technique par profilés métalliques dont le brevet
d’offres doivent être fournies par des établissements hospitaliers privés situés exclusivement appartenait à la société SMC2 ; que si la société SMC2 soutient, contrairement à cet avis, ne pas
dans une municipalité donnée, qui peut ne pas être celle du domicile des patients concernés par avoir été la seule à maîtriser la technique de la couverture textile par profilés métalliques et à pouvoir
ces prestations, dès lors que cette exigence comporte une exclusion automatique des présenter une offre compatible avec les prescriptions du CCTP, et si elle produit à l'appui de ses
soumissionnaires qui ne peuvent pas fournir ces services dans un tel établissement situé dans cette allégations des photographies d'ouvrages réalisés par divers concurrents, elle n'apporte toutefois
municipalité, mais qui remplissent toutes les autres conditions de ces appels d’offres ». aucun élément permettant d'apprécier les similitudes techniques des dispositifs utilisés par ses
concurrents à l'époque de la rédaction du CCTP, en particulier en ce qui concerne leur aptitude à
CJUE, 16 avril 2015, n° C-278/14, SC Entreprise Focused Solutions SRL permettre le réglage des toiles ; que, dès lors et sans qu'il soit besoin de recourir à une mesure
« En ce qui concerne les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination ainsi que d'expertise, elle n'est pas fondée à soutenir que les conclusions de l'avis technique devraient être
l’obligation de transparence, il convient de reconnaître aux États membres une certaine marge écartées ; qu'il résulte d'ailleurs du tableau de réception des offres remis par la commune de Bondy
d’appréciation aux fins de l’adoption de mesures destinées à garantir le respect de ces principes, que seule la société SMC2 a déposé un dossier de candidature ; que, dans ces conditions, la
lesquels s’imposent aux pouvoirs adjudicateurs dans toute procédure de passation d’un marché spécification technique relative aux profilés métalliques a eu pour effet de restreindre la concurrence ;
public. que la commune de Bondy ne démontre pas que ses besoins n'auraient pas pu être satisfaits par des
L’obligation de transparence a notamment pour but de garantir l’absence de risque d’arbitraire de la prescriptions moins restrictives eu égard à l'objet du marché concerné ; que, par suite, les restrictions
part du pouvoir adjudicateur. apportées à la concurrence, qui ont eu pour effet de favoriser la société SMC2 et d'éliminer les autres
Or, ce but ne serait pas atteint si le pouvoir adjudicateur pouvait s’affranchir des conditions qu’il a lui- opérateurs, ont porté atteinte au principe d'égalité entre les candidats ».
même fixées. Ainsi, il lui est interdit de modifier des critères d’attribution au cours de la procédure
d’attribution. Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination ainsi que l’obligation de CE, 25 mars 2013, n° 364950, Département de l'Isère
transparence ont, à cet égard, le même effet en ce qui concerne les spécifications « Dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible
techniques ». d'être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le
pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d'apprécier les offres au regard du critère d'insertion
CAA Lyon, 20 mars 2014, no 13LY01241, Commune de Dracy-le-Fort professionnelle des publics en difficulté dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet
« Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de d'apprécier objectivement ces offres ».
traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats
sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure CJUE, 10 mai 2012, n° C-368/10, Commission c/ Royaume des Pays-Bas
d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou dans le cahier des charges tenu à « Il convient de relever, en premier lieu, que, conformément à l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la
la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite modifier sa directive 2004/18, lorsque, comme en l’espèce, un pouvoir adjudicateur décide d’attribuer un marché
demande ou retenir d'autres critères que ceux indiqués, l'information appropriée des candidats doit au soumissionnaire présentant l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue de ce
alors porter sur la teneur de sa nouvelle demande et sur les conditions de mise en oeuvre des pouvoir, celui-ci doit se fonder sur divers critères qu’il lui revient de déterminer dans le respect des
critères d'attribution du marché ; que cette information appropriée suppose que le pouvoir exigences de cette directive, ladite disposition contenant, ainsi qu’il résulte de l’emploi des termes
adjudicateur indique à l'ensemble des candidats les éléments au vu desquels il entend opérer la «par exemple», une énumération non exhaustive de critères possibles.
sélection des offres ». L’article 53 de la directive 2004/18 est explicité par le quarante-sixième considérant de celle-ci, dont
les troisième et quatrième alinéas précisent que les critères d’attribution peuvent, en principe, être
CE 12 mars 2014, no 374700, Min. de la Défense non seulement économiques, mais également qualitatifs. C’est ainsi que, parmi les exemples
« Si le ministre de la défense soutient que la modification apportée aux prescriptions techniques du mentionnés au paragraphe 1, sous a), de cet article figurent notamment les caractéristiques
marché en cours de procédure avait pour seul objet de dissiper une ambiguïté relative aux environnementales. Comme l’a relevé Mme l’avocat général dans le cadre du point 103 de ses
prescriptions techniques du marché litigieux et que l'offre de la société attributaire était, en tout état conclusions, le quatrième alinéa dudit considérant énonce en outre qu’«un pouvoir adjudicateur peut
de cause, conforme au cahier des clauses techniques particulières dans ses différentes versions, utiliser des critères visant à la satisfaction d’exigences sociales répondant notamment aux besoins —
c'est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, compte tenu des pièces du dossier définis dans les spécifications du marché — propres à des catégories de population particulièrement
dont il était saisi et du déroulement de la procédure telle qu'elle lui apparaissait au vu de ces pièces, défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services
que le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a relevé que la suppression de faisant l’objet du marché ». Il y a dès lors lieu d’admettre que les pouvoirs adjudicateurs sont
l'exigence de " qualification " des matériels objets du marché devait être regardée, dans les également autorisés à choisir des critères d’attribution fondés sur des considérations d’ordre social,
circonstances de l'espèce, comme ayant eu pour seul but de permettre à l'offre des sociétés Airborne lesquelles peuvent concerner les utilisateurs ou les bénéficiaires des travaux, des fournitures ou des
de satisfaire aux exigences du cahier des clauses techniques particulières du marché ; qu'il n'a en services faisant l’objet du marché, mais également d’autres personnes ».
outre, ce faisant, commis aucune erreur de droit »
CE, 23 novembre 2011, n°351570, Communauté urbaine de Nice-Côte-d'Azur
CAA Versailles, 18 juillet 2013, n° 11VE01594, Sté ACS Production « Le pouvoir adjudicateur doit, en application des dispositions de l'article 5 du code des marchés
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société SMC2 détenait, à l'époque de la rédaction du publics, concilier, pour la détermination de la nature et de l'étendue des besoins à satisfaire, des
CCTP, un brevet relatif au réglage du système de mise en tension des membranes de couverture de objectifs de protection et de mise en valeur de l'environnement, de développement économique et de
bâtiments ; que les prescriptions des articles 4.2 et 4.3 du CCTP, rappelées au paragraphe ci-dessus, progrès social. Si les dispositions du I de l'article 53 du même code lui permettent de se fonder
correspondent à la technique faisant l'objet du brevet précité et dont seule la société SMC2 était notamment, pour attribuer le marché, sur les performances en matière de protection de
44
l'environnement, elles lui imposent seulement de retenir les critères permettant de processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font
sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse ». pas partie de leur contenu matériel, à condition qu’ils soient liés à l’objet du marché et
proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.
CE, 30 septembre 2011, n° 350431, Région Picardie
« La spécification par les documents de la consultation d'un logiciel libre ne confère pas d'avantage Article R2111-5
concurrentiel à une société co-conceptrice et copropriétaire de ce logiciel, alors que toute entreprise Les spécifications techniques peuvent préciser si le transfert des droits de propriété
spécialisée dans l'installation de logiciels de ce type avait la capacité d'adapter ce logiciel aux besoins intellectuelle sera exigé.
spécifiés. Si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une
description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle ».
Droits de propriété intellectuelle
CE, 4 février 2009, n°311344, Commune de Toulon
CE, 2 octobre 2013, n°368900, Département du Lot-et-Garonne
« Société soutenant que l'exigence du cahier des prescriptions techniques particulières de prévoir
« Le département a pu légalement choisir, eu égard à la nature de son besoin, de disposer, à titre
des panneaux de mobilier urbains aux dimensions non conformes aux normes légales d'accessibilité
exclusif, de l'ensemble des droits de propriété intellectuelle attachés à l'application en cause ; qu'il
aux malvoyants a entraîné pour elle un surcoût du fait des modifications contraintes des panneaux
n'a, ce faisant, imposé aucune contrainte technique susceptible de porter atteinte au principe de libre
installés, conformes à la norme. Un tel manquement, eu égard à sa portée et au stade de la
accès à la commande publique ; que, contrairement à ce que soutient la société Camineo, le choix du
procédure auquel il se rapporte, est susceptible de l'avoir lésée ».
département de Lot-et-Garonne ne conduisait pas à exclure les offres proposant des applications
conçues à partir de logiciels libres, dès lors que la cession des droits de propriété intellectuelle porte
CE, 11 septembre 2006, n°257545, Commune de Saran c/Société Gallaud
sur la seule application numérique ».
« Dès lors que ces spécifications propres à une marque de pavés ne sont pas justifiées par l'objet du
contrat, la cour n'a commis aucune erreur de droit en jugeant que la commune, en reprenant au titre
des exigences posées par le règlement de la consultation les normes et caractéristiques de cette Article R2111-6
marque, a porté atteinte au principe d'égalité entre les candidats ». Sauf cas dûment justifié, les spécifications techniques sont établies de manière à prendre
en compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de
CJCE, 26 septembre 2000, n° C-225/98, Commission c/France fonctionnalité pour tous les utilisateurs.
« Il y a lieu de rappeler que, conformément à l'article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37, les
critères sur lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent se fonder pour attribuer les marchés sont soit Sous-section 2 - Formulation des spécifications techniques
uniquement le prix le plus bas, soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus
avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question, comme le prix, le délai Article R2111-7
d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité, la valeur technique. Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de
Néanmoins, cette disposition n'exclut pas toute possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'utiliser fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une
comme critère une condition liée à la lutte contre le chômage pourvu que cette condition respecte marque, à un brevet ou à un type lorsqu’une telle mention ou référence est susceptible de
tous les principes fondamentaux du droit communautaire, et notamment le principe de non- favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.
discrimination tel qu'il découle des dispositions du traité en matière de droit d'établissement et de libre Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du
prestation des services (voir, en ce sens, arrêt Beentjes). marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et
En outre, même si un tel critère n'est pas en soi incompatible avec la directive 93/37, sa mise en intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit
oeuvre doit avoir lieu dans le respect de toutes les normes procédurales de ladite directive, et accompagnée des termes « ou équivalent ».
notamment des règles de publicité qu'elle contient (voir, en ce sens, au sujet de la directive 71/305,
arrêt Beentjes,). Il s'ensuit qu'un critère d'attribution lié à la lutte contre le chômage doit être Spécifications techniques
expressément mentionné dans l'avis de marché afin que les entrepreneurs soient mis en mesure
d'avoir connaissance de l'existence d'une telle condition (voir, en ce sens, arrêt Beentjes, précité, CAA Nancy, 19 mars 2019, n° 17NC02326, Sté Comptoir Négoce Équipements
point 36) ». « Il doit être déduit des constatations qui précèdent que la référence fermée à des marques dans les
documents de la consultation des lots en litige a eu pour effet, au sens de l'article 6 du code des
CJCE, 20 septembre 1988, n° C-31/87, Beentjes marchés publics, de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou produits, et ce,
« La condition de l'emploi de chômeurs de longue durée est compatible avec la directive si elle n'a indépendamment même de la circonstance, à la supposer avérée, qu'à la date de conclusion des
pas d'incidence discriminatoire directe ou indirecte à l'égard des soumissionnaires provenant d'autres marchés ultérieurement résiliés, la société Comptoir Négoce Equipements et les fabricants
États membres de la Communauté. Une telle condition particulière supplémentaire doit être mentionnés dans les documents de la consultation aient pu ne pas être liés par des contrats
obligatoirement mentionnée dans l'avis de marché ». d'exclusivité.
Il ne résulte enfin pas de l'instruction et il n'est pas davantage allégué que la référence à des marques
Sous-section 1 - Contenu des spécifications techniques ou aux produits de fabricants dans les lots en litige était justifiée par l'objet des marchés ni qu'une
description suffisamment précise et intelligible de cet objet n'était pas possible sans elle.
Article R2111-4 Dans ces conditions, la communauté urbaine du Grand Reims a pu légalement estimer qu'en raison
Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des du risque d'illégalité affectant la conclusion de ces marchés au regard des dispositions du IV de
fournitures ou des services qui font l’objet du marché. l'article 6 du code des marchés publics, leur résiliation pouvait être prononcée pour motif d'intérêt
Ces caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de général sur le fondement des stipulations précitées l'article 29 du cahier des clauses administratives
production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ».
45
3° Les spécifications techniques communes ;

CE, 2 octobre 2013, n°368900, Département du Lot-et-Garonne 4° Les normes internationales ;
« le département a pu légalement choisir, eu égard à la nature de son besoin, de disposer, à titre 5° Les autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de
exclusif, de l'ensemble des droits de propriété intellectuelle attachés à l'application en cause ; qu'il normalisation ou, en leur absence, les normes nationales, les agréments techniques
n'a, ce faisant, imposé aucune contrainte technique susceptible de porter atteinte au principe de libre nationaux ou les spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et
accès à la commande publique ; que, contrairement à ce que soutient la société Camineo, le choix du de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures.
département de Lot-et-Garonne ne conduisait pas à exclure les offres proposant des applications La définition des normes ou autres documents mentionnés au présent article figure dans un
conçues à partir de logiciels libres, dès lors que la cession des droits de propriété intellectuelle porte avis annexé au présent code.
sur la seule application numérique ».
Article R2111-10
CAA Bordeaux, 14 février 2013, n°11BX01785, Société Index Education Les spécifications techniques formulées en termes de performances ou d’exigences
"Si la société requérante soutient que la référence à une marque est interdite, il ressort des pièces du fonctionnelles sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître
dossier que toutes les applications métiers de l'université de Poitiers utilisent le système Oracle, que exactement l’objet du marché et à l’acheteur d’attribuer le marché. Elles peuvent inclure
ce dernier permet des facilités de liaisons-interfaces avec l'entrepôt de données et que son coût est des caractéristiques environnementales ou sociales.
nul pour l'université ; que, par suite, l'université de Poitiers a pu régulièrement exiger que l'application
proposée s'appuie sur le système Oracle"
Article R2111-11
Ou équivalent Lorsque l’acheteur formule une spécification technique par référence à une norme ou à un
document équivalent, il ne peut pas rejeter une offre au motif que celle-ci n’est pas
CJCE , ord., 3 déc. 2001, C-59/00, Bent Mousten Vestergaard conforme à cette norme ou à ce document si le soumissionnaire prouve, par tout moyen
« L'article 30 du traité CE (devenu, après modification, article 28 CE) s'oppose à ce qu'un pouvoir approprié, que les solutions qu’il propose satisfont de manière équivalente aux exigences
adjudicateur introduise, dans le cahier des charges relatif à un marché public de travaux ne définies par cette norme ou ce document.
dépassant pas le seuil prévu à la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant Lorsque l’acheteur formule une spécification technique en termes de performances ou
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, une clause exigeant, pour d’exigences fonctionnelles, il ne peut pas rejeter une offre si celle-ci est conforme à une
l'exécution de ce marché, l'utilisation d'un produit d'une marque déterminée, lorsque cette clause norme ou à un document équivalent correspondant à ces performances ou exigences
n'est pas accompagnée de la mention «ou équivalent» ». fonctionnelles. Le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que cette norme ou
ce document équivalent correspond aux performances ou exigences fonctionnelles définies
Marque par l’acheteur.
CAA Marseille, 20 décembre 2010, no 08MA01775, Sté Siorat Section 3 - Utilisation de labels
« La référence, dans le cahier des clauses techniques particulières, au système de pesage de type
AQP (Association Qualité Pesage), qui est une marque déposée à l'INPI, a pour effet de limiter la Article R2111-12
concurrence entre les candidats à l'attribution du marché dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction Un label est tout document, certificat ou attestation qui prouve que les ouvrages, les
qu'une telle mention soit indispensable pour donner une description des exigences de fiabilité du produits, les services, les procédés ou les procédures en rapport avec l’objet du marché
système de pesage et des mentions portées sur les bons de livraison et qu'une telle mention a pour remplissent certaines caractéristiques. Les exigences en matière de label sont celles que
effet d'exclure des entreprises qui, sans être adhérentes à l'association qualité pesage, apportent doivent remplir ces ouvrages, ces produits, ces services, ces procédés ou ces procédures
néanmoins des garanties suffisantes concernant les systèmes de pesage ». pour obtenir ce label.
CJCE, 24 janvier 1995, n° C-359/93, Commission c/Pays-Bas
« II y a lieu de rappeler que l'article 7, paragraphe 6, de la directive 77/62 interdit l'indication de CJUE, 10 mai 2012, n° C-368/10, Commission c/Pays-Bas
marques, si une telle indication n'est pas accompagnée de la mention "ou équivalent", l'objet du « Il résulte des considérations qui précèdent que, en exigeant, dans le cahier des charges, que
marché ne pouvant pas être décrit autrement au moyen de spécifications suffisamment précises et certains produits à fournir soient munis d’un éco-label déterminé, plutôt que d’utiliser les
parfaitement intelligibles pour tous les intéressés ». spécifications détaillées définies par cet éco-label, la province de Hollande-Septentrionale a établi
une spécification technique incompatible avec l’article 23, paragraphe 6, de la directive 2004/18 ».
Article R2111-8
L’acheteur formule les spécifications techniques : Article R2111-13
1° Soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux Dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution
candidats ; d’un marché, l’acheteur peut imposer à l’opérateur économique qu’il détienne un label
2° Soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles ; particulier si ce dernier remplit les conditions fixées aux articles R. 2111-14 et R. 2111-15.
3° Soit par une combinaison des deux.
Article R2111-14
Article R2111-9 Le label utilisé doit présenter les caractéristiques suivantes :
Les normes ou documents sont accompagnés de la mention « ou équivalent » et choisis 1° Il est établi au terme d’une procédure ouverte et transparente ;
dans l’ordre de préférence suivant : 2° Il repose sur des critères objectivement vérifiables et non-discriminatoires ;
1° Les normes nationales transposant des normes européennes ; 3° Ses conditions d’obtention sont fixées par un tiers sur lequel l’opérateur économique qui
2° Les évaluations techniques européennes ;
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demande son obtention ne peut exercer d’influence décisive et sont accessibles à toute Section 1 - Règles générales
personne intéressée.
Article L2112-1
Article R2111-15 Le marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à un seuil fixé par
L’acheteur peut exiger un label particulier à condition que les caractéristiques prouvées par voie réglementaire est conclu par écrit.
ce label :
1° Présentent un lien avec l’objet du marché au sens de l’article L. 2112-3 ; Article R2112-1
2° Permettent de définir les travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché. Le seuil à compter duquel les marchés sont conclus par écrit est fixé à 25 000 euros hors
L’acheteur peut exiger un label particulier y compris lorsque toutes les caractéristiques taxes.
prouvées par ce label ne sont pas attendues, à condition d’identifier dans les documents de
la consultation celles qu’il exige.
L’acheteur peut faire référence à un label qui répond partiellement aux conditions
Article L2112-2
mentionnées au présent article sous réserve d’identifier dans les documents de la
Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à
consultation les seules caractéristiques qu’il exige.
son objet.
Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à
Article R2111-16 l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.
L’acheteur qui exige un label particulier accepte tous les labels qui confirment que les
caractéristiques exigées dans le cadre du marché sont remplies. Objet
Article R2111-17 CE, 25 mai 2018, n° 417580, Nantes Métropole

Lorsque l’opérateur économique n’a pas la possibilité, pour des raisons qui ne lui sont pas « il résulte des articles 38 et 52 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l’article 62 du
imputables, d’obtenir dans les délais le label exigé ou un label équivalent qui répond aux décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 que si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement
conditions de l’article R. 2111-15, il peut prouver par tout moyen que les caractéristiques la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la
exigées par l’acheteur sont remplies. condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. A cet
égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à
l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des
Section 2 - Schéma de promotion des achats responsables entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues
par le marché. Ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation
Article L2111-3 d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de
Les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au présent code dont le statut est fixé par la loi l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur,
adoptent un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause ».
lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un montant fixé par voie
réglementaire. CE, 4 déc. 2017, n° 413366, Préfet de la Région des Pays de la Loire
Ce schéma, rendu public, détermine les objectifs de politique d’achat comportant des éléments à « Considérant qu'un pouvoir adjudicateur peut imposer, parmi les conditions d'exécution d'un marché
caractère social visant à concourir à l’intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés public, des exigences particulières pour prendre en compte des considérations relatives à l'économie,
ou défavorisés et des éléments à caractère écologique ainsi que les modalités de mise en œuvre et à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, sous réserve que celles-ci
de suivi annuel de ces objectifs. Ce schéma contribue également à la promotion d’une économie présentent un lien suffisant avec l'objet du marché ; qu'une mesure nationale qui restreint
circulaire. l'exercice des libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l'Union
européenne ne peut être admise qu'à la condition qu'elle poursuive un objectif d'intérêt général,
qu'elle soit propre à garantir la réalisation de celui-ci et qu'elle n'aille pas au-delà de ce qui est
Article D2111-3 nécessaire pour atteindre cet objectif ; qu'il suit de là que, lorsqu'elles sont susceptibles de
Le montant annuel des achats prévu à l’article L. 2111-3 est fixé à cent millions d’euros restreindre l'exercice effectif des libertés fondamentales garanties par ce traité, les exigences
hors taxes. particulières imposées par le pouvoir adjudicateur doivent remplir les conditions qui viennent d'être
Afin de déterminer le montant total annuel de leurs achats, les pouvoirs adjudicateurs et les rappelées ; qu'à défaut, le juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de
entités adjudicatrices soumis à l’article L. 2111-3 prennent en compte l’ensemble de leurs justice administrative, constate le manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité
marchés à l’exception de ceux relevant du livre V de la présente partie. et de mise en concurrence ».
FICHE DAJ, Le Schéma de Promotion des Achats Publics Socialement et Ecologiquement Article R2112-2
Responsables Les clauses du marché peuvent être déterminées par référence à des documents généraux
« L’article 13 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire a tels que :
instauré, afin d’encourager les acheteurs publics dans la voie des achats responsables, l’obligation 1° Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les stipulations de nature
d’adopter et de publier un schéma de promotion des achats publics socialement responsables ». administrative applicables à une catégorie de marchés ;
2° Les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les stipulations de nature
Chapitre II - Contenu du marché technique applicables à toutes les prestations d’une même nature.
47
Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques par le marché. Ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation
générales sont approuvés par arrêté du ministre chargé de l’économie et des ministres d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de
intéressés. l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur,
indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause ».
Article R2112-3
Lorsque le marché fait référence à des documents généraux, il comporte, le cas échéant, Article L2112-4
l’indication des articles de ces documents auxquels il déroge. L’acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché, pour
maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres
de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations
CAA Nancy 19 déc. 2013, no 13NC00331, SARL AJTP
environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements.
« Par deux courriers datés respectivement des 14 octobre et 9 décembre 2003, le maire de la
commune de Châlons-en-Champagne, reconnaissant le manque à gagner de la SARL A.J.T.P.
consécutivement aux deux marchés à bons de commande qu'elle avait souscrits précédemment avec Section 2 - Durée
ladite commune, a proposé, à titre de dédommagement, de souscrire un marché sans formalité avec
la société pour un montant total de 300 000 euros, portant sur des travaux dans des cours d'école ; Article L2112-5
que ces courriers, qui ne définissent pas, en tout état de cause, avec précision l'objet du contrat à La durée du marché est définie en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité
venir et son prix, ne peuvent être regardés que comme des lettres d'intention ; qu'il suit de là que, d’une remise en concurrence périodique, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat,
contrairement à ce que soutient la société requérante, ces documents ne peuvent valoir engagement sous réserve des dispositions du présent livre relatives à la durée maximale de certains marchés.
contractuel ».
Article R2112-4
CAA Marseille 16 janv. 2012, no 09MA04614, Sté 010C Business Solutions Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses
« A la suite de la lettre du 10 juillet 2007 par laquelle le maire a accepté son offre, la société caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en
requérante a, à la demande du directeur général des services municipaux, procédé hors de sa prenant en compte sa durée totale.
présence, à la livraison d'un photocopieur neuf dans le courant de la seconde quinzaine du mois Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne
d'août ; qu'en outre, il résulte de l'instruction que l'installation de ce photocopieur a nécessité outre la peut s’y opposer.
reprise du matériel ancien, le paramétrage ainsi que la formation des agents du centre ; qu'enfin, le
président du centre n'a mis en demeure la société requérante que le 17 octobre 2007 ; que, dans ces La durée d’un marché
conditions, contrairement à ce qu'allègue le centre communal, la SOCIETE O10C BUSINESS
SOLUTIONS n'a commis aucune imprudence ; que les prestations ont été utiles à l'établissement CE, 10 octobre 2012, n°340647, Commune de Baie-Mahault
jusqu'à la date de la reprise du matériel, le 31 octobre 2007 ; que, par suite, la SOCIETE O10C « Le principe d'égal accès à la commande publique implique, ainsi que le rappelle l'article 16 actuel
BUSINESS SOLUTIONS est fondée, en raison de l'enrichissement sans cause en résultant pour cet du code des marchés publics, que la durée d'un marché doit être fixée, compte tenu des besoins de
établissement, à prétendre au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles au centre la personne publique, en fonction de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en
communal d'action sociale de Solliès-Pont ». concurrence périodique ».
Article L2112-3 La durée maximale d’un marché

Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à
quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet CE, 1 juin 2011, n° 345649, Commune de Saint Benoît
du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de « Si le pouvoir adjudicateur entend laisser aux candidats la faculté de proposer eux-mêmes une date
fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, précise d'achèvement, il lui revient alors d'encadrer cette faculté, en fixant par exemple une date
même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou butoir ou une fourchette de dates possibles pour l'échéance du marché, sans que, compte tenu
services. des critères de sélection des offres, il en résulte une incertitude telle qu'elle ne permette pas aux
Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche candidats de présenter utilement une offre »
et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport,
l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis Section 3 - Prix
l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise
en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service. Article L2112-6
Le prix ou ses modalités de fixation et, le cas échéant, ses modalités d’évolution sont définis par
CE, 25 mai 2018, n° 417580, Nantes Métropole le marché dans les conditions prévues par voie réglementaire.
« il résulte des articles 38 et 52 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l’article 62 du
décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 que si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement Le prix ou ses modalités de fixation
la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la
condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. A cet Guide DAJ – Le prix dans les marchés publics – p. 7
égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à « On peut définir le prix comme la valeur, exprimée en termes monétaires, attribuée à une prestation
l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des pour un ouvrage, un produit ou un service. […]
entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues
48
Un marché public étant toujours conclu à titre onéreux, les prestations doivent être effectuées en
contrepartie d’un prix. Celui-ci correspond généralement au versement d’une somme d’argent par le Sous-section 1 - Forme des prix
pouvoir adjudicateur au titulaire, en contrepartie des prestations qu’il exécute. [...] Le prix se rattache
à la prestation exécutée (ouvrage, produit ou service). [...] Article R2112-6
Le prix doit être déterminé ou déterminable : soit le prix figure dans les documents du marché, soit Les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont :
les modalités précises de sa détermination figurent dans le marché (il peut être calculé précisément 1° Soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées ;
par l’application des clauses contractuelles) ». 2° Soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les
quantités livrées ou exécutées.
CE, 28 mars 1980, n° 07703, Société cabinet 2000
« Considérant que la convention passée entre le département de l'Aisne et la société "cabinet 2.000" Soit... soit...
avait pour objet la réalisation des études préparatoires d'un plan de développement économique de
l'amont de la vallée de l'Oise et de Saint-Quentin ; que cette convention, conclue pour une durée de CE, 29 octobre 2010, n° 340212, SMAROV
10 mois a compter du 21 mai 1974, date de sa signature, moyennant le prix forfaitaire de 165.000 f, « Aucune disposition du code des marchés publics ni aucun principe n'interdisent d'inclure
ne portait que sur la première phase de l’étude correspondant au dossier dit "préopérationnel" ; que si dans un unique marché des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et
les parties ont stipulé que dans un deuxième temps, l'étude serait poursuivie, elles n'ont déterminé d'autres prestations, à condition que les deux types de prestations soient clairement distingués, que
ni l'objet, ni la durée, ni les conditions de rémunération de cette deuxième phase de travail, les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande
l'ensemble de ces modalités étant renvoyé a un avenant a conclure entre parties ; qu'en l'absence de respectent les dispositions de l'article 77 précité et que la conclusion d'un marché global soit permise
négociations et de conclusions d'un tel avenant à la suite du dépôt du rapport prévu par la convention par les dispositions de l'article 10 du même code relatives à l'allotissement ».
susvisée et alors que cette convention était venue à expiration, le département n'a commis aucune
faute en décidant, le 21 octobre 1975, de ne pas engager la deuxième phase de l'étude ; que, Prix unitaires
des lors, la société "cabinet 2.000" n'est pas fondée a soutenir que c'est à tort que par le jugement
attaque, le tribunal administratif d’Amiens a rejeté sa demande d’indemnité dirigée contre le Guide DAJ – Le prix dans les marchés publics, p. 16
département de l'Aisne ; » « Le prix unitaire est le prix à l’unité d’une prestation précisément définie dans les documents
contractuels. Il est appliqué aux quantités livrées ou exécutées. Cette forme de prix est plutôt utilisée
Modalités d'évolution dans les marchés de fournitures courantes ou de services courants à bons de commande (ex :
fournitures de bureau, denrées alimentaires). Il l’est aussi dans les marchés de travaux, quand le
CE, 1er juillet 2015, n° 383613, Régie des eaux du canal de Belletrud pouvoir adjudicateur ne connaît pas, à l’avance, les quantités à mettre en œuvre ».
« Considérant que, pour accorder la somme de 94 034,30 euros TTC à la société Sud terrassement,
sous-traitante de la société Degrémont, titulaire du marché en cause, la cour s'est fondée sur la Prix forfaitaires
circonstance qu'elle avait dû faire face à des sujétions imprévues qui avaient eu pour effet de
bouleverser l'économie générale du marché ; que, toutefois, pour apprécier si des sujétions Guide DAJ – Le prix dans les marchés publics, p. 16
imprévues apparues pendant l'exécution d'une partie sous-traitée d'un marché ont entraîné un « Le prix forfaitaire est celui qui rémunère le titulaire pour une prestation ou un ensemble de
bouleversement de l'économie générale de ce marché, il convient de comparer le montant des prestations, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Cette forme de prix est
dépenses résultant de ces sujétions au montant total du marché et non au montant de la partie recommandée pour les prestations dont la consistance (en contenu et en quantité) peut être
sous-traitée ». définie avec précision, au moment de la conclusion du marché et qui forment un ensemble.
Elle est, notamment, utilisée dans les marchés industriels, dans les marchés d’études, dans les
CE, 20 décembre 2017, n° 408562, Société Area Impianti marchés de travaux ou encore à chaque fois que la prestation constitue un ensemble cohérent et non
« Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 19 du même code dans sa version alors sécable (par ex : un marché de nettoyage pour des prestations identiques, mais sur différents sites).
applicable : " Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne Les candidats à un marché à prix forfaitaire doivent évaluer l’étendue des obligations qu’ils devront
peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet " ; que ces dispositions ont pour effet de honorer. En effet, le titulaire s'engage à effectuer une prestation pour le forfait proposé, quelles
faire obstacle à ce que les parties puissent apporter aux stipulations d'un marché public pendant la que soient les quantités livrées ou exécutées. Dans ce cas, l’acheteur public ne peut pratiquer une
durée de sa validité des modifications d'une ampleur telle qu'il devrait être regardé comme un réfaction sur le prix en cas de diminution des quantités mises en œuvre. A l’inverse, le titulaire ne
nouveau marché ; que la cour a pu, sans erreur de droit, considérer que la modification des règles peut obtenir un supplément de prix, au motif que les quantités livrées pour la prestation sont
de détermination du prix initial ne constituait pas, par elle-même, un bouleversement de l'économie supérieures à celles qu’il avait prévues ».
du marché ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué, non contestées sur ce point, que le
troisième avenant a modifié le mécanisme de fixation des prix du marché, en fin d'exécution de celui- CE, 12 novembre 2015, n°384716, Sté Tonin
ci, dans un sens désavantageux à son titulaire ; que la cour, qui s'est livrée à une appréciation « Considérant, en deuxième lieu, que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à
souveraine des clauses du contrat, exempte de dénaturation, n'a pas inexactement qualifié les faits forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans
en jugeant que la suppression de la clause relative à la révision des prix ne pouvait, eu égard à sa la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions
nature et à ses effets, être regardée comme ayant bouleversé l'économie générale du marché ». imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont
imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses
Article R2112-5 pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception
Les marchés conclus par les pouvoirs adjudicateurs dotés d’un comptable public indiquent même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants
les conditions administratives et techniques auxquelles sont subordonnés participent à la réalisation de travaux publics ».
l’ordonnancement et le paiement.
49
CAA Nancy, 30 avril 1992, n° 90NC00357, SA de Travaux, Isolation, Bâtiment, Etanchéité « Considérant que si le marché passé entre la commune d'Eyguières et la société entreprise Py
« Considérant qu'aux termes de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières stipulait pour le prix n° 2 relatif à la fourniture et à la mise en œuvre de gravier tout venant de carrière
applicable au marché : "Les erreurs de quantité, divergences ou ambiguïtés de toute sorte pouvant le prix de 3,95 F le mètre cube, il ressort tant de la comparaison de ce prix avec le prix n° 3 qui
apparaître dans la décomposition du prix des travaux traité à prix forfaitaire ne peuvent en aucun cas rémunère une opération se rapprochant de l’opération qui est prévue au n° 2 que du caractère
conduire à une modification du prix forfaitaire porté dans l'acte d'engagement... l'entreprise sera liée aberrant du prix n° 2 que la détermination de ce prix est imputable à une erreur matérielle ; que
contractuellement par son offre et aucune réclamation ou contestation ne pourra être prise en d'ailleurs la commune d'Eyguières se borne à soutenir que le caractère définitif du prix stipulé au
considération" ; qu'il résulte de ces dispositions que le maître d'ouvrage est en principe fondé à ne marché s'oppose à ce que l'erreur puisse être notifiée ;
retenir que le seul prix taxes comprises mentionné par l'entreprise dans sa soumission ; que toutefois, Considérant que, si le caractère définitif des prix stipulés au marché s'oppose en principe à toute
ce principe ne saurait trouver application dans l'hypothèse où ce prix résulterait d'une erreur modification unilatérale ultérieure, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas
purement matérielle et d'une nature telle qu'il est impossible au maître d'ouvrage de se exceptionnel ou, comme en l’espèce, il s'agit d'une erreur purement matérielle et d'une nature
prévaloir de bonne foi du prix stipulé ». telle qu'il est impossible à la partie de s'en prévaloir de bonne foi ; qu'il y a lieu en conséquence
de rectifier le prix stipulé au marché et de condamner la commune d'Eyguières à payer à ce titre la
somme de 17.262,30 F en supplément de prix ».
Sous-section 2 - Prix définitifs
Article R2112-8
Article R2112-7 Un prix définitif peut être ferme ou révisable.
L’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et
commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements CE, 20 décembre 2017, n° 408562, Société Area Impianti
concluent, sous réserve des dispositions de la sous-section 3 de la présente section, un « Ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet de faire par principe obstacle à ce que les parties à
marché à prix définitif. un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l'exécution
du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d'évolution du prix définitif pour
Prix définitif passer d'un prix révisable à un prix ferme ».
Guide DAJ – Le prix dans les marchés publics, p. 12 Paragraphe 1 - Prix fermes
« Les marchés sont, presque toujours, conclus à prix initial définitif, ce qui emporte les conséquences
suivantes : […] Le prix indiqué dans le marché, et sur la base duquel il est conclu, ne peut plus être
modifié, hors clause de variation de prix : il est intangible.[...] Sauf exceptions (...), un prix, ainsi que Article R2112-9
les éventuelles formules de variation de prix prévues par le contrat, ne peuvent être modifiés Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché.
en cours d’exécution du marché ». Un marché est conclu à prix ferme, lorsque cette forme de prix n’est pas de nature à
exposer les parties à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible
CAA Versailles, 15 novembre 2011, N° 08VE02781, Cabinet MPC Avocats des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations.
« Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 11 du code des marchés publics : Les Le prix ferme est actualisable dans les conditions définies au présent paragraphe. Le prix
marchés dont le montant est égal ou supérieur aux seuils fixés au II, au premier alinéa du III et au IV ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d’exécution des prestations et constitue
de l'article 28 du présent code sont des contrats écrits. L'acte d'engagement et les cahiers des le prix de règlement.
charges en sont les pièces constitutives ; qu'aux termes de l'article 16 dudit code : Les prix des
prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement Évolution raisonnablement prévisible
livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que
soient les quantités et qu'aux termes de l'article 17 du même code : sous réserve des dispositions de Guide DAJ, Le prix dans les marchés publics, p. 19
l'article 18, un marché est conclu à prix définitif ; que, d'une part, la proposition du CABINET MPC « Plusieurs éléments doivent être systématiquement examinés pour déterminer s’il convient de retenir
AVOCATS, dans l'acte d'engagement, d'un prix global précédé d'un symbole mathématique, un prix variable : parmi les principaux figurent la nature même des prestations achetées, la durée du
signifiant approximativement égal à et au surplus écrit au crayon à papier, ne pouvait être marché, l’existence (ou l’inexistence) de références suffisantes pour constituer une formule de
regardée comme définitive ; que, d'autre part, le CABINET MPC AVOCATS ne peut utilement variation de prix, la simplicité des opérations de règlement, les moyens de l’acheteur public (et de
soutenir que les prix proposés étaient aussi déterminés par un coût horaire mentionné dans les trois l’entreprise) et l’absence d’incertitude budgétaire ».
mémoires de candidature joints à son offre, dès lors que, par application de l'article 11 précité, le prix
devait figurer dans l'acte d'engagement, seule pièce constitutive du marché ;
Considérant, en troisième lieu, que le CABINET MPC AVOCATS ne peut utilement soutenir que le
Article R2112-10
règlement de consultation aurait méconnu le principe de clarté en ne précisant pas qu'une offre
Lorsqu’un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que
forfaitaire serait déclarée irrecevable, dès lors que le bordereau de prix mentionnait explicitement
courants ou pour des travaux, ses clauses doivent prévoir les modalités d’actualisation de
cette possibilité et que l'offre de la société requérante a été éliminée en raison de son prix
son prix.
approximatif et non de son caractère forfaitaire ;
Lorsqu’un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services courants, ses
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de Mantes-la-Ville était tenue
clauses peuvent prévoir que son prix pourra être actualisé.
d'éliminer l'offre incomplète et, donc, irrégulière du CABINET MPC AVOCATS ».
Sont réputés être des fournitures ou services courants ceux pour lesquels l’acheteur
n’impose pas des spécifications techniques propres au marché.
CE, 26 Novembre 1975, n° 93297, SA Entreprise Py
50
Article R2112-11
Lorsqu’un marché est conclu à prix ferme en application de l’article R. 2112-10, ses clauses CE, 9 décembre 2009, n° 328803, Département de l'Eure
précisent: « Lorsqu'au moment de la passation d'un marché il est établi que celui-ci nécessite pour sa
1° Que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date à réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le
laquelle le soumissionnaire a fixé son prix dans l’offre et la date de début d’exécution des prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, le contrat doit comporter une
prestations ; clause de révision de prix établie en fonction d'une référence aux indices officiels de fixation
2° Que l’actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date de ces cours, conformément aux dispositions précitées du 1° du IV de l'article 18 du code des
antérieure de trois mois à la date de début d’exécution des prestations. marchés publics qui, contrairement à celles du 2°, ne permettent pas l'inclusion d'un terme fixe ».
Sous-section 3 - Prix provisoires

Article R2112-12
Dans les marchés à tranches, le prix de chaque tranche est actualisable dans les
conditions déterminées aux articles R. 2112-10 et R. 2112-11. Article R2112-15
Cette actualisation est opérée aux conditions économiques observées à une date Sous réserve des dispositions de l’article R. 2112-17, les acheteurs peuvent conclure des
antérieure de trois mois au début d’exécution des prestations de la tranche. marchés à prix provisoires.
Paragraphe 2 - Prix révisables Article R2112-16

Les clauses des marchés conclus à prix provisoires précisent :
Article R2112-13 1° Les conditions dans lesquelles sera déterminé le prix définitif, dans la limite d’un plafond
Un prix révisable est un prix qui peut être modifié, dans des conditions fixées au présent éventuellement révisé ;
article, pour tenir compte des variations économiques. 2° L’échéance à laquelle le prix définitif devra être fixé ;
Un marché est conclu à prix révisable dans le cas où les parties sont exposées à des aléas 3° Les règles comptables auxquelles le titulaire devra se conformer ;
majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques 4° Les vérifications sur pièces et sur place que l’acheteur se réserve d’effectuer sur les
pendant la période d'exécution des prestations. Tel est notamment le cas des marchés éléments techniques et comptables du coût de revient.
ayant pour objet l'achat de matières premières agricoles et alimentaires.
Lorsque le prix est révisable, les clauses du marché fixent la date d'établissement du prix Article R2112-17
initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. L’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et
Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées : commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements,
1° Soit en fonction d'une référence à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de ne peuvent conclure un marché à prix provisoires que dans les cas suivants :
la prestation ; 1° Lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et
2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. présentant soit un caractère d’urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants,
Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût l’exécution du marché doit commencer alors que la détermination d’un prix initial définitif
de la prestation et peut inclure un terme fixe ; n’est pas encore possible ;
3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°. 2° Lorsque les résultats d’une enquête de coût de revient portant sur des prestations
comparables commandées au titulaire d’un marché antérieur ne sont pas encore connus ;
Paragraphe 3 - Prix affecté par les fluctuations des cours mondiaux 3° Lorsque les prix des dernières tranches d’un marché à tranches sont fixés au vu des
résultats, non encore connus, d’une enquête de coût de revient portant sur les premières
Article R2112-14 tranches, conclues à prix définitifs ;
Les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur 4° Lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l’objet de marchés
réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par l’acheteur, sous réserve
premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux que ce dernier ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de
comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices négocier de nouveaux prix définitifs ;
officiels de fixation de ces cours, conformément aux dispositions de l’article R. 2112-13. 5° Lorsque les prestations font l’objet d’un partenariat d’innovation ou font appel
Toutefois, les marchés de fourniture de gaz ou d’électricité peuvent être conclus à prix principalement à des technologies innovantes ou évolutives ne permettant pas de conclure
ferme conformément aux usages de la profession. le marché à prix définitif.
Une part importante de fournitures Urgence impérieuse
Guide DAJ – Le prix dans les marchés publics, p. 19 CE, 8 décembre 1982, n° 33375, Société Losfeld-Industries
« La jurisprudence ne fournit pas d’indication définitive sur ce point. On peut raisonnablement penser « Considérant que les marchés conclus par le ministre de la défense avec la société Losfeld-
qu’en dessous de 10 % du prix total du marché, il est difficile de parler d’une part importante. Mais Industries ont été passés à prix provisoire en application de l'article 105 susmentionné ; qu'il ne
même en dessous de ce pourcentage, une clause de révision de prix peut être prévue dans le résulte pas de l'instruction que les fournitures de munitions pour tube réducteur, qui avaient donné
marché ». lieu, depuis quinze ans, à de nombreux marchés, soient des fournitures complexes ou d'une
technique nouvelle ; qu'il n'est pas établi que dans le cadre des marches litigieux, ces
Comportent une clause de révision de prix fournitures aient présenté un caractère d'urgence impérieuse ou des aléas techniques
51
importants ; qu'ainsi les marches litigieux ont méconnu les dispositions de l'article 105 aurait passé un marché public selon les règles de passation relatives aux entités adjudicatrices.
susmentionné ; que c'est à tort que le tribunal administratif de Paris a refusé d'en reconnaître Toutefois, une entité adjudicatrice peut faire appel à une centrale d’achat qui aurait passé le marché
la nullité et a ordonné une mesure d'expertise pour en déterminer les bases de liquidation ; public selon les règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs. De même, une collectivité territoriale
Considérant qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de peut faire appel à une centrale d’achat si le marché public est passé en application des règles
l'appel, de statuer sur les conclusions des requêtes présentées par la société losfeld-industries relatives à l’Etat, le seuil de procédure applicable aux collectivités territoriales étant plus bas que celui
devant le tribunal administratif de paris ; auquel est soumis l’Etat. A l’inverse, l’Etat ne peut pas faire appel à une centrale d’achat si le marché
Considérant que la nullité des marchés du 2 juillet 1971 et du 30 août 1973 entraîne l’illégalité des public est passé en application des règles applicables aux collectivités territoriales. Pour répondre à
décisions du 17 janvier 1978 par lesquelles le ministre de la défense a fixé les prix définitifs de ces un besoin relevant des marchés de défense et de sécurité, il est impossible de faire appel à une
marchés, et de l'arrêté de débet du 17 septembre 1979 ; » centrale d’achat qui aurait passé un marché public selon les règles de passation applicables aux
marchés publics hors marchés publics de défense et sécurité. De même, pour répondre à un besoin
CE, 20 février 1976, n° 93030, Min de la Défense ne relevant pas des marchés de défense et de sécurité, il est impossible de faire appel à une centrale
« L'administration n'a pas respecté les délais prévus par les dispositions applicables aux contrats d’achat qui aurait passé un marché public selon les règles de passation applicables aux marchés
passés avec la société des laboratoires René Derveaux pour la fixation des prix définitifs des publics de défense et sécurité.
marchés conclus à prix provisoires alors que, selon les constatations des experts, la comptabilité de En conséquence, si une centrale d’achat souhaite agir en tant que grossiste pour un grand nombre
la société, malgré certaines imperfections, permettait de fixer ces prix définitifs ; que cette d’acheteurs : - elle peut passer ses marchés publics selon les règles applicables aux pouvoirs
méconnaissance par l'administration de ses obligations a eu tout à la fois, pour effet, de adjudicateurs, permettant ainsi aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices d’avoir
diminuer et de différer les versements à la société Derveaux ; [...] recours à ses services ; - pour répondre à des besoins relevant des marchés publics de défense et de
Que les retards, dont il s'agit, caractérisent, dans l'attitude de l'administration vis-à-vis de son sécurité et des autres marchés publics, elle doit passer deux marchés publics différents. Dans le
cocontractant, des négligences graves et un mauvais vouloir constitutif de faute de nature à cadre du rôle de « grossiste », l’acheteur n’a pas de lien contractuel avec le fournisseur ou le
engager la responsabilité de l'Etat et à justifier l'allocation des dommages-intérêts compensatoires prestataire de service. Les actes d’exécution du marché public, comme la résiliation par exemple,
que sollicite la société Derveaux ». doivent donc être effectués par la centrale d’achat, seul cocontractant du fournisseur ou du
prestataire de service. Lorsqu’un acheteur soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 recourt à une
Article R2112-18 centrale d’achat dans les conditions précisées ci-dessus il est considéré comme ayant respecté ses
Pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l’article L. 2412-1, les marchés de maîtrise obligations de publicité et de mise en concurrence ».
d’œuvre sont passés à prix provisoires conformément aux dispositions du titre III du livre
IV. 2° La passation des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services destinés à des
acheteurs.
Chapitre III - Organisation de l’achat Fiche technique, DAJ, La coordination des achats, 2019
« Le recours à une centrale d’achat en tant qu’intermédiaire
L’établissement d’une convention n’est pas obligatoire entre les acheteurs et la centrale d’achat.
Article L2113-1
Néanmoins, il est recommandé afin de déterminer précisément l’étendue des missions confiées à la
Pour organiser son achat, l’acheteur :
centrale d’achat. Les acheteurs peuvent, dans le cadre de la convention qu’ils signent avec la
1° Peut procéder à une mutualisation de ses besoins avec d’autres acheteurs dans les conditions
centrale d’achat, décider de confier tout ou partie de la procédure de passation du marché public à la
prévues à la section 1 ;
centrale d’achat. Ils peuvent ainsi choisir d’effectuer par eux-mêmes certaines parties de la
2° Procède à l’allotissement des prestations objet du marché dans les conditions et sous réserve des
procédure, par exemple la remise en concurrence en application d’un accord-cadre ou l’attribution de
exceptions prévues à la section 2 ;
marchés particuliers sur la base d’un système d’acquisition dynamique. La répartition des charges
3° Peut réserver des marchés à certains opérateurs économiques dans les conditions prévues à la
entre l’acheteur et la centrale d’achat doit être précisée dans la convention. Les candidats devront
section 3.
être informés de la répartition ainsi opérée : les informations relatives à ces questions devront figurer
dans les documents de la consultation du marché public. Lorsque la centrale d’achat passe un
Section 1 - Mutualisation de l’achat accord-cadre dont la passation des marchés subséquents ou des bons de commande est laissée à la
Sous-section 1 - Centrales d’achat charge des acheteurs, chaque acheteur bénéficiaire doit avoir été identifié dans l’accord-cadre et être
partie à ce dernier. Ils peuvent ainsi l’avoir signé eux-mêmes ou avoir mandaté la centrale d’achat
Article L2113-2 pour le signer en leurs noms. L’acheteur demeure responsable du respect des dispositions
Une centrale d’achat est un acheteur qui a pour objet d’exercer de façon permanente, au bénéfice applicables pour les opérations de passation ou d’exécution du marché public dont il se charge lui-
des acheteurs, l’une au moins des activités d’achat centralisées suivantes : même. Au contraire, la centrale d’achat qui prend seule en charge la responsabilité du déroulement
1° L’acquisition de fournitures ou de services ; des procédures de passation du marché public assume la responsabilité directe de la légalité de la
2° La passation des marchés de travaux, de fournitures ou de services. procédure. Sous réserve de clauses particulières dans la convention conclue avec la centrale d’achat
qui intervient en tant qu’ « intermédiaire », l’acheteur est chargé des actes d’exécution du marché
1° L acquisition de fournitures ou de services destinées à des acheteurs ; public passé par la centrale d’achat ».
Fiche technique, DAJ, La coordination des achats, 2019
« Le recours à une centrale d’achat en tant que grossiste
L’acheteur qui recourt à une centrale d’achat doit vérifier que les marchés publics passés par celle-ci Article L2113-3
en tant que grossiste le sont dans les conditions qui auraient dû être respectées si l’acheteur en L’acheteur qui recourt à une centrale d’achat pour une activité d’achat centralisée peut également lui
question avait lui-même passé ce marché public. Un pouvoir adjudicateur dont le besoin à satisfaire confier, sans appliquer les procédures de passation prévues par le présent livre, des activités d’achat
ne relève pas de son activité d’entité adjudicatrice ne peut faire appel à une centrale d’achat qui auxiliaires.
52
Les activités d’achat auxiliaires consistent à fournir une assistance à la passation des marchés, nécessaires à la satisfaction de leurs besoins propres, soit de recourir aux services
notamment sous les formes suivantes : d'une centrale d'achat, soit de constituer des groupements de commandes avec d'autres acheteurs
1° Mise à disposition d’infrastructures techniques pour la conclusion des marchés de travaux, de publics ayant les mêmes besoins ».
fournitures ou de services ;
2° Conseil sur le choix, l’organisation et le déroulement des procédures de passation de marchés ; Activités d’achat auxiliaires
3° Préparation et gestion des procédures de passation de marchés au nom de l’acheteur concerné et
pour son compte. Fiche technique, DAJ, La coordination des achats, 2016
« A condition que cela soit en liaison avec une activité d’achat centralisée qui leur est confiée et
Centrale d’achat que le besoin relève des marchés publics autres que de défense ou de sécurité, les centrales d’achat
Circulaire du 14 février 2012 (NOR : EFIM1201512C), relative au Guide des bonnes pratiques en peuvent également remplir un rôle accessoire d’activités d’achat auxiliaires sans publicité ni mise en
matière de marchés publics, point 6.3 concurrence préalables ».
« Un pouvoir adjudicateur, tel qu'un établissement public ou une collectivité territoriale, peut décider
de se constituer en centrale d'achat et passer des marchés pour le compte d'autres organismes Article L2113-4
publics, dès lors qu'il est lui-même soumis pour la totalité de ses achats aux règles du code des L’acheteur qui recourt à une centrale d’achat pour la réalisation de travaux ou l’acquisition de
marchés publics et à la condition qu'il le précise dans son marché ou dans les termes de l'accord- fournitures ou de services est considéré comme ayant respecté ses obligations de publicité et de
cadre. Il peut exercer cette faculté, dans la limite de sa compétence et, le cas échéant, dans celle mise en concurrence pour les seules opérations de passation et d’exécution qu’il lui a
du principe de spécialité ». confiées.
Rép. min. n° 47744 : JOAN 4 janv. 2005, p. 90 Respect des obligations de publicité et de mise en concurrence
« Les centrales de référencement ne sont pas des centrales d'achat au sens de l' article 9 du
code des marchés publics (…) les centrales de référencement n'appartiennent pas à la catégorie des Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation
pouvoirs adjudicateurs, c'est-à-dire à la catégorie des personnes morales entrant dans le champ des marchés publics, § 69
d'application de la directive 2004/18 précitée. Elles ne peuvent donc pas être des centrales d'achat au « La centrale d’achat qui prend seule en charge la responsabilité du déroulement des procédures
sens de l' article 9 du code des marchés publics. Les centrales de référencement offrent deux de passation du marché public assume la responsabilité directe de la légalité de la procédure ».
catégories de services aux établissements publics de santé : une prestation de service de
référencement par l'établissement d'un catalogue de fournisseurs potentiels et une prestation de Fiche technique, DAJ, La coordination des achats, 2019
service d'intermédiaire par la possibilité pour les établissements de contracter avec les fournisseurs « Une collectivité territoriale peut faire appel à une centrale d’achat si le marché public est passé en
sélectionnés sur la base des conditions contractuelles et tarifaires négociées par la centrale ». application des règles relatives à l’Etat, le seuil de procédure applicable aux collectivités territoriales
étant plus bas que celui auquel est soumis l’Etat. A l’inverse, l’Etat ne peut pas faire appel à une
CAA Marseille, 5 juill. 2004, n° 04MA01109, Synd. d'agglomération nouvelle Ouest-Provence centrale d’achat si le marché public est passé en application des règles applicables aux collectivités
« Si ces syndicats peuvent procéder à des investissement en matière d'urbanisation, de logement, de territoriales ».
transports, de réseaux, de voies nouvelles et de développement économique, et acquérir des « Que la centrale d’achat agisse en tant que grossiste ou en tant qu’intermédiaire, les obligations
équipements et matériels nécessaires à leur propre fonctionnement, il n'entre pas dans leurs relatives à la dématérialisation s’appliquent, y compris lorsqu’elles ne s’appliquent pas à
compétences d'acquérir des matériels de bureaux affectés à l'usage des communes membres et il ne l’acheteur qui recourt à ses services. Toutes les communications et tous les échanges
leur appartient pas de se constituer en centrale d'achats pour les fournitures et matériels de d'informations sont effectués par des moyens de communication électronique lorsqu'une consultation
bureau des communes de leur périmètre ; que c'est donc à juste titre que le juge des référés du est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017
tribunal administratif de Marseille a estimé que le moyen tiré par le préfet de ce que les actes en pour les centrales d’achat ».
cause violaient le principe de spécialité des établissements publics apparaissait, en l'état de « La qualité de centrale d’achat ne permet pas à un acheteur, à ce titre, de proposer aux autres
l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur leur légalité ». acheteurs, sans publicité ni mise en concurrence, des fournitures qu’il a lui-même créées ou des
services qu’il a développés ».
Exercer des activités d’achats centralisés
Seules opérations de passation et d’exécution qu’il lui a confiées
Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation
des marchés publics, § 69 Fiche technique, DAJ, La coordination des achats, 2019
« Des centrales d’achat sont chargées d’effectuer des acquisitions, de gérer des systèmes « L’établissement d’une convention n’est pas obligatoire entre les acheteurs et la centrale d’achat.
d’acquisition dynamiques ou de passer des marchés publics/des accords-cadres pour d’autres Néanmoins, il est recommandé afin de déterminer précisément l’étendue des missions confiées à la
pouvoirs adjudicateurs, avec ou sans rémunération. Les pouvoirs adjudicateurs pour lesquels un centrale d’achat. La répartition des charges entre l’acheteur et la centrale d’achat doit être
accord-cadre est conclu devraient pouvoir y avoir recours pour des achats uniques ou répétés ». précisée dans la convention. Les candidats devront être informés de la répartition des charges ainsi
opérée : les informations relatives à ces questions devront figurer dans les documents de la
Rép. min. n° 82994 : JOAN 7 mars 2006, p. 2458 consultation du marché public ».
« La fonction première d'une centrale d'achat est de concentrer des commandes afin d'obtenir un
effet sur les prix. (…) il importe de souligner que si le code des marchés publics offre la possibilité aux Article L2113-5
acheteurs publics de recourir à l'UGAP, il ne l'impose en aucun cas. Le recours à l'UGAP relève du L’acheteur peut recourir à une centrale d’achat située dans un autre Etat membre de l’Union
libre choix de l'acheteur, celle-ci ne peut en conséquence invoquer un passage obligé par ses européenne, à condition que ce choix n’ait pas été fait dans le but de se soustraire à l’application de
services. Les acheteurs restent donc libres de décider soit de passer eux-mêmes les marchés
53
dispositions nationales qui intéressent l’ordre public. La loi alors applicable au marché est la loi de l'occasion de la passation d'un nouveau marché par le groupement, et non pour les marchés qui
l’Etat membre dans lequel est située la centrale d’achat. seraient éventuellement en cours de passation ou d'exécution ».
L’ordre public CE, 24 septembre 2003, n°240604, CAMIF

« Considérant que si le décret attaqué prévoit que l'UGAP peut, soit passer des contrats de
Fiche technique, DAJ, La coordination des achats, 2019 commande avec l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics autres que ceux
« Lorsque la centrale d’achat intervient en tant que grossiste, les règles relatives aux délais de ayant un caractère industriel et commercial, contrats qui sont soumis aux dispositions du code des
paiement ne sont pas considérées comme d’ordre public ». marchés publics, soit constituer avec ces personnes des groupements de commandes prévus à
l'article 8 du code des marchés publics, en étant alors systématiquement coordonnateur de ces
groupements, il n'a ni pour objet ni pour effet de mettre l'UGAP en position de répondre elle-même à
Sous-section 2 - Groupement de commandes un appel d'offres qu'elle lancerait en sa qualité de coordonnateur d'un groupement ou d'évincer
systématiquement des candidats à un tel appel d'offres qui seraient par ailleurs ses concurrents dans
Article L2113-6 le cadre de marchés lancés directement par ces personnes publiques ».
Des groupements de commandes peuvent être constitués entre des acheteurs afin de passer
conjointement un ou plusieurs marchés. Passation
Un groupement de commandes peut également être constitué, aux mêmes fins, entre un ou plusieurs
acheteurs et une ou plusieurs personnes morales de droit privé qui ne sont pas des acheteurs, à CAA de Nantes, 2 mars 2012, n° 10NT01979, Les Champs Jouault
condition que chacun des membres du groupement applique, pour les achats réalisés dans le « Considérant qu'il résulte de ces dispositions combinées que, si chaque membre du groupement de
cadre du groupement, les règles prévues par la présente partie. commandes est en principe tenu de passer le marché avec l'attributaire désigné par la commission
d'appel d'offres, il peut ne pas donner suite à la procédure pour un motif d'intérêt général »
Groupement de commande
CE, 13 juillet 2007, no 299417, Sipperec
« La constitution d'un groupement de commandes a pour objet d'organiser une procédure de
« L’intérêt principal pour les acheteurs repose sur le lancement d’une consultation unique pour
passation d'un marché global avec un cocontractant unique permettant la conclusion par chaque
répondre aux besoins de plusieurs acheteurs en matière de travaux, de fournitures ou de services.
membre du groupement de son propre marché ; que dès lors que les membres du groupement de
Alors que la centrale d’achat n’a pas à satisfaire un besoin propre lorsqu’elle passe un marché public,
commandes s'engagent à conclure un contrat avec le candidat retenu à la fin de la procédure de
il est nécessaire que chaque membre du groupement de commandes soit intéressé par la
sélection et que ce candidat a présenté son offre compte-tenu de la commande globalisée, la
conclusion d’un ou des marchés publics qui seront conclus dans le cadre du groupement ».
procédure de passation des marchés dans le cadre d'un tel groupement doit être regardée
[…]Un groupement de commandes peut être constitué soit de façon temporaire, pour répondre à un
comme indivisible et achevée dès la signature du premier marché conclu par l'un des
besoin commun ponctuel, soit de manière permanente en vue de répondre à des besoins récurrents
membres du groupement (…)
».
Considérant que, ainsi qu'il a été dit, au moins un membre du groupement de commandes avait signé
son marché avec la société Ipnotic Telecom antérieurement à la date d'introduction de la requête de
CE, 24 juin 2011, no 347429, Sté Atexo
la société France Telecom ; que par suite, le recours formé par cette dernière sur le fondement
« Une association dotée d'une personnalité morale distincte de celle de chacun de ses
des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative est irrecevable »
membres ne saurait être regardée, à l'égard de ceux-ci, ni comme un groupement de
commandes défini par ces dispositions, susceptible de conclure un marché en application du code
Application des règles de la présente partie par chacun des membres du groupement
des marchés publics, ni comme le coordonnateur désigné parmi les membres du groupement qu'ils
constitueraient ensemble ».
CE 18 sept. 2015, no 389740, Synd. intercommunal des eaux du bas Roubion
« Considérant, en premier lieu, que les dispositions précitées de l'article 10 du code des marchés
CAA Lyon, 10 juillet 1992, n° 91LY00119, Sté Béthenod
publics, qui prévoient le principe d'une dévolution des marchés publics par lots et définissent les
« Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que le groupement d'achats de combustibles
hypothèses dans lesquelles un marché global peut être conclu, sont applicables lorsqu'un
liquides du département de la Drôme, constitué en vertu du livre IV du code des marchés publics, n'a
groupement de commandes a été constitué dans les conditions prévues par l'article 8 du code des
pas de personnalité juridique ; qu'ainsi, les contrats passés par son intermédiaire forment un
marchés publics ; que le juge des référés n'a commis aucune erreur de droit sur ce point ; qu'il n'a
ensemble de contrats dont chaque adhérent assure personnellement l'exécution pour son propre
pas davantage commis d'erreur de droit en annulant la procédure litigieuse, lancée par le SIEBR en
compte ; que, par suite, la société "BETHENOD" ne saurait faire état d'une faute contractuelle
tant que coordonnateur du groupement de commandes, au motif que le syndicat ne pouvait
commise par le coordonnateur dans l'interprétation de la clause de butoir des prix des différents
légalement prévoir que les trois marchés distincts qui devaient être conclus devaient l'être avec le
contrats de fourniture de fioul domestique pour demander que l'Etat (ministre de l'intérieur et de la
même attributaire ».
sécurité publique), qui n'était pas adhérent du groupement, soit condamné à lui payer une indemnité
de ce chef ; »
« Dans le cadre d’un groupement de commandes composé d’acheteurs soumis à l’ordonnance du 23
Rép. min. n° 100136, JOAN 17 mai 2011, p. 5146
juillet 2015, certains peuvent être soumis à des règles de passation différentes. Dans cette
« Dans ce cas, l'adhésion d'un nouveau pouvoir adjudicateur à un groupement de commandes «
hypothèse, le groupement de commandes doit mettre en œuvre les règles les plus strictes
permanent » est possible sous réserve que la convention constitutive prévoit bien les modalités
applicables à l’un des membres du groupement ».
d'adhésion et de sortie du groupement. En revanche, toujours pour des raisons tenant à l'obligation
de définir précisément la nature et l'étendue des besoins préalablement à la passation du marché
(art. 5 du code des marchés publics), l'adhésion d'un nouvel adhérent ne peut être réalisée qu'à Article L2113-7
54
La convention constitutive du groupement, signée par ses membres, définit les règles de condamnation du syndicat des transports en commun de l'agglomération de Bayonne et de la
fonctionnement du groupement. Elle peut confier à l’un ou plusieurs de ses membres la charge de communauté de communes Sud Pays Basque sont mal dirigées ».
mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du marché au nom et pour le
compte des autres membres. CE, 9 juillet 2003, no 249852, Sipperec
Les acheteurs membres du groupement de commandes sont solidairement responsables des seules « Considérant que ces dispositions, si elles font obligation de recourir aux modalités prévues par le VI
opérations de passation ou d’exécution du marché qui sont menées conjointement en leur nom et de l'article 8 précité lorsque les membres du groupement envisagent de confier au coordonnateur à la
pour leur compte selon les stipulations de la convention constitutive. fois la signature et l'exécution du marché passé par le groupement, n'ont pas pour effet d'interdire aux
membres d'un groupement constitué sur le fondement des dispositions des II à V de l'article 8 de
Convention constitutive mandater selon les règles du droit commun toute personne, y compris le coordonnateur de ce
groupement, à l'effet de signer les marchés en leur nom, tout en conservant, comme le prévoit
Rép. min. n° 1634 : JOAN 12 juin 2018, p. 4993 le V de l'article 8 précité, la responsabilité de l'exécution de ces marchés ».
« Si le régime des groupements de commandes est régi à l'article 28 de l'ordonnance no 2015-899 du
23 juillet 2015 relative aux marchés publics, leur convention constitutive ne constitue pas un marché
public. Son adoption a donc lieu par les procédures de droit commun. Dans le cas des communes, Article L2113-8
l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales ayant un caractère limitatif, seules les Un groupement de commandes peut être constitué avec des acheteurs d’autres Etats membres de
compétences qui y sont énumérées peuvent être déléguées au maire pour agir au nom de la l’Union européenne, à condition que ce choix n’ait pas été fait dans le but de se soustraire à
commune. Dans ces conditions, le conseil municipal peut seul approuver une convention l’application de dispositions nationales qui intéressent l’ordre public.
constitutive d'un groupement de commandes, et autoriser l'exécutif à la signer ». Nonobstant les dispositions du second alinéa de l’article L. 2113-7, et sous réserve des stipulations
d’accords internationaux et d’arrangements administratifs, entre les Etats membres dont ils relèvent,
Coordinateur les membres du groupement s’accordent sur la répartition des responsabilités ainsi que sur le droit
applicable au marché, choisi parmi les droits de ces Etats.
CE, 24 septembre 2003, n°240604, CAMIF
« Considérant que si le décret attaqué prévoit que l'UGAP peut, soit passer des contrats de Sous-section 3 - Entités communes transnationales
commande avec l'Etat, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics autres que ceux
ayant un caractère industriel et commercial, contrats qui sont soumis aux dispositions du code des Article L2113-9
marchés publics, soit constituer avec ces personnes des groupements de commandes prévus à
l'article 8 du code des marchés publics, en étant alors systématiquement coordonnateur de ces
groupements, il n'a ni pour objet ni pour effet de mettre l'UGAP en position de répondre elle-même à Lorsque des acheteurs ont adhéré à une entité commune transnationale, constituée notamment sous
un appel d'offres qu'elle lancerait en sa qualité de coordonnateur d'un groupement ou d'évincer la forme d’un groupement européen de coopération territoriale, les statuts ou une décision de
systématiquement des candidats à un tel appel d'offres qui seraient par ailleurs ses concurrents dans l’organe compétent de cette entité déterminent les règles applicables aux marchés de cette entité,
le cadre de marchés lancés directement par ces personnes publiques ; » lesquelles sont :
1° Soit la loi de l’Etat dans lequel se trouve son siège ;
Rép. min. n° 5523 : JO du Sénat, 6 février 2003, p.403 2° Soit la loi de l’Etat dans lequel elle exerce ses activités.
« L'article 8-VI dudit code ouvre la possibilité, dans la convention constitutive du groupement, de Le choix de la loi applicable ne peut avoir pour but de se soustraire à l’application de dispositions
prévoir que " le coordonnateur sera mandaté pour signer et exécuter le marché au nom de l'ensemble nationales qui intéressent l’ordre public.
des membres du groupement ". Toutefois, le même article 8 (au I, 4e alinéa) dispose que les
personnes privées " ne peuvent exercer la fonction de coordonnateur ". Peuvent seuls être Section 2 - Allotissement
coordonnateurs, en l'espèce, les communes ou leurs établissements publics. Il n'est donc pas
possible pour les communes de donner le pouvoir de passer un marché à l'association
Article L2113-10
départementale des maires. En effet, celle-ci exercerait alors le rôle de coordonnateur du groupement
Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de
».
prestations distinctes.
L’acheteur détermine le nombre, la taille et l’objet des lots.
Responsabilité
Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une
offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique.
CAA Bordeaux, 12 juillet 2012, n°11BX01620, Société Optima
« Considérant qu'il n'est pas contesté que la convention datée du 24 juin 2009, par laquelle le
syndicat mixte du schéma de cohérence territoriale de l'agglomération de Bayonne et du Sud des En lots séparés
Landes, le syndicat des transports en commun de l'agglomération de Bayonne et la communauté de
communes Sud Pays Basque ont constitué un groupement de commandes, a désigné ledit syndicat CE, 25 mai 2018, n° 417428, OPH Hauts-de-Seine Habitat
mixte comme coordonnateur du groupement, chargé seul, en vertu de l'article 8 précité du code « Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge
des marchés publics, de l'ensemble des opérations de sélection du futur cocontractant ; que par du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les
suite, seul ce syndicat mixte, à l'exclusion des autres membres du groupement de commandes, est justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne
susceptible de voir sa responsabilité engagée du fait des irrégularités de la procédure de pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que l'article 32 de
passation du marché en cause ; que dès lors, les conclusions de la société OPTIMA tendant à la l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 mentionnent, entachées d'appréciations erronées. Par
ailleurs, lorsqu'un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations
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de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots « Considérant, en premier lieu, que le juge des référés a relevé que le marché portait sur des
que si celle-ci est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, compte tenu de la liberté de choix prestations distinctes ; que par suite, la Région Réunion n'est pas fondée à soutenir que le juge des
dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine. Lorsque le pouvoir adjudicateur a choisi de référés, qui n'a pas fait reposer son ordonnance sur des erreurs matérielles, aurait omis de statuer
diviser un marché public en lots géographiques, il appartient notamment au juge du référé sur le moyen en défense tiré de ce que les prestations objets du marché auraient un caractère
précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de s'assurer, en prenant en compte l'objet du marché et homogène ;
la nature des prestations à réaliser, que ce choix n'est pas entaché d'une erreur manifeste Considérant, en second lieu, que pour regarder comme de nature à créer un doute sérieux sur la
d'appréciation ». légalité de la signature du marché, le moyen tiré du manquement à l'obligation d'allotir, le juge des
référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion, par son ordonnance contestée du 21
CAA Marseille, 19 décembre 2011, n° 09MA03774, Préfet des Alpes Maritimes décembre 2009, a relevé, d'une part, que la Région Réunion ne justifiait pas se trouver en présence
« Le pouvoir adjudicateur doit par principe, lorsque le marché permet d'identifier des prestations de l'une des exceptions prévues par l'article 10 du code des marchés publics, d'autre part que le
distinctes, passer celui-ci en lots séparés, sauf s'il est en mesure de justifier se trouver en présence marché faisait bien apparaître des prestations distinctes à raison de la répartition géographique
de l'un des cas prévus au deuxième alinéa de l'article 10 ; compte tenu de la liberté de choix qui lui des sites objet du marché de surveillance ; que ce faisant le juge des référés du tribunal
est reconnue, la méconnaissance de l'obligation d'allotir par le recours au marché global n'affecte la administratif de Saint-Denis de la Réunion n'a pas commis d'erreur de droit dans l'application de
légalité du marché que si ce choix révèle une erreur manifeste d'appréciation de la part du pouvoir l'article 10 du code des marchés publics ».
adjudicateur » .
CE, 29 octobre 2010, n° 340212, Syndicat mixte d'assainissement de la Région Ouest de
Prestations distinctes Versailles (SMAROV)
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que contrairement à ce que soutient le SMAROV, l'objet du
Fiche technique DAJ – Allotissement, 24 janvier 2018 marché, qui comporte le suivi de l'exécution du contrat d'affermage et de ses avenants, la
gestion et le suivi de la passation et de la mise en œuvre de nouveaux avenants à ce contrat,
« Des prestations sont considérées comme distinctes lorsque celles-ci : la rédaction d'un bilan environnemental annuel, l'aide à la préparation des décisions du
- soit, sont d’une nature différente et répondent à des besoins dissociables ; SMAROV et l'assistance au maître d'ouvrage pour le suivi de l'exécution de marchés de
- soit, tout en étant de nature identique, peuvent être considérées comme distinctes en raison de la maîtrise d œuvre pour des travaux d extension et de mise aux normes, permet bien
répartition géographique des sites objet de ces prestations. Selon le Conseil d’État, la répartition l'idfvertentification de prestations différentes ; que le SMAROV n'établit ni que l'allotissement du
géographique est en effet « le signe de l’existence de prestations sinon distinctes du moins a priori marché rendrait son exécution techniquement difficile, ni qu'il ne serait pas en mesure d'assurer par
différenciables ». Ainsi, il est loisible à l’acheteur de procéder à la dévolution du marché sous forme lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; que la passation d'un marché
de lots géographiques en tenant compte des zones géographiques distinctes qui peuvent être global a donc méconnu les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics ; que la société
identifiées compte tenu de la structure économique ». Cabinet Conseil Aspasie, qui est une société de petite taille spécialisée dans l'assistance à maîtrise
d'ouvrage, justifie avoir été lésée par ce manquement ».
CAA Douai, 10 mai 2016, n° 13DA00047 Synd. intercommunal de création et de gestion de la
fourrière pour animaux errants de Lille CE 2 juin 1995, Sté Cofreth et Sté Techni, nos 132280 et 132385
« Le pouvoir adjudicateur doit par principe, lorsque le marché permet d'identifier des prestations « Considérant que le marché passé par le département de l'Essonne, en exécution d'une délibération
distinctes, passer celui-ci en lots séparés, sauf s'il est en mesure de justifier se trouver en présence du conseil général en date du 16 mai 1990, pour l'exploitation et l'entretien des installations
de l'un des cas prévus au deuxième alinéa de l'article 10 du code précité ; thermiques des collèges et des centres de secours du département comportait l'attribution de neuf
lots, chacun d'eux comprenant la fourniture du combustible nécessaire à ces établissements,
Considérant que le marché comportait deux types de prestations, l'une liée à la gestion de la fourrière l'entretien des installations, la "garantie totale" de celles-ci, laquelle était définie comme "la réparation
et l'autre relative à la gestion du refuge et permettait ainsi l'identification de prestations distinctes sans et le remplacement à l'identique des pièces détachées ou des matériels proprement dits ou de gros
qu'il soit besoin de déterminer le caractère indissociable ou complémentaire de celles-ci ; que si le éléments d'ensemble", et la mise en œuvre d'un dispositif de "télégestion" ; qu'il ressort des pièces du
syndicat intercommunal de création et de gestion de la fourrière pour animaux errants de Lille et ses dossier qu'eu égard à leur objet spécifique, ainsi qu'aux modalités particulières de la
environs soutient que le choix de recourir à un marché global est justifié au regard des installations rémunération du cocontractant, la fourniture du combustible, d'une part, et l'entretien des
en place et de l'exécution des prestations conçues pour entrer dans une gestion intégrée, la seule installations, d'autre part, étaient dissociables des autres prestations prévues pour chaque lot
circonstance que les activités de fourrière et de refuge soient conduites sur un même site avec une ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, le préfet de l'Essonne était
même gestion dans des locaux séparés ne justifie toutefois pas son choix de recourir à un marché recevable à ne déférer devant le tribunal administratif de Paris que les stipulations contractuelles
global ; qu'en outre, il ne ressort pas de l'avis d'appel à concurrence effectué par le syndicat conclues par le département avec la Société Techni, pour six lots, le 5 juillet 1990 et avec la Société
intercommunal de création et de gestion de la fourrière pour animaux errants de Lille et ses environs Cofreth, pour trois lots, le 6 septembre 1990 s'agissant de la fourniture du combustible nécessaire
que l'offre des candidats aurait dû faire l'objet d'une adaptation pour tenir compte de la spécificité du aux collèges et de l'entretien des installations thermiques de ces établissements ».
mode de gestion souhaité ; qu'enfin, le syndicat ne démontre pas que le recours à l'allotissement
aurait eu pour effet d'alourdir considérablement le coût de l'opération, ni qu'il aurait rendu L’acheteur détermine
techniquement difficile l'exécution du marché ; qu'il n'établit pas davantage qu'il n'était pas en mesure
d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination, du fait de CE 21 mai 2010, n°333737, Commune Ajaccio
l'insuffisance de l'effectif de ses personnels aptes à les réaliser ; qu'il suit de là que c'est à bon droit « S'il appartient au juge des référés précontractuels de relever un manquement aux obligations de
que les premiers juges ont estimé que les dispositions précitées de l'article 10 du code des marchés mise en concurrence résultant d'une méconnaissance de ces dispositions, s'agissant de la
publics avaient été méconnues ». définition du nombre et de la consistance des lots, un tel manquement ne peut résulter que
d'une erreur manifeste du pouvoir adjudicateur, compte tenu de la liberté de choix qui lui est
CE, 23 juillet 2010, n° 338367, Région Réunion reconnue à ce titre ; le juge des référés du tribunal administratif de Bastia, en relevant l'existence
56
d'une méconnaissance de l'article 10 du code des marchés publics au motif que les deux lots retenus circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application des marchés publics, qui ne présente pas un
par la Commune d’Ajaccio, comprenant des prestations dans les domaines du droit public, du droit caractère réglementaire ; qu'il résulte de ce qui précède que, faute d'établir l'existence d'une des
privé ou du droit pénal, par l'ampleur et l'hétérogénéité des matières qu'ils regroupent présentent en exceptions au principe de l'allotissement des marchés publics, la passation par Côte d'Azur
réalité les caractéristiques d'un marché global, sans limiter son contrôle à l'existence d'une erreur Habitat d'un marché global a méconnu les dispositions précitées de l'article 10 du code des
manifeste d'appréciation dans la détermination du nombre et de la consistance des lots eu égard à la marchés publics ; que ledit marché doit, par suite, être annulé ».
nature des prestations et à l'objet du marché, a commis une erreur de droit ».
CAA Lyon, 6 octobre 2011, n° 1 LY 1121, Syndicat national des entreprises du second œuvre
(SNSO)
Article L2113-11 « Considérant qu'en vertu de l'article 10 précité du code des marchés publics, il ne peut être dérogé
L’acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l’un des cas suivants : au principe d'allotissement des marchés publics qu'en raison de circonstances particulières entraînant
1° Il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de un renchérissement de l'opération ou rendant plus difficile l'exécution ou la surveillance de l'exécution
coordination ; des prestations commandées ;
2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre Considérant que si la rénovation du collège Mendès France de Riom et du collège Saint-Germain-
techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. Lembron doit être réalisée en site occupé , il ne ressort pas de l'instruction que cette contrainte,
Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les courante en matière de réhabilitation d'ouvrages publics, aurait été incompatible avec l'allotissement
considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. des travaux ; qu'il n'est pas non plus établi que la passation de marchés séparés en aurait renchéri le
coût ; qu'enfin, le département du Puy-de-Dôme, qui avait recruté des maîtres d'œuvre dont la
Missions d'organisation mission portait notamment sur l'élaboration puis le suivi du planning du chantier, ne saurait utilement
se prévaloir de la faiblesse des effectifs de ses propres services pour soutenir qu'il ne disposait pas
CE, 8 avril 2019, n°426096, Région Réunion de la capacité d'assurer la programmation et la coordination de ces chantiers.
« Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés qu'en application de ces dispositions du Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les décisions par lesquelles le président du conseil
code général des collectivités territoriales, la région Réunion a lancé une procédure concurrentielle général du Puy-de-Dôme a décidé de signer les marchés de réhabilitation du collège Mendès France
avec négociation, en faisant application de l'article 34 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux de Riom et du collège Saint-Germain-Lembron, respectivement avec le groupement formé des
marchés publics et des articles 71 à 73 de son décret d'application du 25 mars 2016, en vue de la sociétés GCC et Mallet BTP et avec la société Eiffage construction ont été prises en méconnaissance
conclusion d'un marché public global de performance ayant pour objet la conception, la réalisation, la de l'article 10 précité du code des marchés publics et doivent être annulées ».
maintenance et l'exploitation technique d'une infrastructure de communications électroniques à très
haut débit sur le territoire de l'Ile de La Réunion. Restreindre la concurrence
Qu’il résulte de la combinaison des dispositions citées aux points précédents que l’obligation
d’allotissement énoncée par l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ne s’applique pas aux CE, 27 octobre 2011, n° 350935, Département des Bouches-du-Rhône
marchés qui entrent dans l’une des trois catégories mentionnées à la section 4. Par suite, le juge du « Le Département des Bouches-du-Rhône soutient avoir, au vu des prix peu compétitifs obtenus en
référé précontractuel du tribunal administratif de la Réunion a commis une erreur de droit en jugeant 2006 pour le même marché divisé en quatre lots géographiques, choisi de recourir à un marché
que les marchés publics globaux de performances étaient soumis à une obligation d’allotissement et global en vue de limiter les risques d'entente locale entre candidats et de favoriser les économies
en annulant, pour ce motif, la procédure de passation du marché litigieux faute pour celui-ci d’avoir d'échelles ; il résulte de l'instruction que le département a, ce faisant, obtenu une baisse de prix de
été alloti ». 66% par rapport aux offres sélectionnées en 2006, sans qu'une telle baisse de prix puisse être
entièrement imputée au renforcement structurel de la concurrence dans le secteur de la
CAA Marseille, 19 décembre 2011, n° 09MA03774, Préfet Alpes-Maritimes signalisation verticale à la suite de la dissolution de l'entente grevant ce secteur ; le
« Considérant qu'il n'est pas contesté que l'objet du marché en litige permet bien l'identification de Département des Bouches-du-Rhône, qui justifie ainsi que l'allotissement du marché aurait pu être de
prestations distinctes au sens de l'article 10 du code des marchés publics ; que Côte d'Azur Habitat nature à rendre plus coûteuse la réalisation des prestations prévues au contrat, ne peut être regardé
ne démontre pas, en faisant état du lancement de quinze chantiers en 2008 concernant 2079 comme ayant manqué à ses obligations de mise en concurrence en recourant à un marché global ».
logements en réhabilitation et 120 logements en construction neuve et des difficultés importantes
rencontrées dans ses précédents appels d'offres en matière de réhabilitation de logements, qu'il Techniquement difficile
n'aurait pas été en mesure, au vu de ses moyens techniques et humains et de l'ensemble des
opérations déjà engagées, d'assurer les missions d'organisation, de pilotage et de coordination des CE, 18 septembre 2015, n° 389740, Syndicat intercommunal des eaux du bas Roubion (SIEBR)
marchés spécifiquement attaqués ; qu'en outre, l'allotissement n'a pas pour effet d'empêcher une « Considérant, en premier lieu, que les dispositions précitées de l'article 10 du code des marchés
entreprise générale de soumissionner pour l'ensemble des lots d'un marché ni d'interdire l'attribution publics, qui prévoient le principe d'une dévolution des marchés publics par lots et définissent les
de plusieurs lots à un même titulaire ; que si Côte d'Azur Habitat soutient que le choix de hypothèses dans lesquelles un marché global peut être conclu, sont applicables lorsqu'un
l'allotissement a eu pour effet, ainsi qu'il l'a constaté lors de l'exécution d'autres marchés, un surcoût groupement de commandes a été constitué dans les conditions prévues par l'article 8 du code des
important des opérations, ainsi qu'un retard engendrant des pertes de loyers, il n'établit pas l'impact marchés publics ; que le juge des référés n'a commis aucune erreur de droit sur ce point ; qu'il n'a
financier négatif de l'allotissement ; qu'il ne démontre pas davantage que les retards constatés lors de pas davantage commis d'erreur de droit en annulant la procédure litigieuse, lancée par le SIEBR en
l'exécution de marchés semblables auraient pour origine l'application du principe de l'allotissement tant que coordonnateur du groupement de commandes, au motif que le syndicat ne pouvait
fixé par l'article 10 du code des marchés publics, ni que le regroupement en un seul lot lui permettrait légalement prévoir que les trois marchés distincts qui devaient être conclus devaient l'être
de réaliser des économies significatives alors même que l'obligation d'allotir entraînerait une charge avec le même attributaire ;
supplémentaire pour la conduite des chantiers ; que si Côte d'Azur Habitat soutient que Considérant, en second lieu, que le SIEBR ne pouvait utilement soutenir devant le juge des référés
l'allotissement contribuerait à rendre l'exécution des prestations techniquement difficile, il n'assortit que le recours à un marché global était possible dans les conditions prévues par le deuxième alinéa
cet argument d'aucune précision ; qu'enfin, Côte d'Azur Habitat ne peut utilement invoquer la de l'article 10 cité ci-dessus, dès lors, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, qu'il avait lui-même décidé de
57
passer trois marchés distincts ; que, par suite, et en tout état de cause, les moyens tirés de ce que le dont l'une des sociétés est spécialiste des travaux de génie civil ; qu'il y a dès lors lieu d'annuler la
juge des référés n'aurait pas répondu à l'argumentation du syndicat tirée des difficultés techniques procédure de passation dans son intégralité ».
que soulèverait l'allotissement des prestations et aurait commis une erreur de droit en ne recherchant
pas si le recours à un marché global était possible, ne peuvent qu'être écartés ». CE, 21 mai 2010, n° 333737, Commune Ajaccio
« Collectivité ayant engagé une procédure pour la passation d'un marché de services juridiques
CE 26 juin 2015, n°389682, Ville de Paris divisé en deux lots - l'un ayant pour objet des prestations de conseils juridiques, l'autre la
« Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité du recours à un marché global, il appartient au juge de représentation en justice. Elle n'a pas, ce faisant, méconnu l'article 10 du code des marchés publics,
déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit une telle division en deux lots n'étant pas, compte tenu de la nature des prestations et de l'objet du
sont, eu égard à la marge d'appréciation qui lui est reconnue pour estimer que la dévolution en lots marché, entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ».
séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachée
d'appréciations erronées ; CE, 20 mai 2009, n° 311379, Commune de Fort-de-France
Considérant que le juge des référés a relevé que la ville de Paris faisait valoir que le fait de confier la « Considérant que si le marché de sécurisation des espaces publics comportait des prestations
gestion des kiosques et celle de l'activité des kiosquiers à un même opérateur la dispensait d'avoir à distinctes (rénovation d'une partie de l'éclairage public, mise aux normes de la signalisation
arbitrer elle-même les conflits récurrents opposant le gestionnaire des kiosques et les kiosquiers, dont lumineuse tricolore, installation d'un dispositif de vidéosurveillance), il ne résulte pas de l'instruction
les intérêts sont souvent divergents ; qu'il a cependant estimé que ces risques étaient inhérents à la que, compte tenu en particulier des difficultés techniques qui auraient pu résulter, lors de l'exécution
nature de l'activité en cause et que, depuis plusieurs décennies, ils ne l'avaient pas mise en péril et du marché, de sa dévolution en lots séparés, ainsi que des conséquences probables de cet
en a déduit qu'ils n'étaient pas d'une gravité telle qu'ils rendent techniquement difficile l'exécution de allotissement sur le coût financier du marché, la Commune de Fort-de-France ait méconnu l'article 10
deux contrats distincts ; qu'en jugeant ainsi, alors notamment que, dans le cadre du renouvellement du code des marchés publics faute d'avoir alloti le marché ».
que la ville attendait du titulaire du contrat dans la conception et la gestion des kiosques et des
objectifs de valorisation de son domaine qu elle s assignait, la mise en œuvre par deux Financièrement plus coûteuse
opérateurs distincts des logiques propres à la gestion des ouvrages, à l'exploitation des
espaces publicitaires et à la vente de journaux était de nature, ainsi qu'il ressortait de l'analyse CE, 25 mai 2018, n° 417869, Département des Yvelines
qu'elle avait produite, à entraîner une multiplication des conflits et à rendre ainsi l'exécution « Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge
de deux contrats techniquement difficile et coûteuse, le juge des référés a commis une erreur de du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les
qualification juridique ». justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne
pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions
CE, 11 avril 2014, n° 375051, Commune de Montreuil précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées. il résulte de l'instruction que, pour établir
« Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel et des énonciations non que la dévolution en lots séparés risquait de rendre techniquement plus difficile l'exécution du marché
contestées sur ce point de l'ordonnance attaquée que les prestations de conseil et de représentation litigieux, alors même qu'il comporte des prestations distinctes, le département des Yvelines fait valoir
juridiques, objet du marché, portaient sur l'ensemble des matières du droit public ainsi que sur les tant les caractéristiques de l'établissement, qui réunit une école primaire, un collège et un lycée dans
matières relevant du droit civil, du droit pénal et de la procédure pénale ; que, compte tenu de la une dizaine de bâtiments différents, que la nécessité d'une coordination rigoureuse des prestataires
diversité de ces prestations et du volume de la commande passée par la commune de Montreuil, le en raison de la complexité d'une opération qui concerne l'ensemble de l'établissement mais qui doit
juge des référés n'a commis ni erreur de droit ni erreur de qualification juridique des faits en être réalisée sans interruption de son fonctionnement et doit se dérouler en une seule phase sur deux
jugeant que des prestations distinctes pouvaient être identifiées et que le marché pouvait faire années scolaires, l'activité du site étant transférée dans des bâtiments modulaires ; le département
l'objet d'un allotissement ; qu'il a également jugé sans erreur de droit et sans erreur de qualification fait également valoir qu'une entreprise générale est mieux à même d'assumer les fortes contraintes
juridique que la commune, eu égard à son importance et à sa capacité à assurer une coordination de sécurisation des chantiers et des multiples accès à l'établissement, liées notamment au flux
des prestations, ne justifiait pas qu'un allotissement du marché rendrait techniquement difficile son permanent d'entrées et de sorties, en particulier du fait de l'accueil de 630 demi-pensionnaires d'un
exécution ». collègue voisin, qui s'ajoutent aux 870 du lycée, et aux déplacements des 1 700 personnes
qu'accueille l'établissement ; le département soutient aussi, sans être sérieusement contredit, qu'eu
CE, 3 décembre 2012, n° 360333, Syndicat mixte de Besançon et de sa région pour le égard à son incidence sur les délais d'exécution et sur le coût de la location de bâtiments modulaires
traitement des ordures ménagères (SYBERT) accueillant, pendant la durée des travaux, l'ensemble des élèves, professeurs et personnels de
« Considérant qu'il ressort des documents de la consultation qu'il était notamment possible de l'établissement, l'allotissement risquait de rendre financièrement plus coûteuse l'exécution du
distinguer, au sein du marché de fourniture et mise en œuvre de dispositifs de contrôle marché ; ainsi, dans les circonstances particulières de l'espèce, la décision de ne pas allotir le
d'accès et de gestion informatisée des déchetteries, les prestations relatives à la fourniture et marché n'est pas entachée d'une appréciation erronée des inconvénients d'une dévolution en lots
à la mise en service des installations informatiques de celles relatives aux travaux dits de " séparés ».
génie civil ", consistant à creuser des tranchées pour l'enfouissement des câbles du
dispositif, le coût de ces seuls travaux représentant environ un quart du montant du marché ; CE, 9 décembre 2009, n°328803, Département de l'Eure
que, contrairement à ce que soutient le SYBERT, il ne résulte pas de l'instruction qu'une dévolution « Considérant que le juge des référés a jugé que la circonstance que le recours à la procédure du
en lots séparés aurait nécessité une coordination entre prestataires telle qu'elle aurait rendu marché global entraînerait effectivement une économie budgétaire substantielle par rapport aux
techniquement difficile l'exécution du marché ; que si le SYBERT soutient également que précédentes procédures d'attribution par marché alloti conduites par le département ne suffisait pas à
l'allotissement du marché aurait rendu son exécution financièrement coûteuse, il n'apporte aucune justifier le recours à cette procédure, dès lors que l'exception prévue à l'article 10 précité ne viserait
justification à l'appui de ses allégations ; que, par suite, le SYBERT doit être regardé comme ayant que l'hypothèse selon laquelle l'allotissement entraîne une exécution financièrement coûteuse des
manqué à ses obligations d'allotissement résultant de l'article 10 du code des marchés publics ; que prestations et n'aurait pas pour finalité de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de réaliser une
ce manquement aux règles de mise en concurrence a été de nature à léser le groupement requérant, économie budgétaire, même substantielle ; que la réduction significative du coût des prestations pour
le pouvoir adjudicateur, qui a pour corollaire une économie budgétaire pour celui-ci, constitue
58
toutefois, lorsqu'elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, 1° Dans les documents de la consultation ou le rapport de présentation mentionné à l’article
un motif légal de dévolution en marché global par application de l'article 10 du code des marchés R. 2184-1, lorsqu’il agit en tant que pouvoir adjudicateur ;
publics ; que le Département de l’Eure est ainsi fondé à soutenir que l'ordonnance attaquée est 2° Parmi les informations qu’il conserve en application des articles R. 2184-7 et R. 2184-8,
entachée d'erreur de droit et à en demander, pour ce motif, l'annulation ; lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice.
(…)
La réduction significative du coût des prestations pour le pouvoir adjudicateur - qui a pour Article R2113-4
corollaire une économie budgétaire pour celui-ci - constitue, lorsqu'elle est démontrée au Les acheteurs peuvent passer un marché comportant une tranche ferme et une ou
moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, un motif légal de dévolution en plusieurs tranches optionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses
marché global par application de l'article 10 du code des marchés publics ». modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque
tranche.
Motive(r) son choix
Les acheteurs peuvent passer un marché public comportant une tranche ferme et une ou
CE, 11 août 2009, n° 319949, Communauté urbaine Nantes Métropole
plusieurs tranches optionnelles
« La fourniture d'un service de téléphonie mobile et la mise en œuvre de transferts d'informations
entre machines, notamment horodateurs et feux de signalisation constituent, bien qu'elles fassent
CE, 11 mars 2013, n° 364551 et n° 364603, Assemblée des chambres françaises de commerce
appel à la même technologie GSM, des prestations distinctes, au sens de l'article 10 du code des
et d’industrie, Mutuelle des chambres de commerce et d’industrie
marchés publics. Elles ne peuvent donc être légalement regroupées en un même lot. Les motifs qui
« Considérant qu'aucune disposition du code des marchés publics n'interdit au pouvoir
pourraient justifier le regroupement dans un seul lot, comme les difficultés à coordonner les deux
adjudicateur de prévoir, dans le cadre d'un marché attribué à l'issue d'une procédure de
ensembles ou les possibles économies, doivent être suffisamment justifiés sous le contrôle du juge.
dialogue compétitif, des tranches fermes et des tranches conditionnelles, pouvant, dès lors que
En l'espèce, l'impact financier d'un regroupement, évalué à 2% du budget alloué au lot, est jugé
les conditions posées par l'article 77 du code des marchés publics pour le recours à des marchés à
insuffisant pour justifier un regroupement en un seul lot ».
bons de commande sont respectées, donner lieu à l'émission de bons de commande ; que, dans ces
conditions, la MPCCIP n'est pas fondée à soutenir que l'ACCI aurait, en prévoyant des tranches
Article R2113-1 donnant lieu à des bons de commande, méconnu son obligation de définition préalable de ses
L’acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques besoins et, par suite, les dispositions de l'article 5 du code des marchés publics, faute d'avoir
peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas suffisamment précisé les quantités prévisionnelles du marché litigieux ».
échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire.
Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la CE, 29 octobre 2010, n°340212, Syndicat mixte d'assainissement de la région Ouest de
mise en œuvre des critères d’attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire Versailles (SMAROV)
un nombre de lots supérieur au nombre maximal. « Aucune disposition du code des marchés publics ni aucun principe n'interdisent d'inclure
dans un unique marché des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et
CE, 20 février 2013, n° 363656, Société Laboratoire Biomnis d'autres prestations, à condition que les deux types de prestations soient clairement distingués, que
« Le pouvoir adjudicateur qui recourt à l'allotissement peut décider, afin de mieux assurer la les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande
satisfaction de ses besoins en s'adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser respectent les dispositions de l'article 77 précité et que la conclusion d'un marché global soit permise
l'émergence d'une plus grande concurrence, de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à par les dispositions de l'article 10 du même code relatives à l'allotissement »
chaque candidat, dès lors que ce nombre est indiqué dans les documents de la consultation ; dans
l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur autorise la présentation d'une candidature pour un nombre de CE, 9 mai 2 , n° 3 911, Agence de maîtrise d’ouvrage des travaux du Ministère de la justice
lots supérieur à celui pouvant être attribué à un même candidat, les documents de la consultation « Que pour faire droit à la demande de la société Sarea-Alain Sarfati Architecture, le juge des référés
doivent en outre indiquer les modalités d'attribution des lots, en les fondant sur des critères ou règles s'est fondé sur des motifs tirés d'une part, de ce que l'offre retenue aurait dû être rejetée comme
objectifs et non discriminatoires, lorsque l'application des critères de jugement des offres figurant incomplète par la personne responsable du marché dès lors qu'elle ne comportait pas de
dans ces mêmes documents conduirait à classer premier un candidat pour un nombre de lots mention des prix forfaitaires des tranches conditionnelles 2 et 3 du marché, et d'autre part, de
supérieur au nombre de lots pouvant lui être attribués ; lorsqu'il décide ainsi de limiter le nombre de ce que l'offre retenue n'était pas conforme au programme fonctionnel dès lors qu'elle prévoyait qu'une
lots qui pourra être attribué à chaque candidat, le pouvoir adjudicateur n'adopte pas un critère de grande partie des circulations générales en détention s'effectuerait en extérieur alors que ces
jugement des offres au sens des dispositions de l'article 53 du code des marchés publics mais définit, circulations devaient, selon le programme, être bâties et couvertes ; Considérant, en premier lieu,
dans le cadre de l'article 10 du code des marchés publics relatif à l'allotissement, les modalités qu'en jugeant que le prix des prestations offertes, dont la détermination était demandée par l'acte
d'attribution des lots du marché ». d'engagement remis aux candidats, constituait pour la personne responsable du marché un élément
d'appréciation des offres dont l'omission partielle était susceptible de rendre incomplète l'offre
Article R2113-2 concernée et d'entraîner son exclusion de la procédure, le juge des référés n'a pas commis d'erreur
L’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché passé selon une procédure adaptée de droit ni méconnu aucune règle applicable à la procédure d'appel d'offre sur concours, en vertu de
motive ce choix dans les documents relatifs à la procédure qu’il conserve en application l'article 70 du code des marchés publics ; que c'est par une appréciation souveraine, exempte de
des articles R. 2184-12 et R. 2184-13. dénaturation, qu'il a estimé que le défaut de chiffrage des tranches conditionnelles 2 et 3 avait pu
exercer une influence sur le choix de l'offre finalement retenue ».
Article R2113-3
L’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché répondant à un besoin dont la valeur est CE, 30 novembre 1990, n°53636, société Coignet entreprise
égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée motive ce choix : « Considérant, d'une part, que le contrat passé entre la SOCIETE COIGNET ENTREPRISE et le
centre hospitalier général d'Angoulême portait sur la réalisation d'une tranche ferme d'un montant de
59
13,789 millions de francs hors taxe et d'une tranche optionnelle d'un montant de 1,848 millions de CAA Bordeaux, 22 mars 1999, n° 95BX00899, SARL Cie moderne de construction, SARL
francs hors taxe, comportant elle-même deux fractions ; qu'en ne confiant pas à la société Charpentes Claparède-Bianzina
COIGNET la réalisation de la deuxième fraction de la tranche optionnelle, portant sur la « Considérant que la société COMPAGNIE MODERNE DE CONSTRUCTION et la société
construction de logements et d'un internat, le centre hospitalier n'a porté aucune atteinte au CHARPENTES CLAPAREDE BIANZINA demandent la condamnation du centre hospitalier spécialisé
droit de l'entreprise à exécuter dans leur intégralité les travaux qui lui ont été confiés, alors à leur verser, à chacune, une somme de 100 000 F en réparation du préjudice qu'elles estiment avoir
qu'il ne résulte pas de l'instruction que ledit centre aurait pris la décision de confier à la subi du fait que celui-ci ne leur a pas confié la deuxième tranche du marché ; que, d'une part, les
société la réalisation de cette tranche sur laquelle elle n'avait qu'une option ». retards apportés à la réalisation des travaux et la circonstance que la société COMPAGNIE
MODERNE DE CONSTRUCTION n'a pas remédié aux réserves émises étaient, en tout état de
Le marché public définit la consistance […] de chaque tranche cause de nature à justifier que le centre hospitalier spécialisé ne lui confie pas la réalisation
des travaux de la deuxième tranche conditionnelle ; que, d'autre part, la société CHARPENTES
CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne CLAPAREDE BIANZINA qui n'était pas titulaire du marché ne disposait d'aucun droit à obtenir
« Considérant toutefois que l'ordonnance contestée est également fondée sur le motif tiré de ce l'agrément en tant que sous-traitant pour la deuxième tranche ».
que les exigences relatives à la tranche conditionnelle du lot numéro 2 étaient insuffisamment CAA Bordeaux, 15 janvier 1996, n°94BX00533, société routière du Languedoc
précises ; que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a pu souverainement « Considérant qu'il résulte de l'instruction que ni l'acte d'engagement signé par la Société
estimer, sans entacher son ordonnance de dénaturation des pièces du dossier, que ces Nouvelle SOGETP et approuvé par le maître de l'ouvrage ni aucune pièce du marché n'a fixé
exigences étaient trop imprécises, l'avis de publicité et le cahier des clauses particulières indiquant de délai pour l'exécution de chacune des tranches de travaux et n'a prévu d'indemnité
même que son contenu dépend de la configuration du dispositif qui sera défini par le ministère de d'attente ou de dédit en cas de retard d'exécution ou d'inexécution de la tranche
l'économie et des finances et que la définition précise du développement à réaliser ne pourra donc conditionnelle ; qu'il s'ensuit que la réalisation de cette tranche, seule en litige, doit être
être arrêtée que lorsque ces prescriptions seront connues. regardée comme ayant été laissée à la discrétion de la commune de Mauguio ; que, par suite, la
Considérant qu'il résulte ce qui précède que le motif tiré de la méconnaissance par la REGION DE société requérante n'est pas fondée à soutenir que ladite commune a commis une faute de
BOURGOGNE de ses obligations de publicité et de mise en concurrence, faute d'avoir défini nature à engager sa responsabilité contractuelle en s'abstenant de prescrire l'exécution de la
avec une précision suffisante les exigences relatives au contenu de la prestation objet de la tranche conditionnelle et en lançant un appel d'offre en janvier 1990 pour la conclusion d'un
tranche conditionnelle, justifie à lui seul l'annulation de la procédure par l'ordonnance nouveau marché incluant la réalisation des travaux de ladite tranche ».
attaquée ; que la REGION de BOURGOGNE n'est, dès lors, pas fondée à demander l'annulation de
cette ordonnance ». Au titulaire
Article R2113-5 DAJ, fiche technique, les marchés à tranches conditionnelles, page 1 (22/12/2014)
Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de « La multi-attribution doit être écartée dans un marché à tranches conditionnelles. Le titulaire du
même des prestations de chaque tranche optionnelle compte tenu des prestations de marché peut cependant être un groupement ».
toutes les tranches antérieures.
Le titulaire peut bénéficier, si le marché public le prévoit et dans les conditions qu'il définit,
d'une indemnité d'attente ou de dédit
Article R2113-6
L’exécution de chaque tranche optionnelle est subordonnée à la décision de l’acheteur de
CAA Paris, 19 janvier 2015, n° 13PA02288
l’affermir, notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché.
« Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 72 du code des marchés publics que le
Lorsqu’une tranche optionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire
titulaire d'un marché à tranches conditionnelles peut bénéficier d'une indemnité de dédit en
peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu’il définit, d’une
cas de non affermissement des tranches conditionnelles uniquement si le marché le prévoit ;
indemnité d’attente ou de dédit.
que, dès lors, l'article 1.4 du CCAP du marché en litige qui dispense la personne publique de verser
une indemnité de dédit n'a pas méconnu l'article 72 du code des marchés publics ».
CE, 21 janvier 2008, n° 308401, Agence de mutualisation des universités et établissements
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que L'AGENCE DE CAA Nantes, 6 juillet 2012, n°10NT01653, société Tomasi
MUTUALISATION DES UNIVERSITES ET ETABLISSEMENTS a conclu le 3 décembre 2004 avec la « Considérant que la communauté de communes du pays de Sées n'a pas affermi la tranche
société Unilog, après publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal conditionnelle n° 2 du marché de la SOCIETE TOMASI, mais a affermi celle du lot n° 1 " VRD ",
officiel de l'Union européenne d'avis d'appel public à la concurrence, un marché ayant pour objet «la attribué à la société EUROVIA, en modifiant cette tranche par avenant ; qu'il résulte de
fourniture de prestations de maintenance du produit Harpège de l'AMUE de gestion de ressources l'instruction, en particulier du plan initial des travaux et des photographies de l'aménagement réalisé
humaines », et comportant notamment une tranche conditionnelle n° 13 intitulée « spécifications du parvis de la cathédrale et de la place de la mairie, que le projet a été modifié de façon importante
générales interface paie budget Etat » ; que l'agence a, par la suite, affermi auprès de cette dans son élévation, par la suppression notamment d'un belvédère remplacé par une promenade ; que
société la tranche conditionnelle n° 13 du marché ; que, dès lors, et en l'état de l'instruction, la si la SOCIETE TOMASI soutient que la modification du projet est la conséquence d'un litige l'ayant
décision de développer l'interface Harpège Paie doit être regardée comme une mesure opposée au président de la collectivité, au cours de l'exécution de la tranche ferme des travaux, la
d'exécution du marché public passé avec la société UNILOG, non détachable de celui-ci et communauté de communes du pays de Sées fait valoir, sans être sérieusement contestée, que le
dont l'annulation ne peut être demandée au juge administratif ; que, par suite, la demande de projet de construction d'un belvédère a été abandonné en vue de permettre l'accès de tout le parvis
suspension de cette décision ne peut qu'être rejetée ; que L'AGENCE DE MUTUALISATION DES aux personnes à mobilité réduite et que des exigences archéologiques ne permettaient pas
UNIVERSITES ET ETABLISSEMENTS est dès lors fondée à demander l'annulation de l'ordonnance l'implantation d'arbres de hautes tiges mais seulement d'arbustes et de plantes diverses, ce qui
attaquée ». justifiait la réalisation d'un aménagement de voirie nécessitant moins de travaux de maçonnerie,
relevant de la société requérante ; qu'ainsi, dès lors que les travaux réalisés ne peuvent être
60
regardés comme ceux prévus par la tranche conditionnelle du marché de la SOCIETE TOMASI, exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.
qui se borne à demander le paiement de cette tranche, et en l'absence de stipulation
contractuelle prévoyant une indemnité de dédit, la SOCIETE TOMASI n'a pas droit au paiement Directive 2014/24 UE du 26 février 2014, Préambule, point 36
de cette tranche non exécutée ». « L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels
pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle
CAA Marseille, 23 mai 2011, n° 09MA00635, Société groupe industriel services considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales ayant pour objectif
« Considérant que la commune de Cogolin a pris la décision, le 14 décembre 2006, de ne pas principal de soutenir l’intégration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes
affermir les deux tranches conditionnelles du marché ; qu'aucune stipulation du marché, handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de
n'ouvre droit à une indemnité de dédit au profit de la société appelante ; que, dès lors, les groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. Toutefois, de tels ateliers ou entreprises
conclusions de la SOCIETE GROUPE INDUSTRIEL SERVICES tendant au paiement d'une somme pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence
au titre des tranches conditionnelles du marché doivent être rejetées ». normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres aient la possibilité de réserver le
droit de participer aux procédures de passation de marchés publics ou de certains lots de ceux-ci à
CAA Bordeaux, 12 juin 2007, 04BX01965 et n° 06BX01366, J. Ferrando et autres de tels ateliers ou entreprises ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois
« Considérant que, par marché en date du 24 avril 1995, le Centre hospitalier d'Agen a confié la « protégés ».
construction et l'aménagement d'un centre de gérontologie à Pompeyrie » à un groupement de
maîtrise d'oeuvre constitué de MM. Jean X, Magin X et Michel Y, architectes, de la société OTH Sud- Article R2113-7
Ouest, chargée de la conception technique, de la SARL Franco ZANI, bureau de réalisation d'études Lorsque l’acheteur réserve un marché ou des lots d’un marché aux opérateurs
techniques du gros-oeuvre, de Michel Z pour l'exécution technique de l'électricité et de la société économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés, l’avis d’appel à la
SIEA POIRIER, bureau d'études techniques pour les fluides ; qu'en vertu de plusieurs avenants, le concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient à
marché devait être exécuté en trois phases concernant la création d'un bâtiment C, bâtiment neuf de l’article L. 2113-12 ou à l’article L. 2113-13.
84 lits, la réhabilitation de l'aile B pour 96 lits et la réhabilitation de l'aile A de 96 lits ; que les travaux La proportion minimale mentionnée à ces articles est fixée à 50 %.
de la première tranche ont été réceptionnés avec réserves le 7 avril 1999 ; que, par lettre du 4 juillet
2001, le maître de l'ouvrage a résilié le marché ; que, par jugement du 28 septembre 2004, le
DAJ, 7 août 2018, Guide sur les aspects sociaux de la commande publique, page 48.
tribunal administratif de Bordeaux a, sur la demande du groupement, jugé cette résiliation
fautive, ordonné avant-dire droit une expertise afin de déterminer le préjudice de la maîtrise
CC, 6 décembre 2001, n°2001-452 DC, Loi MURCEF
d'oeuvre et rejeté les conclusions relatives au règlement du solde sur les travaux exécutés et
« Considérant que le législateur peut, dans le but de concilier l'efficacité de la commande publique et
à la réparation de l'atteinte portée aux droits d'auteur des architectes ; que le groupement a
l'égalité de traitement entre les candidats avec d'autres objectifs d'intérêt général inspirés notamment
relevé appel dudit jugement en tant qu'il a rejeté ces dernières conclusions ; que, par un second
par des préoccupations sociales, prévoir un droit de préférence, à égalité de prix ou à équivalence
jugement du 25 avril 2006, le tribunal a condamné le Centre hospitalier à indemniser chacun des
d'offres, en faveur de certaines catégories de candidats ; que, s'il lui est également loisible, dans le
membres de la maîtrise d'oeuvre du manque à gagner sur la deuxième tranche affermie du
même but, de réserver l'attribution d'une partie de certains marchés à des catégories d'organismes
projet, mais rejeté le surplus des conclusions relatives à la troisième tranche conditionnelle ;
précisément déterminées, il ne saurait le faire que pour une part réduite, pour des prestations définies
que le groupement, hormis M. Y, relève appel dudit jugement en tant qu'il n'a pas entièrement fait
et dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction des objectifs d'intérêt général ainsi
droit à ses demandes ; que, par la voie de l'appel incident, le Centre hospitalier d'Agen, demande la
poursuivis ;
réformation du jugement en tant qu'il a accordé à la société OTH Sud-Ouest une somme de 14 398 ?
Considérant que l'article 12 de la loi déférée prévoit qu'" un quart des lots " des " marchés visés par le
;
code des marchés publics " qui " font l'objet d'un allotissement " et " portent, en tout ou partie ", sur
Sur les conclusions relatives à l'indemnisation du manque à gagner :
des " prestations susceptibles d'être exécutées " par les structures associatives ou coopératives
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la troisième tranche est demeurée conditionnelle
visant notamment à " promouvoir l'esprit d'entreprise indépendante et collective ", fait l'objet d'une
; qu'elle a été purement et simplement abandonnée par le Centre hospitalier ; qu'il est
mise en concurrence entre ces structures ; que ces dispositions, tant par leur ampleur que par leur
constant que le marché ne prévoyait pas d'indemnité de dédit au bénéfice des cocontractants
imprécision, portent au principe d'égalité devant la loi une atteinte disproportionnée par rapport à
en cas d'inexécution des tranches conditionnelles ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin de
l'objectif d'intérêt général qui s'attache au développement de l'économie sociale ; que, par suite, il y a
statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le Centre hospitalier d'Agen, les cocontractants
lieu de déclarer cet article contraire à la Constitution ».
ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté
leurs conclusions relatives au manque à gagner sur la troisième tranche, quand bien même
La proportion minimale mentionnée à ces articles est fixée à 50 %.
celui-ci avait été estimé par l'expert désigné en première instance ».
Directive 2014/24 UE du 26 février 2014, article 20, point 1
Section 3 - Réservation
« Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés
Sous-section 1 - Réservation de marchés aux opérateurs économiques qui emploient des
publics à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration
travailleurs handicapés et défavorisés
sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces
marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 3 % du
Article L2113-12 personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs
Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées handicapés ou défavorisés ».
à l’article L. 5213-13 du code du travail , à des établissements et services d’aide par le travail
mentionnés à l’article L. 344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures
Article L2113-13
équivalentes, lorsqu’ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de
Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité
travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent
61
économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes,

lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs
défavorisés.
Article L2113-14
Un acheteur ne peut réserver un marché ou un lot d’un marché aux opérateurs économiques qui
répondent à la fois aux conditions de l’article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de
l’article L. 2113-13.
Sous-section 2 - Réservation de marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire
Article L2113-15
Des marchés ou des lots d’un marché, qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres
services spécifiques dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, peuvent être réservés
par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice, aux entreprises de
l’économie sociale et solidaire définies à l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à
l’économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif
d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.
Article L2113-16
Une entreprise ainsi attributaire d’un marché ne peut bénéficier d’une attribution au même titre au
cours des trois années suivantes.
La durée d’un marché réservé aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ne peut être
supérieure à trois ans.
Article R2113-8
Lorsque l’acheteur décide de réserver son marché à une ou des entreprises de l’économie
sociale et solidaire, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les
documents de la consultation renvoient aux articles L. 2113-15 et L. 2113-16.
62
Titre II - CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION Article R2121-3

La valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis
Article L2120-1 d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur lance la
Les marchés sont passés, selon leur montant, leur objet ou les circonstances de leur conclusion : consultation.
1° Soit sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans les conditions prévues au chapitre II ;
2° Soit selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues au chapitre III ; Article R2121-4
3° Soit selon une procédure formalisée, dans les conditions prévues au chapitre IV. L’acheteur ne peut se soustraire à l’application du présent livre en scindant ses achats ou
en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles qui y
sont prévues.
Chapitre Ier - Calcul de la valeur estimée du besoin
Section 1 - Dispositions générales Section 2 - Prise en compte de la nature des prestations
Article R2121-5
Article R2121-1 Pour les marchés de travaux, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient
L’acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total le nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à
hors taxes du ou des marchés envisagés. passer, en prenant en compte la valeur totale des travaux se rapportant à une opération
Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l’ensemble des lots et, le cas ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition du
échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires. titulaire par l’acheteur lorsqu’ils sont nécessaires à l’exécution des travaux.
Il y a opération de travaux lorsque l’acheteur prend la décision de mettre en œuvre, dans
Calcul de la valeur estimée une période de temps et un périmètre limité, un ensemble de travaux caractérisé par son
unité fonctionnelle, technique ou économique.
DAJ, Fiches techniques, Calcul de la valeur estimée du besoin p.12-13.
« Une fois le besoin défini, l’acheteur doit procéder au calcul de sa valeur estimé afin notamment de Opération
pouvoir identifier la procédure à mettre en œuvre pour son marché public ».
CE 26 sept. 1994, n°122759, Préfet d'Eure-et-Loir
Besoin « Considérant qu'aux termes de l'article 309 du code des marchés publics : "Les collectivités
publiques... peuvent conclure des marchés négociés pour des travaux, fournitures ou services dont la
DAJ, Fiches techniques, définition du besoin valeur n'excède pas, pour le montant de l'opération, des seuils fixés, pour chaque catégorie, par
« L’obligation de définir précisément la nature et l’étendue des besoins, posée à l’article 30 de arrêté conjoint du ministre de l'économie et des finances et des ministres intéressés" ; qu'en vertu de
l’ordonnance n° 2015-899, est un moyen de respecter à la fois les grands principes et les objectifs de l'arrêté interministériel du 7 janvier 1982 applicable aux marchés en cause, ce seuil s'élève à 350 000
la commande publique, énoncés à l’article 1er de cette ordonnance et dont la valeur constitutionnelle F;
avait été affirmée par le conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier et notamment de l'examen du contenu des marchés
Une définition précise des besoins par l’acheteur permet notamment de procéder à une estimation que ceux-ci ont été conclus entre les mêmes parties pour la réalisation de trottoirs en quatre endroits
fiable du montant du marché public. Or, le choix de la procédure à mettre en œuvre est déterminé en d'un même quartier de la commune de Châteaudun par l'utilisation de procédés techniques
fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi, il apparaît identiques ; que ces travaux ont fait l'objet de la publication d'un unique avis d'information et qu'ils
indispensable de procéder, en amont, à une définition précise du besoin. De cette phase préalable devaient être effectués à des dates identiques dans les mêmes délais ; que, dès lors, sous
essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché public ». l'apparence de quatre marchés, il s'agissait en fait de la réalisation d'une seule opération dont le
montant global s'élevait à 425 588,35 F, dépassant ainsi le seuil prévu par les dispositions précitées
Article R2121-2 de l'article 309 du code des marchés publics ; que, par suite, le PREFET D'EURE-ET-LOIR est fondé
Lorsqu’un acheteur est composé d’unités opérationnelles distinctes, la valeur totale estimée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté son
des marchés passés pour les besoins des différentes unités opérationnelles est prise en déféré tendant à l'annulation des quatre marchés conclus le 6 décembre 1989 entre la commune de
compte. Toutefois, lorsqu’une unité opérationnelle est responsable de manière autonome Châteaudun et les entreprises Jean X... et S.T.P.B. pour la construction de trottoirs ; »
de ses marchés ou de certaines catégories d’entre eux, la valeur du besoin peut être
estimée au niveau de l’unité en question. CE 8 févr. 1999, n° 156333, Syndicat intercommunal des eaux de la Gâtine
Directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le conseil syndical du SYNDICAT
« Une unité opérationnelle est considérée comme autonome lorsque : INTERCOMMUNAL DES EAUX DE LA GATINE a passé deux marchés négociés relatifs, d'une part à
- elle mène de manière autonome la procédure d’achat ; des travaux d'étanchéité des cuves des châteaux d'eau "des Granges" sur la commune Le Busseau
- elle a la responsabilité d’un budget propre ; et de "La Côtinière" sur la commune de Secondigny pour un montant de 699 858,60 F TTC et d'autre
- il existe des lignes budgétaires séparées pour l’achat concerné ; part, à des travaux de peinture des châteaux d'eau "des Granges" sur la commune "Le Busseau" et
- la personne est compétente pour signer le contrat d’achat. de "La Cotinière" sur la commune de Secondigny pour un montant de 696 015,96 TTC ; que, dans les
Ce faisceau d’indice implique pour le pouvoir adjudicateur de procéder à une évaluation au cas par circonstances de l'espèce, ces travaux approuvés par deux délibérations du même jour à des dates
cas ». rapprochées qui devaient être effectués sur les mêmes ouvrages et qui ont pour objet d'assurer la
réfection des châteaux d'eau et leur fonctionnement sont relatifs à une même opération au sens de
63
l'article 104 alinéa 10 du code des marchés publics nonobstant la circonstance que ces marchés
avaient fait l'objet de deux avis distincts d'appel à la concurrence ; que le montant global de ces CAA Versailles, 10 mai 2005, n°04VE01552, OPDHLM du Val-d'Oise
travaux artificiellement dissociés s'élevait ainsi à 1 395 874,56 F TTC excédant le seuil prévu par les « Il résulte de ces dispositions combinées que l'achat d'un progiciel, forme particulière d'un logiciel,
dispositions réglementaires précitées ; que, dès lors, le syndicat intercommunal ne pouvait recourir à d'une part, et sa maintenance, d'autre part, peuvent être dissociées ; qu'elles constituent alors des
la procédure de marché négocié ; » prestations homogènes distinctes pouvant, de ce fait, donner lieu à des marchés distincts ; que les
mêmes dispositions n'excluent pas le cas où le fournisseur du progiciel et le responsable de sa
CJCE 5 oct. 2000, aff. C-16/98, Commission c/ France maintenance sont une seule et même personne morale ».
« 37. En l'espèce, il s'agit d'une série de travaux ponctuels d'entretien et d'extension qui portent sur CAA Paris, 22 juin 2004, n°00PA02611, Commune de Bussy-Saint-Georges
des réseaux de distribution d'électricité et d'éclairage public existants, et dont le résultat, lorsqu'ils « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le marché négocié conclu le 12 mai 1999 par la
seront achevés, fera partie intégrante de la fonction remplie par les réseaux concernés. 38. Il s'ensuit COMMUNE DE BUSSY-SAINT-GEORGES avec la société Experts et Commissaires portant sur la
que, pour ce type de travaux, l'appréciation de l'existence d'un ouvrage doit être effectuée par rapport réorganisation financière de la mairie d'un montant de 683.802 F formait, compte tenu de leur objet et
à la fonction économique et technique que remplissent les réseaux de distribution d'électricité et de leurs conditions d'exécution, une même opération avec les marchés conclus le 24 novembre 1998
d'éclairage public en question. 39. Lors de la procédure écrite, tant la Commission que le avec la société Experts et Commissaires portant sur la restructuration des services administratifs,
gouvernement français ont développé leur argumentation en partant de la prémisse selon laquelle comptables et financiers de la mairie, d'un montant mensuel de 60.000 F TTC, renouvelable par
l'existence d'une seule et même entité adjudicatrice est une condition nécessaire pour qu'une série tacite reconduction, et le 1er octobre 1998 avec la société Matignon portant également sur la
de marchés puisse être considérée comme tendant à la réalisation d'un ouvrage unique. 40. réorganisation financière de la mairie prévoyant des interventions ponctuelles rémunérées sur un taux
Interrogée à ce sujet lors de l'audience, la Commission a toutefois précisé que l'existence d'une seule horaire de 750 F HT ;
et même entité adjudicatrice n'est pas une condition nécessaire, mais seulement un indice de Considérant, que le seuil précité de 700 000F s'apprécie en prenant en compte le montant prévu des
l'existence d'un seul ouvrage. 41. Au cours de l'audience, la Commission a également soutenu que travaux, fournitures ou services projetés ; que, par suite, ni la circonstance, à la supposer établie, que
des marchés doivent être regardés comme tendant à la réalisation d'un ouvrage unique lorsqu'ils les prestations facturées par la société Experts et Commissaires à la COMMUNE DE BUSSY-SAINT-
présentent entre eux un lien tel qu'une entreprise de la Communauté pourra les considérer comme GEORGES auraient été inférieures au montant de 683.802 F prévu par le marché négocié conclu le
une même opération économique et se porter candidate pour la réalisation de l'ensemble. 42. Il 12 mai 1999, ni celle, à la supposer également établie, que les prestations facturées par les deux
convient de relever que, si l'existence d'une seule et même entité adjudicatrice et la possibilité pour sociétés au seul titre de l'année 1999 auraient été inférieures au seuil de 700.000 F, sont sans
une entreprise de la Communauté de réaliser l'ensemble des travaux qui sont visés par les marchés incidence sur la régularité dudit marché ».
concernés peuvent, selon les circonstances, constituer des indices corroborant l'existence d'un
ouvrage au sens de la directive, elles ne sauraient, en revanche, constituer des critères déterminants
à cet égard. Ainsi, la pluralité d'entités adjudicatrices et l'impossibilité de réalisation de l'ensemble des Article R2121-7
travaux concernés par une seule entreprise ne sont pas de nature à remettre en cause l'existence Pour les marchés de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier, la
d'un ouvrage lorsque cette conclusion s'impose en application des critères fonctionnels définis à valeur estimée du besoin est déterminée sur la base :
l'article 14, paragraphe 10, premier alinéa, seconde phrase, de la directive. 43. En effet, la définition 1° Soit du montant hors taxes des prestations exécutées au cours des douze mois
de la notion d'ouvrage que comporte cette disposition ne subordonne pas l'existence d'un ouvrage au précédents ou de l’exercice budgétaire précédent, en tenant compte des évolutions du
concours d'éléments tels que le nombre d'entités adjudicatrices ou la possibilité de réalisation de besoin susceptibles d’intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du
l'ensemble des travaux par une seule entreprise ». marché ;
2° Soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois
ou de l’exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché.
Article R2121-6
Pour les marchés de fourniture ou de services, la valeur estimée du besoin est déterminée, Besoin régulier
quels que soient le nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre
de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des fournitures ou des services Question écrite avec réponse n° 6870, 27 mars 2018 – Marchés publics—M. Jean-Luc Fugit –
qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques Ministère de l'Economie et des Finance
propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle. « En cas de besoin régulier, la valeur estimée du besoin doit être calculée de la même manière à la
différence près que ce calcul s'effectue nécessairement à partir d'un décompte annuel. Ainsi, quand
Homogènes bien même son ou ses marchés publics seraient d'une durée inférieure à un an, l'acheteur doit
prendre en compte la valeur des fournitures et services regardés comme homogènes qui ont vocation
Réponse ministérielle à question écrite n° 56136 ( M. Fidelin) (JOAN Q 17 novembre 2009 , à être commandés sur une période minimale d'un an pour déterminer la procédure applicable. Pour
p. 10909. les marchés supérieurs à un an, cette base annuelle est à multiplier par le nombre d'exercices
« Comme le souligne en son point 7.2 la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du budgétaires ou de 12 mois couverts par le marché public. Le besoin ne doit pas être scindé de façon
code des marchés publics, le montant des services dont un acheteur public envisage l'achat doit être artificielle dans le but de bénéficier de règles de passation allégées, sous peine d'entacher la
cumulé dès lors que ceux-ci peuvent être considérés comme homogènes par référence aux deux procédure d'attribution d’illégalité ».
critères alternatifs de l'article 27-II que sont : les caractéristiques propres des services considérés,
c'est-à-dire leur similarité intrinsèque, étant précisé que la notion de similarité peut ne pas avoir la Section 3 - Dispositions propres aux accords-cadres, systèmes d’acquisition dynamique et
même signification d'un acheteur public à un autre, eu égard à leur activité propre ; la constitution partenariats d’innovation
d'une unité fonctionnelle qui peut être relevée lorsque les services considérés participent de la même
finalité ou concourent à un même objet (ex : la construction d'un ouvrage) ». Article R2121-8
64
Pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques définis à l’article L.

2125-1, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur CAA Marseille, 12 mars 2007, no 04MA00643, Commune de Bollène
maximale estimée de l’ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à « Aucune disposition des articles précités du code des marchés publics n'impose que le maire soit
émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique. autorisé à lancer la procédure dite d'urgence impérieuse et qu'en tout état de cause, la commission
Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les d'appel d'offres a avalisé le 9 octobre 2002 le choix de cette procédure en motivant son avis par la
seuils de procédure formalisée. nécessité de «rétablir dans l'urgence les voies et chemins sinistrés afin d'assurer la sécurité et
permettre une circulation normale » ; que cette motivation suffisamment précise a été reprise par la
délibération querellée du conseil municipal de Bollène du 17 octobre 2002 ».
Article R2121-9
Pour les partenariats d’innovation mentionnés à l’article L. 2172-3, la valeur estimée du
CJCE 14 sept. 2004, Commission c/ Italie, aff. C-385/02
besoin est déterminée en prenant en compte la valeur totale estimée des activités de
« Le Magistrato per il Po di Parma, organe local du ministère des Travaux publics (devenu ministère
recherche et de développement qui doivent être menées au cours des différentes phases
des Infrastructures et des Transports), ayant passé des marchés relatifs à l’achèvement de la
du partenariat ainsi que la valeur totale estimée des travaux, fournitures ou services
construction d’un bassin d’expansion pour la rétention des crues du torrent Parme dans la localité de
innovants qui en sont le résultat et dont l’acquisition est envisagée.
Marano (commune de Parme), ainsi qu’à des travaux d’aménagement et d’achèvement d’un bassin
d’expansion du torrent Enza et d’écrêtement des crues du torrent Terdoppio au sud-ouest de Cerano,
Chapitre II - Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables en recourant à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, alors même
Section 1 - Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant que les conditions nécessaires à cet égard n’étaient pas réunies, la République italienne a manqué
ou de leur objet aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993,
portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux ».
Article L2122-1 CE 26 juillet 1991, no 117717, Commune de Sainte-Marie de la Réunion

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas « Il ne ressort pas des pièces du dossier que le passage de cette dépression, qui s'est produit en
fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première janvier 1985, soit antérieurement à la conclusion des deux marchés, ait eu le caractère d'un cas
procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'"urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles", justifiant, à la date de signature
d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur. des marchés, la passation d'un marché négocié sans limitation de montant ».
Article R2122-1 CE 23 févr. 1990, n°69588, Commune de Morne-à-l'Eau

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables « Considérant, d'une part, que la disposition du 4° de l'article 312 du code des marchés publics, dans
lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait sa rédaction résultant du décret du 24 novembre 1983, prévoit qu'il peut être passé des marchés
pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures négociés sans limitation de montant "pour l'exécution des travaux, fournitures ou services, dans les
formalisées. cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ne permettant pas de
Tel est notamment le cas des marchés rendus nécessaires pour l’exécution d’office, en respecter les délais prévus aux sections I et III du présent chapitre" ; que les travaux de renforcement
urgence, des travaux mentionnés aux articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331- du transformateur, dont la commune requérante soutient qu'ils étaient rendus nécessaires par de
28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, fréquentes coupures du courant électrique dans le quartier "Le Vieux Bourg", ne peuvent être
L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l’habitation ainsi que des regardés comme revêtant un caractère d'urgence impérieuse motivée par des circonstances
marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l’article L. imprévisibles ».
201-1 du code rural et de la pêche maritime.
Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation Article R2122-2
d’urgence. L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables
lorsque, dans les cas définis ci-après, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été
Urgence impérieuse déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables définies à
l’article R. 2144-7 ou des offres inappropriées définies à l’article L. 2152-4 ont été
présentées, et pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas
substantiellement modifiées :
1° Appel d’offres lancé par un pouvoir adjudicateur ;
CAA Nancy, 23 Juillet 2019, n° 18NC01514-18NC01516, Société Iserba
2° Procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ;
« Il résulte de l'instruction que la résiliation par l'office public de l'habitat " Mulhouse Habitat " du 3° Marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de
marché n° 2013-20 aux torts exclusifs de la société Iserba est intervenue le 10 juillet 2016, au vu procédure formalisée ;
d'éléments qui n'ont été mis en évidence qu'au cours de la première moitié de l'année 2016 et que, 4° Marché relevant des 3° et 4° de l’article R. 2123-1.
contrairement à ce que soutient l'appelante, l'office justifiait bien, dans ces conditions, d'une situation Dans les cas mentionnés aux 1°, 2° et 4° répondant à un besoin dont la valeur estimée est
d'urgence impérieuse lui permettant régulièrement, afin d'assurer, pour la période de six mois de égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés figurant dans un avis
validité restante du contrat, la continuité de l'exécution de ces prestations d'entretien d'équipements annexé au présent code, un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le
sanitaires alimentés en gaz et de garantir notamment la sécurité des locataires et des logements, de demande.
se fonder sur les dispositions précitées pour passer le marché de substitution sans publicité ni mise
en concurrence préalables ».
65
Article R2122-3 de l'exploitation optimale du réseau qui serait garantie par le recours à un prestataire unique
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque maitrisant l'organisation et la conduite simultanées des opérations de maintenance et de révision.
les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur Cependant, alors qu'il ressort des termes mêmes du rapport technique mentionné précédemment que
économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes : la SA Keolis Lyon prévoyait de faire appel à des sous-traitants pour assurer la maintenance courante
1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une des rames, et du mémoire technique transmis par cette dernière au SYTRAL dans le cadre de la
performance artistique unique ; procédure de passation du contrat en litige selon lequel cette société assurerait les opérations de
2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location révision des bogies au sein des bâtiments appartenant au SYTRAL, les appelants ne démontrent
d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux pas de manière suffisamment précise et circonstanciée, que des raisons techniques au sens
répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur du code des marchés publics s'opposaient à l'intervention d'un autre prestataire dans des
économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de conditions équivalentes et qu'il était par suite indispensable que la SA Keolis Lyon assure les
l’immeuble à construire ; prestations objet du contrat en litige. Dès lors, le SYTRAL et la SA Keolis Lyon ne démontrent pas
3° L’existence de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle. que les conditions autorisant le recours aux dispositions précitées du 3° du (II) de l'article 144 du
Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que code des marchés public étaient réunies en l'espèce. Les requérants ne sont donc pas fondés à
lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif de Lyon a fait droit au
concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché. déféré du préfet du Rhône et annulé le marché conclu le 24 février 2014. Leurs requêtes doivent être
en conséquence rejetées ».
Création d une œuvre d art CJUE 20 mars 2018, aff. C-187/16, Commission c/ Autriche
o
CAA Marseille, 30 sept. 2013, n 11MA00299, Commune du Barcarès « 94. À cet égard, la République d’Autriche n’a pas démontré que l’objectif consistant à empêcher la
« Aux termes de l'article 35 II 8° du code des marchés publics : " Les pouvoirs adjudicateurs peuvent divulgation d’informations sensibles relatives à la production des documents officiels en cause
passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous. II - Peuvent être négociés sans n’aurait pas pu être atteint dans le cadre d’une mise en concurrence, telle que prévue respectivement
publicité préalable et sans mise en concurrence : 8° Les marchés et les accords-cadres qui ne à l’article 8 de la directive 92/50, lu en combinaison avec les articles 11 à 37 de cette directive, et à
peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, l’article 20 de la directive 2004/18, lu en combinaison avec les articles 23 à 55 de cette directive ».
artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité " ; que ces dispositions n'ont pas pour objet
d'instituer une dérogation générale permettant à la personne publique souhaitant commander la
réalisation d'une œuvre d'art, de s'affranchir de toute procédure de publicité et de mise en CJUE, 14 septembre 2004, aff. C-385/02, Commission c/République Italienne
concurrence, hormis le cas où la personne publique justifie de raisons artistiques particulières faisant « Les dispositions de l’article 7, paragraphe 3, de la directive, qui autorisent des dérogations aux
obstacle à la mise en œuvre de cette procédure ; règles visant à garantir l’effectivité des droits reconnus par le traité CE dans le secteur des marchés
Considérant que la commune du Barcarès soutient que dès lors qu'elle a fait le choix de ne recourir publics des travaux, doivent faire l’objet d’une interprétation stricte et c’est à celui qui entend
qu'à un artiste déterminé, M.C..., la décision en cause ne méconnaît pas les dispositions précitées de s’en prévaloir qu’incombe la charge de la preuve que les circonstances exceptionnelles
l'article 35 II 8° du code des marchés publics ; que, toutefois, la commune n'établit pas que des justifiant la dérogation existent effectivement (voir, en ce sens, arrêts du 18 mai 1995,
raisons artistiques particulières, lesquelles ne sont pas mêmes exposées, auraient exigé que la Commission/Italie, C-57/94, Rec. p. I-1249, point 23, et du 28 mars 1996, Commission/Allemagne, C-
commande d'une sculpture monumentale devant être implantée à l'avenue Coudalère, soit confiée 318/94, Rec. p. I-1949, point 13). (…) D’une part, s’agissant d’une disposition dérogatoire qui doit
exclusivement à cet artiste ; que, dès lors, ce moyen doit être écarté ». faire l’objet d’une interprétation stricte, il convient d’opter pour l’interprétation qui restreint la période
pendant laquelle joue la dérogation plutôt que pour celle qui l’allonge. Répond à cet objectif
Des raisons techniques l’interprétation qui retient comme point de départ la date de conclusion du contrat initial plutôt que la
date, nécessairement ultérieure, de l’achèvement des travaux qui en font l’objet ».
CAA Lyon, 4e chambre, 10 Janvier 2019, n° 16LY03670, SA Keolis Lyon

La protection de droits d'exclusivité
« 4. Pour justifier le recours à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable, prévue par
les dispositions précitées du 3° du (II) de l'article 144 du code des marchés public, le SYTRAL s'est
prévalu des raisons techniques spécifiques initialement énoncées dans le rapport à l'entité CAA Paris, 11 décembre 2018, n°17PA01588, Société Steam France
adjudicatrice et à la commission d'appel d'offres du 7 novembre 2013, établi par la direction
opérationnelle " direction équipement et patrimoine " du SYTRAL. Ainsi que le SYTRAL l'a indiqué « 4. Aux termes de l'article 35 II 8° du code des marchés publics, alors applicable, « les pouvoirs
dans le courrier adressé au préfet du Rhône le 6 mai 2014 en réponse à son recours gracieux, ces adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous : [...] II.- Peuvent
raisons tenaient à la nécessité, du fait d'un retard important de l'opération dite de " grande révision être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : 8° Les marchés et les accords-
mi-vie du matériel roulant métro ligne D (MPL 85) " lié à des difficultés apparues durant la conduite cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons
d'études préalables, de réviser les bogies des rames composant la flotte de cette ligne tout en techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ». […]
assurant les opérations de maintenance courante, afin d'éviter l'immobilisation d'un nombre trop Il résulte de l'instruction que, antérieurement comme postérieurement à l'attribution du marché en
important de rames pour ne pas compromettre la continuité de l'exploitation, déjà perturbée par des litige, d'autres prestations similaires de maintenance et de télémaintenance de laveurs désinfecteurs
dysfonctionnements techniques récurrents. Cette révision ne pouvait ainsi, selon le SYTRAL, qu'être des mêmes marques Getinge, Maquet et Lancer ont fait l'objet, de la part de plusieurs établissements
réalisée par la SA Keolis Lyon, délégataire exploitant du réseau, puisqu'elle pouvait être mise en hospitaliers, dont l'AP-HP, d'une mise en concurrence ayant abouti à l'attribution du marché à la
œuvre durant les actions de maintenance courante des rames qui incombent à cette société. Selon le société Steam France, sans que les droits exclusifs dont se prévaut la société Getinge dans le cadre
SYTRAL, ce mode opératoire exclut le recours à un prestataire extérieur, compte tenu des nécessités de la présente instance aient alors été invoqués.
66
En l'espèce, le document intitulé " certificat d'exclusivité " daté du 3 mars 2014, établi à son profit par de la ville de Malakoff pouvait demander la fourniture des équipements informatiques destinés au
la société Getinge France, versé au dossier par l'AP-HP pour justifier le recours à la procédure de traitement des opérations financières de l'office. Ainsi, l'office public d'habitations à loyer modéré de
marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence, se borne à énumérer de Malakoff ne pouvait légalement recourir à la procédure du marché négocié.
manière succincte et générique une liste de matériels et prestations pour lesquels ladite société
disposerait d'une exclusivité, sans référence à la télémaintenance, qui ne permet pas de déterminer CE, 14 janv. 1987, no 58557, Commissaire de la République de la Meuse
la période au cours de laquelle cette exclusivité se serait appliquée, ni s'il a été communiqué à l'AP- « Il résulte des dispositions combinées des articles 312-7° et 312 bis-1° du code des marchés publics
HP au moment de la détermination du mode de passation du marché litigieux. Par suite, l'AP-HP ne qu'un marché négocié peut être passé sans limitation de montant et sans mise en concurrence
peut être regardée comme établissant qu'à la date à laquelle elle a attribué le marché en litige préalable pour les besoins qui ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi
à la société Getinge, cette dernière aurait disposé de droits d'exclusivité qui rendaient d'un brevet d'invention, d'une licence ou de droits exclusifs lorsque ce brevet d'invention, cette licence
indispensable l'attribution du marché à cette société sans mise en concurrence. La société ou ces droits exclusifs sont détenus par un seul entrepreneur ou un seul fournisseur. Or, le four
Steam France est dès lors fondée à soutenir que le marché en litige a été conclu à l'issue d'une incinérateur "Athanor", que le syndicat du contrat de pays de Stenay-Montmédy a décidé d'acquérir
procédure irrégulière, qui a eu pour effet de l'évincer de ce marché, et qui n'est pas susceptible d'être en raison de ses caractères spécifiques permettant de répondre aux besoins à satisfaire, a fait l'objet
couverte par une mesure de régularisation. ». d'un brevet d'invention déposé le 18 janvier 1979 par la société des établissements C., et ce brevet
était, à la date du marché passé par le syndicat, détenu par la seule société des établissements C.. Il
CE, 10 octobre 2018, n° 419406, CIREST n'est pas allégué que d'autres matériels auraient permis de satisfaire dans les mêmes conditions les
« 11. Considérant, en premier lieu, que, pour justifier le recours à une procédure de négociation sans besoins du syndicat. Dès lors, légalité, au regard des dispositions du code des marchés publics, du
publicité ni mise en concurrence, l'avis d'attribution du marché se fonde sur un risque de saturation de marché passé entre le syndicat du contrat de pays et la société des établissements C. pour la
l'installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020 et sur le fait que la société Inovest, fourniture et la mise en place d'un four incinérateur "Athanor", alors même que d'autres matériels
qui a obtenu un permis de construire et une autorisation d'exploiter portant sur un centre de d'incinération seraient détenus, le cas échéant sous brevet d'invention, par d'autres constructeurs ».
valorisation des déchets non dangereux, serait le seul opérateur en capacité de répondre aux
besoins du SYDNE et d'apporter une solution de tri et de valorisation des déchets non dangereux
pouvant être mise en œuvre courant 2019 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que compte tenu des Article R2122-4
flux actuels d'enfouissement des déchets et des capacités de l'installation de stockage, celle-ci ne L’acheteur peut passer un marché de fournitures sans publicité ni mise en concurrence
devrait pas être saturée avant la fin de 2021 ; que l'objectif tenant à ce que l'exploitation du nouveau préalables ayant pour objet :
centre de traitement des déchets soit effective au plus tard en septembre 2019 est lié à la 1° Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées
circonstance que l'autorisation délivrée à la société Inovest par un arrêté préfectoral du 15 septembre soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de
2016 est susceptible d'être frappée de caducité au terme d'un délai de trois ans ; qu'il n'apparaît pas fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait
qu'aucun autre opérateur économique n'aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le SYDNE l’acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes
avait été différent ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu'il existait une solution alternative ou de entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien
remplacement raisonnable, de ce que l'absence de concurrence résultait d'une restriction disproportionnées. Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne
artificielle des caractéristiques du marché public et de ce que, par voie de conséquence, le peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ;
SYDNE, en passant le marché sans publicité ni mise en concurrence, a méconnu les 2° L’achat de matières premières cotées et achetées en bourse.
dispositions de l'article 30 du décret est de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux
sur sa validité et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation ». Article R2122-5
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour
l’achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses
CE, 2 oct. 2013, no 368846, Département de l'Oise
soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité soit, sous réserve
Un marché négocié passé en application de l'article 35, II, 8o du code des marchés publics est
de l’article L. 2141-3, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures
régulier dès lors que l'attributaire est le seul à même, en raison des droits d'exclusivité qu'il détient sur
prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre
un logiciel, de satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur. Conformément à un certificat délivré par
Ier du livre VI de ce même code, ou une procédure de même nature prévue par une
l'Agence pour la protection des programmes, la société détenait des droits d'exclusivité sur le logiciel
législation d’un autre Etat.
NetCollège et que, selon une attestation non contestée émanant de cette société, cette exclusivité
englobait l'exploitation et la maintenance de NetCollège pour tout marché et toute reconduction de
marché à compter du 1er janvier 2013. Le Conseil d'État considère que le tribunal administratif Article R2122-6
d'Amiens a alors dénaturé les faits en se bornant à relever qu'aucun motif tenant à la protection des L’acheteur peut passer un marché de services sans publicité ni mise en concurrence
droits attachés au logiciel NetCollège, ne permettait au département de l'Oise de soutenir que le préalables avec le lauréat ou l’un des lauréats d’un concours. Lorsqu’il y a plusieurs
marché en cause ne pouvait être confié qu'à un prestataire déterminé pour des raisons tenant à la lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations.
protection de droits d'exclusivité au sens du II de l'article 35 du code des marchés publics
Article R2122-7
CE 2 nov. 1988, no 64954, Préfet des Hauts-de-Seine c. OPHLM de Malakoff L’acheteur peut passer un marché de travaux ou de services sans publicité ni mise en
Les seules circonstances invoquées par l'office, et tirées d'une part, de ce que la société NCR France concurrence préalables ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui
avait déjà fourni à d'autres offices d'HLM des logiciels conçus pour la gestion de ces établissements ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Le
publics et d'autre part, de ce que ladite société « offrait en complément à la livraison de son matériel premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la
l'adhésion automatique à un club d'utilisateurs spécifiques au mouvement HLM » ne suffisent pas à réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en
établir que cette société était la seule entreprise à laquelle l'office public d'habitations à loyer modéré compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services.
67
Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nombre à cette création.
nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la
notification du marché initial.
Section 2 - Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de la qualité de
Article R2122-8 l’acheteur
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour
répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou
pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes et qui remplissent la Article R2122-10
condition prévue au b du 2° de l'article R. 2123-1. Un pouvoir adjudicateur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence
L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers préalables ayant pour objet l’achat de produits fabriqués uniquement à des fins de
publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou
lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. d’amortissement des coûts de recherche et de développement.
TA de Besançon, 27 juillet 2019, n°1901145, Sté No Logo Productions Article R2122-11

Une entité adjudicatrice peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence
"En vertu de ces dispositions, le département pouvait s'affranchir des règles de publicité et de mise préalables :
en concurrence pour des lots inférieurs à un seuil de 25 000 euros HT et dont le montant n'excède 1° A des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif
pas 20% de la valeur de l'ensemble des lots. Ainsi qu’il a été dit, l’ensemble des lots relatifs aux de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement. La
prestations nécessaires pour l’organisation du festival « 39 Août » peut être évalué à environ 500 000 passation d’un tel marché ne doit pas porter préjudice à la mise en concurrence des
euros. Il résulte de l’instruction que le lot afférent aux prestations de programmation artistique et de marchés ultérieurs qui poursuivent ces mêmes objectifs ;
gestion administrative de tous les contrats artistiques représente un montant de 5 400 euros TTC, soit 2° Ayant pour objet l’achat de fournitures qu’il est possible d’acquérir en profitant d’une
4 500 HT, et le lot portant sur le mandat de commercialisation de la billetterie doit donner lieu à une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très
rémunération de la société « Le bruit qui pense » à hauteur de 0,50 euro TTC par billet, soit d’après courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix
une estimation de 20 000 personnes durant la durée du festival, 10 000 euros TTC ou 8 333 euros normalement pratiqués sur le marché.
HT. Par conséquent, la somme des deux lots litigieux n’excède pas 20 % de l’ensemble des lots.
Même en faisant abstraction des prestations artistiques susceptibles d’être conclues sans publicité ou
mise en concurrence dans le cadre de contrats d’exclusivités en application de l’article R. 2122-3 du
code de la commande publique, le montant de l’ensemble des lots atteindrait la valeur de 125 000
euros TTC ou 104 166 euros HT. La somme des deux lots conclus avec la société « Le bruit qui
pense » n’atteindrait donc pas 20 % de cette valeur.
Dans ces conditions, la société No Logo Productions n’est pas fondée à soutenir que le département
du Jura n’aurait pas respecté les mesures de publicité requises pour la passation des deux contrats
en litige. Par suite, les conclusions de la requête tendant à l’annulation de ces contrats et au
prononcé d’une pénalité financière doivent donc être rejetées".
Article R2123-1
L’acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer :
[…]
2° Un lot d’un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de procédure
formalisée et qui remplit les deux conditions suivantes :
[…
]b) Le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Article R2122-9
Les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi n° 81-766 du 10 août 1981
relative au prix du livre peuvent passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un
marché de fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour
l’enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public et répondant à un
besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxes.
Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur se conforme aux obligations mentionnées à
l’article R. 2122-8 et tient compte de l’impératif de maintien sur le territoire d’un réseau
dense de détaillants qui garantit la diversité de la création éditoriale et l’accès du plus grand
68
Chapitre III - Marchés passés selon une procédure adaptée 1° Un marché dont la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils
européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ;
Section 1 - Conditions de recours à une procédure adaptée 2° Un lot d’un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de
procédure formalisée et qui remplit les deux conditions suivantes :
a) La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros hors taxes pour
Article L2123-1 des fournitures ou des services ou à 1 million d’euros hors taxes pour des travaux ;
Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l’acheteur définit librement les modalités de b) Le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les
passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du lots ;
présent livre, à l’exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une 3° Un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la
procédure formalisée. liste figure dans un avis annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du
L’acheteur peut passer un marché selon une procédure adaptée : besoin;
1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés 4° Un marché ayant pour objet, quelle que soit la valeur estimée du besoin, un ou plusieurs
dans un avis qui figure en annexe du présent code ; des services juridiques suivants :
2° En raison de l’objet de ce marché, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ; a) Services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre
3° Lorsque, alors même que la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions
procédure formalisée, la valeur de certains lots est inférieure à un seuil fixé par voie réglementaire. internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;
b) Services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute
CAA Versailles, 6 déc. 2005, n° 03VE04081, Association Pacte [PACTE] procédure visée au a ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la
« L'obligation de transparence rappelée à l'article 1er du code des marchés publics, qui incombe à la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure.
personne responsable du marché, consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un
degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence et le contrôle de Définition de la valeur du besoin à satisfaire
l'impartialité de la procédure d'attribution du marché. A ce dernier titre, la personne responsable du
marché doit, dès l'engagement de la procédure prévue à l'article 30 du code des marchés publics, CE, 17 déc. 2014, n° 385033, Communauté de Communes Canton de Varilhes
dans sa version issue du décret du 7 mars 2001, informer de manière appropriée les candidats des « Le marché à bons de commande conclu sans maximum doit être réputé excéder les seuils des
critères d'attribution du marché ». procédures formalisée. Par suite, en application du 1er alinéa de l'article L. 551-18 du code de justice
administrative, le contrat qu'elle a passé doit être annulé ».
CE, 24 février 2010, n°333569, Communauté de commune de l'Enclave des papes
« il est constant qu’elle n’a aucunement porté à la connaissance des entreprises candidates les Services juridiques
documents ou renseignements au vu desquels elle entendait procéder, sur la base de ces critères, à
la sélection des candidatures ; qu’ainsi, elle n’a pas fourni aux entreprises candidates une information Fiche DAJ Les marchés publics de services juridiques
sur les critères de sélection des candidatures appropriée à l’objet, aux caractéristiques et au montant
du marché concerné, de nature à assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande CJUE, 6 juin 2019, aff. C-264/18, Ministerraad
publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; qu’un tel
manquement a été susceptible de léser l’Entreprise générale d’électricité Noël Béranger, dont la « Concernant les services fournis par des avocats, visés à l’article 10, sous d), i) et ii), de la directive
candidature a été rejetée ; que cette dernière est dès lors fondée à demander l’annulation de la 2014/24, il ressort du considérant 25 de cette directive que le législateur de l’Union a pris en compte
procédure de passation du marché de travaux publics portant sur l’électrification rurale, l’éclairage le fait que de tels services juridiques sont habituellement fournis par des organismes ou des
public et la mise en discrétion des réseaux lancée par la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut pas être soumise à des
L’ENCLAVE DES PAPES ». règles de passation des marchés publics dans certains États membres, de telle sorte qu’il convenait
d’exclure ces services juridiques du champ d’application de ladite directive.
CJCE 13 nov. 2007, Commission des Communautés européennes c/ Irlande, aff. C-507/03
« Obligation expresse de se référer aux principes fondamentaux de la commande publique ; La mise
en œuvre de guides des procédures adaptées par les collectivités publiques pour passer leurs À cet égard, il y a lieu de relever que l’article 10, sous d), i) et ii), de la directive 2014/24 n’exclut pas
marchés de procédures adaptées s'est avérée relativement contraignante dans la mesure où les tous les services susceptibles d’être fournis par un avocat au bénéfice d’un pouvoir adjudicateur du
règles que s'impose elle-même la collectivité doivent conférer une effectivité aux principes champ d’application de ladite directive, mais uniquement la représentation légale de son client dans
fondamentaux de la commande publique. Le juge vérifiera donc que les conditions imposées le cadre d’une procédure devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, devant les
sont adaptées au marché à passer et au marché économique concerné. juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ainsi que devant les
Ainsi, la Cour de justice des Communautés européennes vérifie que les règles du Traité et les juridictions ou institutions internationales, mais également le conseil juridique fourni dans le cadre de
principes fondamentaux du droit communautaire, tels que le principe de transparence, sont bien la préparation ou de l’éventualité d’une telle procédure. De telles prestations de services fournies par
respectés. Aussi, dans le cas d'un marché de services présentant un intérêt transfrontalier certain, un avocat ne se conçoivent que dans le cadre d’une relation intuitu personae entre l’avocat et son
l'attribution, sans publicité préalable, de ce marché à une entreprise située dans l'État du pouvoir client, marquée par la confidentialité la plus stricte.
adjudicateur équivaut à une différence de traitement entre opérateurs et est donc constitutive d'une
discrimination indirecte selon la nationalité ». Or, d’une part, une telle relation intuitu personae entre l’avocat et son client, caractérisée par le libre
choix de son défenseur et le rapport de confiance qui unit le client à son avocat, rend difficile la
Article R2123-1 description objective de la qualité attendue des services à fournir.
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D’autre part, la confidentialité de la relation entre l’avocat et son client, dont l’objet consiste, Libre détermination des modalités de passation des marchés publics
particulièrement dans les circonstances décrites au point 35 du présent arrêt, tant à sauvegarder le
plein exercice des droits de la défense des justiciables qu’à protéger l’exigence selon laquelle tout CE, 7 oct. 2005, n° 278732, Région Nord-Pas-de-Calais
justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat (voir, en ce sens, arrêt « La personne responsable du marché est libre, lorsqu'elle décide de recourir à la procédure dite
du 18 mai 1982, AM & S Europe/Commission, 155/79, EU:C:1982:157, point 18), pourrait être adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise
menacée par l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de préciser les conditions d’attribution d’un tel en concurrence appropriées ».
marché ainsi que la publicité qui doit être donnée à de telles conditions.
Article R2123-5
Il en résulte que, eu égard à leurs caractéristiques objectives, les services visés à l’article 10, sous Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres
d), i) et ii), de la directive 2014/24 ne sont pas comparables aux autres services inclus dans le champ initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans
d’application de cette directive. Compte tenu de cette différence objective, c’est également sans les documents de la consultation.
porter atteinte au principe d’égalité de traitement que le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de
son pouvoir d’appréciation, écarter ces services du champ d’application de ladite directive.
CAA Paris, 18 mars 2014, no 12PA02599, Sté Axcess SAS
« Dans le cadre d'une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une
En troisième lieu, en ce qui concerne les services juridiques relevant des activités participant, même négociation et choisir librement, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les
occasionnellement, à l’exercice de l’autorité publique, visés à l’article 10, sous d), v), de la directive candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s'engager au préalable à
2014/24, ces activités, et, partant, ces services, sont exclues, aux termes de l’article 51 TFUE, du user ou non de cette faculté ; qu'en prévoyant à l'article 5.1.4 du cahier des clauses administratives
champ d’application des dispositions de ce traité relatives à la liberté d’établissement et de celles particulières que l'école se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats au
relatives à la libre prestation de services aux termes de l’article 62 TFUE. De tels services se classement, le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats
distinguent de ceux qui relèvent du champ d’application de cette directive en ce qu’ils participent et n'a pas manqué à son obligation de transparence ».
directement ou indirectement à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet
la sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques ». CE, 30 novembre 2011, n° 353121, Ministre de la défense et des anciens combattants
«Considérant que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de
recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et
peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats,
Article R2123-2 admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou
Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services sociaux mentionnés au 3° l’article R. inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée ; qu'il doit cependant, à l'issue de la négociation, rejeter
2123-1 et d’autres services à l’exception des services juridiques de représentation sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; qu'ainsi,
mentionnés au 4° du même article, il est passé conformément aux règles applicables à si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d'une procédure adaptée, décider d'engager une
celles de ces deux catégories de services dont la valeur estimée est la plus élevée. négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n'y est pas tenu»
Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services mentionnés au 3° de l’article R. 2123-1
et des services juridiques de représentation définis au 4° du même article, l’article R. 2123- Article R2123-6
3 s’applique. Lorsque la procédure se réfère expressément à l’une des procédures formalisées,
Lorsqu’il n’est pas possible de déterminer la catégorie de services dont la valeur estimée l’acheteur est tenu d’appliquer celle-ci dans son intégralité.
est la plus élevée, le marché est passé conformément aux règles applicables aux services
autres que ceux mentionnés au 4° de l’article R. 2123-1.
Article R2123-7
Article R2123-3 Pour l’attribution d’un marché mentionné au 3° de l’article R. 2123-1, l’acheteur tient compte
Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services juridiques mentionnés à l’article R. des spécificités des services en question. Il veille notamment à la qualité, la continuité,
2123-1 et d’autres services, l’article R. 2123-8 s’applique si ces services juridiques l’accessibilité, le caractère abordable, la disponibilité et l’exhaustivité des services, aux
constituent l’objet principal du marché et si les différentes parties du marché sont besoins spécifiques des différentes catégories d’utilisateurs, y compris des catégories
objectivement inséparables. défavorisées et vulnérables, à la participation et l’implication des utilisateurs, ainsi qu’à
Lorsqu’il n’est pas possible de déterminer l’objet principal du marché, celui-ci est soumis l’innovation.
aux règles applicables aux autres services.
Section 3 - Règles particulières aux services juridiques
Section 2 - Règles applicables
Article R2123-8
Article R2123-4 Par dérogation à l’article R. 2123-4, les services juridiques mentionnés au 4° de l’article
Lorsqu’il recourt à une procédure adaptée, l’acheteur en détermine les modalités en R. 2123-1 ne sont pas soumis aux dispositions du présent livre à l’exception des articles R.
fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la 2100-1, R. 2111-1, R. 2111-2, R. 2113-1 à R. 2113-3, R. 2121-1 à R. 2121-9, R. 2122-1 à
localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des R. 2122-11, du 2° de l’article R. 2123-1, des articles R. 2142-3, R. 2142-4, R. 2143-3 à R.
circonstances de l’achat. 2143-16, R. 2144-1 à R. 2144-7, R. 2152-3 à R. 2152-5, R. 2184-12, R. 2184-13 et du titre
IX du présent livre.
70
L’acheteur définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en o Marchés publics de fournitures ou de services : 221 000 € HT
fonction du montant et des caractéristiques du marché.
- Pour les entités adjudicatrices :
CJUE, 6 juin 2019, aff. C-264/18, P.M. , N. G.d.M. P. V.d.S. c/ Ministerrad
« À cet égard, il y a lieu de relever que l’article 10, sous d), i) et ii), de la directive 2014/24 n’exclut o Marchés publics de travaux : 5 548 000 € HT
pas tous les services susceptibles d’être fournis par un avocat au bénéfice d’un pouvoir adjudicateur o Marchés publics de fournitures ou de services : 443 000 € HT
du champ d’application de ladite directive, mais uniquement la représentation légale de son client
dans le cadre d’une procédure devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, Tableau DAJ Procédures autorités centrales
devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ainsi que devant Tableau DAJ Procédures autres qu’autorités centrales
les juridictions ou institutions internationales, mais également le conseil juridique fourni dans le cadre
de la préparation ou de l’éventualité d’une telle procédure. De telles prestations de services fournies Règlements délégués de la Commission européenne fixant les seuils de procédure formalisée
par un avocat ne se conçoivent que dans le cadre d’une relation intuitu personae entre l’avocat et son applicables aux marchés publics et aux contrats de concession à compter du 1er janvier 2020
client, marquée par la confidentialité la plus stricte. - 139 000 euros pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs
Or, d’une part, une telle relation intuitu personae entre l’avocat et son client, caractérisée par le libre centraux (contre 144 000 € HT actuellement) ;
choix de son défenseur et le rapport de confiance qui unit le client à son avocat, rend difficile la - 214 000 euros pour les marchés de fournitures et services des autres pouvoirs
description objective de la qualité attendue des services à fournir. adjudicateurs et pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs
D’autre part, la confidentialité de la relation entre l’avocat et son client, dont l’objet consiste, centraux dans le domaine de la dé-fense (contre 443 000 € HT actuellement) ;
particulièrement dans les circonstances décrites au point 35 du présent arrêt, tant à sauvegarder le - 428 000 euros pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et
plein exercice des droits de la défense des justiciables qu’à protéger l’exigence selon laquelle tout pour les marchés de fournitures et services de défense ou de sécurité (contre 144 000 €
justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat (voir, en ce sens, arrêt HT actuellement) ;
du 18 mai 1982, AM & S Europe/Commission, 155/79, EU:C:1982:157, point 18), pourrait être - 5 350 000 euros pour les marchés de travaux et les contrats de concessions (contre 5 548
menacée par l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de préciser les conditions d’attribution d’un tel 000 € HT actuellement).
marché ainsi que la publicité qui doit être donnée à de telles conditions.
Il en résulte que, eu égard à leurs caractéristiques objectives, les services visés à l’article 10, sous d), Réponse ministérielle n°46639, 12 octobre 2010
i) et ii), de la directive 2014/24 ne sont pas comparables aux autres services inclus dans le champ « Si le marché est en deçà des seuils, le pouvoir adjudicateur peut choisir librement la
d’application de cette directive ». procédure, en l'adaptant à la nature de son marché. Or, ce principe général est limité par le fait
que l'autorité adjudicatrice ne peut pas modifier la procédure choisie au moment du lancement du
Chapitre IV - Marchés passés selon une procédure formalisée marché, si ce choix a été porté sur une procédure formalisée telle que l'appel d'offres. En effet, le
code des marchés publics prévoit, dans son article 28, que, si le pouvoir adjudicateur "se réfère
expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir
Article L2124-1
adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code" ».
Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens
mentionnés dans un avis qui figure en annexe au présent code, l’acheteur passe son marché selon
Section 1 - Appel d’offres
l’une des procédures formalisées définies par le présent chapitre, dans les conditions et selon les
modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.
Article L2124-2
L’appel d’offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l’acheteur choisit l’offre
Article R2124-1 économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs
L’acheteur passe son marché selon l’une des procédures formalisées prévues au présent préalablement portés à la connaissance des candidats.
chapitre lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens
figurant dans un avis annexé au présent code, sous réserve des dispositions du chapitre II
Sans négociation
et de la section 1 du chapitre III du présent titre .
CE, 26 juin 2015, n°389124, AP-HP
Seuils européens « Considérant, en premier lieu, que l'article 49 du code des marchés publics dispose : " le pouvoir
Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées d'échantillons, de maquettes ou de
commande publique prototypes concernant l'objet du marché " et qu'aux termes du I de l'article 59 du code des marchés
Publié le 31 décembre 2017, cet avis prévoit les seuils applicables depuis le 1er janvier 2018 : publics : " Il ne peut y avoir négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander
aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre " ; que ni les dispositions de l'article
- Pour les pouvoirs adjudicateurs autorités centrales : 49, ni aucune autre disposition ou principe n'interdisaient à l'AP-HP d'exiger des candidats la
réalisation d'essais dans le cadre de la présentation de leur offre ; qu'il ne résulte pas de
o Marchés publics de travaux : 5 548 000 € HT l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué par la société requérante que les essais
o Marchés publics de fournitures ou de services : 144 000 € HT auxquels ont été soumis les candidats auraient donné lieu à une négociation avec le pouvoir
adjudicateur et à une modification de leur offre, en méconnaissance des dispositions du I de
- Pour les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités centrales : l'article 59 du code des marchés publics »
o Marchés publics de travaux : 5 548 000 € HT CE, 14 janvier 1998, n°165416, Préfet du Val-d’Oise c OPHLM du Val-d’Oise
71
« Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 300 du code des marchés publics
que la commission d'appel d'offres ne peut demander de nouvelles offres que pour départager des Librement
candidatures équivalentes et qu'hormis ce cas elle ne peut discuter avec les candidats que pour leur
faire préciser ou compléter la teneur de leurs offres et que seule l'autorité habilitée à passer le Procédure ouverte / restreinte Fiche DAJ - l’examen des candidatures (avril 2 19)
marché peut, le cas échéant, procéder à sa mise au point sans que les modifications entraînées
remettent en cause les conditions de l'appel à la concurrence ; qu'ainsi, en demandant à la société «Dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, les procédures formalisées
CDG services de s'aligner sur l'entreprise la moins disante et d'ajouter une prestation à son s’organisent en procédures restreintes ou ouvertes. Les procédures ouvertes sont les procédures
offre initiale, la commission a outrepassé sa compétence ; que le Préfet du Val-d’Oise est, par dans lesquelles tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre. Cela ne signifie pas
suite, fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de que toutes les offres seront à examiner : l’élimination des candidats est possible en procédure
Versailles a rejeté son déféré tendant à l'annulation du marché litigieux » ouverte. Les procédures restreintes sont les procédures dans lesquelles seuls les opérateurs
économiques sélectionnés sur la base de leur candidature sont admis à présenter une offre. Parmi
CE, 26 octobre 1994, n°110959, Sivom de Carry-le-Rouet et Sausset-les-Pins les procédures formalisées prévues par le code de la commande publique, pour les marchés autres
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'après la séance d'ouverture des plis comportant que de défense ou de sécurité, seul l’appel d’offres ouvert est une procédure ouverte. Les procédures
les soumissions, tenue le 7 décembre 1984, la société "Bureau d'études pour l'urbanisme et adaptées prévues par le code de la commande publique peuvent être, au choix de l’acheteur, des
l'équipement de la région méditerranéenne", chargée d'une mission de maîtrise d’œuvre par le procédures ouvertes ou des procédures restreintes».
syndicat intercommunal, a demandé au groupement d'entreprises conduit par la société des tuyaux
Bonna d'établir un nouveau profil en long de l'ouvrage ; que ce document présenté le 27 décembre CE, 3 juillet 1968, n°69497, 69498 et 71179, Lavigne,
1984, comportait d'importantes modifications par rapport au plan remis initialement ; qu'il était de « Considérant que dans l'avis paru le 25 juillet 1965 dans le journal "Phnom-Penh presse"
nature à influer sur l'appréciation que la commission d'appel d'offres avait à porter sur la valeur l'Ambassade de France se bornait à annoncer qu'elle lancerait prochainement un appel d'offres pour
technique du projet proposé par le groupement d'entreprises et donc sur l'un des éléments à prendre la construction de l'Université Royale des sciences agronomiques du Cambodge et à inciter les
en compte pour l'attribution du marché ; qu'ainsi, la production de ce nouveau profil en long ne entrepreneurs intéressés à se faire connaitre en se réservant le droit de retenir les entreprises de son
pouvait être regardée comme l'une des précisions ou l'un des compléments que la choix ; qu'ainsi il résulte des termes mêmes dudit avis que l'administration entendait procéder à un
commission était en droit de demander aux candidats en vertu des dispositions précitées de appel d'offres dit "restreint" ; qu'il suit de la que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que
l'article 300 du code des marchés publics ; que, par suite, la commission s'est prononcée cette insertion dans la presse aurait comporte un appel public à la concurrence, prévu dans la
dans des conditions irrégulières ; que, dès lors, le syndicat requérant n'est pas fondé à soutenir procédure de l'appel d'offres dit "ouvert", qui aurait ensuite été illégalement transformé en
que c'est à tort que le tribunal administratif a annulé la décision du 7 janvier 1985 ». appel d'offres dit "restreint" »
Procédure par laquelle Candidats sélectionnés
CAA Marseille, 10 avril 2017, n°16MA02754, Conseil régional de l'ordre des architectes de CE, 10 avril 2015, n°387128, Sté Automatismes Corses
Provence-Alpes-Côte d'Azur « Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes du II de l'article 52 du code des marchés publics,
«Considérant, en premier lieu, que si l'office public de l'habitat des Hautes-Alpes a décidé d'engager applicable aux marchés passés par des entités adjudicatrices selon une procédure négociée en vertu
une procédure d'appel d'offres restreint en application de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 et de l'article 156 du même code : " Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des
des articles 30 à 32 du décret 2005-1742 du 30 décembre 2005 pour l'attribution du marché en cause candidats admis à présenter une offre, il procède à la sélection de ces candidats en appliquant aux
alors qu'il n'y était pas tenu dès lors que le montant de ce marché était inférieur au seuil d'application candidatures retenues conformément au I des critères de sélection non discriminatoires et liés à
des procédures formalisées fixé par l'article 7 du décret 2005-1742, la personne publique qui se l'objet du marché relatifs à leurs capacités professionnelles, techniques et financières. Ces critères
soumet volontairement à une procédure formalisée est tenue d'en respecter les modalités» sont mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée
de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. " ; que, lorsque le pouvoir
CE, 15 octobre 1982, n°21609, SA Affichage Giraudy adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui
« Une commune, qui avait décidé, bien qu'elle n'y fût pas légalement tenue, de recourir à la appartient d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de
procédure de l'appel d'offres pour l'attribution du contrat qu'elle se proposait de conclure avec ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis
une entreprise d'affichage, devait se conformer aux règles imposées par cette procédure et, d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ;
notamment, à celles qui ont pour objet de maintenir l’égalité entre les concurrents. En écartant la que cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou
soumission de la société requérante, qui était conforme aux conditions de l'appel d'offres pour retenir renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; que, par ailleurs, si le
celle d'une autre société, qui n'était pas conforme à ces conditions et qui n'a été régularisée, à la pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent aussi être
demande de la commune, que postérieurement à l'ouverture des plis cachetés, la commune a portés à la connaissance des candidats ; que cette information appropriée des candidats
méconnu le principe d’égalité entre les concurrents et commis une faute de service de nature à n'implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en
engager sa responsabilité envers la société requérante ». œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l hypothèse où ces conditions, si
elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d'autres candidatures
Article R2124-2 ou à retenir d'autres candidats ».
L’acheteur choisit librement entre les formes d’appel d’offres suivantes :
1° L’appel d’offres ouvert lorsque tout opérateur économique intéressé peut soumissionner Section 2 - Procédure avec négociation
;
2° L’appel d’offres restreint lorsque seuls les candidats sélectionnés par l’acheteur sont Article L2124-3
autorisés à soumissionner. La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du
72
marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

CE, 26 septembre 1994, n°110193, M. Romani
Négociation « Considérant que, par la délibération litigieuse du 13 septembre 1985, le conseil municipal de
Manduel (Gard) a autorisé le maire à passer avec le cabinet X... et Z..., selon la procédure du marché
Négociation Guide de bonnes pratiques du 14 février 2012 négocié, un marché d'études en vue de préparer le dossier de construction d'un foyer résidence pour
«Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de personnes âgées qui devait être soumis à l'examen de la commission régionale des institutions
consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux sociales et médico-sociales ; que le maire après avoir établi une liste de cinq cabinets
candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. Il ne peut pas « se réserver le droit de d'architectes, s'est borné à demander à ces derniers de faire état de leurs références et de
recourir à la négociation », empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la préparer, sous huitaine, une ''esquisse d'ambiance" ; qu'une telle consultation ne pouvait tenir
procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus lieu de la mise en compétition prévue par les dispositions précitées de l'article 314 ; que, dans
avantageuse ; Dès lors qu’il a expressément prévu le recours à la négociation, l’acheteur public est ces conditions, et alors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les exceptions à l'obligation de
obligé de négocier. Il est vivement recommandé de faire porter la négociation sur tous les éléments mise en concurrence prévues par l'article 312 bis du code des marchés publics aient trouvé à
de l’offre, et pas seulement sur le prix». s'appliquer, la délibération du conseil municipal de Manduel du 13 septembre 1985 a été prise en
violation des dispositions du code des marchés publics ; qu'ainsi MM. A... et Y..., architectes, sont
CJUE, 5 décembre 2013,aff. C-561/12, Nordecon AS fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier
« La Cour a précisé que l’obligation de transparence a essentiellement pour but de garantir l’absence a rejeté leur demande tendant à l'annulation de cette délibération ».
de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur (arrêt du 29 mars 2012, SAG
ELV Slovensko e.a., C‑599/10, point 25). / Ainsi, bien que le pouvoir adjudicateur dispose d’un Article R2124-3
pouvoir de négociation dans le cadre d’une procédure négociée, il est toujours tenu de veiller à ce Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation
que les exigences du marché, auxquelles il a attribué un caractère impératif, soient respectées. Si tel dans les cas suivants :
n’était pas le cas, le principe selon lequel les pouvoirs adjudicateurs agissent avec transparence 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement
serait méconnu et le but rappelé au point précédent du présent arrêt ne saurait être atteint. / Par disponibles ;
ailleurs, le fait d’admettre la recevabilité d’une offre non conforme à des conditions impératives en vue 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux,
de la négociation priverait de toute utilité la fixation de conditions impératives dans l’appel d’offres et fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut
ne permettrait pas au pouvoir adjudicateur de négocier avec les soumissionnaires sur une base consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction,
commune à ces derniers, constituée desdites conditions, et, partant, de traiter ceux-ci sur un pied d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle
d’égalité. / Au vu des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la première question dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de
que l’article 3 , paragraphe 2, de la directive 2 1 n’autorise pas le pouvoir adjudicateur à l’entreprise ;
négocier avec les soumissionnaires des offres qui ne répondent pas aux exigences 3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
impératives prévues par les spécifications techniques du marché ». 4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de
circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et
CE, 27 avril 2011, n° 344244, Président du Sénat / Société Bio Paris Ouest financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;
«Considérant à cet égard, en premier lieu, que les dispositions du deuxième alinéa de l'article 28 du 5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications
code des marchés publics, citées ci-dessus, qui permettent au pouvoir adjudicateur, au cours de la techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation
procédure adaptée, de négocier avec les candidats ayant présenté une offre sur tous les éléments de technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique,
leur offre, notamment sur le prix, n'ont ni pour objet ni pour effet de l'autoriser à abandonner, en cours définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ;
de procédure, le critère du prix défini, à parité avec un autre critère, comme principal critère de 6° Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou
jugement des offres par le règlement de consultation». inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant
que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le
CE, 11 août 2 9, n°325 65, Sté Val’Horizon pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de publier un avis de marché s'il ne fait participer à la
« Considérant que dans le cadre d'une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur détermine procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux
librement les modalités de discussion des offres ; qu'il est seulement tenu d'engager la exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres. Toutefois, par
négociation avec l'ensemble des candidats, dans le respect du principe d'égalité de traitement ; dérogation aux dispositions de l'article R. 2144-4, ne peuvent participer à la procédure que
qu'il ne résulte pas de l'instruction que le groupe Pizzorno Environnement ait été traité différemment le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d'exclusion et
des autres candidats et que la circonstance que les négociations n'auraient pas été très satisfaisant aux conditions de participation fixées par l'acheteur.
développées est indifférente ; que ce groupe n'est donc pas fondé à soutenir que la négociation se
serait déroulée dans des conditions irrégulières ». Dans les cas suivants
CJUE, 27 octobre 2011, aff. C-601/10, Commission c. République Hellénique
CAA Marseille, 27 juin 2002, n°00MA01402, Préfet des Bouches-du-Rhône « Selon la jurisprudence de la Cour, en tant que dérogations aux règles visant à garantir l’effectivité
« La procédure du marché négocié implique nécessairement pour l'administration, l'engagement des droits reconnus par le traité FUE dans le secteur des marchés publics de services, l’article 11,
d'une discussion avec les candidats en vue d'obtenir les meilleurs conditions de passation du marché paragraphe 3, sous e), de la directive 92/50 et l’article 31, point 4, sous a), de la directive 2004/18
[...], d'autre part, il résulte de l'instruction que l'article 2 du règlement de consultation prévoyait que le doivent faire l’objet d’une interprétation stricte, et c’est à celui qui entend s’en prévaloir
cahier des clauses administratives particulières et le cahier des clauses techniques particulières qu’incombe la charge de la preuve que les circonstances exceptionnelles justifiant la
étaient susceptibles d'évoluer en fonction des propositions des candidats ; que ces modifications dérogation existent effectivement (voir arrêts du 10 avril 2003, Commission/Allemagne, C‑20/01 et
n'ont pas altéré de manière substantielle ni l'objet ni les conditions de la consultation ». C‑28/01, Rec. p. I‑3609, point 58; du 18 novembre 2004, Commission/Allemagne, C‑126/03, Rec. p.
73
I‑11197, point 23; du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau, C‑26/03, Rec. p. I‑1, point 46, ainsi standardisés, non spécifiquement conçus pour les besoins d’un marché en particulier» ; «Le
que du 8 avril 2008, Commission/Italie, C‑337/05, Rec. p. I‑2173, points 57 et 58) ». recours à la procédure avec négociation n’est pas automatique dès que le pouvoir adjudicateur définit
les prestations à réaliser par référence à des spécifications techniques. Une analyse au cas par cas
CJUE, 14 septembre 2004, aff. C-385/02, Commission c/République Italienne doit être menée en fonction de la prestation à réaliser et du secteur d’achat».
« Les dispositions de l’article 7, paragraphe 3, de la directive, qui autorisent des dérogations aux
règles visant à garantir l’effectivité des droits reconnus par le traité CE dans le secteur des marchés Solution innovante
publics des travaux, doivent faire l’objet d’une interprétation stricte et c’est à celui qui entend
s’en prévaloir qu’incombe la charge de la preuve que les circonstances exceptionnelles DAJ- L’expérimentation achats innovants, mars 2019
justifiant la dérogation existent effectivement (voir, en ce sens, arrêts du 18 mai 1995, «L’innovation ne se limite pas aux produits non disponibles sur le marché. L’acheteur public pourra
Commission/Italie, C-57/94, Rec. p. I-1249, point 23, et du 28 mars 1996, Commission/Allemagne, C- donc acheter une solution innovante sans publicité ni mise en concurrence en deçà de 100.000 euros
318/94, Rec. p. I-1949, point 13). (…) D’une part, s’agissant d’une disposition dérogatoire qui doit "alors même qu’une solution non-innovante pourrait répondre au besoin. Il peut s’agir non seulement
faire l’objet d’une interprétation stricte, il convient d’opter pour l’interprétation qui restreint la période d’une innovation technologique de produit ou de procédé mais aussi d’une innovation d’organisation
pendant laquelle joue la dérogation plutôt que pour celle qui l’allonge. Répond à cet objectif ou de commercialisation liée, par exemple, à la numérisation ou à l’interconnexion. La solution peut
l’interprétation qui retient comme point de départ la date de conclusion du contrat initial plutôt que la être déjà disponible sur le marché. En revanche, la production d’un produit personnalisé dont les
date, nécessairement ultérieure, de l’achèvement des travaux qui en font l’objet ». caractéristiques ne diffèrent pas sensiblement de ceux des produits déjà fabriqués ne constituent pas
une innovation. La définition de l’achat innovant reste relativement large pour laisser une certaine
CE, 28 juillet 2000, n°202792, Jacquier souplesse d’appréciation aux acheteurs, notamment au regard du secteur concerné. L'acheteur se
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le marché soumet à deux obligations lorsque celui-ci recourt à cette procédure. La première est de réaliser son
d'architecture et d'ingénierie a été conclu selon la procédure de marché négocié sur la base des achat en "bon gestionnaire" et donc de respecter trois recommandations essentielles : choisir une
dispositions de l'article 312 bis du code des marchés publics, aussi bien s'agissant du choix des deux offre pertinente, s’assurer de la bonne utilisation des deniers publics et ne pas contracter
architectes que de celui de la SA Phenol Engineering, titulaire du brevet du procédé Samovar ; que, systématiquement avec un même opérateur économique. La seconde obligation est la déclaration
et sans qu'il soit besoin d'apprécier si le choix sans mise en concurrence préalable de la SA Phenol obligatoire du marché à l’Observatoire économique de la commande publique (OECP)».
Engineering pouvait se justifier, l'absence de mise en concurrence des architectes chargés de mettre
en œuvre le projet ne reposait sur aucune des justifications prévues par les dispositions de CE, 26 juin 2015, n°389682, Ville de Paris
l'article 312 bis du code des marchés publics ; qu'il appartenait dès lors à la cour « Considérant que, pour juger que la ville de Paris ne pouvait recourir à la procédure de dialogue
administrative d'appel de Nancy de soulever d'office le moyen tiré de la nullité du marché ainsi compétitif, le juge des référés a relevé que si la ville attendait des candidats des propositions
irrégulièrement passé ; qu'en s'abstenant de le faire, la cour administrative d'appel a entaché son innovantes pour la conception et le design des kiosques ainsi que pour l'amélioration des conditions
arrêt d'une erreur de droit ; que M. JACQUIER est fondé à en demander l'annulation ». de travail des kiosquiers, le titulaire du contrat aurait à fournir les autres prestations dans des
conditions comparables à celles que prévoyaient les contrats en cours ; qu'il en a déduit que,
CE, Section, 29 janvier 1982, n°19926, Martin bénéficiant d'une expérience séculaire en la matière, la ville ne se heurtait pas à des difficultés telles
« Considérant qu’il résulte de l’instruction que pour faire procéder à l’installation du chauffage central qu'elle ne serait pas en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pour répondre à
dans son groupe scolaire, la commune de Moussy-le-Neuf a conclu avec M. X…, entrepreneur, un ses besoins ou établir le montage financier ou juridique du projet ; qu'en jugeant ainsi, alors, d'une
marché de gré à gré de 49 392 F accompagné de cinq mémoires d’achat sur factures portant le part, que la ville de Paris entendait qu'à l'occasion de la passation d'un nouveau marché, des
montant total du marché à 79 369,79 F hors taxes ; que le recours à cette procédure constitue solutions innovantes soient proposées, aussi bien pour la conception des ouvrages que pour
une méconnaissance volontaire des dispositions des articles 279 et 310 du code des marchés la gestion de l'activité des kiosquiers, qui tiennent compte à la fois des évolutions
publics régissant les contrats passés par communes de moins de 5 000 habitants qui faisaient technologiques et d'objectifs d'usage multiple des kiosques, de respect des contraintes
obligation à la commune de Moussy-le-Neuf de procéder à une adjudication ou à un appel architecturales et de l'environnement, de gestion optimale d'un réseau de kiosquiers et
d’offres ouvert dès lors que le montant du marché dépassait 5 F; que, par suite, le contrat d'optimisation des recettes domaniales, et, d'autre part, qu'il ressortait des pièces du dossier
passé entre ladite commune et M. X… est nul et n’a pu faire naître aucune obligation à la charge de qui lui était soumis et de l'argumentation des parties devant lui que la définition des moyens
l’entrepreneur ; qu’il résulte de ce qui précède que d’une part M. X… est fondé à soutenir que c’est à techniques pouvant répondre à de tels besoins était complexe, au sens des dispositions
tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles l’a condamné à supporter, à citées au point 7, le juge des référés a entaché son ordonnance d'une erreur de qualification
raison de 90 %, les frais exposés par la commune pour remédier aux malfaçons de l’installation et à juridique »
indemniser celle-ci, dans la même proportion, pour les autres préjudices nés de ces malfaçons, et
que d’autre part la commune n’est pas fondée à demander, par la voie d’un recours incident la Prestations de conception
majoration de l’indemnité mise à la charge de l’entrepreneur ». Rép. min. n° 4001, JOAN, 6 mars 2018, Firmin Le Bodo A.
«Comme le souhaitait la France, la directive européenne 2014/24/UE, transposée par l'ordonnance

no 2015- 899 du 23 juillet 2015 et le décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés
Sans adapter des solutions immédiatement disponibles publics, a élargi de manière importante les possibilités de recours à la négociation en marché public.
Le 1° du II de l'article 25 du décret no 2016-360 permet ainsi aux pouvoirs adjudicateurs d'utiliser la
DAJ, La procédure concurrentielle avec négociation, fiche technique, 2019 procédure concurrentielle avec négociation lorsque le besoin ne peut être satisfait par le biais d'une
« Lorsque les travaux, produits ou services objets du marché sont disponibles immédiatement sans solution immédiatement disponible sur le marché, c'est-à-dire sans effort d'adaptation ou de
adaptation et peuvent être fournis par de nombreux opérateurs économiques, ils ne se prêtent pas au conception. Dans ce cas, la procédure concurrentielle avec négociation peut être utilisée pour leur
recours à la procédure avec négociation. Cette procédure ne pourra donc pas être mise en œuvre passation, quel que soit le degré d'adaptation ou de conception nécessaire. Le 3° du II de l'article 25
pour les achats « sur étagère » de produits, de services ou de travaux, c’est-à-dire du même décret prévoit aussi qu'il est possible de recourir à la procédure concurrentielle avec
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négociation lorsque l'objet même des prestations à réaliser comporte des prestations de conception. consommation énergétique et d'impact environnemental, ne présentait pas de complexité technique
Aussi, les marchés publics relatifs à des prestations d'études ou d'ingénierie peuvent, par particulière ni de caractère novateur ; que si le projet était moins précis en ce qui concerne la
principe, être passés selon la procédure concurrentielle avec négociation, quelle que soit valorisation de deux espaces proches de la mairie, la commune, qui avait fixé les orientations
l'importance des prestations de conception. Il en va de même pour les marchés de maîtrise principales de l'aménagement envisagé, notamment pour la voirie publique, n'était pas dans
d œuvre d un montant supérieur aux seuils européens, hormis ceux qui sont soumis à l'impossibilité de définir, seule et à l'avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses
l'obligation d'organiser un concours. Dans l'hypothèse du 3° comme dans celle du 1° du II de besoins ; que, par suite, la cour administrative d'appel n'a pas entaché son arrêt, qui est
l'article 25 du décret précité, le marché public en cause doit toutefois nécessiter lui-même des suffisamment motivé, d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas
prestations de conception ou d'adaptation. Ainsi, si le pouvoir adjudicateur lance un marché public d'une complexité telle que la commune pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue
d'études afin de déterminer la solution la mieux à même de répondre à son besoin puis, compte tenu compétitif, eu égard aux conditions alors posées par les dispositions de l'article L. 1414-5 du code
de ses résultats, un marché public de travaux, le premier peut être passé selon la procédure général des collectivités territoriales ;»
concurrentielle avec négociation du seul fait qu'il comporte des prestations de conception. Le marché
public de travaux qui suivra pourra lui aussi être passé selon cette procédure, à condition qu'il CAA Paris, 14 mars 2017, n° 16PA02230, SIETREM
présente des caractéristiques permettant de le faire entrer dans l'un des cas de recours à cette «Considérant que le SIETREM soutient qu'il n'était pas en mesure de définir seul et à l'avance les
procédure prévus au II de l'article 25 du décret no 2016-360. Enfin, les marchés publics de moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, en raison, d'une part, de la complexité du projet
conception-réalisation prévus à l'article 33 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et les marchés publics compte tenu de la faible surface du terrain, des difficultés d'accès à celui-ci et des caractéristiques
globaux prévus aux articles 34 et 35 de la même ordonnance, comportant des prestations de géotechniques médiocres du site et, d'autre part, de son souhait de fixer des objectifs de performance
conception ou présentant un caractère de complexité, peuvent être passés selon la procédure en termes de valorisation des déchets ; que, toutefois, s'il est constant, d'une part, que la superficie
concurrentielle avec négociation » du terrain n'excédait pas 10 000 m2 et rendait délicate la circulation des véhicules et, d'autre part,
que les caractéristiques du sous-sol imposaient la mise en œuvre de mesures particulières par
Circonstances particulières l'entreprise chargée d'exploiter le futur centre de tri, ces éléments ne suffisent pas à établir que le
syndicat mixte n'était pas à même de définir seul et à l'avance les moyens techniques permettant,
CE, 19 novembre 2018, n°413305, société SNIDARO [Dialogue compétitif] compte tenu des contraintes mentionnées ci-dessus, de répondre à ses besoins ; que, comme l'ont
«Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour soutenir qu'elle relevé les premiers juges, le cahier des clauses techniques particulières amendé après l'unique
pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif, la CODAH se prévalait de ce réunion de dialogue compétitif diffère très peu du cahier des clauses techniques particulières initial,
qu'était remplie, en l'espèce, la condition mentionnée au 1° de l'article 36 du code des marchés tant en ce qui concerne la définition des objectifs de performance qui étaient énumérés dès l'origine
publics ; que toutefois, la cour, qui a souverainement relevé, sans dénaturer les pièces du dossier, que les moyens d'y parvenir, notamment pour le programme fonctionnel, les conditions d'exploitation
que le marché litigieux portait sur la reprise de désordres ne présentant pas un caractère inhabituel et les spécifications techniques; que le marché en litige ne peut dès lors être regardé comme
pour des équipements de ce type, n'a pas entaché d'inexacte qualification juridique son arrêt en complexe au sens de l'article 36 du code des marchés publics ; que le syndicat mixte ne pouvait, par
jugeant que les incertitudes portant sur la meilleure façon d'y remédier n'étaient pas telles que suite, recourir à la procédure de dialogue compétitif ; que la procédure de passation du marché
la CODAH pût être regardée comme n'étant pas en mesure de définir seule et à l'avance les litigieux est, pour ce motif, entachée d’irrégularité».
moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, eu égard aux éléments d'information
dont elle disposait ou pouvait disposer à la date à laquelle elle avait décidé de passer le CAA Paris, 3 avril 2014, n°13PA02769, Association « La Justice dans la Cité »
marché, et que, par suite, la condition lui permettant de recourir à la procédure du dialogue [Dialogue compétitif]
compétitif n'était pas remplie ; qu'ainsi, le pourvoi incident de la CODAH doit être rejeté» « Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 25 ci-dessus et pour les motifs qui y sont exposés,
l'EPPJP était dans l'impossibilité d'établir à l'avance les moyens techniques permettant la réalisation
CAA Paris, 27 février 2018, N° 16PA02955, Armor Développement du projet envisagé ; que, dès lors, il a pu légalement recourir, en vue de conclure le contrat de
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché en cause est intervenu pour le partenariat en litige, à la procédure du dialogue compétitif ».
renouvellement d'un précédent marché, qui a été conclu après une procédure d'appel d'offres ouvert,
dont l'exécution, pendant cinq années, n'a pas rencontré de difficultés notables ; qu'il est relatif à des CE, 11 mars 2013, n°364551 et 364603, Assemblée des chambres françaises de commerce et
prestations dont la nature et le volume sont similaires au marché initial, à l'exception de la prestation d'industrie, Mutuelle des chambres de commerce et d'industrie
de recyclage des produits en fin de vie et de la mise en place d'un plan d'assurance qualité, des [Dialogue compétitif]
prestations relatives au système informatique d'interface avec le logiciel interne au ministère, ainsi « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le marché litigieux
que celles relatives à la lecture de codes-barres, qui ont seulement donné lieu à des améliorations s'inscrivait dans le cadre d'une réforme d'ensemble du réseau des chambres de commerce et
techniques ; que le programme fonctionnel détaillé initial établi par le ministre n'a fait l'objet, à l'issue d'industrie ; qu'il avait notamment pour objectif d'harmoniser les garanties d'assurance collective en
du dialogue compétitif, que de modifications mineures portant sur les délais de livraison, les matière de prévoyance et de frais de soins de santé pour l'ensemble des personnels du nouveau
caractéristiques des logiciels mis en œuvre et les lieux de collecte des produits à recycler ; que, dans réseau consulaire, jusqu'alors couverts de manière hétérogène par de nombreux contrats souscrits
ces conditions, le groupement requérant est fondé à soutenir que le ministre de l'intérieur ne par les différents établissements ou « entités » liés au réseau consulaire ; qu'il avait ainsi vocation à
pouvait être regardé comme n'étant pas en mesure de définir seul et à l'avance l'ensemble des se substituer progressivement, en fonction de leurs dates d'échéance respectives, à tous les contrats
moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, et qu'il ne pouvait, dès lors, recourir passés par les établissements et « entités » ; qu'en outre, l'ACCI souhaitait que soient mises au point
légalement à la procédure de dialogue compétitif en application des dispositions précitées de l'article des solutions techniques originales permettant à la fois d'optimiser le dialogue social et la «
36 du code des marchés publics». gouvernance » du dispositif et de renforcer la qualité de la couverture des soins à moindre coût, en
tenant compte de l'hétérogénéité des pratiques antérieures ; qu'en jugeant que, dans le contexte
CE, 5 juillet 2017, n° 401940, Commune de La Teste-de-Buch [Dialogue compétitif] particulier qu'il avait lui-même relevé, de refonte d'ensemble des différents dispositifs
«Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, ainsi d'assurance en vigueur au sein du réseau des chambres de commerce et entités liées, l'ACCI
que l'a relevé la cour, que la construction de l'hôtel de ville, en dépit des objectifs fixés en matière de ne pouvait être regardée comme n'étant pas en mesure de définir seule et à l'avance
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l'ensemble des moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et qu'elle ne pouvait dès services, lorsque la prestation de services à réaliser est d'une nature telle que les spécifications du
lors recourir légalement à la procédure de dialogue compétitif en application des dispositions marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le
précitées de l'article 36 du code des marchés publics, le juge des référés a inexactement recours à l'appel d'offres ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le marché litigieux
qualifié les faits qui lui étaient soumis ; qu'il y a lieu, par suite, d'annuler l'ordonnance attaquée / d'assurance, conclu aux conditions générales d'une assurance multirisques habitation, serait
Considérant que, ainsi qu'il a été dit ci-dessus au point 5, les difficultés tenant à la mise en place pour un marché complexe dont les spécifications ne pouvaient être établies préalablement avec
la première fois d'un marché unique se substituant progressivement aux multiples contrats de une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres ; que, par suite, les
protection santé existants, dans un contexte de réforme profonde du réseau consulaire, ne conditions requises par les dispositions précitées de l'article 35-I-2° du code des marchés publics
permettaient pas à l'ACCI d'être objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les n'étant pas remplies, l'office public d'aménagement et de construction de la communauté urbaine de
moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que par suite, la MPCCIP n'est pas fondée bordeaux ne pouvait légalement recourir à la procédure du marché négocié pour conclure le contrat
à soutenir que l'ACCI aurait illégalement eu recours à la procédure de dialogue compétitif pour litigieux ».
l'attribution du lot n° 2 du marché litigieux ».
Modification substantielle des conditions initiales
TA Montreuil, 6 novembre 2012, n°1208326, Société Sabena Technics DNR
« Considérant qu’il résulte de ces dispositions que la procédure négociée peut être utilisée dans des CAA Douai, 28 janvier 2016, n°14DA00039, Commune de Saint-Leu d'Esserent
cas exceptionnels, lorsque la nature ou les aléas des services ne permettent pas une fixation « Considérant que si, après un appel d'offres déclaré infructueux, le pouvoir adjudicateur peut
préalable et globale des prix ; qu’il résulte de l’instruction que les avions utilisés par les Douanes font adapter le dossier de consultation préalablement à la passation du marché négocié pour tenir compte
l’objet de modifications substantielles, liées aux missions qui leur sont confiées, notamment dues des résultats de la première consultation ou même corriger certains éléments du dossier de
aux particularités du survol maritime ou à la mise en place d’équipements spéciaux tels que consultation afin de prendre en compte les propositions faites par les différents candidats au cours de
l’intégration d’un scanner d’identification de pollutions maritimes, que les pannes et avaries sont la négociation engagée avec eux, ces adaptations ou ces corrections ne peuvent modifier
spécifiques aux avions de la Douane, en raison de problèmes de corrosion liés au vol à basse substantiellement l'objet ou les conditions de réalisation du marché ; / Considérant qu'après que
altitude au-dessus de la mer, et que des fabrications particulières sont ainsi nécessaires pour les propositions des candidats en réponse à l'appel d'offres initial de la communauté de communes
certaines pièces de tôlerie et des ferrures de fixation des antennes installées sur les avions ; qu’il Pierre Sud Oise pour son service de transport urbain aient été déclarées inacceptables, au motif que
résulte ainsi de l’instruction que la nature et les aléas des prestations de logistique et de leur montant excédait très largement les prévisions de financement, un nouveau cahier des clauses
maintenance de ces avions, eu égard à leur destination et aux conditions de leurs administratives et techniques particulières a été soumis aux candidats ; que son article 20, relatif au
interventions, soulevant des difficultés techniques atypiques, ne permettent pas la matériel roulant, a fait disparaître la notion d'âge moyen des véhicules utilisés, a substitué, en matière
répartition des prix entre prix forfaitaire et prix hors forfait et de fixer de manière d'émissions de polluants atmosphériques par les véhicules utilisés, la norme " Euro 3 " à la norme "
préalable et globale les prix du marché, et constituent, dès lors, un cas exceptionnel rendant Euro 5 ", moins contraignante, a prévu " que la communauté de communes accepte de façon
nécessaire une négociation avec les candidats pour déterminer ces prix, après publicité temporaire, en attendant la livraison d'éventuels véhicules neufs, la mise en place d'un parc de
préalable et mise en concurrence ; qu’ainsi l’Etat n’a pas, en l’espèce, méconnu ses obligations de véhicules ne répondant pas entièrement aux exigences du dossier de consultation, notamment en ce
publicité et de mise en concurrence en recourant à la procédure des marchés négociés visée qui concerne les normes Euro ou encore les équipements des personnes à mobilité réduites " ; que
par le 4° du I de l’article 35 du code des marchés publics ». son article 30.2, relatif à la vente des titres de transport, a inséré une disposition nouvelle excluant,
dans le seul but de limiter le coût du service, l'implantation d'une agence commerciale sur le territoire
Spécifications techniques imprécises de la communauté de communes ou la mise en œuvre d'un système de dépositaires ; que le respect
de ce nouveau cahier des charges a permis de réduire de 40,8 % le montant de la proposition initiale
CAA Douai, 4 octobre 2012, n°11DA01878, Agence Nathalie A du groupement d'entreprises Kéolis-Evrard ; qu'ainsi, ces modifications par leur nature et leur
« Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction, en particulier des mentions portées sur l'avis importance, ont présenté un caractère substantiel de nature à modifier les conditions initiales
d'attribution du marché n°06 MOE 34/2009, publié le 28 juillet 2009 au Journal officiel de l'Union de réalisation de ce marché et faisant obstacle au recours à la procédure négociée dans les
européenne et du rapport de présentation, qu'a été mise en œuvre, pour la passation du marché conditions prévues par les dispositions précitées des articles 53 et 35 du code des marchés
contesté, une procédure négociée ; que, toutefois, la prestation de services à réaliser ne pouvait, en publics " ; que dès lors, les délibérations du 28 juin 2011 et 7 septembre 2011 de la communauté de
l'espèce, être regardée comme étant d'une nature telle que les spécifications du marché ne pouvaient communes Pierre Sud Oise doivent être annulées ».
être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres ;
qu'en effet, le CROUS n'invoque aucune difficulté particulière et il résulte de l'instruction que le CE, 27 mars 2015, n°386862, Société Groupe Progard France
nouveau marché avait le même objet que le marché précédemment résilié, comportait des « Considérant que les dispositions précitées de l'article 35 du code des marchés publics ne
missions équivalentes et avait déjà fait l'objet d'une estimation réévaluée à la date de la résiliation ; font pas obstacle à ce qu'après que les offres ont été déclarées inacceptables, la procédure
qu'il appartenait ainsi, en application des dispositions précitées, au maître d'ouvrage de recourir, en négociée s'engage sur la base des mêmes documents et que le pouvoir adjudicateur se borne
vue de l'attribution de ce nouveau marché, soit à une procédure de concours, soit à une procédure à demander aux candidats de réviser leurs prix à la baisse ; que, dans le cadre d'une procédure
d'appel d'offres ; que, par suite, en ayant fait le choix de la procédure négociée, le CROUS Amiens- négociée, le pouvoir adjudicateur détermine librement les modalités de discussion des offres mais ne
Picardie a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; que ce manquement peut engager la négociation avec plusieurs des candidats que dans le respect du principe d'égalité de
ayant trait au choix du cocontractant est de nature à entraîner l'annulation du marché contesté » traitement ; qu'il résulte de l'instruction que la société Groupe Progard France, qui a pu déposer une
nouvelle offre comportant un prix plus faible que celui de son offre initiale, a été traitée de manière
CAA Bordeaux, 6 février 2007, n°04BX00663, Office public d’aménagement et de construction identique à l'association Optima et que la circonstance que les négociations n'auraient pas été très
de la communauté urbaine de Bordeaux développées est indifférente ; que la société n'est donc pas fondée à soutenir que la négociation se
« Considérant qu'aux termes de l'article 35-I-2° du code des marchés publics dans sa rédaction alors serait déroulée dans des conditions irrégulières ».
en vigueur : Il ne peut être passé de marchés négociés que dans les cas définis ci-dessous. I. -
Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : (...) 2º Les marchés de CAA Marseille, 24 février 2014, n°11MA02562, Sté Autocars Rignon
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« Considérant qu'à l'issue de l'appel d'offres ouvert, le département des Hautes Alpes a déclaré Bordeaux soit condamnée à lui verser la somme de 1 173 319,87 F en réparation du préjudice qui lui
l'appel d'offres infructueux et a lancé une nouvelle procédure de passation sous la forme d'un marché a causé son éviction du marché »
négocié en application des dispositions de l'article 35 I 1° du code des marchés publics ; que dans le
cadre de la procédure négociée engagée sur le fondement de l'article 35 I 1°, seules les modifications CE, 5 décembre 1994, n°131680, Commune du Vésinet
de nature substantielle par rapport aux conditions initiales du marché sont prohibées ; qu'il ne résulte « Considérant que l'appel d'offres organisé par la COMMUNE DU VESINET en vue de l'attribution
pas de l'instruction que la négociation engagée par le département des Hautes-Alpes a conduit à de d'un marché ayant pour objet le déplacement d'un terrain de football, la réalisation et la couverture de
telles modifications ; que la société appelante qui se borne à alléguer sans autre précision que deux terrains de tennis et la construction d'un bâtiment d'accueil comportant deux niveaux au stade
des modifications substantielles ont été apportées, notamment sur les catégories de véhicule, des Merlettes a été déclaré infructueux pour les motifs que les deux seules offres présentées en
n'est donc pas fondée à soutenir que la procédure négociée serait entachée d'irrégularité » temps utile, l'une par la société "OBB construction", l'autre par la société "Etablissements Lafranque",
auraient été d'un montant supérieur à l'estimation prévisionnelle du coût des travaux et que l'offre de
CE, 11 août 2 9, n°325 65, Société Val’Horizon la société "Etablissements Lafranque", dont le montant était le plus bas, n'aurait pas été conforme
« Considérant que pour annuler la procédure de passation engagée, le juge des référés a estimé que aux dispositions du cahier des clauses techniques particulières ; que les autorités communales ont
la lettre en date du 1er décembre 2008 par laquelle le SYNDICAT EMERAUDE informait les ensuite entrepris de conclure un marché négocié dont l'objet était limité à la réalisation de la
candidats sélectionnés de ce que les offres étaient inacceptables en raison de leur prix trop élevé et couverture des terrains de tennis et à la construction d'un bâtiment d'accueil comportant un seul
les invitait à présenter une nouvelle offre n'était pas accompagné des documents de consultation niveau ; qu'elles ont écarté la proposition de la société "Etablissements Lafranque", pour le motif que
mentionnés à l'article 66 précité et ne renvoyait que de manière ambiguë aux documents de la celle-ci n'aurait pas présenté des garanties financières suffisantes, et retenu l'offre de la société "OBB
procédure d'appel d'offres déclarée infructueuse ; que cependant cette lettre indiquait clairement construction", dont le montant était plus élevé ; / Considérant qu'il ressort des pièces du dossier
que les termes de l'appel d'offres n'étaient pas modifiés et qu'il était seulement demandé aux que les importantes modifications apportées au projet après que l'appel d'offres eut été
candidats de déposer, dans ce même cadre, une nouvelle offre à un prix moins élevé ; que par déclaré infructueux, ont été décidées dans le seul but de justifier l'attribution d'un marché à la
suite le juge des référés a dénaturé les termes de ce courrier ; que son ordonnance doit donc être société "OBB construction", dont l'offre initiale était d'un montant sensiblement supérieur à celle de
annulée / Considérant que les dispositions précitées de l'article 35 du code des marchés publics ne la société "Etablissement Lafranque" s'agissant du déplacement du terrain de football et de
font pas obstacle à ce qu'après que les offres ont été déclarées inacceptables, la procédure négociée l'édification du bâtiment d'accueil ; que, d'ailleurs, en exécution d'une délibération prise par le conseil
s'engage sur la base des mêmes documents et que le pouvoir adjudicateur se borne à demander aux municipal le 7 mars 1991, le marché passé avec la société "OBB construction" a fait l'objet d'un
candidats de réviser leurs prix à la baisse / Considérant enfin que la circonstance que la procédure avenant ayant notamment pour objet d'ajouter un étage au bâtiment ; qu'ainsi, en autorisant le maire
initiale ait été déclarée infructueuse pour un motif tenant au niveau trop élevé des prix des offres ne à conclure ce marché, le conseil municipal n'a pas respecté l'égalité entre les entreprises ayant
faisait pas obstacle à ce que les offres soient appréciées au regard non seulement de leurs nouveaux présenté des offres ; que, dès lors, la COMMUNE DU VESINET n'est pas fondée à soutenir que c'est
prix, mais aussi de leur qualité technique ; que le SYNDICAT EMERAUDE était même tenu de à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a annulé la délibération du
procéder de la sorte, sauf à méconnaître les critères de sélection qu'il avait arrêtés » 25 octobre 1990 ».
CE, 25 juillet 2001, n°229666, Commune de Gravelines

« Considérant, en second lieu, que si, après un appel d'offres déclaré infructueux, la personne Article R2124-4
responsable du marché peut adapter le dossier de consultation préalablement à la passation du L’entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure avec
marché négocié pour tenir compte des résultats de la première consultation ou même corriger négociation.
certains éléments du dossier de consultation afin de prendre en compte les propositions faites par les
différents candidats au cours de la négociation engagée avec eux, ces adaptations ou ces corrections
ne peuvent modifier substantiellement l'objet ou les conditions de réalisation du marché ; que, par Section 3 - Dialogue compétitif
suite, en se fondant sur ce que la commune ne pouvait, après avoir invité, au cours de la
négociation, les candidats à corriger leur offre afin de proposer un prix unitaire, retenir une
Article L2124-4
offre conforme à cette invitation alors que le règlement de consultation prévoyait un prix
Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à y
forfaitaire global, le vice-président délégué par le président du tribunal administratif de Lille n'a pas
participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur
entaché son ordonnance d'une erreur de droit »
la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre.
CE, 12 mars 1999, n°171293, Entreprise Porte
« Considérant qu'après un appel d'offres déclaré infructueux, la personne responsable du marché DAJ, « Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics », octobre 2014, p. 67
peut adapter le dossier de consultation préalablement à la passation du marché négocié afin de tenir « En fonction de son expérience et des technologies qu’il maîtrise, chaque candidat va pouvoir
compte des résultats de la première consultation dès lors que ces adaptations ne modifient pas proposer la solution qui lui paraît le mieux répondre aux besoins décrits dans le programme
substantiellement l'objet ou les conditions de réalisation du marché ; qu'il ne résulte pas des pièces fonctionnel. Les offres reçues ne sont pas, à ce stade, des offres à prendre ou à laisser telles quelles.
du dossier qu'en choisissant, à ce stade, un produit d'une marque déterminée, la personne Elles vont pouvoir être améliorées et complétées, grâce au dialogue que l’acheteur mènera avec
responsable du marché ait méconnu le principe d'égalité entre les candidats, dès lors que seul ce chaque candidat. Un candidat peut avoir besoin d’informations complémentaires sur le site (par
produit répondait aux exigences du cahier des clauses techniques particulières ; qu'il résulte de ce exemple les caractéristiques de l’installation électrique). Le pouvoir adjudicateur peut demander à
qui précède qu'aucune irrégularité dont l'Entreprise PORTE pourrait se prévaloir au soutien de chaque candidat des explications sur le contenu de sa proposition et des modifications, permettant de
sa demande indemnitaire n'a entaché la seconde consultation ; que, par suite, l'Entreprise mieux tirer profit des potentialités de cette proposition ».
PORTE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal
administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à ce que la communauté urbaine de Solutions de nature à répondre à ses besoins
77
CAA Bordeaux, 18 déc. 2018, n° 16BX00178, Synd . interdépartemental mixte pour CE, 24 juin 2011, n°347720, Sté Autostrade
l'équipement rural « Considérant, en cinquième lieu, qu'au cours de la procédure, au stade de l'envoi du dossier définitif
« Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, il résulte de ces dispositions que l'objet du dialogue des offres finales, le ministre a demandé à tous les candidats de proposer un nouveau «
compétitif ne consiste pas à identifier les besoins mais les moyens propres à les satisfaire, ce qui démonstrateur » destiné à simuler les aspects du dispositif relatifs à la collecte de la taxe ; que les
implique que les besoins aient été au préalable précisément définis. Pour qu'il soit admis que le caractéristiques de ce nouveau démonstrateur, distinct de celui initialement exigé des candidats, ont
pouvoir adjudicateur a précisé ses besoins, ces derniers, définis par des spécifications techniques, été indiquées aux candidats à l'annexe 3 du règlement de la consultation complémentaire n° 4 ; qu'il
formulées par référence à des normes, des performances, des exigences fonctionnelles ou des ne résulte pas de l'instruction que cette demande, adressée de manière identique à tous les
écolabels, doivent prendre en compte les caractéristiques de l'ouvrage ou du service ou les éléments candidats, était dépourvue d'utilité et conduisait à abaisser le niveau des exigences techniques
susceptibles d'exercer une influence déterminante sur leur conception ». attendues de ces derniers en la matière ; que, par suite, les sociétés requérantes ne sont pas
fondées à soutenir que le ministre, en exigeant un second démonstrateur après modification
CE, 4 avril 2005, n°265784, Commune de Castellar du règlement de la consultation, a porté atteinte au principe d'égalité de traitement des
« Considérant qu'aux termes de l'article 36 du code des marchés publics dans sa rédaction alors candidats et favorisé les candidats moins performants techniquement tels que, selon elles, la
applicable : La procédure d'appel d'offres sur performances est une procédure par laquelle la société Autostrade per l’Italia SPA ».
personne responsable du marché définit un programme fonctionnel détaillé, sous la forme de
résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire ; qu'aux termes de l'article 68 du même Article R2124-5
code : Après examen et classement des offres par la commission d'appel d'offres, chaque candidat Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure du dialogue compétitif
est entendu par la commission, dans des conditions de stricte égalité, définies dans le règlement de dans les cas mentionnés à l’article R. 2124-3.
la consultation. A la suite de cette audition et, le cas échéant, d'une audition supplémentaire si elle
s'avère nécessaire, les candidats peuvent préciser, compléter ou modifier leur offre. L'offre modifiée CE, 18 décembre 2017, n°413527, Société Léosphère
est remise et traitée dans les mêmes conditions que l'offre initiale. La discussion avec les candidats a « Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que
pour seul objet la définition des moyens aptes à satisfaire au mieux les besoins de la personne Météo-France a recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant ne pas être objectivement
publique. Les procédés et les prix proposés par les candidats ne peuvent être divulgués au cours de en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que
la discussion. La personne responsable du marché ne peut élaborer ou modifier le cahier des l'établissement public avait, toutefois, identifié le Lidar Doppler comme étant la technologie la plus
charges en combinant des éléments proposés par différents candidats sans le communiquer à appropriée à ses besoins avant même le lancement de la procédure de passation ; qu'il n'est pas
l'ensemble des candidats afin de leur permettre de modifier le cas échéant leur offre ; qu'enfin aux établi que, pour équiper l'aéroport de Nice de cette technologie, il serait nécessaire d'obtenir des
termes de l'article 5 : La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision sociétés présentes sur le marché le développement spécifique de techniques innovantes ; que, par
par la personne publique avant tout appel à concurrence ou toute négociation non précédée d'un suite, le juge des référés n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en
appel à concurrence. Le marché conclu par la personne publique doit avoir pour objet exclusif de jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité technique telle que Météo-France pouvait
répondre à ces besoins ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que si les légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif, eu égard aux conditions alors posées par
prescriptions du programme fonctionnel détaillé peuvent être modifiées après la remise des les dispositions de l'article 36 du code des marchés publics ».
offres, ces modifications ne peuvent porter sur la nature et l'étendue des besoins de la
personne publique, lesquelles peuvent seulement faire l'objet des précisions nécessaires pour CE, 11 mars 2013, n°364551, ACFCI
répondre aux éléments d'information complémentaires apparus au cours de la procédure et à « Le juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, contrôle la légalité du recours, par le
la condition que ces précisions soient portées en temps utile à la connaissance de tous les pouvoir adjudicateur, à la procédure de dialogue compétitif en application de l'article 36 du code des
candidats ayant fait une offre pour leur permettre de l'adapter » marchés publics. 2) Le juge de cassation contrôle la qualification juridique opérée par le juge du
référé précontractuel sur ce point ».
Sur la base
CE, 3 juin 2009, n°319103, GIP-Carte du professionnel de santé

Article R2124-6
« Considérant en quatrième lieu qu'il résulte de l'instruction que le groupement d'intérêt public avait
L’entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure du dialogue
fait connaître dans l'avis, d'une part son intention de ne pas recourir à une procédure se
compétitif.
déroulant en phases successives afin de réduire progressivement le nombre des solutions à
discuter ou des offres à négocier, d'autre part son engagement de verser à chaque candidat ayant
participé à l'ensemble des phases du dialogue une prime de 10 000 € ; que contrairement à ce que Chapitre V - Techniques d’achat
soutient le groupement Axalto-imprimerie nationale, ces mentions n'apparaissent pas contradictoires,
dès lors qu'il n'apparaît pas que le groupement d'intérêt public ait eu l'intention d'éliminer des Article L2125-1
candidats en cours de dialogue ni qu'il en ait effectivement écarté ; que le versement de la prime était L’acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre,
destiné à récompenser les sociétés ayant fait le choix de poursuivre jusqu'à leur terme les recourir à des techniques d’achat pour procéder à la présélection d’opérateurs économiques
négociations ; qu'il résulte de ce qui précède que le moyen doit être écarté » susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection,
selon des modalités particulières.
TA Strasbourg, ord., 16 mai 2013, Sté Aastra c/ Cté urbaine de Strasbourg, Contrats Marchés Les techniques d’achat sont les suivantes :
publ. 2013, n°214, note W. Zimmer 1° L’accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de
Si l'acheteur ouvre le dialogue au cours duquel tous les aspects du marché public peuvent être conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours
discutés, il n’est pour autant pas obligé de discuter sur tous les aspects des offres. d’une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs
adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment
78
justifiés, notamment par leur l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements
amortissables sur une durée supérieure ;
2° Le concours, grâce auquel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan
ou un projet ;
3° Le système de qualification, réservé aux entités adjudicatrices, destiné à présélectionner tout au
long de sa durée de validité des candidats aptes à réaliser des prestations déterminées ;
4° Le système d’acquisition dynamique, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs
économiques, pour des achats d’usage courant, selon un processus ouvert et entièrement
électronique ;
5° Le catalogue électronique, qui permet la présentation d’offres ou d’un de leurs éléments de
manière électronique et sous forme structurée ;
6° Les enchères électroniques, qui ont pour but de sélectionner par voie électronique, pour un
marché de fournitures d’un montant égal ou supérieur aux seuils de la procédure formalisée, des
offres en permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse ou de modifier la valeur de
certains autres éléments quantifiables de leurs offres.
Sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet
CE, 5 février 2016, n° 383149, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le contrat litigieux a
été passé pour une durée de six ans afin, comme le soutenait le pouvoir adjudicateur, " de tenir
compte des investissements nécessaires, conséquences des exigences qualitatives en matière de
sécurité, d'accessibilité et de normes environnementales, figurant dans le dossier de consultation des
entreprises " ; qu'en jugeant, après avoir notamment relevé dans sa décision, d'une part, que la durée
d'amortissement des véhicules utilisés, retenue par l'administration fiscale, était de quatre ou cinq ans
et, d'autre part, que l'attributaire pouvait utiliser des véhicules d'une ancienneté maximale de dix ans,
que les exigences qualitatives prévues par les documents de la consultation ne plaçaient pas le
syndicat mixte dans un cas exceptionnel justifiant qu'il fût dérogé à la durée de quatre ans
prévue par les dispositions citées ci-dessus du code des marchés publics, la cour n'a pas
donné aux faits ainsi énoncés une qualification juridique erronée ; qu'elle n'a, en tout état de cause,
pas non plus commis d'erreur de droit en tenant compte des possibilités de réutilisation ou de revente
des véhicules nécessaires à l'exécution du contrat litigieux pour apprécier les modalités de leur
amortissement ».
CE, 10 mai 2006, n°288435, Société Schiocchet

« Considérant que si les dispositions de l'alinéa 3 de l'article 71 du code des marchés publics
autorisent la personne publique à passer des marchés à bons de commande pour une durée qui
excède quatre ans si elle justifie se trouver dans un cas exceptionnel, eu égard notamment à
l'objet du marché, ces dispositions ne prévoient pas, en revanche, que la personne publique
doive présenter une telle justification dans les documents de la consultation remis aux
candidats ».
79
Titre III - ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE DE PASSATION candidats qui le demandent les spécifications techniques qu’elle fait habituellement figurer
Chapitre Ier - Publicité préalable ou qu’elle entend faire figurer dans les marchés ayant le même objet que celui mentionné
dans l’avis.
Ces spécifications techniques sont mises à disposition sur un profil d’acheteur dans les
Article L2131-1 conditions fixées aux articles R. 2131-2, R. 2131-4, R. 2131-5 et R. 2131-6. Toutefois, elles
Afin de susciter la plus large concurrence, les acheteurs procèdent à une publicité préalable à sont transmises par d’autres moyens dans les cas suivants :
l’attribution du marché dans les conditions et sous réserve d’exceptions définies par décret en 1° Lorsqu’il n’est pas possible d’offrir un accès gratuit, sans restriction, complet et direct par
Conseil d’Etat, en fonction de l’objet du marché, de la valeur estimée hors taxe du besoin ou voie électronique à certains documents de la consultation pour une des raisons
de l’acheteur concerné. mentionnées aux R. 2132-12 et R. 2131-14 ;
2° Lorsque l’entité adjudicatrice entend imposer aux opérateurs économiques des
Ces conditions et exceptions sont définies en fonction de l'objet du marché public, de la exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’elle met à disposition tout
valeur estimée hors taxe du besoin ou de l'acheteur concerné. au long de la procédure de passation.
Tableau DAJ Marchés publics de l'État et de ses établissements publics autres qu'à caractère Sous-section 2 - Avis de préinformation et avis périodique indicatif constituant un appel à la
industriel et commercial concurrence
Tableau DAJ Marchés publics des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de Paragraphe 1 - Dispositions applicables aux marchés autres que ceux relatifs aux services
leurs groupements sociaux et autres services spécifiques
Tableau DAJ Marchés publics des autres acheteurs Article R2131-4

Les acheteurs, à l’exception des autorités publiques centrales dont la liste figure dans un
Section 1 - Supports de publication avis annexé au présent code, peuvent utiliser un avis mentionné à l’article R. 2131-1 pour
lancer un appel à la concurrence dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres restreint ou
Sous-section 1 - Avis de préinformation et avis périodique indicatif manifestant l’intention des d’une procédure avec négociation.
acheteurs de passer un marché Dans ce cas, cet avis doit remplir les conditions suivantes :
1° Faire référence spécifiquement aux travaux, aux fournitures ou aux services qui feront
Article R2131-1 l’objet du marché à passer ;
L’acheteur peut faire connaître son intention de passer un marché par la publication, pour le 2° Mentionner que ce marché sera passé selon une procédure d’appel d’offres restreint ou
pouvoir adjudicateur, d’un avis de préinformation, ou, pour l’entité adjudicatrice, d’un avis une procédure avec négociation sans publication ultérieure d’un avis d’appel à la
périodique indicatif. concurrence et inviter les opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt ;
Ces avis sont établis conformément aux modèles fixés par le règlement de la Commission 3° Avoir été envoyé pour publication entre trente-cinq jours et douze mois avant la date
européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.
la passation de marchés.
Article R2131-5
DAJ, fiche technique, Les marchés publics à procédure adaptée et autres marchés publics de Les avis mentionnés à l’article R. 2131-4 ne sont pas publiés sur le profil d’acheteur.
faible montant (01/04/2019) Toutefois, une publication supplémentaire peut être réalisée sur le profil d’acheteur, dans
« Si les articles R. 2123-1, R. 2123-4, R. 2123-5, R. 2123-6 du et l’article R. 2323-4 du code de la les conditions prévues aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20.
commande publique ne le précisent plus, il demeure entendu que l’acheteur peut décider, au-delà
des seuils applicables aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables évoqués Article R2131-6
au point 1.1.1. et inférieurs aux seuils de procédure formalisée, que le marché public sera passé sans La durée maximale de validité des avis mentionnés à l’article R. 2131-4 qui constituent un
publicité ni mise en concurrence préalable ». appel à la concurrence est de douze mois à compter de la date de transmission de l’avis
pour publication.
Article R2131-2 Paragraphe 2 - Dispositions applicables aux marchés de services sociaux et autres services
Les avis mentionnés à l’article R. 2131-1 peuvent être : spécifiques
1° Soit adressés pour publication à l’Office des publications de l’Union européenne ;
2° Soit publiés par l’acheteur sur son profil d’acheteur mentionné à l’article R. 2132-3. Dans
Article R2131-7
ce cas, l’acheteur envoie à l’Office des publications de l’Union européenne un avis
L’acheteur peut utiliser, pour lancer un appel à la concurrence, un avis mentionné à l’article
annonçant cette publication. L’avis n’est pas publié sur le profil d’acheteur avant l’envoi à
R. 2131-1 pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés
l’Office des publications de l’Union européenne. La date de cet envoi est mentionnée dans
au 3° de l’article R. 2123-1 lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure au
l’avis publié sur le profil d’acheteur.
seuil européen applicable à ces marchés qui figure dans un avis annexé au présent code.
Dans ce cas, l’avis mentionné à l’article R. 2131-1 doit remplir les conditions suivantes :
Article R2131-3 1° Faire référence spécifiquement aux types de services qui feront l’objet des marchés à
Lorsqu’une entité adjudicatrice publie un avis périodique indicatif, elle communique aux passer ;
80
2° Indiquer que les marchés seront passés sans publication ultérieure et inviter les établissements publics et leurs groupements, font l'objet d'une publicité dans les conditions
opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt par écrit. suivantes :
1° Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 90 000 euros hors taxes, les
modalités de publicité sont librement adaptées en fonction des caractéristiques du marché,
Article R2131-8
notamment de son montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en
L’avis mentionné à l’article R. 2131-7 est publié au Journal officiel de l’Union européenne
cause ;
dans les conditions prévues aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20.
2° Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure à 90 000 euros hors taxes
L’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui
et inférieure aux seuils de procédure formalisée, un avis de marché établi conformément au
choisi à titre principal. La publicité supplémentaire peut ne comporter que certains des
modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie figurant en annexe du présent
renseignements figurant dans l’avis publié à titre principal sur le support de son choix à
code est publié soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics soit dans un
condition qu’elle en indique les références.
journal habilité à recevoir des annonces légales.
L'acheteur apprécie si, compte tenu de la nature ou du montant des travaux, des
Article R2131-9 fournitures ou des services en cause, une publication dans un journal spécialisé
L’avis mentionné à l’article R. 2131-7 peut avoir une durée de validité supérieure à douze correspondant au secteur économique concerné ou au Journal officiel de l'Union
mois. européenne est en outre nécessaire pour garantir l'information des opérateurs
économiques raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par le marché.
Paragraphe 3 - Dispositions communes relatives à l’invitation à confirmer l’intérêt
Article R2131-13
Article R2131-10 Pour leurs marchés passés selon une procédure adaptée, les acheteurs autres que ceux
Lorsqu’un appel à la concurrence a été lancé sous la forme d’un avis de préinformation ou mentionnés à l’article R. 2131-12 choisissent librement les modalités de publicité adaptées
d’un avis périodique indicatif, l’acheteur adresse une invitation simultanément et par écrit à en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux,
tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt, en leur demandant de des fournitures ou des services en cause.
confirmer leur intérêt à participer à la procédure de passation.
Paragraphe 2 - Modalités de publicité pour les marchés de services sociaux et autres services
Article R2131-11 spécifiques
L’invitation mentionnée à l’article R. 2131-10 comprend au minimum les renseignements
suivants :
1° La nature et la quantité des prestations demandées. Dans le cas de marchés Article R2131-14
renouvelables, elle indique la nature, la quantité et, si possible, une estimation du délai Les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de
dans lequel l’acheteur procèdera à la publication des avis d’appel à la concurrence l’article R. 2123-1, dont la valeur estimée du besoin est inférieure au seuil européen
ultérieurs pour le renouvellement des marchés ; applicable à ces marchés qui figure dans un avis annexé au présent code, font l’objet d’une
2° La procédure utilisée ; publicité adaptée en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant
3° Le cas échéant, la date de commencement ou d’achèvement de l’exécution du marché ; et de la nature des services en cause.
4° L’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation sont mis à
disposition des candidats. Lorsque les documents de la consultation ne sont pas mis à
Article R2131-15
disposition sur un profil d’acheteur, pour l’un des motifs énoncés aux articles R. 2132-12 et
Lorsque l’acheteur n’a pas publié un avis mentionné à l’article R. 2131-7, les marchés de
R. 2132-13, ni par d’autres moyens, ils sont joints à l’invitation.
services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de l’article R. 2123-1,
Dans les cas où l’accès électronique ne peut être proposé, l’invitation indique l’adresse et la
dont la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure au seuil européen applicable à
date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir les documents de la consultation
ces marchés qui figure dans un avis annexé au présent code, font l’objet d’un avis de
ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation ;
marché, ou le cas échéant d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, conforme
5° L’identification et l’adresse du service qui passe le marché ;
au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires
6° Les informations relatives aux capacités professionnelles, techniques, économiques et
standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés.
financières ;
Cet avis est publié au Journal officiel de l’Union européenne dans les conditions prévues
7° La forme du marché ;
aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20.
8° Les critères d’attribution ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation, si ces
renseignements ne figurent pas dans l’avis.
Paragraphe 3 - Avis de marché pour les marchés passés selon une procédure formalisée
Sous-section 3 - Avis de marché
Paragraphe 1 - Avis de marché pour certains marchés passés selon une procédure adaptée Article R2131-16
Pour les marchés passés selon une des procédures formalisées énumérées aux articles R.
2124-2 à R. 2124-6 :
Article R2131-12
1° L’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les
Les marchés passés selon une procédure adaptée par l'Etat, ses établissements publics
collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements publient un avis
autres qu'à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs
de marché dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel
81
de l’Union européenne ; n’aurait pas pu être atteint dans le cadre d’une mise en concurrence, telle que prévue respectivement
2° Les autres acheteurs publient un avis de marché au Journal officiel de l’Union à l’article 8 de la directive 92/50, lu en combinaison avec les articles 11 à 37 de cette directive, et à
européenne. l’article 20 de la directive 2004/18, lu en combinaison avec les articles 23 à 55 de cette directive ».
Article R2131-17 Sous-section 1 - Mise à disposition des documents de la consultation

L’avis de marché est établi conformément au modèle fixé par le règlement de la
Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis
Article R2132-1
dans le cadre de la passation de marchés.
Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur
ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la
Paragraphe 4 - Publicité supplémentaire procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence. Les informations
fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de
Article R2131-18 déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à
L’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui la procédure.
choisi à titre principal. La publicité supplémentaire peut ne comporter que certains des
renseignements figurant dans l’avis de marché publié à titre principal sur le support de son Les documents de la consultation
choix à condition qu’elle en indique les références.
CAA Douai, 14 février 2013, n° 12DA01123, Entreprise Georges LANFRY
Section 2 - Publication « Considérant que l’ENTREPRISE GEORGES LANFRY soutient que le dossier de consultation est
entaché de contradictions et se prévaut à ce titre d’un plan d’exécution des échafaudages du 16
février 2009, présenté en mars 2009 par l’attributaire du lot n° 1, que le département de la Seine-
Article R2131-19 Maritime aurait validé et qui portait la hauteur des échafaudages verticaux à douze mètres au lieu de
Les avis destinés à être publiés au Journal officiel de l’Union européenne sont transmis par cinq mètres ; qu’il résulte cependant de l’instruction que ce plan a été élaboré dans le cadre du
voie électronique à l’Office des publications de l’Union européenne. L’acheteur conserve la premier appel d’offres, remporté par la requérante mais dont le marché a été résilié ultérieurement ;
preuve de la date d’envoi de ces avis. que si ce plan de février 2009 indiquait “ plan valable pour exécution “, il est constant qu’il a été validé
avant le lancement du second appel d’offres et qu’il ne faisait pas partie des documents de la
Article R2131-20 consultation organisée pour la réattribution du lot n° 2 “ charpentes “ ; que ces documents s’avéraient
Les publications au niveau national ne peuvent être effectuées avant la publication au d’ailleurs incompatibles techniquement avec le plan initial ; que, par suite, l’entreprise appelante, qui
Journal officiel de l’Union européenne. Elles peuvent néanmoins avoir lieu, en tout état de ne pouvait ignorer les contraintes de taille et d’ouverture posées par le CCTP du lot n° 1, ne saurait
cause, lorsque l’acheteur n’a pas été avisé de la publication au Journal officiel de l’Union invoquer l’existence de ce plan préparatoire et non définitif de février 2009, non joint au règlement de
européenne dans les quarante-huit heures suivant la confirmation de la réception de l’avis la consultation et probablement inconnu des autres candidats au marché, pour soutenir l’existence
par l’Office des publications de l’Union européenne. d’une contradiction entre ce plan et les documents de la consultation ».
Ces publications ne peuvent fournir plus de renseignements que ceux envoyés à l’Office
des publications de l’Union européenne. Elles mentionnent la date de cet envoi. Article R2132-2
Les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs
Chapitre II - Communication et échanges d’informations économiques. Pour les marchés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale
Section 1 - Confidentialité ou supérieure à 40 000 euros hors taxes et dont la procédure donne lieu à la publication
d'un avis d'appel à la concurrence, cette mise à disposition s'effectue sur un profil
d'acheteur à compter de la publication de l'avis d'appel à la concurrence selon des
Article L2132-1
modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l'économie figurant en annexe du présent
L’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la
code.
procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou
Lorsque les spécifications techniques sont fondées sur des documents gratuitement
celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs
disponibles par des moyens électroniques, l'indication de la référence de ces documents
économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du
est considérée comme suffisante.
prix détaillé des offres.
L'avis d'appel à la concurrence, ou le cas échéant l'invitation à confirmer l'intérêt,
Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines
mentionne l'adresse du profil d'acheteur sur lequel les documents de la consultation sont
informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées.
accessibles.
L’acheteur peut imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la
confidentialité des informations qu’il communique dans le cadre de la procédure de passation
d’un marché. Article R2132-3
Le profil d’acheteur est la plateforme de dématérialisation permettant notamment aux
acheteurs de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs
CJUE 20 mars 2018, aff. C-187/16, Commission c/ Autriche économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents
transmis par les candidats et les soumissionnaires. Un arrêté du ministre chargé de
« 94. À cet égard, la République d’Autriche n’a pas démontré que l’objectif consistant à empêcher la l’économie figurant en annexe du présent code détermine les fonctionnalités et les
divulgation d’informations sensibles relatives à la production des documents officiels en cause
82
exigences minimales qui s’imposent aux profils d’acheteur. Ils répondent à des exigences minimales figurant dans un arrêté du ministre chargé de
l’économie figurant en annexe au présent code.
Article R2132-4
Lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis de préinformation ou d’un Article R2132-9
avis périodique indicatif, l’accès aux documents de la consultation sur le profil d’acheteur L’acheteur assure la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau
est offert à compter de l’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt. informatique accessible selon des modalités figurant dans un arrêté du ministre chargé de
Lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis sur l’existence d’un l’économie figurant en annexe au présent code. Les frais d’accès au réseau restent à la
système de qualification, l’accès aux documents de la consultation sur le profil d’acheteur charge de l’opérateur économique.
est offert dès que possible et au plus tard à la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. Les communications, les échanges et le stockage d’informations sont effectués de manière
à assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures, des offres et des
Article R2132-5 demandes de participation et à garantir que l’acheteur ne prend connaissance de leur
Lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur le profil d'acheteur contenu qu’à l’expiration du délai prévu pour leur présentation.
pour une des raisons mentionnées aux articles R. 2132-12 et R. 2132-13, l'acheteur
indique, dans l'avis d'appel à la concurrence ou l'invitation à confirmer l'intérêt, les moyens Article R2132-10
par lesquels ces documents peuvent être obtenus. L’acheteur peut, si nécessaire, exiger l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas
communément disponibles, tels que des outils de modélisation électronique des données
Lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur le profil d'acheteur du bâtiment ou des outils similaires.
parce que l'acheteur impose aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger Dans ce cas, il offre un ou plusieurs des moyens d’accès mentionnés à l’article R. 2132-14,
la confidentialité de certaines informations, celui-ci indique, dans l'avis d'appel à la jusqu’à ce que ces outils et dispositifs soient devenus communément disponibles aux
concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, lorsque l'appel à la concurrence est opérateurs économiques.
effectué au moyen d'un avis sur l'existence d'un système de qualification, dans les
documents de la consultation, les mesures qu'il impose en vue de protéger la confidentialité Article R2132-11
des informations ainsi que les modalités d'accès aux documents concernés. Les candidats et soumissionnaires qui transmettent leurs documents par voie électronique
Lorsque certains documents de la consultation sont trop volumineux pour être téléchargés peuvent adresser à l’acheteur, sur support papier ou sur support physique électronique,
depuis le profil d'acheteur, l'acheteur indique dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans une copie de sauvegarde de ces documents établie selon des modalités fixées par arrêté
l'invitation à confirmer l'intérêt les moyens électroniques par lesquels ces documents du ministre chargé de l’économie, annexé au présent code.
peuvent être obtenus gratuitement.
Article R2132-12
Article R2132-6 L’acheteur n’est pas tenu d’utiliser des moyens de communication électronique dans les
En cas de procédure formalisée, les renseignements complémentaires sur les documents cas suivants :
de la consultation sont envoyés aux opérateurs économiques six jours au plus tard avant la 1° Pour les marchés mentionnés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-11 et répondant à un
date limite fixée pour la réception des offres, pour autant qu’ils en aient fait la demande en besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;
temps utile. 2° Pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3°
Lorsque le délai de réception des offres est réduit pour cause d’urgence en application des de l’article R. 2123-1 et à l’article R. 2123-2 ;
dispositions du titre VI, ce délai est de quatre jours. 3° Lorsque, en raison de la nature particulière du marché, l’utilisation de moyens de
communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de
Sous-section 2 - Support des communications et échanges d’informations fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des
applications communément disponibles ;
Article R2132-7 4° Lorsque les applications prenant en charge les formats de fichier adaptés à la
Sous réserve des dispositions des articles R. 2132-11 à R. 2132-13, les communications et description des offres utilisent des formats de fichiers qui ne peuvent être traités par aucune
les échanges d’informations lors de la passation d’un marché en application du présent livre autre application ouverte ou communément disponibles ou sont soumises à un régime de
ont lieu par voie électronique. droit de propriété intellectuelle et ne peuvent être mises à disposition par téléchargement
ou à distance par l’acheteur ;
Un moyen de communication électronique est un équipement électronique de traitement, y 5° Lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait un
compris la compression numérique, et de stockage de données diffusées, acheminées et équipement de bureau spécialisé dont les acheteurs ne disposent pas communément ;
reçues par fils, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens 6° Lorsque les documents de la consultation exigent la présentation de maquettes, de
électromagnétiques. modèles réduits, de prototypes ou d’échantillons qui ne peuvent être transmis par voie
électronique ;
Article R2132-8 7° Lorsque l’utilisation d’autres moyens de communication est nécessaire en raison soit
Les moyens de communication électronique ainsi que leurs caractéristiques techniques ne d’une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du
sont pas discriminatoires et ne restreignent pas l’accès des opérateurs économiques à la caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection
procédure de passation. Ils sont communément disponibles et compatibles avec les extrêmement élevé ne pouvant pas être assuré convenablement par l’utilisation de moyens
technologies de l’information et de la communication généralement utilisées. de communication électroniques dont disposent communément les opérateurs
économiques ou qui peuvent être mis à leur disposition par un des moyens d’accès
83
mentionnés à l’article R. 2132-14.
Article R2132-13
Lorsque l’acheteur n’utilise pas de moyens de communication électroniques en application
de l’article R. 2132-12, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un
tel avis, dans les documents de la consultation.
Les raisons pour lesquelles d’autres moyens de communication sont utilisés, sont indiquées
dans le rapport de présentation mentionné aux articles R. 2184-1 à R. 2184-6 pour les
pouvoirs adjudicateurs et dans les documents conservés en application des articles R.
2184-7 à R. 2184-10 pour les entités adjudicatrices.
Pour chaque étape de la procédure, les candidats et soumissionnaires appliquent le même
mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils transmettent à l’acheteur.
Article R2132-14
L’acheteur est réputé offrir d’autres moyens d’accès appropriés dans tous les cas suivants :
1° Lorsqu’il offre gratuitement un accès sans restriction, complet et direct par moyen
électronique aux outils et dispositifs mentionnés au premier alinéa de l’article R. 2132-10 à
partir de la date de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou de la date d’envoi de
l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, à
compter du lancement de la consultation. Le texte de l’avis ou de l’invitation à confirmer
l’intérêt précise l’adresse internet à laquelle ces outils et dispositifs sont accessibles ;
2° Lorsqu’il veille à ce que les opérateurs économiques n’ayant pas accès à ces outils et
dispositifs ni la possibilité de se les procurer dans les délais requis, à condition que
l’absence d’accès ne soit pas imputable à l’opérateur économique concerné, puissent
accéder à la procédure de passation du marché en utilisant des jetons provisoires mis
gratuitement à disposition en ligne ;
3° Lorsqu’il assure la disponibilité d’une autre voie de présentation électronique des offres.
Section 2 - Dématérialisation des communications et échanges d’informations
Article L2132-2
Les communications et les échanges d’informations effectués dans le cadre de la procédure de
passation d’un marché sont réalisés par voie électronique, selon des modalités et sous réserve des
exceptions prévues par voie réglementaire.
84
Titre IV - PHASE DE CANDIDATURE opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut
fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité
Chapitre Ier - Motifs d’exclusions de la procédure de passation malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur
économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché. (...) 7. Par disposition
Section 1 - Exclusions de plein droit législative, réglementaire ou administrative et dans le respect du droit de l’Union, les Etats membres
arrêtent les conditions d’application du présent article ».
(Interdiction de soumissionner obligatoire)
CE, 31 octobre 2017, n° 410496, Métropole Aix-Marseille-Provence
Article L2141-1 « Considérant que ni l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui
Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui ont fait l’objet d’une définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l’article 48 de cette ordonnance,
condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 225-4-1, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la
225-4-7, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à condamnation pour banqueroute constitue un motif d’exclusion de la procédure de passation des
432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à marchés publics ».
445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des
impôts, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la Article L2141-2
législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne. Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les
La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes,
membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou
physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code.
entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés de cette personne morale, tant que Cette exclusion n’est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l’acheteur se
cette personne physique exerce ces fonctions. prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution
Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente par une du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions
décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés au titre du et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé
présent article s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation. du recouvrement, ou, à défaut, ont conclu et respectent un accord contraignant avec les organismes
chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que
Personnes les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes.
Article 131-39 5°du Code pénal Déclarations incombant en matière fiscale ou sociale
« Lorsque la loi le prévoit à l'encontre d'une personne morale, un crime ou un délit peut être
sanctionné d'une ou de plusieurs des peines suivantes : L'exclusion des marchés publics à titre Arrêté du 29 mars 2017 modifiant l'arrêté du 25 mai 2016 fixant la liste des impôts, taxes,
définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ». contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour
l'attribution de marchés publics et de contrats de concession
Recel
Arrêté du 25 mai 2016 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales
Article 321-1 du Code pénal donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution de marchés publics et de contrats
« Le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de concession
de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit. Constitue également
un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou Date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité des candidatures
d'un délit ».
Fiche technique DAJ, « l'examen des candidatures »
Peine d'exclusion des marchés publics « Cette phase d’examen des candidatures se déroule, en principe, avant la phase d’examen
des offres.
Article 131-34 du Code pénal Par exception à cette règle, l’article 68 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés
« La peine d'exclusion des marchés publics emporte l'interdiction de participer, directement ou publics permet à l’acheteur, en appel d’offres ouvert et pour les seuls marchés publics qui ne
indirectement, à tout marché conclu par l'Etat et ses établissements publics, les collectivités sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité, d’examiner les offres avant les
territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics, ainsi que par les entreprises candidatures. Lorsqu’il recourt à cette faculté, l’acheteur doit procéder à l’examen des candidatures
concédées ou contrôlées par l'Etat ou par les collectivités territoriales ou leurs groupements ». de façon impartiale et transparente, de la même manière qu’il l’aurait fait en amont de la procédure et
sans que son appréciation soit impactée par l’analyse des offres préalablement menée.
Exclusion de la procédure de passation des marchés Les dispositions de l’ordonnance n° 2015-899, du décret n° 2016-360 et du décret n° 2016-361 font
obligation à l’acheteur de contrôler :
Article 57 de la directive du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics - que les candidatures ont été reçues dans les délais prescrits ;
« 4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les Etats membres à exclure tout - que les candidats satisfont aux conditions de participation indiquées dans l’avis d’appel à la
opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une
suivants : / (...) / c) le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur telle invitation, dans les documents de la consultation
économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité ; / (...) 6. Tout - et que les candidats ne font pas l’objet d’une interdiction de soumissionner ».
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Article L631-1 du Code de commerce

Article L2141-3 « Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux
1° Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif
commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ; disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les
2° Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible
d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L. avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements. La procédure de redressement
653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ; judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et
3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de l'apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période
commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, et qui ne justifient pas avoir d'observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux
été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché. dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30 ».
Procédure de liquidation judiciaire CE, 26 mars 2014, no 374387, Commune de Chaumont

« Lorsqu'il est soutenu devant lui que le placement en redressement judiciaire de l'entreprise
Article L.640-1 du Code de commerce candidate à l'attribution d'un marché public, y compris lorsque ce placement est intervenu après le
« Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. dépôt de son offre, affecte la recevabilité de sa candidature, il appartient au juge du référé
640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La précontractuel d'apprécier si cette candidature est recevable et d'annuler, le cas échéant, la
procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l'activité de l'entreprise ou à réaliser le procédure au terme de laquelle l'offre de l'entreprise aurait été retenue par le pouvoir adjudicateur ».
patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens ».
Article L2141-4
Mesure de faillite personnelle Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui :
1° Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L.
Article L653-2 Code de commerce 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été
« La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du code pénal ;
indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute 2° Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la
entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ». procédure de passation du marché, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue au 2°
de l’article L. 2242-1 du code du travail ;
Interdiction de gérer 3° Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du code pénal ou sont des personnes
physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés.
Article L653-8 du Code de commerce Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente fixée par
« Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 du Code de commerce, le tribunal peut une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent article s’applique pour une durée de
prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de
directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation l’infraction.
agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ». Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine
d’exclusion des marchés inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1
Procédure de redressement judiciaire du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des
amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête,
CE, 25 janvier 2019, n°421844, Solutech qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l’obligation
« Il résulte du I de l'article 46, du IV de l'article 51 et du II de l'article 55 du décret n° 2016-360 du 25 de négociation du 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail et enfin, qu’elle a pris des mesures
mars 2016 que, sauf lorsque l'acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle
les preuves de ce qu'un candidat ne se trouve pas dans un des cas d'interdiction de soumissionner faute.
énumérés à l'article 45 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, qui ne peuvent être exigées Cette exclusion n’est pas non plus applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des
au stade du dépôt des dossiers de candidature, doivent seulement être apportées par le candidat articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application
auquel le pouvoir adjudicateur envisage d'attribuer le marché public.,,2) Société ayant fait l'objet des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article
d'une procédure de redressement judiciaire puis, à l'issue d'une période d'observation, d'un plan de 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale.
redressement sur une durée de neuf ans, arrêté par un jugement du tribunal de commerce, durée
ultérieurement portée à dix ans par d'autres jugements. S'il résulte de l'article 45 de l'ordonnance Article L2141-5
du 23 juillet 2015 et des articles 51 et 55 du décret du 25 mars 2016 qu'il lui incombait, pour Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui font l’objet d’une mesure
que le marché puisse lui être attribué, de produire une copie de ces jugements, le pouvoir d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise en application de
adjudicateur ne pouvait exiger la production des ces justifications en même temps que le l’article L. 8272-4 du code du travail.
dépôt de sa candidature. Dès lors, par ailleurs, que le pouvoir adjudicateur n'avait pas décidé Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine
de limiter le nombre des candidats admis à négocier, il n'a entaché la procédure d'aucune d’exclusion des marchés inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1
irrégularité en n'écartant pas la candidature de la société au motif que son dossier de du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des
candidature aurait été incomplet et en se bornant à exiger que la société produise les jugements amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête
en cause après que son offre eut été retenue ». et qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction
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pénale ou d’une nouvelle faute.

Contrat de la commande publique antérieur
Mesure d'exclusion des contrats administratifs
CE, 10 juin 2009, n°324153, Région de Lorraine
Article L8272-4 du Code du travail « Considérant qu’il résulte de l’instruction que la commission d’appel d’offres de la REGION
« Lorsque l'autorité administrative a connaissance d'un procès-verbal relevant une infraction prévue LORRAINE a écarté la candidature de la société ACE BTP en raison de l’insuffisance de ses
aux 1° à 4° de l'article L. 8211-1, elle peut, si la proportion de salariés concernés le justifie, eu égard références relatives à des prestations similaires, compte-tenu de ses prestations antérieures et de
à la répétition ou à la gravité des faits constatés, ordonner, par décision motivée prise à l'encontre de l’absence de garanties nouvelles suffisantes ; que la commission d’appel d’offres a pris en
la personne ayant commis l'infraction, l'exclusion des contrats administratifs mentionnés aux articles compte, pour apprécier les prestations antérieures similaires de la société, ses manquements
L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, pour une durée ne pouvant excéder six mois. allégués dans le cadre de précédents marchés, notamment son absence, non contestée, à des
Elle en avise sans délai le procureur de la République. La mesure d'exclusion est levée de plein droit réunions hebdomadaires de chantier contractuellement prévues et les conditions dans lesquelles elle
en cas de classement sans suite de l'affaire, d'ordonnance de non-lieu et de décision de relaxe ou si a accompli sa mission de sécurité sur un chantier où précisément un incendie s’est déclaré ; qu’il est
la juridiction pénale ne prononce pas la peine complémentaire d'exclusion des marchés publics par ailleurs constant que la société ACE BTP ne justifie pas avoir fourni des références autres que
mentionnée au 5° de l'article 131-39 du code pénal. Les modalités d'application du présent article celles relatives à ces marchés précédemment conclus avec la REGION LORRAINE ; que, dans ces
sont fixées par décret en Conseil d'Etat ». circonstances, la commission d’appel d’offres a pu, valablement écarter sa candidature à raison de
l’insuffisance de ses capacités professionnelle ».
Article R8272-10 du Code du travail
« Le préfet tient compte, pour déterminer la durée de l'exclusion des contrats administratifs de la
personne ayant commis l'infraction conformément à l'article L. 8272-4 du Code du travail, de la Article L2141-8
nature, du nombre, de la durée de la ou des infractions relevées, du nombre de salariés concernés L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui :
ainsi que de la situation économique, sociale et financière de cette personne ». 1° Soit ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des
informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de
Article R8272-11 du Code du travail passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence
« Lorsqu'il est prononcé une décision d'exclusion temporaire à l'encontre d'une entreprise, cette déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;
décision vaut pour l'entreprise et son responsable légal qui ne peut soumissionner à d'autres contrats 2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de
administratifs personnellement ou par personne interposée ou encore en créant une entreprise passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de
nouvelle dont il assure la direction en droit ou en fait ». concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par
d’autres moyens.
Article L2141-6
L’acheteur peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas Participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du
d’exclusion prévu à la présente section à participer à la procédure de passation d’un marché, à marché public susceptible de créer une distorsion de concurrence
condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché en cause
ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction CE, 24 juin 2019, n° 428866, Département des Bouches-du-Rhône
d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des « Les 2° et 5° du I de l'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 permettent aux
marchés. acheteurs d'exclure de la procédure de passation d'un marché public une personne qui peut être
regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de
Section 2 - Exclusions à l’appréciation de l’acheteur passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de la commande publique,
entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas établi, en réponse à la demande
Article L2141-7 que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être
L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui, au cours des mis en cause et que sa participation à la procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de
trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une traitement entre les candidats ».
résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant
à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique CE, 12 septembre 2018, n° 420454, Société Otus
antérieur. « Chef de projet au sein d'une société à laquelle a été confiée une mission d'assistance à maîtrise
d'ouvrage en avril 2017 par une personne publique, ayant rejoint en décembre 2017, préalablement à
la remise des offres, la société désignée attributaire n° 1 du marché correspondant.... Si les
Résiliation
informations confidentielles que l'intéressé aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa
mission d'assistant à maîtrise d'ouvrage pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel
Fiche technique DAJ, « La résiliation unilatérale par l'administration des marchés publics et
employeur un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents et obliger l'acheteur public
des contrats de concession »
à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible
«Les hypothèses dans lesquelles la personne publique peut prononcer la résiliation à titre de sanction
d'affecter l'impartialité de l'acheteur public. Par suite, erreur de droit du juge des référés à avoir
ainsi que la procédure à suivre, sont précisées par les cahiers des clauses administratives générales.
retenu un manquement à l'obligation d'impartialité de l'acheteur public du seul fait qu'il existait un
Seule une faute d’une gravité suffisante est de nature à justifier la résiliation d’un marché public aux
risque que la société, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à
torts du titulaire (CE, 26 février 2014, Société environnement service, n° 365546). Il existe deux types
l'occasion de la participation de l'un de ses salariés à la mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage
de résiliation pour faute : la résiliation simple et la résiliation aux frais et risques ».
lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société mandataire du syndicat ».
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réunion du 6 mai 1997, le conseil du district a adopté définitivement l'avant-projet correspondant à la

TA Dijon, Ordonnance, 16 décembre. 2010, n° 10-02782, Sté Synapse Construction surface définie en dernier lieu pour un coût d'objectif de 4 121 250 francs HT et a décidé de procéder
« La société Synapse Construction soutient que la Société Energico a réalisé l'étude de faisabilité qui à un appel d'offre ; qu'ainsi le projet soumis à l'appel d'offre était pour l'essentiel celui décrit
a permis la définition du programme ; elle bénéficiait ainsi d'un avantage concurrentiel aux plans dans le projet élaboré initialement par la SCICAHR dont il différait peu ; qu'il résulte de ces
intellectuels et financiers, par sa connaissance préalable approfondie de l'opération et de son circonstances, qu'eu égard à la part prise par la SCICAHR dans la conception même du projet,
contexte, et alors que ladite étude n'a pas été communiquée aux autres candidats le DISTRICT DE LA SEMINE a méconnu dans l'organisation de l'appel d'offre le principe
Considérant qu'il appartient au juge des référés pré-contractuels de rechercher si l'entreprise qui le d'égalité entre les concurrents ; que dès lors, le DISTRICT DE LA SEMINE n'est pas fondé à se
saisit se prévaut de manquement qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a annulé la
rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en délibération du 30 juin 1997 ».
avantageant une entreprise concurrente.
Considérant que si la commune a estimé que la communication de l'étude réalisé par la Société CJCE, 3 mars 2005, affaires jointes C-21/03 et C-34/03, Fabricom SA c/ Etat Belge
Energico à un tiers, même candidat à l'appel d'offres, aurait rendu plus complexe la compréhension « La directive 93/38[...], spécialement à son article 4.2, et la directive 98/4[...], combinées au principe
de son projet par celui ci ou été de nature à dissuader pour l'avenir des entreprises ou des bureaux de proportionnalité, à la liberté du commerce et de l'industrie et au respect du droit de propriété,
d'étude de réaliser de telles études qu'elles craindraient de voir divulguées, elle ne soutient pas pour garanti notamment par le protocole du 20 mars 1952 additionnel à la convention de sauvegarde des
autant que cette diffusion aurait compromis des secrets protégés par la loi, notamment au titre du droits de l'homme et des libertés fondamentales, s'opposent-elles à ce que ne soit pas admise à
secret des affaires, que dès lors, seule la communication de ladite étude de faisabilité apparaît introduire une demande de participation ou à remettre une offre pour un marché public de travaux, de
comme susceptible de rétablir une situation une situation d'égale concurrence ayant lésé la fournitures ou de services, toute personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de
société requérante ; qu'il résulte de ce qui précède que la décision attaquée du maire de Saint l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette
Gengoux de Scisse doit être annulée ». personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l'espèce, l'expérience
acquise par elle n'a pu fausser la concurrence?
Question écrite n° 26797 de M. Jean Louis Masson (Moselle – NI) publiée dans le JO Sénat du 36 - Dans ces conditions, il convient de répondre à la première question posée dans les affaires C-
29/03/2007 - page 677 21/03 et C-34/03 que la directive 92/50 et, plus particulièrement, son article 3, paragraphe 2, la
Monsieur Jean Louis Masson demande à M. le ministre de l'intérieur et de l'aménagement du directive 93/36 et, plus particulièrement, son article 5, paragraphe 7, la directive 93/37 et, plus
territoire de lui indiquer si un prestataire qui a participé à la phase préparatoire d'un marché public particulièrement, son article 6, paragraphe 6, ainsi que la directive 93/38 et, plus particulièrement, son
peut ensuite présenter une offre pour ce même marché ? article 4, paragraphe 2, s'opposent à une règle, telle que celle prévue aux articles 26 de l'arrêté royal
Réponse du Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire publiée dans le JO Sénat du du 25 mars 1999, modifiant l'arrêté royal du 10 janvier 1996, et 32 de l'arrêté royal du 25 mars 1999,
14/05/2007 - page 1018 : « Comme l'a souligné la Cour de justice des Communautés européennes modifiant l'arrêté royal du 8 janvier 1996, par laquelle n'est pas admise l'introduction d'une demande
dans son arrêt du 3 mars 2005 Fabricom S.A. contre Etat belge (affaires C-21/03 et C-34/03), en de participation ou la remise d'une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de
pareil cas, ce prestataire pourrait se trouver favorisé par rapport aux autres soumissionnaires en ce services par une personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du
qui concerne la formulation de son offre. Il pourrait aussi, même involontairement, avoir influé sur les développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la
caractéristiques du marché à venir dans un sens qui lui est favorable. Compte tenu de la différence possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l'espèce, l'expérience acquise par elle
des situations, il ne serait donc pas fondé à invoquer le bénéfice d'une stricte égalité de traitement. n'a pu fausser la concurrence ».
Pour autant, interdire à cette entreprise, en toutes circonstances, de présenter une offre,
constituerait une mesure disproportionnée et injustifiée de la part de l'acheteur public. Ce CE, 29 juillet 1998, n°177952, Garde des Sceaux/Sté Genicorp
prestataire pourra donc être admis à participer à la procédure d'attribution du marché à « Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier soumis au juge du fond que ce dernier ait
condition de prouver que, dans les circonstances de l'espèce, la connaissance du besoin qu'il dénaturé les faits de l'espèce, ou se soit fondé sur des faits matériellement inexacts, en estimant que
a pu acquérir dans la phase préparatoire n'est pas de nature à fausser la concurrence entre la société "Genicorp" n'a pas, à l'occasion d'un marché antérieur conclu pour assister le responsable
les soumissionnaires ». du projet de "gestion informatisée des détenus en établissement" pendant la phase préliminaire
correspondant à la conception de l'application en cause, recueilli des informations susceptibles de
CAA Lyon, 1er décembre. 2005, n° 00LY00950, District Semine l'avantager par rapport aux autres candidats et de porter atteinte à l'égalité de traitement entre
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier et notamment d'une lettre en date du 30 mai 1997 les candidats ».
adressée à la SCICAHR et reçue par elle le 4 juin 1997, produite pour la première fois en appel, que
M. X... X a démissionné de ses fonctions d'administrateur de cette société ; qu'ainsi à la date du 30 Article L2141-9
juin 1997, M. X... X n'était plus administrateur de la SCICAHR lorsqu'il a pris part au vote de la L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes à l’égard desquelles
délibération attribuant à cette dernière le marché de maîtrise d'oeuvre en cause ; que dès lors, le il dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et
DISTRICT DE LA SEMINE est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs
considéré que M. X était encore membre de la SCICAHR lors du vote pour annuler ladite délibération. économiques en vue de fausser la concurrence.
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que lors de sa séance du 12 juin 1996, le conseil du
DISTRICT DE LA SEMINE, a reçu le directeur de la SCICAHR pour la présentation détaillée de Entente
l'opération de réhabilitation du boulodrome que sa société avait élaboré ; que l'avant-projet ainsi
préparé prévoyait la construction d'un bâtiment d'une superficie totale de 1 383 m2 comprenant un Article L 420-1 du Code de commerce
terrain d'évolution sportive de 30 m x 20 m, des pistes de jeux de boules, des vestiaires, des locaux « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors
techniques pour une estimation prévisionnelle de 3 700 000 francs HT ; que lors de sa séance du 13 de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de
février 1997, le même conseil a décidé la poursuite du projet précédemment décrit en modifiant fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes
uniquement la taille de la surface sportive en augmentant sa longueur de 10 m ; que lors de sa expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : 1° Limiter l'accès au marché ou
88
le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; 2° Faire obstacle à la fixation des prix Bougainvillées » en lui permettant de bénéficier in fine de tous les lots gagnés par le groupe, grâce à
par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° Limiter ou un système de sous-traitance au sein du groupe. Les pratiques en cause avaient donc pour objectif
contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° Répartir les assumé de contourner la limitation des lots attribués à une même société et de tromper le
marchés ou les sources d'approvisionnement » responsable du marché sur la réalité de la concurrence entre les filiales du groupe.
24. Il résulte de tout ce qui précède que les pratiques mises en œuvre par les entreprises du groupe
Autorité de la Concurrence, 19 Avril 2019, Décision n° 19-D-06 relative à des pratiques dans la Fontaine contreviennent aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce ».
passation de marchés publics de travaux d’extension du tramway de Bordeaux
« 22. La CUB soutient tout d’abord que l’existence d’écarts resserrés entre les offres globales et Autorité de la Concurrence, 19 février 2018, Décision n° 18-D-02 relative à des pratiques mises
l’attribution équilibrée des marchés révèle une répartition de marchés entre les soumissionnaires. en œuvre dans le secteur des travaux d’entretien d’espaces verts en Martinique
23. Néanmoins, un faible écart dans les offres de prix n’est pas, en tant que tel, probant et ne « « 13. Outre les éléments précédemment évoqués, les offres présentées par les entreprises du
saurait par lui-même caractériser la mise en œuvre d’une entente. » groupe Fontaine comportent de nombreuses analogies de forme, telles que l’utilisation de la même
graphie, la copie de paragraphes entiers, l’utilisation du même vocabulaire et des mêmes illustrations,
ou encore un chiffrage identique des moyens techniques et humains proposés ».
Autorité de la Concurrence, 19 février 2018, Décision n° 18-D-02 relative à des pratiques mises « 16. Selon une jurisprudence constante, chaque appel d’offres constitue un marché pertinent sur
en œuvre dans le secteur des travaux d’entretien d’espaces verts en Martinique lequel se rencontrent la demande du pouvoir adjudicateur et les offres des candidats qui y répondent.
« 13. Outre les éléments précédemment évoqués, les offres présentées par les entreprises du groupe Lorsque les offres sont déposées lot par lot, chacun d’eux peut constituer un marché pertinent mais,
Fontaine comportent de nombreuses analogies de forme, telles que l’utilisation de la même graphie, dans de tels cas, une entente entre les offreurs peut aussi être appréciée à l’échelle du marché global
incluant tous les lots dès lors que l’attribution de plusieurs d’entre eux peut être simultanément
la copie de paragraphes entiers, l’utilisation du même vocabulaire et des mêmes illustrations, ou
affectée par une même pratique.
encore un chiffrage identique des moyens techniques et humains proposés ».
17. Une concertation anticoncurrentielle est établie sur de tels marchés instantanés dès lors que les
« 16. Selon une jurisprudence constante, chaque appel d’offres constitue un marché pertinent sur entreprises ont coordonné leur comportement ou ont échangé entre elles des informations sur leur
lequel se rencontrent la demande du pouvoir adjudicateur et les offres des candidats qui y répondent. comportement futur antérieurement au dépôt de leurs offres.
Lorsque les offres sont déposées lot par lot, chacun d’eux peut constituer un marché pertinent mais, 1 . Des entreprises appartenant à un même groupe, mais disposant d’une autonomie
dans de tels cas, une entente entre les offreurs peut aussi être appréciée à l’échelle du marché global commerciale, peuvent présenter des offres distinctes et concurrentes, à la condition de ne pas
incluant tous les lots dès lors que l’attribution de plusieurs d’entre eux peut être simultanément se concerter avant le dépôt de ces offres. Dans l’autre sens, ces entreprises peuvent renoncer à
affectée par une même pratique. leur autonomie commerciale à l’occasion d’une mise en concurrence et se concerter soit pour décider
17. Une concertation anticoncurrentielle est établie sur de tels marchés instantanés dès lors que les quelle sera l’entreprise qui déposera une offre, soit pour établir ensemble cette offre dans un
entreprises ont coordonné leur comportement ou ont échangé entre elles des informations sur leur groupement, à la condition de n’en présenter qu’une seule.
comportement futur antérieurement au dépôt de leurs offres. 19. En revanche, si ces entreprises déposent plusieurs offres séparées, elles sont réputées
18. Des entreprises appartenant à un même groupe, mais disposant d’une autonomie manifester ainsi leur autonomie commerciale et garantir aux yeux du pouvoir adjudicateur l’existence
commerciale, peuvent présenter des offres distinctes et concurrentes, à la condition de ne pas d’une concurrence entre elles. Dans l’hypothèse où ces offres multiples auraient été établies en
concertation, elles ne peuvent dès lors plus être considérées comme indépendantes et leur
se concerter avant le dépôt de ces offres. Dans l’autre sens, ces entreprises peuvent renoncer à
coordination peut être qualifiée d’entente anticoncurrentielle. À cet égard, il est sans incidence
leur autonomie commerciale à l’occasion d’une mise en concurrence et se concerter soit pour décider sur cette qualification que le responsable du marché ait connu les liens juridiques unissant les
quelle sera l’entreprise qui déposera une offre, soit pour établir ensemble cette offre dans un sociétés concernées, dès lors que l’existence de tels liens n’implique pas nécessairement la
groupement, à la condition de n’en présenter qu’une seule. concertation ou l’échange d’informations (décision n° 03-D-01 du 14 janvier 2003 « Gaz médicaux
19. En revanche, si ces entreprises déposent plusieurs offres séparées, elles sont réputées » paragraphes 123 et suivants ; arrêt de la cour d’appel de Paris statuant sur cette décision du 9
manifester ainsi leur autonomie commerciale et garantir aux yeux du pouvoir adjudicateur l’existence novembre 2004).
d’une concurrence entre elles. Dans l’hypothèse où ces offres multiples auraient été établies en 21. Plusieurs éléments du dossier démontrent que les sociétés du groupe Fontaine destinataires des
concertation, elles ne peuvent dès lors plus être considérées comme indépendantes et leur griefs ont coordonné leurs offres avant de soumissionner au marché public lancé par le groupement
coordination peut être qualifiée d’entente anticoncurrentielle. À cet égard, il est sans incidence de commandes SMHLM/OZANAM dans le but d’obtenir vingt lots sur vingt-trois. La coordination des
sur cette qualification que le responsable du marché ait connu les liens juridiques unissant les niveaux de prix et la similitude du format de présentation des offres s’expliquent par le fait qu’elles ont
sociétés concernées, dès lors que l’existence de tels liens n’implique pas nécessairement la été établies par les mêmes rédacteurs. 7 22. Les sociétés en cause ne le contestent pas et les
concertation ou l’échange d’informations (décision n° 03-D-01 du 14 janvier 2003 « Gaz médicaux dirigeants du groupe déclarent que cette coordination était nécessaire pour surmonter les difficultés
financières de leur filiale « Les Bougainvillées » en lui permettant de bénéficier in fine de tous les lots
» paragraphes 123 et suivants ; arrêt de la cour d’appel de Paris statuant sur cette décision du 9
gagnés par le groupe, grâce à un système de sous-traitance au sein du groupe. Les pratiques en
novembre 2004).
cause avaient donc pour objectif assumé de contourner la limitation des lots attribués à une même
21. Plusieurs éléments du dossier démontrent que les sociétés du groupe Fontaine destinataires des société et de tromper le responsable du marché sur la réalité de la concurrence entre les filiales du
griefs ont coordonné leurs offres avant de soumissionner au marché public lancé par le groupement groupe.
de commandes SMHLM/OZANAM dans le but d’obtenir vingt lots sur vingt-trois. La coordination des 24. Il résulte de tout ce qui précède que les pratiques mises en œuvre par les entreprises du groupe
niveaux de prix et la similitude du format de présentation des offres s’expliquent par le fait qu’elles ont Fontaine contreviennent aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce ».
été établies par les mêmes rédacteurs.
22. Les sociétés en cause ne le contestent pas et les dirigeants du groupe déclarent que cette Autorité de la concurrence, 6 décembre 2016, n°16-D-28
coordination était nécessaire pour surmonter les difficultés financières de leur filiale « Les « Les ententes peuvent se matérialiser par des échanges d'informations donnant lieu à la remise
d'offres de couverture : « 121. L’analyse des offres remises respectivement par SETIS et SCET
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dans le cadre des consultations lancées par EPORA démontre que l’échange d’information entre les comporter comme un opérateur indépendant. Selon les cas d'espèce, on peut ainsi être conduit à
deux sociétés avait pour objet de répartir les marchés. Chaque société a obtenu quatre marchés appliquer l'article L. 420-1 à une structure sans personnalité juridique (telle une agence, une direction
subséquents dans ses zones de prédilection. Et chaque société a remporté la consultation concernée régionale, …) et inversement, à l'écarter pour une personne morale régulièrement constituée (cas
en utilisant la majoration de prix maximale prévue par les accords-cadres. 122. Pour obtenir ce éventuellement d'une société filiale qui serait considérée comme non autonome) »
résultat, l’une des deux sociétés a, soit omis de remettre une offre, soit remis une offre irrégulière. « 11. Les pratiques concertées doivent, enfin, porter atteinte au libre jeu de la concurrence. En
Ces offres irrégulières ont constitué des offres de couverture qui ont permis à l’entreprise pré- matière de marché sur appel d'offres, cette atteinte résultera de la limitation ou de la suppression
désignée d’obtenir les marchés qu’elle souhaitait en fonction des secteurs sur lesquels elle entendait de l'incertitude devant prévaloir quant au comportement des concurrents sur le marché, ou de
se positionner et au maximum de l’augmentation autorisée par l’article 9.3 du cahier des clauses l'autonomie de décision dont chaque entreprise doit faire preuve, ou encore de la liberté
administratives particulières. La première offre irrégulière de la SCET constitue donc une offre de d'entrée sur le marché. La coordination des comportements des entreprises en cause se
couverture au profit de SETIS, attributaire préalablement désigné. 125. Grâce à cette offre de traduit par la mise en œuvre d une stratégie commune en matière de prix, d accès au marché,
couverture lors de la première consultation d’une part, et l’absence d'offre de la SCET sur la seconde, de contrôle des débouchés, de la production ou des facteurs la composant. Cette stratégie
SETIS avait l'assurance de ne pas rencontrer de concurrence sur ces marchés ». implique des échanges d'information, entre les entreprises sur les comportements futurs.
« 22. La règle de l'indépendance des entreprises pose le problème des sociétés appartenant à un
CA Paris, pôle 5 - ch. 7, 28 octobre. 2010, n° 10/03405, Maquet même groupe (société-mère et ses filiales) ou constituant des filiales communes à deux ou plusieurs
« Que cependant ces offres ne sont plus indépendantes s’il apparaît qu’elles ont été établies en groupes.
concertation, ou après que les entreprises ont communiqué entre elles et que, dès lors, les présenter 23. Le droit de la concurrence n'interdit pas le dépôt d'offres distinctes par une société-mère
comme telles trompe le responsable du marché sur la nature, la portée, l’étendue ou l’intensité de et par une ou plusieurs de ses filiales, en réponse à un même appel d'offres. Le Conseil a
la concurrence, pratique qui a, en conséquence, un objet ou, potentiellement, un effet rappelé cette absence d'interdiction de principe dans sa décision n° 03-D-01 "sociétés du
anticoncurrentiel ». groupe l'Air Liquide" de 2003 : "Il est loisible à des entreprises, ayant entre elles des liens
juridiques ou financiers mais disposant d'une autonomie commerciale, de présenter des offres
Conseil de la concurrence, 16 décembre 2008, Décision n° 08-D-33 relative à des pratiques distinctes et concurrentes, à la condition de ne pas se concerter avant le dépôt de ces offres".
mises en œuvre à l’occasion d’appels d’offres de la ville d’Annecy et du conseil général de 24. Dans cette hypothèse, le libre jeu de la concurrence repose sur la prise en compte de deux
Haute-Savoie pour le transport par autocar éléments concernant les offres remises.
« 94. Il en découle, comme rappelé notamment dans les décisions n° 89-D-42 relative à des 25. L'offre de la filiale doit être personnelle et indépendante de celle de sa société mère, en
pratiques d’entente dans le secteur de la production électrique et n° 01-D-17 relative à des pratiques faisant appel à des moyens propres (dirigeants, capacité commerciale et de production) pour
anticoncurrentielles dans les marchés d’électrification de la région du Havre, que tout échange élaborer, décider et exécuter sa proposition au cas où sa candidature serait retenue. A cet
d’information préalablement au dépôt des offres est anticoncurrentiel s’il est de nature à égard, on relèvera que le droit de la concurrence s'attache aux conditions de fonctionnement de la
diminuer l’incertitude où toutes les entreprises doivent se trouver placées, relativement au société et non à la part de capital contrôlée par la maison mère, le critère d'une participation
comportement de leurs concurrentes. Cette incertitude est en effet la seule contrainte de nature à supérieure à 50 %, retenu par le droit des sociétés (article L. 233-1 du code de commerce) pour
pousser des opérateurs concurrents à faire le maximum d’efforts en terme de qualité et de prix pour définir une filiale, n'étant ici pas pertinent.
obtenir le marché. A l’inverse, toute limitation de cette incertitude affaiblit la concurrence entre les 26. En second lieu, la société mère et sa (ou ses) filiale(s) doivent s'interdire de toute pratique
offreurs et pénalise l’acheteur public, obligé à payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté de concertation ou d'échanges d'informations sur les conditions du marché et leurs offres
d’une concurrence non faussée ». respectives. La jurisprudence, en ce sens, est bien établie ; un arrêt de la Cour de cassation
"sociétés Jean Lefevbre, Rougeot, Gerland, Colas" du 6 octobre 1992 s'exprime ainsi : "S'agissant de
Conseil de la concurrence, 3 décembre 2008, Décision n° 08-D-28 relative à des pratiques pratiques d'entreprises appartenant au même groupe, [que], s'il est loisible à des entreprises, unies
mises en œuvre par des entreprises exploitant des granulats dans le département d’Ille-et- par des liens juridiques et financiers mais disposant d'une réelle autonomie technique et
Vilaine commerciale, de présenter des offres distinctes, elles ne peuvent le faire qu'à condition de respecter
« 156. Il y a donc lieu de constater que la pièce litigieuse a été établie par la société Charier et remise les règles de la concurrence ; que tel n'est pas le cas lorsque, comme en l'espèce, elles se concertent
à la société Carrières du Mont-Serrat avant le dépôt des offres. Sur ce point, le Conseil a relevé dans sur les prix pour coordonner leurs soumissions ou réaliser ensemble leurs études" »..
sa décision n° 08-D-15 du 2 juillet 2008 que « l’antériorité de la concertation par rapport au dépôt
de l’offre peut être déduite à défaut de date certaine apposée sur un document, de l’analyse de Conseil de la concurrence, 4 février 2003, décision n° 03-D-07 relative à des pratiques relevées
son contenu et du rapprochement de celui ci avec des éléments extrinsèques, et notamment lors de la passation de marchés d'achat de panneaux de signalisation routière verticale par
avec le résultat des appels d’offres ». des collectivités locales
« 64. En premier lieu, selon une jurisprudence constante, tant communautaire que nationale, les
Conseil de la concurrence, 18 mars 2003, Avis n° 03-A-02 relatif aux conditions propres à dispositions prohibant les ententes illicites ne s'appliquent pas, en principe, aux accords conclus entre
assurer le libre jeu de la concurrence entre les candidats lors d'une procédure de délégation des entreprises ayant entre elles des liens juridiques et financiers, comme une société mère et ses
de service public filiales, ou les filiales d'une même société mère entre elles, ou comme les sociétés mères d'une filiale
« 10. L'entente est un accord de volontés entre deux ou plusieurs parties indépendantes, qui commune, si elles ne disposent pas d'une autonomie commerciale et financière, à défaut de volonté
décident de coordonner leur comportement sur un marché. Selon la jurisprudence, il suffit, pour propre des parties à l'accord ; qu'en effet, en l'absence d'autonomie commerciale et financière, les
retenir la qualification, qu'au moins l'une des parties à l'accord soit une entreprise. Il en résulte qu'un différentes sociétés du groupe forment alors une unité économique au sein de laquelle les décisions
syndicat professionnel ou une association peut être considéré comme constituant une entente. Le et accords ne peuvent relever du droit des ententes ;
droit de la concurrence retient, par ailleurs, une définition très large de la notion d'entreprise, puisqu'il 65. En deuxième lieu, il est loisible à des entreprises ayant entre elles des liens juridiques et
s'agit de toute entité exerçant une activité de production, de distribution ou de service, quelle que soit financiers mais disposant d'une autonomie commerciale de présenter des offres distinctes et
sa nature ou sa forme juridique. La seule condition posée est que cette entité dispose d'une concurrentes à la condition de ne pas se concerter avant le dépôt de ces offres ;
autonomie commerciale et de gestion pleine et entière, c'est à dire qu'elle soit capable de se
90
66. Considérant, en troisième lieu, qu'il est loisible à des entreprises ayant entre elles des liens lorsqu’ayant fait ce dernier choix, elles se concertent néanmoins pour coordonner leurs offres ou pour
juridiques ou financiers mais disposant d'une autonomie commerciale de renoncer, généralement ou les élaborer ou les réaliser en commun, elles faussent le jeu de la concurrence et trompent le maître
ponctuellement, à cette autonomie à l'occasion des mises en concurrence ou d'une mise en d’ouvrage sur la réalité et l’étendue de la concurrence entre les soumissionnaires aux marchés
concurrence et de se concerter pour décider quelle sera l'entreprise qui déposera une offre ou de se considérés ».
concerter pour établir cette offre, à la condition de ne déposer qu'une seule offre ;
67. En revanche, si de telles entreprises déposent plusieurs offres, la pluralité de ces offres manifeste Article L2141-10
l'autonomie commerciale des entreprises qui les présentent et l'indépendance de ces offres, mais si L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur
ces offres multiples ont été établies en concertation ou après que les entreprises ont communiqué candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres
entre elles, lesdites offres ne sont plus indépendantes. Dès lors, les présenter comme telles, trompe moyens.
le responsable du marché sur la nature, la portée, l'étendue ou l'intensité de la concurrence. Cette Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement
pratique a, en conséquence, un objet, ou potentiellement, un effet anticoncurrentiel ; il est, par de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou
ailleurs, sans incidence sur la qualification des pratiques que le maître d'ouvrage ait connu les liens indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait
juridiques unissant les sociétés concernées dès lors que l'existence de tels liens n'implique pas compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du
nécessairement la concertation ou l'échange d'informations ». marché.
CA de Paris, 30 avril 2002, SNC Jean François et SA Colas Midi-Méditerranée c/ décision n°01- Conflit d'intérêt
D-67 du Conseil de la concurrence en date du 19 octobre 2001
« Considérant que les sociétés requérantes font grief à la décision critiquée de ne pas avoir tenu
compte d'une circonstance particulière, en l'occurence l'appartenance des deux sociétés à un même Article L.2141-11
groupe ; « Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe
Considérant cependant que le caractère illicite des pratiques sanctionnées n'étant pas contesté, il au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer
convient à cet égard de souligner que les deux entreprises en cause ont présenté des offres l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt
distinctes apparemment concurrentes lors des deux appels d'offres ; qu'en réalité la société COLAS personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la
MIDI-MEDITERRANEE et sa filiale avaient au préalable échangé des informations et coordonné procédure de passation du marché public ».
leurs propositions de prix ; qu'elles ont dissimulé aux maîtres d'ouvrages concernés cette
concertation et l'élaboration commune des offres ultérieurement présentées ; Considérant qu'il CE, 14 octobre 2015, n°391105, Société Applicam et Région Nord Pas-de-Calais
importe peu que la concertation illicite constatée émane d'entreprises appartenant au même groupe, « 5. Considérant qu'au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir
la gravité des faits résultant de la tromperie commise au détriment des collectivités publiques quant à adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la
l'existence ou à l'intensité de la concurrence sur le marché, au nombre d'offres réellement méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en
concurrentes soumises à l'appréciation de ces collectivités ; que cette gravité est renforcée par concurrence ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que, d'une part, M.A..., chargé par la région
l'appartenance des deux sociétés requérantes à un groupe d'envergure nationale et de grande d'une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage pour le marché litigieux, a non seulement
notoriété dans son secteur d'activité connaissant parfaitement les règles applicables aux marchés contribué à la rédaction du cahier des clauses techniques particulières mais aussi à l'analyse des
publics ». offres des candidats aux côtés des services de la région et qu'il a ainsi été susceptible d'influencer
l'issue de la procédure litigieuse ; que, d'autre part, M. A...a exercé des responsabilités importantes
Conseil de la concurrence, 19 avril 2001, Décision n° 01-D-13 du 19 avril 2001 relative à la au sein de la SA Applicam, en qualité de directeur qualité puis de directeur des opérations et des
situation de la concurrence dans le secteur du transport public de voyageurs dans le projets, et qu'ayant occupé ces fonctions du mois de décembre 2001 au mois d'avril 2013, il n'avait
département du Pas-de-Calais donc quitté l'entreprise que moins de deux ans avant le lancement de la procédure litigieuse ; que s'il
« Considérant qu’en matière de marchés publics ou privés sur appels d’offres, il est établi que des ne résulte pas de l'instruction que l'intéressé détiendrait encore des intérêts au sein de l'entreprise, le
entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle dès lors que la preuve est rapportée, soit caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait
qu’elles sont convenues de coordonner leurs offres, soit qu’elles ont échangé des informations légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts et par voie de conséquence sur
antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être, qu’il s’agisse de l'impartialité de la procédure suivie par la région Nord-Pas-de-Calais ; qu'il était au demeurant
l’existence de compétiteurs, de leur nom, de leur importance, de leur disponibilité en personnel et en loisible à la région, qui avait connaissance de la qualité d'ancien salarié de la SA Applicam de
matériel, de leur intérêt ou de leur absence d’intérêt pour le marché considéré ou des prix qu’ils M.A..., de mettre en oeuvre, une fois connue la candidature de cette société, toute mesure en
envisagent de proposer ; que de telles pratiques sont de nature à limiter l’indépendance des offres, vue de lever ce doute légitime, par exemple en l'écartant de la procédure d'analyse des offres ;
condition normale du jeu de la concurrence ». que, dans ces conditions, la région Nord-Pas-de-Calais a méconnu ses obligations de publicité et de
« Considérant qu’il est loisible à plusieurs entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou mise en concurrence ; que, par suite, il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens
financiers, comme une société mère et ses filiales ou les filiales d’une même société mère entre elles, de la demande, d'annuler la procédure contestée ».
ou comme les sociétés mères d’une filiale commune, de renoncer à leur autonomie commerciale et
de se concerter pour établir des propositions en réponse à un appel d’offres, à la condition de faire CJUE, 12 mars 2015, Affaire C-53 13, eVigilo Ltd c Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo
connaître au maître d’ouvrage, lors du dépôt de leurs offres, la nature des liens qui les departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos
unissent, d’une part, le fait que leurs offres ont été établies en commun ou qu’elles ont « 42. S’agissant des règles de preuve à cet égard, il convient de relever que, conformément à
communiqué entre elles pour les établir, d’autre part l’article 2 de la directive 2004/18, les pouvoirs adjudicateurs doivent traiter les opérateurs
Considérant, à l’inverse, que des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers économiques sur un pied d’égalité de manière non discriminatoire et agir avec transparence. Il en
peuvent choisir de présenter des offres distinctes et concurrentes, dès lors qu’elles disposent de leur découle qu’un rôle actif leur est attribué dans l’application de ces principes de passation des marchés
autonomie commerciale et ne procèdent à aucun échange d’information ; Mais considérant que, publics.
91
43. Ce devoir correspondant à l’essence même des directives relatives aux procédures de passation CE, 24 Juin 2019, n° 428866, Département des Bouches du Rhône
des marchés publics (voir arrêt Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, point 45), il en résulte que le « Ces dispositions permettent aux acheteurs d'exclure de la procédure de passation d'un marché
pouvoir adjudicateur est, en toute hypothèse, tenu de vérifier l’existence d’éventuels conflits public une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant,
d’intérêts et de prendre les mesures appropriées afin de prévenir, de détecter les conflits dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes
d’intérêts et d’y remédier ». de la commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas
établi, en réponse à la demande que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son
CE, 22 octobre 2014, n°382495, Sté EBM Thermique
professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la
« 9. Considérant, par ailleurs, que l'existence de contrats conclus antérieurement entre la commune
procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats. »
de Saint-Louis et la société EBM Thermique, comme la représentation de la commune au sein des
instances de la société EBM (Genossenschaft Elektra Birseck) en tant qu'abonné au réseau
électrique de cette société de forme coopérative, ne sont pas de nature, par elles-mêmes, à faire
naître un doute sur l'impartialité du pouvoir adjudicateur ». Section 3 - Changement de situation des opérateurs économiques au regard des motifs
d’exclusion
CE, 19 mars 2012, n°341562, SA groupe Partouche
« Considérant, en deuxième lieu, que pour écarter le moyen tiré de la partialité de la présidente de la Article L2141-12
commission de délégation de service public à l'égard de la société Lucien Barrière, la cour a Lorsqu’un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation d’un marché, placé dans
recherché si les liens de subordination professionnelle ayant existé entre elle et la personne l’un des cas d’exclusion mentionnés aux sections 1 et 2, il informe sans délai l’acheteur de ce
choisie par le groupe Lucien Barrière pour le conseiller sur sa candidature étaient de nature, changement de situation.
eu égard à leur ancienneté et leur intensité, à faire porter, par eux-mêmes, un doute sur Dans cette hypothèse, l’acheteur exclut le candidat de la procédure de passation du marché pour ce
l'impartialité de la commission ; que, par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant motif.
que la procédure devant la commission de délégation de service public n'était pas entachée de
partialité ». Sans délais
CE, 27 juillet 2001, n°232820, Société Degremont CE, 26 mars 2014, no 374387, Commune de Chaumont
« Considérant que la société OTV soutient que la participation à la commission d'appel d'offres d'un « Lorsqu'il est soutenu devant lui que le placement en redressement judiciaire de l'entreprise
de ses anciens salariés qu'elle avait licencié en 1991 n'a pas permis qu'elle soit traitée à égalité avec candidate à l'attribution d'un marché public, y compris lorsque ce placement est intervenu après le
les autres candidats ; que, toutefois, l'intéressé a siégé à la commission en sa qualité d'élu local ; dépôt de son offre, affecte la recevabilité de sa candidature, il appartient au juge du référé
qu'eu égard notamment au délai important qui s'est écoulé depuis son licenciement et à l'absence de précontractuel d'apprécier si cette candidature est recevable et d'annuler, le cas échéant, la
toute allégation précise permettant de mettre en doute son impartialité, la composition de la procédure au terme de laquelle l'offre de l'entreprise aurait été retenue par le pouvoir adjudicateur ».
commission d'appel d'offres n'a pas constitué en l'espèce un manquement aux obligations de
publicité et de mise en concurrence ». Section 4 - Groupements d’opérateurs économiques et sous-traitants
CE, 3 novembre 1997, n°148150, Préfet de la Marne Article L2141-13

« Considérant que M. Antoine X... a siégé en qualité de conseiller municipal à la commission d'appel Lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement
d'offres du 29 juillet 1991 au cours de laquelle ont été examinées les offres relatives aux marchés que d’opérateurs économiques, l’acheteur exige son remplacement par un autre opérateur économique
la commune de Francheville se proposait de passer en vue de la construction de locaux de secours qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de
et d'incendie ; que M. Marcel X..., entrepreneur, père de M. Antoine X... et son employeur, avait cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion du groupement de la
soumissionné pour les lots 1, 2, 3, 4 et 11 ; que dans ces conditions, et alors même que seul le lot n° procédure.
1 a été attribué à l'entreprise de M. Marcel X..., la présence de M. Antoine X... au sein de la
commission d'appel d'offres lorsque celle-ci a examiné les offres relatives aux lots 1, 2, 3, 4 et
Article L2141-14
11 a vicié la procédure relative à ces lots ; que, par suite, le préfet de la Marne est fondé à soutenir
Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la
que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Châlons-sur-Marne a rejeté
procédure de passation d’un marché, l’acheteur exige son remplacement par un autre opérateur
son déféré tendant à l'annulation des marchés signés le 5 septembre 1991 par le maire de
économique qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la
Francheville pour les lots 1, 2, 3, 4 et 11 ».
réception de cette demande par le candidat ou le soumissionnaire, sous peine d’exclusion de la
procédure.
Article L2141-11
L’acheteur qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente section doit Chapitre II - Conditions de participation
le mettre à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout
moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés
et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas Article L2142-1
susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement. L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de
passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité
professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et
Participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à
professionnelles nécessaires à l’exécution du marché.
l’égalité de traitement Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.
92
7° La description de l’équipement technique ainsi que des mesures employées par le candidat pour
Des conditions de participation s’assurer de la qualité et des moyens d’étude et de recherche de son entreprise ;
8° L’indication des systèmes de gestion et de suivi de la chaîne d’approvisionnement que le candidat
Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être pourra mettre en œuvre lors de l’exécution du marché public ;
demandés aux candidats aux marchés publics 9° L’indication des mesures de gestion environnementale que le candidat pourra appliquer lors de
l’exécution du marché public ;
Article 2 10° Des échantillons, descriptions ou photographies des fournitures ;
I. - Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation de la capacité économique et financière 11° Des certificats établis par des instituts ou services officiels chargés du contrôle de la qualité et
des candidats, l’acheteur peut notamment exiger un ou plusieurs des renseignements ou documents habilités à attester la conformité des fournitures par des références à certaines spécifications
justificatifs suivants : techniques. Toutefois, d’autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites
1° Déclaration concernant le chiffre d’affaires global du candidat et, le cas échéant, le chiffre par les candidats sont acceptées, si ceux-ci n’ont pas accès à ces certificats ou n’ont aucune
d’affaires du domaine d’activité faisant l’objet du marché public, portant au maximum sur les trois possibilité de les obtenir dans les délais fixés ;
derniers exercices disponibles en fonction de la date de création de l’entreprise ou du début d’activité 12° Des certificats de qualification professionnelle établis par des organismes indépendants. Dans ce
de l’opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d’affaires sont cas, l’acheteur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents
disponibles ; d’organismes établis dans d’autres Etats membres ;
2° Déclarations appropriées de banques ou, le cas échéant, preuve d’une assurance des risques 13° Lorsque les produits ou les services à fournir sont complexes ou que, à titre exceptionnel, ils
professionnels pertinents ; doivent répondre à un but particulier, un contrôle effectué par l’acheteur ou, au nom de celui-ci, par
3° Bilans ou extraits de bilan, concernant les trois dernières années, des opérateurs économiques un organisme officiel compétent du pays dans lequel le fournisseur ou le prestataire de services est
pour lesquels l’établissement des bilans est obligatoire en vertu de la loi. établi, sous réserve de l’accord de cet organisme ; ce contrôle porte sur les capacités de production
II. - Si, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les du fournisseur ou sur la capacité technique du prestataire de services et, si nécessaire, sur les
renseignements et documents demandés par l’acheteur, il est autorisé à prouver sa capacité moyens d’étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu’il prendra pour contrôler
économique et financière par tout autre moyen considéré comme approprié par l’acheteur. la qualité ;
14° Dans les marchés publics de défense ou de sécurité uniquement :
Article 3
a) Une description des sources d’approvisionnement dont le candidat dispose pour exécuter le
marché public, pour faire face à d’éventuelles augmentations des besoins de l’acheteur par suite
I. - Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation des capacités techniques et d’une crise ou pour assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures
professionnelles des candidats, l’acheteur peut exiger un ou plusieurs renseignements ou documents faisant l’objet du marché public avec une indication de leur implantation géographique lorsqu’elle se
figurant dans la liste ci-dessous. Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, trouve hors du territoire européen ;
cette liste est limitative. b) Une description des règles internes en matière de propriété intellectuelle ;
1° Une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, assortie d’attestations de c) Lorsqu’il s’agit de marchés publics qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou
bonne exécution pour les travaux les plus importants. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale, les éléments mentionnés à
concurrence suffisant, l’acheteur peut indiquer que les éléments de preuve relatifs à des travaux l’arrêté du Premier ministre mentionné à l’article R. 2300-1 du code de la commande publique
exécutés il y a plus de cinq ans seront pris en compte. Ces attestations indiquent le montant, la date justifiant la capacité de traiter, stocker et transmettre ces informations au niveau de classification ou
et le lieu d’exécution des travaux et précisent s’ils ont été effectués selon les règles de l’art et menés de protection exigé par l’acheteur.
régulièrement à bonne fin ;
2° Une liste des principales livraisons effectuées ou des principaux services fournis au cours des trois II. - Dans les marchés publics de défense ou de sécurité, si, pour une raison justifiée, l’opérateur
dernières années ou, pour les marchés publics de défense ou de sécurité, au cours des cinq économique n’est pas en mesure de produire les références demandées par l’acheteur, il est autorisé
dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Le cas échéant, afin à prouver ses capacités techniques ou professionnelles par tout autre moyen considéré comme
de garantir un niveau de concurrence suffisant, l’acheteur peut indiquer que les éléments de preuve approprié par l’acheteur.
relatifs à des produits ou services pertinents fournis il y a plus de trois ans seront pris en compte. Les
livraisons et les prestations de services sont prouvées par des attestations du destinataire ou, à Article 4
défaut, par une déclaration de l’opérateur économique ; L’acheteur peut demander aux candidats qu’ils produisent des certificats de qualité attestant que
3° Une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l’importance du personnel l’opérateur économique se conforme à certaines normes d’assurance de qualité, y compris en ce qui
d’encadrement pendant les trois dernières années ; concerne l’accessibilité pour les personnes handicapées. Ces certificats, délivrés par des organismes
4° Pour les marchés publics de travaux, de services ou pour les marchés publics de fournitures indépendants, sont fondés sur les normes européennes et certifiés par des organismes accrédités.
comportant également des travaux de pose et d’installation ou des prestations de services, Lorsque l’acheteur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants,
l’indication des titres d’études et professionnels du candidat ou des cadres de l’entreprise, et attestant que l’opérateur économique se conforme à certains systèmes ou normes de gestion
notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature environnementale, il se réfère :
que celle du marché public ; 1° Soit au système de management environnemental et d’audit (EMAS) de l’Union européenne ;
5° L’indication des techniciens ou des organismes techniques, qu’ils soient ou non intégrés au 2° Soit à d’autres systèmes de gestion environnementale reconnus conformément à l’article 45 du
candidat, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité et, lorsqu’il s’agit de règlement (CE) n° 1221/2009 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 susvisé ;
marchés publics de travaux, auquel le candidat pourra faire appel pour l’exécution de l’ouvrage ; 3° Soit à d’autres normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou
6° Une description de l’outillage, du matériel et de l’équipement technique dont le candidat disposera internationales en la matière élaborées par des organismes accrédités.
pour la réalisation du marché public ; L’acheteur accepte les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres Etats membres.
93
Lorsqu’un opérateur économique n’a pas la possibilité d’obtenir ces certificats dans les délais fixés concerne l’accessibilité pour les personnes handicapées. Ces certificats, délivrés par des organismes
pour des motifs qui ne lui sont pas imputables, l’acheteur accepte d’autres mesures équivalentes pour indépendants, sont fondés sur les normes locales, nationales ou internationales et certifiés par des
autant que l’opérateur économique concerné établisse que les mesures proposées sont équivalentes organismes accrédités.
à celles requises. « Lorsque l’acheteur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants,
attestant que l’opérateur économique se conforme à certains systèmes ou normes de gestion
Article 5 environnementale, il se réfère à des normes de gestion environnementale fondées sur les normes
Si l’objet ou les conditions d’exécution du marché public le justifient, l’acheteur peut exiger des nationales ou internationales en la matière élaborées par des organismes accrédités. » ;
renseignements relatifs à l’habilitation préalable ou à la demande d’habilitation préalable du candidat, 2° L’article 6 n’est pas applicable.
en application des articles R. 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du
secret de la défense nationale.
Aptitude à exercer l'activité professionnelle
Article 6
Le cas échéant, les acheteurs utilisent la base de données e-Certis de la Commission européenne Fiche technique de la DAJ : Présentation des candidatures
pour procéder aux vérifications des formes des documents de preuve ou des pièces justificatives des « La présentation du dossier de candidature par les opérateurs économiques n’est soumise à aucun
candidats. formalisme particulier par les décrets n° 2016-360 relatif aux marchés publics et n° 2016-361 relatif
Lorsque l’acheteur demande la production d’un certificat, d’une attestation ou d’un document de aux marchés publics de défense ou de sécurité du 25 mars 2016, sous réserve des mesures de
preuve particulier, il exige principalement celles de ces pièces justificatives qui sont référencées dans dématérialisation non traitées par la présente fiche. Toutefois, le dossier doit contenir, sous peine
cette base. de rejet, un certain nombre de renseignements destinés à vérifier que les candidats (...)
disposent de l’aptitude et des capacités pour exécuter le marché public. Il reste qu’en aucun
Article 7 cas, pour les marchés publics soumis au décret n° 2016-360, le candidat n’a à fournir de documents
I. - Le présent arrêté est applicable aux marchés publics soumis au code de la commande publique, de preuve au stade de la présentation de sa candidature ».
conclus par l’Etat ou ses établissements publics dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie « L’acheteur peut cependant en ce qui concerne l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, exiger
française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, sous que les opérateurs économiques soient inscrits sur un registre professionnel ».
réserve des dispositions suivantes :
CJCE, 20 septembre 1988, affaire 31/87, Gebroeders Beentjes BV contre État des Pays-Bas
1° Les alinéas 1 à 5 de l’article 4 sont ainsi rédigés : « 14. La deuxième question posée par la juridiction nationale vise, d'une part, à savoir si la directive
« L’acheteur peut demander aux candidats qu’ils produisent des certificats de qualité attestant que 71/305 s'oppose à l'exclusion d'un soumissionnaire pour les raisons suivantes:
l’opérateur économique se conforme à certaines normes d’assurance de qualité, y compris en ce qui - défaut d'expérience spécifique pour le travail à réaliser;
concerne l’accessibilité pour les personnes handicapées. Ces certificats, délivrés par des organismes
indépendants, sont fondés sur les normes locales, nationales ou internationales et certifiés par des - offre qui ne paraît pas la plus acceptable au pouvoir adjudicateur;
organismes accrédités. - incapacité de l'entrepreneur d'employer des chômeurs de longue durée.
« Lorsque l’acheteur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, (...)
attestant que l’opérateur économique se conforme à certains systèmes ou normes de gestion 15. Dans le système de la directive, notamment de son titre IV (règles communes de participation), la
environnementale, il se réfère à des normes de gestion environnementale fondées sur les normes vérification de l'aptitude des entrepreneurs à exécuter les travaux à adjuger et l'attribution du
locales, nationales ou internationales en la matière élaborées par des organismes accrédités. » ; marché sont deux opérations différentes dans le cadre de la passation d'un marché public. En
effet, l'article 20 de la directive prévoit que l'attribution du marché se fait après vérification de
2° L’article 6 est supprimé. l'aptitude des entrepreneurs.
II. - Pour l’application du présent arrêté à Saint-Barthélemy : 16. Même si la directive, qui vise à la coordination des procédures nationales de passation des
1° Les alinéas 1 à 5 de l’article 4 sont ainsi rédigés : marchés publics de travaux tout en respectant, dans toute la mesure du possible, les procédures et
« L’acheteur peut demander aux candidats qu’ils produisent des certificats de qualité attestant que les pratiques en vigueur dans chacun des États membres (deuxième considérant), n'exclut pas que
l’opérateur économique se conforme à certaines normes d’assurance de qualité, y compris en ce qui la vérification de l'aptitude des soumissionnaires et l'attribution du marché puissent avoir lieu
concerne l’accessibilité pour les personnes handicapées. Ces certificats, délivrés par des organismes simultanément, les deux opérations sont régies par des règles différentes ».
indépendants, sont fondés sur les normes locales, nationales ou internationales et certifiés par des
organismes accrédités. CJUE 9 oct. 2014, affaire C-641/13 P Royaume d'Espagne c/ Commission européenne
« Lorsque l’acheteur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, « La vérification de l’aptitude des soumissionnaires est, en effet, effectuée par les pouvoirs
attestant que l’opérateur économique se conforme à certains systèmes ou normes de gestion adjudicateurs conformément aux critères de capacités économique, financière et technique
environnementale, il se réfère à des normes de gestion environnementale fondées sur les normes (dits critères de sélection qualitative) visés aux articles 26 et 27 de la directive [...] 93/37. En
locales, nationales ou internationales en la matière élaborées par des organismes accrédités. » ; revanche, l’attribution du marché se fonde sur les critères énumérés à l’article 30 de la directive [...]
93/37, à savoir soit le prix le plus bas, soit l’offre économiquement la plus avantageuse (arrêt
2° L’article 6 est supprimé. [Beentjes, EU:C:1988:422], points 17 et 18). À cet égard, il y a lieu de préciser que, en effet, la
distinction entre les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution découle directement de
III. - Pour l’application du présent arrêté à Saint-Pierre-et-Miquelon : la directive [...] 93/37 (voir notamment les chapitres 2 et 3 du titre VI de ladite directive) ».
1° Les alinéas 1 à 5 de l’article 4 sont ainsi rédigés :
« L’acheteur peut demander aux candidats qu’ils produisent des certificats de qualité attestant que CE, 10 mai 2006, n° 281976, Sté Bronzo
l’opérateur économique se conforme à certaines normes d’assurance de qualité, y compris en ce qui
94
« Il résulte des dispositions précitées que s'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par pouvoir adjudicateur sur les capacités du groupement était entachée d'une erreur manifeste ; que
les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature c'est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que le juge des référés, qui a
à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché suffisamment motivé son ordonnance sur ce point, a estimé insuffisante la seule production,
à des entreprises de création récente, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du au cours de l'instruction, de références professionnelles pour la justification des capacités
marché et la nature des prestations à réaliser ; que, si elle entend, au contraire, faciliter l'accès de techniques et professionnelles du groupement ; que le juge des référés a pu, dès lors, sans
ces entreprises au marché, la personne responsable de celui-ci peut, sur le fondement de erreur de droit, regarder le moyen soulevé par la société Websourd comme fondé ».
l'article 45 du code des marchés publics et de l'arrêté précité pris pour son application,
autoriser les entreprises candidates, qui ne sont pas en mesure de produire les références CE, 26 mars 2014, n° 374387, Commune de Chaumont
demandées, à justifier de leurs capacités financières et professionnelles par d'autres moyens « Il résulte également de ce qui précède que ce juge n'a pas non plus commis d'erreur de droit en
et notamment par la présentation de titres ou de l'expérience professionnelle du ou de leurs annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le choix de l'offre de l'entreprise
responsables ; que, dans tous les cas, dès lors que des pièces sont exigées dans le règlement de la attributaire constituait un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence dès lors
consultation à l'appui des candidatures, conformément à l'article 45 du code des marchés publics, il que cette entreprise ne disposait pas des capacités financières suffisantes pour exécuter le
résulte des articles 52 et 58 du code des marchés publics que la commission d'appel d'offres est marché litigieux, d'une durée de dix-huit mois, compte tenu de ce qu'elle n'avait pu présenter le
tenue de refuser d'admettre les candidats qui ne les produisent pas ; ». plan de sauvegarde dans le délai prescrit par le jugement du tribunal de commerce de Paris du 4
novembre 2013, quand bien même le pouvoir adjudicateur n'a été informé de ce jugement qu'après le
CE, 9 mai 2012, n° 356455, Commune de Saint Benoît choix des offres ».
« Il résulte de ces dispositions que s'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les
candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à CE 3 oct. 2012, n° 360952, Sté déménagements Le Gars-Hauts-de-Seine Déménagements
attester de leurs capacités, il doit néanmoins, lorsque cette exigence a pour effet de restreindre « Considérant, en troisième lieu, qu'il appartient au juge des référés précontractuels, en application
l'accès au marché à des entreprises de création récente, permettre aux candidats qui sont dans des dispositions de l'article L. 551-10 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise
l'impossibilité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure
consultation, de justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tout auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon
autre moyen ». indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que le choix de l'offre d'un candidat dont la
candidature a été retenue sur la base d'informations relatives à ses capacités financières et
Capacité économique et financière professionnelles erronées est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement,
à moins qu'il ne résulte de l'instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que
Les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 640-1 du l'offre qu'il présentait ne pouvait qu'être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable ;
code de commerce ne peuvent soumissionner à un marché : article L 653-2 code de commerce qu'en jugeant que le manquement qu'il avait relevé avait été susceptible d'avoir lésé la société
« La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, Organidem, quel qu'ait été son propre rang de classement à l'issue du jugement des offres, le
directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole juge des référés du tribunal administratif de Melun n'a pas commis d'erreur de droit.»
ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ». CE, 17 nov. 2006, n°290712, ANPE
« Il résulte des dispositions précitées que s'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par
CE, 25 mai 2018, n° 417869, La société L'Atelier des compagnons (ADC) les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature
« 11. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au
professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que marché à des entreprises, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et
cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus par les la nature des prestations à réaliser ».
prescriptions de l'arrêté ministériel précité ; que les documents ou renseignements exigés à l'appui
des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature CE, 28 avril 2006, n°283942, Synd. mixte de gestion et de travaux pour l'élimination des
des prestations à réaliser ; que le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée déchets et assimilés de la zone ouest du département de l’Hérault
par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché « Aux termes de l'article 52 du même code : Avant de procéder à l'examen des candidatures, si la
public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées personne responsable du marché constate que des pièces dont la production était réclamée sont
par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste ; ». absentes ou incomplètes, elle peut décider de demander à tous les candidats concernés de produire
CE, 17 septembre 2014, n°378722, Delta process ou de compléter ces pièces dans un délai identique... ; que si ces dispositions ont pour effet de
«Considérant que le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le donner à la personne publique la faculté de demander, sur un plan de stricte égalité, aux
pouvoir adjudicateur, en application de cet article, sur les garanties et capacités techniques que candidats de fournir certains documents liés à leur capacité technique ou financière
présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, que d'exécuter le marché, elles ne sauraient lui conférer la possibilité, dès lors qu'un candidat n'a
dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste ; qu'il ressort de l'ordonnance pas justifié de sa capacité juridique lui permettant de déposer sa candidature, de compléter le
attaquée que, pour accueillir le moyen tiré de ce que le groupement attributaire ne justifiait pas dossier de celle-ci pour assurer la recevabilité de sa demande ».
détenir les capacités professionnelles et techniques exigées et ne pas avoir besoin de recourir à des
moyens externes, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon s'est fondé sur CE, 25 janvier 2006, n°278115, Département de la Seine-Saint-Denis
l'absence d'éléments suffisants, à défaut notamment de la production par le département ou le « Il résulte de ces dispositions que l'acheteur public est tenu, lorsqu'il précise dans l'avis d'appel
groupement attributaire, au cours de l'instruction, du dossier de candidature du groupement, pour qu'il public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ceux des renseignements et
soit procédé au contrôle de l'appréciation que le département était tenu de porter sur la candidature documents qu'il invite les candidats à produire, de permettre à ces derniers d'apporter la preuve de
du groupement ; que la société requérante ne peut ainsi utilement soutenir que le juge des référés leur capacité professionnelle par tout moyen ; que cette obligation est satisfaite lorsque l'acheteur
aurait commis une erreur de droit en ne se bornant pas à vérifier si l'appréciation portée par le public a précisé, dans les documents de la consultation, que la capacité professionnelle peut être
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attestée par des certificats de qualification ou d'autres justificatifs regardés comme équivalents se bornaient, à la différence de certificats de qualification délivrés par des organismes professionnels,
; qu'en revanche ces dispositions n'ont ni pour objet, ni pour effet de prévoir que la mention selon à attester de la nature et de la qualité de travaux de gros œuvre portant sur des fondations spéciales
laquelle la preuve de la capacité de l'entreprise peut être apportée par tout moyen doit réalisés par ladite entreprise et que, ces certificats n'étant pas, de ce fait, de même nature que
obligatoirement figurer dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la ceux délivrés par des organismes professionnels, ils ne pouvaient être regardés comme
consultation ». équivalents à ces derniers, le délégué du président du tribunal administratif de Lyon a suffisamment
motivé son ordonnance ; que, dès lors que le règlement particulier de la consultation ne fournissait
CE, 4 nov. 2005, n°280406, Commune de Bourges aucune précision sur les critères d'équivalence à retenir, il a pu sans commettre d'erreur de droit ni
« Compte-tenu de l'objet du marché qu'elle envisageait de passer, la COMMUNE DE BOURGES a méconnaître les prescriptions de l'article 50 précité du code des marchés publics estimer que les
pu prévoir dans l'avis d'appel public à la concurrence que les entreprises candidates devaient références à produire par les entreprises candidates, qui ne pouvaient se limiter aux seules
produire des références datant de moins de trois ans pour faire valoir leurs capacités références en travaux similaires exigées par ailleurs, devaient être de la même nature que les
professionnelles sans méconnaître ni les limites prévues par les dispositions précitées de certificats de qualification délivrés par des organismes professionnels ».
l'arrêté du 26 février 2004, ni les obligations de publicité et de mise en concurrence qui
s'imposaient à elle ; qu'ainsi en annulant la procédure de passation du marché litigieux pour le motif, CJCE, 26 septembre 2000, Affaire C-225/98, Commission c/ France
qui ne revêt pas un caractère surabondant, que l'exigence de références d'une antériorité inférieure à « La Commission relève, en outre, que, concernant le lycée de Wingles, il était requis dans les
trois années avait constitué un manquement par la COMMUNE DE BOURGES à ses obligations de conditions minimales mentionnées dans l'avis de marché la fourniture d'une "attestation de
mise en concurrence, le juge des référés du tribunal administratif d'Orléans a commis une erreur de qualification professionnelle OPQCB, Qualifélec, FNTP". Or, d'une part, la directive 71/305 prévoirait,
droit ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de sa requête, la en ses articles 23 à 28, les critères de sélection qualitatives des entreprises candidates et définirait
COMMUNE DE BOURGES est fondée à demander, pour ce motif, l'annulation de l'ordonnance plus particulièrement, en son article 26, les moyens de justification des capacités techniques. D'autre
attaquée ». part, il résulterait de l'arrêt du 10 février 1982, Transporoute (76/81, Rec. p. 417), que la preuve de la
qualification professionnelle d'une entreprise ne peut pas être rapportée par un mode de preuve
CE, 7 mars 2005, n° 274286, Communauté urbaine de Lyon étranger à ceux limitativement autorisés par l'article 26 de la directive 71/305. Dès lors, le pouvoir
« Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés précontractuels que l'avis de mise en adjudicateur concerné aurait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de cette disposition.
concurrence publié par la COMMUNAUTE URBAINE DE LYON fixait deux critères de sélection À cet égard, il convient de constater, d'une part, que l'exigence d'un justificatif d'inscription du
des candidats, - curriculum vitae des candidats : titres d'études, expérience professionnelle du ou concepteur à l'ordre des architectes ne peut que favoriser la prestation des services par les
des responsables ainsi que des exécutants de la prestation ; / - liste des ouvrages et écrits architectes français, ce qui constitue une discrimination par rapport aux architectes communautaires
réalisés dans les revues spécialisées, et interdisait aux candidats, afin de respecter le secret et, partant, une restriction à la libre prestation des services de ceux-ci.
régissant les relations entre l'avocat et son client, de produire des références professionnelles D'autre part, selon la jurisprudence, la directive 71/305 s'oppose à ce qu'un État membre exige d'un
; que d'une part, en jugeant que le principe du secret des relations entre l'avocat et son client ne soumissionnaire établi dans un autre État membre qu'il fasse la preuve de ce qu'il remplit les critères
faisait pas obstacle à la production par un avocat, candidat à un marché de prestations de conseil énoncés aux articles 23 à 26 de cette directive et relatifs à sa qualification professionnelle par
juridique, de références professionnelles dès lors que celles-ci ne comportaient aucune mention d'autres moyens que ceux énoncés par ces dispositions (voir, en ce sens, arrêt Transporoute, précité,
relative à l'identité du client et aux circonstances de la mission menée pour lui, le juge des référés point 15).
précontractuels n'a pas commis d'erreur de droit ; que, d'autre part, après avoir souverainement En tout état de cause, le gouvernement français reconnaît lui-même que ces critiques de la
constaté, sans dénaturer les pièces qui lui étaient soumises, que l'interdiction qui était ainsi faite aux Commission sont fondées mais soutient que les manquements commis tiennent, pour l'essentiel, à
candidats de produire toute référence professionnelle n'était pas justifiée par l'objet du marché, le l'inexpérience des pouvoirs adjudicateurs en cause dans le maniement des règles communautaires
juge des référés précontractuels a pu en déduire, sans commettre d'erreur de droit, que la de passation des marchés publics.
combinaison de cette interdiction avec les deux critères de sélection mentionnés dans l'avis de mise Par conséquent, il y a lieu de conclure que le grief de la Commission relatif aux conditions minimales
en concurrence était de nature à créer une inégalité entre les candidats en faveur de ceux ayant de participation est fondé et que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent
réalisé des publications ». en vertu des articles 59 du traité et 26 de la directive 71/305 ».
CE, 30 juin 2004, n°261919, Ministre de l'Équipement, des Transports, du Logement, du Capacités techniques et professionnelles nécessaires
Tourisme et de la Mer
« Dès lors que, ainsi qu'il vient d'être dit, le premier juge estimait que l'administration ne pouvait, CE, 19 décembre 2012, n° 354873, Département de l'Aveyron
sans méconnaître ses obligations de mise en concurrence, exiger des candidats à l'attribution « 3. En second lieu, que, d'une part, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des
du marché litigieux, eu égard à la nature des prestations à réaliser, la détention du titre de collectivités territoriales : " (...) Les délégations de service public des personnes morales de droit
géomètre-expert, la circonstance alléguée que les professionnels non membres de l'ordre public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité
conservaient la possibilité de présenter leur candidature en groupement avec un géomètre-expert permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes (...). Les garanties professionnelles
était sans influence sur l'existence du manquement ainsi caractérisé ; que revêt, dès lors, un sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties
caractère surabondant le motif, tiré des dispositions de l'article 50 du décret du 31 mai 1996 modifié professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement
portant règlement de la profession de géomètre-expert et code des devoirs professionnels, par lequel créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les
le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Limoges a cru devoir écarter le moyen sociétés existantes. / La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats
présenté en défense, sur ce point, par l'administration ; qu'ainsi, alors même qu'il serait entaché admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières (...) " ;
d'erreur de droit, ce motif ne peut être utilement critiqué devant le juge de cassation ». que, d'autre part, selon les articles L. 1522-1 et L. 1522-2 du même code, les collectivités territoriales
CE, 26 novembre 2001, n°236099, Région Rhône-Alpes peuvent créer des sociétés d'économie mixte, revêtant la forme de sociétés anonymes en principe
« En relevant, par une appréciation souveraine dénuée de dénaturation, que les "certificats de régies par le livre II du code de commerce, dans lesquelles elles détiennent séparément ou à
capacité" ou "certificats de compétence" signés par des architectes et produits par l'entreprise Bouvet
96
plusieurs, plus de la moitié du capital, la participation des actionnaires autres que les collectivités Niveaux minimaux de capacité
territoriales et leurs groupements ne pouvant être inférieure à 15 % du capital social ; ».
TA Nice, 27 sept. 2007, n° 0704734, Sté GTS
CE, 17 octobre 2016, n° 400172, La société MLR Plage « Considérant qu'il ressort de ces dispositions que, s'il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer
« 4. Aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction un niveau minimal des capacités exigées, celui-ci est libre quant à la fixation du seuil de la
alors applicable : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de capacité exigée ; qu'en l’espèce, le SIVOM de Villefranche-sur-Mer a fait le choix de n'en fixer aucun
droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou ; qu'ainsi, la société GTS n'est pas fondée à soutenir qu'en ne mentionnant pas des niveaux de
privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le capacités dans les avis d'appel public à la concurrence le SIVOM de Villefranche-sur-Mer a méconnu
délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au les dispositions précitées du code des marchés publics et a méconnu, à ce titre, ses obligations de
service./ Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent publicité et de mise en concurrence ».
code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation
de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les Niveaux minimaux liés et proportionnés
garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au
vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou CE, 7 mai 2013, n° 365706, Sté Segex et Sté Aximum
nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les « Le juge du référé précontractuel ne peut annuler une procédure de passation d'un marché pour
sociétés existantes./ La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de fixer des niveaux minimaux de capacité
admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur liés et proportionnés à l'objet du marché résultant de l'article 45 du code des marchés publics (CMP)
respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 que si l'exigence de capacité technique imposée aux candidats est manifestement dépourvue de
du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers lien avec l'objet du marché ou manifestement disproportionnée ».
devant le service public " ; ».
Article R2142-3
Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs
Section 1 - Dispositions générales économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces opérateurs.
Sous-section 1 - Conditions générales L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques concernés soient solidairement
responsables dans la mesure où cela est nécessaire à la bonne exécution du marché.
Article R2142-1 Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.
Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du
candidat mentionnées à l’article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, Peut avoir recours aux capacités d'autres opérateurs économiques
sont indiqués par l’acheteur dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à
confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les CAA Paris, 25 sept. 2018, n° 17PA00496 et 17PA00566 , Ville de Paris
documents de la consultation. « Il ne ressort pas des pièces du dossier que la société Ares Services qui apportait des moyens
humains à l'exécution du marché qui nécessitait des prestations de manutention, serait
Moyens de preuve acceptables nécessairement conduite à exercer des prestations de transport entrant dans le champ d'application
de l'article L. 3211-1 du code des transports, nécessitant l'inscription au registre des transporteurs
CE, 11 avril 2014, n° 375245, Ministre de la défense routiers ; que la société CVSD Demepool et la ville de Paris sont donc fondées a soutenir que c'est à
« Aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : « I. - Le pouvoir adjudicateur ne peut tort que le Tribunal administratif de Paris s'est fondé sur les motifs rappelés ci-dessus pour annuler le
exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, marché en litige ».
leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux CE, 11 avril 2012, n°354652, Syndicat Ody du Lloyd's de Londres
pouvoirs des personnes habilitées à les engager [...]. / La liste de ces renseignements et documents « En présentant la candidature de l'assureur dont il est le mandataire, et qui serait seul
est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie ». ; qu'aux termes de l'article 52 du même code : titulaire du contrat si le marché lui était attribué, alors même qu'il confierait également à son
« [...] II. - Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à mandataire l'exécution, pour son compte, et sous réserve du respect des stipulations du contrat, de
présenter une offre, il procède à la sélection de ces candidats en appliquant aux candidatures tâches prévues par celui-ci, le BUREAU EUROPEEN D'ASSURANCE HOSPITALIERE n'a pas,
retenues conformément au I des critères de sélection non discriminatoires et liés à l'objet du marché comme le soutient la Société hospitalière d'assurances mutuelles, présenté la candidature de
relatifs à leur capacités professionnelles, techniques et financières. [...] » ; qu'il résulte de ces plusieurs opérateurs économiques qui auraient dû constituer l'un des groupements prévus à
dispositions que lorsqu'il décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, le l'article 51 du code des marchés publics ; ».
pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats, pour sélectionner ceux qui seront admis à
présenter une offre, que les renseignements et documents prévus par l'arrêté du 28 août 2006, CE, 3 déc. 2012, n°361887, GIE Groupement des poursuites d'intérêt extérieures
pris pour l'application des dispositions de l'article 45 ». « Ainsi qu'il a été dit au point 5, que si les groupements d'intérêt économique, dont les membres sont
titulaires d'offices d'huissier de justice, ne peuvent eux-mêmes procéder au recouvrement amiable de
Article R2142-2 créances ou de condamnations pécuniaires, ils peuvent se porter candidat à l'obtention d'une
Lorsque l’acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que commande publique, dans les conditions indiquées ci-dessus, pour le compte de leurs membres,
des niveaux minimaux liés et proportionnés à l’objet du marché ou à ses conditions dès lors que seuls ceux-ci exécutent les prestations objet du contrat ; qu'en l'état de
d’exécution. l'instruction, les pièces soumises au juge des référés ne permettent pas d'établir que le GIE "
Groupement des poursuites extérieures " se serait porté candidat en son nom propre en vue de
réaliser lui-même les prestations objet du marché ; qu'il suit de là qu'en rejetant la candidature du GIE
97
" Groupement des poursuites extérieures " au seul motif que ce groupement ne pouvait lui-même être Garrigues d'établir, pour le compte du groupement, le projet de décompte final du marché ;
assimilé à un huissier de justice pour le recouvrement amiable des créances et amendes, le directeur que, par suite, en l'absence de résiliation du marché et eu égard à l'acceptation sans réserves du
départemental des finances publiques du Lot a manqué à ses obligations de publicité et de mise décompte général du marché par la société Garrigues le 23 octobre 2002, Me SAPIN n'est pas fondé
concurrence ; que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de la demande, le GIE " à soutenir que le décompte accepté par la société Garrigues n'est pas opposable à la société Eral et
Groupement des poursuites extérieures " est fondé à demander l'annulation de la décision du 29 juin à demander au profit de cette dernière l'établissement du solde du décompte général de résiliation de
2012 rejetant sa candidature ». ce marché sur le fondement des dispositions des articles 11.3, 11.4 et 41.1 du cahier des clauses
administratives générales applicable au marché litigieux ».
CE, 28 avr. 2006, n°283942 Synd. mixte de gestion et de travaux pour l'élimination des déchets
ménagers et assimilés de la zone ouest du département de l'Hérault CE, 25 juin 2004, n°250573, Synd. intercommunal de la Vallée de l’Ondaine
« Après avoir relevé, dans son ordonnance, qu'il n'était pas contesté que la candidature du « En l'absence de stipulation particulière dans le contrat d'engagement, la désignation d'un
groupement constitué de la société méditerranéenne de nettoiement et de l'entreprise Gentes ne mandataire pour représenter les membres du groupement auprès du maître de l'ouvrage n'a pas pour
mentionnait pas que la première était mandataire de la seconde, le juge du référé précontractuel du effet de confier à ce mandataire la représentation exclusive des autres entreprises solidaires
tribunal administratif de Montpellier a jugé que la personne responsable du marché, après avoir devant le juge du contrat, qui gardent donc la possibilité de s'adresser à ce dernier pour obtenir
admis la candidature du groupement, pouvait aisément vérifier la situation juridique de la société le paiement du solde global du marché ».
méditerranéenne de nettoiement et que l'omission de cette dernière à indiquer qu'elle était CJCE 2 déc. 1999 aff. C-176/98 Holst ltalia Spa
mandataire n'était pas suffisamment substantielle pour permettre au syndicat d'écarter l'offre du « 29. Ainsi, lorsque, pour démontrer ses capacités financières, économiques et techniques en
groupement pour ce seul motif ; qu'en jugeant ainsi que l'absence d'indication du mandat dont vue d'être admise à participer à une procédure d'appel d'offres, une société fait état des
disposait la société méditerranéenne de nettoiement ne revêtait pas un caractère substantiel, capacités d'organismes ou d'entreprises auxquels elle est liée par des liens directs ou
le juge du référé précontractuel a commis une erreur de droit dans l'application des dispositions de indirects, de quelque nature juridique qu'ils soient, il lui appartient d'établir qu'elle a effectivement
l'article 51 du code des marchés publics ». la disposition des moyens de ces organismes ou entreprises qui ne lui appartiennent pas en
propre et qui sont nécessaires à l'exécution du marché (voir, en ce sens, s'agissant des
Solidairement responsables directives 71/304 et 71/305, arrêt Ballast Nedam Groep I, précité, point 17).
30. Il appartient au juge national d'apprécier la pertinence des éléments de preuve produits à
CAA Bordeaux, 11 mars 2014, n° 12BX00355, Betem Ingéniérie cet effet. Dans le cadre de ce contrôle, la directive 92/50 ne permet ni d'exclure a priori certains
« Il résulte de l'ensemble de ces stipulations que si, en principe, lorsque le marché est confié à un modes de preuve ni de présumer que le prestataire dispose des moyens de tiers en se fondant sur la
groupement conjoint d'entrepreneurs, le mandataire de ce groupement ne représente les seule circonstance qu'il appartient à un même groupement d’entreprises ».
entrepreneurs conjoints vis-à-vis du maître de l'ouvrage, de la personne responsable du
marché et du mandataire du maître d'ouvrage que jusqu'à l'expiration du délai de garantie des CE, 7 nov. 1986, n°55131, Ville de Toulouse
travaux, il demeure, même après l'expiration de ce délai, seul habilité à présenter les projets de « Si la clause de l'article 2-5 du règlement particulier de l'appel d'offres qui impose au groupement de
décomptes, à accepter le décompte général et à présenter, le cas échéant, le mémoire de désigner un mandataire solidaire de chacun dans les obligations contractuelles de celui-ci à l'égard
réclamation prévu par le troisième alinéa du 44 de l'article 13 du cahier des clauses administratives du maître de l'ouvrage, crée pour ce mandataire l'obligation de se substituer aux autres co-obligés
générales ; ». pour l'exécution du contrat, en cas de défaillance de l'un d'eux et fait, dès lors, obstacle à ce qu'un
architecte puisse être désigné en cette qualité de mandataire du groupement, il résulte des
CAA Bordeaux 29 nov. 2012 n°11BX0094 Sté Hervé Thermique et Sté Crystal affirmations non contestées du commissaire de la République du département de la Haute-Garonne
« Il résulte de l'article 2.31 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés devant le tribunal administratif de Toulouse que le mandataire commun du groupement de
publics de travaux, auquel font référence les marchés litigieux, que des entrepreneurs groupés sont concepteurs-entrepreneurs à qui le conseil municipal a attribué le marché, à savoir le cabinet
solidaires lorsque chacun d'entre eux est engagé pour la totalité du marché et doit pallier une d'études Arragon-Merlin, n'est pas un architecte et qu'ainsi l'exécution du contrat n'expose
éventuelle défaillance de ses partenaires, l'un d'entre eux étant désigné dans l'acte d'engagement pas un architecte à méconnaître les obligations professionnelles qui s'imposent à lui ; que si
comme mandataire et représentant l'ensemble des entrepreneurs vis-à-vis du maître de l'ouvrage l'exécution de cette même clause empêchait les architectes faisant partie d'un groupement de
pour l'exécution du marché ; que les entreprises qui se sont engagées solidairement par un même concepteurs-réalisateurs candidats au concours, d'être désignés par ce groupement pour exercer la
marché à participer à l'exécution d'un même ouvrage sans qu'aucune répartition des tâches soit faite fonction de mandataire commun, tous les groupements, candidats au concours, se trouvaient dans la
entre elles par le marché doivent être regardées comme s'étant donné mandat mutuel de se même situation et qu'ainsi la clause dont il s'agit n'a pas porté une atteinte illégale à l'égalité des
représenter ; qu'en l'absence de stipulation particulière dans le contrat d'engagement, la candidats au concours et que si les cabinets d'études participant à un groupement de candidats ne
désignation d'un mandataire pour représenter les membres du groupement auprès du maître sont pas soumis à la même restriction, la différence de situation qui en résulte par rapport aux
de l'ouvrage n'a pas pour effet de confier à ce mandataire la représentation exclusive, devant architectes a pour origine non la clause incriminée mais l'existence de règles professionnelles
le juge du contrat, des autres entreprises solidaires qui gardent donc la possibilité de différentes qui régissent l'exercice de leurs professions respectives ».
s'adresser à ce dernier pour obtenir le paiement du solde global du marché ».
CE, 19 mars 2012, n°346263, Communauté urbaine de Lyon CE, 6 juill. 2005, n°259801, Sté Bourbonnaise de travaux publics et de construction et société
« Il résulte de l'instruction que, par courrier en date du 22 décembre 2000, Me SAPIN a informé la de grands travaux de l'Océan Indien
société G3A, mandataire de la COMMUNAUTE URBAINE DE LYON, que la société n'entendait pas « Si, en principe, lorsque le marché est confié à un groupement conjoint d'entrepreneurs, le
poursuivre l'exécution du marché ; que cette renonciation, qui faisait obstacle à ce que cette société mandataire de ce groupement ne représente les entrepreneurs conjoints vis-à-vis du maître de
demeurât le mandataire du groupement solidaire qu'elle avait constitué avec la société Garrigues, a l'ouvrage, de la personne responsable du marché et du maître d'oeuvre que jusqu'à l'expiration du
nécessairement eu pour effet, en l'absence d'autre cotraitant, de transférer le mandat à cette délai de garantie des travaux, il demeure, même après l'expiration de ce délai, seul habilité à
dernière, laquelle a poursuivi et achevé seule les travaux objet du marché conclu avec la signer le décompte général et à présenter, le cas échéant, le mémoire de réclamation prévu par
COMMUNAUTE URBAINE DE LYON ; qu'il appartenait en conséquence à la seule société le troisième alinéa du 44 de l'article 13 du cahier des clauses administratives générales ; qu'en
98
revanche, il n'est habilité à poursuivre, pour le compte des entrepreneurs conjoints, la procédure effet anticoncurrentiel. Il est, par ailleurs, sans incidence sur la qualification de cette pratique, que
de règlement du différend né de la présentation de ce mémoire, dans les conditions fixées aux le responsable du marché ait connu les liens juridiques unissant les sociétés concernées, dès lors
paragraphes 22 et suivants de l'article 50, que jusqu'à l'expiration du délai de garantie ; qu'ainsi, en que l’existence de tels liens n’implique pas nécessairement la concertation ou l’échange
estimant que, en raison de l'expiration d'un tel délai en ce qui concerne les travaux faisant l'objet du d’informations ».
lot n° 2 du marché litigieux, la société D.T.P. Terrassement n'avait plus qualité, le 13 septembre 1996,
pour retourner au maître d'oeuvre, au nom des entreprises titulaires de ce lot, le décompte général Sous-section 2 - Conditions relatives à l’aptitude à exercer une activité professionnelle
signé avec réserves ainsi que le mémoire de réclamation exposant les motifs de ces réserves, la cour
administrative d'appel de Bordeaux a commis une erreur de droit ; que les sociétés requérantes sont Article R2142-5
fondées à demander, pour ce motif, l'annulation de l'arrêt attaqué ; ». Lorsqu’un opérateur économique doit être inscrit sur un registre professionnel, l’acheteur
peut exiger qu’il le justifie.
Justifie cette exigence dans les documents de la consultation
Registre professionnel
CAA Nantes, 27 juin 2008, no 07NT01245, Communauté de Communes de la Plaine d'Argentan
Nord CJCE 22 mai 2003, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korkhonen Oy c/ Varkauden Taitotalo Oy, aff.
« En précisant dans l'article 2-1 du règlement de la consultation du marché en cause que les C-18/01
candidats pourront se présenter seuls ou en groupement solidaire et en reprenant cette exigence « 24. Dans ces conditions, il ne saurait être exclu que Taitotalo, quoique dépourvue de la
dans l'avis d'appel public à la concurrence, la communauté de communes de la Plaine d'Argentan personnalité juridique au moment de la publication du second appel d'offres, ait joué un rôle
Nord a nécessairement entendu exclure, au stade de l'attribution dudit marché, la possibilité pour les déterminant dans la procédure de passation du marché en cause au principal.
entreprises candidates de constituer des groupements conjoints ; qu'elle a ainsi méconnu les 25. Au demeurant, il convient d'observer que, en réponse à une question posée par la Cour lors de
dispositions précitées de l'article 51 du code des marchés publics » l'audience, le gouvernement finlandais a précisé que, en vertu de son droit national, les
fondateurs d'une société peuvent agir pour le compte de celle-ci avant son immatriculation au
CE, 29 octobre 2007, no 301065, Communauté d'agglomération du Pays voironnais registre du commerce, étant entendu que ladite société assumera, à la date de son
« Le règlement de la consultation dispose dans son article 1-4 que : « En cas de groupement, la immatriculation effective audit registre, l'ensemble des engagements antérieurs pris en son
forme souhaitée par la personne responsable du marché est un groupement solidaire ou conjoint nom.
sans mandataire solidaire. Si le groupement attributaire du marché est d'une forme différente, il 26. Or, tel semble avoir été le cas dans l'affaire au principal, puisque la juridiction de renvoi a
pourra se voir contraint d'assurer sa transformation pour se conformer au souhait de la personne relevé que Taitotalo a été inscrite au registre du commerce le 6 avril 2000 et que c'est à cette même
responsable du marché tel qu'il est indiqué ci-dessus » ; que le juge des référés n'a pas entaché son date que Korhonen e.a. ont été informées par cette société que leurs offres n'avaient pas été
ordonnance d'une dénaturation de ces stipulations en considérant qu'elles ne permettaient pas aux retenues.
candidats de connaître à l'avance clairement le choix que ferait la collectivité entre les deux formes 27. Dans ces conditions, il ne saurait être exclu que Taitotalo ait assumé, à la date du 6 avril
de groupement souhaitées par elle ». 2000, l'ensemble des engagements antérieurs pris en son nom par la ville de Varkaus et
qu'elle puisse, à ce titre, être considérée comme responsable de la procédure de passation du
Article R2142-4 marché en cause au principal. 28. Au regard des considérations qui précèdent, il y a donc lieu de
Une même personne ne peut représenter plus d’un candidat pour un même marché. déclarer recevables les questions posées par le Kilpailuneuvosto ».
Représenter plus d'un candidat Sous-section 3 - Conditions relatives aux capacités économiques et financières
Cons. conc. DC n°07-D-11 28 mars 2007 relative à des pratiques mises en œuvre à l'occasion Article R2142-6
de marchés publics de travaux routiers passés par le conseil général de la Marne, la ville de L’acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre
Reims et le district de Reims d’affaires annuel minimal, notamment dans le domaine concerné par le marché.
« Le Conseil en a tiré trois conséquences :
• Il est possible, pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais Chiffre d'affaires annuel minimal
disposant d’une autonomie commerciale, de présenter des offres distinctes et concurrentes, à la
condition de ne pas se concerter avant le dépôt des offres ; CAA Paris, 22 avr. 2013, n°11PA00627, Sté Ourry
• Il est possible, pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais « La société Ourry soutient qu'en exigeant la justification d'un chiffre d'affaires annuel
disposant d’une autonomie commerciale, de renoncer, généralement ou ponctuellement, à cette concernant les services objet du marché réalisé au cours des trois derniers exercices
autonomie commerciale à l’occasion d’une mise en concurrence et de se concerter, pour décider disponibles d'au moins 6 000 000 euros (HT), la Ville de Paris doit être regardée comme ayant
quelle sera l’entreprise qui déposera une offre ou pour établir cette offre, à la condition de ne implicitement mais nécessairement exigé des références de la part des candidats, en
déposer qu’une seule offre ; méconnaissance de l'article 52-I précité du code des marchés publics ; que toutefois, et alors qu'il
résulte des dispositions précitées de l'article 45 du code des marchés publics et de l'article 1er de
• En revanche, si de telles entreprises déposent plusieurs offres, la pluralité de ces offres l'arrêté du 28 août 2006 susvisé que l'autorité adjudicatrice peut fixer des seuils minimaux liés
manifeste l’autonomie commerciale des entreprises qui les présentent et l’indépendance de
aux capacités professionnelles, techniques et financières des candidats, dès lors que ces
ces offres. Si ces offres multiples ont été établies en concertation, ou après que les
derniers ne sont pas disproportionnés par rapport à l'objet du marché, de tels seuils, qui se
entreprises ont communiqué entre elles, elles ne sont plus indépendantes. Dès lors, les
rapportent à un simple montant, sans autre précision, ne sauraient être assimilés à des références,
présenter comme telles trompe le responsable du marché sur la nature, la portée, l’étendue ou
au sens de l'article 52 précité du code des marchés publics, et ce même lorsqu'ils sont relatifs au
l’intensité de la concurrence et cette pratique a, en conséquence, un objet ou, potentiellement, un
99
chiffre d'affaires concernant les fournitures, services ou travaux objet du marché ; qu'ainsi et en tout de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut imposer
état de cause, c'est à bon droit, et sans avoir entaché sur ce point leur jugement d'une insuffisante aux candidats qu’ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes
motivation, que les premiers juges ont estimé qu'il ne résultait pas de l'instruction que la Ville de Paris des personnes physiques qui seront chargées de l’exécution du marché en question.
avait retenu comme critère de sélection des candidatures la production de références portant sur des
prestations similaires à celles du marché ». Imposer des conditions
Article R2142-7 CAA Versailles, 6 déc. 2005, n° 03VE04081, Assoc. PACTE c/ ANPE Île-de-France
Le chiffre d’affaires minimal exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du « Il ressort des pièces du dossier que si la commission régionale d'habilitation, dans sa séance du 22
marché ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d’exécution. Les octobre 2002, a décidé « d'habiliter les organismes ayant obtenu 150 points et plus pour une
raisons pour lesquelles un chiffre d’affaires annuel minimal supérieur à ce plafond est exigé prestation donnée », en faisant référence à un « système de notation mis en oeuvre à l'occasion des
figurent dans les documents de la consultation ou, à défaut : habilitations 2003-2005 », l'ANPE n'a pas, dès l'engagement de la procédure, porté à la
1° Sont indiquées dans le rapport de présentation mentionné aux articles R. 2184-1 à R. connaissance des candidats, notamment dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les
2184-6 pour les pouvoirs adjudicateurs ; cahiers des charges tenus à leur disposition, les critères d'attribution des habilitations, selon des
2° Sont conservées dans les conditions des articles R. 2184-7 à R. 2184-11 pour les entités modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant des marchés qu'elle se
adjudicatrices. proposait de conclure ; que, dès lors, l'association PACTE est fondée à soutenir que l'ANPE a
méconnu le principe de transparence énoncé par l'article 1er du code des marchés publics ; qu'il suit
Article R2142-8 de là que les décisions du 22 novembre 2002 du directeur régional de l'ANPE rejetant les demandes
En cas de marché alloti, le plafond mentionné à l’article R. 2142-7 s’applique pour chacun d'habilitation de l'association PACTE pour la réalisation des prestations intitulées « accompagnement
des lots. Toutefois, l’acheteur peut exiger un chiffre d’affaires annuel minimal pour des dans l'emploi », « diplôme à l'emploi », « bilan de compétence approfondi », « objectif emploi
groupes de lots, dans l’éventualité où un titulaire se verrait attribuer plusieurs lots à individuel », « objectif emploi de groupe » et « objectif projet individuel » doivent être annulées ;
exécuter en même temps. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la
requête, que l'association PACTE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement
attaquée, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses demandes ; ».
Article R2142-9
Pour les accords-cadres, le plafond mentionné à l’article R. 2142-7 est calculé sur la base
Article R2142-14
du montant total maximal des marchés subséquents ou des bons de commande dont
L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience
l’exécution par un même titulaire pourrait être effectuée concomitamment ou, si ce montant
suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés
ne peut être estimé, sur la base de la valeur totale estimée des marchés passés sur le
antérieurement. Toutefois, l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de
fondement de l’accord-cadre ou des bons de commande susceptibles d’être attribués à un
même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat.
même titulaire pendant la durée de validité de l’accord-cadre.
Références adéquates provenant de marchés publics exécutés antérieurement
Article R2142-10
Pour les systèmes d’acquisition dynamique, le plafond mentionné à l’article R. 2142-7 est CJUE 26 mars 2015, C-601/13, Ambisig c/ Nersant
calculé sur la base de la valeur totale estimée des marchés spécifiques envisagés pendant « Pour la passation d’un marché de fourniture de services à caractère intellectuel, de formation et de
la durée totale du système. conseil, l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du
Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés
Article R2142-11 publics de travaux, de fournitures et de services, ne s’oppose pas à l’établissement par le pouvoir
L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques fournissent des informations sur adjudicateur d’un critère qui permet d’évaluer la qualité des équipes concrètement proposées par les
leurs comptes annuels indiquant notamment le rapport entre les éléments d’actif et de soumissionnaires pour l’exécution de ce marché, critère tenant compte de la constitution de l’équipe
passif. ainsi que de l’expérience et du cursus de ses membres ».
L’acheteur précise, dans les documents de la consultation, les méthodes et les critères TA Marseille, ord., 23 décembre 2008, no 0808294, no 0808522, no 0808531, Association
objectifs et non-discriminatoires qu’il appliquera pour prendre en compte ces informations. Provence action service, Cabinet liaisons humaines, Sté recherche et formation
« S'agissant des critères et sous-critères d'appréciation des offres, le pouvoir adjudicateur a pu
Article R2142-12 valablement retenir, au titre de l'appréciation de la valeur technique des offres, un sous-critère portant
L’acheteur peut exiger un niveau approprié d’assurance des risques professionnels. sur l'expérience, la formation et le nombre des intervenants affectés à l'exécution du marché, lequel
n'a pas pour objet ni pour effet d'examiner à nouveau la capacité technique du candidat mais
d'évaluer son offre, laquelle inclut nécessairement les moyens que le candidat envisage de mettre à
la disposition du pouvoir adjudicateur dans le cadre du marché en cause ».
Sous-section 4 - Conditions relatives aux capacités techniques et professionnelles
Commission centrale des marchés Rev. achat public 1997, no 5, p. 5
« Si l'entreprise dispose en son sein de personnel expérimenté, il est possible de joindre au dossier
Article R2142-13 de candidatures le curriculum vitae des personnes affectées au projet de réalisation, et de faire état
L’acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques des réalisations éventuelles en sous-traitance dans des marchés publics de travaux, et bien entendu
possèdent les ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires pour des réalisations ou références en travaux privés dans le même domaine ».
exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié. A cette fin, dans les
marchés de services ou de travaux et les marchés de fournitures nécessitant des travaux L'absence de références
100
commission d'appel d'offres avait, en écartant cette candidature, méconnu les obligations de publicité
CE, 10 juin 2009, n° 324153, Région Lorraine et de mise en concurrence qui lui incombaient ».
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la commission
d'appel d'offres a écarté la candidature de la société ACE BTP en raison de l'insuffisance de Section 2 - Réduction du nombre de candidats
ses références relatives à des prestations similaires antérieures et de l'absence de garanties
nouvelles suffisantes ; qu'ainsi, en relevant que la commission avait écarté la candidature de cette Article R2142-15
société par principe, sans procéder à un examen circonstancié de son dossier, du fait de litiges L’acheteur peut limiter le nombre de candidats admis à soumissionner ou à participer au
l'opposant à la région concernant un marché antérieur relatif à la maintenance des lycées, le juge des dialogue, à condition que ce nombre soit suffisant pour assurer une concurrence effective.
référés a dénaturé les pièces du dossier ; que, par suite la REGION LORRAINE est fondée à
demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ;
Article R2142-16
L’acheteur qui entend limiter le nombre de candidats indique, dans l’avis d’appel à la
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au titre de la
concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, les critères objectifs et non-
procédure de référé engagée en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice
discriminatoires qu’il prévoit d’appliquer à cet effet, le nombre minimum de candidats qu’il
administrative ;
prévoit d’inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum.
Considérant qu'aux termes de l'alinéa I de l'article 52 du code des marchés publics : (...) Les
candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont Critères objectifs et non-discriminatoires
examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières
mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de CE, 6 mars 2009, n°315138, Cne de Savigny-sur-Orge
l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces « La COMMUNE DE SAVIGNY-SUR-ORGE a indiqué, à la rubrique III.2.3) de l'avis d'appel public à
niveaux de capacité sont éliminées. L'absence de références relatives à l'exécution de marchés la concurrence relative aux niveaux spécifiques minimaux exigés, que le marché litigieux exige,
de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir s'agissant des moyens en matériel, une balayeuse aspiratrice de 5m3 à temps complet, d'une mini-
adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des balayeuse aspiratrice, d'une laveuse 5 000 litres hp, d'un véhicule léger utilitaire au prorata temporis
candidats. L'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d'un groupement et de deux souffleurs à dos, et, s'agissant des moyens humains, de six agents (techniques,
est globale.. ».. administratifs, encadrement) ; qu'il appartient au juge administratif, saisi en application des
CE 28 avril 2006, n° 286443, Sté Abraham Bâtiment Travaux Publics dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de s'assurer que ces
« Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics, dont les prescriptions exigences, lorsqu'elles ont pour effet de limiter la concurrence en restreignant le nombre des
s'appliquent aux marchés passés par la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE SAINT-PIERRE ET candidats possibles, sont objectivement rendues nécessaires par l'objet du marché et la
MIQUELON : A l'appui des candidatures, il ne peut être exigé que : / 1° Des renseignements nature des prestations à réaliser ; que compte tenu de l'objet du marché, destiné à assurer le
permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat … ; qu'aux balayage et le lavage de l'ensemble des caniveaux et trottoirs de la ville de SAVIGNY-SUR-ORGE,
termes du deuxième alinéa de l'article 52 du même code : Les candidatures … qui ne présentent pas de l'absence au dossier de tout élément apporté par la société Europe Services Voirie, pourtant
des garanties techniques et financières suffisantes ne sont pas admises ; titulaire du précédent marché, à l'appui de son allégation selon laquelle ces exigences minimales
Considérant que si le juge du référé précontractuel a tenu compte du chiffre d'affaires de la seraient injustifiées, et eu égard aux documents de la consultation qui permettaient d'évaluer
SABTP et de son absence de référence professionnelle propre pour apprécier le caractère l'ampleur des prestations demandées, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a
suffisant des garanties qu'elle présentait, il n'a jugé, contrairement à ce que soutiennent les dénaturé les pièces du dossier en jugeant que les exigences précitées n'étaient pas justifiées ».
requérantes, ni que la création récente de la SABTP lui interdisait de justifier des garanties
prévues par les dispositions précitées de l'article 52 du code des marchés publics, ni que la Article R2142-17
SABTP n'avait pas fourni les pièces exigées par l'article 45 du code des marchés publics pour Pour les pouvoirs adjudicateurs, le nombre minimum de candidats indiqué dans l’avis
justifier de sa capacité professionnelle et financière ; ». d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, ne peut être inférieur à :
1° Cinq en appel d’offres restreint ;
CE 3 mars 2004, n° 258602, Cne de Châteaudun 2° Trois en procédure avec négociation ou en dialogue compétitif.
« Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice
administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence Article R2142-18
incombant à l'administration ; que, dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, le juge vérifie en Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection est inférieur au
particulier les motifs de l'exclusion d'un candidat de la procédure d'attribution d'un marché ; que le nombre minimum indiqué, l’acheteur peut poursuivre la procédure avec ces candidats.
juge des référés précontracutels du tribunal administratif d'Orléans n'a, dès lors, pas commis d'erreur
de droit en contrôlant le bien-fondé du motif tiré, par la commission d'appel d'offres de la COMMUNE Section 3 - Groupements d’opérateurs économiques
DE CHATEAUDUN, de ce que les moyens de la société Etablissements Tachau étaient insuffisants
par rapport à la nature et au montant des travaux à réaliser ; que c'est sans dénaturer les pièces
du dossier qui lui était soumis et sans commettre d'erreur de droit que ce magistrat, qui n'était
Article R2142-19
pas tenu de répondre à l'ensemble des arguments invoqués en défense par la COMMUNE DE
Les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de
CHÂTEAUDUN, a pu estimer, au contraire, que la société Etablissements Tachau, eu égard aux
passation de marchés.
justificatifs qu'elle avait produits à l'appui de sa candidature, faisait état de moyens et de
références correspondant précisément à des chantiers similaires et que, par suite, la
Groupements d'opérateurs économiques
101
publics. Les prestations donneront lieu à un marché unique et, en son article 2.4 que : Le marché est
CE, 28 avr. 2006, n°283942 Synd. mixte de gestion et de travaux pour l'élimination des déchets divisé en lots d'exécution. Il pourra être attribué à une seule entreprise ou à un groupement
et assimilés de la zone ouest du département de l’Hérault d'entreprises solidaire ; que, toutefois, l'avis d'appel public à la concurrence publié notamment au
« Aux termes de l'article 51 du code des marchés publics relatif aux groupements des candidatures et Bulletin officiel des annonces des marchés publics, faisait état de deux lots et précisait que chaque
des offres :... II. - (...) l'un des prestataires membres du groupement, désigné dans l'acte marché sera conclu avec un titulaire unique ou un groupement d'entreprises solidaire ; que la
d'engagement comme mandataire, représente l'ensemble des membres vis-à-vis de la personne contradiction existant ainsi entre ces deux documents était de nature à induire en erreur
responsable du marché...III. - (...) En cas de groupement solidaire, l'acte d'engagement est un d'éventuels candidats quant à la nature et à l'étendue des offres qu'ils pouvaient formuler ;
document unique qui indique le montant total du marché et l'ensemble des prestations que les que, par suite, eu égard à l'imprécision de la description de l'objet du marché et de son cadre
membres du groupement s'engagent solidairement à réaliser. IV. - Les candidatures et les offres sont contractuel, la procédure de passation dudit marché était entachée d'irrégularité, laquelle, ainsi
signées soit par l'ensemble des entreprises groupées, soit par le mandataire s'il justifie des que l'ont estimé à bon droit les premiers juges, faisait obstacle à ce que le DEPARTEMENT DE LA
habilitations nécessaires pour représenter ces entreprises au stade de la passation du marché... V. - MANCHE, qui a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence lui incombant,
La composition du groupement ne peut pas être modifiée entre la remise des candidatures et la attribue les lots susmentionnés ».
remise des offres... ; qu'il résulte de ces dispositions que le dossier présenté par les candidats CE, 30 juin 2004, n° 261472, OPHLM Nantes-Habitat
groupés à un appel d'offres doit comporter, lorsque chacun d'eux n'en est pas signataire, « Il résulte de ces dispositions que si la candidature des groupements d'entreprises à forme conjointe
l'indication, soit dans le formulaire remis à cet effet soit par la production d'un mandat suppose, en vertu du I de l'article 51 du code des marchés publics, que le maître d'ouvrage ait
présenté à part, attestant que l'un d'entre eux est mandataire des autres prestataires du décomposé le marché en plusieurs ensembles de prestations techniques susceptibles, chacun, d'être
groupement ; que cette indication revêt un caractère substantiel ; ». attribué à un membre du groupement, cette décomposition en lots techniques, - qui est une
opération différente de celle de l'allotissement prévu à l'article 10 précité du même code,
CJCE 23 janv. 2002, Makedoniko Metro Michaniki AE c/ Elliniko Dimosio, C-57/01 lequel consiste à conclure plusieurs marchés séparés- ne fait pas obstacle à la conclusion
« Il n'est en principe pas possible de modifier un groupement après la remise des candidatures et ce d'un marché unique ; qu'ainsi, en se fondant sur la circonstance que le marché litigieux avait le
jusqu'à la signature du marché (Décret no 2016-360, 25 mars 2016, art. 45-IV). Ce principe est caractère d'un marché unique pour juger que la collectivité publique ne pouvait pas réserver ce
conforté par le droit de l’Union dans l’arrêt visé, qui autorise cette interdiction en droit national ». marché aux groupements conjoints, le premier juge a entaché son ordonnance d'une erreur de droit
».
Article R2142-20
Le groupement est : Article R2142-21
1° Conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement Les documents de la consultation peuvent interdire aux candidats de présenter pour le
s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché ou certains de ses lots plusieurs candidatures en agissant à la fois :
marché ; 1° En qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements ;
2° Solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est 2° En qualité de membres de plusieurs groupements.
engagé financièrement pour la totalité du marché.
Plusieurs candidatures
Groupement conjoint et solidaire
Circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d'assurances
CE, 04 avril 2018, n° 415946, Altraconsulting (NOR : ECEM0755510C, JO n°0085 du 10 avr. 2008)
« Il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d'un marché « I.-CHAMP D'APPLICATION
public portant sur des activités dont l'exercice est réglementé, de s'assurer que les soumissionnaires 1. Les contrats relatifs aux services d'assurances qui sont conclus par les pouvoirs adjudicateurs
remplissent les conditions requises pour les exercer. Tel est le cas des consultations juridiques et de cités au point 2 ci-après entrent dans le champ d'application du code des marchés publics. Les
la rédaction d'actes sous seing privé qui ne peuvent être effectuées à titre habituel que par les services d'assurances figurent en effet expressément à l'article 29 qui fixe la liste des services
professionnels mentionnés par l'article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.... ,,2) Toutefois, soumis, pour leur passation, au titre III du code des marchés publics (...)
lorsque les prestations qui font l'objet du marché n'entrent qu'en partie seulement dans le champ II.-RÔLE DES INTERMÉDIAIRES
d'activités réglementées, l'article 45 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 autorise les opérateurs (...)
économiques à présenter leur candidature et leur offre sous la forme d'un groupement conjoint, dans 8. Une même personne ne peut représenter plus d'un candidat pour un même marché. Dans le
le cadre duquel l'un des cotraitants possède les qualifications requises. Ainsi, pour un marché relatif à cas d'une décomposition par lot, chaque lot donnant lieu à un marché séparé, cette règle s'applique
des prestations ne portant que partiellement sur des consultations juridiques ou la rédaction d'actes pour chaque lot considéré isolément ».
sous seing privé, il est loisible à un opérateur économique ne possédant pas ces qualifications
de s'adjoindre, dans le cadre d'un groupement conjoint, en tant que cotraitant, le concours Article R2142-22
d'un professionnel du droit, à la condition que la répartition des tâches entre les membres du L’acheteur ne peut exiger que le groupement d’opérateurs économiques ait une forme
groupement n'implique pas que celui ou ceux d'entre eux qui n'a pas cette qualité soit juridique déterminée pour la présentation d’une candidature ou d’une offre.
nécessairement conduit à effectuer des prestations relevant de l'article 54 de la loi du 31 L’acheteur peut exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme
décembre 1971 ». juridique déterminée après l’attribution du marché dans la mesure où cela est nécessaire à
sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de
CE, 18 mai 2007, n°06NT02124, Département de la Manche la consultation.
« Il ressort des pièces du dossier que le règlement de la consultation organisée par le
DEPARTEMENT DE LA MANCHE prévoyait, en son article 2.2 Structure de la consultation, que : La Exiger une forme juridique déterminée
présente consultation ne fait pas l'objet d'allotissement au sens de l'article 10 du code des marchés
102
opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans la candidature et dans

Article 19 directive Marché l’offre comme mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis de l’acheteur et
« Nonobstant le paragraphe 2, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que les groupements coordonne les prestations des membres du groupement.
d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été Si le marché le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour
attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché ». l’exécution du marché, de chacun des membres du groupement pour ses obligations
contractuelles à l’égard de l’acheteur.
CAA Nantes, 27 juin 2008, n°07NT01245, Communauté de Communes de la Plaine d'Argentan
Nord Mandataire
« En précisant dans l'article 2-1 du règlement de la consultation du marché en cause que les Guide de bonnes pratiques, « Outils pour faciliter l’accès des TPE et PME aux marchés
candidats pourront se présenter seuls ou en groupement solidaire et en reprenant cette publics », Fiche n°5 Groupement momentané d'entreprise, p.24 publié par l'OEAP en 2012
exigence dans l'avis d'appel public à la concurrence, la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE LA « 3 – Rôle et responsabilité du mandataire
PLAINE D'ARGENTAN NORD a nécessairement entendu exclure, au stade de l'attribution dudit La désignation d’un mandataire est obligatoire. Choisi parmi les membres du groupement, le
marché, la possibilité pour les entreprises candidates de constituer des groupements mandataire est chargé de faire le lien entre le groupement et l’acheteur. Il représente le groupement,
conjoints ; qu'elle a ainsi méconnu les dispositions précitées de l'article 51 du code des est chargé, en fonction de son mandat, de remettre les offres, signer le marché, coordonner les
marchés publics ; qu'il s'ensuit que la procédure au terme de laquelle la commission d'appel d'offres prestations des membres du groupement, assurer la gestion administrative et financière du
a retenu l'offre du Centre de développement pour l'habitat et l'aménagement du territoire de Saint-Lô groupement. Il est destinataire de toutes les décisions prises par l’acheteur dans le cadre de
et écarté celle présentée par l'association Habitat et Développement de l'Orne était, ainsi que l'ont l’exécution du marché (bons de commande, mise en demeure, décisions de réception).
estimé à juste titre les premiers juges, entachée d'irrégularité ; ». Le mandataire peut de plus, dans les groupements conjoints, être solidaire de chaque membre du
groupement pour l’exécution du contrat. L’acheteur public peut imposer cette particularité au
CE, 29 octobre 2007, n°301065, Communauté d'agglomération du Pays voironnais groupement, mais cela a un coût. Le mandataire peut être rémunéré. Cette rémunération peut
« Il ressort des pièces du dossier que dans sa requête, la société Perrier TP avait soulevé à prendre la forme d’un pourcentage prélevé sur le montant total de la prestation confiée au
l'encontre de la procédure de passation de marché, engagée par la COMMUNAUTE groupement ».
D'AGGLOMERATION DU PAYS VOIRONNAIS, non seulement le moyen tiré de la rupture d'égalité
de traitement des candidats résultant de l'absence de choix par la collectivité de la forme de CE, 2 avril 2 6, n° 2 39 2, Syndicat mixte de gestion et de travaux pour l’élimination des
groupement qu'elle exigerait en définitive des entreprises retenues pour l'exécution du déchets ménagers et assimiles de la zone ouest du département de l’Hérault
contrat, mais aussi celui tiré de l'ambiguïté que ce défaut de précision conférait à l'ensemble de « Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 51 du code des marchés publics relatif aux
la procédure et entachant ainsi sa régularité ; que dès lors, en fondant sa décision sur la groupements des candidatures et des offres :... II. - (...) l'un des prestataires membres du
méconnaissance par la CAPV du principe de transparence posé par l'article 1er du code des marchés groupement, désigné dans l'acte d'engagement comme mandataire, représente l'ensemble des
publics, le juge des référés n'a pas soulevé d'office un moyen dont il n'aurait pas été saisi ; membres vis-à-vis de la personne responsable du marché...III. - (...) En cas de groupement solidaire,
Considérant que la requérante ne peut utilement soutenir que l'ordonnance est entachée d'une l'acte d'engagement est un document unique qui indique le montant total du marché et l'ensemble
contradiction pour avoir écarté toute violation de l'article 51 du code des marchés publics, invoquée des prestations que les membres du groupement s'engagent solidairement à réaliser. IV. - Les
par la société requérante devant le juge des référés, mais néanmoins suspendu la procédure de candidatures et les offres sont signées soit par l'ensemble des entreprises groupées, soit par le
passation du marché de travaux litigieux, dès lors que cette ordonnance n'est pas fondée sur ce motif mandataire s'il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces entreprises au stade de la
; qu'en effet, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'ordonnance attaquée est fondée sur la violation du passation du marché... V. - La composition du groupement ne peut pas être modifiée entre la remise
principe de transparence posé par l'article 1er du code des marchés publics ; que de même, la des candidatures et la remise des offres... ; qu'il résulte de ces dispositions que le dossier présenté
requérante ne peut utilement soutenir que l'ordonnance reposerait sur une interprétation erronée de par les candidats groupés à un appel d'offres doit comporter, lorsque chacun d'eux n'en est
l'article 51 du code puisque tel n'est pas le motif de la suspension de la procédure ; pas signataire, l'indication, soit dans le formulaire remis à cet effet soit par la production d'un
Considérant que le règlement de la consultation dispose dans son article 1-4 que : « En cas de mandat présenté à part, attestant que l'un d'entre eux est mandataire des autres prestataires
groupement, la forme souhaitée par la personne responsable du marché est un groupement du groupement ; que cette indication revêt un caractère substantiel.
solidaire ou conjoint sans mandataire solidaire. Si le groupement attributaire du marché est d'une Considérant qu'après avoir relevé, dans son ordonnance, qu'il n'était pas contesté que la candidature
forme différente, il pourra se voir contraint d'assurer sa transformation pour se conformer au souhait du groupement constitué de la société méditerranéenne de nettoiement et de l'entreprise Gentes ne
de la personne responsable du marché tel qu'il est indiqué ci-dessus » ; que le juge des référés n'a mentionnait pas que la première était mandataire de la seconde, le juge du référé précontractuel du
pas entaché son ordonnance d'une dénaturation de ces stipulations en considérant qu'elles tribunal administratif de Montpellier a jugé que la personne responsable du marché, après avoir
ne permettaient pas aux candidats de connaître à l'avance clairement le choix que ferait la admis la candidature du groupement, pouvait aisément vérifier la situation juridique de la société
collectivité entre les deux formes de groupement souhaitées par elle ; ». méditerranéenne de nettoiement et que l'omission de cette dernière à indiquer qu'elle était
mandataire n'était pas suffisamment substantielle pour permettre au syndicat d'écarter l'offre du
groupement pour ce seul motif ; qu'en jugeant ainsi que l'absence d'indication du mandat dont
Article R2142-23 disposait la société méditerranéenne de nettoiement ne revêtait pas un caractère substantiel,
Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du le juge du référé précontractuel a commis une erreur de droit dans l'application des
groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour dispositions de l'article 51 du code des marchés publics ».
représenter les autres membres du groupement. Un même opérateur économique ne peut
pas être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché. DIRECTIVE 2005/32/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 6 juillet 2005
établissant un cadre pour la fixation d'exigences en matière d'écoconception applicables aux
Article R2142-24 produits consommateurs d'énergie et modifiant la directive 92/42/CEE du Conseil et les
Dans les deux formes de groupements mentionnées à l’article R. 2142-20, l’un des
103
« 7. Le mandataire est toute personne physique ou morale établie dans la Communauté ayant reçu Article R2142-25
un mandat écrit du fabricant pour accomplir en son nom tout ou partie des obligations et formalités L’appréciation des capacités d’un groupement d’opérateurs économiques est globale. Il
liées à la présente directive » (directive 2005/32/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet n’est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises
2005) pour exécuter le marché.
Représente l'ensemble des membres CJUE, 7 avril 2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz
« Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 48,
CE, 7 nov. 1986, n°55131, Ville de Toulouse paragraphes 2 et 3, de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que le pouvoir adjudicateur
« Considérant que l'article 1er du cahier des clauses administratives particulières dispose que "Le a la possibilité d’indiquer expressément, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, des
marché sera passé avec un groupement de concepteurs et de constructeurs solidaires" et que l'article règles précises selon lesquelles un opérateur économique peut faire valoir les capacités d’autres
2-5 du règlement particulier de l'appel d'offres dispose que "Le marché sera conclu avec les entités.
entrepreneurs et concepteurs solidairement groupés ; l'un deux, désigné dans l'acte d'engagement 51 Afin de répondre à cette question, il importe de rappeler que, ainsi qu’il a été relevé aux
comme mandataire, est solidaire de chacun des autres dans les obligations contractuelles de celui-ci points 33 et 49 du présent arrêt, les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la
à l'égard du maître de l'ouvrage..." ; directive 2004/18 reconnaissent le droit de tout opérateur économique de faire valoir les
Considérant que les dispositions ci-dessus citées en tant qu'elles se bornent à déclarer que les capacités d’autres entités, pour autant qu’il est prouvé au pouvoir adjudicateur que le
entrepreneurs et les constructeurs appartenant à un groupement constitué pour la conception candidat ou le soumissionnaire disposera effectivement des moyens de ces entités qui sont
et la réalisation de l'ouvrage sont solidaires, ont pour seul effet de rendre chacun des nécessaires à l’exécution du marché concerné.
membres du groupement financièrement responsable du manquement des autres membres du 52 À cette fin, si le soumissionnaire doit prouver qu’il dispose effectivement des moyens de celles-ci,
groupement à leur obligations contractuelles et ne sont contraires à aucune règle qui ne lui appartiennent pas en propre et qui sont nécessaires à l’exécution d’un marché déterminé, il
professionnelle s'imposant aux architectes ; est néanmoins libre de choisir, d’une part, la nature juridique des liens qu’il entend établir avec les
Considérant que si la clause de l'article 2-5 du règlement particulier de l'appel d'offres qui impose au autres entités dont il fait valoir les capacités aux fins de l’exécution de ce marché et, d’autre part, le
groupement de désigner un mandataire solidaire de chacun dans les obligations contractuelles de mode de preuve de l’existence de ces liens (arrêt du 14 janvier 2016, Ostas celtnieks, C-234/14,
celui-ci à l'égard du maître de l'ouvrage, crée pour ce mandataire l'obligation de se substituer aux EU:C:2016:6, point 28).
autres co-obligés pour l'exécution du contrat, en cas de défaillance de l'un d'eux et fait, dès lors, 53 De ce fait, le pouvoir adjudicateur ne saurait, en principe, imposer des conditions expresses
obstacle à ce qu'un architecte puisse être désigné en cette qualité de mandataire du groupement, il susceptibles d’entraver l’exercice du droit de tout opérateur économique de faire valoir les capacités
résulte des affirmations non contestées du commissaire de la République du département de la d’autres entités notamment en indiquant à l’avance les modalités concrètes selon lesquelles les
Haute-Garonne devant le tribunal administratif de Toulouse que le mandataire commun du capacités de ces autres entités peuvent être invoquées. Ce constat s’impose d’autant plus que, dans
groupement de concepteurs-entrepreneurs à qui le conseil municipal a attribué le marché, à la pratique, ainsi que le relève à juste titre la Commission européenne, il apparaît difficile, voire
savoir le cabinet d'études Arragon-Merlin, n'est pas un architecte et qu'ainsi l'exécution du impossible, pour l’opérateur économique de prévoir, a priori, tous les scénarios envisageables
contrat n'expose pas un architecte à méconnaître les obligations professionnelles qui d’utilisation des capacités d’autres entités. »
s'imposent à lui ; que si l'exécution de cette même clause empêchait les architectes faisant partie
d'un groupement de concepteurs-réalisateurs candidats au concours, d'être désignés par ce
groupement pour exercer la fonction de mandataire commun, tous les groupements, candidats au
Article R2142-26
concours, se trouvaient dans la même situation et qu'ainsi la clause dont il s'agit n'a pas porté une
Sans préjudice des dispositions de l’article L. 2141-13, la composition du groupement ne
atteinte illégale à l'égalité des candidats au concours et que si les cabinets d'études participant à un
peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du
groupement de candidats ne sont pas soumis à la même restriction, la différence de situation qui en
marché. Toutefois, en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat,
résulte par rapport aux architectes a pour origine non la clause incriminée mais l'existence de règles
de fusion ou d’acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se
professionnelles différentes qui régissent l'exercice de leurs professions respectives ».
trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son
fait, il peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de
CE, 25 juin 2004, n°250573, Synd. intercommunal de la Vallée de l’Ondaine
passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs
« Il résulte de l'article 2.31 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés
nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées. L’acheteur se
publics de travaux, auquel fait référence le marché litigieux, que des entrepreneurs groupés sont
prononce sur cette demande après examen de la capacité de l’ensemble des membres du
solidaires lorsque chacun d'entre eux est engagé pour la totalité du marché et doit pallier une
groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées
éventuelle défaillance de ses partenaires, l'un d'entre eux étant désigné dans l'acte d'engagement
présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu’il a définies.
comme mandataire et représentant l'ensemble des entrepreneurs vis à vis du maître de l'ouvrage
pour l'exécution du marché ; que les entreprises qui se sont engagées solidairement par un
même marché à participer à l'exécution d'un même ouvrage sans qu'aucune répartition des Article R2142-27
tâches soit faite entre elles par le marché doivent être regardées comme s'étant donné mandat Pour les marchés de services ou de travaux et les marchés de fournitures nécessitant des
mutuel de se représenter ; travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut
Considérant cependant qu’en l'absence de stipulation particulière dans le contrat d'engagement, la exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l’un des membres du
désignation d'un mandataire pour représenter les membres du groupement auprès du maître de groupement, à condition de l’avoir mentionné dans les documents de la consultation.
l'ouvrage n'a pas pour effet de confier à ce mandataire la représentation exclusive des autres
entreprises solidaires devant le juge du contrat, qui gardent donc la possibilité de s'adresser à ce Chapitre III - Contenu des candidatures
dernier pour obtenir le paiement du solde global du marché ». Section 1 - Présentation des candidatures
Sous-section 1 - Délai de réception des candidatures
104
1° Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas
Article R2143-1 mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141-11 notamment qu’il
L’acheteur fixe les délais de réception des candidatures en tenant compte de la satisfait aux obligations concernant l’emploi des travailleurs handicapés définies aux
complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail ;
leur candidature. 2° Les renseignements demandés par l’acheteur aux fins de vérification de l’aptitude à
En procédure formalisée, les délais de réception des candidatures ne peuvent être exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des
inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure fixée au chapitre Ier du titre capacités techniques et professionnelles du candidat.
VI du présent livre.
Voir article 2 de l'arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et documents
pouvant être demandés aux candidats du marché public.
Délais de réception
CAA Versailles, 5 février 2009, no 07VE02058, Société See Simeoni
CE, 11 juillet 2018, n°418021, Communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre « Sauf à méconnaître l'égalité entre les candidats, les capacités techniques et financières de ceux-ci
« Il incombe au juge des référés de vérifier si le délai de consultation, quand bien même il serait ne pouvaient être appréciées qu'au vu des éléments connus et disponibles à la date limite de
supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n'est néanmoins pas manifestement remise des offres, soit en l'espèce, le 27 juin 2003 ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la
inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du société See Simeoni, la commission d'appel d'offres ne pouvait, pour apprécier son aptitude à
temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs concourir, tenir compte du jugement en date du 30 juin 2003 par lequel le Tribunal de commerce de
offres. […] Considérant, enfin, que la société Transports du Centre, dont l'offre en ce qui concerne ce Versailles a arrêté son plan de continuation pour une durée de dix ans ; que, dès lors qu'à la date
lot n'a pas été écartée comme inappropriée, n'établit pas que le délai de consultation, qui était limite de remise des offres, la société See Simeoni n'a pu justifier de son aptitude à poursuivre son
supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, était manifestement inadapté à la activité durant la durée prévisible d'exécution du marché, la commission d'appel d'offres, qui l'avait
présentation d'une offre, eu égard à la complexité du marché public et au temps nécessaire aux retenue au stade de la sélection des candidats, était cependant en droit d'écarter son offre, le
opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre ». 2 septembre 2003, en raison de ses garanties financières insuffisantes à la date où celles-ci devaient
ainsi être appréciées ».
Délais minimaux propres
Déclaration sur l'honneur
Tableau DAJ, Marchés publics des autorités centrales
TUE, 26 septembre 2014, n° T-91/12
Tableau DAJ, Marchés publics des pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités centrales « 59. Ainsi, la décision du 15 décembre 2011 n’est pas une simple décision rejetant la candidature
des requérantes au marché en cause. Elle constitue une décision d’exclusion immédiate des
Article R2143-2 requérantes du marché, sans examen, en ce qui les concerne, des autres critères d’appréciation des
Les candidatures reçues hors délai sont éliminées. candidatures, au motif qu’elles se sont rendues coupables de fausses déclarations. La Commission y
explique, en effet, qu’elle a été informée que, contrairement à la déclaration des requérantes, des
CAA Paris, 10 février 2014, n° 11PA02676, Société Léo Services audits annuels en matière de sécurité et de sûreté avaient été effectués en 2009 et en 2010 par les
« Considérant qu'en vertu des dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005 et du décret du 30 autorités compétentes et que leur candidature était, dès lors, « non exacte et sincère » et devait
décembre 2005, s'il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer librement les modalités de la donner lieu à l’application de l’article 94, sous b), du règlement financier ».
procédure de passation, il doit le faire dans le respect des principes fondamentaux de la commande
publique, selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la CAA Marseille, 13 Juillet 2015, n° 13MA02280, Société Hydrogéotechnique Sud-Estrégion
commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; qu'en Languedoc Roussillon
particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché qu'à une entreprise ayant présenté son « 15.Considérant d'une part, qu'il ressort de la lettre de candidature du groupement attributaire
offre avant l'expiration de la date limite de dépôt des offres fixée par l'avis d'appel public à la du marché en litige, présentée au moyen du formulaire DC 1, que ledit groupement est composé de
concurrence ; que, si la société requérante soutient que l'offre de la société Mosaïques Sarl n'aurait la société Ginger CEBTP et de la société Fugro Géotechnique ; qu'il est constant que ces deux
pas été adressée à l'Etablissement public du Grand Palais des Champs-Elysées antérieurement à sociétés sont clairement identifiées comme membres du groupement et que leurs représentants ont
l'expiration de la date limite de dépôt des offres fixée par l'avis d'appel public à la concurrence, soit le apposé leur signature dans la rubrique E intitulée " identification des membres du
13 février 2009, il résulte de l'instruction, et notamment de l'examen des enveloppes et du rapport groupement et répartition des prestations " ; que toutefois, seule la société Ginger CEBTP a signé la
d'ouverture des plis, que cette entreprise a respecté le délai qui était imparti aux soumissionnaires rubrique H intitulée " signature du candidat individuel ou de chaque membre du groupement " de
pour la communication de leurs offres et que son offre était complète ; que la seule circonstance ladite lettre de candidature alors que les deux sociétés membres du groupement devaient signer
que l'acte d'engagement, qui comporte notamment un prix identique à celui proposé dans cette rubrique ; que si la lettre de candidature contient une déclaration sur l'honneur du candidat
cette offre, ait été signé par le maître d'ouvrage quelques jours après l'attribution du marché justifiant que ce dernier n'entre pas dans un cas l'interdisant de soumissionner prévu à l'article 43 du
n'indique pas que les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de code des marchés publics, la société Fugro Géotechnique, qui n'a pas signé la lettre
traitement des candidats et de transparence des procédures auraient été méconnus ». de candidature du groupement, doit être regardée comme n'ayant pas produit la déclaration sur
l'honneur pourtant prescrite par le règlement de la consultation en son article 12.1.1 ; qu'il ne résulte
Sous-section 2 - Eléments à produire par le candidat pas de l'instruction que la société Fugro Géotechnique a transmis une déclaration sur l'honneur qui lui
est propre ; qu'ainsi, conformément aux dispositions de l'article 52 du code
Article R2143-3 des marchés publics précité, l'absence de signature de la lettre de candidature par la société Fugro
Le candidat produit à l’appui de sa candidature :
105
Géotechnique et l'absence de production, de sa part, de la déclaration sur l'honneur, rendent l'exécution du marché ; qu'elle n'a pas davantage établi que l'un des fournisseurs dont elle se
irrégulière la candidature du groupement attributaire » prévalait, la société Strudal, serait titulaire de la certification " Qualibat 2213 - Béton armé et béton
précontraint (technicité supérieure) " ; que, d'autre part, les niveaux minimaux de capacités exigés par
L'emploi des travailleurs handicapés le pouvoir adjudicateur à l'appui des candidatures n'étaient pas manifestement disproportionnés au
regard de l'objet du marché et de la nature des prestations à réaliser ».
CE, 22 janvier 2018, n°414860, La société Comptoir de négoce d'équipements
« 5. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu'aucune disposition n'impose à un CE, 3 octobre 2012, n° 360952, Société Déménagements Le Gars
employeur occupant moins de vingt salariés d'employer des travailleurs handicapés ou de faire une « Considérant, en deuxième lieu, que le code des marchés publics fixe précisément et limitativement
déclaration annuelle d'emploi des travailleurs handicapés ; que, dès lors, la production du certificat la liste des documents qui peuvent être exigés par le pouvoir adjudicateur à l’appui des candidatures,
attestant la régularité de la situation de l'employeur au regard de l'emploi des travailleurs handicapés ainsi que les motifs pour lesquels les candidatures peuvent être écartées sur la foi de ces
mentionné dans l'arrêté du 25 mai 2016 cité au point 3 ne peut être exigée, lors de la passation d'un informations ; que la prise en compte par le pouvoir adjudicateur de renseignements erronés relatifs
marché public, d'un candidat qui emploie moins de vingt salariés ; que, par suite, le juge des référés aux capacités professionnelles, techniques et financières d’un candidat est susceptible de fausser
du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a commis une erreur de droit en estimant que la l’appréciation portée sur les mérites de cette candidature au détriment des autres candidatures et
société attributaire du marché devait, alors même qu'elle n'était pas assujettie à l'obligation d'emploi ainsi de porter atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats ».
de travailleurs handicapés, produire un certificat attestant de la régularité de sa situation au regard de
l'emploi des travailleurs handicapés et que la commune a manqué à ses obligations de publicité et de Article R2143-4
mise en concurrence en lui attribuant le marché en cause alors que son offre aurait dû être déclarée L’acheteur accepte que le candidat présente sa candidature sous la forme d’un document
irrecevable ; que la commune de Vitry-le-François est fondée à demander, pour ce motif, et sans qu'il unique de marché européen et constituant un échange de données structurées, établi
soit besoin de statuer sur l'autre moyen du pourvoi, l'annulation de l'ordonnance attaquée ». conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant le
formulaire type pour le document unique de marché européen, en lieu et place de la
Aptitude à exercer une activité professionnelle déclaration sur l’honneur et des renseignements mentionnés à l’article R. 2143-3.
En ce qui concerne les conditions de participation, l’acheteur indique dans les documents
CJUE, 11 décembre 2011, C-368/10, Commission européenne contre Royaume des Pays-Bas de la consultation s’il autorise les candidats à se limiter à indiquer dans le document unique
« 135. La deuxième branche du deuxième moyen s'appuie sur l'article 44, paragraphe 2, de la de marché européen qu’ils disposent de l’aptitude et des capacités requises sans fournir
directive 2004/18. Cette disposition prévoit en substance que le pouvoir adjudicateur peut formuler d’informations particulières sur celles-ci. En l’absence d’une telle mention, cette faculté
des exigences minimales en ce qui concerne l'aptitude des soumissionnaires potentiels pour autant n’est pas autorisée.
qu'ils soient liés et proportionnés à l'objet du marché ». Les opérateurs économiques peuvent réutiliser le document unique de marché européen
qui a déjà été utilisé dans une procédure antérieure, à condition de confirmer que les
Capacité économique et financière informations qui y figurent sont toujours valables.
CE, 25 janvier 2006, n° 278115, Département de la Seine-Saint-Denis Document unique de marché européen
« Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'acheteur public est tenu, lorsqu'il précise dans
l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ceux des Comm. UE, règl. n° 2016/7, 5 janv. 2016 , établissant le formulaire type pour le document
renseignements et documents qu'il invite les candidats à produire, de permettre à ces derniers unique de marché européen, JOUE n° L 3, 6 janv. 2016, p. 16
d'apporter la preuve de leur capacité professionnelle par tout moyen ; que cette obligation est
satisfaite lorsque l'acheteur public a précisé, dans les documents de la consultation, que la capacité Section 2 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve
professionnelle peut être attestée par des certificats de qualification ou d'autres justificatifs regardés
comme équivalents ; qu'en revanche ces dispositions n'ont ni pour objet, ni pour effet de prévoir que Sous-section 1 - Dispositions générales
la mention selon laquelle la preuve de la capacité de l'entreprise peut être apportée par tout moyen
doit obligatoirement figurer dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la
Article R2143-5
consultation ».
Lorsqu’il demande à un candidat de fournir un certificat, une attestation ou tout autre
document prouvant qu’une exigence a été satisfaite, l’acheteur accepte tout document
Capacité professionnelle et technique
équivalent d’un autre Etat membre de l’Union européenne. Il n’impose pas la remise de
CE, 25 Mai 2018, n° 417869, La société L'Atelier des compagnons (ADC)
documents sous forme d’original, de copie certifiée conforme ou de traduction certifiée, sauf
« 12. Considérant qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que la société L'Atelier des compagnons n'a
lorsque cela est justifié par une raison impérieuse d’intérêt général.
pas produit tous les certificats de qualification professionnelle, notamment les certificats " Qualibat
2112 - Maçonnerie et béton armé courant (technicité confirmée) " et " Qualibat 2213 - Béton armé et
béton précontraint (technicité supérieure) ", exigés par l'avis d'appel public à la concurrence et le Un candidat de fournir un certificat, une attestation
règlement de la consultation ; que, si elle soutient qu'elle a fourni des références équivalentes aux
certificats de qualification professionnelle en produisant la certification " Qualibat 2113 - Maçonnerie TPI, 26 septembre 2014, T-91/12, Flying Holding NV e.a. contre Commission européenne
et béton armé courant (technicité supérieure) ", plus exigeante, dont est titulaire l'une de ses filiales, « 88 En outre, les requérantes étant des compagnies aériennes et ainsi des professionnelles du
la société Score CVBM, elle n'a pas apporté au pouvoir adjudicateur, contrairement aux prescriptions secteur aérien, elles avaient nécessairement connaissance de l'objet des contrôles effectués aux fins
de l'article 8.1 du règlement de la consultation, la preuve qu'elle disposerait de cette dernière en d'obtenir le certificat leur permettant de voler qu'est l'AOC. En attestent d'ailleurs les courriers qui leur
qualité de sous-traitant ; que la circonstance que la société Score CVBM soit mentionnée dans la ont été envoyés par la Direction de l'aviation civile luxembourgeoise avant la réalisation des contrôles
présentation de la société ne suffit pas à établir que celle-ci pourrait s'appuyer sur sa filiale pour relatifs à la reconduction de l'AOC, qu'elles communiquent en annexe à leur courrier du 20 décembre
106
2011 et qui indiquent les différents volets de ces contrôles et, en particulier, les volets "Flight safety constatée en mars 2004 ne permet pas en lui-même de retenir que cette dette se rapporte en
management" (gestion de la sûreté des vols) et "Security" ». tout ou partie à des sommes dues au 31 décembre 2003 ; que les difficultés financières
« 90 Dans ces conditions, en rejetant la candidature des requérantes, la Commission ne saurait se rencontrées ensuite rapidement par la société Concept Animations Festivités n'établissent pas plus
voir reprocher de ne pas avoir utilisé des moyens aptes à réaliser les objectifs légitimes poursuivis l'absence de régularité de la situation fiscale et sociale de cette société à cette date ; que le moyen
par la réglementation en matière de marchés publics et d'être allée au-delà de ce qui était nécessaire tiré de ce que la société Concept Animations Festivités n'aurait pas justifié auprès de l'office du
pour les atteindre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 12 mai 2011, Luxembourg/Parlement et tourisme et des congrès de Nice en application des dispositions précitées de la régularité de sa
Conseil, C-176/09, Rec. p. I-3727, point 61, et la jurisprudence citée) ». situation fiscale et sociale doit , par suite, être écarté »
Tout document équivalent Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être
demandés aux candidats aux marchés publics
CE, 9 juin 2017, n°400530, Transport Logistyka Polska
« 8. Considérant, en troisième lieu, que le 1 de l'article 9 de la directive 2014/67/UE dispose que Voir Arrêté du 25 mars 2016 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations
les États membres peuvent notamment imposer aux entreprises qui détachent des salariés sur leur sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution de marchés publics et
sol " (...) b) l'obligation de conserver ou de fournir, sur support papier ou en format électronique, le contrats de concession.
contrat de travail, ou tout document équivalent (...), les fiches de paie, les relevés d'heures indiquant
le début, la fin et la durée du travail journalier et les preuves de paiement des salaires (...) / c)
l'obligation de fournir les documents visés au point (…) qu'en outre, cette désignation n'est soumise à Article R2143-8
aucun formalisme ni à aucune procédure d'acceptation par les autorités françaises ; que, par suite, le Le candidat produit, le cas échéant, les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5
moyen tiré de ce qu'en imposant la désignation d'un représentant pendant une durée égale à la durée ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail.
du détachement augmentée de dix-huit mois, le décret attaqué ferait peser une charge excessive sur
les petites et moyennes entreprises de transport qui serait de nature à porter atteinte au principe de
Article R2143-9
libre prestation des services doit être écarté »
L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas
dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-3, la production d’un extrait du
Sous-section 2 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve de l’absence de motifs
registre pertinent, tel qu’un extrait K, un extrait K bis, un extrait D1 ou, à défaut, d’un
d’exclusion
document équivalent délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente du pays
d’origine ou d’établissement du candidat, attestant de l’absence de cas d’exclusion.
Article R2143-6 Lorsque le candidat est en redressement judiciaire, il produit la copie du ou des jugements
L’acheteur accepte, comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas prononcés.
dans un cas d’exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 et aux 1° et 3° de l’article L.
2141-4, une déclaration sur l’honneur.
La production d'un extrait du registre pertinent
Article R2143-7 CAA Bordeaux, 1e décembre 2016, n°14BX01718, Communauté de communes du Bazadais
L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas « Il appartenait ainsi à la société Entreprise de Bâtiment Dus de joindre à son offre une copie du
dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les jugement arrêtant le plan de redressement. Il est constant que la société requérante, qui a indiqué à
administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou tort dans le formulaire de déclaration de candidature qu'elle avait rempli qu'elle ne faisait pas l'objet
cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des d'une procédure de redressement judiciaire, n'a pas produit ce jugement avec son dossier de
administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de candidature. Par suite, le dossier de candidature de la société était incomplet et le pouvoir
l’économie annexé au présent code. adjudicateur aurait été tenu d'écarter son offre qui était irrégulière ».
Le candidat établi à l’étranger produit un certificat établi par les administrations et
organismes de son pays d’origine ou d’établissement.
Article R2143-10
Les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents Lorsque les autorités compétentes du pays d’origine ou d’établissement du candidat ne
délivrent pas les documents justificatifs équivalents à ceux mentionnés aux articles R.
CAA Marseille, 4 juin 2012, n°09MA01929, SOCIETE AZUR FETES 2143-6 à R. 2143-9 ou lorsque ceux-ci ne mentionnent pas tous les motifs d’exclusion de la
« Considérant qu'il est constant que la consultation en vue de la passation du marché en litige a été procédure de passation, ils peuvent être remplacés par une déclaration sous serment ou,
lancée le 6 juillet 2004 ; qu'il incombait par suite aux candidats de justifier de la régularité de leur dans les pays où une telle procédure n’existe pas, par une déclaration solennelle faite par
situation fiscale au 31 décembre 2003 ; qu'il ressort des pièces du dossier que la société Concept l’intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme
Animations Festivités ne s'est pas bornée à produire à l'appui de professionnel qualifié de son pays d’origine ou d’établissement.
sa candidature un document émanant du centre des impôts dont elle relève attestant de la régularité
de sa situation au 30 mars 2003, mais a également produit, outre les justificatifs relatifs aux
contributions sociales, des attestations de la recette principale des impôts de Nice Est et de la Une déclaration sous serment
trésorerie Nice port Rossini attestant la régularité de la situation de la société au regard
respectivement de la TVA et de l'impôt sur les sociétés à la date du 31 décembre 2003 ; que CJUE, 23 avril 2009, C-292/07, Commission des Communautés européennes
le document du 21 septembre 2004 relatif à l'apurement d'une dette de TVA indiquée comme
107
« 149. Il convient de relever que, d'une part, s'agissant des moyens permettant à un opérateur opérateurs économiques participant à une procédure d’adjudication d’un marché public de travaux de
économique de justifier de son habilitation à exercer l'activité professionnelle concernée, les faire valoir, pour une même catégorie de qualification, les capacités de plusieurs entreprises ».
dispositions nationales invoquées par le Royaume de Belgique sont plus restrictives que l'article 46,
premier alinéa, de la directive 2004/18, puisqu'elles ne permettent pas qu'une telle justification soit CJUE, 7 avril 2016, C-324/14, Patner pelski Darius
fournie au moyen d'une déclaration sous serment ou d'un certificat. « Les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE du Parlement
Or, les dispositions communautaires en matière de procédures européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des
de passation de marchés publics visent à ouvrir les marchés auxquels elles s'appliquent à la marchés publics de travaux, de fournitures et de services, lus en combinaison avec l’article 44,
concurrence communautaire, en favorisant la manifestation d'intérêt la plus large possible parmi les paragraphe 2, de cette directive, doivent être interprétés en ce sens que :
opérateurs économiques (voir, en ce sens, s'agissant de la directive 93/38, arrêt du 5 octobre 2000, – ils reconnaissent le droit de tout opérateur économique de faire valoir, pour un marché
Commission/France, C-16/98, Rec. p. I-8315, point 108), de sorte qu'un opérateur économique ne déterminé, les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature des liens existant entre lui-même et
saurait être dissuadé de participer à une telle procédure en raison du caractère limité des moyens à ces entités, pour autant qu’il est prouvé au pouvoir adjudicateur que le candidat ou le
sa disposition pour justifier de son habilitation ». soumissionnaire disposera effectivement des moyens desdites entités qui sont nécessaires à
l’exécution de ce marché, et
Déclaration solennelle – il n’est pas exclu que l’exercice dudit droit puisse être limité, dans des circonstances
particulières, eu égard à l’objet du marché concerné ainsi que des finalités de celui-ci. Tel est
CAA BORDEAUX, 7 Avril 2016, n° 14BX02241, La société Eiffage Construction Sud Aquitaine notamment le cas lorsque les capacités dont dispose une entité tierce, et qui sont nécessaires
« Dans ces conditions, la SA Altuna y Uria, qui a présenté sa candidature comme " succursale d'une à l’exécution de ce marché, ne peuvent être transmises au candidat ou au soumissionnaire, de
société étrangère ", doit être regardée comme étant établie en France et ne peut dès lors utilement se sorte que ce dernier ne saurait se prévaloir desdites capacités que si cette entité tierce
prévaloir des dispositions du II de l'article 46 du code des marchés publics. Par suite, elle relevait du I participe directement et personnellement à l’exécution dudit marché.
de l'article 46 précité et devait produire un certificat établi par les organismes français compétents en 2) L’article 48, paragraphes 2 et 3, de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que, eu
matière de cotisations sociales ». égard à l’objet d’un marché déterminé ainsi que des finalités de celui-ci, le pouvoir adjudicateur peut,
dans des circonstances particulières, aux fins de la correcte exécution de ce marché, indiquer
Sous-section 3 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve relatifs aux conditions de expressément, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, des règles précises selon
participation lesquelles un opérateur économique peut faire valoir les capacités d’autres entités, pour autant que
ces règles sont liées et proportionnées à l’objet et aux finalités dudit marché.
Article R2143-11 3) Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques,
Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions de participation à la procédure, énoncés à l’article 2 de la directive 2004/18, doivent être interprétés en ce sens que, dans des
l’acheteur peut exiger la production des renseignements et documents dont la liste figure circonstances telles que celles du litige au principal, ils s’opposent à ce qu’un pouvoir adjudicateur,
dans un arrêté annexé au présent code. après l’ouverture des offres présentées dans le cadre d’une procédure de passation de marché
public, accepte la demande d’un opérateur économique, ayant présenté une offre pour l’entièreté du
QE, Sénat,n°03963, 19/07/2018, Mme Christine Herzog, marché en question, de prendre en considération son offre aux fins de l’attribution de certaines
« Seul le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché public doit justifier ne pas être dans un parties seulement de ce marché.
cas d'interdiction de soumissionner en produisant les attestations sociales et fiscales, ces dernières 4) Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques,
sont prévues par les articles R. 1263-12, D. 8222-5 ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code énoncés à l’article 2 de la directive 2004/18, doivent être interprétés en ce sens qu’ils exigent
du travail ». d’annuler et de réitérer une enchère électronique à la participation de laquelle un opérateur
économique ayant présenté une offre recevable n’a pas été invité, et cela même s’il ne peut pas être
Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être constaté que la participation de l’opérateur exclu aurait modifié le résultat de l’enchère.
demandés aux candidats aux marchés publics 5) Dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, les dispositions de l’article 48,
paragraphe 3, de la directive 2004/18 ne peuvent pas être interprétées à la lumière de celles de
l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du
26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 ».
Article R2143-12
Si le candidat s’appuie sur les capacités d’autres opérateurs économiques, il justifie des
capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera
pour l’exécution du marché. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié.
Article R2143-13
Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve
Les capacités d'autres opérateurs économiques
que l’acheteur peut obtenir directement par le biais :
1° D’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un
CJUE, 10 octobre 2013, C-94/ 12, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi luigino,
organisme officiel à condition que l’accès à celui-ci soit gratuit et, le cas échéant, que
« Les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE du Parlement
figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à sa
européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des
consultation ;
marchés publics de travaux, de fournitures et de services, lus en combinaison avec l’article 44,
2° D’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de
paragraphe 2, de cette directive, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une
candidature toutes les informations nécessaires à sa consultation et que l’accès à ceux-ci
disposition nationale telle que celle en cause au principal, qui interdit, en règle générale, aux
soit gratuit.
108
Article R2143-14 l’appel d’offres concerné est réservé aux seuls opérateurs qui figurent sur lesdites listes ou
Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve détiennent ladite certification ».
qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d’une précédente consultation
et qui demeurent valables, même si celui-ci ne l’a pas expressément prévu. Section 3 - Traduction en français
QE, Sénat, n° 03963, 19/07/2018, Mme Christine Herzog Article R2143-16

« Aux termes du 2° du II de l'article 55 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés L’acheteur peut exiger que les candidats joignent une traduction en français aux éléments et
publics, « l'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché documents rédigés dans une autre langue qu’ils remettent en application du présent chapitre.
public qu'il justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner ». Afin de justifier sa
situation, il est notamment tenu de produire « les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5 CAA DOUAI, 13 décembre 2014, n°12DA00188, société Inaer Helicopter France
ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail » mentionnées au III l'article 51 dudit « Considérant qu'aux termes du 2.8 de l'article II du règlement de la consultation relatif à la
décret, qui valent attestations fiscales et sociales. Il en ressort que le candidat n'est tenu de produire procédure en litige : " les pièces et documentations utilisées lors de ce marché seront rédigées de
ces pièces qu'une seule fois, soit de lui-même au stade de la candidature, soit lorsque l'acheteur préférence en langue française, à défaut en langue anglaise (...) " ; que ces dispositions
envisage de lui attribuer le marché. Par ailleurs, ni l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 n'imposaient pas la remise d'une offre rédigée entièrement en langue française dans le cadre
relative aux marchés publics, ni le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, n'obligent le titulaire du du marché dont la validité est contestée ; que, dès lors, l'offre de la société anonyme NHV
marché à produire ces pièces après la notification de celui-ci. Par ailleurs, le II de l'article 53 du comportant un document technique en langue anglaise n'était pas, de ce seul fait, irrégulière ;
décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 permet à l'acheteur de prévoir « que les candidats ne sont pas qu'en outre et contrairement à ce qui est allégué, il ne résulte pas de l'instruction que la rédaction en
tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui leur ont déjà été transmis dans le langue anglaise de ce document aurait, en l'espèce, eu pour effet d'empêcher la commission d'appel
cadre d'une précédente consultation et qui demeurent valables ». Cette faculté, connue sous le nom d'offres de procéder à un examen complet et éclairé du dossier de candidature de cette société, et de
du principe « dites-le-nous une fois » est devenue une obligation depuis le 1er avril 2017 pour les modifier le résultat de la sélection »
centrales d'achat, et le sera à partir du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs ».
Chapitre IV - Examen des candidatures
Sous-section 5 - Opérateurs agréés et certifiés Section 1 - Modalités de vérification
Article R2143-15
Pour les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, les candidats inscrits sur une liste Article R2144-1
officielle d’opérateurs agréés d’un Etat membre de l’Union européenne ou munis d’un L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui
certificat délivré par un organisme de certification répondant aux normes européennes en concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie.
matière de certification peuvent présenter au pouvoir adjudicateur un certificat d’inscription Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R.
délivré par l’autorité compétente ou le certificat délivré par l’organisme de certification 2144-5.
compétent, à condition que ces opérateurs soient établis dans l’Etat membre qui a dressé
la liste officielle. Ces certificats indiquent les références qui leur ont permis d’être inscrits Capacité des opérateurs économiques
sur la liste officielle ou d’obtenir la certification, ainsi que la classification sur cette liste.
L’inscription certifiée par les organismes compétents sur des listes officielles ou le certificat CJUE, 14 janvier 2016, Aff. C-234/14, Ostas celtnieks SIA contre Talsu novada pašvaldība,
délivré par l’organisme de certification constitue une présomption d’aptitude en ce qui Iepirkumu uzraudzības birojs
concerne les motifs d’exclusion et les conditions de participation couvertes par la liste « Or, lorsque, pour démontrer ses capacités financières et économiques ainsi que techniques et/ou
officielle ou le certificat. Toutefois, en ce qui concerne la vérification de la régularité de la professionnelles en vue d’être admise à participer à une procédure d’appel d’offres, une société fait
situation fiscale et sociale du candidat, un certificat supplémentaire peut être exigé lors de état des capacités d’organismes ou d’entreprises auxquels elle est directement ou indirectement liée,
l’attribution du contrat ou, lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à quelle que soit la nature juridique de ces liens, il lui incombe d’apporter la preuve qu’elle dispose
soumissionner ou à participer au dialogue, lors de la sélection des candidats. «effectivement» des moyens de ces organismes ou entreprises qui ne lui appartiennent pas en
propre et qui sont nécessaires à l’exécution du marché (voir, en ce sens, arrêt Holst Italia, C-176/98,
Liste officielle d'opérateurs agréés EU:C:1999:593, point 29 et jurisprudence citée).
À cet égard, il y a lieu de relever que, conformément à l’article 44, paragraphe 1, de la directive
CJUE, 6 octobre 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme 2004/18, il appartient au pouvoir adjudicateur de procéder à la vérification de l’aptitude du
« L’article 52 de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que, même s’il contient certaines soumissionnaire à exécuter un marché déterminé. Cette vérification a, notamment, pour objet de
exigences en ce qui concerne la détermination des conditions d’inscription des opérateurs donner au pouvoir adjudicateur l’assurance que le soumissionnaire aura effectivement l’usage des
économiques sur les listes officielles nationales et pour la certification, il ne définit pas de manière moyens de toute nature dont il se prévaut pendant la période couverte par le marché (voir, par
exhaustive les conditions d’inscription de ces opérateurs économiques sur les listes officielles analogie, arrêt Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, point 28).
nationales ou les conditions de leur admission à la certification ainsi que les droits et les obligations Dans le cadre de ce contrôle, les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive
des entités publiques à cet égard. En tout état de cause, la directive 2004/18 doit être interprétée en 2004/18 ne permettent ni de présumer qu’un tel soumissionnaire dispose ou non des moyens
ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale en vertu de laquelle, d’une part, les nécessaires à l’exécution du marché ni, à plus forte raison, d’exclure a priori certains modes de
administrations publiques nationales autorisées à offrir les travaux, les produits ou les preuve (voir, par analogie, arrêt Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, point 30).
services visés par l’avis de marché concerné ne peuvent pas être inscrites sur ces listes, ou
ne peuvent pas bénéficier de cette certification, alors que, d’autre part, le droit de participer à
109
Il en résulte que le soumissionnaire est libre de choisir, d’une part, la nature juridique des liens qu’il L’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée
entend établir avec les autres entités dont il fait valoir les capacités aux fins de l’exécution d’un au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les
marché déterminé et, d’autre part, le mode de preuve de l’existence de ces liens. candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié
Par ailleurs, ainsi que le relève M. l’avocat général au point 43 de ses conclusions, les articles 47, et identique pour tous.
paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 prévoient expressément que ce n’est qu’à Les dispositions du premier alinéa s’appliquent dans le cas où l’acheteur constate qu’une
titre d’exemple que la production de l’engagement d’autres entités de mettre à la disposition du candidature a été présentée en méconnaissance de l’article R. 2132-7.
soumissionnaire les moyens nécessaires à l’exécution du marché constitue une preuve acceptable du
fait qu’il disposera effectivement de ces moyens. De ce fait, ces dispositions n’excluent en aucune Tous les candidats
manière que le soumissionnaire établisse autrement l’existence des liens qui l’unissent aux
autres entités dont il fait valoir les capacités aux fins de la bonne exécution du marché auquel CE, 4 mars 2011, n° 344197, Région Réunion
il soumissionne. « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif
En l’occurrence, l’autorité locale du département de Talsi, en tant que pouvoir adjudicateur, impose à de Saint-Denis-de-la-Réunion que par une lettre du 30 juillet 2010 la société assistant la REGION
un soumissionnaire, à savoir Ostas celtnieks, qui fait valoir les capacités d’autres entités pour REUNION dans la conduite de la procédure d'attribution, à la suite d'un appel d'offres ouvert, du
l’exécution du marché en cause, d’établir avec ces entités des liens d’une nature juridique précise, de marché d'entretien ménager du campus de l'Océan indien, a indiqué à la société FMC Antilles,
sorte que seuls ces liens particuliers sont susceptibles, aux yeux du pouvoir adjudicateur, de prouver candidate aux trois lots du marché, d'une part, que sa candidature était complète, et, d'autre part,
que l’adjudicataire dispose effectivement des moyens nécessaires pour mener à bien l’exécution de qu'une autre entreprise ayant été sollicitée pour compléter son dossier de candidature, il lui était
ce marché. également possible de compléter le sien, conformément aux dispositions du I de l'article 52 du code
En effet, conformément au point 9.5 du cahier des charges, le pouvoir adjudicateur exige que le des marchés publics ; que par une lettre du 16 septembre 2010, le président du conseil régional de la
soumissionnaire, avant la passation du marché public, conclue un accord de partenariat avec ces Réunion a informé la société FMC Antilles du rejet de ses offres pour les trois lots du marché, au
entités ou crée avec celles-ci une société en nom collectif. motif de leur caractère incomplet et, par suite, irrégulier au regard des dispositions du 1° du I de
Le point 9.5 du cahier des charges ne prévoit, dès lors, que deux modalités permettant au l'article 35 du code des marchés publics ; qu'en déduisant des seuls termes de ces courriers que la
soumissionnaire d’établir qu’il dispose des moyens nécessaires pour l’exécution du marché en cause, REGION REUNION avait invité d'autres entreprises que la société FMC Antilles à compléter leur
à l’exclusion de tout autre mode de preuve des liens juridiques existant entre ce soumissionnaire et offre, après avoir indiqué à celle-ci que la sienne était complète et sans lui demander, avant d'éliminer
les entités dont il fait valoir les capacités ». son offre, de donner des précisions complémentaires, alors qu'il résulte de cette pièce qu'elle ne se
rapportait qu'à la vérification des candidatures conformément aux dispositions du I de l'article 52 du
CJUE, 10 octobre 2013, Aff. C-94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI contre code des marchés publics et non à l'examen des offres dans les conditions prévues aux articles 53 et
Provincia di Fermo 59 du même code, le juge des référés du tribunal administratif, qui n'a ainsi distingué ni entre le
« À ce titre, ce pouvoir adjudicateur doit tenir compte du droit que les articles 47, paragraphe 2, et 48, contenu du dossier de candidature et la teneur de l'offre, ni entre la phase de sélection des
paragraphe 3, de la directive 2004/18 reconnaissent à tout opérateur économique de faire valoir, pour candidatures et celle de jugement des offres, a commis une erreur de droit ; que la REGION
un marché déterminé, les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature des liens existant REUNION est par suite fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, à
entre lui-même et ces entités, pour autant qu’il prouve au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des demander pour ce motif l'annulation de son ordonnance ».
moyens nécessaires pour l’exécution de ce marché.
(...) Compléter leur dossier de candidature
Enfin, la Cour a expressément fait état de la faculté, pour un opérateur économique, de mettre en
œuvre, pour exécuter un marché, des moyens qui appartiennent à une ou à plusieurs autres entités, CE, 3 décembre 2014, n°384180, Département de la Loire-Atlantique
éventuellement en sus de ses propres moyens (voir, en ce sens, arrêts du 2 décembre 1999, Holst « Considérant qu'aux termes de l'article 52 du code des marchés publics : " I. - Avant de procéder à
Italia, C-176/98, Rec. p. I-8607, points 26 et 27, ainsi que du 18 mars 2004, Siemens et ARGE l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production
Telekom, C-314/01, Rec. p. I-2549, point 43). était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de
Il convient donc de considérer que la directive 2004/18 permet le cumul des capacités de plusieurs compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être
opérateurs économiques en vue de satisfaire aux exigences minimales de capacité fixées par le supérieur à dix jours. Il peut demander aux candidats n'ayant pas justifié de la capacité juridique leur
pouvoir adjudicateur pour autant qu’il soit prouvé à celui-ci que le candidat ou le soumissionnaire qui permettant de déposer leur candidature de régulariser leur dossier dans les mêmes conditions. (...) " ;
se prévaut des capacités d’une ou de plusieurs autres entités disposera effectivement des moyens Considérant que, pour faire échec à la demande de la société Alho Systembau, le département de la
de ces dernières qui sont nécessaires à l’exécution du marché ». Loire-Atlantique soutient que sa candidature était irrecevable et que cette société est, par suite,
insusceptible d'être lésée par les manquements qu'elle invoque, dès lors qu'à l'instar d'autres
CJUE, 2 décembre 1999, Aff. C-176/98, Holst Italia SpA / Comune di Cagliari sociétés du groupement dont elle faisait partie, elle n'a pas transmis un formulaire de candidature
« Ainsi, lorsque, pour démontrer ses capacités financières, économiques et techniques en vue d'être DC1 comportant une signature originale de la personne habilitée à engager l'entreprise mais une
admise à participer à une procédure d'appel d'offres, une société fait simple copie ;
état des capacités d'organismes ou d'entreprises auxquels elle est liée par des liens directs ou Considérant qu'à supposer que le département ait douté de la capacité juridique de tout ou partie des
indirects, de quelque nature juridique qu'ils soient, il lui appartient d'établir qu'elle a effectivement la signataires des dossiers de candidature des sociétés membres du groupement ayant la société Léon
disposition des moyens de ces organismes ou entreprises qui ne lui appartiennent pas en propre et Grosse pour mandataire lorsqu'il a examiné ces dossiers, il lui était loisible soit de rejeter la
qui sont nécessaires à l'exécution du marché (voir, en ce sens, s'agissant des directives 71/304 et candidature de ce groupement soit, en application des dispositions citées ci-dessus de l'article 52 du
71/305, arrêt Ballast Nedam Groep I, précité, point 17) ». code des marchés publics, de solliciter une régularisation sur ce point ; qu'ainsi, à défaut de l'avoir
rejetée comme irrecevable, le département ne saurait utilement se prévaloir, en défense devant le
juge des référés précontractuels, du seul caractère incomplet du dossier de candidature de la société
Article R2144-2
110
requérante pour soutenir que son argumentation tirée du ou des manquements invoqués serait l'article 52 du code des marchés publics mais de ne pas avoir produit l'ensemble des documents
inopérante ». requis par l'article 46 de ce code avant la signature du marché. En outre, la SA Altuna y Uria ne peut
DAJ - Fiche technique, examen des candidatures, page n°18 pas davantage utilement se prévaloir de la régularisation a posteriori de sa situation jusqu'à
« Avant et pendant l’examen des candidatures, en procédure formalisée comme en procédure l'année 2010, la production du certificat d'affiliation étant exigée pour la signature du marché
adaptée, l’acheteur peut demander aux candidats de compléter le contenu de leur dossier, lorsque : ».
 manque l’attestation sur l’honneur relative aux interdictions de soumissionner ou une
information réclamée pour les marchés publics autres que les marchés publics de défense Article R2144-3
ou de sécurité ; La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique
 manque l’attestation sur l’honneur relative aux interdictions de soumissionner, une et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être
information ou une pièce réclamée pour les marchés publics de défense ou de sécurité effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché.
 manque la signature de la candidature lorsque l’acheteur a exigé sa signature dans les
documents de la consultation ». Article R2144-4
L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché
Délai approprié et identique pour tous qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché.
CE, 3 octobre 2012, n° 359921, Conseil général des Hauts-de-Seine Article R2144-5
« Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que le formulaire " DC1 " remis par la société Lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, les
Colombus Consulting, mandataire du groupement, à l'appui de la candidature de celui-ci, comportait vérifications mentionnées aux articles R. 2144-1, R. 2144-3 et R. 2144-4 interviennent au
uniquement la signature de cette société, seul le fichier " zip " étant signé par ces trois sociétés, alors plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue.
que l'article 4.1 du règlement de la consultation exigeait que ce formulaire comporte la signature
électronique de chaque membre du groupement ; que, par suite, c'est à bon droit que le département Au plus tard
des Hauts-de-Seine a estimé que leur dossier de candidature était incomplet et a demandé en
conséquence au mandataire du groupement, en application des dispositions précitées de l'article 52 DAJ - Fiche technique, examen des candidatures, page n°6
du code des marchés publics, de compléter ce dossier ; « Si l’acheteur a fixé un nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure,
Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que le département des Hauts-de-Seine a cette vérification intervient au plus tard avant l'envoi de l'invitation prévue à l’article 56 du décret n°
envoyé à l'adresse électronique de la société Colombus Consulting, le 2 mars 2012 à 11 h 01, un 2016-360. Cette règle particulière s’explique par la nécessité de s’assurer qu’aucun des candidats
courrier électronique ayant pour objet une demande tendant à compléter son dossier de candidature ; admis à participer à la suite de la procédure s’avère, au final, ne pas présenter les conditions de
que la société ne pouvait prendre connaissance du contenu de cette demande et en accuser participation qu’il avait annoncées. Dans un tel cas, cet opérateur économique prendrait la place d’un
réception qu'en activant le lien électronique inclus dans ce courriel ; qu'il résulte également de candidat qui aurait pu satisfaire aux conditions de participation annoncées et qui a été éliminé ; la
l'instruction, en particulier d'un courriel adressé le 13 avril 2012 par la société Atexo, gestionnaire de procédure serait alors viciée ».
la plate-forme de dématérialisation, au département des Hauts-de-Seine, que ce message est bien
parvenu sur le serveur de messagerie de la société Colombus Consulting ; qu'il appartenait à cette CE 25 janvier 2019, N°421844, Société Dauphin Telecom
dernière d'activer le lien électronique pour pouvoir accéder au contenu de ce message et compléter le « 10. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que la société Dauphin Télécom a fait l'objet, ainsi
dossier de candidature du groupement dans le délai qui lui était imparti pour ce faire ; que, dans ces qu'il a été dit, d'une procédure de redressement judiciaire ouverte le 25 juin 2009 et qu'à l'issue d'une
conditions, le département des Hauts-de-Seine a pu estimer que le dossier de candidature des période d'observation, un plan de redressement prévoyant un apurement du passif sur une durée de
sociétés membres du groupement demeurait incomplet et rejeter en conséquence leur candidature ». neuf ans a été arrêté par un jugement du 4 novembre 2010 du tribunal de commerce de Pointe-à-
Pitre, durée ultérieurement portée à dix ans par d'autres jugements. S'il résulte des dispositions
CAA Bordeaux, 7 avril 2016, n°14BX02241, Eiffage Construction Sud Aquitaine combinées de l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et des articles 51 et 55 du décret du 25
« Aux termes du I de l'article 52 du code des marchés publics : " I.-Avant de procéder à l'examen des mars 2016, citées aux points 3 et 4, qu'il lui incombait, pour que le marché puisse lui être attribué, de
candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée produire une copie des jugements mentionnés au point 5, la collectivité de Saint-Barthélemy ne
sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur pouvait, ainsi qu'il a été dit au point 4, exiger la production de ces justifications en même temps que le
dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours. Il dépôt de sa candidature. Dès lors qu'il résulte par ailleurs de l'instruction qu'elle n'avait pas
peut demander aux candidats n'ayant pas justifié de la capacité juridique leur permettant de déposer décidé de limiter le nombre des candidats admis à négocier, elle n'a entaché la procédure
leur candidature de régulariser leur dossier dans les mêmes conditions. Il en informe les autres d'aucune irrégularité en n'écartant pas la candidature de la société Dauphin Télécom au motif
candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai. Les candidats qui que son dossier de candidature aurait été incomplet et en se bornant à exiger que la société
ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas produise les jugements en cause après que son offre eut été retenue. »
échéant après mise en oeuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de
candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à
participer à la suite de la procédure de passation du marché. Les candidatures qui n'ont pas été Article R2144-6
écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux L’acheteur peut demander au candidat de compléter ou d’expliquer les documents
de capacités professionnelles, techniques et financières (...) ". justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus.
Par ailleurs, la commune d'Anglet ne peut pas utilement se prévaloir de la circonstance que la SA
Altuna y Uria n'aurait fait l'objet d'aucune condamnation pour manquement à ses obligations sociales Compléter/expliquer
dès lors qu'il n'est pas reproché à cette société de relever de l'interdiction de soumissionner prévue à
111
CJUE 10 oct. 2013, aff. C-336/12, Ministeriet for Forskning c/ Manova A/S produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite
« Le principe d’égalité de traitement doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce qu’un tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au
pouvoir adjudicateur demande à un candidat, après l’expiration du délai imparti pour le dépôt des motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables.
candidatures à un marché public, la communication de documents descriptifs de la situation de ce
candidat, tels que le bilan publié, dont l’existence avant l’expiration du délai fixé pour faire acte de Produire dans le délai imparti
candidature est objectivement vérifiable pour autant que les documents dudit marché n’aient pas
imposé explicitement leur communication sous peine d’exclusion de la candidature. Une telle CAA BORDEAUX, 7 Avril 2016, n° 14BX02241, La société Eiffage Construction Sud Aquitaine
demande ne doit pas indûment favoriser ou défavoriser le ou les candidats auxquels ladite demande « Il résulte du III de l'article 46 du code des marchés publics que l'absence de production des
a été adressée ». attestations et certificats requis dans le délai imparti devait entraîner l'élimination du candidat dont
l'offre a été retenue, ce qui faisait obstacle à la signature du marché avec la SA Altuna y Uria. Ainsi et
CJUE, 29 mars 2012, n° C-599/10, SAG ELV Slovensko alors au surplus que les charges sociales influent sensiblement sur le coût de la main d'œuvre et par
« L’article 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, suite sur la formation des prix, la commune d'Anglet n'est pas fondée à soutenir que l'irrégularité ainsi
relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures constatée ne revêtirait pas un caractère suffisamment grave pour justifier l'annulation du contrat.
et de services, doit être interprété en ce sens qu’il exige la présence dans la législation nationale Dans ces conditions, et sans qu'il soit besoin, de se prononcer sur le bien-fondé des autres motifs
d’une disposition telle que l’article 42, paragraphe 3, de la loi no 25/2006 relative aux marchés publics, retenus par le tribunal administratif, ce seul motif justifiait l'annulation du contrat ».
dans sa version applicable à l’affaire au principal, qui prévoit, en substance, que, si le candidat
propose un prix anormalement bas, le pouvoir adjudicateur lui demande par écrit de clarifier sa Section 2 - Invitation des candidats sélectionnés
proposition de prix. Il appartient au juge national de vérifier, au vu de l’ensemble des pièces du
dossier qui lui est soumis, si la demande d’éclaircissement a permis au candidat concerné d’expliquer Article R2144-8
à suffisance la composition de son offre. L’acheteur invite simultanément et par écrit les candidats admis à soumissionner ou à
L’article 55 de la directive 2004/18 s’oppose à la position d’un pouvoir adjudicateur qui considérerait participer au dialogue.
qu’il ne lui incombe pas de demander au candidat d’expliquer un prix anormalement bas.
L’article 2 de la directive 2004/18 ne s’oppose pas à une disposition du droit national, telle que
l’article 42, paragraphe 2, de ladite loi no 25/2006, selon laquelle, en substance, le pouvoir Article R2144-9
adjudicateur peut demander par écrit aux candidats de clarifier leur offre sans toutefois demander ou En cas d’appel d’offres restreint, de procédure avec négociation ou de dialogue compétitif,
accepter une modification de l’offre. Dans l’exercice du pouvoir d’appréciation dont dispose ainsi le l’invitation comprend au minimum les informations suivantes :
pouvoir adjudicateur, il incombe à ce dernier de traiter les différents candidats de manière égale et 1° La référence de l’avis d’appel à la concurrence publié ;
loyale, de telle sorte que la demande de clarification ne puisse pas apparaître, à l’issue de la 2° La date limite de réception des offres, l’adresse à laquelle les offres doivent être
procédure de sélection des offres et au vu du résultat de celle-ci, comme ayant indûment favorisé ou transmises et la ou les langues autorisées pour leur présentation. Toutefois, dans le cas du
défavorisé le ou les candidats ayant fait l’objet de cette demande ». dialogue compétitif, ces renseignements ne figurent pas dans l’invitation à participer au
DAJ - Fiche technique, examen des candidatures, page 19 dialogue mais dans l’invitation à remettre une offre finale ;
« Il s’agit ici d’obtenir des éclaircissements ou compléments sur des documents justificatifs ou 3° Dans le cas du dialogue compétitif, la date et le lieu du dialogue ainsi que la ou les
preuves déjà obtenus par l’acheteur. langues utilisées ;
Ce dernier peut se trouver dans une situation où il a besoin d’obtenir des compléments ou des 4° La liste des documents à fournir ;
explications sur les documents justificatifs ou les preuves fournis ou obtenus, pour pouvoir les 5° La pondération ou la hiérarchisation des critères d’attribution du marché si ces
analyser. Tel peut être le cas si le document en question est rédigé dans une langue étrangère. renseignements ne figurent pas dans les documents de la consultation ;
Dans ce cas, le III de l’article 55 du décret n° 2016-360 et l’article 48 du décret n° 2016-361 lui 6° L’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation ont été mis à
permettent de demander au candidat concerné les compléments ou explications nécessaires. disposition des candidats. Lorsque les documents de la consultation n’ont pas été mis à
L’égalité de traitement entre les candidats impose que le délai octroyé par l’acheteur soit identique disposition sur un profil d’acheteur, pour l’un des motifs énoncés aux articles R. 2132-12 et
pour tous les candidats. Ce délai doit être raisonnable. R. 2132-13, ni par d’autres moyens, ils sont joints à l’invitation.
L’acheteur n’a pas l’obligation d’avertir les autres candidats de la mise en œuvre de cette demande
de complément ou d’explication.
En application du IV de l’article 55 du décret n° 2016-360 et de l’article 48 du décret n° 2016-361, si le
candidat concerné ne fournit pas dans le délai imparti les compléments ou explications demandés, sa
candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé ».
Article R2144-7
Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas
aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de
faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les
documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par
l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé.
Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des
candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la
candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour
112
Titre V - Phase d’offre offre reçue par l’acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres.
Chapitre Ier - Présentation et contenu des offres
Article R2151-7
Article L2151-1 L’acheteur peut interdire aux candidats, dans les documents de la consultation, de
En cas d’allotissement, les opérateurs économiques ne peuvent présenter des offres variables selon présenter pour le marché ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois :
le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. 1° En qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements ;
2° En qualité de membres de plusieurs groupements.
Section 1 - Présentation des offres
Sous-section 1 - Délais de réception Sous-section 3 - Variantes
Tableau – DAJ- Délais applicables aux marchés publics des pouvoirs adjudicateurs qui sont des Article R2151-8
autorités centrales Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes
:
Tableau – DAJ- Délais applicables aux marchés publics des pouvoirs adjudicateurs autres que les 1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :
autorités centrales a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites
sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées
Article R2151-1 sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
L’acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du 2° Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées
marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre sauf mention contraire dans les documents de la consultation.
.
Article R2151-2 Variante
Les délais de réception des offres présentées dans le cadre d’une procédure formalisée ne
peuvent être inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure, définis au CE, 21 octobre 2015, n° 391311, SA Test
chapitre Ier du titre VI. « Considérant qu'il résulte des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que l'article
Lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d’acheteur 3-6 du règlement de la consultation exclut les variantes et options ; que, selon les articles 1-2 et 3-2
pour l’une des raisons mentionnées à l’article R. 2132-5, le délai minimal de réception des du cahier des clauses techniques particulières, les enquêtes, objet du marché, devaient être réalisées
offres est augmenté de cinq jours, sauf urgence dûment justifiée. selon deux modes opératoires complémentaires, respectivement par un déplacement des enquêteurs
au domicile des ménages et par téléphone, chacun de ces deux types d'enquêtes donnant lieu à un
Article R2151-3 questionnaire spécifique conformément à l'article 2-7 du même document ; que, s'agissant des
Lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux enquêtes à domicile, il résulte de l'article 3-3 du même cahier des clauses techniques que la maîtrise
d’exécution du marché ou après consultation sur place de documents complémentaires, les d'ouvrage exigeait des candidats qu'ils formulent obligatoirement " Dans un souci de réduire les coûts
délais de réception des offres sont suffisants pour permettre à tous les opérateurs de la collecte (...) et d'optimiser la qualité des données collectées " deux propositions alternatives de
économiques de prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour saisie des données, l'une s'effectuant sur support écrit et l'autre directement sur support numérique ;
l’élaboration de leurs offres. qu'en outre, l'article 5-1 du règlement de la consultation mentionne parmi les " Justificatifs (ou
contenu) de l'offre : / (...) - Décomposition du prix global et forfaitaire (chiffrer obligatoirement les deux
solutions) " et que l'article 6 de ce même règlement prévoyait pour le jugement des propositions une
Article R2151-4 seule et même liste de critères d'analyse de la valeur technique ; qu'enfin, l'acte d'engagement
Le délai de réception des offres est prolongé dans les cas suivants : distingue à son article Prix le " Montant de la solution 1 - Enquête face à face " du " Montant de la
1° Lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en solution 2 - Support numérique " et demande aux candidats de s'engager sur les montants de
temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais prévus à l’article R. chacune des solutions ; qu'ainsi le juge des référés précontractuels, qui a justement relevé que
2132-6 ; l'exigence posée par les documents de la consultation, tendant à ce que les candidats
2° Lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation. présentent une proposition de saisie des données sur support numérique, devait être
La durée de la prolongation est proportionnée à l’importance des informations demandées regardée comme une solution alternative à la saisie sur support papier et ne pouvait être
ou des modifications apportées. assimilée ni à une option, ni à une variante, ne pouvait, sans dénaturer les pièces du dossier
qui lui était soumis, considérer que la communauté urbaine n'avait pas porté à la
Article R2151-5 connaissance des candidats le fait que les deux solutions feraient l'objet d'une appréciation
Les offres reçues hors délai sont éliminées. séparée, selon les mêmes critères, et que le pouvoir adjudicateur se réservait la possibilité de
sélectionner uniquement l'une de ces deux solutions ; qu'il suit de là qu'il y a lieu d'annuler
Sous-section 2 - Modalités de remise l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a annulé la procédure de passation du marché litigieux »
Article R2151-6 CAA BORDEAUX, 19 juin 2017, n° 15BX02593, Société Société Lafitte Paysage
Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont « Une offre qui comporte un procédé d’exécution différent de celui qui est prévu dans le cahier des
successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière clauses techniques particulières constitue une variante, même si sa mise en œuvre permettrait la
113
réalisation d’un ouvrage conforme à celui qu’a demandé la personne publique ». fournissent, comme moyen de preuve de la conformité aux spécifications techniques, aux
« un procédé non de fabrication, mais d’exécution différent de celui qui était prévu dans le [CCTP] » critères d’attribution ou aux conditions d’exécution du marché, un rapport d’essai d’un
constituait « une variante ». organisme d’évaluation de la conformité accrédité, conformément au règlement (CE) n°
En examinant puis en retenant cette offre variante alors que la société [retenue] n’avait présenté 765/2008 du Parlement européen et du Conseil du 9 juillet 2008 fixant les prescriptions
qu’une offre de base lors du dépôt de sa candidature, la commune avait remis en cause les relatives à l’accréditation et à la surveillance du marché pour la commercialisation des
conditions de l’appel à concurrence et méconnu les principes fondamentaux de la commande produits et abrogeant le règlement (CEE) n° 339/93 du Conseil, ou un certificat délivré par
publique, notamment le principe de l’égalité de traitement entre les candidats ». un tel organisme. Lorsqu’il exige un certificat établi par un organisme d’évaluation identifié,
il accepte un certificat établi par un organisme équivalent.
Article R2151-9 Lorsqu’un opérateur économique n’a pas accès aux certificats ou aux rapports d’essai
L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis mentionnés à l’alinéa précédent ni la possibilité de les obtenir dans les délais fixés par
d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis l’acheteur, ce dernier accepte d’autres moyens de preuve appropriés.
ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.
Article R2151-15
Article R2151-10 Dans les documents de la consultation, l’acheteur peut exiger que les offres soient
Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes ainsi que de tout document
documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter permettant d’apprécier l’offre. Lorsque ces demandes impliquent un investissement
ainsi que toute condition particulière de leur présentation. significatif pour les soumissionnaires, elles donnent lieu au versement d’une prime. Le
montant de la prime est indiqué dans les documents de la consultation. Ce montant est
déduit de la rémunération du titulaire du marché.
Article R2151-11
Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul
motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché de services au lieu d’un marché de TA Versailles, 15 juill. 2019, n° 1707597, Société Pitch Promotion SNC
fournitures ou à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services. « Il ressort de l’article 57 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, que la caractérisation d’un
investissement significatif doit reposer sur une analyse objective des frais avancés pour constituer
une offre régulière, quels que soient les candidats. Au regard du montant du marché qui s’élevait à
Section 2 - Informations et documents à produire dans l’offre
11,8 millions d’euros HT, et de son caractère global, la commune était en droit de demander des
documents permettant d’analyser la pertinence des offres et de s’assurer des capacités
Article R2151-12 professionnelles des prestataires afin de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. Pour
L’acheteur peut exiger que les soumissionnaires joignent une traduction en français aux constituer son offre, la société requérante a eu recours aux services d’un maître d’œuvre, dans la
documents rédigés dans une autre langue qu’ils remettent en application de l’article R. mesure où les pièces demandées par la commune nécessitaient un avancement du projet au moins
2151-6. Il n’impose pas de traduction certifiée sauf lorsque cela est justifié par une raison au niveau de l’avant-projet sommaire (APS) et de définir précisément le projet de construction. Ainsi,
impérieuse d’intérêt général. les entreprises candidates, qui ont fourni des prestations de conception adaptées au seul appel
d’offres relatif au centre administratif de Corbeil-Essonnes ont supporté une charge plus élevée que
Article R2151-13 celle généralement supportée par les candidats ou soumissionnaires aux marchés publics. Par suite,
Dans les documents de la consultation, l’acheteur peut demander aux soumissionnaires et alors d’ailleurs que seules deux entreprises ont candidaté à l’attribution du marché, en ne
d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers, prévoyant aucune prime de participation dans la procédure litigieuse la commune a violé l’article 57 III
notamment à des petites et moyennes entreprises au sens de la recommandation du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, et a commis une faute, susceptible d’engager sa
2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et responsabilité quasi-délictuelle ».
moyennes entreprises ou à des artisans au sens du I de l’article 19 de la loi n° 96-603 du 5
juillet 1996 modifiée relative au développement et à la promotion du commerce et de Article R2151-16
l’artisanat. Dans les marchés de travaux ou de services et les marchés de fournitures nécessitant des
travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de service, l’acheteur peut
Petites et moyennes entreprises imposer aux soumissionnaires qu’ils indiquent les noms et les qualifications
professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l’exécution
Recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 du marché, lorsque la qualité de l’offre est évaluée sur la base du savoir-faire, de
« Microentreprise: elle emploie moins de 10 personnes et son chiffre d’affaires annuel (montant l’efficacité, de l’expérience ou de la fiabilité de l’équipe dédiée à cette exécution.
d’argent perçu à une période donnée) ou son bilan (état des actifs et des passifs de la société)
n'excède pas 2 millions d’euros, Chapitre II - Examen des offres
Petite entreprise: elle emploie moins de 50 personnes et son chiffre d’affaires ou son bilan n'excède Section 1 - Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées
pas 10 millions d’euros,
Moyenne entreprise: elle emploie moins de 250 personnes et son chiffre d’affaires n'excède pas 50 Article L2152-1
millions d’euros ou son bilan n'excède pas 43 millions d’euros ». L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.
Article R2151-14
Article R2152-1
Dans les documents de la consultation, l’acheteur peut exiger que les soumissionnaires
Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les
114
offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. que, par suite, la société n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que l'offre de
Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières l'attributaire serait, pour ce motif, inacceptable et irrégulière ».
ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou
du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la Régularisation
négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables
sont éliminées. CE, 16 avril 2018, Collectivité de Corse, n°417235
« Il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a relevé que la société
Article L2152-2 SNT Petroni avait transmis au soutien de son offre, le 31 octobre 2017, le bordereau initial des prix,
Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents sur lequel n'apparaissaient pas les prescriptions attendues concernant la rubrique 7.11 du règlement
de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation de consultation relative à la zone de sécurité, et que cette société avait pris connaissance de la
applicable notamment en matière sociale et environnementale. modification du bordereau effectuée par le pouvoir adjudicateur le 12 octobre 2017 dont elle a
nécessairement tenu compte pour rédiger son offre, ainsi que le détail estimatif des prix le confirme ;
qu'en en déduisant que la circonstance, pour regrettable qu'elle soit, que la SNT Petroni n'ait pas
Article R2152-2 utilisé le bordereau des prix tel qu'il avait été modifié par le pouvoir adjudicateur n'était pas de nature,
Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à elle seule, à pouvoir faire regarder son offre comme irrégulière et en relevant, au surplus, que le
à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient département aurait pu lever toute éventuelle ambiguïté en demandant une régularisation à cette
pas anormalement basses. candidate, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ».
La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des
caractéristiques substantielles. CE, 21 mars 2018, n° 415929, société coopérative de peinture et d'aménagement (SCPA)
« Le département des Bouches-du-Rhône pouvait éliminer l'offre de la société SCPA sans inviter au
Irrégulière préalable cette société à la régulariser ».
CAA de BORDEAUX, 24 juillet 2018, n° 15BX04151, Ingénierie construction moderne (ICM) CE, 21 septembre 2011, n° 349149, Département des Hauts-de-Seine
« En deuxième lieu et aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics : " Les offres « Considérant qu'aux termes du I de l'article 59 du code des marchés publics : " Il ne peut y avoir de
inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou
décroissant. L'offre la mieux classée est retenue.". Une offre est considérée comme irrégulière de compléter la teneur de leur offre. " ; que si ces dispositions s'opposent en principe à toute
lorsque tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, elle est incomplète modification du montant de l'offre à l'initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne
ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement
dans les documents de la consultation. Est inappropriée une offre qui apporte une réponse matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le
sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur. candidat verrait son offre retenue ».
Contrairement à ce que soutient l'appelante, il ne résulte pas de l'instruction que les offres proposées
par la société attributaire du marché ainsi que par la société la moins disante n'auraient pas respecté Fiche DA , l’examen des offres
les exigences du dossier de consultation en matière de norme parasismique, en particulier, n'auraient « Il ne peut en revanche s’agir de permettre à un candidat de joindre un document omis et qui était
pas intégré l'exigence d'une construction en catégorie parasismique D prévue au cahier des clauses essentiel pour évaluer son offre ou de revoir de manière importante ses prix en cas de
techniques particulières. À cet égard, la circonstance que le maître d'œuvre ait porté, dans son méconnaissance d’une législation ».
rapport d'analyse des offres, une appréciation défavorable sur la valeur technique de l'offre de
l'entreprise la moins disante, ne peut suffire à établir que cette offre aurait dû être éliminée en Article L2152-3
application des dispositions précitées avant tout classement ». Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché,
CE, 19 décembre 2 1 , n°3 1 , Valor’Aisne déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
« Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics : "
Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (...) " ; qu'aux termes du 1° du I
Inacceptable
de l'article 35 du même code : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une
réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences
CAA Marseille, 1er février 2016, n°14MA01954, Société Axis Architecture
formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une
« Considérant toutefois, et en dernier lieu, que le pouvoir adjudicateur doit, en application du III de
offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la
l'article 53 du code des marchés publics, éliminer les offres " inappropriées, irrégulières et
législation en vigueur (...) " ; que la société requérante soutient que l'offre de l'attributaire est
inacceptables ", lesquelles s'entendent notamment, en vertu du 1° du I de l'article 35 du même code,
irrégulière et inacceptable au motif qu'en conduisant à un traitement des déchets en dehors
de celles que " les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne
du département de l'Aisne, le choix de cette offre méconnaît les dispositions du plan de
permettent pas... de... financer " ;
prévention et de gestion des déchets de l'Aisne et ainsi les dispositions combinées des articles L.
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le montant prévisionnel du marché a été évalué à 185
541-14 et L. 541-15 du code de l'environnement, en vertu desquelles les décisions prises par les
000 euros hors taxe ; que l'offre de la société retenue s'élevait, après négociation, à 188 000 euros
personnes publiques dans le domaine de la gestion des déchets doivent être compatibles avec les
hors taxe et était donc supérieure à l'estimation effectuée ; que la circonstance que cette offre soit
plans de prévention et de gestion des déchets ; que, toutefois, l'objectif du plan de prévention et
supérieure à l'estimation n'est pas, en elle-même, de nature à la rendre inacceptable si les crédits
des déchets de l'Aisne invoqué par la requérante et tenant en un traitement limité des déchets
budgétaires alloués au marché sont suffisants ;
en dehors du département est fixé à un horizon postérieur à la fin de l'exécution du marché ;
Considérant que la communauté d'agglomération soutient qu'elle disposait de ces crédits ; qu'elle ne
produit toutefois aucune délibération du conseil communautaire portant sur le montant des crédits
115
alloués au marché de maîtrise d'œuvre ; que, par suite, dès lors qu'elle ne justifie pas avoir disposé à celui finalement proposé par la société Phoenix Service, ni le maître d'oeuvre, ni le maître
des crédits qui lui permettaient de financer le marché à raison du montant qui était proposé par la d'ouvrage n'ont fait application des dispositions de l'article 55 du code des marchés publics et n'ont
société retenue, le moyen tiré de ce qu'il lui appartenait de rejeter cette offre doit être regardé comme sollicité aucune justification de la part de cette dernière avant que la commission d'appel d'offres ne
fondé ». lui attribue le marché ; que, par suite, il résulte de l'instruction que la procédure de passation du lot n°
1 du marché " Assainissement général - Plan pluriannuel - Programme 2007 " a méconnu le principe
CE, 2 juin 2 11, n°3 6665, Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un marché public ».
d’Oise et des Yvelines
« Considérant, d'autre part, qu'aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics : " Les Compromettre la bonne exécution du marché public
offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (...) " et qu'aux termes de l'article 35
du même code : " une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution CAA Lyon, 5 déc. 2013, no 12LY01142, Société AD
méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après « En admettant que l'offre puisse présenter un risque en terme de respect des délais impartis pour
évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. " ; qu'il cette mission, il n'est pas démontré en quoi l'insuffisance de la quantité des moyens qu'elle
ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que l'offre de la société APS a été rejetée envisageait de mobiliser était de nature à rendre impossible l'exécution du contrat dans le respect des
sans classement au motif qu'elle était supérieure de 25 % à l'estimation des services de l'office et par conditions fixées par le cahier des charges et du prix initialement convenu ».
suite, " économiquement inacceptable " ; qu'en jugeant, après avoir souverainement relevé qu'il ne
résultait pas de l'instruction que l'offre de la société APS n'aurait pas pu être financée par l'office, que TA Orléans, 25 juin 2013, no 1300187, Bureau européen d'assurance hospitalière
cette offre ne pouvait être qualifiée d'inacceptable, au sens de ces dispositions, et qu'en conséquence « Ni l'écart de prix, même important, avec l'autre candidat, ni l'écart constaté entre les primes
l'office avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en s'abstenant de la classer, le juge encaissées et l'évaluation du risque effectué par le centre hospitalier à partir des statistiques de sa
des référés n'a pas commis d'erreur de droit et n'a ni dénaturé les pièces du dossier ni entaché son sinistralité passée, lissée sur 10 ans, ni la contestation des méthodes de provisionnement retenues
ordonnance d'une insuffisance de motivation ; qu'il a également suffisamment motivé son ordonnance par les sociétés d'assurance membres du groupement, y compris leur appréciation de la fréquence
et exactement qualifié les faits en retenant que cette irrégularité avait affecté les chances de la d'apparition d'un sinistre grave, ne permettaient de caractériser, par elles-mêmes, un risque de nature
société APS d'obtenir le contrat relatif au lot n° 8, dès lors que son offre n'avait pas été examinée au à compromettre la bonne exécution du marché ».
regard des critères de sélection posés par le règlement de la consultation, notamment celui de la
valeur technique ». Article L2152-6
L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses.
Article L2152-4 Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse
Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement des précisions et justifications sur le montant de son offre.
pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que
l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation. l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.
Précisions et justifications
Section 2 - Offres anormalement basses
CE, 29 oct. 2013, no 371233, Département du Gard
Article L2152-5 « Quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui
Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions
nature à compromettre la bonne exécution du marché. et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions
spécifiques.,,
CE, 29 oct. 2013, no 371233, Dpt du Gard L'exigence de motivation de la décision rejetant une offre comme anormalement basse, posée par
« Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation sur la l'article 55, a, notamment, pour objet de permettre à l'auteur de cette offre de contester utilement le
décision du pouvoir adjudicateur de rejeter une offre comme anormalement basse en application de rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de
l'article 55 du code des marchés publics,,, ». ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en
concurrence. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si les motifs de cette décision ont été
Prix manifestement sous-évalué communiqués au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est
écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à
CJUE, 19 octobre 2017, C-198/16 P, Agriconsulting Europe SA ce candidat de contester utilement son éviction ».
« Rien n’empêche le pouvoir adjudicateur de comparer les offres au budget prévisionnel du cahier
des charges et d’identifier l’une d’entre elles comme étant, de prime abord, anormalement basse dès CJUE, 29 mars 2012, C-599, SAG ELV Slovensko
lors que le montant de cette offre est considérablement inférieur audit budget prévisionnel ». « Si le candidat propose un prix anormalement bas, le pouvoir adjudicateur lui demande par écrit de
clarifier sa proposition de prix. Il appartient au juge national de vérifier, au vu de l’ensemble des
CAA Nancy, 7 nov. 2013, no 12NC01498, Sté TST Robotics pièces du dossier qui lui est soumis, si la demande d’éclaircissement a permis au candidat concerné
« Alors, d'une part, que le caractère anormalement bas d'une offre s'apprécie au regard de la d’expliquer à suffisance la composition de son offre.
capacité du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues, qui est propre à L’article 55 de la directive 2004/18 s’oppose à la position d’un pouvoir adjudicateur qui considérerait
chaque entreprise, et, d'autre part, que le maître d'oeuvre s'était interrogé sur le caractère qu’il ne lui incombe pas de demander au candidat d’expliquer un prix anormalement bas.
économiquement viable de l'offre initiale de la société appelante, dont le prix était pourtant supérieur L’article 2 de la directive 2004/18 ne s’oppose pas à une disposition du droit national, telle que
l’article 42, paragraphe 2, de ladite loi no 25/2006, selon laquelle, en substance, le pouvoir
116
adjudicateur peut demander par écrit aux candidats de clarifier leur offre sans toutefois demander ou caractéristiques et situation ; que par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la
accepter une modification de l’offre. Dans l’exercice du pouvoir d’appréciation dont dispose ainsi le communauté de communes de la vallée du Rognon aurait commis une erreur manifeste
pouvoir adjudicateur, il incombe à ce dernier de traiter les différents candidats de manière égale et d'appréciation en retenant une offre anormalement basse ».
loyale, de telle sorte que la demande de clarification ne puisse pas apparaître, à l’issue de la
procédure de sélection des offres et au vu du résultat de celle-ci, comme ayant indûment favorisé ou CAA Paris, 6 mai 2014, no 11PA01533, Assoc. Frate Formation
défavorisé le ou les candidats ayant fait l’objet de cette demande. « Il résulte de l'instruction que l'offre de l'association Frate Formation Conseil était inférieure d'environ
20 % à l'estimation de Pôle Emploi et au prix proposé, après négociation, par la société à laquelle le
CAA Paris, 6 mai 2014, no 11PA01533, Assoc. Frate Formation marché a été attribué ; que pour justifier cette offre, l'association s'est bornée à mettre en avant, de
« Dans les circonstances de l'espèce, alors même qu'il incluait deux jours non ouvrés, le délai de façon très générale, sans aucune précision chiffrée et sans aucune pièce justificative, notamment
quatre jours qui a été laissé à l'association Frate Formation Conseil pour préciser les éléments de comptable, les locaux permanents, l'équipe de conseillers et les matériels et équipements dont elle
nature à justifier le prix qu'elle proposait était suffisant pour lui permettre de donner suite à la disposait, sa structure juridique à but non lucratif, son expérience et le partage des coûts de gestion
demande qui lui a été adressée par Pôle Emploi, s'agissant de précisions portant sur l'offre qu'elle avec ses financeurs ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, qui n'ont été précisés ni devant les
venait d'élaborer et sur ses modalités de fonctionnement, et qui n'appelaient pas de réponses d'une premiers juges ni devant le juge d'appel, que Pôle Emploi n'a pas, en écartant l'offre de l'association
particulière technicité ». Frate Formation Conseil comme anormalement basse, commis une erreur manifeste d'appréciation ;
que la circonstance que l'association requérante était titulaire du précédent marché passé pour des
Article R2152-3 prestations de même nature que celles du marché en cause est, à cet égard, sans incidence sur ses
L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre obligations en qualité de candidate à l'attribution d'un nouveau marché ».
lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services,
y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter. Article R2152-4
Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants :
suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière
1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;
procédé de construction ; 2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière
2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées
dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de
travaux ; l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux
3° L’originalité de l’offre ; mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code.
4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en
vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ; CJUE, 27 novembre 2001, C-285/99, Impresa Lombardini SPA
5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire. « D'une part, permettent au pouvoir adjudicateur de rejeter comme anormalement basses les offres
présentant un rabais supérieur au seuil d'anomalie — calculé selon une formule mathématique en
CE, 3 nov. 2014, no 378434, Communauté urbaine de Lille fonction de l'ensemble des offres reçues pour l'adjudication en cause, de sorte que les
« Il résulte de l'instruction que, par courriers du 24 janvier 2004, la communauté urbaine de Lille a, soumissionnaires ne sont pas en mesure de connaître ledit seuil au moment du dépôt de leur dossier
conformément aux dispositions de l'article 55 du code des marchés publics précité, informé les deux —, lorsque ledit pouvoir prend sa décision en tenant uniquement compte des justifications des prix
sociétés requérantes que leurs offres, dont elle avait constaté qu'elles étaient largement inférieures à proposés, portant sur au moins 75 % de la valeur de base du marché mentionnée dans l'avis de
ses propres estimations ainsi qu'à la moyenne des offres des autres candidats et que certains des marché, que les soumissionnaires étaient tenus, sous peine d'exclusion de leur participation, de
prix unitaires qui les composaient étaient inférieurs au prix de revient, étaient susceptibles d'être joindre à leur offre, sans donner à ces derniers la possibilité de faire valoir leur point de vue, après
qualifiées d'anormalement basses et qui leur appartenait, dès lors, d'apporter les précisions et l'ouverture des enveloppes, sur les éléments de prix proposés qui ont donné lieu à des suspicions, et,
justifications de nature à expliquer un nombre significatif des prix composant l'offre ; que, pour justifier — d'autre part, imposent au pouvoir adjudicateur de prendre en considération, pour les besoins de la
les prix proposés, les deux sociétés requérantes se sont bornées à mettre en avant leur longue vérification des offres anormalement basses, les seules justifications tenant à l'économie du
expérience et leur qualité de précédent titulaire du marché sans répondre aux demandes précises procédé de construction ou des solutions techniques adoptées ou aux conditions
formulées par le pouvoir adjudicateur ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la particulièrement favorables dont dispose le soumissionnaire, à l'exclusion de celles relatives
communauté urbaine de Lille n'a pas, en écartant les offres des sociétés Bruno Vanmarcke et à tout élément pour lequel une valeur minimale est établie par la voie législative, réglementaire
Vanmarcke comme anormalement basses, commis une erreur manifeste d'appréciation ». ou administrative ou peut être déterminée sur la base de données officielles ».
CE, 3 nov. 2014, no 382413, ONF Article R2152-5

« Se borne à comparer son montant avec le montant de sa propre offre ainsi qu'avec le montant des L’acheteur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une
marchés de restauration des autres portions du Rognon conclus les années précédentes et avec les aide d’Etat par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que si le
estimations du prix du marché en alléguant que les prestations proposées par l'ONF seraient de soumissionnaire n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par
mauvaise qualité ; que la requérante n'apporte pas de précision ou justification de nature à justifier l’acheteur, que l’aide en question répondait aux conditions de compatibilité avec le marché
que l'offre de l'ONF puisse être regardée comme manifestement sous-évaluée et de nature, ainsi, à intérieur définies à l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
compromettre la bonne exécution du marché, notamment en ce qui concerne les composantes du L’acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne.
prix relatives au volume d'heure de travail et ressources en personnel et matériel requises, compte
tenu des prestations exigées au cahier des clauses techniques et particulières annexé au marché Section 3 - Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse
tant en ce qui concerne la nature des berges concernées que les arbres à traiter avec leurs
117
Sous-section 1 - Choix des critères d’attribution CAA Bordeaux, 29 novembre 2016, n°14BX03587, société A...et Fils
« D'une part, dans le cadre de la procédure adaptée, il est loisible au pouvoir adjudicateur
Article R2152-6 d'examiner, au cours d'une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres et
Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n’ont pas été rejetées en retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l'expérience du
application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre candidat dans les domaines objets des différents lots du marché. D'autre part, les dispositions
décroissant en appliquant les critères d’attribution. précitées n'interdisent pas au pouvoir adjudicateur, si un tel élément d'appréciation est non
discriminatoire et lié à l'objet du marché, de tenir compte des moyens en personnel et en matériel
Classées affectés par le candidat à l'exécution des prestations du marché afin d'en garantir la qualité technique
».
CE, 21 février 2014, n°373096, société AD3 et les lavandières
« Il n'appartient pas au juge des référés précontractuels d'apprécier les mérites respectifs des offres CE, 20 janvier 2016, n°394133, Derichebourg Polyurbaine
». « Considérant qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer
sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence
auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la
Article L2152-7
valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres ; qu'il lui appartient, en revanche,
Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté
lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le
l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs,
contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé
précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du
ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité
présent alinéa sont prévues par voie réglementaire.
de traitement des candidats »
Les offres sont appréciées lot par lot.
Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L.
Offre
2112-2 à L. 2112-4.
CAA de Marseille, 10 juillet 2019, n°18MA05507, BEAH
Offre économiquement la plus avantageuse
« Si le centre hospitalier de Perpignan et la société hospitalière d'assurances mutuelles,
antérieurement liés par un marché similaire, soutiennent que ces mentions ne constitueraient que de
simples commentaires formulés par l'établissement quant à l'offre de l'attributaire, il résulte au
CE, 21 octobre 2019, n°416616 contraire de l'instruction et des termes et symboles ainsi employés que ces indications portées sur le
rapport d'analyse des offres, mises en rapport direct avec la notation attribuée aux offres respectives
« Selon le I de l'article 53 de ce code, le marché est attribué au candidat qui a présenté l'offre de la société hospitalière d'assurances mutuelles et de la requérante, ne peuvent être regardées
économiquement la plus avantageuse. » ??? comme incidentes et étrangères à l'opération d'évaluation des offres mais reflétaient directement le
jugement du centre hospitalier sur l'offre de la société hospitalière d'assurances mutuelles. Il en
CAA Douai, 22 août 2019, n° 18DA02437 résulte que le pouvoir adjudicateur a évalué la pertinence de celle-ci au regard non de ses
« Ainsi, quelle que soit la pertinence économique du calcul effectué par la société Dalkia, son seules qualités intrinsèques, mais de considérations relatives aux prestations fournies et au
offre ne respectait pas le règlement de la consultation. La commune a d'ailleurs nécessairement comportement de cet assureur à l'occasion de l'exécution du précédent marché et à la
admis cette irrégularité, puisqu'elle a conclu avec la société Dalkia, le 18 janvier 2016, une " mise au satisfaction qu'en avait éprouvée ses services. La société Bureau européen d'assurance
point du marché ", indiquant que " l'acte d'engagement de la consultation d'appel d'offres ne hospitalière est dès lors fondée à soutenir qu'en examinant, ne serait-ce qu'en partie, l'offre de la
permettait pas au candidat de modifier le coût des prestations " P1 " en cas d'acceptation de l'option " société hospitalière d'assurances mutuelles sur le fondement de telles considérations, qui sont sans
Télégestion ". Aux termes de l'article 59 du code des marchés publics, alors en vigueur : " II. - Après rapport avec les qualités intrinsèques de cette offre, le centre hospitalier de Perpignan a méconnu les
classement des offres finales conformément au III de l'article 53, l'offre économiquement la plus dispositions précitées et le principe d'égalité des candidats.
avantageuse est choisie en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel public à la
concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ce choix est effectué par la commission d'appel CE, 7 novembre 2008, n°292570, Société hexagone 2000
d'offres pour les collectivités territoriales. - Il est possible, en accord avec le candidat retenu, de « L’absence dans l’enveloppe contenant l’offre d’une entreprise d’une pièce exigée par le pouvoir
procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent adjudicateur ne justifie à elle seule son élimination dès lors que la pièce à bien été produite mais
remettre en cause les caractéristiques substantielles de l'offre ni le classement des offres. ". Ces placée par erreur au sein de l’enveloppe relative à la candidature ».
dispositions n'autorisaient pas la commune de Montigny-en-Gohelle à rechercher,
postérieurement au classement des offres, une régularisation de l'offre de la société Dalkia, TA Paris, 26 juin 1995, n° 9508548/6/RA
une telle tentative de régularisation remettant nécessairement en cause une caractéristique « Si, en raison des exigences propres au déroulement de la procédure d'appel d'offres sur
substantielle de l'offre initiale de la société Dalkia et le classement de l'ensemble des offres ». performances définie à l'article 99 du code des marchés publics, la personne responsable du marché
peut éventuellement apporter, au cours de la consultation, certaines modifications aux cahiers des
CE, 28 juin 2019, n° 420776, Société Plastic omnium systèmes urbains clauses administratives et techniques particulières qui ont été remis aux concurrents, elle ne saurait,
« La circonstance que l'acheteur a mis en œuvre une méthode de notation différente de celle qui en revanche, après l'expiration du délai de réception des offres, permettre aux candidats sélectionnés
avait été annoncée dans les documents de la consultation, ce qui a eu une incidence sur le n'ayant pas participé à la consultation, de présenter leurs propositions et leur consentir, en
classement des offres, ne peut être regardée comme caractérisant un vice de consentement ». conséquence, un nouveau délai, sans porter atteinte à l'égalité de traitement qui doit être assurée
entre les intéressés, ni méconnaître, par suite, l'obligation de mise en concurrence à laquelle elle est
118
tenue. Il en va ainsi alors même que, d'une part, les contraintes inhérentes à l'exécution du marché jugeant que la prise en compte des références des candidats n'était pas au nombre des critères
en cause, telles qu'elles avaient été fixées par le cahier des clauses administratives particulières, ont susceptibles d'être retenus pour sélectionner les offres ; que dès lors, l'ordonnance attaquée doit être
déterminé la plupart des candidats sélectionnés à ne pas déposer d'offres, et que, d'autre part, la annulée ; […] Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché litigieux est relatif à soixante-dix
nouvelle consultation a été engagée sur la base de conditions d'exécution moins contraignantes que pré-diagnostics énergétiques sur des bâtiments publics, écoles, mairies, logements communaux,
les précédentes. Constatant la réouverture dans ces circonstances du délai de présentation des salles des fêtes ainsi que sur des établissements de santé, des campings, gîtes ruraux, centres de
offres, le juge des référés ordonne, en application de l'article L. 22 du code des tribunaux vacances et hôtels ; qu'il prévoit la réalisation d'un bilan énergétique sur chaque bâtiment ainsi qu'une
administratifs et des cours administratives d'appel, la suspension de la procédure de passation du évaluation des gisements d'économie d'énergie et une orientation vers des interventions simples à
marché, et enjoint à la collectivité contractante d'y mettre fin définitivement ». mettre en oeuvre ou des études approfondies ; qu'eu égard à la technicité de ces prestations, l'objet
du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux
Critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution références des candidats afin de prendre en considération leur expérience ; que la prise en compte
de ce critère n'a pas eu d'effet discriminatoire »
CJUE, 26 mars 2015, C-601/13, Ambisig – ambiente e sistemas de informaçao geografica S
« Pour la passation d’un marché de fourniture de services à caractère intellectuel, de formation et de CE, 8 février 2010, n°314075, Commune de la Rochelle
conseil, l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du « Considérant qu'il résulte des dispositions citées plus haut du code des marchés publics que les
Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés capacités du candidat, établies notamment par ses références professionnelles, doivent être
publics de travaux, de fournitures et de services, ne s’oppose pas à l’établissement par le pouvoir examinées au moment de l'ouverture de la première enveloppe et que les offres des seules
adjudicateur d’un critère qui permet d’évaluer la qualité des équipes concrètement proposées entreprises dont la qualification professionnelle a été jugée satisfaisante doivent être ensuite
par les soumissionnaires pour l’exécution de ce marché, critère tenant compte de la examinées après ouverture de la seconde enveloppe, la sélection se faisant entre ces offres par
constitution de l’équipe ainsi que de l’expérience et du cursus de ses membres ». application des critères fixés par le II de l'article 53 du code, éventuellement complétés par des
critères additionnels énoncés par le règlement de la consultation et justifiés par l'objet du marché ou
CE, 11 mars 2013, n°364706, AP-HP ses conditions d'exécution ; que la cour, pour juger que la commission d'appels d'offres avait commis
« Considérant, toutefois, qu'en l'espèce, contrairement à ce que soutient l'AP-HP, le sous-critère " une erreur manifeste d'appréciation en estimant que la valeur des offres présentées par la société
présentation de l'entreprise ", qui impliquait une simple présentation générale de l'entreprise, sans Atelier Blu et par la société Goppion étaient équivalentes, a retenu, outre le contenu de la note
rapport avec l'exécution technique du marché, permettait seulement une appréciation de la capacité technique produite par les candidates, "que la société Goppion spécialisée dans la réalisation
professionnelle et technique des candidats et se rapportait à l'examen et à la sélection des d'aménagements, et notamment de vitrines, pour l'exposition et la conservation d'objets, en particulier
candidatures ; que, par suite, la société DEF est fondée à soutenir que l'AP-HP a manqué à ses dans les musées, justifiait d'importantes références en ce domaine alors que la société Atelier Blu se
obligations de publicité et de mise en concurrence en recourant à un tel sous-critère ; qu'eu égard à présentait comme intervenant principalement dans la conception de charpentes, menuiseries
l'importance de ce sous-critère et même si tous les candidats ont obtenu, pour ce sous-critère, la intérieures et extérieures, aménagement de bureaux, commerces, cuisines sans apporter de
même note, un tel manquement est susceptible d'avoir lésé la requérante ; que, dès lors et sans qu'il précision sur la nature des travaux effectués sur des chantiers autres que liés à l'habitat" ; que s'étant
soit besoin d'examiner les autres moyens de sa demande, la société DEF est fondée à demander ainsi fondée sur les références des entreprises candidates, et non pas exclusivement sur la valeur
l'annulation de la procédure de passation du lot n° 5 du marché de travaux ayant pour objet la mise intrinsèque des offres, elle a commis une erreur de droit ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin
en conformité du réseau incendie de l'hôpital Paul Doumer ». d'examiner les autres moyens du pourvoi ni ceux du pourvoi incident, son arrêt doit être annulé, en
tant qu'il a statué par ses articles 1er et 2 sur les conclusions de la société Goppion tendant à la
CE, 18 septembre 2011, n°380821, Société Axcess condamnation de la COMMUNE DE LA ROCHELLE à l'indemniser de la perte de chance sérieuse
« Considérant que, ainsi que le souligne le pouvoir adjudicateur sans être contredit, les prestations d'emporter le lot n° 1 du marché de réhabilitation du Muséum d'histoire naturelle ».
d'accueil et d'assistance technique à réaliser présentaient, eu égard notamment à la localisation de
l'Ecole du Louvre au sein d'un palais qui accueille chaque année des millions de visiteurs, de grandes CJCE, 12 novembre 2009, affaire C199/07, Commission c/ Grèce
spécificités ; que, dans ces conditions particulières, la prise en compte de l'expérience des « Dans la présente affaire, les critères retenus par le pouvoir adjudicateur à titre de «critères
candidats parmi les critères de sélection des offres pouvait être regardée comme rendue d’attribution», à la section IV, point 2, de l’avis de marché litigieux, portent sur l’expérience et
objectivement nécessaire par l'objet du marché ; que ce critère ne pouvait être regardé comme ayant la capacité réelle à garantir une bonne exécution du marché en question. Il s’agit de critères
un effet discriminatoire ; qu'il était par ailleurs pondéré à hauteur de 5 % seulement ; que, par suite, le qui concernent l’aptitude des soumissionnaires à exécuter ce marché et qui n’ont donc pas la
moyen tiré de ce que les références des candidats n'étaient pas au nombre des critères susceptibles qualité de «critères d’attribution», au sens de l’article 3 , paragraphe 1, de la directive 93 3 ,
d'être retenus pour sélectionner les offres doit être écarté ». ce que les autorités helléniques n’ont, d’ailleurs, pas sérieusement contesté ». (§ 56)
CE, 2 août 2011, n° 348254, Parc naturel régional des Grandes Causes CJCE 24 janvier 2008, n°C532/06 Emm. G. Lianakis AE, et autres c/ Dimos Alexandroupolis
« Les dispositions du I de l'article 53 du code des marchés publics permettent au pouvoir adjudicateur « Partant, sont exclus à titre de « critères d’attribution» des critères qui ne visent pas à identifier l’offre
de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude
reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres des soumissionnaires à exécuter le marché en question ». (§30).
marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la
nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire : « que ces dispositions permettent CAA Bordeaux, ord., 12 octobre 2007 n°07BX01819
au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus « Considérant que si ces dispositions ne visent expressément que les critères d’attribution des
avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant marchés publics, et non les sous-critères utilisés le cas échéant pour en faciliter l’application, et si
sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire rien ne s’oppose à ce que la personne publique s’abstienne dès lors de pondérer à l’avance ces
par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ; que, par sous-critères, c’est sous réserve que ces derniers ne revêtent pas eux-mêmes, en fait, le caractère
suite, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a commis une erreur de droit en de véritables critères au sens des mêmes dispositions ; que lorsque tel est bien le cas, et même si le
119
recours à de tels sous-critères a emporté des effets en ce qui concerne le classement final des – ne contienne pas d’éléments qui, s’ils avaient été connus lors de la préparation des
candidats par suite d’une pondération postérieure à la date de clôture du délai de réception offres, auraient pu influencer cette préparation ;
des offres, l’absence de publicité préalable ne saurait, à elle seule, manifester une atteinte au – n’ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet
principe de transparence mis en œuvre par l’article 53-II précité, ni un risque d’effet discriminatoire discriminatoire envers l’un des soumissionnaires ».
envers l’un ou l’autre des soumissionnaires ».
CJCE, 26 septembre 2000, C-225/98, Commission contre France
CE, 29 décembre 2006, n°273783, société Bertele SNCT « À cet égard, il convient de relever que, selon la jurisprudence de la Cour, le principe d'égalité de
« Il résulte des dispositions du code des marchés publics dans sa rédaction antérieure à l'entrée en traitement, dont l'article 59 du traité est une expression particulière, prohibe non seulement les
vigueur du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 que, dans le cadre de la procédure d'appel d'offres discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées
ouvert, les capacités des candidats, établies notamment par leurs références professionnelles, de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même
doivent être examinées par la commission d'appel d'offres au moment de l'ouverture de la première résultat (voir, en ce sens, arrêt du 5 décembre 1989, Commission/Italie, C-3/88, Rec. p. 4035, point 8)
enveloppe et que les offres des seules entreprises dont les capacités ont été jugées suffisantes ». (§ 80).
doivent être examinées, après ouverture de la seconde enveloppe, au regard des critères fixés par le
code, éventuellement complétés par des critères additionnels énoncés par le règlement de la CE, 29 juillet 1994, n° 131562, Commune de Ventenac-en-Minervois
consultation et justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Ainsi, si le critère de la « Considérant qu'il n'est pas contesté que la commission d'appel d'offres, chargée pour la
qualification professionnelle, qui est relatif aux capacités des candidats, peut être utilisé, au stade de COMMUNE DE VENTENAC-EN-MINERVOIS, de désigner l'entreprise chargée du marché de
l'ouverture de la première enveloppe, pour sélectionner les candidatures, il ne peut être utilisé, à titre construction d'un bâtiment industriel, a, dans sa séance du 27 janvier 1986, décidé d'attribuer le
de critère additionnel à ceux fixés par le code des marchés publics, pour sélectionner les offres après marché de préférence à une entreprise locale lorsque celle-ci présenterait des propositions
ouverture de la seconde enveloppe ». n'excédant pas 4 % du devis d'éventuels soumissionnaires, ceci dans le souci de favoriser le maintien
des emplois locaux et l'acquittement, au bénéfice de la commune, des taxes professionnelles ; qu'il
CAA Lyon, 29 septembre 2006, n°00LY02073, Préfet de l’Ain ne ressort pas des pièces du dossier que l'implantation locale de l'entreprise chargée d'exécuter les
« Un critère relatif à la situation financière du soumissionnaire ne peut être utilisé pour sélectionner travaux ait été une des conditions de bonne exécution du marché ; que les motifs tirés de la nécessité
les offres, mais uniquement les candidatures : « Considérant que lorsque la commission d'appel de favoriser l'emploi local et d'équilibrer les finances locales par l'acquittement de la taxe
d'offres élimine une entreprise candidate à un marché mené selon la procédure d'appel d'offres professionnelle sont sans rapport avec la réglementation des marchés ; que par suite, la décision de
ouvert prévue par les articles 296 et suivants du code des marchés publics uniquement en raison de la commission d'appel d'offres est entachée d'erreur de droit »
la fragilité de sa situation financière, elle le fait en regardant ladite entreprise comme n'ayant pas la
qualité ou les capacités suffisantes pour présenter une offre au sens du I de l'article 297 précité ; CJCE, 20 septembre 1988, C-31/87 Beentjes
qu'hormis le cas d'erreur matérielle ou de fraude entachant la décision de retenir une entreprise pour « Si la deuxième alternative laisse aux pouvoirs adjudicateurs le choix des critères d'attribution du
présenter une offre, la commission ne peut donc éliminer une entreprise candidate pour le seul motif marché qu'ils entendent retenir, ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l'offre
de fragilité financière qu'avant l'ouverture de la seconde enveloppe conformément aux mêmes économiquement la plus avantageuse ».
dispositions du code des marchés publics » [ …] Dans le système de la directive, notamment de son titre IV (règles communes de
participation), la vérification de l’aptitude des entrepreneurs à exécuter les travaux a adjuger
CE, 28 avril 2006, n°280197, Commune de Toulouse : et l’attribution du marche sont deux opérations différentes dans le cadre de la passation d'un
« Les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 marche public. En effet, l’article 20 de la directive prévoit que l'attribution du marche se fait
janvier 2004 laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché après vérification de l’aptitude des entrepreneurs, même si la directive, qui vise à la
qu'elle entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent coordination des procédures nationales de passation des marchés publics de travaux tout en
d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Si ces dispositions imposent, lorsque l'objet respectant, dans toute la mesure du possible, les procédures et les pratiques en vigueur dans
du marché conduit à n'appliquer qu'un seul critère, de retenir celui du prix des prestations, elles n'ont chacun des Etats membres (deuxième considérant), n'exclut pas que la vérification de
ni pour objet, ni pour effet de rendre obligatoire ce critère lorsque la personne publique adopte l'aptitude des soumissionnaires et l'attribution du marche puissent avoir lieu simultanément,
plusieurs critères d'attribution du marché ». les deux opérations sont régies par des règles différentes.
[ …] Le critère de « l'offre la plus acceptable » tel qu'il résulte d'une disposition de la
CJCE, 24 novembre 2005, C-331/04, ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC Srl, Viaggi di Maio législation nationale peut être compatible avec la directive s'il exprime le pouvoir
Snc c/ACTV Venezia SpA, Provincia di Venezia, Comune di Venezia d'appréciation reconnu aux pouvoirs adjudicateurs en vue d'identifier l'offre économiquement
« Les articles 36 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des la plus avantageuse sur la base de critères objectifs et s'il ne comporte donc aucun
procédures de passation des marchés publics de services, et 34 de la directive 93/38/CEE du élément de choix arbitraire » (§37).
Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les
secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, doivent être interprétés en CJCE, 25 avril 1986, C-87/94, Commission contre Royaume de Belgique
ce sens que le droit communautaire ne s’oppose pas à ce qu’une commission d’adjudication accorde « La procédure de comparaison des offres devait donc respecter, à tous ses stades, tant le
un poids spécifique aux sous-éléments d’un critère d’attribution établis d’avance, en procédant principe d'égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la transparence, afin que
à une ventilation, entre ces derniers, du nombre de points prévus au titre de ce critère par le pouvoir tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs
adjudicateur lors de l’établissement du cahier des charges ou de l’avis de marché, à condition offres ». (Paragraphe 54) ; dans le même sens : CJCE, 4 décembre 2003, EVN AG et Wienstrom,
qu’une telle décision: affaire C-448/01 (§57) ; CJCE, 18 octobre 2001, SIAC Construction, C-19/00 (§41).
– ne modifie pas les critères d’attribution du marché définis dans le cahier des charges ou
dans l’avis de marché ; Précis
120
CE, 28 mai 2014, n° 375941, Commune de Dijon remplacement) et esthétique. A cet égard, le mobilier retenu devra être d'esprit contemporain, de
« Le juge des référés a pu, dès lors, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, forme simple et épurée, de préférence en métal et d'une couleur dominante blanche ; qu'en jugeant
estimer que ni les stipulations de l'article 1-5 du CCAP ni les explications complémentaires du pouvoir que, par de telles indications, la COMMUNE DE SAINT-NAZAIRE et la CARENE n'avaient pas défini
adjudicateur ne faisaient clairement apparaître comment s'appliquait l'engagement de l'attributaire leurs attentes avec une précision suffisante pour écarter l'éventualité d'une décision d'attribution
relatif au nombre d'heures d'insertion en cas de reprise des personnels du marché précédent ; que discrétionnaire, le juge des référés a dénaturé les pièces du dossier ; qu'il en résulte que la
c'est également par une appréciation souveraine exempte de dénaturation qu'il en a déduit que le COMMUNE DE SAINT-NAZAIRE et la CARENE sont fondées à demander l'annulation de
sous-critère relatif au nombre d'heures de travail réservées à l'insertion professionnelle de personnes l'ordonnance attaquée ; (…) Considérant enfin que les indications précitées s'agissant du critère
en difficultés était entaché d'incertitudes constitutives, en l'espèce, d'un manquement de la commune d'attribution relatif à l'esthétique des mobiliers urbains étaient suffisantes pour ne pas conférer en
aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible de léser la société requérante ; l'espèce au pouvoir adjudicateur une liberté de choix discrétionnaire ; que doit ainsi être écarté le
qu'en annulant la totalité de la procédure de passation pour le lot n° 1, le juge des référés n'a, eu moyen tiré de ce qu'en recourant à un tel critère, la COMMUNE DE SAINT-NAZAIRE et la CARENE
égard au manquement qu'il relevait, commis aucune erreur de droit ». n'ont pas garanti le respect de l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure
».
CJCE, 17 février 2011, C-251/09, Commission c/ Chypre
« Cela implique, plus particulièrement, que les critères d’attribution doivent être formulés, dans le CJCE, 4 décembre 2003, C-448/01, EVN AG et Wienstrom
cahier des charges ou dans l’avis de marché, de manière à permettre à tous les soumissionnaires « Cela signifie, plus particulièrement, que les critères d'attribution doivent être formulés, dans le
raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière (arrêts cahier des charges ou dans l'avis de marché, de manière à permettre à tous les soumissionnaires
SIAC Construction, précité, point 42, ainsi que du 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, C-448/01, raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière (arrêt
Rec. p. I-14527, point 57) et que, lors d’une évaluation des offres, ces critères doivent être appliqués SIAC Construction, précité, point 41) » (§57) ; « Il appartient à la juridiction nationale de vérifier si, en
de manière objective et uniforme à tous les soumissionnaires (arrêt SIAC Construction, précité, point dépit de l'omission de la part du pouvoir adjudicateur de fixer une date de fourniture déterminée, le
44) » (§40). critère d'attribution a été formulé de manière suffisamment claire pour satisfaire aux exigences
d'égalité de traitement et de transparence des procédures de passation des marchés publics » (§72) ;
CE, 20 mai 2009, n°318871 Département du Var
« Ces incertitudes voire contradictions affectant les critères de sélection des offres ont constitué un Liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution
manquement, par le pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence,
lequel était susceptible, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, de CE, 25 mai 2018, n° 417580, Société imprimerie Chiffoleau
léser la société VORTEX ; qu'il suit de là que la procédure doit être annulée ». « Considérant qu'il résulte de ces dispositions que si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre
économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects
CE, 15 décembre 2008, n°310380 Communauté urbaine de Dunkerque et Ville de Dunkerque sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions
« Considérant qu'en vertu du règlement de la consultation les candidats étaient autorisés à présenter d'exécution ; (…)qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés n'a pas
des « services annexes » pris en compte à hauteur de 30% au titre du critère de la valeur technique commis d'erreur de droit en en déduisant que ce critère n'a pas un lien suffisant avec l'objet du
des offres, critère lui-même assorti d'une pondération de 7/20 dans l'évaluation des offres ; que les marché ou ses conditions d'exécution ».
prestations complémentaires ainsi demandées à titre facultatif ne faisaient l'objet d'aucune description
précise, le règlement de la consultation se bornant à citer des exemples non-limitatifs de services CE, 28 avril 2006, n°280197, Commune de Toulouse
annexes susceptibles d'être proposés, tels que des « distributeurs de plans », des « fiches horaires » « Les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7
mais aussi la « mise à disposition de vélo »... ; que faute d'avoir précisément défini le type des janvier 2004 laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché qu'elle
prestations complémentaires envisagées, lesquelles doivent nécessairement être en rapport direct entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent
avec l'objet du marché, la COMMUNAUTE URBAINE DE DUNKERQUE et la VILLE DE d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Si ces dispositions imposent, lorsque l'objet
DUNKERQUE n'ont pas, eu égard à l'insuffisante définition de la nature et de l'étendue de leurs du marché conduit à n'appliquer qu'un seul critère, de retenir celui du prix des prestations, elles n'ont
besoins, et à la marge de choix discrétionnaire qu'elles s'étaient ainsi réservée, prévu des modalités ni pour objet, ni pour effet de rendre obligatoire ce critère lorsque la personne publique adopte
d'examen des offres garantissant l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la plusieurs critères d'attribution du marché ».
procédure ; qu'ainsi, et alors même que le sous-critère « services annexes » n'occupait pas une place
prépondérante, dans le jugement des offres, compte tenu du coefficient de pondération qui lui était CJCE, 4 décembre 2003, C-448/01, EVN AG, Wienstrom G mbH c/ Republik Österreich,
affecté, la COMMUNAUTE URBAINE DE DUNKERQUE et la VILLE DE DUNKERQUE ont manqué Stadtwerke Klagenfurt AG
aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui leur incombaient ; qu'un tel manquement, « Il en découle que la réglementation communautaire en matière de marchés publics ne s'oppose pas
qui est de nature à léser la société Decaux au stade de l'examen des offres, justifie l'annulation de la à ce qu'un pouvoir adjudicateur retienne, dans le cadre de l'appréciation de l'offre économiquement la
procédure de passation du marché ». plus avantageuse pour l'attribution d'un marché de fourniture d'électricité, un critère exigeant la
fourniture d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables, pour autant que ce critère
CE, 5 novembre 2008, n°310484, Commune de Saint-Nazaire est lié à l'objet du marché ».
«Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la COMMUNE DE
SAINT-NAZAIRE et la CARENE, qui avaient retenu l'esthétique comme un des critères CE, 10 mai 1996, n°159979, Fédération nationale des travaux publics
d'attribution du marché, avaient apporté à cet égard les indications suivantes dans le cahier des « D'autres considérations peuvent entrer en ligne de compte à la condition d'avoir été spécifiées dans
clauses techniques particulières du marché : Les mobiliers urbains...devront participer à l'avis d'appel d'offres et d'être justifiées par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ».
l'embellissement de l'espace public par leurs qualités esthétiques. Ils devront de plus être en
cohérence avec l'identité portuaire et maritime de cette dernière et s'inscrire dans le style nazairien Article L2152-8
alliant exigence fonctionnelle (solidité, résistance, confort d'usage, durabilité, facilité d'entretien et de Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et
121
garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions
prévues par décret en Conseil d’Etat. CAA Lyon, 6 juin 2013, n°12LY01822, Société Peduzzi batiment
« Considérant, en dernier lieu, qu'il résulte de l'instruction que le coût du projet initial s'élevait, selon
Article R2152-7 l'offre du groupement attributaire, à la somme de 1 684 050 euros HT ; que le SIEA n'a pu obtenir du
Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui département la subvention qu'il escomptait à hauteur de 30 % de ce montant ; qu'il n'est pas
ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : sérieusement contesté par la requérante que le coût du projet envisagé de raccordement à la station
1° Soit sur un critère unique qui peut être : d'épuration du syndicat mixte du Dijonnais était estimé à moins de 500 000 euros et qu'il a finalement
a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de été arrêté à la somme de 257 528,17 euros HT selon devis de l'entreprise SNCTP accepté par
fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur délibération du 23 septembre 2010 ; que dans ces conditions, eu égard à l'intérêt général qui
économique à l’autre ; s'attachait aux économies ainsi réalisées tant pour les usagers que pour le syndicat, la
b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle décision de renoncer à conclure le marché initial n'était pas illégale et donc pas fautive ».
de vie défini à l’article R. 2152-9 ;
2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses CE, 23 décembre 2009, n° 305287, Société Estradera
conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs « Considérant qu'il résulte de l'instruction que si la SOCIETE ESTRADERA a été déclarée attributaire
autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut le 2 août 2001 du lot n° 8 Plomberie Sanitaire VMC du marché relatif à la construction de logements
s’agir des critères suivants : locatifs de la résidence Rimbaud III à Tarbes, aucun marché ne fut signé ; qu'il est apparu au maître
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou d'ouvrage que les logements locatifs pouvaient être réalisés pour un coût nettement moins
fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de élevé sur des bases techniques nouvelles ; qu'en renonçant, pour ce motif d'intérêt général, à
commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère conclure le marché, lequel ne pouvait faire l'objet d'un avenant, eu égard aux modifications
innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement substantielles consécutives aux nouvelles solutions retenues par l'OPAC, qui remettaient en
des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des cause les conditions de l'appel à concurrence, et en soumettant à un nouvel appel d'offres le
publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; marché ainsi techniquement modifié, l'établissement public n'a commis aucune illégalité
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité ».
technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques
opérationnelles ; CAA Paris, 10 février 2004, n°99PA01947, Préfet des Yvelines
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du « Si ces dispositions font obstacle à ce que la commission après avoir fait son choix procède à un
marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le nouvel examen des offres et retienne finalement l'offre d'une autre entreprise que celle qu'elle avait
niveau d’exécution du marché. initialement retenue, il en va toutefois différemment dans le cas où le choix de la commission a été
D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses fondé sur des éléments entachés d'erreur matérielle ou de fraude ».
conditions d’exécution.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux CE, 18 mars 2005, n°238752, Société Cyclergie
offres de base. « Constitue en revanche un détournement de procédure le fait de mettre fin à un appel d'offres sur
performance en se prévalant de l'incohérence d'une offre présentée par un candidat, un tel motif ne
constituant pas un motif d'intérêt général, mais pouvant uniquement conduire la commission d'appel
Attribuer
d'offres à juger l'offre inacceptable ».
CAA Nantes, 2 février 2016, n°14NT01374, Société Savoir Bien Satisfaire
CE, 29 juillet 199 , n°19 12, syndicat mixte des transports en commun de l’agglomération
« Il résulte ainsi de l'instruction que l'abandon de la procédure ayant abouti à l'attribution du
clermontoise et sociétés SPIE Batognolles et ANF industries
marché susmentionné à la société SBS est dû à un défaut d'évaluation précise de ses propres
« Il n'appartient pas au juge statuant sur le fondement de la procédure prévue à l'article L.22
besoins par le pouvoir adjudicateur et ne peut être regardé comme justifié par un motif
du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel d'examiner l'appréciation
d'intérêt général ; que la communauté de communes du pays de Fontenay-le-Comte a ainsi
portée par l'autorité s'apprêtant à passer un marché, à l'issue de la consultation, sur les mérites
commis une faute à l'égard de la société SBS, déclarée initialement attributaire du marché ;
respectifs de chacun des candidats ».
(…) la société SBS a droit au remboursement de l intégralité du manque à gagner qu'elle a subi
du fait de l'inexécution du marché litigieux ».
CE, 10 janvier 1986, n°41778, Société des travaux du midi
« Si les dispositions de l'article 300 du code des marchés publics permettent à l'autorité habilitée à
CJUE 11 décembre 2014, affaire C-440/13, Croce Amica One Italia Srl contre Azienda
passer le marché, dans les cas où l'offre retenue par la commission d'appel d'offres ne lui paraît pas
Regionale Emergenza Urgenza (AREU)
acceptable, de déclarer l'appel d'offres infructueux, elles font obstacle à ce que la commission d'appel
« Ainsi, le droit de l’Union ne s’oppose pas à ce que les États membres prévoient, dans leur
d'offres, une fois qu'elle a fait son choix, procède à un nouvel examen des offres et retienne
législation, la possibilité d’adopter une décision de retrait d’un appel d’offres. Les motifs d’une telle
finalement l'offre d'une autre entreprise que celle qu'elle avait initialement retenue ».
décision de retrait peuvent ainsi être fondés sur des raisons qui ont notamment un rapport avec
l’appréciation de l’opportunité, du point de vue de l’intérêt public, de mener à terme une
CE, 10 octobre 1984, n°16234, Compagnie générale de constructions téléphoniques
procédure d’adjudication, compte tenu, entre autres, de la modification éventuelle du contexte
« Lorsque l'administration, en application de l'article 300 du code des marchés publics, informe un
économique ou des circonstances factuelles, ou encore des besoins du pouvoir adjudicateur
soumissionnaire que son offre est acceptée, cette décision ne crée pour l'attributaire aucun
concerné. Une telle décision peut également être motivée par le niveau insuffisant de concurrence,
droit à la signature du marché ».
en raison du fait que, à l’issue de la procédure de passation du marché concerné, un seul
soumissionnaire demeurait apte à exécuter ce marché ». (§35)
122
CE, 27 juilllet 1984, n° 44919, société Biro pouvoir adjudicateur de manière à avantager la sous-filiale de la société coopérative EBM ne sont
« Le juge exerce un contrôle restreint sur l'appréciation à laquelle se livre l'administration en assorties d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ;
comparant les offres des différents soumissionnaires d'un marché ». Considérant, par ailleurs, que l'existence de contrats conclus antérieurement entre la commune
de Saint-Louis et la société EBM Thermique, comme la représentation de la commune au sein
L'acheteur des instances de la société EBM (Genossenschaft Elektra Birseck) en tant qu'abonné au
réseau électrique de cette société de forme coopérative, ne sont pas de nature, par elles-
CE, 14 octobre 2015, n° 390968, société Applicam c/ Région Nord pas de Calais mêmes, à faire naître un doute sur l'impartialité du pouvoir adjudicateur ».
« Considérant qu'au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur
comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est CE, 9 mai 2012, n°355756, Commune de Saint Maur des Fossées
constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu'en « La seule circonstance qu'un membre du conseil municipal soit actionnaire d'une des
l'espèce, il résulte de l'instruction que, d'une part, M.A..., chargé par la région d'une mission entreprises candidates à un marché de la commune et ait un lien de parenté avec son
d'assistance à la maîtrise d'ouvrage pour le marché litigieux, a non seulement contribué à la dirigeant ne justifie pas d'écarter par principe l'offre de cette société, alors qu'il s'agit d'un marché de
rédaction du cahier des clauses techniques particulières mais aussi à l'analyse des offres des travaux habituels dont l'utilité n'est pas contestée et qu'il n'est pas allégué que le conseiller municipal,
candidats aux côtés des services de la région et qu'il a ainsi été susceptible d'influencer qui n'a participé qu'à la délibération autorisant la procédure de passation du marché, aurait exercé
l'issue de la procédure litigieuse ; que, d'autre part, M. A...a exercé des responsabilités une influence particulière sur le vote ».
importantes au sein de la SA Applicam, en qualité de directeur qualité puis de directeur des
opérations et des projets, et qu'ayant occupé ces fonctions du mois de décembre 2001 au CJUE, 12 mars 2005, C-538/13, eVigilo Ltd contre Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo
mois d'avril 2013, il n'avait donc quitté l'entreprise que moins de deux ans avant le lancement departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos
de la procédure litigieuse ; que s'il ne résulte pas de l'instruction que l'intéressé détiendrait encore « L’article 1er, paragraphe 1, troisième alinéa, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre
des intérêts au sein de l'entreprise, le caractère encore très récent de leur collaboration, à un 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à
haut niveau de responsabilité, pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance de l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures
tels intérêts et par voie de conséquence sur l'impartialité de la procédure suivie par la région et de travaux, telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du
Nord-Pas-de-Calais ; qu'il était au demeurant loisible à la région, qui avait connaissance de la 11 décembre 2007, ainsi que les articles 2, 44, paragraphe 1, et 53, paragraphe 1, sous a), de la
qualité d'ancien salarié de la SA Applicam de M.A..., de mettre en oeuvre, une fois connue la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la
candidature de cette société, toute mesure en vue de lever ce doute légitime, par exemple en coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de
l'écartant de la procédure d'analyse des offres ; que, dans ces conditions, la région Nord-Pas- services, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas en principe à ce que l’illégalité
de-Calais a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; que, par suite, il de l’évaluation des offres des soumissionnaires soit constatée par le seul fait que l’attributaire du
y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la demande, d'annuler la marché a eu des liens significatifs avec des experts nommés par le pouvoir adjudicateur ayant évalué
procédure contestée ». les offres. Le pouvoir adjudicateur est, en toute hypothèse, tenu de vérifier l’existence
d’éventuels conflits d’intérêts et de prendre les mesures appropriées afin de prévenir, de
CE, 22 octobre 2014, n°382495, Société EBM thermique contre commune de Saint Louis détecter les conflits d’intérêts et d’y remédier. Dans le cadre de l’examen d’un recours visant
« Considérant que, pour annuler cette procédure, le juge des référés a relevé, en premier lieu, que M. l’annulation de la décision d’attribution du fait de la partialité des experts, il ne peut être exigé
A...B..., adjoint au maire de la commune de Saint-Louis, était membre du conseil du soumissionnaire évincé qu’il prouve concrètement la partialité du comportement des
d'administration de la société EBM (Genossenschaft Elektra Birsek), société de droit suisse experts. Il appartient, en principe, au droit national de déterminer si et dans quelle mesure les
dont la sous-filiale EBM Thermique est l'attributaire du marché litigieux, en deuxième lieu, que autorités administratives et juridictionnelles compétentes doivent tenir compte de la
M. B...était, au sein de la commune de Saint-Louis, la " personne responsable du marché circonstance qu’une éventuelle partialité des experts a eu ou non un impact sur une décision
précédent ", en troisième lieu, qu'en cours de procédure, il avait fait parvenir aux candidats les d’attribution du marché ».
réponses aux questions qu'ils avaient posées ;
Considérant, cependant, qu'en déduisant des seuls éléments mentionnés ci-dessus que " CE, 27 juillet 2001, n°232820, Société Degremont
l'implication " de M. B...pouvait être regardée comme un manquement aux règles d'impartialité « La participation à la commission d'appel d'offres d'un ancien salarié d'une société candidate qui a
et d'égalité de traitement des candidats, alors qu'il ressortait des pièces du dossier qui lui était été licencié en 1991 n'a pas méconnu le principe d'égalité entre les candidats dès lors que l'intéressé
soumis que M. B...siégeait au sein du conseil d'administration de la société coopérative EBM a siégé à la commission en sa qualité d'élu local et compte tenu du délai important qui s'est écoulé
(Genossenschaft Elektra Birseck) pour y avoir été élu par une assemblée des délégués dont il depuis son licenciement ».
était membre en qualité d'abonné au réseau public de distribution d'électricité concédé à cette
société par la commune de Saint-Louis depuis 1906 et qu'il ne ressortait pas de ces pièces CE, 3 novembre 1997, n°148150, Préfet de la Marne
qu'il aurait eu un intérêt personnel à l'issue de la procédure ou une capacité d'influence « Fils d'un entrepreneur ayant participé à la commission d'appel d'offres chargée d'examiner les
particulière sur son déroulement, de nature à créer un doute légitime sur son impartialité, le offres relatives aux marchés que la commune envisageait de passer en vue de la construction d'un
juge des référés a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ; que, par suite, son local. Cette circonstance entraîne l'annulation, à la demande du préfet, de l'ensemble des marchés
ordonnance doit être annulée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des pourvois ; correspondant aux lots pour lesquels l'entrepreneur avait soumissionné et non du seul marché qui
Considérant, cependant, qu'il résulte de ce qui a été dit au point 5 qu'aucune circonstance ne avait été attribué à l'intéressé ».
permet de caractériser un intérêt personnel ou une capacité d'influence particulière de nature
à créer un doute légitime sur l'impartialité de M. B...; que les allégations selon lesquelles, du fait CE, 6 juin 1997, n° 147524, Marcilly
de sa connaissance du marché antérieurement confié à la société Dalkia, il aurait pu communiquer « Considérant que M. X... avait déposé une offre dans le cadre de l'appel d'offres du 1er juillet 1987,
des informations confidentielles à la société EBM Thermique ou influencer la définition du besoin du relatif à l'extension de la salle des fêtes de la commune de SaintSatur ; que sa participation à la
commission d'appel d'offres a été écartée tant lors de la réunion d'ouverture des plis que lors
123
de celle tenue en vue de procéder au choix des entreprises retenues ; que sa qualité de
candidat au marché s'opposait à ce qu'il siège dans l'un et l'autre cas alors même, en ce qui Non discriminatoires
concerne la réunion chargée du choix des entreprises, que sa candidature avait été écartée
précédemment lors de l'ouverture des plis en raison de l'absence dans son dossier de la déclaration CJCE, 26 septembre 2000, affaire C-225/98, Commission contre France
de soumissionner ». « À cet égard, il convient de relever que, selon la jurisprudence de la Cour, le principe d'égalité de
traitement, dont l'article 59 du traité est une expression particulière, prohibe non seulement
Un critère unique les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes
dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent
Prix en fait au même résultat.
CE, 7 mai 2013, n°364833, Département de Paris et ville de Paris Sociaux

« Que, dès lors, lorsqu'un pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence afin d'attribuer un
marché de prestations d'analyse médicale, le critère du prix des prestations prévues par la CE, 25 mai 2018, n° 417580, Société imprimerie Chiffoleau
nomenclature des actes de biologie médicale est dépourvu de toute pertinence pour « Considérant qu'il résulte de ces dispositions que si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre
départager les offres ». économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects
sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses
CE, 27 avril 2011, n°344244, Président du Sénat conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à
« Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 28 du code des marchés publics qui l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté,
permettent au pouvoir adjudicateur, au cours de la procédure adaptée, de négocier avec les peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles
candidats ayant présenté une offre sur tous les éléments de leur offre, notamment sur le prix, concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché.
n'ont ni pour objet ni pour effet de l'autoriser à abandonner, en cours de procédure, le critère Que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation
du prix défini, à parité avec un autre critère, comme principal critère de jugement des offres d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard
par le règlement de consultation. de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de
Le manquement commis par le pouvoir adjudicateur en abandonnant en cours de procédure le critère l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en
de prix défini par le règlement de consultation comme l'un des deux critères principaux est cause »
susceptible d'avoir lésé l'entreprise qui était la seule à avoir présenté une offre dont le prix était
conforme aux nouvelles dispositions législatives applicables ». CE, 15 février 2013, n° 363921, société Derichebourg Polyurbaine
« que, de même, en jugeant qu'il n'était pas justifié, en l'espèce, que la sélection des offres au regard
CE, 6 avril 2 7, n°29 5 , Département de l’Isère de la " politique sociale de l'entreprise ", notamment au regard de la formation des personnels et aux
« Considérant que le juge des référés a suffisamment motivé son ordonnance d'une part en écartant exigences en matière de sécurité, ait été en rapport avec l'objet du marché, le juge des référés n'a
le moyen tiré de l'incompatibilité de l'article 53 du code des marchés publics avec la directive pas commis d'erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier eu égard à la généralité de ce critère,
susvisée du 31 mars 2004 au motif que cette directive laisse la faculté de retenir le prix comme indépendant de l'objet propre et des spécificités du marché ».
critère unique de sélection des offres compte tenu de l'objet du marché, d'autre part en
relevant un manquement aux obligations de mise en concurrence par le choix du seul critère La valeur technique
du prix afin d'apprécier l'offre économiquement la plus avantageuse, eu égard au degré de
complexité que présentent les travaux ». CE, 5 février 2 1 , n° 1 5 , société compagnie d’autocar des Alpes maritimes
« Considérant que lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir
CJCE, 7 octobre 2004, affaire C-247/02, Sintesi SpA, adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique
« L’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, doit être interprété en ce l'exactitude des informations données par les candidats »
sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui, en vue de l’attribution de marchés
publics de travaux à l issue de procédures d’appels d’offres ouverts ou restreints, impose, de CE, 22 juillet 2 16, n°396597, Communauté d’agglomération du centre littorale
manière abstraite et générale, aux pouvoirs adjudicateurs de recourir au seul critère du prix le « Lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du
plus bas ». marché, que la valeur des offres sera examinée au regard du respect d'une caractéristique technique
déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude
Soit sur une pluralité de critères des informations données par les candidats. Toutefois, en l'espèce, s'il ressort des documents de la
consultation que devaient être examinés, au titre du critère des effectifs humains et matériels, le
CE, 28 avril 2006, n°280197, Commune de Toulouse nombre et les caractéristiques sommaires des véhicules utilisés, le pouvoir adjudicateur n'avait pas
« Les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 émis d'exigences particulières à cet égard sanctionnées par le système d'évaluation des offres stipulé
janvier 2004 laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché par le règlement de la consultation et n'a donc pas manqué à ses obligations de publicité et de mise
qu'elle entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et en concurrence en ne prévoyant pas de justificatif particulier ».
permettent d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Si ces dispositions
imposent, lorsque l'objet du marché conduit à n'appliquer qu'un seul critère, de retenir celui du CE, 7 novembre 2014, n°384014, Syndicat départemental de traitement des déchets ménagers
prix des prestations, elles n'ont ni pour objet, ni pour effet de rendre obligatoire ce critère de l’Aisne
lorsque la personne publique adopte plusieurs critères d'attribution du marché ».
124
« que le règlement de consultation du marché définit trois critères d'attribution, dont celui de présentée dans le cadre d'un marché de travaux d'assainissement, que le délai d'exécution a été
la valeur technique, " apprécié au regard du mémoire technique ", lequel doit comprendre une pris en compte pour examiner et classer les offres des candidats ; que si ce critère, prévu par
copie des arrêtés préfectoraux autorisant l'exploitation du centre de traitement en validité sur l'article 53 du code des marchés publics, pouvait être pris en considération, il n'avait toutefois pas été
la durée du marché, avec l'indication de la capacité de traitement du site, des tonnages retenu par le règlement de la consultation, dont l'article 4 prévoyait que les critères seraient, par ordre
actuels autorisés et des tonnes actuellement reçues ; que, d'une part, une telle exigence n'est d'importance relative décroissante, la qualité technique de la proposition et le prix de la prestation ;
pas en elle-même, contrairement à ce que soutient la société requérante, constitutive d'une rupture que le délai d'exécution, qui n'avait pas été défini par le règlement de la consultation comme
d'égalité entre les candidats ; que, d'autre part, elle permet de déterminer les moyens dont un élément de la valeur technique de l'offre, et qui constitue un critère distinct de cette valeur
disposent les candidats pour exécuter le marché et donc d'évaluer leurs offres au regard des technique selon les dispositions précitées du code des marchés publics, ne pouvait, par suite,
critères retenus ; que, par conséquent, le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu les dispositions être régulièrement retenu pour départager les offres des entreprises soumissionnaires ».
précitées en retenant une telle exigence ».
La sécurité des approvisionnements
CE, 15 février 2013, n° 363854, société SFR
« Si l'article 53 du code des marchés publics permet au pouvoir adjudicateur d'apprécier la CJCE, 28 mars 1995, C-324/93, The Queen and Secretary of State for the Home Département
qualité des offres des candidats au regard des performances en matière de protection de c/ Evans Medical Ltd et Macfarlan Smith Ltd
l'environnement, il ne fait pas pour autant obstacle à ce que, comme en l'espèce, l'engagement en « Il s'ensuit que la sécurité d'approvisionnement peut faire partie des critères à prendre en
matière de développement durable, soit pris en compte en qualité de sous-critère du critère propre à compte au titre de l'article 25 de la directive pour déterminer l'offre économiquement la plus
la valeur technique des offres ». avantageuse dans le cadre d'un marché visant à fournir, aux autorités concernées, un produit tel que
celui en cause dans le litige au principal » (§44).
CE, 1er avril 2 9, n°321752, Ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et
de l’aménagement du territoire D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché public
« L'appréciation de la valeur technique des offres ne peut régulièrement prendre en considération la
rapidité d'intervention en matière de maintenance de l'équipement objet du marché, dès lors que ce CE, 25 juillet 2001, n°229666, Commune de Gravelines
sous-critère affecté d'une importante pondération n'est pas prévu dans les documents de la « Commune ayant retenu, pour apprécier les offres présentées à la suite d'un appel à la concurrence
consultation ». pour l'attribution d'un marché négocié ayant pour objet la réhabilitation d'une décharge, un critère
additionnel de sélection relatif aux propositions faites par les soumissionnaires en matière de
Esthétique création d'emplois, d'insertion et de formation. Un tel critère additionnel est sans rapport avec
l'objet du contrat ou avec ses conditions d'exécution et la commune n'est pas fondée à soutenir
CE, 5 novembre 2008, n°310484, Commune de Saint-Nazaire que c'est à tort que le juge du référé précontractuel a, sur le fondement des dispositions de l'article
« Considérant enfin que les indications précitées s'agissant du critère d'attribution relatif à L.551-1 du code de justice administrative, annulé les actes de procédure afférents à la passation de
l'esthétique des mobiliers urbains étaient suffisantes pour ne pas conférer en l'espèce au ce marché négocié de travaux ».
pouvoir adjudicateur une liberté de choix discrétionnaire ; que doit ainsi être écarté le moyen tiré
de ce qu'en recourant à un tel critère, la COMMUNE DE SAINT-NAZAIRE et la CARENE n'ont pas CE, 10 mai 1996, n°159979, Fédération nationale des travaux publics
garanti le respect de l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure ». « qu'en application des dispositions de ces mêmes articles du code des marchés publics, d'autres
considérations peuvent entrer en ligne de compte à la condition d'avoir été spécifiées dans
CE, 28 avril 2006, n°280197, Commune de Toulouse l'avis d'appel d'offres et d'être justifiées par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ».
« un critère relatif aux qualités esthétique peut être en rapport avec l’objet d’un marché. Il doit
cependant être suffisamment précis surtout s’il est affecté d’un coefficient de pondération CE, 13 juin 2016, n°396403, Société Latitudes
élevé ». Considérant que l'article 5.2. du règlement de la consultation prévoit que la valeur technique des
offres, pondérée à 40 %, est appréciée au regard de l'expérience, des capacités professionnelles et
Les délais d'exécution des capacités techniques des candidats, ainsi que de la " garantie de la qualité " ; que s'il est
loisible au pouvoir adjudicateur de retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des
CE, 9 nov. 2018, n° 413533, Sté Savoie frères offres, à la condition qu'ils soient non discriminatoires et liés à l'objet du marché, des critères
« Un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l'exécution relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des
des prestations, qui n'a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai prestations mêmes qui font l'objet du marché, afin d'en garantir la qualité technique, il résulte
d'exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises des dispositions précitées du code des marchés publics qu'il ne peut, en revanche, se fonder
candidates à respecter des délais d'exécution du marché ni d'évaluer la qualité technique de sur des critères portant sur les capacités générales de l'entreprise qu'au stade de l'examen
leur offre. En outre, la personne publique n'est pas tenue de faire application des pénalités de retard des candidatures ; qu'en se fondant ainsi sur des critères propres à l'examen des candidatures pour
et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou apprécier les offres, le préfet de la région Nord - Pas-de-Calais - Picardie a méconnu les dispositions
augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou du I de l'article 53 du code des marchés publics et manqué à ses obligations de publicité et de mise
dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté. Par suite, en concurrence
sous-critère sans lien avec la valeur technique de l'offre à apprécier ».
CAA Nancy, 2 janvier 2 , n° 6NC 9 , Commune d’Euville Critère reposant sur l’expérience des candidats
« Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des offres de la
commission d'appel d'offres, ainsi que du courrier en date du 17 mai 2004 du maire de la COMMUNE CE, 2 août 2011, n° 348254, Parc naturel régional des Grandes Causes
D'EUVILLE informant la société Ineo réseaux Est, à sa demande, des raisons du rejet de son offre
125
Les dispositions du I de l'article 53 du code des marchés publics permettent au pouvoir adjudicateur
de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère Critère de protection de l’environnement
reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres
marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la CJCE, 17 septembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab c/ Helsingin kaupunki et
nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire : « que ces dispositions HKL-Bussiliikenne
permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre « Il résulte de ces considérations que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide d'attribuer un marché au
économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, conformément à l'article
donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en 36, paragraphe 1, sous a), de la directive 92/50, il peut prendre en considération des critères relatifs
compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à la préservation de l'environnement pour autant que ces critères sont liés à l'objet du marché,
à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ; que, par suite, le juge des référés du tribunal ne confèrent pas audit pouvoir une liberté inconditionnée de choix, sont expressément mentionnés
administratif de Toulouse a commis une erreur de droit en jugeant que la prise en compte des dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché et respectent tous les principes fondamentaux
références des candidats n'était pas au nombre des critères susceptibles d'être retenus pour du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination » (§64).
sélectionner les offres ; que dès lors, l'ordonnance attaquée doit être annulée ; […] Considérant qu'il
résulte de l'instruction que le marché litigieux est relatif à soixante-dix pré-diagnostics énergétiques CJCE, 4 décembre 2003, n°C-448/01, EVN AG, Wienstrom G mbH c/ Republik Österreich,
sur des bâtiments publics, écoles, mairies, logements communaux, salles des fêtes ainsi que sur des Stadtwerke Klagenfurt AG
établissements de santé, des campings, gîtes ruraux, centres de vacances et hôtels ; qu'il prévoit la « La Cour a dès lors admis que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide d'attribuer un marché au
réalisation d'un bilan énergétique sur chaque bâtiment ainsi qu'une évaluation des gisements soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, il peut prendre en
d'économie d'énergie et une orientation vers des interventions simples à mettre en oeuvre ou des considération des critères écologiques, pour autant que ces critères sont liés à l'objet du marché,
études approfondies ; qu'eu égard à la technicité de ces prestations, l'objet du marché justifie ne confèrent pas audit pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix, sont expressément
objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats mentionnés dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché et respectent tous les principes
afin de prendre en considération leur expérience ; que la prise en compte de ce critère n'a pas eu fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination (arrêt Concordia
d'effet discriminatoire » Bus Finland, précité, point 69) » (§33).
Critère géographique, préférence locale Critère de l’emploi de chômeurs de longue durée
CE, 29 juillet 1994, n°131562, Commune de Ventenac - en – Minervois CJCE, 26 septembre 2000, affaire C-225/98, Commission c/ France
« considérant qu'il n'est pas contesté que la commission d'appel d’offre, chargée pour la COMMUNE « Néanmoins, cette disposition n'exclut pas toute possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs
DE VENTENAC-EN-MINERVOIS, de désigner l'entreprise chargée du marché de construction d'un d'utiliser comme critère une condition liée à la lutte contre le chômage pourvu que cette
bâtiment industriel, a, dans sa séance du 27 janvier 1986, décidé d'attribuer le marché de condition respecte tous les principes fondamentaux du droit communautaire, et notamment le
préférence à une entreprise locale lorsque celle-ci présenterait des propositions n'excédant principe de non-discrimination tel qu'il découle des dispositions du traité en matière de droit
pas 4 % du devis d'éventuels soumissionnaires, ceci dans le souci de favoriser le maintien d'établissement et de libre prestation des services » (§50).
des emplois locaux et l'acquittement, au bénéfice de la commune, des taxes professionnelles ;
qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que l'implantation locale de l'entreprise chargée CJCE, 20 septembre 1988, C-31/87, Beentjes
d'exécuter les travaux ait été une des conditions de bonne exécution du marché ; que les « La condition de l'emploi de chômeurs de longue durée est compatible avec la directive si elle n'a
motifs tirés de la nécessité de favoriser l'emploi local et d'équilibrer les finances locales par pas d'incidence discriminatoire directe ou indirecte à l'égard des soumissionnaires provenant d'autres
l'acquittement de la taxe professionnelle sont sans rapport avec la réglementation Etats membres de la Communauté. Une telle condition particulière supplémentaire doit être
des marchés ». obligatoirement mentionnée dans l'avis de marché ».
CJCE, 18 juin 1985, n° 197/84, Steinhauser c/ Ville de Biarritz Critère exigeant la fourniture d’électricité produite à partir de sources d’énergies
« IL CONVIENT DONC DE REPONDRE A LA QUESTION POSEE PAR LE TRIBUNAL renouvelables pour les marchés de fourniture d’électricité
ADMINISTRATIF DE PAU QUE L ' ARTICLE 52 DU TRAITE CEE S ' OPPOSE A CE QUE, DANS LE
CADRE DE L ' ADJUDICATION D ' UN LOCAL APPARTENANT AU DOMAINE PUBLIC D ' UNE CJCE, 4 décembre 2003, C-448/01, EVN AG, Wienstrom G mbH c/ Republik Österreich,
COMMUNE , LE CAHIER DES CHARGES SUBORDONNE L ' ADMISSION DES CANDIDATURES A Stadtwerke Klagenfurt AG
UNE CONDITION DE NATIONALITE » (§ 17) « Il en découle que la réglementation communautaire en matière de marchés publics ne s'oppose
pas à ce qu'un pouvoir adjudicateur retienne, dans le cadre de l'appréciation de l'offre
Critère favorisant les PME économiquement la plus avantageuse pour l'attribution d'un marché de fourniture d'électricité, un
critère exigeant la fourniture d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables, pour
CE, 9 juillet 2007, n° 297711, EGF-BTP autant que ce critère est lié à l'objet du marché, ne confère pas audit pouvoir adjudicateur une liberté
« Considérant qu'en autorisant les pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre des procédures d'appel inconditionnée de choix, est expressément mentionné dans le cahier des charges ou dans l'avis de
d'offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif, à fixer un nombre minimal de marché et respecte tous les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe
petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre, les dispositions des articles 60, de non-discrimination » (§34).
65 et 67 du code des marchés publics, applicables respectivement aux trois procédures précitées,
conduisent nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des Commerce équitable
candidatures ; qu'un tel critère qui n'est pas toujours lié à l'objet du marché revêt un caractère
discriminatoire et méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique ». CJUE, 10 Mai 2012, C-368/10, Commission européenne c/ Royaume des Pays Bas
126
« Rien ne s’oppose dès lors, en principe, à ce qu’un tel critère vise le fait qu’un produit soit La méthode utilisée pour évaluer les coûts imputés aux externalités environnementales
issu du commerce équitable. respecte l’ensemble des conditions suivantes :
(…) Force est donc de constater que le critère d’attribution litigieux présente, avec l’objet du a) Elle se fonde sur des critères non-discriminatoires et vérifiables de façon objective ;
marché concerné, le lien exigé à l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18, de b) Elle est accessible à toutes les parties intéressées ;
sorte que le grief formulé par la Commission à cet égard n’est pas fondé ». c) Elle implique que les données requises puissent être fournies moyennant un effort
raisonnable consenti par des opérateurs économiques normalement diligents.
Critère « insertion professionnelle »
Cout du cycle de vie
CE, 25 mars 2 13, n° 36 95 , Département de l’Isère
« Dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible NOTICE INTRODUCTIVE : PRISE EN COMPTE DU COÛT DU CYCLE DE VIE DANS UNE
d'être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le CONSULTATION GROUPE D’ETUDE DES MARCHES DEVELOPPEMENT DURABLE (GEM-DD)/
pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d'apprécier les offres au regard du critère Guide de la DAJ
d'insertion professionnelle des publics en difficulté mentionné au 1° du I de l'article 53 du code
des marchés publics (CMP), dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet Sous-section 3 - Publicité des critères et de leurs modalités de mise en œuvre
d'apprécier objectivement ces offres ».
Article R2152-11
Critère de l’expérience des soumissionnaires acquise lors de contrats précédents Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués
dans les documents de la consultation.
CJUE, 16 avril 2015, C-173/14, European dynamics Belgium SA et autres
« La prise en considération de l’expérience des soumissionnaires acquise lors de contrats passés
Les modalités de leur mise en œuvre
avec le pouvoir adjudicateur ne pouvait servir, au stade de la phase d’attribution, pour évaluer les
qualités technique et économique des offres. Toutefois, il a rappelé, à bon droit, au point 57 de cet
CE, 21 août 2019, n°418918, sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France
arrêt, que de tels contrats pouvaient constituer des éléments de preuve des qualités technique et
économique d’une offre, afin de permettre au pouvoir adjudicateur, comme en l’espèce,
« L'administration détermine librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des
d’apprécier la crédibilité des offres soumises, notamment en termes de faisabilité des
critères de sélection des offres qui sont définis dans le cahier des charges et rendus publics.
solutions techniques proposées ou d’adéquation des ressources aux caractéristiques de ces
Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des
offres ».
principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures,
elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser
Article R2152-8 leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque
En cas de dialogue compétitif et pour les partenariats d’innovation, l’offre économiquement critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de
la plus avantageuse est identifiée sur la base d’une pluralité de critères conformément aux l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas
dispositions du 2° de l’article R. 2152-7. choisie. »
Sous-section 2 - Utilisation du coût du cycle de vie comme critère d’attribution CE, 24 mai 2017, n° 405787, Ministre de la Défense c/ société Techno Logistique
« Considérant, en premier lieu, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de
Article R2152-9 notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu il a définis et
Le coût du cycle de vie couvre, dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des rendus publics
coûts suivants du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage :
1° Les coûts supportés par l’acheteur ou par d’autres utilisateurs, tels que : CAA Paris, 8 février 2016, n° 15PA02953, Société RJ45
a) Les coûts liés à l’acquisition ; « Le tribunal ayant ainsi estimé à juste titre que la mise en oeuvre d'une telle formule est de nature à
b) Les coûts liés à l’utilisation comme la consommation d’énergie et d’autres ressources ; neutraliser la pondération des critères de sélection et est susceptible de conduire à ce que l'offre
c) Les frais de maintenance ; économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie, la commune de Lognes n'est pas fondée à
d) Les coûts liés à la fin de vie comme les coûts de collecte et de recyclage ; contester ce jugement en se bornant à soutenir que la neutralisation de la pondération relevée par le
2° Les coûts imputés aux externalités environnementales et liés au produit, au service ou à tribunal administratif ne se produit que s'il n'y a que deux offres, à faire état de son pouvoir
l’ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire puisse être discrétionnaire d'apprécier les offres et à faire valoir qu'il aurait été possible d'écarter l'offre de la
déterminée et vérifiée. Ces coûts peuvent inclure le coût des émissions de gaz à effet de société RJ 45 avec une autre méthode de notation pour le critère tenant au prix ».
serre et d’autres émissions polluantes ainsi que d’autres coûts d’atténuation du
changement climatique. CE, 3 novembre 2014, n°373362, Commune de Belleville sur Loire
« Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun
Article R2152-10 des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de
Lorsque l’acheteur évalue les coûts selon une approche fondée sur le cycle de vie, il notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de
indique dans les documents de la consultation les données que doivent fournir les traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à
soumissionnaires et la méthode qu’il utilisera pour déterminer le coût du cycle de vie sur la priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait,
base de ces données. susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit
pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre
127
économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; qu'il en va ainsi alors même que le pouvoir critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de
adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas
documents de la consultation, de telles méthodes de notation ». choisie ; qu'il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu
publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles
Méthodes de notations méthodes de notation ; (…) Pouvoir adjudicateur ayant fixé, pour l'attribution du marché public
litigieux, trois critères : le prix, la valeur technique et la politique sociale, pondérés respectivement à
CE, 22 novembre 2019, n°418460, Société Autocars Faure 60 %, 30 % et 10 %.... ; La méthode de notation retenue par le pouvoir adjudicateur, conduisant
automatiquement, sur le critère du prix, à l'attribution de la note maximale de 20 à l'offre la moins
« Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun disante et de 0 à l'offre la plus onéreuse, a pour effet, compte tenu de la pondération élevée de ce
des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de critère, de neutraliser les deux autres critères en éliminant automatiquement l'offre la plus onéreuse,
notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux quel que soit l'écart entre son prix et celui des autres offres et alors même qu'elle aurait obtenu les
d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle- meilleures notes sur les autres critères. Elle peut ainsi avoir pour effet d'éliminer l'offre
même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur économiquement la plus avantageuse au profit de l'offre la mieux disante sur le seul critère du prix, et
pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque ce quel que soit le nombre de candidats. En retenant une telle méthode de notation pour l'attribution
critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de du marché litigieux, le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de mise en concurrence ».
l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne
soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait CE, 16 novembre 2016, n° 401660, société SNEF – Ville de Marseille
rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle « Considérant que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en
méthode de notation ». oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; qu'en
effectuant, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, une "simulation"
CE, 25 mai 2018, n° 417428, Société Mercier et autres consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre
« Considérant, en deuxième lieu, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation d'interventions envisagées, un pouvoir adjudicateur n'a pas recours à un sous-critère, mais à
pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics une simple méthode de notation des offres destinée à les évaluer au regard du critère du prix ;
; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance qu'il n'est donc pas tenu d'informer les candidats, dans les documents de la consultation, qu'il
des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des aura recours à une telle méthode ; qu'il ne manque pas non plus à ses obligations de mise en
procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l'ouverture
sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les
la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la simulations correspondent toutes à l'objet du marché, que le choix du contenu de la
meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre simulation n'ait pas pour effet d'en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère
économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; qu'il en va ainsi alors même que le du prix s'en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat
pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence soit reconstitué en recourant à la même simulation ; qu'en censurant le recours à une telle
ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation ». méthode de notation du critère du prix au seul motif que l'introduction du hasard dans la procédure de
désignation du bénéficiaire du marché en litige, sous la forme de l'application des stipulations citées
CE, 6 avril 2018, n° 402219, Société nouvelle d’entreprise générale au point 4, avait nécessairement privé de leur portée les critères de sélection ou neutralisé leur
« En ne tenant pas compte de la pondération des différents lots techniques pour l'application du pondération et induit, de ce fait, que la meilleure note ne soit pas nécessairement attribuée à la
critère du prix, le groupement de commandes a entaché sa méthode de notation d'irrégularité ; qu'il meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés que l'offre économiquement la plus
lui incombait, compte tenu du cadre qu'il avait fixé, d'appliquer aux notes attribuées aux sociétés avantageuse ne soit pas choisie, dès lors que le choix de l'attributaire ne résulte pas de l'analyse
candidates pour chaque lot, tant au titre du critère du prix que de la valeur technique, un coefficient conduite par le pouvoir adjudicateur mais des résultats d'un tirage au sort aléatoire, le juge des
de pondération tiré du rapport entre la valeur de chaque lot et la valeur estimée de l'ensemble du référés a entaché son ordonnance d'erreur de droit ».
marché, afin que le calcul de la note globale attribuée aux offres déposées permette de tenir compte
de la disparité des valeurs des différents lots constituant le marché faisant l'objet de la procédure CAA Bordeaux, 14 octobre 2014, n° 13BX01585, Commune de Roquefort sur Soulzon
d'attribution ». « Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en pondérant les critères de la valeur technique
de l'offre, le prix et la durée d'exécution, respectivement à 50, 35 et 15 %, le règlement de
CAA Paris, 27 Février 2018, n° 16PA02955, société Armor Développement consultation aurait donné une place trop importante au critère de la valeur technique de l'offre ».
« Aucune disposition législative ou réglementaire, aucun principe de la commande publique, ni
aucune des clauses du marché ne faisaient obligation au ministre de donner au critère portant sur la CE, 29 octobre 2 13, n°37 7 9, Val d’Oise Habitat
valeur financière une pondération supérieure à celle du critère relatif à la valeur technique ». « La méthode de notation du critère du prix doit permettre d'attribuer la meilleure note au candidat
ayant proposé le prix le plus bas. En l'espèce, le juge des référés a relevé, sans commettre
CE, 24 mai 2017, n° 405787, Ministre de la Défense d'erreur de droit ni dénaturer les pièces du dossier, que la méthode retenue par le pouvoir
« Considérant, en premier lieu, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation adjudicateur pour noter le critère du prix avait pour effet d'attribuer la note la plus faible au
pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics candidat ayant présenté le prix le plus éloigné de l'estimation du coût de la prestation opérée
; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des par le maître d'oeuvre, que ce prix soit inférieur ou supérieur à l'estimation, et, ainsi, avait eu
principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, pour conséquence d'attribuer la note maximale à la société déclarée attributaire du marché,
elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser alors même que sa proposition de prix était supérieure à celle de la requérante ».
leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque
128
CE, 29 octobre 2013, n°370789, Val d’Oise Habitat l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à
« La méthode de notation des offres ne peut être utilement contestée devant le juge du référé concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où
précontractuel qu'en cas d'erreur de droit ou de discrimination illégale ». le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information
appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de
CE, 15 février 2013, n° 363854, société SFR ces critères ; qu'il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du
« Le pouvoir adjudicateur peut, sans méconnaître le principe d'égalité entre les candidats ni les marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux
obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s'agissant de caractéristiques et au montant du marché concerné ; […] que s'il est loisible au pouvoir
l'évaluation au titre d'un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, adjudicateur, lorsqu'il passe un marché selon une procédure adaptée en application de l'article 28 du
notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure code des marchés publics, de pondérer ou de hiérarchiser les critères de sélection qu'il retient,
offre ». y compris en leur attribuant une égale importance, il est tenu d'informer les candidats de son
choix de mise en oeuvre des critères de sélection ; que, par suite, le juge du référé précontractuel
CE, 18 décembre 2012, n°362532, département de la Guadeloupe du tribunal administratif de
« Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent, lorsqu'ils choisissent d'évaluer les offres par plusieurs Cergy-Pontoise n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que le pouvoir adjudicateur avait
critères pondérés, recourir à des méthodes de notation conduisant à l'attribution, pour un ou plusieurs manqué à son obligation d'indiquer avec une précision suffisante l'importance respective des critères
critères, de notes négatives ». d'attribution de ce marché, dès lors que ces critères avaient été énumérés sans aucune indication
quant à leur pondération ou à leur hiérarchisation ».
Sont indiqués dans les documents de la consultation
CE, 2 aout 2 11, n°3 711, Syndicat mixte de la vallée de l’Orge aval
CAA Nantes, 10 janvier 2017, n°16NT01297, SARL Aclimat c/ Commune de la Bohalle « L'appréciation de la valeur technique des offres ne peut régulièrement prendre en considération la
CE, 6 avril 2016, Commune de la Bohalle n°388123 rapidité d'intervention en matière de maintenance de l'équipement objet du marché, dès lors que ce
« Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, sous-critère affecté d'une importante pondération n'est pas prévu dans les documents de la
d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des consultation ».
candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la
procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges CE, 30 Janvier 2009, n° 290236, ANPE
tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir « Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique,
d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des
hiérarchisation de ces critères ; qu'il doit également porter à la connaissance des candidats la candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la
pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges
l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir
la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également
être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; qu'il n'est, en revanche, pas tenu sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu'il appartient au pourvoir adjudicateur
d'informer les candidats de la méthode de notation des offres ». d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les
modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ».
CJUE, 14 juillet 2016, C-6/15, TNS Dimarso
« Ainsi, la Cour a jugé que l’objet et les critères d’attribution des marchés publics doivent être CJCE, 18 octobre 2001, C-19/00, SIAC Construction Ltd c/ County Council of the County of
clairement déterminés dès le début de la procédure de passation de ceux-ci (arrêt du 10 mai 2012, Mayo
Commission/Pays-Bas, C-368/10, EU:C:2012:284, point 56) et qu’un pouvoir adjudicateur ne saurait « Cela signifie, plus particulièrement, que les critères d'attribution doivent être formulés, dans le
appliquer, pour les critères d’attribution, des sous-critères qu’il n’a pas préalablement portés à la cahier des charges ou dans l'avis de marché, de manière à permettre à tous les soumissionnaires
connaissance des soumissionnaires (arrêt du 21 juillet 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C-252/10 P, raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière ».
non publié, EU:C:2011:512, point 31). De même, le pouvoir adjudicateur doit s’en tenir à la même
interprétation des critères d’attribution tout au long de la procédure (arrêt du 18 octobre 2001, SIAC CE, 28 juillet 2000, n°199549, Commune de Villefranche – de- Rouergue
Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, point 43 et jurisprudence citée). Ces exigences s’appliquent, Considérant que les juges du fond qui ont annulé pour excès de pouvoir la délibération litigieuse au
en principe, mutatis mutandis à l’obligation des pouvoirs adjudicateurs d’indiquer, dans l’avis de motif que le conseil municipal avait retenu un critère de choix non prévu dans l'appel d'offres et porté
marché ou le cahier des charges, la « pondération relative » de chacun des critères d’attribution. ainsi atteinte à l'égalité entre les entreprises soumissionnaires n'ont pas commis d'erreur de droit en
Ainsi, la Cour a jugé qu’un pouvoir adjudicateur ne saurait, en principe, appliquer des règles de s'abstenant de rechercher si la supériorité technique, à la supposer établie, de l'offre retenue, aurait
pondération qu’il n’a pas préalablement portées à la connaissance des soumissionnaires ». pu fonder légalement cette délibération ».
CE, 26 septembre 2 12, n°3597 6, communauté d’agglomération Seine Eure Particularités des marchés subséquents
« Le pouvoir adjudicateur n'a pas à informer les candidats de la méthode de notation qu'il envisage CE, 4 avril 2018, n°416577, Société Archimed
de retenir et d'utiliser pour évaluer les offres au regard des critères de sélection ». « Considérant, en dernier lieu, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation
pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ;
CE, 26 septembre 2012, n° 359389, GIE que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance
« Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des
d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de
des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la
129
mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure
offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus CE, 27 février 2013, n° 364172, Commune de Nîmes
avantageuse ne soit pas choisie. « En vertu du II de l'article 53 du même code, le pouvoir adjudicateur doit préciser la
Considérant que, s'agissant du critère financier, le jugement de la valeur financière des offres doit pondération des critères de jugement des offres appliqués aux marchés passés selon une
se faire sur la base de l'offre financière globale du candidat résultant du total des points obtenus à procédure formalisée autre que le concours ; qu'il résulte de ces dispositions que les critères de
chacun des " scénarii financiers de consommation ", A, B, C et D, détaillés en annexe du règlement et sélection des candidatures et des offres retenus par le pouvoir adjudicateur dans le cadre d'une
affectés de coefficients différents ; que la société Archimed soutient que le pouvoir adjudicateur a procédure de concours restreint de maîtrise d'oeuvre passée en application des articles 38, 70 et 74
attribué aux différents scénarii des valeurs de pondération déconnectées de leur importance du code des marchés publics n'ont pas obligatoirement à être pondérés ».
économique, en dévalorisant substantiellement le scénario A alors qu'il constitue le cœur même du
contrat, et qu'à l'intérieur de chacun des scénarii l'évaluation financière est faussée ; que, cependant, CE, 4 juillet 2012, n°352714, Ministre de la défense et des anciens combattants
les coefficients retenus traduisent la volonté du pouvoir adjudicateur de valoriser particulièrement les « Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres,
efforts réalisés par les candidats quant aux prestations fournies en sus des prestations minimales de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la
exigées par le marché ainsi que l'appréciation portée par l'administration sur l'importance respective connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors
des différents postes de dépenses ; qu'une telle méthode de notation n'est par elle-même pas de que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont
nature à conduire à ce que, pour la mise en oeuvre du critère financier, la meilleure note ne soit pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que
attribuée à la meilleure offre ni à ce que, au regard de l'ensemble des critères pondérés, l'offre sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de
économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ». sélection ».
CE, 5 juillet 2013, n° 368448, UGAP CJUE, 18 novembre 2010, C-226/09, Commission européenne c/ Irlande
« Il résulte des dispositions de l'article 1er (II) et de l'article 76 du code des marchés publics (CMP) « En modifiant la pondération des critères d’attribution d’un marché de fourniture de services
que l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution des marchés d’interprétation et de traduction à la suite d’un premier examen des offres soumises, l’Irlande a
subséquents à un accord-cadre est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du principe d’égalité de traitement et de
de l'accord-cadre, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à l’obligation de transparence qui en découle tels qu’interprétés par la Cour de justice de l’Union
la disposition des candidats.... ,,b) Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir européenne ».
d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter
également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères.......Il appartient au pouvoir CE, 5 avril 2006, n° 288441, Ministre de la défense
adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution des marchés subséquents et les conditions « Considérant que si le juge du référé précontractuel a jugé qu'en se prévalant de la spécificité de
de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l objet, aux caractéristiques et au l'objet du marché, de la procédure de marché négociée suivie ainsi que de la nature des critères de
montant prévisible des marchés concernés. Il lui est loisible, dans l'hypothèse du choix d'une sélection retenus, le ministre ne justifiait pas de l'impossibilité de recourir à la pondération des critères
pondération des critères, d'exprimer le poids de chacun d'entre eux par une fourchette, qu'il d'attribution du marché en litige, il n'a pas entendu écarter toute possibilité de hiérarchisation des
peut éventuellement préciser lors de la passation de chacun des marchés subséquents. critères de sélection des offres mais s'est borné à constater qu'en l'espèce, la personne responsable
Toutefois, eu égard à l'interdiction pour les parties, édictée par le II de l'article 76 du CMP, du marché n'établissait pas que la pondération de ces critères n'était pas possible ; qu'il n'a dès lors
d'apporter des modifications substantielles aux termes fixés dans l'accord-cadre, l'écart ni commis d'erreur de droit ni dénaturé les faits de l'espèce ».
maximal de cette fourchette doit être approprié et ne saurait, en tout état de cause, autoriser
l'absence de prise en compte ultérieure de certains des critères annoncés.,,,2) En l'espèce, CE, 7 octobre 2005, n° 276867, communauté urbaine Marseille Provence Métropole
cahier des charges de l'accord-cadre mentionnant quatre critères d'attribution des marchés « a) Il résulte des dispositions du II de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction
subséquents, dont les fourchettes de pondération étaient respectivement comprises entre 30 et 100 issue du décret du 7 mars 2004, selon lesquelles les critères de choix entre les offres sont pondérés
%, 0 et 70 %, 0 et 50 % et 0 et 30 %. Les indications données aux candidats à l'attribution de ou à défaut hiérarchisés, que c'est seulement si la pondération des critères d'attribution est
l'accord-cadre ne leur permettaient pas de déterminer, pour chaque marché subséquent ou chaque impossible que la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut se borner à
type de marché subséquent, s'il serait attribué sur la base de l'ensemble des critères annoncés, de procéder à leur hiérarchisation.,,b) Il en résulte qu'en principe les critères doivent être
certains d'entre eux ou du seul critère du prix ». pondérés, sauf si la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut justifier que
cette pondération n'est pas possible. C'est seulement dans ce dernier cas que la personne
publique peut se borner à procéder à une simple hiérarchisation des critères ».
Article R2152-12
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font CE, 29 juin 2005, n° 267992, Commune de la Seyne sur Mer
l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons « Il résulte des dispositions du II de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue
objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être du décret du 7 mars 2004, selon lesquelles les critères de choix entre les offres sont pondérés ou
exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié. à défaut hiérarchisés, que c'est seulement si la pondération des critères d'attribution est
impossible que la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut se borner à
Pondération procéder à leur hiérarchisation ».
CAA Paris, 27 Février 2018, n° 16PA02955, Société Armor Développement CJCE, 4 décembre 2003, C-448/01, EVN AG, Wienstrom G mbH c/ Republik Österreich,
« Aucune disposition législative ou réglementaire, aucun principe de la commande publique, ni Stadtwerke Klagenfurt AG
aucune des clauses du marché ne faisaient obligation au ministre de donner au critère portant sur « Il en résulte que, dans le respect des prescriptions du droit communautaire, les pouvoirs
la valeur financière une pondération supérieure à celle du critère relatif à la valeur technique ». adjudicateurs sont libres non seulement de choisir les critères d'attribution du marché mais
130
également de déterminer la pondération de ceux-ci, pour autant qu'elle permette une postérieurement au classement des offres, une régularisation de l'offre de la société Dalkia,
évaluation synthétique des critères retenus afin d'identifier l'offre économiquement la plus une telle tentative de régularisation remettant nécessairement en cause une caractéristique
avantageuse » (§39). « Eu égard donc à l'importance de l'objectif poursuivi par le critère en cause au substantielle de l'offre initiale de la société Dalkia et le classement de l'ensemble des offres ».
principal, la pondération de celui-ci à hauteur de 45 % ne paraît pas entraver une évaluation
synthétique des critères retenus afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse » (§42). TA de Nice, 24 mars 2006, n°9905093
« S'agissant des critères d'attribution eux-mêmes, il convient d'admettre, à plus forte raison, « Il résulte de l’article 300bis précité du code des marchés publics que la mise au point du marché
que ceux-ci ne doivent subir aucune modification au cours de la procédure d'adjudication » avec l’entreprise retenue après la procédure d’appel d’offres doit permettre l’adaptation des
(§93). prestations sans remettre en cause les caractéristiques essentielles du marché ; que la clause de
l’article 4-6-2 du cahier des clauses administratives particulières, sur laquelle est fondé l’acte attaqué,
Par ordre décroissant d'importance a ajouté un risque financier très important pour l’entreprise titulaire du marché dès lors que les
pénalités infligées en application de ladite clause peuvent représenter, ainsi que le montre l’acte
CE, 29 juin 2005, n°267992, Commune de la Seyne sur mer attaqué, un montant supérieur à celui du marché du 11 avril 1996 ; que cet aléa financier intervient,
« Il résulte de ces dispositions que c'est seulement si la pondération des critères d'attribution est de surcroît, après l’exécution par cette entreprise de ses obligations contractuelles découlant du
impossible que la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut se borner à procéder à marché et portant sur la construction d’une station de traitement des lixiviats ; que cet aléa s’ajoute,
leur hiérarchisation ; qu'ainsi, en déduisant de ce que la COMMUNE DE LA SEYNE-SUR-MER ne en outre, aux garanties habituelles, notamment la garantie pour parfait achèvement qui porte
justifiait pas d'une telle impossibilité qu'elle n'avait pu légalement se borner, dans les documents de la sur la même durée de deux ans à compter de la réception des travaux ; qu’ainsi, une telle
consultation, à hiérarchiser les critères d'attribution du marché litigieux, le juge des référés clause financière de performances pendant un délai de deux ans, eu égard notamment au
précontractuels du tribunal administratif de Nice n'a pas commis d'erreur de droit ». montant des pénalités susceptible d’être infligé, doit être regardée comme ayant remis en
cause les conditions d’appel à la concurrence ».
La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum
approprié TA Toulouse, 15 juillet 2004, n°0203255
« Mais considérant d’autre part, qu’il résulte de l’article 300bis précité du code des marchés publics
CJCE, 4 décembre 2003, C-448/01, EVN AG, Wienstrom G mbH c/ Republik Österreich, que la mise au point du marché avec l’entreprise retenue après la procédure d’appel d’offres doit
Stadtwerke Klagenfurt AG permettre l’adaptation des prestations sans remettre en cause les caractéristiques essentielles du
« Il résulte que, dans le respect des prescriptions du droit communautaire, les pouvoirs adjudicateurs marché ; que la clause de l’article 4-6-2 du cahier des clauses administratives particulières, sur
sont libres non seulement de choisir les critères d'attribution du marché mais également de laquelle est fondé l’acte attaqué, a ajouté un risque financier très important pour l’entreprise titulaire
déterminer la pondération de ceux-ci, pour autant qu'elle permette une évaluation synthétique des du marché dès lors que les pénalités infligées en application de ladite clause peuvent représenter,
critères retenus afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse […] Eu égard donc à ainsi que le montre l’acte attaqué, un montant supérieur à celui du marché du 11 avril 1996 ; que cet
l'importance de l'objectif poursuivi par le critère en cause au principal, la pondération de celui-ci à aléa financier intervient, de surcroît, après l’exécution par cette entreprise de ses obligations
hauteur de 45 % ne paraît pas entraver une évaluation synthétique des critères retenus afin contractuelles découlant du marché et portant sur la construction d’une station de traitement des
d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ». lixiviats ; que cet aléa s’ajoute, en outre, aux garanties habituelles, notamment la garantie pour parfait
achèvement qui porte sur la même durée de deux ans à compter de la réception des travaux ;
Section 4 - Mise au point du marché qu’ainsi, une telle clause financière de performances pendant un délai de deux ans, eu égard
notamment au montant des pénalités susceptible d’être infligé, doit être regardée comme ayant remis
Article R2152-13 en cause les conditions d’appel à la concurrence ; qu’en effet, l’introduction d’une telle modification
L’acheteur et le soumissionnaire retenu peuvent procéder à une mise au point des substantielle des conditions de garantie d’exécution du marché de construction d’une station de
composantes du marché avant sa signature. Cependant, cette mise au point ne peut avoir traitement des lixiviats, aurait incontestablement pu remettre en cause les conditions de l’appel à la
pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché. concurrence en ayant un effet sur la présentation des offres ; que cette clause contractuelle ne
pouvait faire l’objet d’une mise au point et a dès lors été ajoutée en méconnaissance des dispositions
Mise au point des composantes du marché public de l’article 300bis du Code des marchés publics ; qu’elle doit, par suite, être tenue pour nulle ; que la
nullité de cette clause entraîne l’illégalité du titre de recettes attaqué dont elle est le fondement »
CAA Douai, 22 août 2019, n° 18DA02437
« Ainsi, quelle que soit la pertinence économique du calcul effectué par la société Dalkia, son CE, 30 nov. 1990, n° 53636, Sté Coignet Entreprise
offre ne respectait pas le règlement de la consultation. La commune a d'ailleurs nécessairement « Considérant, d'autre part, que si de légères modifications des prestations prévues par le dossier
admis cette irrégularité, puisqu'elle a conclu avec la société Dalkia, le 18 janvier 2016, une " mise au d'appel d'offres ont été apportées au contrat avant la signature de celui-ci, la SOCIETE COIGNET
point du marché ", indiquant que " l'acte d'engagement de la consultation d'appel d'offres ne ENTREPRISE a accepté ces modifications en signant le contrat définitif ; que les prestations qui lui
permettait pas au candidat de modifier le coût des prestations " P1 " en cas d'acceptation de l'option " ont été demandées ont été en tout point conformes à celles prévues dans ce contrat ; qu'ainsi la
Télégestion ". Aux termes de l'article 59 du code des marchés publics, alors en vigueur : " II. - Après société n'est pas fondée à demander une indemnité de ce chef ».
classement des offres finales conformément au III de l'article 53, l'offre économiquement la plus
avantageuse est choisie en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel public à la
concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ce choix est effectué par la commission d'appel Chapitre III - Offres présentées par des opérateurs économiques ou comportant des produits
d'offres pour les collectivités territoriales. - Il est possible, en accord avec le candidat retenu, de d’Etats tiers
procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent
remettre en cause les caractéristiques substantielles de l'offre ni le classement des offres. ". Ces Section 1 - Principes généraux
dispositions n'autorisaient pas la commune de Montigny-en-Gohelle à rechercher,
131
Article L2153-1 obligerait l’entité adjudicatrice à acquérir un matériel présentant des caractéristiques
L’acheteur garantit aux opérateurs économiques ainsi qu’aux travaux, fournitures et services issus techniques différentes de celles du matériel qu’elle possède déjà et entraînerait une
des Etats parties à l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien ou des coûts
du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, disproportionnés.
dans la limite de ces accords, un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques,
aux travaux, aux fournitures et aux services issus de l’Union européenne. Article R2153-5
Dans les autres cas, les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des La liste des pays et des secteurs couverts, à la date de sa publication, par un accord
critères ou des restrictions fondés sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services mentionné à l’article L. 2153-2 est précisée en tant que de besoin par un arrêté du ministre
composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les chargé de l’économie. Cet arrêté précise également, pour un pays ou un secteur donné, si,
modalités d’application du présent alinéa sont précisées par voie réglementaire. en fonction du contenu de ces accords, les engagements conclus comportent des
Pour l’application du présent livre, les Etats parties à l’Espace économique européen qui ne sont pas restrictions de nature à empêcher un accès comparable et effectif des entreprises de
membres de l’Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l’Union européenne. l’Union européenne aux marchés des pays tiers.
Article R2153-1
Les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des
restrictions fondées sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services
composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs économiques autorisés à
soumettre une offre, en tenant compte du champ géographique et sectoriel des accords
internationaux mentionnés par l’article L. 2153-1 ainsi que des éventuelles restrictions qu’ils
comportent.
Article R2153-2
Les pays et les secteurs pour lesquels les mesures visées à l’article R. 2153-1 ne peuvent
être introduites sont précisés en tant que de besoin et en fonction du contenu des accords
mentionnés à l’article L. 2153-1, par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en
annexe du présent code.
Section 2 - Marchés de fournitures des entités adjudicatrices
Article L2153-2
Lorsque une offre présentée dans le cadre de la passation d’un marché de fournitures par une entité
adjudicatrice contient des produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas
conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif
des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays, ou auxquels le bénéfice d’un tel
accord n’a pas été étendu par une décision du Conseil de l’Union européenne, cette offre peut être
rejetée lorsque les produits originaires des pays tiers représentent la part majoritaire de la valeur
totale des produits composant cette offre, dans des conditions prévues par voie réglementaire.
Lorsque deux ou plusieurs offres sont équivalentes au regard des critères d’attribution, une
préférence peut être accordée à l’une d’entre elles dans des conditions prévues par voie
réglementaire.
Article R2153-3
Pour l’application de l’article L. 2153-2, une offre peut être rejetée lorsque la part des
produits originaires de pays tiers excède 50 % de la valeur totale des produits composant
cette offre. Pour l’application du présent article, les logiciels utilisés dans les équipements
de réseaux de télécommunications sont considérés comme des produits.
Article R2153-4
Lorsque deux ou plusieurs offres sont équivalentes au regard des critères d’attribution, une
préférence est accordée à celle des offres qui ne peut être rejetée en application de l’article
R. 2153-3. Les offres sont considérées comme équivalentes si l’écart entre leur prix
respectif n’excède pas 3 %.
Toutefois, ce droit de préférence n’est pas mis en œuvre lorsque l’acceptation de l’offre
132
Titre VI - RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION ET AUX TECHNIQUES « Que, pour fixer à une durée inférieure à vingt-et-un jours le délai accordé aux entreprises pour
D’ACHAT remettre leurs offres, les services de l'ASSEMBLEE NATIONALE se sont fondés sur des impératifs
résultant de la date d'ouverture de la session parlementaire ; qu'il leur appartenait de prendre en
Tableau DAJ, Marchés publics des autorités centrales temps utile les mesures nécessaires pour que les marchés en cause fussent passés avant cette date
; que la circonstance invoquée n'est ainsi pas de nature à constituer un cas d'urgence au sens
Tableau DAJ, Marchés publics des pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités centrales des prescriptions de l'article 94 ter du code des marchés publics ».
Chapitre Ier - RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES FORMALISÉES Article R2161-4

L’acheteur peut décider d’examiner les offres avant les candidatures. Lorsqu’il fait usage de
Article R2161-1 cette faculté, il examine les candidatures de manière impartiale et transparente. Il veille
Les dispositions du présent chapitre relatives aux délais de présentation des candidatures notamment à ce que sa connaissance des offres n’influe en rien sur l’appréciation des
et des offres s’appliquent sans préjudice de celles figurant aux articles R. 2143-1, R. 2151-1 motifs d’exclusion ou des critères de sélection.
et R. 2151-2.
Article R2161-5
Section 1 - Appel d’offres L’acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur
Sous-section 1 - Appel d’offres ouvert demander de préciser la teneur de leur offre.
Précision sur la teneur des offres

Article R2161-2
Le délai minimal de réception des candidatures et des offres est de trente-cinq jours à CE, 16 janvier 2 12, n°353629, Département de l’Essonne
compter de la date de l’envoi de l’avis de marché. « Considérant qu'aux termes du I de l'article 59 du code des marchés publics : Il ne peut y avoir de
négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou
Délai minimal de compléter la teneur de leur offre. ; que si ces dispositions s'opposent en principe à toute
modification du montant de l'offre à l'initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne
CE, 16 novembre 2005, n°278646, Ville de Paris saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement
« Les dispositions qui fixent un délai minimal pour la remises des offres « imposent à la personne matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le
publique, lorsqu'elle apporte des modifications substantielles à l'objet ou aux conditions initiales du candidat verrait son offre retenue ».
marché, de les porter à la connaissance des entreprises par un avis d'appel public à la concurrence
rectificatif et de respecter un nouveau délai de cinquante-deux jours à compter de l'envoi à Sous-section 2 - Appel d’offres restreint
publication de cet avis rectificatif pour permettre aux entreprises, éventuellement dissuadées de
présenter leur candidature par les indications portées sur l'avis initial, de disposer du délai utile pour Article R2161-6
déposer une offre ; que cette obligation s'impose à elle, même lorsque, constatant que l'avis d'appel Les délais minimaux de réception des candidatures sont :
public à la concurrence publié comporte une erreur qui ne lui est pas imputable, elle décide de 1° Pour les pouvoirs adjudicateurs, de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de
procéder à sa rectification par l'envoi d'un avis rectificatif ». marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis de
préinformation, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.
Article R2161-3 Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend ce délai minimal impossible à
Le délai minimal fixé à l’article R. 2161-2 peut être ramené : respecter, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai de réception des candidatures qui ne
1° A quinze jours si l’acheteur a publié un avis de préinformation ou un avis périodique peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou de
indicatif qui n’a pas été utilisé comme avis d’appel à la concurrence et lorsque les l’invitation à confirmer l’intérêt ;
conditions suivantes sont réunies : 2° Pour les entités adjudicatrices, de quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de
a) L’avis de préinformation ou l’avis périodique indicatif a été envoyé pour publication marché ou de l’invitation à confirmer l’intérêt.
trente-cinq jours au moins à douze mois au plus avant la date d’envoi de l’avis de marché ;
b) Cet avis contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’avis de Article R2161-7
marché, pour autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi Le délai minimal de réception des offres est, pour les pouvoirs adjudicateurs, de trente jours
pour publication ; à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.
2° A trente jours si les candidatures et les offres sont ou peuvent être transmises par voie
électronique ;
3° A quinze jours lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal Article R2161-8
impossible à respecter. Le délai minimal fixé à l’article R. 2161-7 peut être ramené :
1° A dix jours si le pouvoir adjudicateur a publié un avis de préinformation qui n’a pas été
utilisé comme avis d’appel à la concurrence et lorsque cet avis remplit les conditions
Situation d’urgence
suivantes :
a) Il a été envoyé pour publication trente-cinq jours au moins à douze mois au plus avant la
CE, 5 mars 1999, n°16332 , Président de l’Assemblée nationale :
date d’envoi de l’avis de marché ;
b) Il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’avis de marché, pour
133
autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi pour 2° Vingt-cinq jours si les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique ;
publication ; 3° Dix jours lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal
2° A vingt-cinq jours si les offres sont transmises par voie électronique ; impossible à respecter.
3° A dix jours lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal
impossible à respecter. Article R2161-16
Un pouvoir adjudicateur autre qu’une autorité publique centrale dont la liste figure dans un
Article R2161-9 avis annexé au présent code peut fixer la date limite de réception des offres d’un commun
Un pouvoir adjudicateur autre qu’une autorité publique centrale dont la liste figure dans un accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous.
avis annexé au présent code peut fixer la date limite de réception des offres d’un commun En l’absence d’accord, il fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la
accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. date d’envoi de l’invitation à soumissionner.
En l’absence d’accord, il fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la
date d’envoi de l’invitation à soumissionner. Article R2161-17
Le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et
Article R2161-10 ultérieures, à l’exception des offres finales.
Une entité adjudicatrice peut fixer la date limite de réception des offres d’un commun Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à
accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il
En l’absence d’accord, elle fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la se réserve la possibilité de le faire.
date d’envoi de l’invitation à soumissionner. Les exigences minimales mentionnées à l’article R. 2161-13 et les critères d’attribution ne
peuvent faire l’objet de négociations.
Article R2161-11
L’acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur Article R2161-18
demander de préciser la teneur de leur offre. La procédure avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à
réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution définis dans les
Section 2 - Procédure avec négociation documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’un de ces documents,
Sous-section 1 - Règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs s’il fera usage de cette possibilité.
Dans la phase finale de négociation, le nombre d’offres restant à négocier doit être suffisant
Article R2161-12 pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant d’offres
Le délai minimal de réception des candidatures est de trente jours à compter de la date remplissant les conditions requises.
d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un
avis de préinformation, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt. Article R2161-19
Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend ce délai minimal impossible à Le pouvoir adjudicateur informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n’ont pas
respecter, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai de réception des candidatures qui ne été éliminées en application de l’article R. 2161-18 de tous les changements apportés aux
peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel à la spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l’exception de ceux
concurrence ou de l’invitation à confirmer l’intérêt. qui définissent les exigences minimales. A la suite de ces changements, le pouvoir
adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai suffisant et identique pour leur
Article R2161-13 permettre de modifier leurs offres et, le cas échéant, de les présenter à nouveau.
Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences
minimales que doivent respecter les offres. Article R2161-20
Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure les négociations, il en informe les
Article R2161-14 soumissionnaires restant en lice et fixe une date limite commune pour la présentation
Le délai minimal de réception des offres initiales est de trente jours à compter de la date d’éventuelles offres nouvelles ou révisées.
d’envoi de l’invitation à soumissionner.
Sous-section 2 - Règles applicables aux entités adjudicatrices
Article R2161-15
Le délai minimal fixé à l’article R. 2161-14 peut être ramené : Article R2161-21
1° A dix jours si le pouvoir adjudicateur a publié un avis de préinformation qui n’a pas été Le délai minimal de réception des candidatures est de quinze jours à compter de la date
utilisé comme avis d’appel à la concurrence et lorsque cet avis remplit les conditions d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un
suivantes : avis périodique indicatif, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.
a) Il a été envoyé pour publication trente-cinq jours au moins à douze mois au plus avant la
date d’envoi de l’avis de marché ; Article R2161-22
b) Il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’avis de marché, pour La date limite de réception des offres peut être fixée d’un commun accord avec les
autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi pour candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l’absence
publication ; d’accord, l’entité adjudicatrice fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter
134
de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. aux participants sur leur offre finale. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet
de modifier les aspects essentiels de l’offre finale, notamment les besoins et exigences
Article R2161-23 indiqués dans les documents de la consultation.
L’entité adjudicatrice peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans
négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à Article R2161-30
confirmer l’intérêt qu’elle se réserve la possibilité de le faire. A la demande de l’acheteur, l’attributaire peut être amené à clarifier des aspects de son
offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne
Section 3 - Dialogue compétitif peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des
caractéristiques essentielles du marché.
Article R2161-24
L’acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l’avis de marché et, le cas échéant, Article R2161-31
dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini. L’acheteur peut prévoir des primes au profit des participants au dialogue. Le montant de la
Les modalités du dialogue, les critères d’attribution et un calendrier indicatif sont précisés prime est indiqué dans les documents de la consultation et la rémunération du titulaire du
dans l’avis de marché ou dans un autre document de la consultation. marché tient compte de la prime qui lui a été éventuellement versée pour sa participation à
la procédure.
Avis de marché
Chapitre II - RÈGLES APPLICABLES AUX TECHNIQUES D’ACHAT
CE, 4 avril 2005, n°265784, Commune de Castellar Section 1 - Accords-cadres
« Il résulte de la combinaison de ces dispositions que si les prescriptions du programme fonctionnel Sous-section 1 - Dispositions générales
détaillé peuvent être modifiées après la remise des offres, ces modifications ne peuvent porter sur la
nature et l'étendue des besoins de la personne publique, lesquelles peuvent seulement faire l'objet
des précisions nécessaires pour répondre aux éléments d'information complémentaires apparus au Article R2162-1
cours de la procédure et à la condition que ces précisions soient portées en temps utile à la Les acheteurs ne peuvent recourir aux accords-cadres de manière abusive ou aux fins
connaissance de tous les candidats ayant fait une offre pour leur permettre de l'adapter ». d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence.
Article R2161-25 Les acheteurs peuvent conclure des accords-cadres

Le délai minimal de réception des candidatures est de trente jours à compter de la date
d’envoi de l’avis de marché. CJUE, 19 déc. 2018, aff. C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust
et Coopservice Soc. Coop. Arl c/ Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica –
Article R2161-26 Sebino e.a.
L’acheteur ouvre avec les participants sélectionnés un dialogue dont l’objet est
l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Tous « L’article 1er, paragraphe 5, et l’article 32, paragraphe 2, quatrième alinéa, de la
les aspects du marché peuvent être discutés avec les participants sélectionnés. directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de
services, doivent être interprétés en ce sens que :
Article R2161-27
– un pouvoir adjudicateur peut agir pour son propre compte et pour celui d’autres pouvoirs
Le dialogue peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de
adjudicateurs clairement désignés qui ne sont pas directement parties à un accord-cadre, dès lors
solutions à discuter, en appliquant les critères d’attribution définis dans l’avis de marché ou
que les exigences de publicité et de sécurité juridique et, partant, de transparence sont respectées et,
dans un autre document de la consultation. L’acheteur indique, dans les documents de la
– il est exclu que les pouvoirs adjudicateurs non signataires de cet accord-cadre ne déterminent
consultation, s’il fera usage de cette possibilité.
pas le volume des prestations qui pourra être requis lorsqu’ils concluront des marchés en exécution
Dans la phase finale de dialogue, le nombre de solutions restant à discuter doit être
de celui-ci ou qu’ils le déterminent par référence à leurs besoins ordinaires, sous peine de
suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant de
méconnaître les principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques
solutions remplissant les conditions requises.
intéressés à la conclusion dudit accord-cadre ».
L’acheteur poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions
qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.
CE, 29 octobre 2010, n°340212, SMAROV
Article R2161-28 « Aucune disposition du code des marchés publics, notamment l'article 77 de ce code relatif
Lorsqu’il estime que le dialogue est arrivé à son terme, l’acheteur en informe les aux marchés à bons de commande, ni aucun principe n'interdisent d'inclure dans un unique
participants restant en lice et les invite à présenter leur offre finale sur la base de la ou des marché des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et d'autres
solutions qu’ils ont présentées et spécifiées au cours du dialogue. Il vérifie que les offres prestations, à condition que les deux types de prestations soient clairement distingués, que les
finales comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet. stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande
respectent les dispositions de l'article 77 et que la conclusion d'un marché global soit permise par les
Article R2161-29 dispositions de l'article 10 du même code relatives à l'allotissement ».
Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés
135
Accords-cadres : notion d’accords-cadres « Les dispositions de l'article 77 du code des marchés publics ne font pas obligation à
l'administration de préciser, dans l'avis d'appel public à la concurrence portant sur un marché
CJCE, 29 novembre 2007, C-119/06, Commission contre Italie à bons de commande, la part que représenterait, dans l'ensemble du marché, chacune des
« Il découle de ce qui précède que ledit accord-cadre constitue un marché public de services au prestations distinctes demandées aux candidats ».
sens de cette même disposition ».
Soit avec seulement un minimum ou un maximum
CJCE, 11 juin 2009, C-300/07, Oymanns Orthopädie Schuhetechnik
« Un accord, tel que celui en cause au principal, conclu entre une caisse publique d’assurance CE, 24 octobre 2008, n°314499, UGAP
maladie et un opérateur économique, dans lequel sont définies les rémunérations des différentes « Les dispositions de l'article 77 du code des marchés publics ne font pas obstacle à ce que le
formes de prise en charge attendues de cet opérateur ainsi que la durée d’application de l’accord, pouvoir adjudicateur prévoie un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum, et
ledit opérateur assumant l’obligation de s’exécuter à l’égard des assurés qui lui en feraient la inversement ».
demande et ladite caisse étant, de son côté, la seule débitrice de la rémunération des interventions
de ce même opérateur, devra être considéré comme un «accord-cadre» au sens de l’article 1er, Un minimum
paragraphe 5, de la directive 2004/18 ».
CE, 10 oct. 2018, n° 410501, Dr Jacques Franc
Article R2162-2 « Considérant que si le titulaire d'un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé
Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d'établir la réalité de ce préjudice ; que
conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées aux articles R. 2162-7 à R. dans le cas d'un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un
2162-12. minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en ce qu'il
Lorsque l’accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à porte sur ce minimum garanti ;
mesure de l’émission de bons de commande dans les conditions fixées aux articles R. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le contrat en litige était
2162-13 et R. 2162-14. un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoyaient que son montant
serait compris entre une valeur annuelle minimale de 200 000 euros et une valeur maximale de 400
Un accord-cadre peut être exécuté en partie par la conclusion de marchés subséquents et en 000 euros ; que, par suite, en se fondant sur le montant minimal de commandes ainsi garanti pour
partie par l'émission de bons de commande évaluer le manque à gagner dont a été privée la société cocontractante du fait de la résiliation
irrégulière du marché en litige, la cour administrative d'appel de Nantes n'a pas commis d'erreur de
CE, 29 octobre 2010, n°340212, SMAROV droit ;
« Aucune disposition du code des marchés publics ni aucun principe n'interdisent d'inclure Considérant, en deuxième lieu, que le calcul du bénéfice s'opérant par soustraction au total des
dans un unique marché des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et produits de l'ensemble des charges, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que le taux
d'autres prestations, à condition que les deux types de prestations soient clairement de marge devait être déterminé en prenant en compte non seulement les charges variables de la
distingués, que les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons société mais également ses charges fixes ;
de commande respectent les dispositions de l'article 77 précité et que la conclusion d'un marché Considérant, en dernier lieu, que la cour n'a pas davantage entaché son arrêt d'erreur de droit en se
global soit permise par les dispositions de l'article 10 du même code relatives à l'allotissement ». référant aux résultats nets des quatre exercices précédant la résiliation du marché en litige pour
évaluer le taux de marge moyen de la société requérante ».
Article R2162-3
CAA Bordeaux, 27 juin 2013, n° 11BX03327, Société Coveis ingénierie
Un accord-cadre peut être exécuté en partie par la conclusion de marchés subséquents et
« Considérant que l'inclusion dans un contrat d'un montant minimal de commandes oblige
en partie par l’émission de bons de commande, à condition que l’acheteur identifie les
l'administration à atteindre ce montant en termes de commandes ; qu'elle ne donne, en revanche, pas
prestations qui relèvent des différentes parties de l’accord-cadre.
nécessairement à son cocontractant un droit à la rémunération correspondante, mais à la réparation
du préjudice subi du fait du non-respect par l'administration de ses engagements,
Article R2162-4 correspondant à sa perte de marge bénéficiaire, et, le cas échéant aux dépenses qu'elle aurait
Les accords-cadres peuvent être conclus : engagées pour pouvoir satisfaire à ses obligations contractuelles minimales ».
1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ;
2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ; CAA Douai, 13 mars 2012, n° 10DA01660, Département de Seine-Maritime
3° Soit sans minimum ni maximum. « Considérant que la société Toffolutti est fondée à être indemnisée du préjudice résultant, d'une
part, de la perte de la marge bénéficiaire qu'aurait dégagée l'exécution du montant minimal des
CJCE, 29 novembre 2007, C-119/06, Commission contre Italie prestations prévu au marché, d'autre part, compte tenu des modalités prévues d'exécution du marché
« À la lumière de l’article 7, paragraphe 2, de la directive 92/50, il convient de considérer que la précisées ci-après, des dépenses et notamment des coûts afférents au personnel demeuré à son
valeur de l’accord-cadre de 2004 est constituée par la valeur totale des marchés spécifiques service, ainsi que des coûts des autres moyens de production qui n'ont pu être affectés à d'autres
qui sont ou seront passés en vertu de celui-ci (voir, en ce sens, arrêt du 4 mai 1995, tâches ».
Commission/Grèce, précité, point 15) ».
CE, 1 janvier 1991, n° 27, Ville d’Antibes
Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité « Aux termes de l'article 16-2 du cahier des clauses administratives générales de 1976 applicable aux
marchés publics de travaux : "Dans le cas d'un marché à commandes, l'entrepreneur a droit à être
CE, 18 juin 2010, n° 335611, OPAC Habitat Marseille Provence indemnisé du préjudice éventuellement subi lorsque le montant minimal de travaux spécifié n'est pas
136
exécuté". En l'espèce, le montant minimal annuel de travaux prévus au contrat avait été fixé en 1979 « Considérant, toutefois, que si les principes généraux applicables aux contrats administratifs
à 150 000 F, montant maintenu dans un avenant signé en 1981. Il n'y a pas lieu, pour évaluer le permettent aux personnes publiques, sans qu'aucune disposition législative ou réglementaire, non
montant des travaux qui auraient dû être commandés en 1983, d'appliquer au montant prévu au plus qu'aucune stipulation contractuelle ne le prévoient, de résilier un contrat pour un motif d'intérêt
contrat la clause de révision de prix qui ne concerne que les travaux effectivement facturés. Le général, sous réserve de l'indemnisation du préjudice éventuellement subi par le cocontractant, ces
préjudice subi par l'entrepreneur du fait de l'insuffisance des travaux commandés en 1983 a mêmes principes ne s'opposent pas à ce que des stipulations contractuelles écartent, comme
consisté dans la perte de la marge bénéficiaire qu'aurait dégagée en l'espèce l'exécution du en l'espèce, tout droit à indemnisation en cas de résiliation du contrat par la personne
montant minimal des travaux prévu au marché et doit être évalué compte tenu de la différence publique ; que s'agissant, en outre, d'un marché à bons de commande sans minimum, la cour
entre ce montant et celui des travaux effectivement exécutés. Dès lors qu'il n'est, en revanche, administrative d'appel n'a, en tout état de cause, pas commis d'erreur de droit ni dénaturé les
pas établi que le gérant de la société aurait personnellement contribué à l'exécution des stipulations du contrat, en faisant application de l'article 11 du cahier des clauses
travaux prévus au marché dans des conditions permettant de regarder une part de sa administratives particulières et en jugeant que ses stipulations faisaient obstacle à ce que la
rémunération comme une charge qu'aurait couverte le règlement desdits travaux, il n'y a pas société AB Trans soit indemnisée du préjudice né de la résiliation du contrat, quand bien
lieu de faire entrer, dans le calcul du préjudice subi par la société, une fraction de la même il serait établi que cette dernière n'était pas justifiée par un motif d'intérêt général ».
rémunération du gérant pendant l'année 1983 ».
Sans minimum ni maximum
Un maximum
CE, 17 décembre 2014, n°385033, Communauté de communes du canton de Varilhes
CAA Paris, 3 mars 2014, n° 11PA03721, EURL Apligos « Considérant qu'aux termes de l'article 27 du code des marchés publics : " I. - Le pouvoir
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante et l'Assistance publique-Hôpitaux adjudicateur ne peut se soustraire à l'application du présent code en scindant ses achats ou en
de Paris ont conclu un marché à bons de commande comportant un montant minimum et un montant utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés ou accords cadres autres que
maximum ; que ces montants lient les parties ; qu'il est constant que le montant maximum celles prévues par le présent article. / (...) / VI. - Pour les marchés à bons de commande comportant
contractuellement prévu était atteint lorsque l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris a émis un maximum, la valeur à prendre en compte correspond à ce maximum. Si le marché ne fixe pas de
les bons de commande qui ont donné lieu, après réalisation des prestations par l'EURL maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils de procédure formalisée définis à l'article
Appligos, à l'émission par cette dernière des factures en litige, que l'Assistance publique - 26. "
Hôpitaux de Paris a refusé de lui régler ; qu'aucun avenant au contrat n'a été conclu Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des stipulations des articles 2.2 et 2.3 du
concernant ces prestations et que la société requérante n'a, d'ailleurs, émis aucune réserve règlement de la consultation et des articles 1.3 et 1.4 du cahier des clauses administratives
sur ces bons de commande ; que, dans ces conditions, et alors même qu'ainsi que le fait particulières du marché litigieux, que la communauté de communes a conclu un marché à bons de
valoir la société Appligos, le contrat en cause n'était pas illicite et qu'aucun vice d'une commande reconductible trois fois par périodes d'un an pour une durée maximale de quatre ans,
particulière gravité n'a entaché le consentement des parties, l'appelante ne peut soutenir sans minimum ni maximum ; qu'ainsi, en application des dispositions précitées de l'article 27
qu'elle doit obtenir le paiement de la somme qu'elle réclame en exécution du marché à bon de du code des marchés publics, la valeur estimée du marché était réputée excéder les seuils de
commande conclu le 7 mars 2005 ». procédure formalisée alors même que la délibération de la communauté de communes
autorisant le lancement de la procédure faisait état d'une valeur estimée inférieure à ceux-ci ;
Réponse ministérielle n°22828, JOAN QE, 23 avril 2013 que, dès lors, la communauté de communes était soumise aux dispositions de l'article 80 du
« Un accord-cadre est un contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et un ou plusieurs opérateurs code des marchés publics en vertu duquel, pour les marchés passés selon une procédure
économiques, sur le fondement duquel des marchés subséquents sont passés. Il est soumis aux formalisée, le pouvoir adjudicateur doit notifier aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue le rejet
mêmes procédures et aux mêmes seuils que les marchés publics. Le pouvoir adjudicateur a la faculté de leur offre en précisant le nom de l'attributaire et respecter un délai d'au moins seize jours entre la
de prévoir ou non un minimum ou un maximum en valeur ou en quantité. Lorsqu'un maximum est date d'envoi de la notification et la date de conclusion du marché ».
fixé par l'acheteur public, il détermine la limite supérieure des obligations susceptibles d'être
mises à la charge du ou des titulaires par le biais des marchés subséquents. Pour cette raison, CAA Marseille, 28 novembre 2012, n° 10MA01413, Côte d’Azur Habitat
il constitue un des piliers de la relation contractuelle entre le pouvoir adjudicateur et les entreprises « Considérant que les marchés à bons de commande, définis par les dispositions de l'article 77 du
titulaires, qui ont apprécié l'étendue du marché sur cette base. Le pouvoir de modification unilatérale code des marchés publics en vigueur, doivent être regardés comme des accords-cadres au regard du
du contrat par le pouvoir adjudicateur ne peut être mis en œuvre que dans des cas exceptionnels. La droit communautaire ; qu'aux termes de l'article 36 relatif à la rédaction et aux modalités de
personne publique doit en effet justifier d'un motif d'intérêt général tenant à la nécessité de répondre publication des avis d'appel public à la concurrence, de la directive 2004/18/CE du Parlement
à une évolution des besoins du service public. Ce pouvoir ne constitue donc pas le moyen adapté européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des
pour modifier le maximum fixé par l'accord-cadre. L'augmentation de ce maximum demeure marchés publics de travaux, de fournitures et de services : " 1. Les avis comportent les informations
néanmoins possible par la conclusion d'un avenant avec tous les titulaires de l'accord-cadre. mentionnées à l'annexe VII A et, le cas échéant, tout autre renseignement jugé utile par le pouvoir
Cet avenant ne doit pas avoir d'incidence sur l'application des seuils de procédure et adjudicateur, selon le format des formulaires standards adoptés par la Commission (...) " ; qu'à
conformément à l'article 20 du code des marchés publics, il ne doit pas bouleverser l'annexe VII A, il est écrit à la rubrique 6 a relative aux marchés publics de travaux : " (...) dans le cas
l'économie du contrat. Soucieux de maintenir l'équilibre des relations contractuelles entre les d'accords-cadres, indiquer également la durée prévue de l'accord-cadre, la valeur totale des travaux
opérateurs économiques et les acheteurs publics, le Gouvernement n'envisage pas d'introduire dans estimée pour toute la durée de l'accord-cadre ainsi que, dans toute la mesure du possible, la valeur et
le code des marchés publics de disposition consacrant un pouvoir de modification unilatérale du la fréquence des marchés à passer (...)" ; que le formulaire standard fixé par le règlement CE
maximum énoncé dans un accord-cadre ». n°1564/2005 fait notamment figurer, parmi les mentions que doivent comporter les avis de
marchés lorsqu'il s'agit d'un accord-cadre, au point II.1.4) l'estimation de la valeur totale des
Sans minimum acquisitions pour l'ensemble de la durée du contrat ;
CE, 19 décembre 2012, n° 350341, Société AB Trans Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que, alors même que l'article 77
137
du code des marchés publics prévoit qu'un marché à bons de commande peut être passé " communautaire mentionné ci-dessus, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités de
sans minimum ni maximum ", Côte d'Azur Habitat, qui entendait passer un tel marché, était matériels à fournir ou des éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché ; que
tenue de faire figurer, dans le cadre " quantité ou étendue globale " de l'avis d'appel d'offres, l'absence d'une telle indication constitue, conformément à ce que soutient la société Réseau
selon le modèle fixé par le règlement communautaire mentionné ci-dessus, à titre indicatif et Gasel, un manquement à l'obligation de publicité et de mise en concurrence ».
prévisionnel, les montants annuels des travaux ou des éléments permettant d'apprécier
l'étendue du marché ; CE, 2 octobre 2 , n° 3136 , Communauté d’agglomération de l’Artois
« Dans l'avis d'appel d'offres pour un marché à bon de commande sans minimum ni maximum
Considérant que Côte d'Azur Habitat soutient que la mention de l'objet du marché sur l'avis de (prévu par l'article 77 du code des marchés publics) doivent obligatoirement figurer, en vertu de la
publicité et celle du prix figurant au règlement de consultation permettaient aux entreprises directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 et du modèle fixé
intéressées de connaître l'étendue du marché ; que, toutefois, si, compte tenu de la nature du par le règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005, des informations à
marché à bons de commande, sans minimum, ni maximum, en cause, il n'appartient pas au titre indicatif et prévisionnel permettant d'apprécier l'étendue du marché ».
pouvoir adjudicateur de détailler précisément les prestations à effectuer, la seule description
succincte des travaux en cause et la mention des fourchettes indicatives non contractuelles CE, 10 mai 2006, n°288435, Société Schiocchet
des montants des lots prévus à l'article 2.6 du règlement de consultation, lequel ne fait pas « Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'un marché fractionné sous la forme d'un marché
l'objet des mêmes mesures de publicité que l'avis d'appel public à la concurrence et n'a à bons de commande peut être passé sans minimum ni maximum lorsque la personne
vocation à être remis qu'aux entreprises qui ont manifesté leur intérêt pour le marché en publique justifie que le montant et le rythme des besoins à satisfaire ne peuvent être
cause auprès du pouvoir adjudicateur, n'ont pas permis de connaître les besoins de la déterminés à l'avance ; qu'ainsi en estimant qu'il résulte de l'instruction que le département de
personne publique et ainsi l'étendue du marché ; qu'une telle omission a donc entaché Meurthe-et-Moselle ne maîtrise pas l'évolution de la carte scolaire et ses répercussions sur la
d'irrégularité la procédure de passation ; que, alors même que des entreprises ayant retiré un desserte des établissements scolaires, laquelle représente plus de 70% des effectifs transportés,
dossier de consultation ont présenté une offre, ce vice qui, comme il a été dit, n'a pas permis pour déduire de cette appréciation souveraine que le département justifie ne pouvoir apprécier a
aux entreprises intéressées de connaître l'étendue du marché, a également porté atteinte au priori le montant des besoins et le rythme auxquels les bons de commande des lots du marché de
principe de libre accès à la commande publique ; que ce vice entache la validité du contrat en transport interurbain de voyageurs devront être émis et qu'il peut, par suite, passer, en application du
cause ; II l'article 71 du code des marchés publics, un marché sans minimum ni maximum, le juge des référés
du tribunal administratif de Nancy n'a pas entaché son ordonnance d'une erreur de droit ».
Considérant que la nature de ce vice ne justifie pas l'annulation du marché mais la résiliation
des lots de ce marché ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que ce marché, n'a pas été Article R2162-5
reconduit à l'issue de la première année d'exécution ; qu'ainsi, en ne procédant pas au Les marchés subséquents et les bons de commande ne peuvent être conclus ou
renouvellement du marché, Côte d'Azur Habitat a tiré des conséquences suffisantes de émis que durant la période de validité de l’accord-cadre. Leur durée d’exécution est
l'irrégularité commise ; que, dès lors, c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur ce motif fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet de
pour annuler le marché en litige ». l’accord-cadre. L’acheteur ne peut fixer une durée telle que l’exécution des marchés
subséquents ou des bons de commande se prolonge au-delà de la date limite de validité de
CAA Bordeaux, 30 juillet 2009, n° 08BX00239 l’accord-cadre dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en
« Considérant que le marché en cause avait la forme d'un marché à bons de commande sans concurrence périodique.
minimum ni maximum et ne conférait, par suite, à M. X aucune garantie quant à son exécution
et ne créait aucune obligation de passer des commandes pour le centre hospitalier Les marchés subséquents et les bons de commande ne peuvent être conclus ou émis que
universitaire de Pointe-à-Pitre ; que l'intéressé demande la réparation de la faute commise par le durant la période de validité de l'accord-cadre
centre hospitalier universitaire résultant du recours à ce type de marché, le titulaire du marché à bons
de commande comportant un minimum ayant droit à être indemnisé du préjudice éventuellement subi CAA Bordeaux, 8 septembre 2009, n°08BX00203, Société Bull SA
lorsque le montant minimal de prestations spécifié n'a pas été exécuté ; que toutefois, le marché « Considérant que, par un marché signé le 30 juillet 2001 et notifié le 2 août de la même année, le
litigieux comprenait environ 80 lots, éventuellement sur mesure, tels que différentes orthèses centre hospitalier universitaire de Pointe-à-Pitre a confié la fourniture de matériels informatiques,
des membres inférieurs, des corsets d'immobilisation, des corselets minerves, des corsets logiciels-prologiciels et accessoires connexes à la SOCIETE BULL SA ; qu'un avenant a été signé le
pour fracture ou des protège-crânes ; que le nombre et la nature très spécifique des lots du 7 février 2002 afin de prolonger la durée d'exécution du marché jusqu'au 28 février 2002 ; qu'après
marché litigieux impliquaient que le montant et le rythme des besoins à satisfaire ne pouvaient l'expiration de la durée prévue par ces actes, le 1er mars 2002, le centre hospitalier
être déterminés à l'avance ; que, par suite, le recours au marché à bons de commande sans universitaire de Pointe-à-Pitre a émis un bon de commande portant sur 150 postes de travail et
minimum ni maximum n'était pas fautif ». trois serveurs informatiques d'un montant total de 302 257 euros ; que, dans ces conditions,
CE, 20 mai 2009, n° 316601, Ministre de la défense ce bon de commande n'a pu faire naître aucune obligation contractuelle entre les parties ; que
« Qu'il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur n'a pas indiqué, dans l'avis d'appel public à par suite, c'est à bon droit que le tribunal administratif a rejeté les conclusions indemnitaires
la concurrence litigieux, la valeur totale des prestations estimée pour la durée de l'accord-cadre ; qu'il présentées par la SOCIETE BULL SA fondées sur le manquement du centre hospitalier universitaire
était pourtant tenu de le faire, en application des dispositions prévues par la directive 2004/18/CE et à ses obligations contractuelles ;
de son annexe VII A précitées, pour être conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564 / Considérant toutefois que la SOCIETE BULL SA est recevable à demander, sur un terrain quasi-
2005 de la Commission du 7 septembre 2005, ainsi que le prévoit l'article 40 du code des marchés contractuel, le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité et
publics ; que, même si les articles 76 et 77 du code des marchés publics prévoit qu'un accord- peut également prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute extra-contractuelle
cadre peut être passé sans minimum ni maximum , le MINISTRE DE LA DEFENSE, qui commise par le centre hospitalier universitaire en émettant le bon de commande du 1er mars
entendait passer un tel marché, était cependant tenu de faire figurer, dans la rubrique Quantité 2002 dans des conditions irrégulières »
ou étendue globale de l'avis d'appel d'offres, selon le modèle fixé par le règlement
138
Article R2162-6 qu'en s'abstenant d'ordonner la production des bons de commande, le tribunal administratif
Les marchés subséquents et les bons de commande sont conclus ou émis entre les n'a pas porté atteinte à l'égalité des armes entre les parties, ni méconnu les stipulations de
acheteurs identifiés à cette fin dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans un autre fondamentales ;
document de la consultation, et le ou les opérateurs économiques titulaires de l’accord- Considérant que la production, en appel, par M. X de bons de commande adressés à la société
cadre. Orthésia ne permet pas d'établir qu'ils ne se rapportaient pas à l'exécution des nombreux lots
dont cette dernière était titulaire ; que, par suite, la responsabilité contractuelle du centre
« Les marchés subséquents et les bons de commande sont conclus ou émis entre les hospitalier universitaire de Pointe-à-Pitre ne saurait être engagée ».
acheteurs identifiés à cette fin dans l avis d appel à la concurrence … et le ou les opérateurs
économiques titulaires de l'accord-cadre » : Exception : Cession de droit sur un accord-cadre
DAJ, fiche technique, les accords-cadres, point 1.3.1 (09/08/2017) Réponse ministérielle n° 32666, JOAN du 13 août 2013
« L’accord-cadre est un système fermé pendant toute sa durée d’exécution. Cela signifie que, « L'accord-cadre, prévu à l'article 76 du code des marchés publics, est un système clos. Seules la ou
contrairement au système d’acquisition dynamique, une fois l’accord-cadre conclu avec un ou les personnes attributaires de l'accord-cadre peuvent être remises en concurrence pour l'attribution
plusieurs titulaires, aucun opérateur économique supplémentaire ne peut y adhérer et que seuls le ou des marchés subséquents à cet accord-cadre. Toutefois, il est possible que le titulaire d'un accord-
les titulaire(s) de l’accord-cadre peuvent se voir attribuer des marchés subséquents ou des bons de cadre mono-attributaire ou l'un des titulaires d'un accord-cadre multi-attributaires cèdent à un tiers les
commande. droits et les obligations qu'ils détiennent en vertu de l'accord-cadre. Ils peuvent également céder un
L’interdiction de faire entrer de nouveaux prestataires dans un accord-cadre déjà conclu ne marché subséquent en cours d'exécution à un tiers. Ces cessions sont possibles avec l'accord du
s’oppose pas à la possibilité de passer d’autres marchés pendant la durée de l’accord-cadre. pouvoir adjudicateur, sous réserve qu'elles ne soient pas assorties d'une remise en cause des
L’acheteur devra dans ce cas prévoir dans les documents contractuels la possibilité de éléments essentiels de l'accord-cadre ou du marché, tels que la durée, le prix ou la nature des
recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat sous certaines prestations (CE Section des finances, Avis 8 juin 2000, n° 364803). La cession de l'accord-cadre
conditions déterminées. ou du marché subséquent se fait par un avenant de transfert, signé du pouvoir adjudicateur,
Afin de se prémunir de tout risque contentieux, les clauses contractuelles dérogeant au du cédant et du cessionnaire. Le pouvoir adjudicateur peut refuser cette cession si le
principe d’exclusivité du ou des titulaires devront être suffisamment précises. Elles devront cessionnaire ne présente pas les garanties professionnelles et financières requises pour
indiquer le périmètre des prestations concernées, le montant estimatif ainsi que les conditions dans exécuter les prestations. Si le titulaire ne cède à un tiers qu'un marché subséquent en cours
lesquelles il peut en être fait usage. Le recours à des tiers au contrat doit être justifié par des raisons d'exécution, ce tiers ne pourra pas participer aux remises en concurrence suivantes. Il faut,
objectives et être précédé de mesures de publicité et de mise en concurrence applicables dans le pour cela, que lui soient cédés les marchés subséquents en cours, mais également l'accord-
respect des règles relatives à l’estimation de la valeur des besoins, sauf si l’acheteur est en mesure cadre. Le pouvoir adjudicateur peut résilier un accord-cadre multi-attributaire avec seulement
de démontrer être dans l’une des hypothèses prévues à l’article 30 du décret permettant de passer l'un des titulaires. La résiliation de l'accord-cadre n'entraînant pas, sauf clauses contraires, la
un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence. résiliation automatique des marchés subséquents, l'exécution d'un marché subséquent peut
Rien n’interdit ainsi à l’acheteur de s’inspirer des dispositions du VII de l’article 76 de l’ancien se poursuivre avec un titulaire pour lequel l'accord-cadre est résilié, au-delà de la date de
code des marchés publics ou du III de l’article 77 de ce même texte lorsqu’il rédige une clause résiliation. Pour rompre toute relation contractuelle avec l'un des titulaires, le pouvoir
dérogeant au principe d’exclusivité des titulaires. Cette souplesse permet à l’acheteur de adjudicateur doit résilier l'accord-cadre et tous les marchés subséquents conclus sur son
déterminer des limitations différentes de celles qui étaient prévues dans ces dispositions. fondement avec ce titulaire. Plusieurs décisions de résiliation doivent donc être prises pour
Toutefois, l’acheteur prendra garde, en rédigeant la clause, à ne pas prévoir des cas de résilier l'accord-cadre et tous les marchés subséquents en cours. Si le pouvoir adjudicateur
recours à des tiers trop larges, ce qui pourrait être assimilé à un détournement de procédure. ne résilie qu'un marché subséquent conclu avec l'un des titulaires, il ne pourrait pas écarter
Dans le silence de l’accord-cadre, il convient de considérer que l’exclusivité est garantie au ce titulaire de la remise en concurrence pour l'attribution des marchés subséquents suivants
titulaire, par principe. En conséquence, les acheteurs devront prêter attention sur ce point lors ».
de la rédaction des documents contractuels. CE, Section de l’administration, avis, 1er décembre 2009, n°383264
« Le droit des contrats publics permet en revanche la cession du contrat par son bénéficiaire,
CE, 29 juin 2012, n° 358353, Société Chaumeil telle qu’envisagée dans la question 1.2. Les conditions dans lesquelles peut s’opérer cette cession du
« La méconnaissance des dispositions de l'article 76 du code des marchés publics (CMP), qui contrat à un tiers sont exposées dans l’avis du Conseil d’Etat (Assemblée générale) n° 364803 en
imposent au pouvoir adjudicateur ayant conclu un accord-cadre avec un ou plusieurs titulaires de date du 8 juin 2000 lequel, compte tenu de sa date, n’a porté que sur les marchés publics et les
s'adresser exclusivement à eux pour la passation d'un contrat fondé sur cet accord, n'est pas au délégations de service public. Rien toutefois ne s’oppose à l’extension de ses conclusions au cas
nombre des manquements qui, en vertu des articles L. 551-18 à L. 551-20 du code de justice plus récent du contrat de partenariat.
administrative, peuvent être utilement invoqués devant le juge du référé contractuel ». Cet avis a énoncé trois prncipes tirés de la jurisprudence contentieuse :
a) La cession du contrat est soumise à l’accord de la personne publique qui l’a attribué en
CAA Bordeaux, 30 juillet 2009, n° 08BX00239 raison de considérations propres à chaque cocontractant. En donnant son consentement à la
« Considérant que M. X, qui se borne, en première instance comme en appel, à affirmer que les cession, la personne publique responsable doit s’assurer que l’ensemble des objectifs d’intérêt
lots qui lui étaient attribués ont été exécutés par la société Orthésia, n'apporte aucun élément général ayant présidé à la définition du contrat pourront être atteints par le nouveau titulaire : celui-ci
au soutien de ses allégations ; qu'en n'estimant pas nécessaire d'ordonner, dans ces doit être en mesure d’assurer la bonne fin du contrat, la continuité du service public et l’égalité des
conditions, une expertise afin d'apprécier la réalité du préjudice invoqué ou, alors même que usagers devant celui-ci. Si tel est le cas, elle est tenue de donner son accord à la cession.
cela lui était demandé, la production par le centre hospitalier universitaire de Pointe-à-Pitre de b) La cession du contrat doit porter sur l’ensemble des droits et obligations initialement
l'ensemble des bons de commande émis en exécution du marché, le tribunal administratif ne définis ; en cas de cession partielle, l’équilibre sur lequel s’est établi le choix serait rompu et la
s'est pas mépris sur l'exercice de son pouvoir discrétionnaire de direction de l'instruction ; personne publique serait tenue de procéder à une nouvelle consultation ; par exception, l’ordonnance
139
relative aux contrats de partenariat mentionne, au j) de son article 11, l’éventualité d’une cession
partielle du contrat sous le contrôle de la personne publique mais cette faculté n’apparaît pas Article R2162-8
cohérente avec l’hypothèse étudiée dans le présent avis, qui implique le maintien d’une Les marchés subséquents peuvent prendre la forme d’un accord-cadre fixant toutes les
responsabilité globale de l’exécution du contrat à la charge du candidat retenu intuitu personae. conditions d’exécution des prestations et exécuté au moyen de bons de commande dans
les conditions fixées aux articles R. 2162-13 et R. 2162-14.
c) La cession ne doit pas représenter une manoeuvre ou un détournement de procédure,
notamment la tentative de contourner les règles de mise en concurrence applicables au
Article R2162-9
contrat initial, qui seraient sanctionnés par le juge du contrat.
Pour les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu’un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur
Les conditions énoncées aux b) et c) ci-dessus sont en convergence avec les critères dégagés
économique, les marchés subséquents sont attribués dans les conditions fixées par
par la Cour de justice des communautés européennes dans son arrêt du 19 juin 2008
l’accord-cadre. Préalablement à la conclusion des marchés subséquents, le pouvoir
Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (C-454/06), qui précise les cas dans lesquels la cession
adjudicateur peut demander par écrit au titulaire de compléter son offre.
d’un contrat doit donner lieu à une nouvelle attribution concurrentielle. Il convient notamment
de relever que dans cet arrêt la Cour réserve (§ 7 et 51) le cas d’un changement d’actionnariat
de l’opérateur économique, qui pourrait constituer une irrégularité s’il conduisait à constituer Article R2162-10
une entité non dépendante de l’opérateur initialement choisi ou s’il recouvrait une « Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir
manoeuvre destinée à contourner les règles communautaires en matière de marchés publics adjudicateur organise une mise en concurrence selon la procédure suivante :
». 1° Pour chacun des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les
Il n’y a donc pas d’obstacle juridique de principe à la cession du contrat, établi en application de la titulaires de l’accord-cadre ou, lorsque l’accord-cadre a été divisé en lots, les titulaires du lot
législation en vigueur et conclu avec le bénéficiaire, à une société nouvelle constituée entre celui-ci et correspondant à l’objet du marché subséquent ;
la personne publique. Et la communication interprétative rappelée précédemment mentionne comme 2° Le pouvoir adjudicateur fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant
autre mécanisme de « PPPI » la constitution d’une entité mixte de ce type, en liaison avec la compte d’éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire
conclusion d’un contrat ». à la transmission des offres ;
CJCE, 19 juin 2008, affaire C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH 3° Les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l’accord-cadre
« Si les parts sociales d’APA-OTS étaient cédées à un tiers pendant la durée du marché en cause au et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Elles sont établies par
principal, il s’agirait non plus d’une réorganisation interne du cocontractant initial, mais d’un écrit et ne sont pas ouvertes avant l’expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ;
changement effectif de cocontractant, ce qui constituerait en principe le changement d’un terme 4° Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui
essentiel du marché. Un tel évènement serait susceptible de constituer une nouvelle passation de ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères
marché au sens de la directive 92/50 (§47) ; d’attribution énoncés dans l’accord-cadre.
Les marchés publics sont régulièrement attribués à des personnes morales. Si une personne morale L’accord-cadre peut prévoir que l’attribution de certains marchés subséquents ne donnera
est constituée sous la forme d’une société anonyme cotée en Bourse, il résulte de sa nature même pas lieu à remise en concurrence lorsqu’il apparaît que, pour des raisons techniques, ces
que son actionnariat est susceptible de changer à tout moment. En principe, une telle situation ne marchés ne peuvent plus être confiés qu’à un opérateur économique déterminé. Tel est
met pas en cause la validité de l’attribution d’un marché public à une telle société. Il pourrait en être notamment le cas lorsque aucun produit, matériel ou service ne peut être substitué au
autrement dans des cas exceptionnels, telles des manœuvres destinées à contourner les produit, matériel ou service à acquérir et qu’un seul des titulaires est en mesure de le
règles communautaires en matière de marchés publics (§51) ». fournir.
CE, Section des Finances, avis, 8 juin 2000, n° 364803
« Le Conseil d’Etat statuant au contentieux a, en revanche, posé depuis fort longtemps le principe Réponse ministérielle n° 25591, JO Sénat 1er mars 2007
selon lequel ces contrats sont conclus en raison de considérations propres à chaque cocontractant (« « Au-dessus des seuils des procédures formalisées, un accord-cadre peut être passé après appel
intuitu personae ») ; il en a tiré la conséquence que la cession d’un marché ou d’une concession d'offres, ou, si les conditions prévues par le code sont satisfaites, au terme d'une procédure négociée
ne pouvait avoir lieu, même en l’absence de toute clause spéciale du contrat en ce sens, ou d'un dialogue compétitif. Lorsque l'accord cadre est passé selon une procédure d'appel d'offres,
qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité cocontractante. Il a précisé les cas dans les marchés passés sur le fondement de cet accord cadre ne peuvent faire l'objet d'une négociation.
lesquels cette autorisation pouvait légalement être refusée, au regard notamment des nécessités du Au contraire, ils ne peuvent que donner lieu à la remise d'une offre par les opérateurs parties à
service public, les conditions dans lesquelles, en cas de cession non autorisée, la collectivité pouvait l'accord cadre et au choix, par le pouvoir adjudicateur, de l'offre économiquement la plus avantageuse
exiger la poursuite du contrat initial ou le résilier et, enfin, les droits à indemnité du titulaire du marché au vu des critères fixés par l'accord-cadre, sans négociation. Le recours à la négociation pour la
ou du concessionnaire, en cas de refus illégal d’autorisation de cession ou de résiliation illégale du passation des marchés publics n'est possible que dans les cas limitativement énumérés à l'article 35
contrat. Lorsque l’autorisation de cession peut être légalement accordée, le Conseil d’Etat du code des marchés publics. Par conséquent, lors de la remise en concurrence d'un marché
statuant au contentieux a toujours jugé que le choix du nouveau titulaire par le précédent subséquent dans le cadre d'un accord-cadre multi-attributaires, l'acheteur public ne pourra
cocontractant de l’administration n’était soumis à aucune procédure publique de mise en envisager le recours à la négociation que s'il se trouve dans l'une des hypothèses prévues à
concurrence ». l'article 35 du code des marchés publics ».
Sous-section 2 - Dispositions propres aux marchés subséquents Article R2162-11

Pour les entités adjudicatrices, les marchés subséquents sont passés sur la base de règles
Article R2162-7 ou de critères objectifs et non-discriminatoires définis dans l’accord-cadre, qui peuvent
Les marchés subséquents précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des inclure la remise en concurrence des titulaires.
prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. Ils ne peuvent
entraîner des modifications substantielles des termes de l’accord-cadre. Article R2162-12
140
Lorsqu’une remise en concurrence est prévue, l’entité adjudicatrice fixe un délai suffisant « Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 9 du cahier des clauses administratives
pour permettre la présentation des offres. Le marché subséquent est attribué à celui ou à générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG/FCS) : «
ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus les fournitures et les prestations de services doivent être conformes aux stipulations du marché » ;
avantageuses, sur la base des critères d’attribution définis dans l’accord-cadre. qu'il résulte de l'instruction que les ordinateurs livrés par la société « IPC CORPORATION » en
exécution des bons de commande n° 50595 à 50597 ne comportaient que 8 Mo de Ram au lieu de
Sous-section 3 - Dispositions propres aux bons de commande 12 et ne disposaient pas de mémoire cache ou seulement d'une mémoire cache de 128 Ko au lieu de
256 Ko, contrairement aux stipulations du marché ; qu'en fournissant un équipement non
conforme à ces stipulations et que le centre d'études de Gramat n'a pu utiliser avant sa mise
Article R2162-13
en conformité, la société « IPC CORPORATION » doit être regardée comme n'ayant pas
Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires de l’accord-
exécuté son obligation de livraison dans le délai contractuellement prévu ; qu'elle ne peut
cadre qui précisent celles des prestations, décrites dans l’accord-cadre, dont l’exécution est
utilement se prévaloir, pour imputer ce retard au centre d'études, de la circonstance qu'il aurait tardé
demandée et en déterminent la quantité.
à procéder aux opérations de vérification prévues par les articles 20 et 21 du CCAG/FCS, l'exécution
de cette obligation n'ayant pas d'incidence sur le point de départ des pénalités de retard mais
Les bons de commande seulement sur la date du transfert de propriété et sur le point de départ du délai de garantie ; qu'il
suit de là que le centre d'études de Gramat était en droit d'appliquer des pénalités de retard
DAJ, fiches techniques, les accords-cadres, point 2.2.1 (mise à jour le 09/08/2017) contractuelles à la société ».
« Les accords-cadres à bons de commande sont soumis à la réglementation générale sur les prix, qui
exige que les documents contractuels fixent un prix déterminé ou, à tout le moins, déterminable. Sont CE, 25 octobre 2013, n° 369806, Région Languedoc-Roussillon
entachés de nullité les accords-cadres stipulant que les prix seront indiqués dans les bons de « Considérant qu'en principe, les parties à un contrat ne peuvent pas demander au juge
commande ». l'annulation d'une mesure d'exécution de ce contrat, mais seulement une indemnisation du
préjudice qu'une telle mesure leur a causé ; que, pour juger que l'association Trajets était
CE, 8 août 2008, n° 309136, Commune de Nanterre recevable à demander l'annulation et la suspension de l'exécution de la décision de la région
« Les marchés à bon de commande au sens de l'article 77 du code des marchés publics doivent être Languedoc-Roussillon du 3 avril 2013, le juge des référés s'est fondé sur la circonstance que
regardés comme des accords-cadre au sens de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 et doivent donc cette décision causait un préjudice financier important à l'association et mettait un terme
donner lieu au renseignement dans l'avis d'appel public à la concurrence de la rubrique II.1.4 relative immédiat à la session de formation dont elle assurait la direction ; qu'en statuant ainsi, alors,
à de tels accords ». d'une part, qu'il a lui-même relevé que la décision attaquée avait pour objet non de résilier le
marché à bons de commande conclu avec cette association mais seulement d'interrompre
Réponse ministérielle n°16892, JO Sénat du 31 mai 2005 l'exécution de l'une des prestations prévues par un bon de commande, et, d'autre part, qu'une
« L'article R. 2131-1 du code général des collectivités territoriales prévoit que « la copie des pièces telle interruption constitue une simple mesure d'exécution du contrat dont le cocontractant de
constitutives du marché » figure parmi les pièces devant être transmises au représentant de l'État l'administration n'est pas recevable à demander l'annulation, le juge des référés du tribunal
dans le département au titre de l'exercice du contrôle de légalité. Il ressort de la lecture de l'article 11 administratif de Montpellier a commis une erreur de droit ».
du code des marchés publics que, sauf pour le cas particulier des marchés de conception-réalisation,
« L'acte d'engagement et les cahiers des charges [...] sont les pièces constitutives » du marché.
Article R2162-14
L'article 12 du code des marchés a, quant à lui, pour objet de préciser que les pièces constitutives
L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence
d'un marché doivent obligatoirement comporter certaines informations parmi lesquelles figurent
préalable des titulaires, selon des modalités prévues par l’accord-cadre.
l'identification des parties contractantes, l'objet et le prix du marché. Le point 12 de cet article prévoit
la situation spécifique des marchés fractionnés tels que définis aux articles 71 et 72 du code des
marchés publics. S'agissant des marchés à bons de commande, le premier alinéa de l'article 71 Ni remise en concurrence
indique quelles sont les informations qui doivent figurer dans le marché. Ainsi, les bons de
commande ne sont pas des éléments constitutifs du marché. Il s'agit de documents Réponse ministérielle n° 5532, JO Sénat du 25 décembre 2008
d'exécution qui n'ont pas à être transmis au représentant de l'État dans le département au titre « Le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique a pris connaissance avec
du contrôle de légalité ». intérêt de la question relative aux marchés à bons de commande. Le Conseil d'État a jugé que ces
TA Versailles, 2 mars 199 , Préfet de l’Essonne c Président du Conseil général de l’Essonne : marchés, régis par les dispositions de l'article 77 du code des marchés publics, « doivent être
« L'article 273 du code des marchés publics relatif aux marchés dits de clientèle, dans sa rédaction regardés comme des accords-cadres au sens de la directive » 2004/18 du 31 mars 2004
antérieure à l'entrée en vigueur du décret n° 93-733 du 27 mars 1993 qui permettait à une collectivité (8 août 2008, commune de Nanterre ; 24 octobre 2008, communauté d'agglomération de l'Artois).
de contracter alors même que ses besoins ne pouvaient être exactement appréciés et que le montant Cette position a été énoncée à propos du contenu des avis d'appel public à la concurrence et, plus
total du marché n'était pas défini, n'avait ni pour objet ni pour effet de faire obstacle au principe selon précisément, de la durée de contrat, de la valeur totale estimée des prestations, voire de la fréquence
lequel un contrat ne saurait être régulièrement conclu que pour autant que l'accord des parties porte des marchés subséquents à passer. Elle ne conduit aucunement à une assimilation globale de leurs
sur le prix. En l'espèce, faute de fixer un prix, ou de préciser les modalités de détermination de régimes et est, en particulier, sans incidence sur les règles régissant la compétence du signataire.
celui-ci, les documents contractuels n'ont pu faire naître d'obligations entre les co- Les bons de commande eux-mêmes constituent de simples actes d'exécution du marché. Ils
contractants ». ne peuvent être regardés comme des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre et
soumis à une remise en concurrence. Ils continuent donc à se rattacher aux décisions relatives à
Dont l'exécution est demandée l'exécution des contrats, au sens de l'article L. 2122-22 (4° ) du code général des collectivités
territoriales ».
CAA Bordeaux, 14 novembre 2006, n° 03BX02221, SA IPC-Corporation
Réponse ministérielle n° 5530, JO Sénat du 18 décembre 2008
141
« La directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation passée en application des articles 38, 70 et 74 du code des marchés publics n'ont pas
des marchés publics de travaux, de fournitures et de services vise, sous le même vocable d'accord- obligatoirement à être pondérés ».
cadre, deux situations différentes selon que l'accord-cadre donne ou ne donne pas lieu à une remise
en concurrence pour son exécution. Le droit national tient compte de cette dualité en prévoyant, pour CE, 8 août 2008, n° 309652, CH Edmond-Garcin
plus de clarté, une dénomination et des dispositions spécifiques à chacune de ces deux catégories « qu'il ne ressort pas de ces dispositions, contrairement à ce que soutient le Cabinet C+T, que le
de contrats. La première catégorie d'accords-cadres au sens de la directive correspond, en droit pouvoir adjudicateur, pour sélectionner le lauréat du concours, aurait été tenu d'une part, de procéder
national, aux accords-cadres stricto sensu de l'article 76 du même code, tandis que la seconde en deux temps, d'abord en procédant à l'élimination des offres non conformes aux prescriptions
catégorie correspond aux marchés à bons de commande de l'article 77 du code des marchés publics. imposées par le pouvoir adjudicateur, puis en classant les offres jugées conformes à ces
Dans la mesure où l'émission des bons de commande s'effectue sans remise en concurrence prescriptions, ni, d'autre part, de distinguer dans l'avis d'appel public à la concurrence, des
des titulaires, selon les termes prévus par le marché, l'article 77 du code n'a pas prévu sous-critères de conformité des prestations proposées au règlement de la consultation et des
d'obligation particulière concernant un nombre minimum d'opérateurs auxquels le marché à sous-critères d'évaluation de la qualité de ces prestations ».
bons de commandes doit être attribué, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats. En
effet, cette exigence d'un nombre minimal de trois ou de cinq opérateurs est l'une des L’acheteur fixe la liste des candidats admis à concourir
caractéristiques des procédures d'appel d'offres, de marché négocié ou de dialogue compétitif, liée à
l'existence d'une phase de mise en concurrence pour la sélection des offres. Or, la caractéristique CE, 2 novembre 195 , Société des établissements H. Pinon et fils c Ville d’Angers
des marchés à bons de commande est de ne plus donner lieu à une présentation d'offres, « Que le concours soit ouvert ou restreint, c’est la personne en charge du marché qui établit, du fait
mais de s'exécuter sans remise en concurrence en réponse à l'émission d'un bon de d’un pouvoir discrétionnaire, la liste des candidats admis à concourir, après examen par le jury des
commande, le plus souvent, soit en cascade, la demande d'exécution des prestations n'étant candidatures ».
présentée au titulaire suivant dans l'ordre de leur classement, que si le précédent ne peut y
répondre, ou selon un tour de rôle prévu par le marché ou encore à hauteur d'un maximum Candidats non retenus
prévu pour chacun des titulaires. Néanmoins, les services du ministère de l'économie, de
l'industrie et de l'emploi ont été chargés de réétudier la nécessité d'introduire cette disposition à CAA Bordeaux, 27 septembre 2016, n°14BX01247, Sociétés BBG architectes associés, LCR
l'article 77 du code des marchés pour les marchés à bons de commande également, afin de se architectes
conformer plus étroitement encore au droit communautaire sur ce point précis ». « S'agissant d'une procédure de concours, est irrégulière, et doit donc être écartée, quel qu'ait
pu être l'avis du jury à son égard, l'offre qui ne respecte pas les prescriptions du règlement et
Section 2 - Concours du programme du concours ; […]
Sous-section 1 - Déroulement du concours Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice
né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était
Article R2162-15 ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à
L’acheteur publie un avis de concours dans les conditions prévues aux articles R. 2131-12, aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a
R. 2131-13 et R. 2131-16 à R. 2131-20. Lorsqu’il entend attribuer un marché de services au engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des
lauréat ou à l’un des lauréats du concours en application de l’article R. 2122-6, il l’indique chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de
dans l’avis de concours. son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges,
les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire
du contrat, d'une indemnisation spécifique »
Article R2162-16
La seule invocation, par le centre hospitalier, de la " médiocrité " de l'offre de ce groupement
Lorsque le concours est restreint, l’acheteur établit des critères de sélection des
ne constitue pas un motif d'intérêt général susceptible de justifier légalement le refus du
participants au concours. Le nombre de candidats invités à participer au concours est
pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché ».
suffisant pour garantir une concurrence réelle.
L’acheteur fixe, au vu de l’avis du jury, la liste des candidats admis à concourir et les
CJCE, 7 décembre 2000, C-94/99, ARGE Gewässerschutz, Bundesministerium für Land und
candidats non retenus en sont informés.
Forstwirtschaft
« Un soumissionnaire peut être exclu au cours de la procédure de sélection, lorsque le
Lorsque le concours est restreint, l'acheteur établit des critères de sélection pouvoir adjudicateur considère qu'il a reçu une aide non conforme au traité et que l'obligation
de restituer l'aide illégale mettrait en danger sa santé financière, de sorte que ce soumissionnaire
CAA Bordeaux, 18 mars 2014, n° 11BX03387, Groupe d'architecture Ellipse peut être considéré comme n'offrant pas les garanties financières ou économiques requises ».
« Il résulte de ces dispositions que les critères de sélection des candidatures et des offres
retenus par le pouvoir adjudicateur dans le cadre d'une procédure de concours restreint de CE, 29 juillet 1998, n°177952, Garde des sceaux c/ Société Genicorp
maîtrise d'oeuvre passée en application des articles 70 et 74 du code des marchés publics n'ont « La société "Genicorp" n'a pas, à l'occasion d'un marché antérieur conclu pour assister le
pas obligatoirement à être pondérés ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir responsable du projet de "gestion informatisée des détenus en établissement" pendant la phase
que la commune d'Agen a manqué à ses obligations de mise en concurrence en s'abstenant de préliminaire correspondant à la conception de l'application en cause, recueilli des informations
pondérer ces critères » susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats et de porter atteinte à l'égalité de
traitement entre les candidats ».
CE, 27 février 2013, n° 364172, Commune de Nîmes
« qu'il résulte de ces dispositions que les critères de sélection des candidatures et des offres retenus CE, 8 juillet 1991, n°95305, OPHLM Département de l'Aisne
par le pouvoir adjudicateur dans le cadre d'une procédure de concours restreint de maîtrise d'oeuvre
142
« L'office a méconnu dans l'organisation du concours le principe d'égalité entre les Le jury peut ensuite inviter les candidats à répondre aux questions qu’il a consignées dans
concurrents ». le procès-verbal. Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les
candidats est établi.
Article R2162-17
Pour l’organisation du concours, l’acheteur fait intervenir un jury composé selon les Avis motivé
modalités prévues à la sous-section 2.
CE, 18 décembre 2013, n° 365702, Commune de Bron
Les modalités prévues à la sous-section 2 « La cour administrative d'appel a, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation,
considéré que l'avis délivré par le jury le 9 avril 2010, qui se borne à relever qu'après délibération et
CAA Douai, n° 10DA01598, 19 juin 2012, Commune d'Auby vote, le jury a décidé d'arrêter la liste des quatre candidats admis à concourir, n'était pas motivé
« Considérant que la commune d'Auby était tenue, en exécution de l'ordonnance du juge des référés contrairement aux dispositions du III de l'article 70 du code des marchés publics précité ».
du tribunal administratif de Lille en date du 25 avril 2007, d'organiser une nouvelle réunion du jury afin
de poursuivre la procédure de passation du marché de maîtrise d'oeuvre en cause ; qu'aucune CAA Bordeaux, 14 décembre 1998, n°96BX02299, Syndicat interhospitalier Castelsarrasin-
disposition législative ou réglementaire n'impose, dans ce cas, un renouvellement complet du Moissac
jury ». « qu'il résulte de ces dispositions que le responsable du marché n'est pas lié par l'avis du jury ;
que, dès lors, en disposant, dans l'article 5 du règlement du concours d'architecture qu'il a organisé
CE, 25 janvier 2006, n° 257978, Communauté urbaine de Nantes pour la rénovation et l'extension de l'hôpital de Castelsarrasin que le lauréat proposé par le jury se
« Il est de principe que, pour éviter notamment le risque d'une rupture de l'égalité entre les candidats, verrait confier la mission de maîtrise d'oeuvre, le SYNDICAT INTERHOSPITALIER DE
un jury appelé à donner un avis sur le choix du titulaire d'un marché public tel que le marché de CASTELSARRASIN-MOISSAC a méconnu la portée de la disposition réglementaire précitée à
conception-réalisation ne peut voir sa composition modifiée au cours de la procédure aboutissant à laquelle il ne pouvait légalement déroger ».
ce choix, la personne publique peut, dans les cas où cette procédure se décompose en des
phases distinctes de choix des candidatures d'une part et de choix des offres d'autre part, CE, 23 octobre 1992, n° 107107, Bourdiel
procéder entre ces phases au remplacement du ou des membres du jury ayant démissionné « Il résulte de l'article 307 du code des marchés publics, relatif aux appels d'offres avec concours,
ou fait savoir qu'ils ne pourraient siéger ». que, quel que soit l'objet du concours, le jury dresse un procès-verbal dans lequel il relate les
circonstances de son examen et formule son avis motivé. Un jury à qui il revenait d'apprécier les
CAA Paris, 6 juillet 1999, n° 99PA00033, Région Ile-de-France mérites comparés de quatre projets, s'il a écarté l'un d'entre eux en relevant qu'il ne répondait pas au
« Il suit de là que la composition du jury de concours n'était pas conforme à la condition fixée programme proposé, n'a formulé aucune considération de nature technique ou financière à l'appui de
par le code des marchés publics, formalité substantielle, en ce qui concerne la participation ses choix qui l'ont conduit à retenir deux projets en "donnant sa préférence" pour l'un d'entre eux.
des personnalités compétentes ; que, dès lors, il y a lieu d'annuler le marché de maîtrise Dans ces conditions, en ne mettant pas la collectivité concernée à même de se déterminer au vu de
d'œuvre passé en exécution de cette décision ». telles considérations, il a méconnu l'obligation qui lui était faite par la disposition précitée de
motiver son avis. Dès lors, la procédure de passation du marché litigieux doit être regardée comme
CE, 9 décembre 1987, n°67316, SICTOM c/ Société TRIGA entachée d'irrégularité ».
« Il n'a, en méconnaissance des articles 302 et 306 du code des marchés, pas été procédé à la
constitution d'un jury de concours composé suivant les règles fixées aux articles 282, 299 et Présentés de manière anonyme
303 dudit code ; que la circonstance que deux représentants de la direction départementale de
l'agriculture et le receveur du SICTOM aient assisté aux délibérations tenues par le bureau en CE, 19 décembre 1969, n° 61003, Société Socosat
exécution de la délibération du 16 mai 1979 ne permet pas de regarder le bureau comme ayant pu « Concours ouvert pour la construction d'un programme de logements. Entreprise ayant déposé leurs
faire régulièrement fonction de jury de concours ; que, dès lors, l'adjudication des travaux pour propositions et jury ayant procédé à l'ouverture des plis contenant les offres des concurrents. A la
la construction de l'usine d'incinération du Bayet, prononcée par le bureau du syndicat, agissant par suite d'une réduction du nombre de logements à construire, jury ayant proposé de maintenir en
délégation de l'assemblée générale, est intervenue à l'issue d'une procédure irrégulière ; concurrence cinq entreprises seulement à qui il a demandé de déposer de nouvelles offres sur la
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE base du programme de construction réduit. En procédant ainsi, alors qu'il avait rendu publics les
COLLECTE ET DE TRAITEMENT DES ORDURES MENAGERES "SUD-ALLIER" n'est pas fondé à prix offerts par toutes les entreprises, le jury a violé le principe de la libre concurrence entre
soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a les candidats. Opérations du concours viciées. Décision, conforme à l'avis du jury, désignant
annulé la décision du 27 mai 1980 par laquelle le bureau du SICTOM a choisi la Société Itisa-Volund l'attribution du marché entachée d'excès de pouvoir. (Dans le même sens, TA Nantes, 2 août 1994,
pour la construction de son usine d'incinération du Baye ». Tirilly) ».
Article R2162-18 Le jury peut ensuite inviter les candidats à répondre aux questions qu'il a consignées dans le
Après avoir analysé les candidatures et formulé un avis motivé sur celles-ci, le jury procès-verbal
examine les plans et projets présentés de manière anonyme par les opérateurs
économiques admis à participer au concours, sur la base des critères d’évaluation définis CAA Douai, 19 juin 2012, n°10DA01598, M. B
dans l’avis de concours. « Considérant cependant que le jury, à l'issue de sa réunion du 18 décembre 2006, a conduit un
Il consigne dans un procès-verbal, signé par ses membres, le classement des projets ainsi dialogue avec les équipes retenues dont l'objet, conformément à l'article 70 précité du code des
que ses observations et, le cas échéant, tout point nécessitant des éclaircissements et les marchés publics, devait être limité à la clarification de tel ou tel aspect d'un projet ; qu'il résulte de
questions qu’il envisage en conséquence de poser aux candidats concernés. l'instruction, singulièrement du procès-verbal du dialogue entre le jury et les concurrents, produit au
L’anonymat des candidats peut alors être levé. dossier, qu'à cette occasion, le jury, par la teneur de la question 5 posée à l'équipe conduite par M. A,
143
a permis à cette dernière de corriger une lacune de sa proposition initiale au regard des exigences du selon lui les travaux devaient être confiés. Délibération du jury n'ayant, par suite, pas le caractère
programme de la consultation en intégrant un faux gril pour l'espace scénique ; que cette question, d'une décision de nature à faire grief à la société requérante ».
qui excédait les exigences de clarification du projet, a provoqué une rupture du principe
d'égalité entre les concurrents en permettant à l'un d'entre eux de rendre conforme au Article R2162-20
programme un projet qui ne l'était pas ; que cette circonstance a affecté la régularité de l'avis Une prime est allouée aux participants qui ont remis des prestations conformes au
du jury et, par suite, celle de la procédure de passation du marché de maîtrise d'oeuvre ; qu'en règlement du concours. Sous réserve des dispositions des articles R. 2172-4 à R. 2172-6,
l'absence de tout motif tiré de l'intérêt général, MM B et C sont fondés à soutenir que la commune le montant de la prime est librement défini par l’acheteur et est indiqué dans les
d'Auby a, ainsi, commis une faute de nature à engager sa responsabilité ». documents de la consultation.
Article R2162-19 Une prime est allouée aux participants

L’acheteur choisit le ou les lauréats du concours au vu des procès-verbaux et de
l’avis du jury et publie un avis de résultats de concours dans les conditions prévues aux Directive 2014/24 UE du 26 février 2014, article 2. 21
articles R. 2183-1 à R. 2183-7. « Il faut entendre par « concours », les procédures qui permettent au pouvoir adjudicateur d’acquérir,
principalement dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et
Directive 2014/24 UE du 26 février 2014, article 2. 21 de l’ingénierie ou du traitement de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise
« Il faut entendre par « concours », les procédures qui permettent au pouvoir adjudicateur d’acquérir, en concurrence avec ou sans attribution de primes »
principalement dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et
de l’ingénierie ou du traitement de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après Le montant de la prime est librement défini par l'acheteur
mise en concurrence avec ou sans attribution de primes ».
CAA Nancy, 7 Mai 2018, n° 17NC00054, Société Nomade
Directive 2014/24 UE du 26 février 2014, article 82.1 « Considérant qu'en cas de contradiction entre l'avis d'appel public à la concurrence et le règlement
« Le jury dispose d’une autonomie de décision ou d’avis ». du concours quant au montant forfaitaire de la prime attribué à chacun des candidats admis à
concourir, il y a lieu en application des dispositions précitées de l'article 74 du code des marchés
L'acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d'un jury publics d'apprécier le contenu des études effectivement demandées aux candidats afin de
déterminer celui de ces deux montants qui doit être regardé comme correspondant le mieux
CAA Versailles, 21 février 2006, n° 03VE03765, SOCIETE DUBIX-ESB au prix estimé de ces études ».
« Qu'en faisant procéder à un examen comparé des deux offres en question par un tiers et en se
fondant sur cet examen pour décider lequel des deux candidats serait retenu, alors qu'il appartenait CAA Bordeaux, 3 mars 2016, n°14BX02401, SARL Les Ateliers 2/3/4
au jury de départager lui-même les deux candidats ex æquo, le directeur de l'hôpital a méconnu « Le pouvoir adjudicateur et les candidats sélectionnés par un jury pour exécuter les prestations
les dispositions de l'article 71 rappelé ci-dessus du code des marchés publics ». visant à l'attribution d'un marché de maîtrise d'œuvre sont, indépendamment de l'attribution de ce
marché, engagés dans un contrat ayant pour objet la remise de prestations conformes aux
CE, 27 novembre 2002, n° 204619, M Dangas et autres documents de la consultation et pour prix, conformément aux dispositions du code des marchés
« Il résulte des dispositions de l'article 314 ter du code des marchés publics, dans sa rédaction alors publics citées ci-dessus, une prime susceptible d'être réduite ou supprimée conformément aux
en vigueur, que le responsable du marché n'est pas lié par l'avis du jury de concours de maîtrise propositions du jury ».
d'oeuvre. Par suite, les dispositions du règlement du concours prévoyant qu'il appartiendrait au
jury de désigner l'attributaire du marché étant illégales, le responsable du marché était tenu de Article R2162-21
ne pas l'appliquer. Il appartient au responsable du marché, s'il n'est pas lié par l'avis du jury, de Lorsqu’un marché de services est attribué au lauréat ou à l’un des lauréats du concours, sa
recueillir tous les éléments qui lui paraissent utiles avant d'arrêter une décision sur le choix du maître rémunération tient compte de la prime qu’il a reçue pour sa participation au concours.
d'oeuvre de la construction projetée. Il ne peut toutefois faire procéder par un tiers à un nouvel
examen comparé des offres qui ait la même nature et le même objet que celui que l'article 314 Sous-section 2 - Composition du jury
ter du code des marchés publics, dans sa rédaction alors en vigueur, a entendu réserver au
jury ».
Article R2162-22
Le jury est composé de personnes indépendantes des participants au concours.
CAA Bordeaux, 14 décembre 1998, n°96BX02299, Syndicat interhospitalier Castelsarrasin-
Lorsqu’une qualification professionnelle particulière est exigée pour participer à un
Moissac
concours, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou
« Il résulte de ces dispositions que le responsable du marché n'est pas lié par l'avis du jury ; que,
une qualification équivalente.
dès lors, en disposant, dans l'article 5 du règlement du concours d'architecture qu'il a organisé pour la
rénovation et l'extension de l'hôpital de Castelsarrasin que le lauréat proposé par le jury se verrait
confier la mission de maîtrise d'oeuvre, le SYNDICAT INTERHOSPITALIER DE CASTELSARRASIN- Note de service n°96-085 MO, 7 mai 1996 du directeur de la comptabilité publique :
MOISSAC a méconnu la portée de la disposition réglementaire précitée à laquelle il ne pouvait « Lorsqu'une collectivité organise un concours pour un marché de maîtrise d'œuvre, elle doit prévoir
légalement déroger ». l'organisation d'un jury qui donnera son avis sur le choix des candidats admis à concourir et sur
l'attribution du marché. La composition de cette formation est spécifique. Le jury est formé par les
CE, 19 décembre 1969, n° 61003, Société Socosat membres de la commission d'appel d'offres qui se réunit lors des appels d'offres classiques. Il
« Jury du concours s'étant borné, conformément au décret du 18 septembre 1953, modifié par le comprend également des personnalités compétentes dans la matière qui fait l'objet de la consultation,
décret du 29 août 1957, à donner à l'Office d'H.L.M. son avis sur le choix de l'entreprise à laquelle et un tiers de maîtres d'œuvre en principe indépendants de la maîtrise d'ouvrage. Aucune
144
disposition du code ne précise expressément si les personnalités compétentes et les Article R2162-23
architectes siégeant au sein du jury peuvent être indemnisés pour leur participation. En Pour les concours organisés par l’Etat, les membres du jury sont désignés selon les
pratique, cela est possible, mais à noter que pour les collectivités locales, il faudra le prévoir modalités suivantes :
expressément dans le cadre d'une décision de l'assemblée délibérante ». 1° En ce qui concerne les administrations centrales de l’Etat, les services à compétence
nationale et les services déconcentrés qui ne sont pas placés sous l’autorité du préfet, par
Personnes indépendantes le ministre dont ils dépendent ;
2° En ce qui concerne les services déconcentrés de l’Etat placés sous l’autorité du préfet,
CE, 23 janvier 1976, n° 94856, Bergerioux par le préfet.
« Régularité de la composition du jury du concours d'architecture organisé pour l'aménagement du
Centre Beaubourg à Paris, dès lors qu'il n'est pas établi qu'en raison de ses activités
Article R2162-24
professionnelles comme de l'opinion qu'il aurait exprimée dans une brochure consacrée à l'ensemble
Pour les concours organisés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics
architectural destiné à occuper l'emplacement libéré par le transfert des Halles, le président du jury
et leurs groupements, à l’exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux
n'ait pas présenté les garanties d'impartialité à l'égard des candidats à un concours que ceux-
et des offices publics de l’habitat, les membres élus de la commission d’appel d’offres font
ci sont en droit d'attendre du jury et de son président ».
partie du jury.
Au moins un tiers des membres du jury
Article R2162-25
CE, 10 octobre 1994, n° 121257, Commune de Béziers Pour les concours organisés par les acheteurs autres que ceux mentionnés aux articles R.
« Considérant qu'aux termes de l'article 314 ter du code des marchés publics, applicable au concours 2162-23 et R. 2162-24, les membres du jury sont désignés selon les règles propres à
d'architecture ouvert par la COMMUNE DE BEZIERS (Hérault) en vue de la construction d'un stade chaque établissement.
de "grands jeux" dans cette ville, le jury de concours "comporte... un tiers au moins de maîtres
d'oeuvre compétents eu égard à l'ouvrage à réaliser et à la nature des prestations à fournir au titre du Article R2162-26
marché de maîtrise d'oeuvre" ; que le jury de concours désigné par le conseil municipal de Béziers, Pour les groupements de commande mentionnés au I de l’article L. 1414-3 du code général
qui était composé de treize membres, devait ainsi comporter au moins cinq maîtres d'oeuvre au sens des collectivités territoriales, les membres de la commission d’appel d’offres du groupement
de ces dispositions ; font partie du jury. Pour les autres groupements de commande, la composition du jury est
Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que M. X..., M. C... et Mlle A..., architectes, le fixée par la convention de groupement.
directeur général des services techniques municipaux et le directeur départemental de l'équipement,
qui étaient membres du jury, devaient, en raison de leur formation ou de leur expérience, être Section 3 - Système de qualification des entités adjudicatrices
regardés comme maîtres d'oeuvre compétents eu égard à l'ouvrage à réaliser et à la nature des
prestations à fournir ; que le moyen tiré de ce que le directeur départemental de l'équipement ne
Article R2162-27
saurait être compté parmi les "maîtres d'oeuvre compétents" au motif qu'il aurait siégé au sein
Les entités adjudicatrices peuvent recourir à un système de qualification établi par un tiers.
du jury en qualité de représentant de l'administration ne saurait être retenu, dès lors que ni les
Elles en informent les opérateurs économiques intéressés.
dispositions de l'article 314 ter du code des marchés publics, ni celles du règlement du
concours n'imposent la présence d'un représentant de l'administration au sein du jury ; que la
COMMUNE DE BEZIERS est donc fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal Sous-section 1 - Règles de publicité
administratif de Montpellier a jugé que la composition du jury de concours n'était pas
conforme à la condition fixée par le code des marchés publics en ce qui concerne la Article R2162-28
participation des maîtres d œuvre ». Pour mettre en place un système de qualification, l’entité adjudicatrice publie un avis sur
l’existence d’un tel système dans les conditions fixées à l’article R. 2131-19 et R. 2131-20.
Qualification Cet avis mentionne son objet, sa durée et les modalités d’accès aux règles qui le
gouvernent.
Réponse ministérielle, JOAN (Q), 28 décembre 1998, Mon. TP, 15 janvier 1998, p. 294 : Lorsque Il est établi conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne
l’opération nécessite un permis de construire, le jury doit comporter au moins un architecte. établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation
de marchés.
CE, 10 octobre 1994, n° 121257, Commune de Béziers
« Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que M. X..., M. C... et Mlle A..., architectes, le Cet avis
directeur général des services techniques municipaux et le directeur départemental de l'équipement,
qui étaient membres du jury, devaient, en raison de leur formation ou de leur expérience, être TA. Montreuil, 23 février 2017, n°1510480
regardés comme maîtres d'oeuvre compétents eu égard à l'ouvrage à réaliser et à la nature des « Une entité adjudicatrice peut établir et gérer un système de qualification d'opérateurs
prestations à fournir ; que le moyen tiré de ce que le directeur départemental de l'équipement ne économiques. Un système de qualification d'opérateurs économiques est un système de
saurait être compté parmi les "maîtres d'oeuvre compétents" au motif qu'il aurait siégé au sein du jury présélection d'opérateurs jugés aptes à réaliser tel ou tel type de prestations. / Pour le
en qualité de représentant de l'administration ne saurait être retenu, dès lors que ni les dispositions créer, l'entité adjudicatrice publie un avis sur l'existence d'un système de qualification dans
de l'article 314 ter du code des marchés publics, ni celles du règlement du concours n'imposent la les conditions prévues à l'article 16. Cet avis indique l'objet du système et les modalités
présence d'un représentant de l'administration au sein du jury » d'accès aux critères et aux règles sur lesquels il repose. Il fixe sa durée ou indique qu'il est
145
de durée indéterminée. Dans le cas où la durée de ce système est supérieure à trois ans, la Lorsqu’une mise en concurrence est effectuée au moyen d’un avis sur l’existence d’un
publication de l'avis est renouvelée chaque année ». système de qualification, les marchés de travaux, fournitures ou services couverts par le
système de qualification sont attribués selon une procédure d’appel d’offres restreint ou une
Article R2162-29 procédure avec négociation dans laquelle les participants sont sélectionnés parmi les
L’entité adjudicatrice notifie à l’Office des publications de l’Union européenne tout candidats déjà qualifiés selon un tel système.
changement de la durée du système en utilisant :
1° Un avis sur l’existence d’un système de qualification lorsque sa durée de validité est Article R2162-36
modifiée sans qu’il y soit mis un terme ; Lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d’acheteur
2° Un avis d’attribution lorsqu’il est mis fin au système. parce que l’entité adjudicatrice impose aux participants sélectionnés des exigences visant à
protéger la confidentialité de certaines informations, cette dernière indique, dans les
Sous-section 2 - Qualification des opérateurs économiques documents de la consultation, les mesures qu’elle impose en vue de protéger la
confidentialité des informations ainsi que les modalités d’accès aux documents concernés.
Article R2162-30
Le système de qualification peut comprendre plusieurs stades de qualification. Section 4 - Système d’acquisition dynamique
L’entité adjudicatrice établit des règles et critères objectifs d’exclusion et de sélection des Sous-section 1 - Mise en place du système d’acquisition dynamique
opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés et des règles et critères objectifs
de fonctionnement du système de qualification, portant sur des aspects tels que l’inscription Article R2162-37
au système, la mise à jour périodique des qualifications et la durée du système. Parmi ces Le système d’acquisition dynamique peut être subdivisé en catégories de fournitures, de
critères, peut être retenue la capacité des candidats à respecter des spécifications services ou de travaux définies de manière objective sur la base des caractéristiques du
techniques définies aux articles R. 2111-4, R. 2111-5, R. 2111-9 et R. 2111-10. Ces règles marché à exécuter dans la catégorie concernée. Ces caractéristiques peuvent notamment
et ces critères peuvent être mis à jour. renvoyer à la taille maximale autorisée de certains marchés spécifiques ou à une zone
géographique précise dans laquelle certains marchés spécifiques seront exécutés.
Article R2162-31 Lorsque l’acheteur a subdivisé le système en catégories de produits, de services ou de
Les entités adjudicatrices veillent à ce que les opérateurs économiques puissent à tout travaux, il précise les critères de sélection applicables à chaque catégorie.
moment demander à être qualifiés. Les règles et les critères de qualification leur sont
communiqués sur leur demande. La mise à jour des règles et des critères est Article R2162-38
communiquée à tous les opérateurs économiques intéressés. Lorsqu’il met en place un système d’acquisition dynamique et que la valeur estimée du
Les opérateurs économiques sont informés des décisions relatives à leur qualification dans besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, l’acheteur respecte les
les conditions de l’article R. 2181-5 et R. 2181-6. règles de l’appel d’offres restreint sous réserve des dispositions des articles R. 2162-39, R.
2162-41 à R. 2162-47 et R. 2162-49 à R. 2162-51.
Article R2162-32
Les entités adjudicatrices ne peuvent mettre fin à la qualification d’un opérateur Paragraphe 1 - Formalités de publicité
économique que pour des raisons fondées sur les règles et critères mentionnés à l’article
R. 2162-30. L’intention de mettre fin à la qualification est préalablement notifiée à cet
opérateur, par écrit motivé, au moins quinze jours avant la date prévue pour mettre fin à la Article R2162-39
qualification. Pour mettre en place un système d’acquisition dynamique, l’acheteur publie un avis d’appel
à la concurrence. Cet avis mentionne l’intention de l’acheteur de recourir à un tel système
Article R2162-33 et indique la période de validité du système.
Un relevé des opérateurs économiques qualifiés est conservé. Il peut être divisé en Lorsqu’un système d’acquisition dynamique est mis en place par une centrale d’achat, l’avis
catégories par type de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable. d’appel à la concurrence indique en outre s’il est susceptible d’être utilisé par d’autres
acheteurs.
Article R2162-34
Article R2162-40
Lorsque des frais sont facturés pour les demandes de qualification, pour la mise à jour ou la
Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure
conservation d’une qualification déjà obtenue en vertu du système, ils sont proportionnés
formalisée, l’acheteur notifie à la Commission européenne tout changement de la durée de
aux coûts occasionnés.
validité du système d’acquisition dynamique en utilisant les formulaires types suivants :
1° Le formulaire utilisé pour l’appel à la concurrence lorsque la durée de validité est
Sous-section 3 - Règles de passation des marchés conclus sur la base d’un système de modifiée sans qu’il soit mis fin au système ;
qualification 2° L’avis d’attribution mentionné aux articles R. 2183-1 à R. 2183-7 lorsqu’il est mis fin au
système.
Article R2162-35
Lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis sur l’existence d’un Paragraphe 2 - Documents de la consultation
système de qualification, l’accès aux documents de la consultation est offert dès que
possible et au plus tard à la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.
146
Article R2162-41 d’acquisition dynamique.

L’acheteur offre par voie électronique, pendant toute la durée de validité du système, un
accès libre, direct et complet aux documents de la consultation. Sous-section 3 - Règles de passation des marchés spécifiques conclus sur la base d’un
système d’acquisition dynamique
Article R2162-42
L’acheteur précise dans les documents de la consultation la nature des achats envisagés et Article R2162-49
leur quantité estimée ainsi que toutes les informations nécessaires concernant le système Afin de procéder à l’attribution d’un marché spécifique, l’acheteur invite tous les candidats
d’acquisition dynamique, y compris son éventuelle subdivision en catégories de produits, de admis dans le système d’acquisition dynamique à présenter une offre dans les conditions
services ou de travaux et les caractéristiques de ces catégories, les modalités de des articles R. 2144-8 et R. 2144-9.
fonctionnement du système, l’équipement électronique utilisé et les arrangements et Lorsque le système est subdivisé en catégories de produits, de services ou de travaux,
spécifications techniques de connexion. l’acheteur invite tous les candidats admis pour la catégorie correspondant au marché
spécifique concerné.
Sous-section 2 - Sélection des opérateurs économiques participant au système d’acquisition
dynamique Article R2162-50
Le délai minimal de réception des offres est de dix jours à compter de la date d’envoi de
l’invitation à soumissionner.
Article R2162-43 Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales dont la
Tout opérateur économique peut demander à participer au système d’acquisition liste figure dans l’avis annexé au présent code et les entités adjudicatrices peuvent fixer la
dynamique pendant sa durée de validité. date limite de réception des offres d’un commun accord avec les candidats invités à
soumissionner, à condition que cette date soit la même pour tous.
En l’absence d’accord sur la date limite de réception des offres, le délai fixé ne peut être
Article R2162-44
inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.
Le délai minimal de réception des candidatures est de trente jours à compter de la date
d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un
avis de préinformation ou d’un avis périodique indicatif, à compter de la date d’envoi de Article R2162-51
l’invitation à confirmer l’intérêt. Le marché spécifique est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre
Après l’envoi de l’invitation à soumissionner pour le premier marché spécifique dans le économiquement la plus avantageuse sur la base des critères d’attribution définis dans
cadre du système d’acquisition dynamique, aucun délai supplémentaire de réception des l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis de
candidatures n’est applicable. préinformation ou d’un avis périodique indicatif, dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Ces
critères peuvent, le cas échéant, être précisés dans l’invitation à soumissionner.
Article R2162-45
L’acheteur procède à l’évaluation des candidatures dans un délai dix jours ouvrables après Section 5 - Catalogues électroniques
leur réception.
Ce délai peut être porté à quinze jours ouvrables lorsque cela est justifié, notamment parce Article R2162-52
qu’il est nécessaire d’examiner des documents complémentaires ou de vérifier d’une autre Lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques est requise, l’acheteur peut
manière si les critères de sélection sont remplis. exiger que les offres soient présentées sous la forme d’un catalogue électronique ou
L’acheteur peut prolonger la période d’évaluation des candidatures tant que l’invitation à qu’elles comportent un tel catalogue.
soumissionner pour le premier marché spécifique n’a pas été envoyée. Il indique dans les
documents de la consultation, la durée de la prolongation qu’il compte appliquer. TA Cergy-Pontoise, 3 décembre 2015, n°1509913, Société Logitud Solutions
« Au cas présent, la commune de Clichy-la-Garenne a exigé des candidats, à l’article 4 du
Article R2162-46 règlement de la consultation, qu’ils produisent à l’appui de leur offre non seulement un
Les candidats qui satisfont aux critères de sélection sont admis dans le système. Leur bordereau des prix unitaires portant sur les prestations faisant l’objet du marché, mais également
nombre n’est pas limité. un catalogue des prix fournisseur. L’article 2 de l’acte d’engagement prévoit que les prestations
L’acheteur informe dans les plus brefs délais les candidats. seront rémunérées par application aux quantités réellement exécutées soit des prix du
bordereau des prix unitaires, soit des prix du catalogue auxquels sera appliqué un rabais à fixer.
La commune a ainsi entendu par les documents contractuels se réserver la possibilité de
Article R2162-47 demander au titulaire l’exécution de prestations qui ne figurent pas au bordereau de prix
A tout moment au cours de la période de validité du système d’acquisition dynamique, unitaires.
l’acheteur peut demander aux candidats admis d’actualiser leur dossier de candidature, Le fait pour un pouvoir adjudicateur, comme au cas présent, de renvoyer à un catalogue des
dans un délai de cinq jours ouvrables à compter de la date d’envoi de cette demande. prix fournisseur sans préciser dans les documents de la consultation la nature et
l’étendue des prestations attendues dans le cadre de ce catalogue ne met pas les
Article R2162-48 candidats à même de présenter une offre en connaissance de cause des besoins du
Aucun frais ne peut être facturé avant ou pendant la période de validité du système pouvoir adjudicateur à satisfaire, alors que ceux- ci doivent être définis au préalable
d’acquisition dynamique aux opérateurs économiques intéressés ou participant au système conformément à l’article 5 du code des marchés publics ».
147
CE, 15 février 2013, n°363854, Société SFR dynamique en exigeant que les offres soient présentées sous la forme d’un catalogue
« Considérant que l'article 8.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que les électronique.
prix seront déterminés par les prix unitaires tels qu'ils figurent dans la liste des prix constituée Il peut également attribuer des marchés spécifiques conformément aux dispositions du 2°
par l'extrait de catalogue tarifaire de l'attributaire, affectés de la remise consentie par ce dernier ; de l’article R. 2162-55, à condition que la demande de participation au système
que la société SFR n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que le marché litigieux ne prévoirait pas d’acquisition dynamique soit accompagnée d’un catalogue électronique conforme aux
un système de prix définitif ; qu'en outre et contrairement à ce que soutient la société SFR, spécifications techniques et au format prévus par l’acheteur. Ce catalogue est ensuite
l'article 18 précité ne fait pas non plus obstacle à ce que les parties conviennent, comme c'est le complété par les candidats lorsqu’ils sont informés de l’intention de l’acheteur de constituer
cas en l'espèce et sans qu'une telle clause puisse être qualifiée de potestative, que les prix des offres en procédant à la collecte d’information.
pourront être ajustés, à la hausse ou à la baisse, en fonction des tarifs indiqués dans le
catalogue global de l'attributaire à la date de l'exécution de la prestation ; qu'au surplus, l'impact Section 6 - Enchères électroniques
de ce mécanisme est limité à la hausse par l'article 8.4.3. du cahier des clauses administratives
particulières qui permet la résiliation du marché si l'ajustement des tarifs conduit à une Article R2162-57
augmentation annuelle de plus de trois pour cent par rapport aux tarifs initialement proposés par L’enchère électronique porte :
le titulaire du marché ». 1° Soit uniquement sur le prix lorsque le marché est attribué sur la base ce seul critère ;
2° Soit sur le prix ou sur d’autres éléments quantifiables indiqués dans les documents de la
Article R2162-53 consultation lorsque le marché est attribué sur la base du coût ou d’une pluralité de
L’acheteur indique dans l’avis de marché, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou dans critères.
l’invitation à soumissionner s’il autorise ou exige la présentation des offres sous la forme
d’un catalogue électronique. L'enchère électronique
Il précise également, dans les documents de la consultation, toutes les informations
requises en ce qui concerne le format, l’équipement électronique utilisé ainsi que les DAJ, décembre 2012, Dématérialisation des marchés publics : Guide pratique, page
modalités de connexion et les spécifications techniques du catalogue. 14.
Article R2162-54 Article R2162-58

Les catalogues électroniques sont établis par les candidats ou les soumissionnaires L’acheteur qui décide de recourir à une enchère électronique en fait mention dans l’avis de
conformément aux spécifications techniques et au format prévus par l’acheteur. Ils marché, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, lorsque l’appel à la concurrence a été
respectent les exigences applicables aux moyens de communication électronique ainsi que réalisé au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, dans l’invitation à
toute exigence supplémentaire définie par l’acheteur conformément aux dispositions des soumissionner.
articles R. 2132-1, à R. 2132-7 et R. 2132-11 à R. 2132-13.
Les offres présentées sous la forme d’un catalogue électronique peuvent être
Article R2162-59
accompagnées de documents complémentaires.
Les documents de la consultation de l’enchère électronique comprennent les informations
suivantes :
Article R2162-55 1° Les éléments des offres sur lesquels porte l’enchère ;
Lorsque, dans le cadre de la procédure de passation d’un accord-cadre conclu avec 2° Le cas échéant, les valeurs minimales et maximales qui pourront être présentées ;
plusieurs opérateurs économiques, des offres ont été présentées sous la forme de 3° La nature des informations qui seront mises à la disposition des soumissionnaires au
catalogues électroniques, l’acheteur peut prévoir que la remise en concurrence des cours de l’enchère et le moment où elles le seront ;
titulaires de l’accord-cadre pour l’attribution des marchés subséquents est effectuée sur la 4° Les informations pertinentes sur le déroulement de l’enchère, notamment les conditions
base des catalogues actualisés. dans lesquelles les soumissionnaires pourront enchérir et les écarts minimaux qui, le cas
Dans ce cas, l’acheteur utilise l’une des méthodes suivantes : échéant, seront exigés pour enchérir ;
1° Soit il invite les titulaires de l’accord-cadre à présenter de nouveau leurs catalogues 5° Les informations pertinentes sur le dispositif électronique utilisé et sur les modalités et
électroniques, adaptés aux exigences du marché subséquent ; spécifications techniques de connexion.
2° Soit il informe les titulaires de l’accord-cadre qu’il entend recueillir, à partir des
catalogues électroniques déjà présentés, les informations nécessaires pour constituer des
Article R2162-60
offres adaptées aux exigences du marché subséquent, pour autant que l’utilisation de cette
L’enchère électronique intervient après une première évaluation complète des offres
méthode ait été annoncée dans les documents de la consultation de l’accord-cadre. Dans
conformément aux critères d’attribution, permettant leur classement sur la base d’un
ce cas, l’acheteur informe les titulaires de l’accord-cadre de la date et de l’heure à laquelle il
traitement automatisé.
entend procéder à cette collecte d’information et leur donne la possibilité de refuser cette
collecte. Il prévoit un délai adéquat entre la notification et la collecte effective des
informations. Avant d’attribuer le marché subséquent, l’acheteur transmet les informations Article R2162-61
collectées à chaque titulaire concerné afin de lui permettre de contester ou de confirmer Tous les soumissionnaires qui ont présenté des offres qui n’ont pas été écartées au motif
que l’offre ainsi constituée ne comporte pas d’erreurs matérielles. qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont invités simultanément, par
des moyens électroniques, à participer à l’enchère électronique en utilisant les connexions,
à la date et à l’heure spécifiées, conformément aux instructions figurant dans l’invitation.
Article R2162-56
L’acheteur peut attribuer des marchés spécifiques dans le cadre d’un système d’acquisition
148
Article R2162-62
L’invitation adressée à chaque soumissionnaire est accompagnée du résultat de
l’évaluation complète de son offre réalisée en application de l’article R. 2162-60.
Elle mentionne également la formule mathématique qui déterminera, lors de l’enchère
électronique, les reclassements automatiques en fonction des nouveaux prix ou des
nouvelles valeurs présentés. Cette formule intègre la pondération de tous les critères fixés
pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, telle qu’indiquée dans l’avis
de marché ou dans un autre document de la consultation. Le cas échéant, les fourchettes
sont réduites à une valeur déterminée.
Lorsque des variantes sont autorisées, une formule distincte est fournie pour chaque
variante.
Article R2162-63
L’enchère électronique peut se dérouler en plusieurs phases successives. Elle ne peut
débuter moins de deux jours ouvrables après la date d’envoi des invitations.
Article R2162-64
Au cours de chaque phase de l’enchère électronique, l’acheteur communique
instantanément à tous les soumissionnaires les informations leur permettant de connaître à
tout moment leur classement respectif. Il peut également annoncer le nombre de
participants à la phase de l’enchère et communiquer, si les documents de la consultation le
prévoient, les prix ou valeurs présentés par les autres soumissionnaires. Cependant, il ne
peut en aucun cas divulguer l’identité des soumissionnaires.
Article R2162-65
L’acheteur clôt l’enchère électronique selon une ou plusieurs des modalités suivantes :
1° A la date et à l’heure fixées dans l’invitation à participer à l’enchère ;
2° Lorsqu’il ne reçoit plus de nouveaux prix ou de nouvelles valeurs répondant aux
exigences relatives aux écarts minimaux, à condition d’avoir préalablement précisé le délai
qu’il observera à partir de la réception de la dernière offre avant de clôturer l’enchère ;
3° Lorsque toutes les phases de l’enchère, prévues dans l’invitation à participer à l’enchère
ont eu lieu.
Lorsque l’acheteur entend clore l’enchère conformément aux dispositions du 3°, le cas
échéant en combinaison avec les modalités prévues au 2°, l’invitation à participer indique le
calendrier de chaque phase de l’enchère.
Article R2162-66
Après la clôture de l’enchère électronique, le marché est attribué en fonction des résultats
de celle-ci et sous réserve du respect des dispositions des articles R. 2152-3 à R. 2152-5.
149
Titre VII - RÈGLES APPLICABLES À CERTAINS MARCHÉS TA Montpellier, du 28-03-2019, n° 1704222, M. C.

Chapitre Ier - Règles applicables à certains marchés globaux « 7. Il ne résulte toutefois pas de l'instruction que ce choix de construction de la salle
multimodale de Narbonne exigeait, au regard tant de ses dimensions, des contraintes
Article L2171-1 acoustiques, des matériaux utilisés que des exigences de modularité pour accueillir à brefs
Sont des marchés globaux passés par dérogation au principe d’allotissement : délais des évènements différents et des contraintes susceptibles d'en résulter, un mode de
1° Les marchés de conception-réalisation ; construction spécifique présentant des difficultés techniques particulières telles qu'elles auraient
2° Les marchés globaux de performance ; nécessité d'associer les entrepreneurs aux études de l'ouvrage ».
3° Les marchés globaux sectoriels.
CE, 8 avril 2019, n°426096, Région Réunion CE, juillet 2 5, n°26 61 , Communauté d’agglomération de Moulins
« Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés qu'en application de ces dispositions du « Considérant qu'il résulte de ces dispositions que la passation d'un marché de conception-
code général des collectivités territoriales, la région Réunion a lancé une procédure concurrentielle réalisation, qui modifie les conditions d'exercice de la fonction de maître d'oeuvre, ne peut avoir lieu
avec négociation, en faisant application de l'article 34 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux que dans des circonstances particulières ; que, pour justifier, en l'espèce, le recours à une telle
marchés publics et des articles 71 à 73 de son décret d'application du 25 mars 2016, en vue de la procédure au regard des dispositions précitées du second alinéa de l'article 37 du code des marchés
conclusion d'un marché public global de performance ayant pour objet la conception, la réalisation, la publics, la communauté d'agglomération de Moulins, qui n'alléguait pas que l'atelier-relais en cause
maintenance et l'exploitation technique d'une infrastructure de communications électroniques à très était au nombre des « ouvrages dont la finalité majeure est une production dont le processus
haut débit sur le territoire de l'Ile de La Réunion. conditionne la conception et la réalisation » et reconnaissait que ses dimensions ne pouvaient être
Qu’il résulte de la combinaison des dispositions citées aux points précédents que l’obligation regardées comme « exceptionnelles », invoquait, devant le juge des référés précontractuels du
d’allotissement énoncée par l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ne s’applique pas aux tribunal administratif de Clermont-Ferrand, les « contraintes particulières » résultant, en ce qui
marchés qui entrent dans l’une des trois catégories mentionnées à la section 4. Par suite, le juge du concerne la « recherche de forme architecturale », la « détermination des matériaux et des structures
référé précontractuel du tribunal administratif de la Réunion a commis une erreur de droit en jugeant » à utiliser et le choix des « procédés de construction » à mettre en oeuvre, des caractéristiques d'un
que les marchés publics globaux de performances étaient soumis à une obligation d’allotissement et tel ouvrage ; qu'en estimant, dans ces conditions, qu'il ne résultait pas de l'instruction que « la
en annulant, pour ce motif, la procédure de passation du marché litigieux faute pour celui-ci d’avoir réalisation de l'atelier-relais pour dirigeables projeté présente, eu égard à la destination de l'ouvrage,
été alloti ». à ses dimensions, à sa structure et à la nature des matériaux mis en oeuvre, des difficultés
techniques particulières justifiant le recours à la procédure propre aux marchés de conception-
Section 1 - Caractéristiques des marchés globaux réalisation », pour en déduire que la communauté d'agglomération de Moulins avait méconnu ses
obligations de publicité et de mise en concurrence, le juge des référés précontractuels du tribunal
Sous-section 1 - Marché de conception-réalisation administratif de Clermont-Ferrand, qui n'avait pas à rechercher si le recours à une telle procédure
était susceptible d'être justifié au regard des autres hypothèses visées par l'article 37 du code des
marchés publics, a suffisamment motivé sa décision et n'a pas commis d'erreur de droit ».
Article L2171-2
Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux permettant à l’acheteur de confier à
CAA Nancy, 5 août 2004, n° 01NC00110, Delrez
un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution
« Le motif tiré des impératifs de délais ne constitue pas un motif d'ordre technique au sens des
des travaux.
dispositions précitées de l'article 18 de la loi du 12 juillet 1985 modifiée ; que, si la superficie du
Les acheteurs soumis aux dispositions du livre IV ne peuvent conclure un marché de conception-
complexe multisports est, eu égard à sa destination, très importante, l'ouvrage ne présente toutefois
réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement
pas des dimensions exceptionnelles pouvant être regardées comme constituant un motif d'ordre
contractuel portant sur l’amélioration de l’efficacité énergétique ou la construction d’un bâtiment
technique au sens des dispositions du même article 18 rapprochées de celles de l'article 304 du code
neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l’association de
des marchés publics, alors en vigueur, et rendant nécessaire l'association de l'entrepreneur aux
l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Un tel marché est confié à un groupement d’opérateurs
études ; que ne constituent pas non plus de tels motifs techniques les contraintes d'exécution dont
économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages
fait état la ville de Metz, liées, d'une part à la situation du terrain, en zone urbaine, proche d'une
d’infrastructures.
rivière, au dessus d'une nappe phréatique, et à la nature dudit terrain, constitué de remblais et
Toutefois, les conditions mentionnées au précédent alinéa ne sont pas applicables aux marchés de
susceptible de receler des vestiges historiques, d'autre part, aux activités sportives variées et aux
conception-réalisation relatifs à la réalisation de logements locatifs aidés par l’Etat financés avec le
spectacles musicaux que l'équipement doit accueillir ; que, par suite, la ville de Metz ne pouvait
concours des aides publiques mentionnées au 1° de l’article L. 301-2 du code de la construction et de
légalement pas, par la délibération susvisée, décider de recourir à la procédure de conception-
l’habitation, lorsqu’ils sont conclus par les acheteurs mentionnés au 4° de l’article L. 2411-1.
réalisation ».
Article R2171-1
Les motifs d’ordre technique justifiant le recours à un marché de conception-réalisation CE, 17 mars 1997, n° 155573, Syndicat national du béton armé, des techniques industrialisées
sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. et de l'entreprise générale
Sont concernés des ouvrages dont l’utilisation conditionne la conception, la réalisation et la « Considérant qu'aux termes de l'article 18-I de la loi susvisée du 12 juillet 1985 : "Le maître de
mise en œuvre ainsi que des ouvrages dont les caractéristiques, telles que des dimensions l'ouvrage peut confier par contrat ... une mission portant à la fois sur l'établissement des études et
exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux l'exécution des travaux lorsque des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de
moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques. l'entrepreneur aux études de l'ouvrage" ; que les articles 1er, 15 et 18 du décret attaqué précisent
que le maître de l'ouvrage "ne peut recourir au contrat de conception-réalisation que si l'association
Motifs d’ordre technique de l'entrepreneur aux études est nécessaire pour réaliser l'ouvrage, en raison de motifs techniques
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liés à sa destination ou à sa mise en oeuvre technique. Sont concernées les opérations dont la
finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la Sous-section 2 - Marché global de performance
mise en oeuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques intrinsèques appellent une
exécution dépendant des moyens et de la technicité des entreprises" ; qu'en limitant la possibilité du Article L2171-3
recours au contrat de conception-réalisation aux hypothèses où "des motifs d'ordre technique rendent Le marché global de performance associe l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la
nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études", le législateur n'a pas entendu permettre le conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Ces
recours à ce type de contrat en cas d'urgence ; que le moyen tiré de ce que le décret attaqué objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité
limiterait la possibilité de recourir au contrat de conception-réalisation aux opérations dont la finalité énergétique ou d’incidence écologique.
majeure est "la production" manque en fait ; que dans le cas où un impératif de délai ou des Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables.
contraintes liées au site imposent le recours à des procédés techniques particuliers, le recours au
marché de conception-réalisation peut être justifié par les caractéristiques intrinsèques de l'opération
Article R2171-2
envisagée ; qu'ainsi, les dispositions du décret attaqué ne sauraient être regardées comme ayant
Les prix des prestations de réalisation, d’exploitation ou de maintenance du marché global
restreint les possibilités de recours au contrat de conception-réalisation par rapport aux conditions
de performance apparaissent de manière séparée dans le marché.
posées par la loi ».
La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance du marché global de
performance est liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables, fixées par
TA Toulouse, 21 novembre 1996, Conseil Régional de l'Ordre des Architectes de Midi-
le marché pour toute sa durée.
Pyrénées
« Les contraintes techniques générales et particulières [pour la construction d'un laboratoire
départemental d'analyse] ne diffèrent en rien […] des contraintes dans lesquelles doit s'inscrire la Article R2171-3
conception des bâtiments dont la construction est réalisée en vue d'une affectation à un service Pour attribuer le marché global de performance, l’acheteur se fonde sur une pluralité de
chargé d'une mission de santé publique ; qu'ainsi, les normes au respect desquelles est conditionnée critères parmi lesquels figurent le critère du coût global ainsi qu’un ou plusieurs critères
l'accréditation donnée par le réseau national d'essais ne sont pas susceptibles d'être regardées relatifs aux objectifs de performance définis en fonction de l’objet du marché.
comme pouvant figurer au nombre des motifs d'ordre technique qui rendent nécessaire l'association
de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage ».
Sous-section 3 - Dispositions communes aux marchés globaux comportant des prestations de
TA Lyon, 24 juin 1996, Monsieur Jean-Claude Chamberlain conception d’un ouvrage de bâtiment
« Il résulte de l'instruction que la conception et la réalisation d'un parking souterrain, place Jean
Jaurès à Saint-Etienne, au centre ville, sont de nature à entraîner d'importantes difficultés liées à un
ouvrage enterré de grande profondeur, affectant les nappes phréatiques superficielles et profondes et Article D2171-4
l'environnement de la fouille, par l'utilisation éventuelle d'explosifs, les solutions techniques diverses, Pour les marchés globaux comportant des prestations de conception d’un ouvrage de
affectant fortement les coûts et les délais; qu'ainsi, cet ouvrage sans précédent dans la ville entre bâtiment, une mission de base est confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre qui comporte les
dans le champ d'application des dispositions qui précèdent ». éléments de mission suivants :
1° Les études d’avant-projet définitif ;
L’amélioration de l’efficacité énergétique 2° Les études de projet ;
3° Les études d’exécution ;
CAA Nantes, 9 novembre 2018, n° 17NT01596, conseil régional de l'ordre des architectes des 4° Le suivi de la réalisation des travaux ;
Pays-de-la-Loire 5° L’assistance au maître d’ouvrage aux opérations de réception et pendant la période de
« 3. En premier lieu, il résulte de ces dispositions que la passation d'un marché de conception- garantie de parfait achèvement.
réalisation, qui modifie les conditions d'exercice de la mission de maître d'œuvre, en principe distincte Cette mission peut également comprendre les études d’esquisse et les études d’avant-
de celle d'entrepreneur, ne peut avoir lieu que dans des circonstances particulières projet sommaire.
d'interprétation stricte. Il résulte de l'instruction que, pour décider de la passation d'un marché de Ces éléments de mission sont définis à la présente sous-section.
conception-réalisation, le département de la Loire-Atlantique s'est fondé, d'une part, sur un objectif
de performance énergétique supérieur de 10% à la norme thermique RT 2012, d'autre part, sur Paragraphe 1 - Les études d’esquisse
des motifs d'ordre technique tenant au caractère innovant et complexe du projet, en ce qu'il
portait sur la réalisation d'un collège dit " modulaire ", c'est-à-dire extensible et/ou, en tout ou partie,
Article D2171-5
démontable et transférable, afin de permettre d'augmenter ou de réduire ses capacités d'accueil en
Les études d'esquisse ont pour objet de :
fonction de l'évolution des besoins et des effectifs.
1° Proposer une ou plusieurs solutions d’ensemble, traduisant les éléments majeurs du
4. Toutefois, d'une part et en tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que, au regard de la
programme, et d’en indiquer les délais de réalisation ;
nature de la construction envisagée comme du procédé constructif retenu et des matériaux dont
2° Vérifier la faisabilité de l’opération au regard des différentes contraintes du programme et
l'emploi était prévu, l'objectif d'un niveau de performance énergétique supérieur de 10 % à la
du site.
norme thermique RT 2012, issue de la loi précitée du 3 août 2009, représentait en lui-même
une contrainte ou une complexité telle qu'elle exigeait d'associer nécessairement les
opérateurs de maîtrise d œuvre et les entreprises de construction dès le stade de Paragraphe 2 - Les études d’avant-projet
l'établissement des études. »
Article D2171-6
151
Les études d’avant-projet sommaire ont pour objet de : ouvrages provisoires et aux moyens de chantier.
1° Préciser la composition générale en plan et en volume ;
2° Apprécier les volumes intérieurs et l’aspect extérieur de l’ouvrage ; Article D2171-12
3° Proposer les dispositions techniques pouvant être envisagées et, le cas échéant, Lorsque des études d’exécution ou des plans de synthèse ne sont pas réalisés par l’équipe
préconiser des études complémentaires des ouvrages existants notamment dans le cadre de maître d’œuvre identifiée dans le marché global, celle-ci s’assure que les documents
des opérations de réutilisation et de réhabilitation ; qu’elle n’a pas établis respectent les dispositions du projet et, dans ce cas, leur délivre son
4° Participer à la vérification du calendrier de réalisation et, le cas échéant, le découpage visa.
en tranches fonctionnelles ;
5° Participer à la vérification de la cohérence des éléments architecturaux, techniques et Paragraphe 5 - Le suivi de la réalisation des travaux
économiques avec l’économie générale du marché global.
Article D2171-13
Article D2171-7 L’équipe de maîtrise d’œuvre est chargée du suivi de la réalisation des travaux et, le cas
Les études d’avant-projet définitif ont pour objet de : échéant, de leur direction.
1° Déterminer les surfaces détaillées de tous les éléments du programme ; Le suivi de la réalisation des travaux a pour objet, d’une part, de s’assurer que les
2° Arrêter en plans, coupes et façades, les dimensions de l’ouvrage, ainsi que son aspect ; documents d’exécution ainsi que les ouvrages en cours de réalisation respectent les
3° Définir les principes constructifs, les matériaux et les installations techniques ; dispositions des études effectuées et sont conformes au marché global et, d’autre part, que
4° Participer à la vérification de la cohérence des éléments du projet et des prestations les demandes de paiement sont cohérentes avec l’avancement des travaux. Il comprend la
avec l’économie générale du marché global. participation aux réunions de chantier et le visa des procès-verbaux.
La direction des travaux a pour objet d’organiser et diriger les réunions de chantier et en
Article D2171-8 établir les procès-verbaux.
Pour les ouvrages de construction neuve de logements, les études d’avant-projet sommaire
et d’avant-projet définitif peuvent être exécutées en une seule phase d’études. Paragraphe 6 - L’assistance aux opérations de réception et à la mise en œuvre de la garantie
de parfait achèvement
Article D2171-9
Les études d’avant-projet sommaire et d’avant-projet définitif comprennent l’établissement Article D2171-14
des dossiers et les consultations relevant de la compétence de la maîtrise d’œuvre et L’équipe de maîtrise d’œuvre est associée aux opérations de réception et à la mise en
nécessaires à l’obtention du permis de construire et des autres autorisations œuvre de la garantie de parfait achèvement. Elle participe ainsi :
administratives, ainsi que l’assistance au maître d’ouvrage au cours de leur instruction. 1° Aux opérations préalables à la réception des travaux ;
2° Au suivi des réserves formulées lors de la réception des travaux jusqu’à leur levée ;
Paragraphe 3 - Les études de projet 3° A l’examen des désordres signalés par le maître d’ouvrage ;
4° A la constitution du dossier des ouvrages exécutés, nécessaire à leur exploitation.
Article D2171-10
Les études de projet ont pour objet de :
1° Préciser par des plans, coupes et élévations, les formes des différents éléments de la Section 2 - Procédure de passation des marchés globaux applicable aux acheteurs soumis au
construction, la nature et les caractéristiques des matériaux et les conditions de leur mise livre IV
en œuvre ;
2° Déterminer l’implantation et l’encombrement de tous les éléments de structure et de tous
les équipements techniques ; Article R2171-15
3° Préciser les tracés des alimentations et évacuations de tous les fluides ; Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure
4° Transmettre au maître d’ouvrage les éléments lui permettant d’estimer les coûts formalisée, les acheteurs soumis au livre IV passent des marchés globaux de conception-
d’exploitation de l’ouvrage ; réalisation ou de performance selon l'une des procédures mentionnées aux articles R.
5° Participer à la vérification de la cohérence des éléments du projet et des prestations 2124-2 à R. 2124-6 sous réserve des dispositions de la présente section.
avec l’économie générale du marché global.
Article R2171-16
Paragraphe 4 - Les études d’exécution Un jury est désigné par l'acheteur à l'exception des cas suivants : 1° Pour les marchés de
conception-réalisation et les marchés globaux de performance passés par les pouvoirs
adjudicateurs dans les hypothèses énumérées aux 1° à 3° de l'article R. 2172-2 ; 2° Pour
Article D2171-11 les marchés de conception-réalisation et les marchés globaux de performance passés par
Les études d’exécution permettent la réalisation de l’ouvrage. Elles ont pour objet, pour les entités adjudicatrices selon la procédure de dialogue compétitif ou selon la procédure
l’ensemble de l’ouvrage, d’établir tous les plans d’exécution et spécifications à l’usage du avec négociation.
chantier ainsi que les plans de synthèse correspondants, sans nécessiter pour l’opérateur
économique chargé de la construction, d’études complémentaires autres que celles Article R2171-17
concernant les plans d’atelier et de chantier, relatifs aux méthodes de réalisation, aux Le jury est composé de personnes indépendantes des candidats. Lorsqu’une qualification
152
professionnelle particulière est exigée pour participer à la procédure, au moins un tiers des Article R2171-20
membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente. Le montant de la prime attribué à chaque soumissionnaire est égal au prix estimé des
études de conception à effectuer telles que définies par les documents de la consultation,
Article R2171-18 affecté d’un abattement au plus égal à 20 %.
Le jury dresse un procès-verbal d’examen des candidatures et formule un avis motivé sur la
liste des candidats à retenir. L’acheteur arrête la liste des candidats admis à réaliser des Article R2171-21
prestations. Lorsque le marché de conception-réalisation ou le marché global de performance répond à
Les candidats admis exécutent des prestations sur lesquelles se prononce le jury, après les un besoin dont la valeur estimée est supérieure aux seuils de procédure formalisée et
avoir entendus. Ces prestations comportent au moins un avant-projet sommaire pour un lorsque sa procédure de passation fait intervenir un jury, la prime est versée aux
ouvrage de bâtiment ou, pour un ouvrage d’infrastructure, un avant-projet accompagné de soumissionnaires sur proposition du jury.
la définition des performances techniques de l’ouvrage.
Le jury dresse un procès-verbal d’examen des prestations et d’audition des candidats et
Article R2171-22
formule un avis motivé.
La rémunération du titulaire du marché de conception-réalisation ou du marché global de
L’acheteur peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres, dans
performance tient compte de la prime qu’il a reçue.
le cadre d’une procédure d’appel d’offres, et les offres finales, dans le cadre des autres
procédures. Ces précisions, clarifications ou compléments ne peuvent avoir pour effet de
modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du Section 4 - Marchés globaux sectoriels
marché.
Le marché est attribué au vu de l’avis du jury. Article L2171-4
L’Etat peut confier à un opérateur économique une mission globale portant sur :
Section 3 - Versement d’une prime 1° La conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance des immeubles
affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère
de la défense, à la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ou affectés par l’Etat à la formation des
Article R2171-19
personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles ;
Lorsque les documents de la consultation des marchés globaux prévoient la remise de
2° La conception, la construction et l’aménagement des infrastructures nécessaires à la mise en
prestations, ils indiquent le montant de la prime qui sera versée aux soumissionnaires ainsi
place de systèmes de communication et d’information répondant aux besoins des services du
que ses modalités de réduction ou de suppression :
ministère de l’intérieur ;
1° Pour la passation d’un marché de conception-réalisation lorsque celui-ci est passé par
3° La conception, la construction et l’aménagement des établissements pénitentiaires. Cette mission
un acheteur soumis aux dispositions du livre IV de la présente partie ;
peut en outre porter sur l’exploitation ou la maintenance des établissements pénitentiaires, à
2° Pour la passation d’un marché global de performance qui comporte des prestations de
l’exception des fonctions de direction, de greffe et de surveillance ;
conception.
4° La conception, la construction, l’aménagement, l’entretien, l’hôtellerie et la maintenance de centres
de rétention ou de zones d’attente. Cette mission ne peut conduire à confier l’enregistrement et la
Modalités de réduction ou de suppression surveillance des personnes retenues ou maintenues à d’autres personnes que des agents de l’Etat.
CAA Marseille, 22 mars 2004, n° 04MA00223
« Considérant qu'il résulte des dispositions qui précèdent qu'en prévoyant de verser, au profit des Article L2171-5
concepteurs ayant participé au concours d'architecture et d'ingénierie organisé en vue de Les établissements publics de santé, les organismes mentionnés à l’article L. 124-4 du code de la
l'aménagement et de l'extension de l'Hôtel de Ville, une indemnité d'un montant maximal de 54.000 sécurité sociale gérant des établissements de santé et les structures de coopération sanitaire dotées
euros, la Commune d'Hyères a entendu s'imposer une obligation dont peuvent se prévaloir à son de la personnalité morale de droit public peuvent confier à un opérateur économique une mission
encontre, sauf décision contraire du jury, les concepteurs intéressés ; qu'ainsi, la circonstance que la globale portant sur la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien ou la maintenance de
Commune ait décidé, sans décision du jury en ce sens, et, par suite, en méconnaissance des bâtiments ou d’équipements affectés à l’exercice de leurs missions.
dispositions précitées, de réduire de moitié le montant de l'indemnité à verser à la société requérante,
est sans incidence sur l'étendue de l'obligation invoquée et sur le bien fondé de la demande de Article L2171-6
provision ». La Société du Grand Paris peut confier à un opérateur économique une mission globale portant sur la
construction et l’aménagement des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris ou
CE, 5 août 2009, n° 322998, Commune de Deauville des infrastructures de transport public dont la maîtrise d’ouvrage lui est confiée.
« Considérant qu'il résulte nécessairement de ces dispositions que les candidats qui ont été admis à
participer à un concours restreint d'architecture et d'ingénierie organisé pour l'attribution d'un marché Section 5 - Identification et mission de la maîtrise d’œuvre dans les marchés globaux
de maîtrise d'œuvre, sont en droit de bénéficier de la prime qu'elles prévoient à la condition que les
études remises soient conformes au règlement du concours ; qu'ainsi, en jugeant que l'article 13 du
règlement de consultation du concours qui prévoyait que la prime pourrait être réduite ou supprimée Article L2171-7
notamment si l'offre ne répondait pas au programme du concours méconnaissait les dispositions Les conditions d’exécution d’un marché global comportant des prestations de conception d’ouvrage
précitées de l'article 74 du code des marchés publics alors en vigueur, la cour a donc commis une comprennent l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de cet
erreur de droit ». ouvrage et du suivi de sa réalisation.
Pour les ouvrages de bâtiment, la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre comprend les
153
éléments de la mission définie à l’article L. 2431-1 adaptés à la spécificité des marchés globaux, dans Lorsque l’acheteur est soumis au livre IV et organise un concours, les opérateurs
les conditions prévues par voie réglementaire. économiques qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours
bénéficient d’une prime. Le montant de cette prime est égal au prix estimé des études à
Chapitre II - Règles applicables à certains marchés en fonction de leur objet effectuer, affecté d’un abattement au plus égal à 20 %. L'acheteur précise dans les
Section 1 - Marchés de maîtrise d’œuvre documents de la consultation les modalités selon lesquelles la prime peut être réduite ou
Sous-section 1 - Définition supprimée. Il verse cette prime aux participants au concours sur proposition du jury.
Article R2172-1 L’acheteur peut décider de la réduire ou de la supprimer

Les marchés de maîtrise d’œuvre ont pour objet, en vue de la réalisation d’un ouvrage ou
d’un projet urbain ou paysager, l’exécution d’un ou plusieurs éléments de la mission définie CAA Marseille, 22 mars 2004, n° 04MA00223
à l’article L. 2431-1. « Considérant qu'il résulte des dispositions qui précèdent qu'en prévoyant de verser, au profit des
Ces marchés sont passés selon les modalités prévues à la présente section et, lorsqu’ils concepteurs ayant participé au concours d'architecture et d'ingénierie organisé en vue de
relèvent ainsi que les acheteurs qui les concluent du livre IV, dans le respect de ces l'aménagement et de l'extension de l'Hôtel de Ville, une indemnité d'un montant maximal de 54.000
dispositions. euros, la Commune d'Hyères a entendu s'imposer une obligation dont peuvent se prévaloir à son
encontre, sauf décision contraire du jury, les concepteurs intéressés ; qu'ainsi, la circonstance que la
Sous-section 2 - Procédures applicables Commune ait décidé, sans décision du jury en ce sens, et, par suite, en méconnaissance des
dispositions précitées, de réduire de moitié le montant de l'indemnité à verser à la société requérante,
est sans incidence sur l'étendue de l'obligation invoquée et sur le bien fondé de la demande de
provision ».
Article L2172-1
Préalablement à la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la réalisation d’un
CE, 5 août 2009, n° 322998, Commune de Deauville
ouvrage de bâtiment, l’acheteur soumis aux dispositions du livre IV organise un concours, dans des
« Considérant qu'il résulte nécessairement de ces dispositions que les candidats qui ont été admis à
conditions et sous réserve des exceptions, fonction du montant du marché ou de la nature des projets
participer à un concours restreint d'architecture et d'ingénierie organisé pour l'attribution d'un marché
confiés, prévues par voie réglementaire.
de maîtrise d'oeuvre, sont en droit de bénéficier de la prime qu'elles prévoient à la condition que les
études remises soient conformes au règlement du concours ; qu'ainsi, en jugeant que l'article 13 du
Article R2172-2 règlement de consultation du concours qui prévoyait que la prime pourrait être réduite ou supprimée
Pour les acheteurs soumis au livre IV, les marchés de maîtrise d'œuvre qui répondent à un notamment si l'offre ne répondait pas au programme du concours méconnaissait les dispositions
besoin dont le montant est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée sont précitées de l'article 74 du code des marchés publics alors en vigueur, la cour a donc commis une
négociés en application de l'article R. 2122-6, avec le ou les lauréats d'un concours erreur de droit ».
restreint organisé dans les conditions des articles R. 2162-15 à R. 2162-21.
Toutefois, l'acheteur n'est pas tenu d'organiser un concours pour l'attribution d'un marché Article R2172-5
de maîtrise d'œuvre : Lorsque l’acheteur n'est pas soumis au livre IV ou lorsqu'il n'organise pas de concours, les
1° Relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d'ouvrages existants ou à la réalisation d'un opérateurs économiques qui ont remis des prestations conformes aux documents de la
projet urbain ou paysager ; consultation bénéficient d’une prime dont le montant est librement défini par l’acheteur.
2° Relatif à des ouvrages réalisés à titre de recherche, d'essai ou d'expérimentation ;
3° Relatif à des ouvrages d'infrastructures
Prime
4° Qui ne confie aucune mission de conception au titulaire.
CAA Douai, 4 juin 2008, n° 15DA01818, Conseil régional de l'ordre des architectes de Picardie
5° Relatif à des ouvrages de bâtiment réalisés par des organismes d'habitations à loyer
« Il résulte nécessairement de ces dispositions, qui ne prévoient aucune dérogation au principe de
modéré mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation, des
versement de la prime qu’elles énoncent, que les candidats qui ont présenté une offre dans le cadre
sociétés d'économie mixte mentionnées à l'article L. 481-1 du même code pour leur activité
d’une procédure de consultation organisée pour l’attribution, selon la procédure adaptée, d’un marché
agréée ainsi que des centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires définis à
de maîtrise d’oeuvre, sont en droit, sans qu’il y ait lieu de rechercher si leur investissement pour
l'article L. 822-3 du code de l'éducation.
établir leur offre a été significatif, de bénéficier de cette prime à la condition que les études remises
soient conformes au règlement de la consultation ».
Article R2172-3
Pour les autres acheteurs, les marchés de maîtrise d’œuvre qui répondent à un besoin dont Article R2172-6
la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée sont passés Le montant de la prime mentionnée à la présente sous-section est indiqué dans les
selon l’une des procédures mentionnées au chapitre IV du titre II ou, si les conditions documents de la consultation et la rémunération du titulaire du marché de maîtrise d’œuvre
mentionnées au chapitre II du titre II sont remplies, sans publicité ni mise en concurrence tient compte de la prime reçue pour sa participation à la procédure.
préalables.
Section 2 - Marchés de décoration des constructions publiques
Sous-section 3 - Primes
Article L2172-2
Les collectivités publiques soumises à l’obligation de décoration des constructions publiques passent
Article R2172-4 les marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation et choisissent le titulaire du marché après
154
avis d’un comité artistique, dans des conditions prévues par voie réglementaire. dispositions de l’article R. 2122-3, l’acheteur peut négocier sans publicité ni mise en
concurrence préalables le marché de décoration des constructions publiques.
Article R2172-7 Dans les autres cas, il doit procéder à une publicité adaptée du programme de la
Les collectivités publiques soumises à l’obligation de décoration des constructions commande artistique permettant une information suffisante des artistes en fonction de la
publiques passent des marchés ayant pour objet de satisfaire cette obligation nature et du montant de la commande. L’avis de publicité précise le nombre d’artistes qui
conformément aux dispositions de la présente section. seront sélectionnés.
L’obligation prévue par le décret n°2 2-677 du 29 avril 2002 Article R2172-12
Le comité artistique invite les artistes sélectionnés à remettre leurs projets. Il peut les
CE, 30 juillet 2003, n° 2512 1, Conseil régional d’Alsace entendre. Il propose un ou plusieurs des projets à l’acheteur.
« Considérant, d'autre part, que si le CONSEIL REGIONAL D'ALSACE soutient que le décret attaqué
institue un contrôle de l'Etat sur les choix artistiques des collectivités territoriales et qu'il méconnaît Article R2172-13
ainsi les dispositions de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et les L’acheteur arrête son choix, après avis du comité artistique, par une décision motivée et en
stipulations de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des informe l’ensemble des candidats.
libertés fondamentales, lesquelles, selon le CONSEIL REGIONAL D'ALSACE, garantissent la liberté
d'expression des artistes et l'autonomie des choix des collectivités territoriales lorsqu'elles acquièrent
Article R2172-14
une ouvre d'art, il ne ressort pas des pièces du dossier que le décret attaqué, qui se borne à préciser
Les artistes ayant présenté au comité artistique un projet non retenu reçoivent une
les conditions de passation des marchés relatifs à l'obligation de décoration des constructions
indemnité.
publiques par les collectivités territoriales, méconnaisse le droit à la liberté d'expression des artistes
Le total des indemnités ne peut dépasser 20 % du montant défini à l’article 2 du décret n°
ni, en tout état de cause, l'autonomie des choix artistiques des collectivités territoriales »
2002-677 du 29 avril 2002 relatif à l’obligation de décoration des constructions publiques et
précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette
TA Montpellier, ordonnance du 13 décembre 2006, n° 0606446
obligation.
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché litigieux, relatif à une
L’acheteur peut décider, sur proposition du comité artistique, de supprimer ou de réduire le
intervention artistique pour le futur lycée Victor-Hugo à Lunel, vise à satisfaire l'obligation
montant de l’indemnité en cas d’insuffisance manifeste du projet présenté par un candidat.
de décoration des constructions publiques et relève ainsi du champ d'application de l'article 71 du
code des marchés publics et du décret du 29 avril 2002 susvisé ; que la procédure de marché à
procédure adaptée, prévue à l'article 28 du même code, suivie en l'espèce par la région Languedoc- Paragraphe 2 - Marchés portant sur l’achat d’une ou plusieurs réalisations artistiques
Roussillon, n'est pas conforme aux prescriptions dudit décret » existantes
Sous-section 1 - Marchés inférieurs aux seuils européens Article R2172-15

Le marché de décoration des constructions publiques est attribué à un ou plusieurs artistes
vivants après avis du maître d’œuvre, de l’utilisateur de l’ouvrage et du directeur régional
Paragraphe 1 - Marchés portant sur la commande d’une ou plusieurs réalisations artistiques à des affaires culturelles lorsqu’il porte sur l’achat d’une ou plusieurs réalisations artistiques
créer existantes et que son montant est inférieur à 30 000 euros hors taxes.

Le marché de décoration des constructions publiques est passé dans les conditions fixées Le marché de décoration des constructions publiques est passé dans les conditions fixées
au présent paragraphe lorsque les deux conditions suivantes sont remplies : au paragraphe 1 de la présente sous-section lorsqu’il porte sur l’achat d’une ou plusieurs
1° Il porte sur la commande d’une ou plusieurs réalisations artistiques à créer ; réalisations artistiques existantes et que son montant est supérieur ou égal à 30 000 euros
2° Son montant est inférieur aux seuils européens mentionnés dans un avis figurant en hors taxes et inférieur aux seuils européens mentionnés dans un avis figurant en annexe du
annexe du présent code. présent code.
Article R2172-9 Sous-section 2 - Marchés supérieurs aux seuils européens

L’acheteur constitue un comité artistique dans les conditions fixées à la sous-section 3, dès
l’approbation de l’avant-projet sommaire défini à l’article R. 2431-10. Article R2172-17
Lorsque le marché de décoration des constructions publiques porte sur l’achat ou la
Article R2172-10 commande d’une ou plusieurs réalisations artistiques et que son montant est supérieur aux
Le comité artistique élabore le programme de la commande artistique qui précise seuils européens mentionnés dans un avis figurant en annexe du présent code, il est passé
notamment la nature et l’emplacement de la réalisation envisagée puis le soumet à selon les règles définies aux titres Ier à VI et VIII.
l’approbation de l’acheteur. Toutefois, l’acheteur est également tenu de faire intervenir un comité artistique
conformément aux dispositions de la sous-section 3.
Article R2172-11
Sous-section 3 - Composition et fonctionnement du comité artistique
Lorsque la commande ne peut être confiée qu’à un prestataire déterminé en application des
155
Article R2172-18
Pour les opérations situées sur le territoire national, le comité artistique mentionné à l’article CAA Nantes, 16 mars 2018, n° 16NT04075
R. 2172-9 est composé des membres suivants : « 5. Considérant, dans ces conditions, que la seule invocation, par la commune requérante, de la
1° Le maître d’ouvrage ou son représentant, qui en assure la présidence ; complexité qui résulterait de la multiplicité des travaux et prestations envisagés et de leurs difficultés
2° Le maître d’œuvre ; techniques ne saurait suffire à justifier le recours au contrat de partenariat, en l'absence de
3° Le directeur régional des affaires culturelles ou son représentant ; circonstances particulières de nature à établir qu'il lui était impossible de définir, seule et à l'avance,
4° Un représentant des utilisateurs du bâtiment ; les moyens propres à satisfaire ses besoins ; que ni le rapport final d'évaluation préalable, ni l'avis de
5° Trois personnalités qualifiées dans le domaine des arts plastiques : la mission d'appui aux partenariats public privé ne sauraient constituer, devant le juge, la preuve de la
a) Une personnalité qualifiée désignée par le maître d’ouvrage ; complexité invoquée, alors même que la commune disposerait de services techniques réduits et que
b) Deux personnalités qualifiées désignées par le directeur régional des affaires culturelles, le regroupement sus-décrit de multiples travaux en un contrat global aurait été décidé dans un souci
dont une choisie sur une liste établie par les organisations professionnelles d’artistes. d'optimisation des coûts et de complémentarité dans la gestion des ouvrages ; que, par suite, la
Le directeur régional des affaires culturelles ou son représentant est rapporteur des projets commune de Ouistreham n'est pas fondée à soutenir que les premiers juges auraient à tort estimé
devant le comité. Le préfet de région peut désigner un rapporteur adjoint au sein des que n'était pas remplie en l'espèce la condition du recours au contrat de partenariat tenant à " la
services de l’Etat. complexité du projet " prévue au 1° du II de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités
Le président du comité peut inviter un représentant de la commune du lieu d’implantation territoriales précité »
de la construction à assister avec voix consultative aux travaux du comité.
CAA Bordeaux, 31 mai 2016, n°15BX01638, MA
« Qu'il s'agisse de recourir à un contrat de partenariat en vertu de l'article L. 1414-2 du code général
Article R2172-19
des collectivités territoriales, ou de recourir à la procédure de dialogue simplifié prévue à l'article L.
Pour les opérations situées hors du territoire national, le comité artistique mentionné à
1414-5 du même code, la condition de la complexité est regardée comme remplie notamment lorsque
l’article R. 2172-9 est composé des membres suivants :
celle-ci met objectivement la personne publique dans l'impossibilité de définir, seule et à l'avance, les
1° Le maître d’ouvrage ou son représentant, qui en assure la présidence ;
moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet
2° L’ambassadeur ou son représentant ;
propre à permettre la réalisation de ce projet. Pour apprécier la capacité objective de la personne
3° Le maître d’œuvre ;
publique à définir seule et à l'avance les moyens techniques permettant de répondre à ses besoins
4° Le directeur général de la création artistique ou son représentant ;
et, par suite, pour déterminer si la complexité technique du projet justifie légalement le recours au
5° Deux personnalités qualifiées dans le domaine des arts plastiques, dont l’une est
contrat de partenariat ou à la procédure du dialogue compétitif, il n'y a pas lieu de tenir compte des
désignée par le maître de l’ouvrage et l’autre par l’ambassadeur.
études postérieures au lancement de la procédure de passation du contrat que cette personne
publique serait en mesure de confier à un tiers, soit dans le cadre du contrat de partenariat qu'elle
Section 3 - Partenariats d’innovation envisage de conclure, soit au titre d'un contrat distinct. En revanche, il y a lieu de tenir compte de
l'ensemble des études, même réalisées par des tiers, dont la personne publique dispose déjà à la
Article L2172-3 date à laquelle elle décide de recourir au contrat de partenariat […] qu'il ressort des pièces du dossier
Le partenariat d’innovation est un marché qui a pour objet la recherche et le développement de que le contrat de maîtrise d'œuvre passé avec les Ateliers Jean nouvel pour la réalisation d'un projet
produits, services ou travaux innovants ainsi que l’acquisition ultérieure des produits, services ou de théâtre à Perpignan a abouti à la présentation d'un projet architectural complexe, constitué d'un
travaux en résultant et qui répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par l’acquisition de ensemble de bâtiments reliés entre eux par une pergola vitrée, suspendue et recouverte de végétaux,
produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché. et comprenant en particulier une salle de spectacles en forme de galet, de couleur grenat et d'aspect
Sont considérés comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement brillant ; que les études techniques pour la réalisation de cet ensemble, et en particulier de la salle de
améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de spectacles et de son revêtement, dont la forme et l'aspect extérieur étaient novateurs et au cœur du
production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle projet, restaient à réaliser à ce stade de son développement ; qu'eu égard à la complexité technique
méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations de sa réalisation et à l'importance de l'esthétique du projet, imposant des contraintes spécifiques de
extérieures de l’entreprise. maintenance, la commune de Perpignan n'était pas objectivement en mesure de définir seule et à
l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que ce n'est d'ailleurs qu'au terme
Besoin ne pouvant être satisfait par l’acquisition de produits, services ou travaux déjà du dialogue compétitif que la commune a engagé avec les deux groupements, dans le cadre du
disponibles sur le marché contrat de partenariat, qu'elle a pu déterminer la technique lui permettant de réaliser la structure et le
revêtement de la salle de spectacle concrétisant le projet architectural de maîtrise d'œuvre ; que dès
Fiche DA , Le partenariat d’innovation lors qu'elle se trouvait dans l'un des cas prévus à l'article L.1414-2 du Code général des collectivités
« Un partenariat d’innovation ne peut donc être conclu qu’à la condition qu’il n’existe aucune solution territoriales, la commune de Perpignan pouvait recourir à un contrat de partenariat public privé pour la
disponible sur le marché susceptible de répondre au besoin de l’acheteur. Ainsi, afin de justifier le réalisation du projet de théâtre de l'Archipel ».
recours au partenariat d’innovation, l’acheteur doit vérifier, par une étude approfondie et précise, que
son besoin ne peut être couvert par des solutions déjà existantes sur le marché. Les acheteurs CAA Bordeaux, 15 septembre 2015, n° 15BX01208, Commune de Bordeaux
publics pourront, à cet égard, utilement recourir au sourçage, désormais prévu par le droit des « Il ressort en outre des pièces du dossier que si la commune de Bordeaux disposait d'une " direction
marchés publics. Sont considérés comme des solutions innovantes non seulement les travaux, du développement durable ", les huit agents composant cette direction étaient à profil exclusivement
fournitures ou services nouveaux mais également ces mêmes prestations sensiblement améliorées. administratif ; quant à la " direction des constructions publiques ", en plus d'être confrontée en 2010 à
Le caractère innovant d’une solution peut également résider dans les méthodes utilisées […] Dans un plan de charge lourd comportant notamment le projet du " nouveau stade " et du " centre culturel
l’hypothèse où il serait établi qu’une solution adaptée au besoin de l’acheteur existe sur le marché, le et touristique du vin ", elle ne disposait pas, compte tenu de la complexité technique du projet de cité
recours au partenariat d’innovation ne pourra être justifié » municipale pour les motifs indiqués ci-dessus et au regard des qualifications des agents la
156
composant, des moyens lui permettant de faire face aux contraintes de la maîtrise d'ouvrage d'un tel tiennent compte du degré d’innovation de la solution proposée, de la durée et du coût des
projet. En définitive, la ville de Bordeaux était, lorsqu'elle a décidé de recourir au contrat de activités de recherche et d’innovation requises pour le développement de la solution
partenariat, dans l'impossibilité, eu égard à ses moyens propres, de définir avec précision le contenu innovante.
des prestations permettant d'atteindre et de maintenir dans le long terme un bilan énergétique positif La valeur estimée des produits, services ou travaux dont l’acquisition est envisagée n’est
pour un bâtiment ayant les dimensions et la vocation de la cité municipale projetée. Ainsi, le recours pas disproportionnée par rapport à l’investissement requis pour leur développement, quelle
au contrat de partenariat était légalement justifié » que soit la part des activités de recherche et de développement financée par l’acheteur.

L’acheteur peut décider de mettre en place un partenariat d’innovation avec un ou plusieurs Le partenariat d’innovation définit les objectifs de chaque phase que le partenaire doit
opérateurs économiques qui exécutent les prestations de manière séparée dans le cadre atteindre ainsi que la rémunération associée à chaque phase.
de contrats individuels.
Article R2172-25
Avec un ou plusieurs opérateurs économiques La répartition des droits de propriété intellectuelle, notamment quant aux résultats des
phases de recherche et développement, est prévue dans le partenariat d’innovation.
Fiche DA , Le partenariat d’innovation
« Parce que l’émulation entre partenaires peut être bénéfique, l’acheteur public peut, s’il le souhaite
Sous-section 2 - Passation du partenariat d’innovation
et à condition qu’il l’indique dans les documents de la consultation, passer un partenariat d’innovation
avec plusieurs entreprises7 . Le partenariat d’innovation est alors composé de plusieurs contrats
individuels qui s’exécutent séparément ». Article R2172-26
Les partenariats d’innovation d’un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure
CAA Paris, 3 avril 2014, n°13PA02769, Association La justice dans la Cité et M. Bourayne formalisée sont passés selon la procédure avec négociation sous réserve des dispositions
« 23. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le recours au contrat de partenariat constitue de la présente sous-section.
une dérogation au droit commun de la commande publique, réservée aux seules situations répondant
aux motifs d'intérêt général qui y sont définis ; que l'urgence, objectivement constatée, s'attachant à Article R2172-27
la réalisation d'un projet envisagé par l'État ou un établissement public est au nombre des motifs Un avis de préinformation ou un avis périodique indicatif ne peut être utilisé en lieu et place
d'intérêt général de nature à justifier qu'il soit procédé à la conclusion d'un contrat de ce type ; qu'une de l’avis de marché.
telle urgence peut notamment résulter de la nécessité de rattraper un retard, quelles qu'en soient les
causes, affectant de façon préjudiciable à l'intérêt général la réalisation d'équipements collectifs ou Avis de préinformation
l'exercice d'une mission de service public dans un secteur ou une zone géographique déterminés ;
que constitue également un motif d'intérêt général justifiant le recours au contrat de partenariat la Fiche DAJ, Le marché de partenariat
complexité du projet envisagé, lorsque celle-ci met objectivement la personne publique dans « Tout d’abord, la publication d’un avis de marché est obligatoire. Il ne peut ainsi y être suppléé par la
l'impossibilité de définir, seule et à l'avance, les moyens techniques répondant à ses besoins ou publication d’un avis de préinformation ou d’un avis périodique indicatif. Le pouvoir adjudicateur doit
d'établir le montage financier ou juridique propre à permettre la réalisation de ce projet » définir son besoin de manière à permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et la
portée de la solution requise et de décider, le cas échéant, de participer à la procédure. Les
Sous-section 1 - Contenu du partenariat d’innovation documents de la consultation doivent notamment indiquer les éléments de définition du besoin qui
constitueront les exigences minimales que devront respecter toutes les offres »

La décision mentionnée à l’article R. 2172-20 est indiquée dans l’avis de marché ou dans Le délai minimum de réception des candidatures prévu à l’article R. 2161-12 ne peut être
un autre document de la consultation. réduit.
La sélection des candidatures tient compte notamment de la capacité des candidats dans le
Article R2172-22 domaine de la recherche et du développement ainsi que dans l’élaboration et la mise en
L’acheteur définit, dans les documents de la consultation, le besoin relatif aux produits, œuvre de solutions innovantes.
services ou travaux innovants. Il indique les éléments de cette définition qui fixent les
exigences minimales que doivent respecter toutes les offres. Les informations fournies sont Délai minimum
suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature
et la portée de la solution requise et de décider de demander ou non à participer à la Fiche DAJ, Le marché de partenariat
procédure. « Le délai minimal de réception des candidatures, tel que prévu par l’article 72-I, ne peut par ailleurs
être réduit. Celui-ci ne peut ainsi être inférieur à trente jours. Le temps nécessaire à la R&D ne
Article R2172-23 permet pas, notamment, que les partenariats d’innovation puissent concrètement répondre à des
Le partenariat d’innovation comprend une ou plusieurs phases successives qui suivent le situations d’urgence. Le délai minimum de réception des offres est toutefois librement fixé par le
déroulement du processus de recherche et de développement et une ou plusieurs phases pouvoir adjudicateur, dans le respect de l’article 43 du décret »
d’acquisition des produits, services ou travaux qui en sont le résultat.
La structure, la durée et la valeur des différentes phases du partenariat d’innovation Article R2172-29
157
Sans préjudice de l’application des dispositions des articles R. 2151-1 à R. 2151-5, le délai
minimal de réception des offres initiales est librement fixé par l’acheteur. Acquérir
Fiche DAJ, Le marché de partenariat

Article R2172-30
« L’acquisition des solutions innovantes issues de la R&D n’est qu’une faculté pour l’acheteur public.
L’acheteur ne peut attribuer le partenariat d’innovation sur la base des offres initiales sans
Il peut ainsi prévoir dans le contrat, par exemple, que si une solution nouvelle, moins chère ou de
négociation. Il négocie les offres initiales et toutes les offres ultérieures en vue d’en
meilleure qualité et susceptible de répondre à ses besoins apparaissait sur le marché pendant
améliorer le contenu à l’exception des offres finales. Les critères d’attribution et les
l’exécution du partenariat, il ne passerait pas à la phase d’acquisition, alors même que les niveaux de
exigences minimales ne font pas l’objet de négociation.
performance définis initialement seraient atteint »
La négociation peut se dérouler en phases successives à l’issue desquelles certains
soumissionnaires sont éliminés par application des critères d’attribution définis dans les
Que s’ils correspondent
documents de la consultation. L’acheteur indique, dans l’un de ces documents, s’il fera
usage de cette possibilité. Il informe, à l’issue de chaque phase, tous les soumissionnaires
dont l’offre n’a pas été éliminée des changements apportés aux documents de la
« En tout état de cause, la phase d’acquisition ne peut être mise en œuvre que si le résultat
consultation et leur accorde un délai suffisant pour leur permettre de modifier leur offre et,
correspond aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus entre l’acheteur public et le
le cas échéant, de la présenter à nouveau.
partenaire. Si plusieurs partenaires arrivaient à des solutions qui répondent toutes à ces niveaux
convenus, le partenariat d’innovation peut prévoir que l’acheteur répartira entre eux ses commandes
Négociation de manière égale. Il peut aussi prévoir que le partenaire avec lequel la phase d’acquisition sera mise
en œuvre sera désigné sur la base des critères d’attribution qui ont été utilisés pour attribuer le
Fiche DAJ, Le marché de partenariat partenariat. Si le poids des différents critères d’attribution a été fixé sous la forme d’une fourchette, le
« Les négociations peuvent porter sur tous les aspects des contrats, à l’exception des exigences partenariat peut prévoir une mise au point avec les différents partenaires restants pour déterminer la
minimales et des critères d’attribution. Elles peuvent ainsi porter sur le prix, sur les aspects pondération précise de ces critères »
techniques ou bien encore sur la répartition des droits de propriété intellectuelle »
Section 4 - Marchés réalisés dans le cadre de programmes expérimentaux
En phases successives
Article R2172-33
Pour la réalisation d’ouvrages issus de projets retenus par l’Etat dans le cadre d’un
« Chaque phase, qui forme un tout autonome et cohérent, doit intégrer un certain nombre d’éléments.
programme public national de recherche, d’essai et d’expérimentation, l’acheteur peut
Elle comprend tout d’abord les objectifs que devra atteindre le titulaire du contrat à l’issue de la
passer des marchés de maîtrise d’œuvre ou de travaux, sur certains de ces ouvrages afin
phase. Ces objectifs, sur lesquels s’engage l’opérateur économique, doivent être suffisamment
d’en vérifier la pertinence.
précis. La durée fixée pour les réaliser doit prendre en compte leur complexité. Le contrat devra
également indiquer la rémunération associée à chaque phase, ainsi que la répartition des droits de
propriété intellectuelle. Enfin, l’acheteur doit également prévoir la valeur de chaque phase » Article R2172-34
Ces marchés sont conclus au terme d’une procédure de mise en concurrence conforme
Sous-section 3 - Déroulement du partenariat d’innovation aux dispositions du présent livre, limitée à des opérateurs économiques choisis parmi ceux
dont les projets auront été sélectionnés par le jury du programme public national, après
Article R2172-31 publication d’un avis de marché.
A l’issue de chaque phase, sur la base des résultats obtenus, l’acheteur décide : Un protocole d’expérimentation est passé entre l’acheteur et l’organisme public
1° Soit de poursuivre l’exécution du partenariat d’innovation, éventuellement après avoir responsable du programme national.
précisé ou modifié, avec l’accord du partenaire, les objectifs de la phase suivante et les
moyens à mettre en œuvre pour les atteindre. Les conditions initiales du partenariat Section 5 : Marchés relatifs à l’achat de véhicules à moteur
d’innovation ne peuvent être substantiellement modifiées à cette occasion ;
2° Soit de mettre un terme au partenariat d’innovation ou, lorsqu’il existe plusieurs Article L2172-4
partenaires, de réduire leur nombre en mettant un terme à leurs contrats. Lorsqu’ils achètent un véhicule à moteur au sens du 1° de l’article L. 110-1 du code de la route, les
Le partenariat d’innovation mentionne cette prérogative de l’acheteur et définit les acheteurs tiennent compte des incidences énergétiques et environnementales de ce véhicule
conditions de sa mise en œuvre, notamment ses conséquences financières et les modalités sur toute sa durée de vie, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie
de sélection des partenaires avec lesquels il est décidé de poursuivre l’exécution du réglementaire.
partenariat.
L’exécution de chaque phase est subordonnée à une décision de l’acheteur notifiée au Les acheteurs tiennent compte des incidences énergétiques et environnementales
partenaire dans les conditions fixées dans le partenariat d’innovation.
CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, n° C-135/99
Article R2172-32 « Lorsque le pouvoir adjudicateur décide d'attribuer un marché au soumissionnaire ayant présenté
L’acheteur ne peut acquérir les produits, les services ou les travaux résultant des phases l'offre économiquement la plus avantageuse, conformément à l'article 36, paragraphe 1, sous a), de
de recherche et de développement que s’ils correspondent aux niveaux de performance la directive 92/50, il peut prendre en considération des critères relatifs à la préservation de
et n’excèdent pas les coûts maximum prévus par le partenariat d’innovation. l'environnement pour autant que ces critères sont liés à l'objet du marché, ne confèrent pas audit
158
pouvoir une liberté inconditionnée de choix, sont expressément mentionnés dans le cahier des
charges ou dans l'avis de marché et respectent tous les principes fondamentaux du droit
communautaire, notamment le principe de non-discrimination »
Article R2172-35
Lorsqu’un acheteur passe un marché pour l’achat d’un véhicule à moteur relevant des
catégories M et N définies à l’article R. 311-1 du code de la route et que la valeur estimée
du besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, il tient compte des
incidences énergétiques et environnementales de ce véhicule sur toute sa durée de vie.
Sont exemptés de cette obligation les achats :
1° De véhicules conçus et construits pour être utilisés principalement sur les chantiers de
construction, dans les carrières ou les installations portuaires ou aéroportuaires ;
2° De véhicules conçus et construits pour être utilisés par les forces armées, la protection
civile, les services de lutte contre l’incendie et les services responsables du maintien de
l’ordre ;
3° De machines mobiles.
Article R2172-36
Lorsque l’achat du véhicule à moteur est réalisé pour l’exécution d’un service public de
transport de personnes dont l’acheteur s’est vu confier la gestion et l’exploitation,
l’obligation mentionnée au premier alinéa de l’article R. 2172-35 s’applique,
indépendamment de la valeur estimée du marché, dès lors que les produits de la gestion et
l’exploitation, sur toute leur durée, sont d’un montant égal ou supérieur au seuil de
procédure formalisée applicable pour la passation des marchés de fournitures de cet
acheteur.
Article R2172-37
Il peut être satisfait à l’obligation mentionnée à l’article R. 2172-35 par :
1° La fixation de spécifications techniques conformes aux articles R. 2111-7 à R. 2111-11
relatives aux performances énergétiques et environnementales du véhicule ;
2° L’inclusion des incidences énergétiques et environnementales du véhicule, sur toute sa
durée de vie, dans les critères d’attribution prévus à l’article R. 2152-7. Les incidences à
prendre en compte sont définies selon les modalités fixées à l’article R. 2172-38. Si
l’acheteur choisit de traduire ces incidences en valeur monétaire, leur quantification doit se
conformer à la méthodologie établie en application de l’article R. 2172-38.
Article R2172-38
Un arrêté conjoint des ministres chargés de l’écologie et de l’économie qui figure en annexe
du présent code détermine les incidences énergétiques et environnementales liées à
l’utilisation du véhicule à moteur qu’il convient de prendre en compte ainsi que la
méthodologie à appliquer s’il est envisagé de traduire ces incidences en valeur monétaire.
159
Titre VIII - ACHÈVEMENT DE LA PROCÉDURE demande à l’acheteur.

Chapitre Ier - Information des candidats et des soumissionnaires évincés Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni
inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de
Article L2181-1 l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché.
Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la
candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Voir fiche DAJ
« Les motifs doivent être suffisamment détaillés de sorte que le candidat puisse utilement, le cas
Article R2181-1 échéant, contester le rejet qui lui est opposé.
L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa L’acheteur communique, en outre, aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que
décision de rejeter sa candidature ou son offre. son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de
l’offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre, en prenant
garde de ne pas porter atteinte au secret industriel et commercial.
Notifie sa décision de rejeter
L’information des candidats relative aux caractéristiques et avantages de l’offre retenue inclut la
communication de la notation obtenue sur les sous-critères dès lors que ceux-ci sont susceptibles, en
CE, 19 janvier 2011, n°343435, Grand Port Maritime du Havre
raison de l’importance de leur pondération, d’exercer une influence sur la présentation des offres.
« Considérant que, s'agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, qui ne sont
Sauf à ce que l’acheteur établisse qu’il en résulterait une atteinte au secret industriel et commercial,
pas soumis à l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux
cette communication comprend également, si la demande en est faite, les délais d’exécution ou le
opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision
prix global de l’offre de l’attributaire dès lors que ces éléments font l’objet des critères de sélection
d'attribution, l'annulation d'un tel contrat ne peut, en principe, résulter que du constat des
des offres. En revanche, cette information n’impose pas que les motifs qui ont justifié les notes
manquements mentionnés aux deux premiers alinéas de l'article L. 551-18, c'est-à-dire de l'absence
obtenues soient communiqués ».
des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de
remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un
Peut demander à l’acheteur de lui communiquer les motifs de ce rejet dans un délai de 15
système d'acquisition dynamique ; »
jours
TA Lyon, ord. 26 mars 2010, n°1001293, Société Chenil Service
CE, 31 octobre 2017, n°410772, Société MB Terrassements Bâtiments
« Considérant que la société CHENIL SERVICE soutient que la commune de Vénissieux a méconnu
« Il résulte de ces dispositions que, pour les marchés passés selon une procédure adaptée,
l’obligation de différer la signature du marché résultant des dispositions précitées de l’article 80 du
l'acheteur doit, dès qu'il décide de rejeter une offre, notifier ce rejet au soumissionnaire
code des marchés publics ; que, toutefois, l’article 80 n’est pas applicable aux marchés passés,
concerné, sans être tenu de lui notifier la décision d'attribution ».
comme en l’espèce, selon une procédure adaptée ; que la ville de Vénissieux a donc pu légalement,
sans méconnaître cette disposition ni aucune autre disposition applicable ou aucun principe général
L’offre ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable
du droit, signer le marché litigieux le 11 février 2010 puis, par lettre du 12 février notifiée le 16 février
à la société CHENIL SERVICE informer cette dernière de la signature de ce marché et du rejet de
CE, 22 janvier 2018, n° 414860, Société Comptoir de négoce d'équipements
son offre ;
« Il résulte de ces dispositions que pour les marchés passés selon une procédure adaptée,
Considérant toutefois que, par voie de conséquence, faute pour la ville de Vénissieux d’avoir fait
l'acheteur notifie au soumissionnaire le rejet de son offre et, s'il en fait la demande écrite, lui
le choix d’informer les candidats non retenus du rejet de leur offre et d’avoir ensuite respecté
communique les motifs du rejet ; qu'il lui communique en outre, si son offre n'était ni
un délai raisonnable entre la notification de cette décision et la signature du marché, la société
appropriée ni irrégulière ni inacceptable, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue
CHENIL SERVICE est recevable à saisir lejuge du référé contractuel d’un recours présenté sur
ainsi que le nom de l'attributaire du marché ».
le fondement des articles L . 551-13 et suivants du code de justice administrative ; »
Les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire
Voir fiche DAJ
« Si l’acheteur est tenu d’informer immédiatement les entreprises concernées du rejet de leur
CE, 24 février 2010, n°333569, Communauté de communes de l'Enclave des Papes
candidature ou de leur offre, il n’est, en revanche, tenu de communiquer les motifs de ce rejet qu’au
« Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de
candidat qui en fait la demande par écrit, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette
traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des
demande.
candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de
Toutefois, si l’acheteur a notifié volontairement, de façon complète, aux candidats évincés les
la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des
décisions de rejet et d’attribution et les motifs détaillés de ces décisions, en application du premier
charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur
alinéa de l’article 99-I, il n’est pas tenu de communiquer, à nouveau, ces motifs.
souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit
Les demandes d’information ne sont enserrées dans aucun délai. Elles peuvent être faites à tout
alors également porter sur les conditions de mise en œuvre de ces critères ; qu'il appartient
moment : avant comme après la signature du marché ».
au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de
leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au
Section 1 - Marchés passés selon une procédure adaptée
montant du marché concerné ; que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des
candidats admis à présenter une offre, il lui appartient, y compris lorsqu'il met en œuvre une
Article R2181-2 procédure adaptée sur le fondement de l'article 28 du code des marchés publics, d'assurer
Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès
les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à
160
concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que cette administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de tirer les
information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou conséquences ».
renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; que, par
ailleurs, si le pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers Article R2181-4
doivent aussi être portés à la connaissance des candidats ; que cette information appropriée des A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif
candidats n'implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les
œuvre des critères de sélection des candidatures ». meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande :
1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations
CE, 22 janvier 2018, n° 414860, Société Comptoir de négoce d'équipements relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ;
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que par un courrier du 23 août 2017, la commune de Vitry- 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue.
le-François a informé la société Comptoir de négoce d'équipements du rejet de son offre et
des motifs de ce rejet ; qu'à la suite d'une demande écrite de la société, la commune de Vitry- CE, 4 avril 2018, n°416577, Ministère des armées
le-François a, par un courrier du 12 septembre 2017, indiqué les caractéristiques et avantages « Considérant que par les deux courriers en date des 26 octobre et 13 novembre 2017, le pouvoir
de l'offre de la société CVELUM qui avait été retenue ; que contrairement à ce qui est soutenu, les adjudicateur a informé la société Archimed que son offre, classée en seconde position pour le critère
indications données sur ce point par la commune étaient suffisantes ; que, par suite, le moyen technique et pour le critère financier, n'avait pas été retenue, lui a précisé les notes attribuées pour
tiré de ce que la commune de Vitry-le-François aurait méconnu les dispositions du I de l'article 99 du chacun des critères ainsi que la note globale, et lui a indiqué les caractéristiques et les
décret du 25 mars 2016 précité en s'abstenant d'indiquer les caractéristiques et avantages de l'offre avantages de l'offre de la société attributaire ; que, par suite, la société Archimed n'est pas
retenue doit être écarté ». fondée à soutenir que le pourvoir adjudicateur aurait méconnu l'obligation de motiver le rejet
des offres qui résulte de l'article 99 du décret précité ».
Section 2 - Marchés passés selon une procédure formalisée CE, 24 mai 2017, n°407047, Ville de Paris
« Considérant qu'il résulte des dispositions qui précèdent que, s'agissant des marchés passés
Article R2181-3 selon une procédure formalisée, sont seuls recevables à saisir le juge d'un référé contractuel,
La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature outre le préfet, les candidats privés de la possibilité de présenter utilement un recours
ou de l'offre. précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas communiqué
Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur la décision d'attribution aux candidats non retenus ».
communique en outre :
1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; Communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception
2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des de cette demande :
dispositions de l’article R. 2182-1.
CE, 20 octobre 2006, n°278601 Syndicat des eaux de Charentes Maritimes
Notification de rejet « Considérant qu'aux termes de l'article 76 du code des marchés publics dans sa rédaction alors en
vigueur : Dès qu'elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, la personne
CE, 18 décembre 2012, n°363342, Société Serex publique avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres. Un
« Considérant qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait du dossier qui lui était soumis que cette délai d'au moins dix jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision est notifiée aux
notification mentionnait, outre le délai de suspension de la signature du marché, le candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché. / La personne
classement de l'offre de la société Serex en deuxième position, les notes qui lui avaient été responsable du marché doit informer également, dans les plus brefs délais, les candidats des
attribuées et celles qu'avait reçues l'offre retenue, inférieure à la sienne pour le critère du prix motifs qui l'ont conduite à ne pas attribuer ou notifier le marché ou à recommencer la
mais supérieure pour le critère de la valeur technique, de sorte que les motifs de rejet de procédure. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite. / La personne
l'offre de la société Serex et de choix de l'attributaire se déduisaient nécessairement des responsable du marché ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation : a)
termes de cette notification, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a dénaturé les Serait contraire à la loi ; / b) Serait contraire à l'intérêt public ; / c) Porterait préjudice aux
pièces du dossier ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ; / d) Pourrait nuire à une concurrence loyale
métropole Nice Côte d'Azur est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ». entre les entreprises. ; »
CE, 24 juin 2011, n°347840, Commune de Rouen Les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue
« Ces dispositions n'interdisent pas au pouvoir adjudicateur, après avoir communiqué les motifs
justifiant le rejet d'une candidature ou d'une offre, de procéder ultérieurement à une nouvelle CE, 20 octobre 2006, n°278601 Syndicat des eaux de Charentes Maritimes
communication pour compléter ou préciser ces motifs, voire pour procéder à une substitution « L'acheteur public ne peut, communiquer des informations dont la divulgation porterait préjudice aux
de motifs ». intérêts commerciaux légitimes des entreprises ou pourrait nuire au libre jeu de la concurrence entre
CE, 1er janvier 2004, n°253509, Société Aquitaine de démolition elles ».
« Considérant que ces dispositions font obligation à la personne responsable du marché de
communiquer au candidat à un appel d’offres dont la candidature ou l’offre a été rejetée les Section 3 - Informations des candidats et soumissionnaires évincés dans le cadre d’un
motifs de ce rejet ; que cette communication a notamment pour objet de permettre à système de qualification passé par une entité adjudicatrice
l’intéressé de contester le rejet qui lui est opposé ; qu’il en résulte qu’une méconnaissance de
l’obligation de communication qui incombe à la personne responsable du marché constitue Article R2181-5
une atteinte aux obligations de publicité et de mise en concurrence dont il appartient au juge Les entités adjudicatrices qui établissent et gèrent un système de qualification informent les
161
opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés de la décision prise à leur sujet au respect des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics qui prévoient
dans un délai de quatre mois à compter de la réception de leur demande de qualification. l'obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize
Ce délai peut être prolongé de deux mois au plus, à condition que les opérateurs jours, réduit à onze jours dans le cas d'une transmission électronique, entre la date d'envoi de
économiques concernés soient informés de cette prolongation dans les deux mois qui cette notification et la conclusion du marché ; que les dispositions de l'article L. 551-14 du code
suivent la réception de leur demande. Les motifs de cette prolongation ainsi que la date à de justice administrative ne sauraient non plus avoir pour effet de rendre irrecevable le recours
laquelle une décision sera prise leur sont également indiqués. contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien
qu'informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l'a pas été, contrairement à ce
Article R2181-6 qu'exige le dernier alinéa du 1° du I de l'article 80 du code des marchés publics, du délai de
Lorsque l’entité adjudicatrice décide de rejeter une demande de qualification, elle informe suspension que ce dernier s'imposait entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la
l’opérateur économique des motifs de sa décision, dans un délai maximal de quinze jours à conclusion du marché ».
compter de la date de cette décision.
Ces motifs doivent être fondés sur les critères de qualification mentionnés à l’article R. Article R2182-2
2162-30. Le respect du délai mentionné à l’article R. 2182-1 n’est pas exigé :
1° Lorsque le marché est attribué au seul opérateur ayant participé à la consultation ;
2° Pour l’attribution des marchés subséquents, fondés sur un accord-cadre, ou des
Chapitre II - Signature et notification du marché marchés spécifiques fondés sur un système d’acquisition dynamique.
Section 1 - Signature du marché
Article R2182-3
Article R2182-1 Le marché peut être signé électroniquement, selon les modalités fixées par un arrêté du
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours ministre chargé de l’économie qui figure en annexe du présent code.
est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R.
2181-3 et la date de signature du marché par l’acheteur. Section 2 - Notification du marché
Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n’a pas été transmise par
voie électronique. Article R2182-4
L’acheteur notifie le marché au titulaire.
Fiche DAJ, Les recours contentieux lies à la passation des contrats de la commande publique Le marché prend effet à la date de réception de la notification.
« Ce recours a pour but de prévenir la passation d’un contrat qui méconnaîtrait les règles de publicité
et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats constatant un manquement à ces CE, 22 mai 2015, n°383596, SITURV c/ AXA Corporate Solutions Assurances
règles d’obtenir du juge du référé qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la « Considérant qu'aux termes de l'article 79 du code des marchés publics, applicable au marché en
signature du contrat ». litige : " Les marchés publics doivent être notifiés avant tout commencement d'exécution " ; qu'ainsi
que l'a relevé la cour les parties au contrat ont prévu, par les stipulations des " conditions
CE, 19 janvier 2011, no 343435, Grand Port Maritime du Havre particulières " de celui-ci, une date de prise d'effet antérieure tant à sa signature qu'à sa
« Considérant, d'une part, qu'il résulte de ces dispositions que sont seuls recevables à saisir le juge notification, en méconnaissance des dispositions précitées de l'article 79 du code des
d'un référé contractuel, outre le préfet, les candidats qui n'ont pas engagé un référé précontractuel, marchés publics ; qu'en jugeant que cette illégalité n'entachait pas d'illicéité le contrat et que
lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas communiqué la décision d'attribution l'irrégularité commise n'était pas d'une gravité suffisante, notamment en ce qu'elle n'avait pas
aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours vicié le consentement des parties, pour justifier que l'application de ce contrat fût écarté, la
après cette communication et, s'agissant des contrats non soumis à publicité préalable et des cour n'a pas inexactement qualifié les faits de l'espèce ; »
contrats non soumis à l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non
retenus, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas rendu publique son intention CAA de Marseille, 12 novembre 2012, n° 10MA01702, Société Sécuritas France
de conclure le contrat ou n'a pas observé, avant de le signer, ce même délai, ainsi que ceux qui ont « Considérant qu'aux termes de l'article 79 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable
engagé un référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas au litige : " Les marchés publics doivent être notifiés avant tout commencent d'exécution. La
respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du notification consiste en un envoi du marché signé au titulaire par tout moyen permettant de donner
code de justice administrative ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce une date certaine. La date de notification est la réception du marché par le titulaire. Le marché prend
référé ». effet à cette date " ; que la notification tardive de la copie d'un marché signé ne fait pas
obstacle au paiement par la personne publique des prestations accomplies par le co-
CE, 24 juin 2011, n°346665, Office public de l'Habitat interdépartemental de l'Essone, du Val contractant ».
d'Oise et des Yvelines et Sté Séni
« Considérant que les dispositions de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, qui Article R2182-5
prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé Les marchés des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements
précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l'article publics prennent effet à la date de réception de la notification du marché au titulaire sous
L. 551-4 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n'ont pas pour réserve du respect des dispositions du code général des collectivités territoriales relatives
effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait au contrôle de légalité.
antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet
de son offre et de la signature du marché par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur
Chapitre III - Avis d’attribution
162
d’envoyer un avis d’attribution.

Article L2183-1
L’acheteur rend public le choix de l’offre retenue, dans les conditions et sous réserve des exceptions Article R2183-4
prévues par décret en Conseil d’Etat. Pour les marchés spécifiques fondés sur un système d’acquisition dynamique et les
marchés de services sociaux et autres services spécifiques, l’acheteur peut regrouper les
Section 1 - Modalités de publication avis d’attribution sur une base trimestrielle. Dans ce cas, il envoie ces avis groupés pour
Sous-section 1 - Dispositions générales publication au plus tard trente jours après la fin de chaque trimestre.
Article R2183-1 Section 2 - Dispositions particulières au contenu des avis d’attribution

Pour les marchés répondant à un besoin d’un montant égal ou supérieur aux seuils
européens figurant dans un avis annexé au présent code, l’acheteur envoie pour Article R2183-5
publication, dans un délai maximal de trente jours à compter de la signature du marché, un Dans les conditions fixées par l’article L. 2132-1, certaines informations sur la passation du
avis d’attribution dans les conditions suivantes : marché peuvent ne pas être publiées au cas où leur divulgation ferait obstacle à
1° Pour l’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts
collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements l’avis est publié commerciaux légitimes d’un opérateur économique en particulier, public ou privé, ou
dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.
européenne ;
2° Pour les autres acheteurs, l’avis est publié au Journal officiel de l’Union européenne ;
Article R2183-6
3° Pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques, l’avis est publié au
Lorsque l’appel à la concurrence a été effectué sous la forme d’un avis de préinformation
Journal officiel de l’Union européenne.
ou d’un avis périodique indicatif et que l’acheteur a décidé de ne pas attribuer de nouveaux
marchés au cours de la période couverte par cet avis, l’avis d’attribution le mentionne
Tableau DAJ, Obligations de publication d’un avis d’attribution applicables aux marchés expressément.
publics de l’état et de ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et
commercial en tant que pouvoirs adjudicateurs
Article R2183-7
Tableau DA , Obligations de publication d’un avis d’attribution applicables aux marchés Pour les marchés de services de recherche et développement passés par une entité
publics des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements adjudicatrice, les informations concernant la nature et la quantité des services peuvent être
en tant que pouvoirs adjudicateurs limitées :
1° A la mention « services de recherche et développement » lorsque le marché a été passé
Tableau DA , Obligations de publication d’un avis d’attribution applicables aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables conformément au 1° de l’article R. 2122-
publics des pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 2 du décret n° 2 16-360 11 ;
2° A des informations au moins aussi détaillées que celles qui figuraient dans l’avis qui a
CE, 12 juin 2013, n°365954, Delta Process été utilisé comme appel à la concurrence.
« Considérant, en second lieu, qu’il résulte également de l’instruction que, contrairement à ce que
prétend la société requérante, le marché attaqué a fait l’objet d’un avis d’appel public à la
concurrence publié au BOAMP et au Journal officiel de l’Union européenne ; que les obligations de Chapitre IV - Conservation des informations
publicité préalable requises pour la passation du marché n’ont ainsi pas été méconnues ; que par
ailleurs, l’absence de publication de l’avis d’attribution du marché, à laquelle il a été, au Article L2184-1
demeurant, régulièrement procédé en l’espèce, ne peut en tout état de cause être utilement Les acheteurs conservent les documents relatifs à la passation des marchés, dans des conditions
invoquée pour obtenir du juge du référé contractuel l’annulation du marché ; qu’aucun des prévues par voie réglementaire.
autres manquements invoqués par la société requérante n’étant, en tout état de cause, susceptible,
sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 551-18, d’entraîner l’annulation du marché,
la demande d’annulation du marché passé par l’Institut national de la recherche agronomique avec la Section 1 - Rapport de présentation de la procédure menée par les pouvoirs adjudicateurs
société Websourd ne peut qu’être rejetée, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur sa recevabilité ».
Article R2184-1
Article R2183-2 Le pouvoir adjudicateur établit un rapport de présentation de la procédure de passation des
L’avis d’attribution est établi conformément au modèle fixé par le règlement de la marchés et des systèmes d’acquisition dynamiques répondant à un besoin dont la valeur
Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent
dans le cadre de la passation de marchés. code.
L’établissement de ce rapport n’est pas exigé pour les marchés subséquents fondés sur un
Sous-section 2 - Dispositions propres à certains marchés accord-cadre lorsque ceux-ci sont conclus sans remise en concurrence.

Pour les marchés subséquents, fondés sur un accord-cadre, l’acheteur est dispensé Le rapport de présentation comporte au moins les éléments suivants :
163
1° Le nom et l’adresse du pouvoir adjudicateur, l’objet et la valeur du marché ou du Article R2184-8

système d’acquisition dynamique ; L’entité adjudicatrice conserve également les informations suivantes :
2° Le nom des candidats exclus et les motifs du rejet de leur candidature ; 1° Les motifs de la passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables
3° Le nom des candidats sélectionnés et les motifs de ce choix ; ;
4° Le nom des soumissionnaires dont l’offre a été rejetée et les motifs de ce rejet y compris, 2° Les motifs pour lesquels elle n’a pas alloti le marché ;
le cas échéant, les raisons qui ont amené l’acheteur à la juger anormalement basse ; 3° Les raisons pour lesquelles elle a exigé un chiffre d’affaires annuel minimal supérieur au
5° Le nom du titulaire et les motifs du choix de son offre, ainsi que, si ces informations sont plafond fixé à l’article R. 2142-7, lorsque celles-ci n’ont pas été indiquées dans les
connues, la part du marché que le titulaire a l’intention de sous-traiter à des tiers et le nom documents de la consultation ;
des sous-traitants. 4° La description des mesures appropriées qu’elle a prises pour s’assurer que la
concurrence n’a pas été faussée par des études et échanges préalables avec des
Notice explicative de la DA , Rapport de présentation d’une consultation opérateurs économiques ou par la participation d’un opérateur économique à la préparation
du marché en application des articles R. 2111-1 et R. 2111-2 ;
Article R2184-3 5° Les raisons pour lesquelles elle a sollicité l’utilisation de moyens de communication
Le rapport de présentation comporte en outre, lorsqu'il y a lieu, les éléments suivants : autres que les moyens électroniques pour la transmission des offres.
1° Les motifs du recours à un marché passé sans publicité ni mise en concurrence
préalables, à la procédure avec négociation ou au dialogue compétitif ; Article R2184-9
2° Les motifs pour lesquels le pouvoir adjudicateur n'a pas alloti le marché, s'il ne les a pas Dans la mesure où l’avis d’attribution contient les informations exigées aux articles R. 2184-
indiqués dans les documents de la consultation ; 7 et R. 2184-8, l’entité adjudicatrice peut se référer à cet avis.
3° Les raisons pour lesquelles un chiffre d'affaires annuel minimal supérieur au plafond fixé
aux articles R. 2142-6 à R. 2142-12 a été exigé, lorsque celles-ci n'ont pas été indiquées Article R2184-10
dans les documents de la consultation ; Lorsque l’entité adjudicatrice est soumise à un contrôle de ses marchés, elle transmet aux
4° Les raisons pour lesquelles le pouvoir adjudicateur a sollicité l'utilisation de moyens de autorités chargées de ce contrôle les informations, documents ou leurs principaux éléments
communication autres que les moyens électroniques pour la transmission des offres ; mentionnés dans la présente section en même temps que les documents contractuels.
5° La description des mesures appropriées prises par le pouvoir adjudicateur pour s'assurer
que la concurrence n'a pas été faussée par des études et échanges préalables avec des
opérateurs économiques ou par la participation d'un opérateur économique à la préparation Article R2184-11
du marché en application des articles R. 2111-1 et R. 2111-2 ; Les informations, documents ou les principaux éléments mentionnés dans la présente
6° Les conflits d'intérêts décelés et les mesures prises en conséquence ; section sont communiqués à la Commission européenne à sa demande.
7° Les raisons pour lesquelles le pouvoir adjudicateur a renoncé à passer un marché ou à
mettre en place un système d'acquisition dynamique. Section 3 - Durée de conservation

Dans la mesure où l’avis d’attribution contient les informations exigées aux articles R. 2184- L’acheteur conserve les candidatures et les offres ainsi que les documents relatifs à la
1 à R. 2184-3, le pouvoir adjudicateur peut renvoyer, dans le rapport de présentation, à cet procédure de passation pendant une période minimale de cinq ans à compter de la date de
avis. signature du marché.

Lorsque le pouvoir adjudicateur est soumis à un contrôle de ses marchés, il transmet aux L’acheteur conserve les pièces constitutives du marché pendant une durée minimale de
autorités chargées de ce contrôle le rapport de présentation en même temps que les cinq ans pour les marchés de fournitures ou de services et de dix ans pour les marchés de
documents contractuels. travaux, de maîtrise d’œuvre ou de contrôle technique à compter de la fin de l’exécution du
marché.
Article R2184-6
Chapitre V - Abandon de la procédure
Le rapport de présentation ou ses principaux éléments sont communiqués à la Commission
européenne à sa demande.
Article R2185-1
L’acheteur peut, à tout moment, déclarer une procédure sans suite.
Section 2 - Informations conservées par les entités adjudicatrices
CAA Douai, 28 mai 2015, n°13DA01259, SELARL Nord Biologie
Article R2184-7
« Considérant, en premier lieu, que le département du Nord a lancé le 16 mai 2009 une procédure
L’entité adjudicatrice conserve la justification des décisions relatives à la qualification, à la
d'appel d'offres ouvert afin de conclure un marché à bons de commandes pour la réalisation
sélection des opérateurs économiques et à l’attribution des marchés et des systèmes
d'analyses biologiques médicales ; que la SELARL Centre de biologie clinique, dans les droits de
d’acquisition dynamiques répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux
laquelle se trouve désormais la SELARL Nord Biologie, a présenté une offre pour les lots 1 et 4
seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code.
relatifs aux zones géographiques de Lille métropole, Roubaix et Tourcoing ; que, par un courrier du
10 juillet 2009, le président du conseil général du Nord l'a avertie que ses offres avaient été retenues,
164
avant, par un courrier du 10 août 2009, de l'informer que la procédure était déclarée sans suite ; qu'il avantageuse. La déclaration sans suite peut enfin trouver son fondement dans la disparition du
résulte de l'instruction que le motif retenu pour fonder cette décision tenait en un vice entachant besoin de la personne publique. Cependant, l'abandon de la procédure ne doit pas être généré par
d'irrégularité la procédure suivie ; que, dès lors, en ne donnant pas suite pour un motif une mauvaise appréhension de ses besoins par le pouvoir adjudicateur ».
d'intérêt général à la procédure engagée, le département du Nord n'a pas commis de faute ».
CAA Paris, 4 mai 2010, n°08PA04899, Région Ile de France

« Il ne résulte pas de l'instruction, nonobstant l'argument invoqué pour justifier le renoncement de la
collectivité à signer le marché dont s'agit, dont ladite société était attributaire, que ce renoncement ait
été justifié par un motif d'intérêt général ; que par suite, la REGION ILE DE FRANCE, qui ne peut, eu
égard aux pièces produites en appel par la société Opérationnelle communication, contester avoir
lancé, pour des motifs étrangers à l'intérêt général, une nouvelle consultation le 21 mai 2003
ayant le même objet que le marché litigieux, a commis une faute de nature à engager sa
responsabilité vis à vis de la société Opérationnelle communication ».
CE, 8 avril 1998, n°146002, Préfet de la Sarthe

« Considérant que la commission d'appel d'offres pour la construction d'un centre culturel à La Ferté-
Bernard s'est réunie le 25 février 1992 en vue de procéder à l'ouverture des plis contenant les offres
présentées en réponse à la consultation du 15 février 1992 ; qu'il ressort du procès-verbal de cette
réunion, que la commission d'appel d'offres a, "sous réserve d'analyse", décidé de retenir "les lots n°s
2-5-6-7-8-11-13-14-17-18", mais sans préciser l'identité des entreprises effectivement retenues, ni le
montant de leurs offres, et proposé de déclarer l'appel d'offres infructueux pour neuf lots ; que, dans
trois rapports établis les 25, 26 mars et 7 avril 1992; le maître d'oeuvre a fait une analyse précise des
offres ; qu'il est constant, toutefois, que la commission d'appel d'offres, régulièrement composée, ne
s'est pas réunie à nouveau pour examiner ces analyses ; qu'en l'absence de procès-verbal retraçant
les choix faits par la commission d'appel d'offres, le maire ne pouvait donner suite à la procédure ;
que, dès lors, les marchés signés le 31 juillet 1992 par la commune de La Ferté-Bernard en vue de la
construction d'un centre culturel ont été passés au terme d'une procédure irrégulière ».
Article R2185-2
Lorsqu’il déclare une procédure sans suite, l’acheteur communique dans les plus brefs
délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la
procédure aux opérateurs économiques y ayant participé.
Rép. min. n° 3068, JOAN 30 oct. 2012

« Seul un motif d'intérêt général permet au pouvoir adjudicateur de justifier sa décision de ne pas
donner suite à un appel d'offres mais cette décision doit être motivée. La motivation ne doit pas se
limiter à une simple phrase générique invoquant l'intérêt général, mais doit également préciser les
circonstances qui ont amené le pouvoir adjudicateur à prendre une telle décision. Les motifs
susceptibles d'être invoqués peuvent être très divers. Ils peuvent être aussi bien d'ordre économique,
juridique ou technique que résulter d'un choix de gestion de la personne publique. Celle-ci peut ainsi
décider d'interrompre la procédure pour une raison budgétaire lorsque, à titre d'exemple, le coût
estimé des travaux dépasse le budget pouvant être alloué par la collectivité et conduit le pouvoir
adjudicateur à mettre un terme à son projet. Une telle cause suppose néanmoins de démontrer
l'existence et l'origine des surcoûts invoqués. Le motif d'intérêt général susceptible de fonder la
décision peut également être d''ordre financier et naître du fait que les prestations, objet du marché,
peuvent être réalisées pour un montant nettement moins élevé que celui initialement prévu, sur la
base de solutions nouvelles. Le choix d'interrompre la procédure pour motif d'intérêt général peut
aussi être justifié par l'insuffisance de concurrence, qu'elle ait été provoquée ou non par une entente
entre les entreprises et alors même qu'une ou plusieurs offres sont acceptables. Le souci d'éviter les
risques tenant aux incertitudes ayant affecté la consultation des entreprises ou de mettre fin à une
procédure entachée d'irrégularité constitue un autre motif d'intérêt général. Au titre des irrégularités
peuvent ainsi être relevés une contradiction entre le règlement de la consultation et le cahier des
charges administratives particulières ou le fait que le document technique contienne des dispositions
discriminatoires. La décision peut aussi être motivée par la présence d'erreurs dans les exigences
techniques des prestations, rendant impossible le choix de l'offre économiquement la plus
165
Titre IX - EXÉCUTION DU MARCHÉ

Chapitre Ier - EXÉCUTION FINANCIÈRE CE, 30 décembre 1998, n°151108, Caisse Franco-Néerlandaise de Cautionnement
« Ce cautionnement ou cette caution personnelle et solidaire couvre, à concurrence de leur montant,
l'ensemble des dettes contractuelles nées du marché, et, notamment, le remboursement de
Article L2191-1 l'avance forfaitaire accordée au titulaire du marché; que, toutefois, cette garantie ne s'étend pas
Sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire, les dispositions du présent chapitre aux avances facultatives ».
s’appliquent aux marchés passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un
caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs Article R2191-5
groupements. Le titulaire du marché peut refuser le versement de l’avance.
Toutefois, les dispositions de la section 3 du présent chapitre s’appliquent également aux
établissements publics de l’Etat ayant un caractère industriel et commercial. Paragraphe 2 - Modalités de calcul du montant de l’avance
Les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables à la Caisse des dépôts et
consignations. Article R2191-6
Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, le montant initial du marché est diminué du
Article R2191-1 montant des prestations confiées au sous-traitant et donnant lieu au paiement direct.
Les acheteurs mentionnés à l’article R. 2100-1 ne sont pas soumis aux dispositions du
présent chapitre, à l'exception de celles des articles R. 2191-20 et R. 2191-21. Article R2191-7
Toutefois, Pôle Emploi et, pour leurs achats destinés à la conduite de leurs activités de Lorsque la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois, le montant de l'avance
recherche, les établissements publics de l’Etat à caractère administratif ayant dans leurs est fixé entre 5 % et 30 % du montant initial toutes taxes comprises du marché.
statuts une mission de recherche sont soumis aux dispositions des sections 1 à 3 du Lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, le montant de l'avance est fixé
présent chapitre. entre 5 % et 30 % d'une somme égale à douze fois le montant initial toutes taxes comprises
du marché divisé par sa durée exprimée en mois.
Article R2191-2 Lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une
Les acheteurs non soumis aux dispositions du présent chapitre peuvent volontairement en petite ou moyenne entreprise mentionnée à l'article R. 2151-13, le taux minimal de l'avance
faire application. est porté à :
1° 20 % pour les marchés publics passés par l'Etat ;
Section 1 - Avances 2° 10 % pour les marchés publics passés par les établissements publics administratifs de
l'Etat, autres que les établissements publics de santé, dont les dépenses de
Article L2191-2 fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l'avant-dernier exercice clos
Les marchés passés par les acheteurs mentionnés à l’article L. 2191-1 donnent lieu à des sont supérieures à 60 millions d'euros ;
versements à titre d’avances, dans les conditions prévues par voie réglementaire. 3° 10 % pour les marchés publics passés par les collectivités territoriales, leurs
établissements publics et leurs groupements, dont les dépenses réelles de fonctionnement
constatées dans le compte de gestion du budget principal au titre de l'avant-dernier
Fiches DAJ
exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros.
Les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements peuvent
Sous-section 1 - Dispositions générales
conditionner le versement de l'avance à la constitution d'une garantie à première demande.
Paragraphe 1 - Principe de versement d’une avance
Cette garantie peut porter sur tout ou partie de l'avance. Les deux parties peuvent
s'accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire. La
Article L2191-3 constitution de cette garantie n'est toutefois pas exigée des personnes publiques titulaires
Les clauses du marché relatives au taux et aux conditions de versement de l’avance ne peuvent être d'un marché.
modifiées en cours d’exécution.
Article R2191-8
CE, 7 mars 1990, n°67901, société Campenon-Bernard
L’acheteur peut porter le montant de l'avance de 30 % du montant calculé
« Aucune disposition ne fait obstacle à ce qu'un marché comporte une clause de révision des
conformément aux dispositions de l’article R. 2191-7 à un maximum de 60 % à la condition
avances forfaitaires dues par l'administration au titulaire du marché »
que le titulaire constitue une garantie à première demande. La constitution de cette garantie
n’est toutefois pas exigée des personnes publiques titulaires d’un marché.
Article R2191-3
L’acheteur accorde une avance au titulaire d’un marché lorsque le montant initial du
CE, 21 mars 2001, n°195508, M. X.
marché est supérieur à 50 000 euros hors taxes et dans la mesure où le délai d’exécution
« Le versement d'une avance correspondant au montant total du marché est en contradiction avec le
est supérieur à deux mois.
code des marchés publics ».

L’acheteur peut prévoir le versement d’une avance dans les cas où elle n’est pas Le montant de l’avance ne peut être affecté par la mise en œuvre d’une clause de variation
obligatoire.
166
de prix. Article R2191-16

Lorsque l’accord-cadre exécuté par l’émission de bons de commande ne prévoit pas de
Article R2191-10 montant minimum, l’avance est accordée pour chaque bon de commande remplissant les
Les clauses du marché précisent les conditions de versement de l’avance ainsi que son conditions prévues à la sous-section 1.
taux.
Article R2191-17
CAA, 8 octobre 2010, n°09PA04101, Ministre du Budget Lorsque l’accord-cadre exécuté par l’émission de bons de commande prévoit un montant
« Les entrepreneurs de travaux immobiliers qui acquittent la taxe sur la valeur ajoutée et perçoivent, minimum supérieur à 50 000 euros hors taxes, l’avance est accordée en une seule fois sur
au cours de l'exécution d'un marché, des avances forfaitaires, doivent, dans la mesure où elles la base de ce montant minimum.
constituent le paiement anticipé d'une partie du montant des travaux, soumettre ces avances à la
taxe sur la valeur ajoutée au moment de leur encaissement ». Article R2191-18
Lorsque l’accord-cadre exécuté par l’émission de bons de commande prévoit un montant
Paragraphe 3 - Modalités de remboursement de l’avance minimum supérieur à 50 000 euros hors taxes et est conclu par un groupement de
commande, l’avance peut être accordée dans les conditions fixées à l’article R. 2191-16
Article R2191-11 dès lors que chaque membre du groupement procède au paiement des prestations qu’il a
Le remboursement de l’avance s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme commandées.
et des modalités fixées par les clauses du marché par précompte sur les sommes dues à
titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde.
Article R2191-19
Dans le silence du marché, ce remboursement s’impute sur les sommes dues au titulaire
Le remboursement de l’avance doit être terminé lorsque le montant des prestations
quand le montant des prestations exécutées atteint 65 % du montant toutes taxes
exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes comprises des prestations
comprises du marché.
qui lui sont confiées au titre :
1° Du bon de commande dans le cas d’un accord-cadre à bons de commande ne
CAA de Lyon, 13 juillet 1993, 91LY00405, Banque Populaire Bretagne-Atlantique comportant pas de minimum fixé en valeur ;
« L'établissement de crédit ne peut se prévaloir des règles régissant la compensation pour s'opposer 2° Du montant minimum dans le cas d’un accord-cadre à bons de commandes comportant
à l'imputation sur la somme qui lui est due par l'effet de la cession de la créance correspondant à cet un montant minimum fixé en valeur.
acompte, d'avances forfaitaires consenties antérieurement par le maître d'ouvrage débiteur cédé au
titulaire du marché, alors même que le remboursement de ces avances n'est pas exigible au moment
Section 2 - Acomptes
où cette cession de créance est notifiée au maître d'ouvrage ».
Article L2191-4
Article R2191-12
Les marchés passés par les acheteurs mentionnés à l’article L. 2191-1 donnent lieu à des
Le remboursement de l’avance doit être terminé lorsque le montant des prestations
versements à titre d’acomptes dans les conditions prévues par voie réglementaire, dès lors que les
exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes comprises du marché.
prestations ont commencé à être exécutées.
Le montant d’un acompte ne peut excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte.
Sous-section 2 - Dispositions particulières
Paragraphe 1 - Marchés à tranches
CE, 13 juin 2003, n°238099, Commune de Dampleux
« Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d'exécution du marché ouvrent droit à des
Article R2191-13 acomptes ».
Dans le cas d’un marché à tranche optionnelle, une avance est versée au titulaire pour
chaque tranche affermie dans les conditions prévues à la sous-section 1. CE, 17 novembre 1982, n°09266, Commune de Font-Romeu
« Ces entreprises qui […] ont commencé à exécuter les travaux avant l'approbation du marché ont
Article R2191-14 été privées des avances et acomptes prévus par ce marché, lesquels ne pouvaient, alors même
Pour chaque tranche affermie, le remboursement de l’avance doit être terminé, lorsque le qu'elles auraient produit préalablement leurs situations de travaux, leur être versés qu'après
montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes l'approbation dudit marché ».
comprises de la tranche affermie.
Article R2191-20
Paragraphe 2 - Marchés reconductibles Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d'exécution ouvrent droit à des
acomptes.
Article R2191-15 Les acomptes n’ont pas le caractère de paiements définitifs.
Dans le cas d’un marché reconductible, une avance est versée au titulaire pour chaque
reconduction dans les conditions prévues à la sous-section 1. CAA Nancy, 23 avril 2012, n°11NC01278, Société SAS Amocle.
« La circonstance que le CHU ait fait droit à la demande de la société AMOCLE de versements
Paragraphe 3 - Accords-cadres à bons de commande d'acomptes mensuels ne fait donc pas obstacle à ce que le CHU demande, lors du décompte des
167
travaux faisant suite à la résiliation du marché, le remboursement d'un trop perçu à raison de
prestations non exécutées ». Article R2191-25
Dans le cas où le marché prévoit l’échelonnement de son exécution et des versements
Article R2191-21 auxquels il donne lieu, aucune créance ne peut devenir exigible, aucun intérêt moratoire ne
Le montant des acomptes correspond à la valeur des prestations auxquelles ils se peut commencer à courir avant les dates prévues.
rapportent. Le cas échéant, il est diminué de la fraction correspondante de la retenue de
garantie mentionnée à l’article R. 2191-32. Sous-section 2 - Règlement partiel définitif
CE, 15 avril 1988, n°52618, Société entreprise Hypotra Article R2191-26

« L'office, en ne procédant pas au règlement des acomptes dus au titre des situations de travaux Un règlement partiel définitif est un règlement non susceptible d’être remis en cause par les
établies en novembre et décembre 1975 a méconnu ses obligations contractuelles, cette faute du parties après son paiement, notamment lors de l’établissement du solde.
maître de l'ouvrage n'autorisait pas l'entreprise qui ne se trouvait pas, eu égard au faible montant des A l’exception des marchés de travaux, l’acheteur peut prévoir des règlements partiels
acomptes non réglés, dans l'impossibilité de poursuivre les travaux, à interrompre ceux-ci ». définitifs.
Article R2191-22 Sous-section 3 - Mise en œuvre de la clause de variation de prix

La périodicité du versement des acomptes est fixée au maximum à trois mois.
Lorsque le titulaire du marché est une petite ou moyenne entreprise ou un artisan au sens Article R2191-27
de l’article R. 2151-13, une société coopérative de production, un groupement de Lorsque le marché comporte une clause de variation de prix, la valeur finale des références
producteurs agricoles, une société coopérative d’artisans, une société coopérative d’artistes utilisées pour l’application de cette clause est appréciée au plus tard à la date de réalisation
ou une entreprise adaptée, ce délai est ramené à un mois pour les marchés de travaux, et, des prestations telle que prévue par le marché, ou à la date de leur réalisation réelle si
sur demande du titulaire du marché, pour les marchés de fournitures et de services. celle-ci est antérieure.
Article R2191-28
Section 3 - Régime des paiements
Le paiement calculé sur la base des valeurs finales de référence utilisées pour l’application
de la clause de variation de prix intervient au plus tard trois mois après la date à laquelle
Article L2191-5 sont publiées ces valeurs.
Tout paiement différé est interdit dans les marchés passés par l’Etat, ses établissements publics, Lorsque la valeur finale des références n’est pas connue à la date où doit intervenir un
les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements. acompte ou un paiement partiel définitif, l’acheteur procède à un règlement provisoire sur la
base des dernières références connues.
Tout paiement différé est interdit
Article R2191-29
CE, 8 février 1999, n°150931, Préfet des Bouches du Rhone
Lorsque les avances sont remboursées par précompte sur les sommes dues à titre
« La rémunération du groupement cocontractant s'effectuera par le versement d'annuités pendant les
d’acompte ou de solde, le précompte est effectué après application de la clause de
seize années de la durée du contrat ; que les travaux seront réalisés sur une durée de 3 mois à 4 ans
variation de prix sur le montant initial de l’acompte ou du solde.
à compter de la date de la notification du marché et leur paiement étalé sur 5 à 16 ans ; que
ces paiements constituent des "paiements différés ».
Sous-section 4 - Règles applicables en cas de résiliation du marché
Article L2191-6
En cas de marché global ayant pour objet la réalisation et l’exploitation ou la maintenance d’un Article R2191-30
ouvrage, la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance ne peut contribuer au En cas de résiliation totale ou partielle du marché, les parties peuvent s’accorder, sans
paiement de la construction. attendre la liquidation définitive du solde, sur un montant de dettes et de créances, hors
indemnisation éventuelle, acceptées par elles, à titre provisionnel.
Si le solde est créditeur au profit du titulaire, l’acheteur lui verse 80 % de ce montant. S’il
est créditeur au profit de l’acheteur, le titulaire lui reverse 80 % de ce montant. Un délai
peut être accordé au titulaire pour s’acquitter de sa dette. Dans cette hypothèse, le titulaire
Article R2191-23 doit fournir la garantie prévue à l’article R. 2191-44.
Les prestations effectuées par le titulaire d’un marché qui donnent lieu à versement
d’avances ou d’acomptes, à règlement partiel définitif, ou à paiement pour solde, sont
constatées par un écrit établi par l’acheteur ou vérifié et accepté par lui. Article R2191-31
En cas de résiliation du marché ouvrant droit à indemnisation, si les parties ne parviennent
pas, dans un délai de six mois à compter de la date de la résiliation, à un accord sur le
Article R2191-24 montant de l’indemnité, le titulaire perçoit, à sa demande, le montant que l’acheteur a
Dans le cas des marchés passés en lots séparés, le titulaire de plusieurs lots présente des proposé.
factures distinctes pour chaque lot ou une facture globale identifiant distinctement les
différents lots.
Section 4 - Garanties
168
Article L2191-7 Article R2191-37

Les marchés peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie, une garantie La garantie de substitution est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé
à première demande ou une caution personnelle et solidaire, dans les conditions et sous de l’économie figurant en annexe du présent code.
réserve des exceptions prévues par décret en Conseil d’Etat.
Article R2191-38
Sous-section 1 - Retenue de garantie La garantie de substitution est constituée pour le montant total du marché y compris les
modifications en cours d’exécution.
Article R2191-32 Le montant de la garantie de substitution ne peut être supérieur à celui de la retenue de
La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception garantie qu’elle remplace.
des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie
lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas Article R2191-39
identifiables au moment de la réception. Lorsque le titulaire du marché est un groupement solidaire, la garantie de substitution est
fournie par le mandataire pour le montant total du marché.
Article R2191-33 Lorsque le titulaire du marché est un groupement conjoint, chaque membre du groupement
Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du fournit une garantie de substitution correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le
marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d'exécution. mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement,
Pour les marchés publics conclus par l'Etat et une petite et moyenne entreprise mentionnée la garantie de substitution peut être fournie par le mandataire pour le montant total du
à l'article R. 2151-13, ce taux est de 3 %. marché.

La retenue de garantie est prélevée par fractions sur les acomptes, les règlements partiels Dans l’hypothèse où la garantie de substitution ne serait pas constituée ou complétée au
définitifs et le solde. plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au
Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de premier acompte, la fraction de la retenue de garantie correspondant à l’acompte est
procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une prélevée par l’acheteur.
garantie à première demande selon les modalités prévues à la sous-section 2 de la Lorsque la garantie de substitution a été constituée après la date fixée au premier alinéa,
présente section. les montants déjà prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire.
Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux personnes publiques titulaires d’un marché.
Article R2191-41
Article R2191-35 L’organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par l’Autorité de contrôle
Lorsque le marché prévoit une retenue de garantie, celle-ci est remboursée dans un délai prudentiel et de résolution. Lorsque cet organisme est étranger, il est choisi parmi les tiers
de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie. agréés dans son pays d’origine.
Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si L’acheteur peut récuser l’organisme qui doit apporter sa garantie.
elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est
remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée. Article R2191-42
Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont
CAA de Bordeaux, 3e chambre, du 16 mai 1994, n°92BX00621, Société Polymark France libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie.
« En l'absence de réception des travaux la retenue de garantie doit être restituée à la date à laquelle Toutefois, si des réserves ont été notifiées pendant le délai de garantie au titulaire du
le cocontractant du maître de l'ouvrage doit être regardé comme ayant pour l'essentiel satisfait à ses marché et aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première
obligations contractuelles ». demande et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les établissements
sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée.
Sous-section 2 - Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire
Sous-section 3 - Autres garanties
Article R2191-36
Le titulaire du marché a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer à la Article R2191-43
retenue de garantie une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, Le marché peut prévoir d’autres garanties que celle prévues à la sous-section 1 pour
une caution personnelle et solidaire. l’exécution d’un engagement particulier.
L’objet de cette garantie de substitution est identique à celui de la retenue de garantie
qu’elle remplace.
Article R2191-44
En cas de résiliation d’un marché qui n’a pas prévu de retenue de garantie, lorsqu’un délai
CE, 10 mai 1996, n°159980, Fédération nationale des travaux publics
est accordé au titulaire dans les conditions prévues à l’article R. 2191-30 pour reverser à
« Les obligations que la garantie à première demande impose au garant peuvent légalement être
l’acheteur 80 % du montant de l’éventuel solde créditeur apparu au profit de celui-ci, le
différentes de celles qui incombent au titulaire du marché du fait de la retenue de garantie ».
169
titulaire fournit une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, une indications compatibles avec ce secret.
caution personnelle et solidaire.
Article R2191-50
Section 5 - Cession ou nantissement des créances S’il est procédé à une modification dans la désignation du comptable ou dans les
conditions de règlement du marché, l’acheteur annote l’exemplaire unique ou le certificat de
Article L2191-8 cessibilité d’une mention constatant la modification.
Le titulaire d’un marché peut céder la créance qu’il détient sur l’acheteur à un établissement de crédit
ou à un autre cessionnaire. Paragraphe 3 - Dispositions propres aux accords-cadres à bons de commande et aux marchés
Le titulaire d’un marché peut nantir la créance qu’il détient sur l’acheteur auprès d’un établissement à tranches optionnelles
de crédit ou d’un autre créancier.
Article R2191-51
Article R2191-45 Dans le cas d’un accord-cadre à bons de commande ou d’un marché à tranches
Le montant maximum de la créance que le titulaire peut céder ou donner en nantissement optionnelles, il est délivré, sur demande du titulaire, soit un exemplaire unique ou un
correspond au montant du marché diminué du montant des prestations sous-traitées et certificat de cessibilité du marché, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité
donnant lieu à paiement direct. de chaque bon de commande ou de chaque tranche.
Sous-section 1 - Exemplaire unique et certificat de cessibilité Paragraphe 4 - Dispositions propres aux groupements d’opérateurs économiques
Paragraphe 1 - Modalités de remise de l’exemplaire unique et du certificat de cessibilité
Article R2191-52
Dans le cas d’un marché attribué à un groupement conjoint d’opérateurs économiques, il
Article R2191-46 est délivré à chaque opérateur économique un exemplaire unique ou un certificat de
Lorsque le titulaire du marché souhaite céder ou nantir sa créance, il en informe l’acheteur cessibilité limité au montant des prestations qui lui sont confiées.
qui lui communique :
1° Soit une copie de l’original du marché revêtue d’une mention signée par l’acheteur Article R2191-53
indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de permettre au titulaire Dans le cas d’un marché attribué à un groupement solidaire d’opérateurs économiques, il
de céder ou de nantir la créance résultant du marché ; est délivré un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité au nom du groupement, dès
2° Soit un certificat de cessibilité conforme à un modèle et dématérialisé selon des lors que les prestations réalisées par les entreprises ne sont pas individualisées. Si les
modalités définis par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du prestations sont individualisées, les dispositions de l’article R. 2191-52 s’appliquent.
présent code.
Sous-section 2 - Notification au comptable assignataire et encaissement de la créance
Article R2191-47 Paragraphe 1 - Notification au comptable assignataire
Pour tout marché prévoyant plusieurs comptables assignataires, l’acheteur fournit autant
d’exemplaires uniques ou de certificats de cessibilité que de comptables, en précisant dans
une mention apposée sur chacun de ces documents le comptable auquel il doit être remis. Article R2191-54
Chaque document ne mentionne que la part de la créance totale que le comptable auquel il Le bénéficiaire d’une cession ou d’un nantissement de créance au titre d’un marché notifie
est transmis est appelé à mettre en paiement. ou signifie cette cession ou ce nantissement au comptable public assignataire.
Paragraphe 2 - Contenu et modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité

Article R2191-55
En cas de cession ou de nantissement effectué conformément aux dispositions des articles
Article R2191-48 L. 313-23 à L. 313-34 du code monétaire et financier, la notification prévue à l’article L.
Le titulaire du marché peut demander que le contenu de l’exemplaire unique ou du certificat 313-28 de ce code est adressée au comptable public assignataire désigné dans le marché
de cessibilité soit limité aux indications nécessaires à la cession ou au nantissement de la dans les formes prévues à l’article R. 313-17 dudit code.
créance.
Paragraphe 2 - Encaissement de la créance
CE, 15 février 2008, n°277295, FORTIS BANQUE FRANCE
« Le paiement d'une créance correspondant à des travaux entrant dans le champ de l'article 321 est
Article R2191-56
néanmoins soumis, en cas de cession de la créance, à l'établissement de la réalité de la prestation,
A compter de la notification ou signification au comptable prévue au paragraphe 1, le
par la production de l'exemplaire unique du marché ».
bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créance encaisse seul le montant de la
créance ou de la part de la créance qui lui a été cédée ou donnée en nantissement.
Article R2191-49
Lorsque le secret exigé en matière de défense fait obstacle à la remise de la copie du
CAA de Paris, 31 janvier 2006, n°02PA00563, Caisse Régionale de crédit agricole mutuel de
marché au bénéficiaire d’une cession ou d’un nantissement de créance, l’acheteur délivre
Paris et d'Île-de-France
au titulaire un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité ne contenant que les
170
« le débiteur cédé ne se libère valablement auprès de l'organisme de crédit bénéficiaire d'une cession créance détenue par le titulaire du marché qu’il a reçues.
de créance qu'à compter de la notification de ladite cession de créance au comptable public
assignataire du marché et que, tant que cette notification n'a pas eu lieu, le comptable public ne se Sous-section 4 - Privilège résultant de l’article L. 3253-22 du code du travail
libère valablement auprès du titulaire du marché qui demeure titulaire de la créance ; qu'en
conséquence, l'établissement de crédit, titulaire d'une créance cédée, doit, pour préserver ses droits, Article R2191-63
la notifier au comptable dans les meilleurs délais ; qu'en négligeant pendant cinq mois de notifier au Les seuls fournisseurs susceptibles de bénéficier du privilège résultant de l’article L. 3253-
comptable la cession de créance dont elle bénéficiait, la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel 22 du code du travail sont ceux qui ont été agréés par l’acheteur.
de Paris et d'Île-De-France a commis une imprudence ». Ce privilège ne porte que sur les fournitures livrées postérieurement à la date à laquelle la
demande d’agrément est parvenue à l’autorité compétente.
Article R2191-57
Quand la cession ou le nantissement de la créance a été constitué au profit de plusieurs
bénéficiaires, chacun d’eux encaisse seul la part de la créance qui lui a été affectée.
Article R2191-58
L’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité est remis par l’organisme bénéficiaire de
la cession ou du nantissement au comptable assignataire en tant que pièce justificative
pour le paiement.
Sous-section 3 - Information des bénéficiaires
Article R2191-59
Les bénéficiaires de nantissements ou de cessions de créances ne peuvent intervenir en
aucune manière dans l’exécution du marché.
Ils ne peuvent exiger de l’acheteur ou du comptable assignataire que les renseignements
mentionnés à la présente sous-section.
Paragraphe 1 - Renseignements communiqués par l’acheteur
Article R2191-60
L’acheteur communique, au cours de l’exécution du marché, aux bénéficiaires du
nantissement ou de la cession de créances, lorsqu’ils en font la demande :
1° Soit un état sommaire des prestations effectuées, accompagné d’une évaluation qui
n’engage pas l’acheteur ;
2° Soit le décompte des droits constatés au profit du titulaire du marché.
Il leur communique également, à leur demande, un état des avances et des acomptes mis
en paiement.
CAA de Bordeaux, du 27 décembre 1995, n°94BX01134, Banque Dupuy de Parseval

« La délivrance, dans les conditions prévues par cet article, de décomptes des droits constatés
entachés d'inexactitude est de nature, le cas échéant, à engager la responsabilité pécuniaire de
l'administration envers la banque cessionnaire de la créance ».
Article R2191-61
Lorsqu’ils en font la demande par lettre recommandée avec avis de réception postal, en
justifiant de leur qualité, l’acheteur avise les bénéficiaires de nantissements ou de cessions
de créances, en même temps que le titulaire du marché, de toutes les modifications
apportées au contrat qui ont un effet sur le nantissement ou la cession.
Paragraphe 2 - Renseignements communiqués par le comptable
Article R2191-62
Le comptable communique aux bénéficiaires du nantissement ou de la cession de
créances, lorsqu’ils en font la demande, un état détaillé des oppositions au paiement de la
171
Chapitre II - Modalités de facturation et de paiement 8° Le prix unitaire hors taxes des produits livrés, des prestations et travaux réalisés ou,
Section 1 - Facturation électronique lorsqu'il y a lieu, leur prix forfaitaire
Sous-section 1 - Transmission et réception des factures sous forme électronique 9° Le montant total de la facture, le montant total hors taxes et le montant de la taxe à
payer, ainsi que la répartition de ces montants par taux de taxe sur la valeur ajoutée, ou, le
Article L2192-1 cas échéant, le bénéfice d'une exonération
Les titulaires de marchés conclus avec l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements 10° L'identification, le cas échéant, du représentant fiscal de l'émetteur de la facture ;
publics, ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct, transmettent leurs factures sous 11° Le cas échéant, les modalités de règlement ;
forme électronique. 12° Le cas échéant, les renseignements relatifs aux déductions ou versements
complémentaires.
Les factures comportent en outre les numéros d'identité de l'émetteur et du destinataire de
Article L2192-2
la facture, attribués à chaque établissement concerné ou, à défaut, à chaque personne en
L'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics acceptent les factures transmises
application de l'article R. 123-221 du code de commerce.
sous forme électronique par les titulaires de marchés mentionnés à l'article L. 2192-1 et leurs sous-
Pour les émetteurs ne disposant pas du numéro d'identité mentionné à l'alinéa précédent,
traitants admis au paiement direct.
un arrêté du ministre chargé du budget, annexé au présent code, fixe l'identifiant qui doit
être porté sur les factures.
Article L2192-3
Sans préjudice de l'article L. 2192-2, les acheteurs acceptent les factures conformes à la norme de Sous-section 2 - Portail public de facturation
facturation électronique définie par voie réglementaire et transmises sous forme électronique par les
titulaires de marchés et leurs sous-traitants admis au paiement direct.
Article L2192-5
Une solution mutualisée, mise à disposition par l'Etat et dénommée “ portail public de facturation ”,
Article L2192-4 permet le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique.
Les modalités d'application de la présente sous-section, notamment les mentions obligatoires que Pour la mise en œuvre des obligations fixées à la sous-section 1 de la présente section, utilisent le
doivent contenir les factures électroniques, sont définies par voie réglementaire. portail public de facturation :
1° L'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics ;
Paragraphe 1- Norme de facturation électronique 2° Les titulaires de marchés conclus avec un acheteur mentionné au 1° ainsi que leurs sous-traitants
admis au paiement direct.
Article D2192-1 Article L2192-6

La norme de facturation électronique mentionnée à l'article L. 2192-3 est celle fixée par la Ne sont pas soumises à la présente sous-section les factures émises en exécution des marchés
décision (UE) 2017/1870 de la Commission européenne du 16 octobre 2017 concernant la passés par :
publication de la référence de la norme européenne sur la facturation électronique et de la 1° L'Etat et ses établissements publics en cas d'impératif de défense ou de sécurité nationale ;
liste des syntaxes en vertu de la directive 2014/55/ UE du Parlement européen et du 2° La Caisse des dépôts et consignations
Conseil. 3° L'établissement public mentionné à l'article L. 2142-1 du code des transports ;
4° La SNCF, SNCF Réseau et SNCF Voyageurs.
Paragraphe 2 - Mentions obligatoires des factures sous forme électronique
Article L2192-7
Article D 2192-2 Les modalités d'application de la présente sous-section sont précisées par voie réglementaire.
Sans préjudice des mentions obligatoires fixées par les dispositions législatives ou
réglementaires, les factures mentionnées aux articles L. 2192-1 à L. 2192-3 comportent les
mentions suivantes :
Article R2192-3
1° La date d'émission de la facture ;
Un arrêté du ministre chargé du budget, annexé au présent code, définit les modalités
2° La désignation de l'émetteur et du destinataire de la facture ;
techniques selon lesquelles le dépôt, la transmission et la réception des factures sont
3° Le numéro unique basé sur une séquence chronologique et continue établie par
effectués sur le portail public de facturation en application de l'article L. 2192-5. Ces
l'émetteur de la facture, la numérotation pouvant être établie dans ces conditions sur une
modalités garantissent la réception immédiate et intégrale des factures et assure la fiabilité
ou plusieurs séries ;
de l'identification de l'émetteur, l'intégrité des données, la sécurité, la confidentialité et la
4° En cas de contrat exécuté au moyen de bons de commande, le numéro du bon de
traçabilité des échanges.
commande ou, dans les autres cas, les références du contrat ou le numéro de
L'utilisation du portail public de facturation est exclusive de tout autre mode de
l'engagement attribué par le système d'information financière et comptable du destinataire
transmission. Lorsqu'une facture lui est transmise en dehors de ce portail, la personne
de la facture ;
publique destinataire ne peut la rejeter qu'après avoir informé l'émetteur par tout moyen de
5° La désignation du payeur, avec l'indication, pour les personnes publiques, du code
l'obligation mentionnée à l'article L. 2192-1 et l'avoir invité à s'y conformer en utilisant ce
d'identification du service chargé du paiement ;
portail ».
6° La date de livraison des fournitures ou d'exécution des services ou des travaux ;
7° La quantité et la dénomination précise des produits livrés, des prestations et travaux
réalisés ;
Section 2 - Délais de paiement
172
Sous-section 1 - Fixation du délai de paiement Le retard de paiement est constitué lorsque les sommes dues au créancier, qui a rempli ses
obligations légales et contractuelles, ne sont pas versées par le pouvoir adjudicateur à l’échéance
Article L2192-10 prévue au marché ou à l’expiration du délai de paiement.
Les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entités adjudicatrices, paient les
sommes dues en principal en exécution d’un marché dans un délai prévu par le marché ou, à défaut, Article R2192-12
dans un délai fixé par voie réglementaire et qui peut être différent selon les catégories de pouvoirs Sous réserve des dispositions prévues aux articles R. 2192-13, R. 2192-17 et R. 2192-18,
adjudicateurs. le délai de paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement
Lorsqu’un délai de paiement est prévu par le marché, celui-ci ne peut excéder le délai prévu par voie par le pouvoir adjudicateur ou, si le marché le prévoit, par le maître d’œuvre ou toute autre
réglementaire. personne habilitée à cet effet.
Article R2192-10 Intérêts moratoires

Le délai de paiement prévu à l’article L. 2192-10 est fixé à trente jours pour les pouvoirs CE, 23 juillet 1974, no 85465, Ministère de l’Education Nationale
adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice. « Cons. que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux
publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrête
Article L2192-11 lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ;
Les entités adjudicatrices mentionnées aux 2° et 3° de l’article L. 1212-1 paient les sommes dues en que les dispositions ci-dessus rappelées du décret du 11 mai 1953 visent le paiement du solde au
principal en exécution d’un marché dans les conditions prévues à l’article L. 441-6 du code de même titre que celui des avances ou des acomptes et que, par suite, l'article 25 de ce décret
commerce. s'applique à l'ensemble des créances de l'entrepreneur qui trouvent leur origine dans les stipulations
du contrat ou dans une faute commise par l'administration dans l'exécution de ses engagements ».
Article R2192-11
Article L2192-13
Par dérogation à l’article R. 2192-10, le délai de paiement est fixé à :
Dès le lendemain de l’expiration du délai de paiement ou de l’échéance prévue par le marché, le
1° Cinquante jours pour les établissements publics de santé et les établissements du
retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires dont le
service de santé des armées ;
taux est fixé par voie réglementaire.
2° Soixante jours pour les entreprises publiques au sens du II de l’article 1er de
Il ouvre droit, dans les conditions prévues à la présente sous-section, à des intérêts moratoires, à une
l’ordonnance n° 2004-503 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/CEE
indemnité forfaitaire et, le cas échéant, à une indemnisation complémentaire versés au créancier par
relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les
le pouvoir adjudicateur.
entreprises publiques, à l’exception de celles ayant la nature d’établissements publics
Le retard de paiement donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d’une
locaux.
indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par voie réglementaire.
Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de l’indemnité forfaitaire
Fiche technique DAJ – Les délais de paiement dans les contrats de la commande publique, p. prévue à l’alinéa précédent, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur
3 justification.
« Les délais de paiement par catégorie de pouvoirs adjudicateurs
L’existence d’une relation de quasi-régie entre un pouvoir adjudicateur et un organisme, par exemple
un groupement d’intérêt public, fait obstacle à la qualification d’entreprise publique de ce dernier. En Article R2192-13
effet, il ne peut être regardé comme un opérateur économique agissant de sa propre initiative et sur Lorsque la date de réception de la demande de paiement est incertaine ou antérieure à la
un marché concurrentiel. L’organisme est donc soumis au délai de 30 jours ». date d’exécution des prestations, le délai de paiement court à compter de la date
d’exécution des prestations.
CE, 4 mars 2009, no 300481, Syndicat national des industries d’information de santé (SNIIS)
« Si plusieurs collectivités publiques décident d'accomplir en commun certaines tâches et de créer à De plein droit et sans autre formalité
cette fin, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, un CE, 13 avril 2018, no 402691, Société Eiffage Construction Alsace
organisme dont l'objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin, elles peuvent librement « Considérant, d'une part, qu'il résulte du I l'article 1er du décret du 21 février 2002 relatif à la mise en
faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence avec des opérateurs dans le cadre de la œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics alors applicable, que, " pour les
passation d'un marché public, dès lors qu'il leur consacre l'essentiel de son activité et qu'elles marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date de réception
exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres du décompte général et définitif par le maître d'ouvrage " ; que pour l'application de ces dispositions,
services, un tel organisme ne pouvant en effet être regardé, alors, comme un opérateur sur un reprises à l'article 2 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans
marché concurrentiel. Cet organisme peut notamment prendre la forme d'un groupement d'intérêt les contrats de la commande publique, lorsqu'un décompte général fait l'objet d'une réclamation par
public créé en application des dispositions de l'article L. 6134-1 du code de la santé publique en vue le cocontractant, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à
d'assurer certaines prestations répondant aux besoins de ses membres ». compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage ».
Sous-section 2 - Intérêts moratoires, indemnités forfaitaire et complémentaire pour frais de
recouvrement CE, 29 mai 1991, no 92551, Etablissement public d’aménagement de la ville nouvelle de Saint
Paragraphe 1 - Dispositions générales Quentin en Yvelines
« Les intérêts moratoires prévus aux alinéas 1 à 3 ci-dessus sont calculés sur le montant des droits à
Article L2192-12 acomptes ou à paiement pour solde à un taux supérieur de 1 % au taux d'escompte de la Banque de
France." ; qu'il résulte de ces dispositions que les intérêts moratoires auxquels ne s'applique pas la
173
règle de la réclamation préalable au maître de l'ouvrage prévue par l'article 51 du même cahier des
clauses administratives générales, sont dus à la société B.A.C.C.I. sur les sommes auxquelles elle a Article R2192-16
droit au titre des marchés litigieux nonobstant le fait qu'elle n'en a pas fait la demande préalable à Pour le paiement du solde des marchés de travaux conclus par l’Etat, ses établissements
l'établissement public ». publics ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales et
leurs établissements publics, le délai de paiement court à compter de la date de réception
Article L2192-14 par le maître de l’ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées
Toute renonciation au paiement des intérêts moratoires est réputée non écrite. par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux.
Article R2192-17
CE, 17 octobre 2 3, n°2 9 22, Ministre de l’Intérieur contre Syndicat intercommunal Lorsque le marché prévoit une procédure de vérification de la conformité des prestations, il
d’assainissement le Beausset peut prévoir que le délai de paiement court à compter de la date à laquelle cette conformité
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la transaction autorisée par la délibération du 3 est constatée, si cette date est postérieure à la date de réception de la demande de
février 1997 du comité syndical du syndicat intercommunal d'assainissement le Beausset, la Cadière, paiement.
le Castellet avait pour seul objet la renonciation des sociétés OTV-Méditerranée et SOGEA à une La durée de la procédure de vérification ne peut excéder trente jours. Toutefois, une durée
partie des intérêts moratoires qui leur étaient dus par le syndicat en vertu des dispositions de l'article plus longue peut être prévue par le marché, à condition que cela ne constitue pas un abus
178 du code des marchés publics ; qu'ainsi qu'il a été dit, les dispositions d'ordre public de l'article 67 manifeste à l’égard du créancier, notamment au regard de l’usage ou des bonnes
de la loi du 8 août 1994 font obstacle à une telle renonciation ». pratiques. A défaut de décision expresse dans ce délai, les prestations sont réputées
conformes.
Article R2192-14 Paragraphe 3 - Dispositions propres à l’intervention d’un tiers habilité à recevoir les demandes
La date de réception de la demande de paiement et la date d’exécution des prestations de paiement
sont constatées par les services du pouvoir adjudicateur ou, le cas échéant, par le maître
d’œuvre ou la personne habilitée à cet effet. Article R2192-18
A défaut, la date de la demande de paiement augmentée de deux jours fait foi. En cas de Si le pouvoir adjudicateur recourt à un maître d’œuvre ou à tout autre prestataire dont
litige, il appartient au créancier d’apporter la preuve de cette date. l’intervention conditionne le paiement des sommes dues, l’intervention du maître d’œuvre
La date de réception de la demande de paiement ne peut faire l’objet d’un accord ou du prestataire ne modifie pas le délai de paiement qui s’impose au pouvoir adjudicateur.
contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son créancier.
Article R2192-19
CAA Lyon, 28 février 2013, n°12LY00477, Sté Henri Germain Le marché conclu par l’Etat, ses établissements publics ayant un caractère autre
qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics,
« Considérant que le marché en cause a été passé selon une procédure formalisée ; qu'il ne résulte avec le maître d’œuvre ou tout autre prestataire indique le délai dans lequel celui-ci doit
pas de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué, que le taux des intérêts moratoires ait été effectuer ses interventions. Lorsque celles-ci interviennent après la date à laquelle le délai
indiqué dans les documents du marché ; qu'il y lieu de faire application du taux d'intérêt de la de paiement a commencé à courir, ce délai d’intervention ne peut excéder quinze jours.
principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de
refinancement principal la plus récente, effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de
Article R2192-20
l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points ».
Le maître d’œuvre ou le prestataire habilité à recevoir les demandes de paiement est tenu
de faire figurer dans l’état qu’il transmet au pouvoir adjudicateur en vue du paiement la date
de réception ou de remise de la demande de paiement du créancier.
Article R2192-15
Lorsque la demande de paiement est transmise par voie électronique en application de Article R2192-21
l’article 1er de l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la Le marché comporte des stipulations sur les pénalités encourues du fait de l’inobservation
facturation électronique, la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir du délai mentionné à l’article R. 2192-19 ou de l’obligation prévue à l’article R. 2192-20
adjudicateur correspond : ainsi que sur leurs modalités de calcul. Il prévoit également la faculté pour le pouvoir
1° Lorsque les factures sont transmises par échange de données informatisé, à la date à adjudicateur d’effectuer ou de faire effectuer, après mise en demeure, les prestations aux
laquelle le système d’information budgétaire et comptable de l’Etat horodate l’arrivée de la frais du défaillant.
facture et, pour les autres pouvoirs adjudicateurs, à la date de notification du message
électronique l’informant de la mise à disposition de la facture sur la solution mutualisée, Paragraphe 4 - Dispositions propres aux sous-traitants bénéficiant du paiement direct
définie à l’article 2 de la même ordonnance ;
2° Lorsque les factures sont transmises par le mode portail ou service, à la date de Article R2192-22
notification au pouvoir adjudicateur du message électronique l’informant de la mise à Le délai de paiement du sous-traitant bénéficiant du paiement direct en application de
disposition de la facture sur cette solution mutualisée. l’article L. 2193-10 est identique à celui applicable au titulaire.
Ce délai court à compter de la date à laquelle le pouvoir adjudicateur a connaissance de
Paragraphe 2 - Dispositions propres à certains marchés l’acceptation expresse ou implicite par le titulaire des pièces justificatives servant de base
174
au paiement direct. 27, un nouveau délai de paiement est ouvert. Ce délai est de trente jours ou égal au solde
restant à courir à la date de réception de la notification de l’interruption si ce solde est
Article R2192-23 supérieur à trente jours.
Pour les marchés conclus par l’Etat, ses établissements publics ayant un caractère autre
qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, le Article R2192-30
délai de paiement du sous-traitant court à compter de la réception par le pouvoir Lorsque l’ordonnateur et le comptable public ne relèvent pas de la même personne morale
adjudicateur de l’accord, total ou partiel, du titulaire d’un marché sur le paiement demandé. et ont convenu d’un délai de règlement conventionnel dans les conditions prévues à l’article
A défaut de notification d’un accord ou d’un refus par le titulaire dans le délai mentionné à 12 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement
l’article R. 2193-12, le délai de paiement court à compter soit de l’expiration de ce délai, soit dans les contrats de la commande publique, ce nouveau délai ne peut être inférieur à
de la réception par le pouvoir adjudicateur de l’avis postal mentionné à l’article R. 2193-14. quinze jours augmentés du délai prévu pour l’intervention du comptable public dans le
cadre de ce délai de règlement conventionnel.
Paragraphe 5 - Dispositions propres aux avances, aux garanties et aux indemnités de
résiliation Article R2192-31
Le taux des intérêts moratoires mentionnés à l’article L. 2192-13 est égal au taux d’intérêt
appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement
Article R2192-24 les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel
En cas de versement d’une avance en application de l'article R. 2191-3, le délai de les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage.
paiement de celle-ci court à compter :
1° Soit de la date de notification du marché ; CAA Lyon, 28 février 2013, no 12LY00477, Sté Henri Germain
2° Soit lorsque le marché le prévoit, de la date de notification de l’acte qui emporte « Considérant que le marché en cause a été passé selon une procédure formalisée ; qu’il ne résulte
commencement d’exécution des prestations correspondant à l’avance. pas de l’instruction, et qu’il n’est d’ailleurs pas allégué, que le taux des intérêts moratoires ait été
Dans les autres cas, le délai de paiement court à compter de la date à laquelle les indiqué dans les documents du marché ; qu’il y lieu de faire application du taux d’intérêt de la
conditions prévues par le marché pour le versement de l’avance sont remplies ou, dans le principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de
silence du marché, à compter de sa date de notification. refinancement principal la plus récente, effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de
l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept
Article R2192-25 points ».
Lorsque la constitution d’une garantie à première demande ou d’une caution personnelle et
solidaire est exigée, le délai de paiement de l’avance ne peut courir avant la réception de Article R2192-32
cette garantie ou de cette caution. Les intérêts moratoires courent à compter du lendemain de l’expiration du délai de
paiement ou de l'échéance prévue par le marché jusqu’à la date de mise en paiement du
Article R2192-26 principal incluse.
En cas de versement d’une indemnité de résiliation, le délai de paiement de cette indemnité
court à compter de la date à laquelle le montant de l’indemnité est arrêté, une fois la
décision de résiliation notifiée. CAA de Douai, 20 mai 2010, no 09DA00583, Sté SMEG
« Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire
Sous-section 3 - Interruption du délai de paiement du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration
du délai ».
Article R2192-27
CE, 11 mars 2009, no 296067, Société Dominique Housieaux
Lorsque la demande de paiement ne comporte pas l’ensemble des pièces et des mentions
« La circonstance que le solde du marché ne puisse être établi par les parties elles-mêmes est sans
prévues par la loi ou par le marché ou que celles-ci sont erronées ou incohérentes, le délai
incidence sur le point de départ de ces intérêts qui doit être fixé à la date à laquelle ce solde aurait dû
de paiement peut être interrompu une seule fois par le pouvoir adjudicateur.
être établi ; qu'il n'en va autrement, sans préjudice des stipulations du marché, que lorsque le retard
Pour les pouvoirs adjudicateurs dotés d’un comptable public, cette interruption ne peut
dans l'établissement du solde est imputable au titulaire du marché, le point de départ de ces intérêts
intervenir qu’avant l’ordonnancement de la dépense.
étant alors fixé à la date à laquelle le juge est saisi en vue du règlement du litige »
Article R2192-28
L’interruption du délai de paiement mentionnée à l’article R. 2192-27 fait l’objet d’une Article R2192-33
notification au créancier par tout moyen permettant d’attester une date certaine de Les intérêts moratoires appliqués aux acomptes ou au solde sont calculés sur le montant
réception. total de l’acompte ou du solde toutes taxes comprises, diminué de la retenue de garantie,
Cette notification précise les raisons imputables au créancier qui s’opposent au paiement, et après application des clauses d’actualisation, de révision et de pénalisation.
ainsi que les pièces à fournir ou à compléter.
Article R2192-34
Article R2192-29 En cas de désaccord sur le montant d’un acompte ou du solde, le paiement est effectué
A compter de la réception de la totalité des pièces et mentions prévues à l’article R. 2192-
175
dans les délais fixés aux articles R. 2192-10 et R. 2192-11 sur la base provisoire des
sommes admises par le pouvoir adjudicateur. Lorsque les sommes ainsi payées sont
inférieures à celles qui sont finalement dues au créancier, celui-ci a droit à des intérêts
moratoires calculés sur la différence.
Article D2192-35
Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40
euros.
CAA Bordeaux, 8 mars 2018, no 16BX02206, Sté Cosylva

« En application de ces dispositions, la société Cosylva est fondée à demander la condamnation de
la commune de la Plaine des Palmistes à lui verser une somme de 40 euros au titre de ses frais de
recouvrement. En revanche, elle ne démontre pas, en se bornant à produire des notes d'honoraires
d'avocats, avoir exposé, au sens de ces dispositions, des frais de recouvrement d'un montant plus
élevé. Ses conclusions tendant à l'octroi d'une indemnité complémentaire au titre de ses frais de
recouvrement ne peuvent ainsi être accueillies en tout état de cause ».
Article R2192-36
Les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement sont payés dans
un délai de quarante-cinq jours suivant la mise en paiement du principal.
Sous-section 4 - Amende administrative en cas de retard de paiement
Article L2192-15
Les entreprises publiques définies au II de l’article 1er de l’ordonnance n° 2004-503 du 7 juin 2004
portant transposition de la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières
entre les Etats membres et les entités adjudicatrices mentionnées aux 2° et 3° de l’article L. 1212-1
sont passibles d’une amende administrative dont le montant ne peut dépasser deux millions d’euros
en cas de dépassement du délai maximal de paiement fixé par voie réglementaire mentionné à
l’article L. 2192-10, recherché et constaté dans les conditions fixées aux articles L. 450-1 à L. 450-4,
L. 450-7 et L. 450-8 du code de commerce.
L’amende est prononcée dans les conditions prévues à l’article L. 470-2 du même code.
Le montant de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de
deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
Section 3 - Paiement par carte d’achat des marchés des personnes morales de droit public
dotées d’un comptable public
Article R2192-37
Les personnes morales de droit public dotées d’un comptable public peuvent recourir à la
carte d’achat comme modalité d’exécution des marchés dans les conditions prévues par le
décret n° 2004-1144 du 26 octobre 2004 relatif à l’exécution des marchés par carte d’achat.
Ne peuvent faire l’objet d’une exécution par carte d’achat :
1° Les marchés de travaux, sauf décision de l’acheteur motivée par des besoins d’entretien
et de réparation courants n’ayant pas fait l’objet d’un programme ;
2° Les marchés faisant l’objet d’une avance forfaitaire ou facultative.
176
Chapitre III - Sous-traitance

Acceptation du sous-traitant et des conditions de ses conditions de paiement
Article L2193-1
Le présent chapitre s’applique aux marchés de travaux, aux marchés de services et aux marchés de CE, 2 juin 1989, n° 65631, Ville Boissy-Saint-Léger
fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation. « Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 3 et 6 de la loi du 31 décembre
1975 relative à la sous-traitance, le paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, pour la
part du marché dont il assure l'exécution, est subordonné à la double condition que, sur la
Article L2193-2
demande de l'entrepreneur principal, le sous-traitant ait été "accepté" par le maître de
Au sens du présent chapitre, la sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique
l'ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été "agréées"
confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant,
par le maître de l'ouvrage ».
l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur.
Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.
Cour de cassation, 13 avril 1988, n° 86-18961
« Attendu qu'ayant assigné la société Brisard Nogues en paiement du solde de sa facture, la société
Sous sa responsabilité SEPI fait grief à l'arrêt d'avoir mis à sa charge une partie des frais exposés par la société Brisard
Nogues qui avait fait appel à un personnel de renfort pour l'achèvement des travaux de montage,
CE, 6 mars 1987, n° 37731, OPHLM de Chatillon-sous-Bagneux alors selon le moyen, " que d'une part, aux termes de l'article 3, alinéa 2 de la loi du 31 décembre
« Considérant que les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relatives au paiement direct des 1975 " lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté, ni ses conditions de paiements agréées par le
sous-traitants de certains marchés passés par l'Etat, les collectivités locales et les établissements et maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne
entreprises publics n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de créer à la charge des sous-traitants des pourra pas invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant " ; que la cour d'appel
obligations contractuelles vis-à-vis du maître de l'ouvrage ; que le titulaire du marché reste seul a admis que la société Brisard Nogues, entrepreneur principal, qui n'avait pas fait agréer son
tenu, à l'égard de celui-ci, de l'exécution du contrat tant pour les travaux qu'il réalise lui-même sous-traitant SEPI, pouvait invoquer à l'encontre de ce dernier le contrat de sous-traitance en
que pour ceux qui ont été confiés à un sous-traitant ; que, par suite, les conclusions de lui imposant une obligation de résultat ; qu'elle a ainsi violé le texte précité ; alors que, d'autre
l'Office Public d'Habitations à Loyer Modéré de Châtillon-sous-Bagneux ne sauraient être part, même si le sous-traitant non agréé était tenu d'une obligation de résultat envers son
accueillies ; » entrepreneur principal, la cour d'appel ne pouvait mettre à la charge de la société SEPI le coût
d'intervention des équipes de renfort puisque l'obligation de résultat du sous-traitant consiste
Article L2193-3 seulement à effectuer un ouvrage exempt de malfaçons, ce qui était le cas de l'espèce, et que
Le titulaire d’un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l’exécution d’une partie des l'indemnité mise à la charge de la société SEPI trouvait son fondement dans la prétendue
prestations de son marché, dans les conditions fixées par le présent chapitre. méconnaissance par cette dernière de délais découlant de clauses particulières de son contrat de
Toutefois, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées sous-traitance ; que la cour a ainsi méconnu les dispositions de l'article 3, alinéa 2 de la loi du 31
directement par le titulaire. décembre 1975 »
Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui
auraient pour effet de faire échec aux dispositions du présent chapitre. Cour de Cassation, 14 mars 2006, n° 03-17.298
« Qu'en statuant ainsi, alors que la simple connaissance par le maître de l'ouvrage de l'existence
Tâches essentielles d'un sous-traitant ne suffit pas à caractériser son acceptation ni l'agrément des conditions
de paiement du sous-traité, et sans relever aucun acte manifestant sans équivoque l'accord du
CJUE, 5 avril 2017, C-298/15, Borta maître de l'ouvrage pour la délégation de paiement proposée par l'entrepreneur principal, la cour
« S’agissant d’un marché public qui ne relève pas du champ d’application de la directive 2004/17/CE d’appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».
du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de
passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services Cour de Cassation, 24 mai 2011, n° 10-17.252
postaux, telle que modifiée par le règlement (UE) n° 1336/2013 de la Commission, du 13 décembre « ALORS QUE seul le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été
2013, mais qui présente un intérêt transfrontalier certain, les articles 49 et 56 TFUE doivent être agréées est recevable à exercer l'action directe à l'encontre du maître de l'ouvrage ; qu'en retenant
interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition d’une réglementation nationale, telle que qu'en écrivant à l'entrepreneur principal qu'il se proposait de payer le sous-traitant sans
l’article 24, paragraphe 5, du Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (loi lituanienne relative relever le défaut d'acceptation de celui-ci et d'agrément de ses conditions de paiement et au
aux marchés publics), qui prévoit que, en cas de recours à des sous-traitants pour l’exécution sous-traitant qu'il bloquait le règlement des sommes dues à l'entrepreneur principal et qu'il
d’un marché de travaux, l’adjudicataire est tenu de réaliser lui-même les travaux principaux, l'informerait du traitement de sa demande, le maître de l'ouvrage a implicitement mais
définis comme tels par l’entité adjudicatrice ». nécessairement agréé le sous-traitant et accepté ses conditions de paiement, la Cour d'appel a
statué par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser la volonté non équivoque du maître de
Section 1 - Acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement l'ouvrage d'accepter le sous-traitant et d'agréer les conditions de paiement et privé sa décision de
Sous-section 1 - Modalités d’acceptation et d’agrément base légale au regard des articles 3 et 12 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance
Paragraphe 1 - Déclaration de sous-traitance au moment de l’offre ».
Article L2193-4 Article L2193-5

L’opérateur économique peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et tout au Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le
long de son exécution à condition de l’avoir déclarée à l’acheteur et d’avoir obtenu l’acceptation du soumissionnaire identifie dans son offre les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel ainsi
sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement. que la nature et le montant des prestations sous-traitées.
177
Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient en cours d’exécution du marché, le titulaire remet à que la juridiction administrative est compétente pour connaître d'un tel acte administratif ; qu'eu égard
l’acheteur un acte spécial de sous-traitance. à son objet, un tel recours relève du contentieux de pleine juridiction »
Déclaration de sous-traitance Article R2193-1

Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le
CAA Bordeaux, 9 février 1993, n° 91BX00249, Sté Revêtement Technique Sud-Ouest soumissionnaire fournit à l’acheteur une déclaration mentionnant l’ensemble des
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Sotia, titulaire d'un marché conclu avec la informations suivantes :
commune de Cubzac-les-Ponts pour l'installation de vestiaires-douches, a sous-traité l'exécution du 1° La nature des prestations sous-traitées ;
lot peinture à la société R.T.S.O. sans demander au maître de l'ouvrage d'accepter ce sous-traitant et 2° Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant proposé ;
d'agréer les conditions de son paiement ; que, si la société R.T.S.O. soutient que le silence gardé 3° Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant ;
pendant vingt et un jours par la commune sur la demande "d'agrément a posteriori" qu'elle lui a 4° Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas
adressée le 3 décembre 1987 vaudrait acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de échéant, les modalités de variation des prix ;
paiement, les dispositions de l'article 2 du code des marchés publics qu'elle invoque 5° Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s’appuie.
subordonnent la naissance d'une acceptation et d'un agrément tacites à la condition qu'en Le soumissionnaire remet également à l’acheteur une déclaration du sous-traitant indiquant
cours d'exécution des travaux, l'entreprise titulaire du marché ait adressé au maître de qu’il n’est pas placé dans un cas d'exclusion mentionné par les dispositions législatives des
l'ouvrage une demande sous forme de déclaration spéciale contenant les renseignements sections 1 et 2 du chapitre Ier du titre IV.
nécessaires à cette acceptation et à cet agrément ; qu'ainsi, la démarche effectuée le 3 décembre
1987 par la société requérante ne saurait suppléer à la carence de la société à responsabilité limitée Article L2193-6
Sotia, qui, à aucun moment, n'a présenté son sous-traitant à l'acceptation de la commune de Cubzac- Les conditions d’acceptation du sous-traitant et d’agrément de ses conditions de paiement par
les-Ponts ; que, dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les l’acheteur sont fixées par décret en Conseil d’Etat.
premiers juges ont refusé de lui reconnaître le droit à paiement direct ; »
Article R2193-2
Acte spécial
La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions
de paiement.
CE, 17 décembre 1999, n°1999-051425, Sté Aménagement Lot-et-Garonne
« Considérant que par marché du 10 janvier 1989, la Société D'AMENAGEMENT DE LOT-ET-
GARONNE, agissant pour le compte de la VILLE D'AGEN en qualité de maître d'ouvrage délégué, a Acceptation
confié à la société Bonfanti le soin de réaliser les travaux de construction d'une "usine-relais" ; que la
société Sarec a été acceptée comme sous-traitant pour les travaux de couverture, d'étanchéité CE, 9 décembre 1983, n° 38117, Florentin
et de bardage, et ses conditions de paiement agréées par un acte spécial en date du 27 février « Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête : Considérant qu'aux termes de
1989 ; que par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Bordeaux a condamné la VILLE l'article R. 321-8 : " tout employeur auquel sont applicables les articles L. 321-7 [1er al.] et L. 321-9
D'AGEN et la Société D'AMENAGEMENT DE LOT-ET-GARONNE à payer à la société Sarec la doit, sans préjudice de l'observation des règles posées à l'article L. 321-4, adresser au directeur
somme de 856 750,57 F représentant la différence entre le montant du contrat de sous-traitance et départemental du travail et de la main-d'oeuvre une demande d'autorisation de licenciement
les acomptes payés à la société Sarec ; comportant les mentions suivantes : 1° Nom et adresse de l'employeur ; 2° Nature de l'activité de
Considérant que, pour écarter l'application des dispositions de l'article 13-54 du cahier des clauses l'entreprise ; 3° Nom, prénoms, nationalité, date de naissance, sexe, adresse, emploi et qualification
administratives générales, la cour administrative d'appel de Bordeaux a souverainement apprécié, du ou des salariés dont le licenciement est demandé ; 4° Date à laquelle le ou les salariés concernés
sans les dénaturer, les stipulations de l'acte d'engagement précité du 27 février 1989 comme ne ont été embauchés par l'entreprise ; 5° Nature de la ou des raisons économiques, financières ou
renvoyant pas aux clauses du marché principal qui se référait lui-même audit cahier ; que d'ailleurs économiques invoquées ; 6° Mesures prises éventuellement pour réduire le nombre des
les dispositions de l'article 13-54 du cahier des clauses administratives générales ne pouvaient avoir licenciements et faciliter le reclassement du personnel faisant la demande d'autorisation de
légalement pour effet de déroger aux dispositions précitées de la loi du 31 décembre 1975 et du code licenciement ; 7° Calendrier prévision- nel des licenciements ". La décision prise sur cette demande
des marchés publics ; que la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis doit parvenir à l'employeur soit dans le délai de trente jours établi à l'article L. 321-9 [1er al.] lorsqu'il
d'erreur de droit en ne faisant pas application des stipulations du contrat de sous-traitance, dès lors s'agit d'un licenciement relevant dudit alinéa, soit dans le délai de sept jours établi par l'article L. 321-
que seul l'acte spécial pouvait définir et agréer les conditions de paiement direct de la société 9 [2e al.] lorsqu'il s'agit des autres cas de licenciement pour cause économique. Ce dernier délai peut
Sarec par le maître d'ouvrage délégué ; que les stipulations du marché principal conclu le 10 être prorogé pour une durée de sept jours au plus ". Le délai court à compter de la date d'envoi de la
janvier 1989 entre la Société D'AMENAGEMENT DE LOT-ET-GARONNE et la société Bonfanti ne demande d'autorisation. A défaut de réception d'une décision dans l'un ou l'autre délai,
pouvaient pas non plus prévoir des règles opposables à la société Sarec sur lesdites conditions, sans l'autorisation demandée est réputée acquise. Le cachet apposé par l'administration des postes
qu'elles aient fait l'objet d'un accord de sa part ; que, dans ces conditions, la Société et télécommunications fait foi de la date d'envoi de la demande ; »
D'AMENAGEMENT DE LOT-ET-GARONNE et la VILLE D'AGEN ne sont pas fondées à demander
l'annulation de l'arrêt attaqué ». Article L2193-7
Le soumissionnaire ou le titulaire du marché est tenu de communiquer le contrat de sous-traitance à
CAA Marseille, 15 oct. 2012, n°09MA01770, Commune la Seyne-Sur-Mer l’acheteur lorsque celui-ci en fait la demande.
« Considérant que si un acte spécial de sous-traitance a la nature d'un contrat conclu entre le
maître d'ouvrage et l'entrepreneur principal titulaire du marché, le sous-traitant, tiers à ce Paragraphe 2 - Déclaration de sous-traitance après la notification du marché public
contrat, possède cependant un intérêt lésé lui donnant qualité pour en demander l'annulation ;
Article R2193-3
178
Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient après la notification du marché, le

titulaire remet à l’acheteur contre récépissé ou lui adresse par lettre recommandée avec Article L2193-8
demande d’avis de réception, un acte spécial de sous-traitance contenant les Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l’acheteur exige que le
renseignements mentionnés à l’article R. 2193-1. soumissionnaire ou le titulaire du marché lui fournisse des précisions et justifications sur le montant
Le titulaire établit en outre qu’aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant de ces prestations.
du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, en produisant, lorsque les
dispositions du chapitre Ier du présent titre s’appliquent, soit l’exemplaire unique ou le Article L2193-9
certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée Si, après vérification des justifications fournies par le soumissionnaire ou le titulaire du marché,
du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances. l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l’offre
lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre ou n’accepte pas le
Article R2193-4 sous-traitant proposé lorsque la déclaration de sous-traitance est présentée après la notification du
L’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement sont constatés par marché, dans des conditions fixées par voie réglementaire.
la signature de l’acte spécial de sous-traitance. Le silence de l’acheteur gardé pendant
vingt-et-un jours à compter de la réception des documents mentionnés à l’article R. 2193-3 Article R2193-9
vaut également acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. Lorsque le montant de la sous-traitance apparaît anormalement bas, l’acheteur met en
œuvre les dispositions des articles R. 2152-3 à R. 2152-5.
Sous-section 2 - Modalités de modification de l’exemplaire unique et du certificat de cessibilité
en cas de prestations confiées à un sous-traitant admis au paiement direct Acheteur
Article R2193-5 CAA Marseille, 12 juin 2006, n°03MA02139, SARL Stand Azur
Lorsque le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, « Considérant, d'une part, que, lors de sa réunion susmentionnée du 30 septembre 1998, la
postérieurement à la notification du marché, l’exécution de prestations pour un montant commission d'appel d'offres a pris note de l'observation des services techniques de la ville qualifiant
supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l’acte spécial et que les dispositions la proposition de la société Main Assistance Service d'anormalement basse et d'offre de « dumping »
du chapitre Ier du présent titre s’appliquent, il demande à l’acheteur, sans préjudice des ; qu'il résulte de l'instruction, notamment des tableaux d'analyse des offres, que le montant de
dispositions relatives à l’acceptation du sous-traitant de la sous-section 1 de la présente 219.180,20 F HT de cette offre la moins-disante doit effectivement être regardée comme
section, la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité prévus à anormalement basse par rapport aux propositions des quatre autres sociétés candidates ; que
l’article R. 2191-46. l'origine du caractère anormalement bas de l'offre de la société Main Assistance Service s'explique
moins par les différences entre prix unitaire des chaises à livrer et installer la première année, que par
Article R2193-6 les différences de coûts induits par leur entretien, nettoyage et remplacement ; qu'à cet égard, la
Lorsque l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité a été remis en vue d’une cession prévision par la société Main Assistance Service de 40 chaises à remplacer annuellement doit être
ou d’un nantissement de créances et ne peut être restitué, le titulaire justifie soit que la regardée comme anormalement basse ;
cession ou le nantissement de créances concernant le marché est d’un montant tel qu’il ne
fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée, soit que son montant a été Considérant, d'autre part, que face à une telle offre anormalement basse, la commission d'appel
réduit afin que ce paiement soit possible. d'offres a demandé, en application de l'article 297 bis précité, des explications complémentaires sur la
Cette justification est donnée par une attestation du bénéficiaire de la cession ou du qualité technique des sièges à livrer et installer, dont il a été dit que le prix unitaire n'était pas
nantissement de créances. anormalement bas, mais n'a pas vérifié de façon suffisamment sérieuse la composition et la qualité
de l'offre en ce qui concernait l'entretien, le nettoyage et le remplacement desdits sièges, notamment
le nombre prévisionnel de sièges à remplacer ; qu'elle s'est contentée, à ce titre, d'une télécopie de la
Article R2193-7
société Main Assistance Service mentionnant son engagement, irréaliste sur une période de 5 ans,
L’acheteur ne peut pas accepter un sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement si
de remplacer au même prix l'ensemble des chaises cassées ou disparues, même pour un nombre
l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité n’a pas été modifié ou si la justification
annuel supérieur à 40, alors que les estimations annuelles des quatre autres candidates atteignaient
mentionnée à l’article R. 2193-6 ne lui a pas été remise.
les montants de 200, 300, 300 et 450 ;
Le silence de l’acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commission d'appel d'offres doit être regardé
documents mentionnés au premier alinéa et à l’article R. 2193-3 vaut acceptation du sous-
comme ayant entaché sa décision du 14 octobre 1998 d'une erreur manifeste d'appréciation ; qu'il
traitant et agrément des conditions de paiement.
s'ensuit que la société SARL STAND AZUR est fondée à demander à la Cour d'annuler le jugement
attaqué du Tribunal administratif de Nice en tant qu'il a écarté ses conclusions à fin d'annulation de la
Article R2193-8 décision susmentionnée du 14 octobre 1998 ; qu'il y a lieu pour la Cour, par l'effet dévolutif de l'appel,
Toute modification en cours d’exécution du marché dans la répartition des prestations entre d'annuler ladite décision querellée du 14 octobre 1998 ; »
le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes
nécessite la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité ou, le cas Rejet de l'offre
échéant, la production d’une attestation ou d’une mainlevée du ou des cessionnaires.
Article 69, 3 à 5, DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26
février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE
Sous-section 3 - Offres anormalement basses des sous-traitants
179
« 3. Le pouvoir adjudicateur évalue les informations fournies en consultant le soumissionnaire. Il ne maître de l'ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été
peut rejeter l’offre que si les éléments de preuve fournis n’expliquent pas de manière agréées par le maître de l'ouvrage ; »
satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, compte tenu des éléments visés au
paragraphe 2. CAA Paris, 13 juin 2006, n°03PA04079, SARL ASCENSEURS du SUD
Les pouvoirs adjudicateurs rejettent l’offre s’ils établissent que celle-ci est anormalement basse « Considérant que, d'une part, en application des dispositions combinées des articles 3 et 6 de la loi
parce qu’elle contrevient aux obligations applicables visées à l’article 18, paragraphe 2. du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, le paiement direct du sous-traitant par le maître de
4. Le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention l'ouvrage, pour la part du marché dont il assure l'exécution, est subordonné à la double condition que,
d’une aide d’État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s’il sur la demande de l'entrepreneur principal, le sous-traitant ait été accepté par le maître de l'ouvrage
consulte le soumissionnaire et que celui-ci n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par le maître de
fixé par le pouvoir adjudicateur, que l’aide en question était compatible avec le marché intérieur au l'ouvrage ; que, d'autre part, en application de l'article 186 du code des marchés publics, applicable
sens de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le pouvoir adjudicateur aux marchés des collectivités locales et à leur établissements publics en vertu de l'article 336 du
qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission. même code, les modalités de règlement d'un sous-traitant ayant été accepté par le maître d'ouvrage,
Les États membres mettent à la disposition des autres États membres, à leur demande, au titre de la sont constatées par le marché, un avenant ou un acte spécial signé des deux parties ;
coopération administrative, toute information dont ils disposent, telles que les dispositions législatives Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'entreprise Ballestrero a sous-traité à la SARL
ou réglementaires, les conventions collectives d’application générale ou les normes techniques ASCENSEURS du SUD la réalisation de deux ascenseurs du marché passé avec l'Office public
nationales, relative aux preuves et documents produits en rapport avec les éléments énumérés au départemental d'habitations à loyer modéré de Seine-et-Marne, pour la construction de 32 logements
paragraphe 2 ». dans la commune de Vaires-sur-Marne ; que, cependant, la seule production par ladite société, de
relevés bancaires et de mandats émis par l' Office et de courriers qui lui ont été adressés par ce
CE, 29 octobre 2013, n° 371233, Département du Gard dernier, n'atteste ni de l'acceptation par le maître d'ouvrage du paiement direct de cette société
« L'exigence de motivation de la décision rejetant une offre comme anormalement basse, sous-traitante pour le lot ascenseurs, ni d'une demande de l'entreprise titulaire de ce lot, au
posée par l'article 55 cité ci-dessus, a, notamment, pour objet de permettre à l'auteur de cette maître d'ouvrage tendant à l'acceptation de ce paiement direct, ni, a fortiori, de l'agrément par
offre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé le maître d'ouvrage des conditions de paiement du sous-traitant ; qu'ainsi, à défaut pour la
précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que, société ASCENSEURS du SUD de satisfaire aux deux conditions posées par les dispositions
par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de susrappelées de la loi du 31 décembre 1975, cette société ne pouvait prétendre au paiement
transparence et de mise en concurrence ; que, toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si direct, par l'Office public départemental d'habitations à loyer modéré de Seine-et-Marne, du
les motifs de cette décision ont été communiqués au candidat évincé à la date à laquelle le juge des solde des travaux qu'elle avait exécutés en application du contrat de sous-traitance passé
référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge avec l'entreprise Ballestrero ; »
statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction ; que, par Sous-section 1 - Paiement direct du sous-traitant
suite, en se fondant sur la circonstance que le rejet de l'offre de l'agence d'architecture Chamard
Fraudet n'était pas motivé, sans rechercher si les motifs de cette décision n'avait pas été Article L2193-11
communiqués en cours d'instance par le département du Gard, le juge des référés du tribunal Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont
administratif de Nîmes a également commis une erreur de droit » été agréées par l’acheteur est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure
l’exécution.
Section 2 - Paiement du sous-traitant Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite.
Article L2193-10 Paiement direct

Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement
ont été agréées par l’acheteur est payé pour la part du marché dont il assure l’exécution : CE, 27 janvier 2017, n°397311, Société Dervaux
1° Dans les conditions prévues à la présente section lorsque le montant du contrat de sous-traitance « 3. Considérant qu’il résulte des dispositions combinées de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975
est égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire qui peut évoluer en fonction des variations et de l’article 114 du code des marchés publics qu’en l’absence de modification des stipulations
des circonstances économiques ; du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-
2° Dans les conditions prévues au titre III de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous- traitant assure l’exécution ou à leur montant, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal
traitance lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur au seuil fixé par voie ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant
réglementaire mentionné au 1° du présent article. dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont
En ce qui concerne les marchés de travaux, de services et de fournitures comportant des services ou été exécutées ; qu’ainsi, en jugeant que le droit au paiement direct de la société Dervaux était celui
des travaux de pose ou d’installation passés par le ministère de la défense, un seuil différent peut qui résultait de l’acte spécial tel qu’il avait été modifié par le Port autonome de Marseille et la société
être fixé par voie réglementaire. Gardiol, quand bien même cette modification était intervenue alors que les stipulations du contrat de
sous-traitance étaient demeurées identiques, la cour administrative d’appel de Marseille a entaché
Acceptation et agrégation des conditions de paiement son arrêt d’erreur de droit ; que, par suite, la société Baudin Châteauneuf Dervaux est fondée, sans
qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de son pourvoi, à en demander l’annulation ».
CAA Paris, 23 novembre 2004, n°00PA01809, SA Charles Delau
« Considérant qu'en application des dispositions susmentionnées de la loi n° 75-1334 du 31 QE, Sénat, n° 20084, 14/04/2016, M. Jean-Claude Carle
décembre 1975 relative à la sous-traitance, le paiement direct du sous-traitant par le maître de « La rémunération du sous-traitant par le titulaire du marché est-elle possible ?
l'ouvrage, pour la part du marché dont il assure l'exécution, est subordonné à la double sans que cela ne puisse constituer une quelconque renonciation au droit au paiement direct du
condition que, sur demande de l'entrepreneur principal, le sous-traitant ait été accepté par le sous-traitant qui pourra continuer à être exercé, il apparaît possible de prévoir, dans la déclaration
180
de sous-traitance ou l'acte spécial, que la rémunération du sous-traitant par le titulaire du marché

libère la dette du pouvoir adjudicateur à due concurrence. L'entrepreneur principal devra alors fournir CAA Douai, 3 avril 2014, n°12DA01302, SA Les Compagnons paveurs
au maître d'ouvrage les justificatifs nécessaires permettant d'attester le paiement, total ou partiel, des « Considérant que le sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées
prestations réalisées par le sous-traitant ». a également droit au paiement direct pour les travaux supplémentaires qu'il a exécutés et qui
ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage ainsi que pour les dépenses résultant pour lui
CE, 23 mai 2011, n°338780, Société Lamy et société Pitance de sujétions imprévues qui ont bouleversé l'économie générale du marché, dans les mêmes
« Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le
ont été agréées par le maître de l’ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il marché ou dans l'acte spécial signé par l'entrepreneur principal et par le maître de l'ouvrage ».
assure l’exécution ; qu’aux termes de l’article 7 de la même loi : toute renonciation au paiement
direct est réputée non écrite. Renonciation
Considérant que, s’il résulte de ces dispositions que le sous-traitant agréé dispose d’un droit au
paiement direct par le maître d’ouvrage, celles-ci ne font pas obstacle à ce que le paiement de CE, 3 novembre 1989, n°54778, SA Jean Michel
ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due « Les termes duquel "Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite", ne font pas
concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d’ouvrage ; qu’ainsi, en jugeant qu’il obstacle à ce que le paiement effectué par le titulaire du marché, au sous-traitant agréé, éteigne à
n’appartenait qu’au maître d’ouvrage de payer les travaux supplémentaires exécutés par la société due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître de l'ouvrage ».
sous-traitante et en en déduisant l’absence de lien direct entre le préjudice subi par le titulaire du
marché et la faute imputée au maître d’oeuvre, la cour administrative d’appel de Lyon a commis une Article L2193-12
erreur de droit ; qu’il suit de là que, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen du pourvoi, son Le paiement direct est obligatoire même si le titulaire du marché est en état de liquidation judiciaire,
arrêt doit être annulé ». de redressement judiciaire ou de procédure de sauvegarde.
CAA Nantes, 16 mars 1994, n° 91NT00689, SA Barillec

Article R2193-10
« Le paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, pour la part du marché dont il
Le seuil prévu à l’article L. 2193-10 à partir duquel un sous-traitant qui a été accepté et dont
assure l'exécution, est subordonné à la double condition que, sur la demande de
les conditions de paiement ont été agréées est payé directement par l’acheteur est fixé à
l'entrepreneur principal, le sous-traitant ait été "accepté" par le maître de l'ouvrage et que les
600 euros toutes taxes comprises.
conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été "agréées" par ce dernier ; qu'il
En ce qui concerne les marchés de services, de travaux ou de fournitures nécessitant des
résulte de l'instruction que la société Entreprise Littoral Nord, qui avait conclu avec l'Office public
travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de service, passés par les
d'habitations à loyer modéré du Pas-de-Calais un marché relatif à la construction de logements, de
services de la défense, notamment des marchés de réalisation de prototypes, de
locaux commerciaux et de bureaux à Arras a sous-traité l'exécution des travaux de fondation à la
fabrication, d’assemblage, d’essais, de réparations ou de maintien en condition et de
société Franki Fondations France ; que si le maître de l'ouvrage avait, sur demande de la société
prestations intellectuelles, ce seuil est fixé à 10 % du montant total du marché.
Entreprise Littoral Nord, accepté ce sous-traitant, il n'avait pas agréé les conditions de
paiement, qui ne lui avaient pas été soumises ; que la société Franki Fondations France, qui
ne remplissait pas l'une des deux conditions fixées par les dispositions susrappelées de la loi Article R2193-11
du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, ne pouvait donc prétendre au paiement Le sous-traitant admis au paiement direct adresse sa demande de paiement au titulaire du
direct par l'Office public d'habitations à loyer modéré du Pas-de-Calais des travaux qu'elle marché, par tout moyen permettant d’en assurer la réception et d’en déterminer la date, ou
avait exécutés dans les conditions sus-rappelées » la dépose auprès du titulaire contre récépissé.
CE, 2 juin 1989, n° 65631, Ville Boissy-Saint-Léger
« Le paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, pour la part du marché dont il assure Demande de paiement
l'exécution, est subordonné à la double condition que, sur la demande de l'entrepreneur principal, le
sous-traitant ait été "accepté" par le maître de l'ouvrage et que les conditions de paiement du CE, 23 octobre 2017, n°410235, Société Colas Ile de France Normandie
contrat de sous-traitance aient été "agréées" par le maître de l'ouvrage ». « Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, pour obtenir le paiement direct par le
maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son
Exécution contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa
demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché, et au maître
CAA Bordeaux, 31 oct. 2013, n° 12BX00098, SAS JBI d'ouvrage ; qu'une demande adressée avant l'établissement du décompte général et définitif du
« Considérant en deuxième lieu, que le centre hospitalier universitaire de Poitiers ne saurait marché doit être regardée comme effectuée en temps utile ».
imputer sur les sommes dues au sous-traitant le coût des réparations des malfaçons
constatées dans l'exécution des travaux, dès lors que seul le titulaire du marché est Article R2193-12
contractuellement tenu à l'égard du maître de l'ouvrage de la bonne exécution de l'ensemble des Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours à compter de la date de réception ou du
travaux, et notamment de ceux exécutés par son sous-traitant ; qu'il en résulte que le centre récépissé mentionnés à l’article R. 2193-11 pour donner son accord ou notifier un refus,
hospitalier universitaire de Poitiers n'était pas en droit de réduire le solde demandé par la d’une part, au sous-traitant et, d’autre part, à l’acheteur.
société JBI d'un montant de 12 734 euros représentant le coût des reprises des dégradations
et salissures qui auraient été constatées dans l'exécution des travaux sous-traités à cette Titulaire
société, alors même que cette retenue lui était demandée par le titulaire du marché dans une lettre
du 13 février 2009, postérieure au délai de quinze jours dont il disposait pour adresser un refus CE, 23 mai 2011, n°338780, Société Lamy et Société Pitance
motivé à la demande de paiement de son sous-traitant ».
181
« Considérant que, s’il résulte de ces dispositions que le sous-traitant agréé dispose d’un droit au
paiement direct par le maître d’ouvrage, celles-ci ne font pas obstacle à ce que le paiement de Article R2193-15
ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due L’acheteur informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant.
concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d’ouvrage ; qu’ainsi, en jugeant qu’il
n’appartenait qu’au maître d’ouvrage de payer les travaux supplémentaires exécutés par la société Acheteur
sous-traitante et en en déduisant l’absence de lien direct entre le préjudice subi par le titulaire du
marché et la faute imputée au maître d’œuvre, la cour administrative d’appel de Lyon a commis une CE, 27 juin 2017, n°397311, Société Baudin Châteauneuf Dervaux
erreur de droit ; qu’il suit de là que, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen du pourvoi, son « Dans l’hypothèse d’une rémunération directe du sous-traitant par le maître d’ouvrage, ce
arrêt doit être annulé ». dernier peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la
créance du sous-traitant ; qu’en jugeant que le maître d’ouvrage pouvait, au titre de ce contrôle,
Délai de quinze jours s’assurer que la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspondait à ce qui était
prévu par le marché, la cour administrative d’appel de Paris n’a pas commis d’erreur de droit ; qu’elle
CE, 19 avril 2017, n°396174, Société Angles et Fils n’a pas davantage commis d’erreur de droit en jugeant qu’alors même que les travaux réalisés par la
« Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, pour obtenir le paiement direct par le maître société KFS auraient été conformes aux règles de l’art, la commune était fondée à refuser de
d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de procéder au paiement direct de la somme sollicitée par cette société, dès lors qu’il ressortait des
sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser sa demande de paiement éléments qu’elle avait souverainement relevés, sans dénaturation, que la consistance des travaux de
direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché ; qu'il appartient ensuite au titulaire du fondation réalisés par la société KFS ne correspondait pas à ce que prévoyait le marché ; que la
marché de donner son accord à la demande de paiement direct ou de signifier son refus dans société KFS n’est, par suite, pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque ; »
un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande ; que le titulaire du
marché est réputé avoir accepté cette demande s'il garde le silence pendant plus de quinze CE, 9 juin 2017, n°396358, Société Keller Fondations Spéciales
jours à compter de sa réception ; qu'à l'issue de cette procédure, le maître d'ouvrage procède au « Dans l'hypothèse d'une rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage, ce dernier
paiement direct du sous-traitant régulièrement agréé si le titulaire du marché a donné son accord ou peut contrôler l'exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-
s'il est réputé avoir accepté la demande de paiement direct ; que cette procédure a pour objet de traitant. Au titre de ce contrôle, le maître d'ouvrage s'assure que la consistance des travaux réalisés
permettre au titulaire du marché d'exercer un contrôle sur les pièces transmises par le sous-traitant et par le sous-traitant correspond à ce qui est prévu par le marché ».
de s'opposer, le cas échéant, au paiement direct ; que sa méconnaissance par le sous-traitant fait
ainsi obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir, auprès du maître d'ouvrage, d'un droit à ce paiement ; »
Article R2193-16
Lorsque le sous-traitant utilise le portail de facturation mentionné à l’article 2 de
« 4. Considérant que la cour administrative d'appel de Marseille, ainsi qu'il ressort des énonciations
l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation
de l'arrêt attaqué, a estimé que le sous-traitant régulièrement agréé, quand bien même il n'aurait
électronique, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité. Le titulaire dispose
pas respecté cette procédure, ne saurait pour autant être définitivement privé du bénéfice du
de quinze jours à compter de ce dépôt pour accepter ou refuser la demande de paiement
paiement direct que dans la seule hypothèse où le maître d'ouvrage, faute d'avoir été saisi par
sur le portail de facturation.
le sous-traitant en temps utile d'une demande de paiement, aurait été amené à payer les
prestations en cause à l'entreprise principale ; qu'en statuant ainsi, alors que, comme il a été dit
au point 3, le bénéfice du paiement direct est subordonné au respect de la procédure prévue Sous-section 2 - Modalités de paiement
par les dispositions de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 et de l'article 116 du code des
marchés publics et que, faute d'avoir respecté une telle procédure, un sous-traitant ne peut Article L2193-13
utilement se prévaloir d'un droit au paiement direct, la cour a commis une erreur de droit ; que, dès Les modalités de paiement du sous-traitant bénéficiant du paiement direct, notamment les pièces
lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, le département de l'Hérault justificatives à transmettre au titulaire du marché, les délais et conditions d’acceptation de ce
est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il fait droit partiellement aux paiement sont définis par voie réglementaire.
conclusions d'appel de la société Angles et Fils ; »
Délais
Article R2193-13
Passé le délai mentionné à l’article R. 2193-12, le titulaire du marché est réputé avoir CE, 23 octobre 2017, n°410235, Société Colas Ile de France Normandie
accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu’il n’a pas « Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, pour obtenir le paiement direct par le maître
expressément acceptées ou refusées. d’ouvrage de tout ou partie des prestations qu’il a exécutées dans le cadre de son contrat de
sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande
de paiement direct à l’entrepreneur principal, titulaire du marché, et au maître d’ouvrage ;
Article R2193-14
qu’une demande adressée avant l’établissement du décompte général et définitif du marché doit être
Lorsque le sous-traitant a obtenu la preuve ou le récépissé attestant que le titulaire a bien
regardée comme effectuée en temps utile ».
reçu la demande de paiement dans les conditions fixées à l’article R. 2193-11 ou qu’il
dispose de l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé par le
CE, 5 octobre 2007, n°268494, SOVATRA
titulaire, le sous-traitant adresse sa demande de paiement à l’acheteur accompagnée de
« Considérant qu'en relevant, pour juger que l'obligation de l'EPAMARNE et de la région d'Île-de-
cette preuve, du récépissé ou de l’avis postal.
France à l'égard de la société SOVATRA n'apparaît pas comme non sérieusement contestable, qu'a
L’acheteur adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-
été soulevé en défense le moyen tiré de ce que la société requérante n'a pas saisi en temps utile
traitant.
de sa demande de paiement direct le maître d'ouvrage délégué qui a mandaté dans les délais
182
normaux le solde des marchés à l'entrepreneur principal, le juge des référés de la cour administrative
d'appel de Paris a suffisamment motivé l'ordonnance attaquée ; que le moyen tiré de ce qu'il se serait Caution personnelle et solidaire – Délégation de paiement
fondé, pour ne pas reconnaître l'obligation dont elle se prévalait comme non sérieusement
contestable, sur la seule circonstance que cette obligation était contestée, manque en fait ; INSTRUCTION N° 12-012-M0 du 30 mai 2012 NOR : BUD Z 12 00030 J - Texte publié au Bulletin
Considérant que le moyen tiré de ce que le juge des référés de la cour administrative d'appel de Paris Officiel de la Comptabilité Publique du mois de juin 2012 - MARCHÉS PUBLICS - SOUS-
aurait dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis en estimant que la société requérante n'avait TRAITANCE
pas réclamé dès le 2 octobre 2001 au titre du paiement direct la somme de 655 111,03 F (99 871, 03 « Seul, le sous-traitant de premier rang peut bénéficier du paiement direct, les sous-traitants
euros) ne peut être qu'écarté dès lors qu'il ne ressort pas de ces mêmes pièces que la lettre du 2 de second rang et de rang ultérieur ne pouvant s’en prévaloir. Cela étant, afin de garantir leur
octobre 2001 aurait été accompagnée des documents justificatifs annoncés ; que par suite, le juge paiement, le sous-traitant de premier rang doit obligatoirement faire bénéficier les sous-
des référés de la cour administrative d'appel a pu, sans commettre d'erreur de droit juger que, la traitants de second rang soit d’une caution personnelle et solidaire, soit d’une délégation de
société requérante n'ayant pas saisi, « en temps utile », l'EPAMARNE d'une demande de paiement paiement dans les termes de l’article 1275 du Code civil ; de même, le paiement des sous-
direct et ce dernier n'ayant pas commis de faute en mandatant, dans des délais normaux, le solde à traitants de rang supérieur à 2 est garanti par le donneur d’ordre via une caution personnelle et
l'entreprise titulaire, l'obligation de l'EPAMARNE et de la région Ile de France dont se prévaut la solidaire ou une délégation de paiement (cf. articles 6 et 14 de la loi de 1975 modifiée) ».
SOCIETE DE VIABILITE, ASSAINISSEMENT ET TRANSPORTS n'est pas non sérieusement
contestable ». Article 1336 Code civil
« La délégation est une opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d'une autre, le
Section 3 - Régime financier délégué, qu'elle s'oblige envers une troisième, le délégataire, qui l'accepte comme débiteur.
Le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses
Article L2193-14 rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire ».
Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est
chargé est tenu de lui délivrer une caution personnelle et solidaire ou une délégation de paiement Sous-section 1 - Avances
dans les conditions définies à l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-
traitance. Article R2193-17
Lorsque les dispositions des sections 1 à 3 du chapitre Ier du présent titre s’appliquent au
Autre sous-traitant marché, elles s’appliquent aux sous-traitants sous réserve des dispositions particulières de
Article 3.6.2 CCAG Travaux (du cahier des clauses administratives générales applicables aux la présente sous-section.
marchés publics de travaux)
Article R2193-18
« 3.6.2.1. Le « sous-traitant indirect » est le sous-traitant d'un sous-traitant, dénommé « Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, l’avance versée au titulaire est calculée sur
entrepreneur principal du sous-traitant indirect ». la base du montant du marché diminué le cas échéant du montant des prestations confiées
aux sous-traitants et donnant lieu à paiement direct.
DAJ, DC4, Notice explicative, Déclaration de sous-traitance
« Sous-traitant de second rang : L’obligation d’acceptation des sous-traitants et d’agrément de Avance
leurs conditions de paiement s’applique à tous les sous-traitants, quel que soit leur rang ou
leur place dans la « chaîne » de soustraitance. En application de l’article 2 de la loi du 31 Fiche Technique – DAJ – Les avances, p.1
décembre 1975, il appartient ainsi au sous-traitant de 1er rang, qui fait appel à un sous-traitant, « L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire de ce
de faire accepter et agréer les conditions de paiement de ce sous-traitant, dit de second rang, marché avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue, à la différence
par l’acheteur. Le sous-traitant de 1er rang ne peut confier à son propre sous-traitant la totalité des de l’acompte, une dérogation à la règle du « service fait » 2. L’avance facilite l’exécution des
prestations dont il a la charge. En l’absence de disposition spécifique, les conditions dans lesquelles il marchés publics et assure un égal accès à ces marchés à toutes les entreprises, qu’elles
est procédé à l’acceptation d’un sous-traitant de second rang et à l’agrément de ses conditions de disposent ou ne disposent pas d’une trésorerie suffisante pour débuter l’exécution des prestations. Le
paiement doivent être fixées dans les documents contractuels, plus précisément dans le cahier des recours à ce préfinancement, annoncé dès la phase de publicité, améliore les conditions de la mise
charges. À cet effet, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut s’inspirer des dispositions en concurrence et doit créer une économie pour l’acheteur public ; les titulaires ne seront en effet pas
des décrets n° 2016-360 ou n° 2016-361. Le formulaire DC4 peut être utilisé pour la déclaration d’un contraints de préfinancer leur marché et ne répercuteront pas cette charge dans le prix de leur offre ».
sous-traitant de 2nd rang, sous réserve de son adaptation par le sous-traitant de 1er rang. Les
documents contractuels peuvent imposer la signature de cet acte spécial au stade de sa
Article R2193-19
présentation. Dans ce cas, la déclaration de sous-traitance devra être signée par le soustraitant de
Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est
1er rang et par le sous-traitant de 2nd rang avant transmission à l’acheteur. Le titulaire du marché
versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct.
public demeure seul responsable de l’ensemble des prestations exécutées au titre du contrat, par lui-
Pour le calcul du montant de cette avance, les limites fixées aux articles R. 2191-3 à R.
même et par les sous-traitants. Avant de transmettre la déclaration de sous-traitance à l’acheteur, le
2191-10 sont appréciées par référence au montant des prestations confiées au sous-
sous-traitant de 1er rang est donc tenu d’obtenir l’accord du titulaire, et doit pouvoir justifier de cette
traitant tel qu’il figure dans le marché ou dans l’acte spécial mentionné à l’article R. 2193-3.
autorisation auprès de l’acheteur. De même, le titulaire du marché public doit être tenu informé de
l’acceptation et de l’agrément des conditions de paiement de tout nouveau sous-traitant d’un de ses
sous-traitants. Le contrat de sous-traitance, qui régit les relations entre l’entrepreneur principal, Conditions
titulaire du marché, et chacun de ses sous-traitants, n’a pas à être modifié du fait de l’intervention
d’un sous-traitant de rang inférieur ». DAJ Fiche Technique – Les avances, p.1
183
« Le versement d’une avance est de droit pour le titulaire d’un marché « ordinaire » dont le montant
initial est supérieur à 50 000 euros HT5 et dont le délai d’exécution s’étend au-delà de deux mois. Il DAJ Fiche technique – Les avances, p.8 et 9
en va de même du titulaire d’un marché à tranches dès lors, que le montant initial de la tranche ferme « Dans le cas où une avance a été consentie à un sous-traitant, le remboursement s’effectue selon
ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 euros HT et que le délai d’exécution de la tranche en des modalités identiques à celles prévues pour le titulaire du marché public (article 135 II du décret n°
question est supérieur à deux mois. Ces deux conditions sont cumulatives. Des spécificités existent 2016-360 et article 124 du décret n° 2016-361) […] L’avance ne constitue pas un paiement définitif
pour les marchés à bons de commande et les marchés reconductibles : par l’acheteur. L’avance versée s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des
Pour les marchés à bons de commande : modalités fixés par le marché public, par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de
- les marchés conclus pour un montant minimum supérieur à 50 000 euros HT ouvrent droit à une règlement partiel définitif ou de solde (article 111 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et article 98
avance versée, en une seule fois, en pourcentage de ce montant minimum ; du décret n° 2016-361). Si l’acheteur a omis de préciser dans le marché public les modalités de
- les marchés conclus sans minimum ni maximum, ou sans minimum mais avec un maximum, ou remboursement de l’avance, le remboursement, effectué par précompte sur les sommes dues
dont les montants sont fixés en quantité, ouvrent droit au versement d’une avance pour chaque bon ultérieurement au titulaire, commence lorsque le montant des prestations exécutées au titre du
de commande dont le montant est supérieur à 50 000 euros HT et d’une durée d’exécution dépassant marché public atteint ou dépasse 65% du montant du marché public. Le remboursement complet de
les deux mois. l’avance doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le
Pour les marchés reconductibles : titulaire atteint 80% du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché public ».
- pour la période initiale : l’avance est de droit si le montant correspondant à la période initiale est
supérieur à 50 000 euros HT et si le délai d’exécution de cette période est supérieur à deux mois ; Article R2193-21
- pour chaque reconduction, l’avance est de droit si le montant correspondant à la reconduction Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché en cours
concernée est supérieur à 50 000 euros HT et si le délai d’exécution de cette période de reconduction d’exécution, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées
est supérieur à deux mois ». et donnant lieu à paiement direct à l’acheteur, même dans le cas où le sous-traitant ne
souhaite pas bénéficier de l’avance.
DAJ Fiche technique – Les avances, p.6 Le remboursement par le titulaire s’impute sur les sommes qui lui sont dues par l’acheteur
« L’avance, ainsi que ses éléments constitutifs, doivent être prévus par les documents dès la notification de l’acte spécial.
contractuels. Il est conseillé de faire mention de l’avance et de ses éléments constitutifs, dès l’avis
d’appel à la concurrence (dans la rubrique « Informations complémentaires»), afin de garantir une Sous-section 2 - Cession ou nantissement de créances
parfaite information des candidats potentiels. Un simple renvoi aux articles applicables est, à ce
stade, une information suffisante. L’acheteur doit être d’autant plus attentif aux clauses relatives
Article R2193-22
à l’avance et à ses éléments constitutifs que les décrets du 25 mars 2 16 s’opposent à ce
Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut
qu’elles puissent être modifiées en cours d’exécution (article 11 III du décret n° 2 16-360 et
céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement,
article 97 III du décret n° 2016-361). Le montant de l’avance ne peut être affecté par une clause de
tout ou partie de sa créance.
variation des prix (article 110 II du décret n° 2016-360 et article 97 II du décret n° 2016-361). Par
La copie de l’original du marché ou du certificat de cessibilité prévu à l’article R. 2191-
conséquent, l’acheteur doit, dès l’élaboration des documents contractuels, prévoir la possibilité de
46 ou, le cas échéant, de l’acte spécial prévu à l’article R. 2193-4 désignant un sous-
verser une avance au titulaire, ainsi que ses modalités de calcul et de remboursement. De plus, dès
traitant admis au paiement direct, est remise à chaque sous-traitant bénéficiant du
le stade de la rédaction des pièces du marché public, l’acheteur doit évaluer au plus près le coût de
paiement direct.
ses besoins afin d’adapter les avances aux caractéristiques du marché en cause. Un taux trop faible
aurait pour conséquence de priver l’avance de son rôle de préfinancement et de compliquer Cession ou nantissement
l’exécution du marché public par le titulaire. Cette évaluation est essentielle concernant les accords-
cadres à bons de commande conclus pour un montant minimum supérieur à 50.000 euros HT, car Article 2355 Code civil
l’assiette de calcul de l’avance est basée sur ce montant minimum estimé par l’acheteur en amont de « Le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un
la consultation ». ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs.
Il est conventionnel ou judiciaire.
Le nantissement judiciaire est régi par les dispositions applicables aux procédures civiles d'exécution.
Article R2193-20
Le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi, à défaut de dispositions spéciales,
Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte
par le présent chapitre.
spécial par l’acheteur.
Celui qui porte sur d'autres meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux
Le remboursement de cette avance s’impute sur les sommes dues au sous-traitant selon
règles prévues pour le gage de meubles corporels ».
les mêmes modalités que celles prévues aux articles R. 2191-11 et R. 2191-12.
Article 2356 Code civil
Droit du sous-traitant à une avance « A peine de nullité, le nantissement de créance doit être conclu par écrit. Les créances
garanties et les créances nanties sont désignées dans l'acte.
DAJ Fiche technique – Les avances p.9 Si elles sont futures, l'acte doit permettre leur individualisation ou contenir des éléments permettant
« Les conditions de l’octroi de droit de l’avance du sous-traitant sont identiques à celles du celle-ci tels que l'indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur
titulaire. L’avance du sous-traitant est de droit si le montant total du marché public, et non le seul évaluation et, s'il y a lieu, leur échéance ».
montant des prestations sous-traitées, est supérieur à 50 000 euros HT et si le délai d’exécution du
marché public est supérieur à 2 mois ». Cour de Cassation, 19 décembre 2006, n°05-16395
Remboursement de cette avance
184
« Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'en dehors des cas prévus par la loi, l'acte par lequel un
débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des
créances, constitue un nantissement de créance, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; »
INSTRUCTION N° 07-019-B1-M0-M9 du 27 février 2007 NOR : BUD R 07 00019 J Texte publié au

Bulletin Officiel de la Comptabilité Publique CESSION ET NANTISSEMENT DE CRÉANCES
SUR LES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC p.5
« Tout crédit consenti par un établissement de crédit à une personne morale de droit privé ou de droit
public, ou à une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut
donner lieu au profit de cet établissement, par simple remise d’un bordereau, à la cession ou au
nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un
tiers public ou privé (personne morale ou personne physique). En vertu de l’article L.313-23 du
Code monétaire et financier, les cessions et nantissements de créances sont réalisés par simple
remise au cessionnaire d'un bordereau ("bordereau Dailly") établi par le cédant. Peuvent être
cédées ou données en nantissement par la voie du « bordereau Dailly » non seulement les créances
liquides et exigibles, mais aussi les créances à terme ainsi que les créances conditionnelles et les
créances futures dont le montant et l’exigibilité ne sont pas encore déterminés, sous la réserve de
leur suffisante identification (cf. Cour de Cassation, Chambre Civile 1 du 20 mars 2001, Société
Marana – Pourvoi n° 99-14982) ».
Copie de l'original du marché public ou certificat de cessibilité
INSTRUCTION N° 07-019-B1-M0-M9 du 27 février 2007 NOR : BUD R 07 00019 J Texte publié au

Bulletin Officiel de la Comptabilité Publique CESSION ET NANTISSEMENT DE CRÉANCES
SUR LES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC p.10 et 11
« Conformément à l’article 106 du Code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur remet au
titulaire du marché une copie de l’original du marché revêtue de la mention d’exemplaire unique
signée par l’autorité contractante ou un certificat de cessibilité. Les comptables doivent attirer
l’attention des acheteurs publics sur le fait qu’ils doivent veiller à ne délivrer que l’un ou l’autre de ces
documents. Tout marché d’un montant égal ou supérieur à 4000 € HT étant passé sous la forme
écrite (cf. article 11 du CMP), le pouvoir adjudicateur peut remettre au cocontractant une copie du
contrat, ou tout document valant commande (cf. paragraphe 2.2.6. infra : nomenclatures des pièces
justificatives de la dépense), comportant la mention d’exemplaire unique et revêtue de la signature du
pouvoir adjudicateur. L’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité est destiné à être remis au
cessionnaire ou au bénéficiaire de nantissement de créances.
Ainsi, lorsque le marché public ne donne pas lieu à la rédaction d’un écrit, le bénéficiaire d’une
cession ou d’un nantissement de créances doit transmettre au comptable public le certificat de
cessibilité, qui comporte les mentions permettant d’identifier la créance cédée ou nantie. Ce
document (exemplaire unique ou certificat de cessibilité) est une pièce justificative indispensable au
paiement de la dépense, qu’il s’agisse d’une cession ou d’un nantissement conforme au CMF ou au
Code civil. Il importe donc que l'établissement cessionnaire joigne ce document à l'appui de la
notification ou la signification de cession ou de nantissement de créances. Si le comptable ne dispose
pas de l’exemplaire unique du marché en même temps que de l’ordonnance de paiement ou du
mandat, il suspend le paiement et le délai global de paiement. (cf. article 2.II du décret n° 2002-232
du 21 février 2002) ».
185
Chapitre IV - Modification du marché globale du contrat initial ; qu’elle introduit, en outre, des conditions qui, si elles avaient figuré dans
la procédure de passation initiale, auraient pu attirer davantage de participants ou permis l’admission
Article L2194-1 de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre
Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions que celle initialement retenue ».
prévues par voie réglementaire, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ; Sous-section 1 - Clauses contractuelles
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ; Article R2194-1
5° Les modifications ne sont pas substantielles ; Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été
6° Les modifications sont de faible montant. prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen,
Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.
l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options
envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.
CE, 9 mars 2018, n° 409972, Commune du Mont-Saint-Michel
« Les parties [...] ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au Clauses de réexamen
contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation Fiche DAJ, Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution, p.2
initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que « L’acheteur et l’autorité concédante sont donc dans l’obligation d’informer les candidats potentiels
celle de l'attributaire » dans les documents de la consultation du réexamen éventuel de certaines conditions d’exécution du
contrat. Il pourrait ainsi prévoir une éventuelle modification de sa clause de variation de prix en
Nature globale du marché public cas de survenance de certains évènements qui pourraient altérer en cours d’exécution l’équilibre
financier de son contrat. Les conditions de sa mise en œuvre et les modalités de modification du prix
CE, Ass., 26 avril 2018, n° 394398, Avis relatif à diverses questions de droit des concessions doivent néanmoins être précisées dans le contrat initial car elles constituent des éléments
dans le contexte résultant de l’annonce, le 17 janvier 2 1 , par le Premier ministre de la susceptibles d’influer sur les offres des candidats et par conséquent sur les conditions initiales de
décision du Gouvernement de renoncer au projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et de mise en concurrence. La clause de réexamen peut également comporter des options dès lors que
procéder à un réaménagement de l’aéroport de Nantes-Atlantique celles-ci ont été formulées de manière suffisamment claire, précise et univoque dans les pièces
« Il ressort des caractéristiques du contrat de concession décrites au point 2 que le fait que la contractuelles. Les options recouvrent notamment les tranches optionnelles, les reconductions ou
concession porte à la fois sur la construction d’une nouvelle infrastructure et sur l’exploitation de encore les prestations complémentaires ».
l’aéroport existant constitue un élément essentiel du montage financier retenu. Ces deux objets
doivent, dès lors, être regardés comme formant un ensemble unique et indissociable. Dans ces CJUE, 7 septembre 2016, C-549/14, Finn Frogne A/S c/ Rigspolitiet ved Center for
conditions, une modification du contrat de concession initial qui consisterait à retirer du périmètre de Beredskabskommunikation
la concession l’ensemble des missions relatives à la réalisation de l’aérodrome de Notre-Dame-des-
Landes et à confier à la société AGO des missions nouvelles relatives à l’aérodrome de Nantes- « L’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004,
Atlantique dont elle assure l’exploitation en vertu du même contrat ne pourrait qu’être regardée, eu relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures
égard à son ampleur, comme changeant la nature globale du contrat initial. Elle introduirait, en et de services, doit être interprété en ce sens que, après l’attribution d’un marché public, une
outre, des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de sélection initiale, auraient pu modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle
attirer d’autres participants ou permis l’admission de candidats autres que ceux initialement admis ou procédure de passation de marché même lorsque cette modification constitue, objectivement,
le choix d’une offre autre que celle initialement retenue ». un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des
deux parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l’issue est incertaine, né des
CJCE, 19/06/2008, Aff. C-454/06,Pressetext Nachrichtenagentur GmbH difficultés auxquelles se heurte l’exécution de ce marché. Il n’en serait autrement que si les
« En vue d’assurer la transparence des procédures et l’égalité de traitement des soumissionnaires, documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de
des modifications apportées aux dispositions d’un marché public pendant la durée de sa validité celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté ».
constituent une nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50 lorsqu’elles présentent
des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en
conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce
marché (voir, en ce sens, arrêt du 5 octobre 2000, Commission/France, C-337/98, Rec. p. I-8377,
points 44 et 46). Sous-section 2 - Travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires
La modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle Article R2194-2
lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation Le marché peut être modifié lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article R. 2194-3,
initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel que soit leur montant, sont
ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu’un
changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques
CE 15 novembre 2 17, n° 972 , Commune d’Aix-en-Provence tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les
« Cette modification doit être regardée, eu égard à son ampleur, comme changeant la nature équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial.
186
tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.

Changement de titulaire impossible
Sous-section 3 - Circonstances imprévues
Directive 2014/24/UE, 26 février 2014, Article 72
« Les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de
marché conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants: […] b) pour les travaux, Article R2194-5
services ou fournitures supplémentaires du contractant principal qui sont devenus nécessaires et ne Le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des
figuraient pas dans le marché initial, lorsqu’un changement de contractant: circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.
i. est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l’obligation Dans ce cas, les dispositions des articles R. 2194-3 et R. 2194-4 sont applicables.
d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations
existants achetés dans le cadre de le marché initial ; et
Circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir
ii. présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle
des coûts pour le pouvoir adjudicateur.
CE, Ass., 26 avril 2018, n° 394398, Avis relatif à diverses questions de droit des concessions
Toutefois, toute augmentation de prix ne peut pas être supérieure à 50 % de la valeur du marché
dans le contexte résultant de l’annonce, le 17 janvier 2 1 , par le Premier ministre de la
initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique à la valeur
décision du Gouvernement de renoncer au projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et de
de chaque modification ».
procéder à un réaménagement de l’aéroport de Nantes-Atlantique
« Participerait d’une lecture erronée de ce dispositif de transposition toute interprétation consistant à
ne pas combiner la condition générale posée par l’article 55 de l’ordonnance du 29 janvier 2016,
tenant à l’absence de modification de la nature globale du contrat, avec les dispositions des 2° et 3°
de l’article 36 du décret du 1er février 2016 qui prévoient, respectivement, la possibilité pour le
concédant, sans nouvelle mise en concurrence, d’introduire des travaux ou services supplémentaires,
« Participerait d’une lecture erronée de ce dispositif de transposition toute interprétation consistant à
dès lors qu'un changement de concessionnaire est « impossible pour des raisons économiques ou
ne pas combiner la condition générale posée par l’article 55 de l’ordonnance du 29 janvier 2016,
techniques » et entraîne pour le concédant « une augmentation substantielle des coûts » ou encore
la possibilité de modifier le contrat lorsque cette modification est « rendue nécessaire par des
de l’article 36 du décret du 1er février 2016 qui prévoient, respectivement, la possibilité pour le
circonstances qu'une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir.
concédant, sans nouvelle mise en concurrence, d’introduire des travaux ou services supplémentaires,
Le Conseil d’Etat estime, en conséquence, que la modification par avenant de la concession afin,
dès lors qu'un changement de concessionnaire est « impossible pour des raisons économiques ou
notamment, de retirer de son périmètre l’ensemble des missions relatives à la réalisation de
l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes ne pourrait être retenue qu’en méconnaissance des règles de
la possibilité de modifier le contrat lorsque cette modification est « rendue nécessaire par des
modification des concessions (CE, 15 novembre 2017, Commune d’Aix-en-Provence, n° 409728,
circonstances qu'une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir ».
409799) ».
CE, 23 décembre 2016, N° 397096, M.E
Fiche DAJ, Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution, p.4
« Si les requérants soutiennent que des clauses prévoyant de nouveaux travaux, notamment pour la
« En application du 3° de l’article 139 du décret sur les marchés publics, du 3° de l’article 137 du
réalisation de nouvelles sections d’autoroute, constitueraient des clauses réglementaires, qui
décret sur les marchés publics de défense ou de sécurité et du 3° de l’article 36 du décret sur les
méconnaîtraient les dispositions citées au point 4 ci-dessus, un tel moyen doit, en tout état de cause,
contrats de concession, l’acheteur public ou l’autorité concédante peut modifier son contrat lorsqu’il
être écarté, dès lors qu’il ressort des pièces des dossiers, d’une part, que les travaux en cause, dont
est confronté à des circonstances imprévues ou imprévisibles. Ce sont des circonstances extérieures
le montant n’est pas supérieur à 50% du montant des contrats initiaux, ont pour objet soit de
qu’un acheteur ou une autorité concédante, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors
répondre aux risques liés à l’accroissement du trafic, soit d’améliorer la sécurité routière, qu’ils
de la préparation du contrat initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la
répondent ainsi à des besoins d’intérêt général et qu’ils sont devenus nécessaires pour assurer
nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité
l’exploitation des concessions et, d’autre part, qu’un changement de concessionnaire serait
de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la
impossible du fait des liens étroits entre les équipements concernés et les biens et services concédés
valeur prévisible de celui-ci14. Cette hypothèse s’apparente à la notion de sujétions techniques
et de nature à entraîner, pour l’Etat, une augmentation substantielle des coûts en raison des
imprévues évoquée à l’article 20 du code des marchés publics de 2006 qui recouvrait toutes les
indemnités qui seraient dues ».
difficultés matérielles rencontrées en cours d’exécution d’un marché public. […] le décret n° 2016-360
dispose que la modification doit être limitée à 50 % du montant du marché initial et ne doit pas
Article R2194-3 altérer la nature globale du contrat. Par ailleurs, lorsque plusieurs modifications successives sont
Lorsque le marché est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la modification opérées, le calcul de cette limite s’effectue au regard de chaque modification. A cet égard, il convient
prévue à l’article R. 2194-2 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial. de préciser que l’acheteur ne saurait recourir à des modifications successives dans le but de se
Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence telles qu’imposées par les règles
montant de chaque modification. relatives à la commande publique ».
Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations
de publicité et de mise en concurrence. CE, 30 juillet 2003, n° 223445, Commune de Lens
« Ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens de ces
Article R2194-4 dispositions, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché,
Pour le calcul du montant de la modification mentionnée à l’article R. 2194-2, l’acheteur présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la
cause est extérieure aux parties »
187
modifié « lorsqu'un nouveau concessionnaire se substitue à celui auquel l'autorité concédante a

CE, 22 déc. 1976, n°94998, Depussé initialement attribué le contrat de concessiondans le cas d'une cession du contrat de concession, à la
« [...] cons. qu'il résulte de l'instruction qu'en raison de l'instabilité du sol sur lequel ont été édifiés les suite d'opérations de restructuration du concessionnaire initial ». Le changement de statut juridique
bâtiments du groupe scolaire, l'entreprise a... a été contrainte d'accomplir des travaux de fondations a du titulaire d'un contrat de délégation de service public se traduit par une cession du contrat vers un
une profondeur de 10 mètres ; que ces travaux supplémentaires excédaient, compte tenu des nouveau délégataire identifié. Cette substitution suppose la conclusion d'un avenant au contrat. Le
conditions d'exécution prévues au devis, les communes prévisions des parties lors de la changement de délégataire ne doit toutefois s'accompagner d'aucun autre changement qui serait de
passation du marche ; qu'ainsi et bien que ces travaux n'aient pas préalablement fait l'objet d'un nature à affecter de manière substantielle un élément essentiel du contrat. La cession du contrat ne
ordre écrit de la ville de Rethel, le sieur a... a droit a une indemnité pour sujétions imprévues [...] » peut de plus être effectuée dans le but de soustraire le contrat de concession aux obligations de
publicité et de mise en concurrence ».
Sous-section 4 - Substitution d’un nouveau titulaire
Concl. Y. BOT sous CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, Aff. C-91/08, pts.
Article R2194-6 67 à 72.
Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du « En effet, le changement de sous-traitant intervient sans motif légitime, après la conclusion du
marché, dans l’un des cas suivants : contrat et avant l’exécution des premières prestations, alors même que le concessionnaire s’est
1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux prévalu de la renommée et de l’expertise technique du sous-traitant lors de la remise de son offre.
dispositions de l’article R. 2194-1 ; Selon nous, une telle pratique, si elle est admise par le pouvoir adjudicateur, viole l’obligation de
2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du transparence et le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires. En agissant ainsi, le pouvoir
titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications adjudicateur soustrait l’offre de FES, telle qu’elle a été modifiée, à un examen sérieux et transparent
substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations des différentes candidatures, ce qui est susceptible de procurer à l’entreprise un avantage injustifié
de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui pour l’obtention du contrat ».
avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du
marché initial.
CJCE, 19 juin 2008, Aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH
En application d'une clause de réexamen « Il est également constant que, depuis le transfert des services OTS d’APA à APA-OTS au cours de
l’année 2000, le pouvoir adjudicateur effectue les paiements relatifs à ce service directement à APA-
Fiche DAJ, Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution, p.5 OTS et non plus à APA.
«Toutefois, même dans l’hypothèse où le changement de cocontractant est prévu dans le cadre Toutefois, le transfert de l’activité en question présente certaines caractéristiques particulières
d’une clause de réexamen, la cession peut être regardée comme irrégulière si ce changement qui permettent de conclure que de telles modifications, introduites dans une situation telle
intervient immédiatement après la conclusion du contrat et avant même le début de que celle au principal, ne constituent pas le changement d’un terme essentiel du marché.
l’exécution des prestations sans motif légitime, dans la mesure où l’identité du titulaire est un En effet, il ressort du dossier qu’APA-OTS est une filiale détenue à 100 % par APA, que cette
élément déterminant du contrat ». dernière dispose d’un pouvoir de direction sur APA-OTS et qu’il existe entre ces deux entités un
contrat de transfert des pertes et des bénéfices, assumés par APA. En outre, il ressort du dossier
Concl. Y. BOT sous CJUE, 27 octobre 2009, Aff.C-91/08, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, pt qu’une personne habilitée à représenter APA a assuré le pouvoir adjudicateur que, à la suite du
153 transfert des services OTS, APA était responsable solidairement avec APA-OTS et que la
« Lorsque, dans le cadre d’une procédure de passation d’une concession de services, l’identité du prestation globale existante resterait inchangée.
sous-traitant est un élément essentiel sur lequel le pouvoir adjudicateur s’est fondé pour attribuer la Un tel arrangement représente, en substance, une réorganisation interne du cocontractant,
concession, l’obligation de transparence requiert des États membres qu’ils organisent une nouvelle laquelle ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial ».
procédure de mise en concurrence lorsque le concessionnaire souhaite procéder à un changement
de sous-traitant avant même l’exécution des premières prestations et sans qu’il ait été avancé de CE, Section des finances, Avis n°364803, 8 juin 2000
raisons légitimes » « La cession d'un marché ou d'une délégation de service public doit s'entendre de la reprise pure et
simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l'ensemble des droits et
Cession à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial obligations résultant du précédent contrat. Elle ne saurait être assortie d'une remise en cause
des éléments essentiels de ce contrat, tels que la durée, le prix, la nature des prestations et,
Fiche DAJ, Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution, p.5 s'agissant de concessions, le prix demandé aux usagers. Lorsque la modification substantielle de l'un
« La cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est admise dans les cas suivants : lorsqu’elle de ces éléments implique nécessairement la conclusion d'un nouveau contrat, ce contrat, même
intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de conclu sous forme d'un avenant, doit être soumis aux procédures de publicité et de mise en
fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de concurrence préalables ».
sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres
modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente Sous-section 5 - Modification non substantielle
directive ».
Article R2194-7
Réponse du Ministère de l'intérieur, JO Sénat du 26/01/2017, p. 298 Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les
« Les modifications de contrats de délégation de service public sont régies par les articles 55 de modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles.
l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatifs Pour l’application de l’article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment,
aux contrats de concession. L'article 36 du décret prévoit que le contrat de concession peut-être lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :
188
1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils
passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis européens qui figurent dans l’avis annexé au présent code et à 10 % du montant du
l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du
retenue ; marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les
2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui conditions prévues à l’article R. 2194-7 sont remplies.
n’était pas prévue dans le marché initial ; Les dispositions de l’article R. 2194-4 sont applicables au cas de modification prévue au
3° Elle modifie considérablement l’objet du marché ; présent article.
4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des
hypothèses prévues à l’article R. 2194-6. Article R2194-9
Lorsque plusieurs modifications successives relevant de l’article R. 2194-8 sont effectuées,
Modification substantielle l’acheteur prend en compte leur montant cumulé.
CE, 9 mars 2018, n° 409972, Commune du Mont-Saint-Michel Article L2194-2

« Les parties [...] ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au Lorsque l’acheteur apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif soumis au
contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation présent livre, le cocontractant a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément aux
initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que dispositions du 4° de l’article L. 6.
celle de l'attributaire ».
Section 2 - Avis de modification
CJCE, 19/06/2008, Aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH
« La modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle
lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation Article R2194-10
initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis Dans les cas prévus aux articles R. 2194-2 et R. 2194-5, lorsque le marché a été passé
ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue. selon une procédure formalisée, l’acheteur publie un avis de modification.
De même, une modification du marché initial peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle Cet avis est publié au Journal officiel de l’Union européenne dans les conditions fixées aux
étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus. Cette articles R. 2131-19 et R. 2131-20, conformément au modèle fixé par le règlement de la
dernière interprétation est confirmée à l’article 11, paragraphe 3, sous e) et f), de la directive 92/50, Commission européenne établissant les formulaires standards pour la publication d’avis
lequel impose, pour les marchés publics de services ayant pour objet, exclusivement ou dans le cadre de la passation de marchés.
majoritairement, des services figurant à l’annexe I A de cette directive, des restrictions quant à la
mesure dans laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à la procédure négociée pour Avis de modification
attribuer des services en supplément de ceux faisant l’objet d’un marché initial. Commission européenne, Règlement d'exécution (UE) 2015/1986 du 11 novembre 2015
Une modification peut également être considérée comme substantielle lorsqu’elle change établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de
l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché d’une manière qui marchés public, Annexe XVII.
n’était pas prévue dans les termes du marché initial ».
Chapitre V - Résiliation du marché
Modification considérable de l'objet du marché
Article L2195-1
CJUE, 29 avril 2010, Aff. C-16 , Commission contre République fédérale d’Allemagne Sans préjudice des dispositions de l’article L. 6 et des dispositions législatives spéciales, l’acheteur
« Il convient de rappeler qu’une modification du marché initial peut être considérée comme peut résilier le marché dans les cas prévus au présent chapitre.
substantielle et, partant, comme constituant une nouvelle passation de marché, au sens de la
directive 92/50 ou de la directive 2004/18, notamment lorsqu’elle étend le marché, dans une Article L2195-2
mesure importante, à des services non initialement prévus » L’acheteur peut résilier le marché en cas de force majeure.
CE, Section des finances, Avis n°364803, 8 juin 2000
Force majeure
« La cession d'un marché ou d'une délégation de service public doit s'entendre de la reprise pure et
simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l'ensemble des droits et obligations
résultant du précédent contrat. Elle ne saurait être assortie d'une remise en cause des éléments
essentiels de ce contrat, tels que la durée, le prix, la nature des prestations et, s'agissant de
concessions, le prix demandé aux usagers. Lorsque la modification substantielle de l'un de ces
éléments implique nécessairement la conclusion d'un nouveau contrat, ce contrat, même conclu sous
« En vertu des stipulations du II de l’article 74 du cahier des charges annexé à la convention du 20
forme d'un avenant, doit être soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence
décembre 2010 : « Aucune partie au contrat de concession n’encourt de responsabilité pour n’avoir
préalables »
pas accompli ou pour avoir accompli avec retard une obligation (…), dans la mesure où un tel
manquement ou retard résulte directement d’événements présentant les caractéristiques de la force
Sous-section 6 - Modification de faible montant
majeure, c’est-à-dire extérieurs aux parties, imprévisibles et irrésistibles ». En vertu des stipulations
du I de l’article 81 du même cahier des charges : « Au cas où, à la suite de la survenance d’un
Article R2194-8
189
événement défini au (…) II de l’article 74, le bouleversement de l’équilibre économique de la contrat qui liait la société S. à la commune a, à la suite de cet événement, été bouleversé, non
concession se prolonge ou est de nature à se prolonger nécessairement plus de douze mois, le seulement pendant la période courant du 4 février 1988 au 13 juillet 1989, au cours de laquelle la
contrat de concession peut être résilié par arrêté conjoint des ministres chargés de l’aviation civile, de société a dû acquérir de l'eau distribuée par la ville de M. un prix trois fois supérieur à celui payé par
l’économie et du budget » ou, « à la demande du concessionnaire » par le tribunal administratif la commune en application des stipulations contractuelles, mais également postérieurement à cette
compétent. date du 13 juillet 1989 à partir de laquelle a été mis en service le captage de la forêt de la H., le prix
En cas de résiliation pour ce motif, l’Etat est tenu de verser au concessionnaire une indemnité payé par la société étant en moyenne supérieur d'environ deux fois à celui payé par la commune.
correspondant au préjudice subi, dont le montant net d’impôts et toutes charges déduites est égal à Dans ces conditions, compte tenu du refus de la commune de réviser la tarification de l'eau qui est
l’intégralité de l’encours des financements privés externes, des fonds propres et quasi-fonds propres distribuée sur son territoire, la poursuite par la société de l'exécution du contrat se heurtait à un
apportés par les actionnaires, des coûts ou, le cas échéant, des gains de rupture des instruments de obstacle insurmontable ».
couverture, du montant des frais de résiliation des contrats de financement externes ainsi que de
résiliation anticipée des contrats passés avec ses prestataires. Dans une telle hypothèse, aucun CE, 13 juillet 1968, n°73161, Serfati
manque à gagner n’est pris en compte dans le montant de cette indemnisation. La notion de force « cons. qu'en vertu d'une convention conclue le 26 novembre 1957 entre le département de la Seine
majeure, telle que l’a appliquée la jurisprudence du Conseil d’Etat aux contrats administratifs, et la société franco-africaine des bois, aux droits de laquelle se trouve la société "établissements
notamment aux concessions, repose sur le constat d’un bouleversement de l’économie du contrat tel, Serfati", le département a autorisé cette société à occuper un terrain situe dans l'emprise du port de
par son ampleur et sa durée, qu’il peut en justifier la résiliation, ainsi que le prévoient d’ailleurs les Gennevilliers et faisant partie du domaine public ; que cette convention stipulait qu'elle était passée
stipulations du I de l’article 81 du cahier des charges annexés à la convention citées au point 7. Le pour 25 ans ; qu'elle imposait a la société l'obligation d'établir les installations nécessaires à la
Conseil d’Etat observe que le bouleversement économique du contrat liant l’Etat à la société AGO création d'un dépôt de bois d'industrie et prévoyait que les constructions édifiées sur ce terrain et les
n’est pas contestable. Aucune des étapes du calendrier prévisionnel de mise en service du nouvel améliorations qui y seraient apportées resteraient sans indemnité la propriété du département en fin
aéroport figurant à l’annexe 9 au cahier des charges de la concession n’a été respectée : le d'occupation normale ou en cas de résiliation anticipée ; qu'enfin la société s'engageait à effectuer un
concessionnaire n’a pas terminé les études d’avant-projet de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, trafic annuel minimum, la résiliation pouvant être prononcée si la moyenne annuelle du trafic total
ni a fortiori entrepris les travaux de construction de l’infrastructure, ni satisfait à ses obligations était, pendant trois années calendaires, inferieure a un certain tonnage ».
financières. Toutefois l’application de ces stipulations supposerait, d’une part, que les circonstances « cons., d'autre part, que la circonstance que les événements d'Algérie auraient perturbé
invoquées par la partie qui s’en prévaut aient eu directement pour effet de bouleverser l’économie du l'activité de la société requérante ne saurait en tout état de cause constituer un cas de force
contrat et, 5/8 5 d’autre part, qu’elles présentent un triple caractère d’extériorité aux parties, majeure de nature à exonérer ladite société du respect de ses obligations contractuelles, alors
d’imprévisibilité et d’irrésistibilité. Or, le Conseil d’Etat estime que, même en acceptant par hypothèse que ces évènements ne pouvaient être regardes comme imprévisibles à la date de la passation
de la regarder comme la cause principale du dérapage des étapes essentielles de l’exécution de du contrat ».
la convention, l’occupation illégale du site de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes par des
opposants à ce projet, mise en avant dans la demande d’avis, ne suffirait pas à caractériser un CE, 9 décembre 1932, n° 89655, Compagnie des tramways de Cherbourg
lien direct et ne remplirait pas cette triple condition. La circonstance qui a fait durablement « Considérant que, au cas où des circonstances imprévisibles ont eu pour effet de
obstacle à la bonne exécution du contrat tient moins à l’occupation des terrains d’emprise du projet, bouleverser le contrat, il appartient au concédant de prendre les mesures nécessaires pour
situation qui se rencontre dans le déroulement d’autres projets, qu’à sa pérennisation en raison de que le concessionnaire puisse assurer la marche du service public dont il a la charge, et
diverses décisions du Gouvernement de mettre un terme à l’opération d’évacuation par les forces de notamment de lui fournir une aide financière pour pourvoir aux dépenses extracontractuelles
l’ordre commencée au mois de septembre 2012, puis de s’abstenir de recourir par la suite à afférentes à la période d'imprévision, mais que cette obligation ne peut lui incomber que si le
nouveau à la force publique pour procéder à des expulsions, au profit de démarches de dialogue bouleversement du contrat présente un caractère temporaire ; que, au contraire, dans le cas où
puis de consultation locale du public. Le rôle ainsi joué par l’Etat, qui en tant qu’autorité les conditions économiques nouvelles ont créé une situation définitive qui ne permet plus au
concédante est également partie à la convention, ferait obstacle à ce que soient regardées concessionnaire d'équilibrer ses dépenses avec les ressources dont il dispose, le concédant ne
comme remplies les conditions d’extériorité aux parties et d’irrésistibilité, à supposer même saurait être tenu d'assurer aux frais des contribuables, et contrairement aux prévisions essentielles
que puisse être retenue l’imprévisibilité de cette situation. A la lumière des analyses du contrat, le fonctionnement d'un service qui a cessé d'être viable ; que, dans cette hypothèse, la
précédentes, la circonstance que la société concessionnaire se soit abstenue d’invoquer une situation nouvelle ainsi créée constitue un cas de force majeure et autorise à ce titre aussi bien le
situation de force majeure serait, en tout état de cause, dénuée d’incidence, dès lors que les concessionnaire que le concédant, à défaut d'un accord amiable sur une orientation nouvelle
conditions de cette invocation ne sont pas réunies et que ces conditions sont appréciées à donner à l'exploitation, à demander au juge la résiliation de la concession, avec indemnité s'il y
objectivement sans qu’il y ait lieu de distinguer entre le concessionnaire et le concédant ». a lieu, et en tenant compte tant des stipulations du contrat que de toutes les circonstances de
l'affaire ».
CE, 14 juin 2000, n° 184722, Commune de Staffelfelden
« Au cas où des circonstances imprévisibles ont pour effet de bouleverser le contrat et où les Article L2195-3
conditions économiques nouvelles ont créé une situation définitive qui ne permet plus au Lorsque le marché est un contrat administratif, l’acheteur peut le résilier :
concessionnaire d'équilibrer ses dépenses avec les ressources dont il dispose, la situation 1° En cas de faute d’une gravité suffisante du cocontractant ;
nouvelle ainsi créée constitue un cas de force majeure et autorise à ce titre le 2° Pour un motif d’intérêt général, conformément aux dispositions du 5° de l’article L. 6.
concessionnaire, comme d'ailleurs le concédant, à défaut d'un accord amiable sur une
orientation nouvelle à donner à l'exploitation, à demander au juge la résiliation de la Faute d’une gravité suffisante
concession, avec indemnité s'il y a lieu.
La pollution qui a frappé le site de captage d'eau des sources d'I. avait un caractère irrésistible et a CE, 30 novembre 2018, n°416628, Groupement d'intérêt économique (GIE) Groupement
constitué, en raison de son ampleur qui en interdit l'exploitation pendant une période qui pourrait périphérique des huissiers de justice
atteindre deux siècles, un événement imprévisible au moment où a été conclu le contrat « Marché public relatif à l'intervention des huissiers de justice en vue du recouvrement amiable des
d'approvisionnement en eau de la commune. Contrairement à ce que soutient celle-ci, l'économie du créances, amendes, condamnations pécuniaires et produits locaux. Chèques établis au profit d'un
190
groupement d'intérêt économique, attributaire de certains des lots du marché, en méconnaissance de « Considérant, d'autre part, que la volonté d'assurer une meilleure exploitation du domaine
l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 et de l'arrêté du 4 août 2006 pris pour son application. public, notamment en percevant des redevances auprès d'occupants du domaine public bénéficiant
Avis de poursuites correspondant à ces paiements établis par une société d'huissiers membre du GIE antérieurement de sous-locations non autorisées, fait partie des motifs d'intérêt général pouvant
et mentionnant expressément que le paiement par chèque doit se faire à l'ordre de cette même justifier qu'il soit mis fin à un contrat d'occupation du domaine public avant son terme ».
société d'huissiers, seul le talon à joindre à ce paiement portant les coordonnées du GIE.... ,,C'est par
une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, que la cour administrative d'appel a estimé CE, mai 2 11, n° 33 2 , Chambre de commerce et d’industrie de Nîmes
que le nombre et le montant des chèques irréguliers étaient faibles et qu'aucune intention frauduleuse « En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, l'autorité concédante peut
de la part du GIE attributaire des marchés n'était établie. En jugeant que ces irrégularités n'étaient toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier un contrat de concession, sous réserve des droits à
pas constitutives d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettraient indemnité du concessionnaire. L'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être
manifestement l'intérêt général et justifieraient qu'il soit mis fin à l'exécution de ces contrats, la cour déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une
n'a entaché son arrêt d'aucune erreur de droit et n'a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du
soumis ». préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été
privé ; que ce principe, découlant de l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des
Résilier pour un motif d’intérêt général libéralités, ne s'appliquant pas aux personnes privées, rien ne s'oppose à ce que des stipulations
prévoient une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi par le cocontractant
CE, 26 mars 2018, n° 401060, Société Balineau privé de l'administration ».
« Lorsque le juge est saisi d'une demande d'indemnisation du manque à gagner résultant de la CE, 19 janvier 2011, n°323924, Commune de Limoges
résiliation unilatérale d'un marché public pour motif d'intérêt général, il lui appartient, pour apprécier « Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, il était loisible à la COMMUNE DE LIMOGES d'adopter un
l'existence d'un préjudice et en évaluer le montant, de tenir compte du bénéfice que le requérant a, le nouveau mode de gestion de l'activité d'hôtellerie et de restauration jusqu'alors exercée dans le
cas échéant, tiré de la réalisation, en qualité de titulaire ou de sous-traitant d'un nouveau marché cadre de la convention d'occupation du domaine public conclue avec la société Albatros ; que
passé par le pouvoir adjudicateur, de tout ou partie des prestations qui lui avaient été confiées par le l'intention de la commune de soumettre le futur exploitant de l'activité d'hôtellerie et de
marché résilié. restauration à des obligations de service public tenant notamment aux horaires et jours
Dans l'hypothèse où, à la date à laquelle le juge statue sur le litige relatif à la résiliation, il résulte de d'ouverture de l'établissement constituait un motif d'intérêt général suffisant pour décider la
l'ensemble des circonstances particulières de l'espèce que, alors même qu'il n'a pas exécuté de telles résiliation la convention d'occupation du domaine public conclue avec la société Albatros » ;
prestations dans les conditions mentionnées ci-dessus ou que leur exécution n'est pas en cours, le
titulaire du marché résilié est susceptible d'être chargé, dans un délai raisonnable, de tout ou CE, 21 décembre 2007, Région Limousin et autres
partie de ces prestations à l'occasion d'un nouveau marché, il appartient au juge de surseoir à « Considérant que les régions requérantes ont signé le 21 février 2001 un protocole d'accord avec
statuer sur l'existence et l'évaluation du préjudice né de la résiliation ». l'Etat, puis, le 13 novembre 2001, avec l'Etat, la Société nationale des chemins de fer français
(SNCF) et Réseau ferré de France (RFF), une convention-cadre dont l'objet est le financement et la
CE, 27 février 2015, n°357028, Commune de Béziers réalisation de la modernisation de la liaison ferrée Paris-Orléans-Limoges-Toulouse et de la mise en
« Une convention conclue entre deux personnes publiques relative à l'organisation du service de six rames de TGV rendues pendulaires ; qu'elles ont signé le même jour avec les mêmes
service public ou aux modalités de réalisation en commun d'un projet d'intérêt général ne partenaires une convention relative au financement et à la réalisation de l'étude d'avant-projet détaillé
peut faire l'objet d'une résiliation unilatérale que si un motif d'intérêt général le justifie, ; qu'elles ont enfin signé avec l'Etat le 12 septembre 2002 une convention relative au financement du
notamment en cas de bouleversement de l'équilibre de la convention ou de disparition de sa cause. contrôle externe ; que si le protocole d'accord du 21 février 2001, qui ne fixe qu'un objectif et prévoit
En revanche, la seule apparition, au cours de l'exécution de la convention, d'un déséquilibre dans sa concrétisation par des conventions ultérieures, constitue une simple déclaration commune
les relations entre les parties n'est pas de nature à justifier une telle résiliation ». d'intention sans portée juridique, les trois conventions signées les 13 novembre 2001 et 12
septembre 2002 présentent en revanche le caractère de contrats susceptibles de mettre en jeu la
CE, 7 mai 2013, n°365043, Société auxiliaire de parcs de la région parisienne responsabilité contractuelle de l'Etat ».
« Eu égard à l'impératif d'ordre public imposant de garantir, par une remise en concurrence « Considérant que si l'Etat a pu mettre fin unilatéralement à ses engagements contractuels pour
périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service un motif d'intérêt général, eu égard notamment au coût élevé et à la faible rentabilité socio-
public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de mettre fin à une convention économique du projet de liaison par rames pendulaires, ses co-contractants sont toutefois en
dépassant la durée prévue par la loi d'une délégation de service public constitue un motif droit d'obtenir réparation du préjudice résultant de la résiliation unilatérale de ces contrats
d'intérêt général justifiant sa résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu'il soit particuliers par l'Etat, même en l'absence de toute faute de ce dernier, dès lors qu'aucune
besoin qu'elle saisisse au préalable le juge ». stipulation contractuelle n'y fait obstacle ».
CE, 19 décembre 2012, n° 350341, Société AB Trans

« Considérant, toutefois, que si les principes généraux applicables aux contrats administratifs
permettent aux personnes publiques, sans qu'aucune disposition législative ou réglementaire, non
plus qu'aucune stipulation contractuelle ne le prévoient, de résilier un contrat pour un motif d'intérêt
général, sous réserve de l'indemnisation du préjudice éventuellement subi par le cocontractant, ces
mêmes principes ne s'opposent pas à ce que des stipulations contractuelles écartent, comme en
l'espèce, tout droit à indemnisation en cas de résiliation du contrat par la personne publique ».
CAA Douai, 29 novembre 2011, no 10DA00608, Foure Lagadec Aviation

191
CE, 8 juillet 2005, n°259615, JEDJIGA co-contactant pouvait normalement escompter de la réalisation de ces travaux, dans la limite des
« Considérant qu'aucune disposition du décret du 15 février 1988 pris par l'application de la loi du 26 sommes qui lui auraient été dues si il n'avait pas sous-traité une partie des travaux ».
janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et
relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale ne distingue, entre les vacataires et CE, 23 mai 1962, n° 41178, Ministre des Finances et des Affaires économiques c. Société
les contractuels, quant à la possibilité qu'a l'administration de résilier à tout moment le contrat d'un financière d’exploitations industrielles
agent non titulaire pour un motif d'intérêt général ; que, dès lors, tant le moyen tiré de l'erreur de « Considérant qu'en l'absence de toute faute de sa part, l'entrepreneur a droit à la réparation
qualification juridique qu'aurait commise la cour en jugeant que Mme X était une vacataire et non intégrale du préjudice résultant pour lui de la résiliation anticipée du contrat, y compris la totalité du
une contractuelle, que celui, tiré de ce que la cour aurait dénaturé les termes de l'arrêté du 4 juillet manque à gagner, compte tenu du montant des travaux garantis par ledit contrat et non
1991 pour reconnaître à l'intéressée la qualité de vacataire, sont inopérants et doivent, par suite, exécutés ; que ce manque à gagner doit être apprécié au moment de la résiliation selon les prix en
être écartés ; vigueur à cette date ».
Considérant qu'en jugeant, par un arrêt suffisamment motivé et exempt de dénaturation, que
l'intérêt du service reposant sur des motifs budgétaires et scientifiques pouvait justifier qu'il Article L2195-4
soit mis fin, avant le terme de six ans, aux fonctions de Mme X, la cour n'a pas omis de Lorsque le titulaire est, au cours de l’exécution du marché, placé dans l’un des cas d’exclusion
répondre au moyen tiré de ce que la requérante bénéficiait d'un contrat à durée déterminée mentionné aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de
de six ans et non d'un régime de vacations ». situation.
L’acheteur peut alors résilier le marché pour ce motif.
CE, 31 juillet 1996, n°126594, Société des téléphériques du Mont Blanc Toutefois, l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché lorsque l’opérateur économique fait
« Il appartient à l'autorité concédante, en vertu des règles générales applicables aux contrats l’objet d’une procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de
administratifs et sous réserve des droits d'indemnisation du concessionnaire, de mettre fin avant son commerce, à condition que celui-ci l’ait informé sans délai de son changement de situation.
terme à un contrat de concession, dès lors qu'il existe des motifs d'intérêt général justifiant, à la date
à laquelle elle prend sa décision, que l'exploitation du service soit abandonnée ou établie sur des Procédure de redressement judiciaire
bases nouvelles. Elle peut user de cette faculté alors même qu'aucune disposition législative ou
réglementaire, non plus qu'aucune stipulation contractuelle, n'en a organisé l'exercice. La cession de Article L. 631-1 du code de commerce
74 % des actions de la société titulaire d'une concession de remontées mécaniques attribuée par une « Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux
commune à une société d'économie mixte contrôlée par une commune limitrophe autorisait la articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif
commune concédante, à cause des risques de conflits d'intérêt qu'elle entraînait, à regarder son co- disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les
contractant comme ne présentant plus les garanties au vu desquelles la concession lui avait moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible
été attribuée, et, pour ce motif d'intérêt général, à prononcer la résiliation de cette avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements.
concession ». La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l'activité de
l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par
CE, 2 février 1987, n° 81131 n°82432 n°82437 et n°82443, Société TV6 jugement à l'issue d'une période d'observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de
« S’il appartient à l’autorité concédante, en vertu des règles générales applicables aux contrats créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30 ».
administratifs et sous réserve des droits d’indemnisation du concessionnaire, de mettre fin avant son
terme, à un contrat de concession, elle ne peut ainsi rompre unilatéralement ses engagements Instruction ministérielle n° 12-005-M0 du 26 janvier 2012
que pour des motifs d’intérêt général justifiant, à la date à laquelle elle prend sa décision, que « Lorsqu’une entreprise titulaire d’un contrat fait l’objet d’une mesure de redressement judiciaire, la
l’exploitation du service concédé doit être abandonnée ou établie sur des bases nouvelles ». personne publique doit adresser une mise en demeure à l’administrateur, qui dispose d’un délai d’un
mois pour se prononcer sur la poursuite du marché en cours (article L. 622-13 du Code de
CE, 6 mai 1985, n° 41589 41699, Association Eurolat commerce). Si l’administrateur judiciaire se prononce pour la continuation du contrat, la personne
« […] l'une de ces clauses interdisait la résiliation du bail avant le remboursement complet du prêt publique ne peut, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière unilatérale sauf motif
accordé par le Crédit foncier de France, sauf accord de cet établissement bancaire, auquel devait d’intérêt général caractérisé ».
être consentie par l'Association une hypothèque sur les immeubles qu'elle devait construire, et alors
même que ledit établissement aurait refusé de se substituer pour la gestion du service à l'exploitant CE, 24 octobre 1990, n° 87327, Régie immobilière de la Ville de Paris
défaillant ; que ces clauses, incompatibles avec les principes de la domanialité publique comme « Considérant que par un jugement du 2 mai 1985, le tribunal de commerce de Poitiers a prononcé le
avec les nécessités du fonctionnement d'un service public, doivent être regardées comme règlement judiciaire de la Société des Etablissements Serge et Roger Louis ; que si l'article 44-3 du
nulles ». cahier des clauses administratives générales applicable au marché en cause stipule qu'"en cas de
règlement judiciaire ou de liquidation des biens de l'entrepreneur, la résiliation est prononcée, sauf si
CE, 22 janvier 1965, no 59122, Sté des établissements Michel Aubrun dans le mois qui suit la décision de justice intervenue, le syndic décide de poursuivre l'exécution du
« le concédant n'est, en cas de résiliation unilatérale d'un marché pour des motifs d'ordre marché. La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de la décision du syndic de
technique, tenu à aucune réparation à l'égard d'un sous-traitant travaillant avec le co-contractant en renoncer à poursuivre l'exécution du marché ou de l'expiration du délai d'un mois ci-dessus", la
vertu d'un sous-traité que le concédant n'a pas approuvé, la circonstance que le co-contractant ait fixation de ce délai d'un mois est illégale comme n'étant pas prévue par les dispositions de la loi du
confié au sous-contractant l'exécution d'une partie des travaux ne saurait le priver de la faculté de 13 juillet 1967 ; que par une lettre du 27 mai 1983, le syndic au règlement judiciaire de la Société
réclamer au concédant une indemnité de résiliation comprenant la totalité du préjudice subi par lui du Louis a fait connaître à la Régie immobilière de la ville de Paris son intention de poursuivre
fait de l'interruption de ces travaux, c'est-à-dire couvrant le remboursement pour l'ensemble des l'exécution du marché ; qu'ainsi et alors même qu'il aurait simultanément demandé l'ouverture de
travaux y compris ceux qui ont été sous-traités, des frais effectivement engagés et des gains que le discussions sur la fixation d'un nouveau prix pour les travaux déjà exécutés, le syndic ne peut être
regardé comme ayant renoncé à poursuivre l'exécution du marché ; que, par suite, et sans qu'il soit
192
besoin de statuer sur le caractère solidaire ou conjoint de groupement des Sociétés Louis et Ziller « Si la Commission estime qu'un État membre a manqué à une des obligations qui lui incombent en
Technik, la résiliation du marché de la Sociétés Louis et la mise en régie aux frais de Ziller Technik vertu des traités, elle émet un avis motivé à ce sujet, après avoir mis cet État en mesure de présenter
étaient irrégulières et ne sauraient ouvrir droit à une indemnisation au profit de la Régie immobilière ses observations. Si l'État en cause ne se conforme pas à cet avis dans le délai déterminé par la
de la ville de Paris ni au titre du marché de substitution passé avec la société Baudin-châteauneuf ni Commission, celle-ci peut saisir la Cour de justice de l'Union européenne ».
au titre d'un prétendu préjudice ; »
Article L2195-6
CE, 20 juillet 1988, Sté industrielle nantaise des techniques appliquées du bâtiment L’acheteur peut résilier le marché lorsque l’exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une
« Considérant qu'aux termes de l'article 38 de la loi susvisée du 13 juillet 1967 : "le syndic conserve modification contraire aux dispositions prévues au chapitre IV du présent titre.
en cas de règlement judiciaire.la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours" ;
Considérant que, par un jugement du 1er février 1979, le tribunal de commerce de Nantes a Modification
prononcé le règlement judiciaire de la société INDUSTRIELLE NANTAISE DES TECHNIQUES Article 44 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de
APPLIQUEES DU BATIMENT (S.I.N.T.A.B.) ; que si l'article 47-3 du cahier des clauses concession
administratives générales applicable aux marchés de travaux publics dispose qu'"en cas de « Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices aient la
règlement judiciaire ou de liquidation des biens, la résiliation est prononcée, sauf si dans le mois qui possibilité, dans les conditions déterminées par le droit national applicable, de résilier une concession
suit la décision de justice intervenue, le syndic décide de poursuivre l'exécution du marché", la en cours lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie:
fixation de ce délai d'un mois est illégal comme n'étant pas prévue par les dispositions de la loi du 13 a) une modification de la concession a eu lieu, laquelle aurait requis une nouvelle procédure
juillet 1967 ; que si, par une lettre du 16 mai 1979, l'office d'H.L.M. de la ville d'Angers a demandé au d’attribution de concession conformément à l’article 3 ».
syndic de la société INDUSTRIELLE NANTAISE DES TECHNIQUES APPLIQUEES DU BATIMENT
(S.I.N.T.A.B.) de lui faire connaître s'il était en mesure d'exécuter les travaux de plâtrerie qui avaient CE, 15 nov. 2017, n°409728, 409799, Commune d'Aix-en-Provence et SEMEPA
été attribués à la société par le marché passé pour la construction de 161 logements et qui avaient « Considérant qu'il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que, par une convention
fait l'objet de l'ordre de service du 10 décembre 1978, il résulte de l'instruction que le 19 juin 1979, conclue le 9 juin 2016, la commune d'Aix-en-Provence et la SEMEPA ont entendu résilier la
date à laquelle l'office a averti le syndic de la résiliation sans indemnité du marché, le syndic de la convention relative à la concession de la gestion du service public du stationnement payant sur voirie
société n'avait pas répondu à la lettre du 16 mai 1979 ; que, dans ces conditions, l'office était en droit, et de l'exploitation de sept parcs de stationnement publics du 29 décembre 1986 en tant qu'elle
à cette date, de prendre la mesure contestée ; qu'ainsi la société INDUSTRIELLE NANTAISE DES concerne l'exploitation des ouvrages hors voirie Bellegarde, Cardeurs, Carnot, Méjanes, Mignet,
TECHNIQUES APPLIQUEES DU BATIMENT (S.I.N.T.A.B.) et son syndic, Me Collet, ne sont pas Pasteur et Signoret ainsi que la convention de délégation de service public du 24 octobre 2003
fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a conclue pour l'exploitation du parc de La Rotonde.
rejeté leur demande d'indemnité ». Considérant qu'il résulte de l'instruction que la convention conclue le 29 décembre 1986 entre la
commune d'Aix-en-Provence et la SEMEPA, qui avait pour objet de concéder la gestion du service
Article L2195-5 public du stationnement hors voirie et du service public du stationnement sur voirie, constituait, du fait
Lorsqu’un marché n’aurait pas dû être attribué à un opérateur économique en raison d’un notamment des conditions de son équilibre financier, un ensemble unique ; que , alors même que la
manquement grave aux obligations prévues par le droit de l’Union européenne en matière de commune d'Aix-en-Provence et la SEMEPA ont déclaré procéder à la " résiliation partielle " de
marchés qui a été reconnu par la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre de la cette convention, la convention du 9 juin 2016 avait pour objet la modification du contrat de
procédure prévue à l’article 258 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’acheteur concession initial ; que cette modification doit être regardée, eu égard à son ampleur, comme
peut le résilier. changeant la nature globale du contrat initial ; qu'elle introduit, en outre, des conditions qui, si
elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu attirer davantage de
Manquement grave aux obligations prévues par le droit de l'Union européenne en matière de participants ou permis l'admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement
contrats de concession admis ou le choix d'une offre autre que celle initialement retenue ; que, par suite, le moyen soulevé
par le préfet tiré de ce que cette modification de la convention conclue le 29 décembre 1986 est
Article 44 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de intervenue en méconnaissance des règles de modification des contrats de concession est de nature
concession à créer un doute sérieux sur sa validité».
« Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices aient la
possibilité, dans les conditions déterminées par le droit national applicable, de résilier une concession Chapitre VI - Informations relatives à l’achat
en cours lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie: Section 1 - Obligation de conservation des documents
a) une modification de la concession a eu lieu, laquelle aurait requis une nouvelle procédure
d’attribution de concession conformément à l’article 43; Article L2196-1
b) le contractant se trouvait, lors de l’attribution du contrat, dans une des situations visées à l’article Les acheteurs conservent les documents relatifs à l’exécution des marchés, dans des conditions
38, paragraphe 4, et aurait dès lors dû être exclu de la procédure d’attribution de concession; fixées par voie réglementaire.
c) la Cour de justice de l’Union européenne estime, dans le cadre d’une procédure au titre de
l’article 25 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qu’un État membre a Section 2 - Mise à disposition des données essentielles
manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des traités parce qu’un pouvoir
adjudicateur ou une entité adjudicatrice appartenant à cet État membre a attribué la
Article L2196-2
concession en question sans respecter les obligations qui lui incombent en vertu des traités
Dans des conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire, l’acheteur rend
et de la présente directive ».
accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché,
hormis celles dont la divulgation méconnaîtrait les dispositions de l’article L. 2132-1 ou serait
Article 258 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne
193
contraire à l’ordre public. Sous-section 2 - Modalités du recensement économique
Article R2196-1 Article D2196-5

L’acheteur offre, sur son profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données Le recensement économique a pour objet d’assurer le recueil et l’exploitation de données
essentielles des marchés répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à statistiques relatives à la passation, à la notification et à l’exécution des marchés passés en
40 000 euros hors taxes. application des dispositions du présent code.
Ces données essentielles portent sur :
1° La procédure de passation du marché ; Article D2196-6
2° Le contenu du contrat ; La liste des données communiquées à l’observatoire économique de la commande
3° L’exécution du marché, notamment, lorsqu’il y a lieu, sur sa modification. publique, qui peuvent concerner la passation et l’exécution du marché, ainsi que les
Un arrêté du ministre chargé de l’économie qui figure en annexe au présent code fixe la modalités de leur communication sont fixées par arrêté figurant en annexe du présent
liste de ces données essentielles ainsi que les modalités de leur publication. code.
Les dispositions du présent article sont également applicables aux marchés conclus en
application de l'article R. 2122-8 dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 euros hors
Article D2196-7
taxes. Toutefois, pour ces mêmes marchés, l'acheteur peut satisfaire à cette obligation
Pour permettre à l’observatoire économique de la commande publique de constituer et
d'information en publiant au cours du premier trimestre de chaque année, sur le support de
d’exploiter une base de données regroupant l’ensemble des opérations de commande
son choix, la liste de ces marchés conclus l'année précédente. Cette liste mentionne l'objet,
publique, chacun des contrats recensés est identifié au moyen d’un numéro d’identifiant
le montant hors taxes et la date de conclusion du marché ainsi que le nom de l'attributaire
unique dont la composition est définie par un arrêté figurant en annexe du présent code.
et son code postal s'il est établi en France, ou le pays de son principal établissement, s'il
n'est pas établi en France.
Section 4 - Contrôle du coût de revient des marchés de l’Etat et de ses établissements publics
Section 3 - Recensement économique
Article L2196-4
Article L2196-3
Les obligations prévues par la présente section sont applicables aux marchés conclus par l’Etat ou
Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices communiquent, chaque année, les données
ses établissements publics pour lesquels la spécialité des techniques, le petit nombre de candidats
contribuant au recensement économique de l’achat public, dans des conditions prévues par voie
possédant la compétence requise, des motifs de secret ou des raisons d’urgence impérieuse ou de
réglementaire.
crise ne permettent pas de faire appel à la concurrence ou de la faire jouer efficacement.
Ces données ont trait à la passation des marchés, à leur notification ou à leur exécution.
Elles sont également applicables aux marchés dont les prestations sont complexes et d’une durée
supérieure à cinq ans.
Sous-section 1 - Observatoire économique de la commande publique
Article L2196-5
Article R2196-2
Les soumissionnaires à un marché, mentionné à l’article L. 2196-4 et négocié sans publicité ni mise
Un observatoire économique de la commande publique placé auprès du ministre chargé de
en concurrence préalables par l’Etat ou ses établissements publics, fournissent à l’acheteur, si celui-
l’économie rassemble et analyse les données relatives aux aspects économiques et
ci en fait la demande, tous renseignements sur les éléments techniques et comptables de l’estimation
techniques de la commande publique.
du coût de revient des prestations qui font l’objet du marché.
Il constitue une instance de concertation et d’échanges d’informations avec les opérateurs
Les titulaires des marchés mentionnés à l’article L. 2196-4 fournissent à l’acheteur, si celui-ci en fait
économiques, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices et contribue à la
la demande, tous renseignements sur les éléments techniques et comptables du coût de revient des
diffusion des bonnes pratiques.
prestations qui font l’objet du marché.
Article R2196-3
Article L2196-6
La composition, l’organisation et les modalités de fonctionnement de l’observatoire
Les titulaires ainsi que, dans des conditions fixées par voie réglementaire, les entreprises qui leur
économique de la commande publique sont fixées par un arrêté figurant en annexe du
sont liées et leurs sous-traitants, ont l’obligation de permettre et de faciliter la vérification éventuelle
présent code.
sur pièces ou sur place de l’exactitude des renseignements mentionnés à l’article L. 2196-5 par les
agents de l’administration.
Article R2196-4 Ils peuvent être tenus de présenter leurs bilans, comptes de résultat ainsi que leur comptabilité
L’observatoire économique de la commande publique effectue chaque année, sur la base analytique et tous documents de nature à permettre l’établissement des coûts de revient.
des informations transmises par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, un
recensement économique des contrats de la commande publique dans des conditions
Article R2196-8
fixées par un arrêté figurant en annexe du présent code.
Si le titulaire ne fournit pas à l’acheteur, dans le délai imparti par celui-ci, les
A cet effet, il fait notamment appel, en tant que de besoin, aux services de l’Etat
renseignements sur les éléments techniques et comptables du coût de revient des
compétents en matière d’enquêtes statistiques et peut utiliser les données présentes dans
prestations qui font l’objet du marché ou fournit des renseignements inexacts, l’acheteur
les systèmes d’informations comptables publics.
peut, après mise en demeure restée sans effet, décider la suspension des paiements à
intervenir dans la limite du dixième du montant du marché lorsque le manquement est le fait
194
du titulaire ou retenir un montant équivalent. Après nouvelle mise en demeure infructueuse,

l’acheteur peut décider de transformer cette retenue en retenue définitive, sans préjudice Section 1 - Conciliation et médiation
de la résiliation éventuelle du marché aux torts du titulaire. Sous-section 1 - Dispositions générales
Lorsqu’une estimation du coût de revient est effectuée avant la notification du marché,
l’acheteur indique dans les documents de la consultation et dans le marché les sanctions Article L2197-1
applicables en cas de manquement à l’obligation figurant au premier alinéa de l’article L. Les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur, dans les
2196-5. conditions fixées par les chapitres Ier et II du titre II du livre IV du code des relations entre le public et
l’administration.
Article R2196-9
Sont soumis aux obligations prévues par la présente section les entreprises liées au Article L2197-2
titulaire ainsi que les sous-traitants et fournisseurs intervenant dans l’exécution du marché, Les parties à un contrat de droit privé peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur, dans les
lorsque ces derniers réalisent individuellement, sauf stipulation contraire du marché, une conditions fixées par les dispositions du chapitre Ier du titre VI du livre Ier et du chapitre II du titre Ier
part supérieure à 10% du montant du marché et d’un montant supérieur à 10 millions du livre V du code de procédure civile.
d’euros hors taxes.
Sous-section 2 - Comités consultatifs de règlement amiable des différends
Article R2196-10
La décision d’exercer un contrôle de coût de revient est prise par l’autorité qui a signé le Article L2197-3
marché soumis au contrôle ou, lorsque l’estimation du coût de revient est effectuée avant la La saisine d’un comité consultatif de règlement amiable des différends suspend le cours des
notification de ce marché, par l’autorité en charge de sa passation. différentes prescriptions, quelle que soit la nature du contrat.

Les agents ou les catégories d’agents des services de l’Etat habilités à exercer les En cas de différend concernant l’exécution des marchés, les acheteurs et les titulaires peuvent
vérifications sur pièces ou sur place sont désignés par arrêté du ministre dont ils recourir aux comités consultatifs de règlement amiable des différends relatifs aux marchés.
dépendent. Les comités consultatifs de règlement amiable des différends, qui peuvent être national ou locaux,
Les agents des établissements publics appelés à effectuer ces vérifications sont habilités ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer une solution
nommément par arrêté du ministre de tutelle. amiable et équitable aux différends relatifs à l’exécution des marchés.
Ils peuvent être mis à la disposition de tout département ministériel pour effectuer des
vérifications au profit de celui-ci. Paragraphe 1 - Compétences des comités consultatifs de règlement amiable des différends

Tous les fonctionnaires ou agents qui ont connaissance à un titre quelconque des Un comité national est placé auprès du ministre chargé de l’économie.
renseignements recueillis au sujet des entreprises en application de la présente section Il connaît des différends relatifs aux marchés passés par :
sont astreints au secret professionnel ainsi que, le cas échéant, aux règles relatives à la 1° Les services centraux de l’Etat ;
protection du secret en matière de défense. 2° Les services et organismes à compétence nationale lorsque les marchés en cause
Les renseignements recueillis ne peuvent être utilisés à des fins autres que le contrôle du couvrent des besoins excédant la circonscription d’un seul comité local mentionné à l’article
coût de revient du marché soumis au contrôle ou de tout autre marché analogue. R. 2197-3.
Article R2197-3
Chapitre VII - Règlement alternatif des différends Les comités locaux sont constitués au niveau régional, interrégional ou interdépartemental
par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code.
CJUE, 7 septembre 2016, C-549/14, Finn Frogne A/S c/ Rigspolitiet ved Center for Cet arrêté fixe leur circonscription et désigne le représentant de l’Etat dans la région chargé
Beredskabskommunikation, d’arrêter les listes des représentants et organisations professionnelles mentionnées aux 2°
et 3° de l’article R. 2197-7.
« L’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004,
relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures Article R2197-4
et de services, doit être interprété en ce sens que, après l’attribution d’un marché public, une Les comités locaux connaissent des différends relatifs aux marchés passés par :
modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle 1° Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics ;
procédure de passation de marché même lorsque cette modification constitue, objectivement, un 2° Les services déconcentrés de l’Etat ;
mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des deux 3° Les services et organismes à compétence nationale lorsque les marchés en cause
parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l’issue est incertaine, né des difficultés auxquelles couvrent des besoins limités à la circonscription de compétence du comité local ;
se heurte l’exécution de ce marché. Il n’en serait autrement que si les documents dudit marché 4° Les autres acheteurs mentionnés aux articles L. 1211-1 et L. 1212-1, à l’exception de
prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son ceux mentionnés à l’article R. 2197-2.
attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté ».
195
Article R2197-5 leurs établissements publics ayant la qualité d’élu est limité à la durée de leurs fonctions
Lorsqu’un comité local est saisi d’un différend relatif à un marché couvrant des besoins électives.
excédant sa circonscription de compétence, son président transmet sans délai la saisine au
président du comité national qui attribue l’examen de l’affaire à un comité local, si cet Article R2197-10
examen ne relève pas de la compétence du comité national. Les représentants de l’Etat mentionnés au 3° de l’article R. 2197-6 et au 2° de l’article R.
2197-7 sont choisis, à l’occasion de chaque affaire, par le président, sur des listes
Paragraphe 2 - Composition des comités consultatifs de règlement amiable des différends nominatives établies dans les conditions ci-après :
1° Les listes des représentants de l’Etat sont arrêtées, pour le comité national, par le
Article R2197-6 ministre chargé de l’économie, sur proposition du ministre compétent ;
Le comité national comprend six membres ayant voix délibérative : 2° Les listes des représentants de l’Etat sont arrêtées, pour les comités locaux, par le préfet
1° Un membre du Conseil d’Etat ou un magistrat de la Cour des comptes, en activité ou désigné par l’arrêté mentionné à l’article R. 2197-3, avec l’accord de l’autorité hiérarchique
honoraire, ayant au moins le grade de conseiller d’Etat ou de conseiller maître, président ; dont, le cas échéant, ils dépendent.
2° Un membre du Conseil d’Etat ou un magistrat de la Cour des comptes, en activité ou
honoraire, ayant au moins le grade de maître des requêtes ou de conseiller référendaire, Article R2197-11
vice-président ; Les listes des représentants des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs
3° Deux représentants de l’Etat, en activité ou en retraite, exerçant ou ayant exercé dans le établissements publics, habilités à siéger dans les comités locaux, sont arrêtées par le
département ministériel intéressé par l’affaire soumise au comité ; préfet désigné par l’arrêté mentionné à l’article R. 2197-3, sur proposition des autorités dont
4° Deux personnalités compétentes exerçant ou ayant exercé des fonctions dans le même ils dépendent.
secteur d’activité que le titulaire du marché.
Un représentant de la direction générale des finances publiques peut assister aux séances
Article R2197-12
avec voix consultative.
Les listes des organisations professionnelles les plus représentatives appelées à désigner,
sur demande des présidents des comités, deux personnalités compétentes pour y siéger en
Article R2197-7 application du 4° de l’article R. 2197-6 et du 3° de l’article R. 2197-7 sont arrêtées :
Chaque comité local comprend six membres ayant voix délibérative : 1° Pour le comité national, par le ministre chargé de l’économie ;
1° Un président et un vice-président, choisis parmi les membres en activité ou honoraires 2° Pour les comités locaux, par le préfet désigné par l’arrêté mentionné à l’article R. 2197-
des juridictions administratives ou des juridictions financières ; 3.
2° Deux représentants de l’Etat, en activité ou en retraite, dont l’un au moins exerçant ou
ayant exercé dans le département ministériel intéressé par l’affaire soumise au comité ; Paragraphe 4 - Animation, coordination et secrétariat des comités consultatifs de règlement
3° Deux personnalités compétentes exerçant ou ayant exercé des fonctions dans le même amiable des différends
secteur d’activité que le titulaire du marché.
Pour l’examen des différends relatifs aux marchés des collectivités territoriales, de leurs
groupements ou de leurs établissements publics, les deux agents de l’Etat prévus au 2° ci-
Article D2197-13
dessus sont remplacés par deux membres ayant la qualité d’élu ou d’agent des
La direction des affaires juridiques du ministère chargé de l’économie assure le soutien et
collectivités, groupements ou établissements publics.
le secrétariat du comité national ainsi que l’animation et la coordination des secrétariats des
Le comptable public assignataire des paiements relatifs au marché litigieux ou son
comités locaux.
représentant peut assister aux séances avec voix consultative.
Le préfet désigné par l’arrêté mentionné à l’article R. 2197-3 désigne le service de l’Etat
chargé du secrétariat du comité local.
Paragraphe 3 - Nomination des membres des comités consultatifs de règlement amiable des
différends
Paragraphe 5 - Dispositions financières relatives aux comités consultatifs de règlement
amiable des différends
Article R2197-8
Le président et le vice-président du comité national ainsi que les présidents et vice-
Article D2197-14
présidents des comités locaux sont nommés par arrêté du ministre chargé de l’économie
Les membres des comités ainsi que les rapporteurs sont indemnisés de leurs frais de
sur proposition, selon le cas, du vice-président du Conseil d’Etat ou du premier président de
déplacement et de séjour, dans les conditions prévues par la réglementation applicable aux
la Cour des comptes.
personnels civils de l’Etat. N’ouvrent droit à indemnisation que les missions effectuées à la
Leur mandat est limité à trois ans. Il est renouvelable.
demande du président ou avec son autorisation.
Les rapporteurs, les présidents et les vice-présidents des comités perçoivent des
Article R2197-9 indemnités dans des conditions fixées par le décret n° 92-239 du 11 mars 1992 relatif aux
Les représentants de l’Etat mentionnés au 3° de l’article R. 2197-6 et au 2° de l’article R. indemnités susceptibles d’être allouées aux présidents, aux vice-présidents et aux
2197-7 et les représentants des collectivités territoriales, de leurs groupements ou de leurs rapporteurs du comité consultatif national et des comités consultatifs régionaux ou
établissements publics n’ayant pas la qualité d’élu ont un mandat limité à trois ans et interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés.
renouvelable. Ces indemnités sont prises en charge par le ministère chargé de l’économie.
Le mandat des représentants des collectivités territoriales, de leurs groupements ou de
196
Paragraphe 6 - Saisine des comités consultatifs de règlement amiable des différends prépondérante.
Le délibéré est secret.
Article D2197-15 Le rapporteur y participe avec voix consultative.
Le comité peut être saisi par l’acheteur ou par le titulaire du marché. Le secrétaire du comité ou son suppléant assiste aux séances et en dresse le procès-
La saisine est faite par une note détaillée exposant les motifs du différend et, le cas verbal.
échéant, la nature et le montant des réclamations formulées. Cette note est accompagnée
des pièces contractuelles du marché et de toutes correspondances relatives au différend. Paragraphe 8 - Notification des avis des comités consultatifs de règlement amiable des
Elle est adressée au comité par lettre recommandée avec demande d’avis de réception différends
postal ou déposée contre récépissé au secrétariat du comité. Les communications et les
échanges d’information avec le comité peuvent être réalisés par voie électronique. Article D2197-21
Le comité notifie son avis, dans le délai de six mois à compter de sa saisine. Ce délai peut
Article R2197-16 être, lorsque que des difficultés particulières d’instruction du dossier le justifient, prolongé
La saisine d’un comité consultatif de règlement amiable des différends interrompt les délais par périodes d’un mois dans la limite d’une durée de trois mois.
de recours contentieux pour les marchés qui sont des contrats administratifs jusqu’à la L’avis est notifié à l’acheteur ainsi qu’au titulaire du marché. Il est transmis, pour
notification de la décision prise par l’acheteur sur l’avis du comité. information, au ministre chargé de l’économie et, dans le cas des marchés des collectivités
territoriales, de leurs groupements ou de leurs établissements publics, au préfet du
département ou de la région du ressort de l’acheteur.
Article D2197-17
Lorsqu’il apparaît manifeste qu’une demande ne relève de la compétence d’aucun comité
ou qu’elle est irrecevable sans qu’une régularisation soit possible, le président peut la Article D2197-22
rejeter par décision motivée. Il peut également donner acte des désistements ou constater La décision prise par l’acheteur sur l’avis du comité est notifiée au titulaire du marché et au
qu’il n’y a pas lieu pour le comité de rendre un avis. secrétaire du comité consultatif de règlement amiable des différends. Elle est transmise,
pour information, au ministre chargé de l’économie.
Paragraphe 7 - Modalités de fonctionnement des comités consultatifs de règlement amiable
des différends Sous-section 3 - Le médiateur des entreprises
Article D2197-18 Article L2197-4

Les rapporteurs de chaque comité sont placés sous l’autorité de son président, qui en La saisine du médiateur des entreprises suspend le cours des différentes prescriptions dans les
arrête la liste parmi les magistrats de l’ordre administratif ou parmi les fonctionnaires, en conditions prévues par l’article L. 213-6 du code de justice administrative ou, pour les marchés de
activité ou en retraite, avec l’accord des intéressés et, le cas échéant, des autorités dont ils droit privé, dans les conditions prévues par le code civil.
relèvent.
Le président attribue les affaires aux rapporteurs qu’il désigne. Il fixe le délai de Article R2197-23
présentation du rapport et du projet d’avis dans le respect du délai prescrit à l’article D. En cas de différend concernant l’exécution des marchés, les acheteurs et les titulaires
2197-21 et le nombre de vacations attribuées au rapporteur pour le traitement de l’affaire. peuvent recourir au médiateur des entreprises.
Le rapporteur instruit l’affaire et établit un rapport et un projet d’avis. Il a accès à tous Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin
documents administratifs utiles pour le règlement du différend et questionne oralement ou d’aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement
par écrit les représentants des parties. Il peut les convoquer. Dans le cas où le traitement acceptable à leur différend.
de l’affaire l’exige, le président autorise le rapporteur à se déplacer.
Article R2197-24
Article D2197-19 La saisine du médiateur des entreprises interrompt les délais de recours contentieux pour
Les membres des comités de règlement amiable des différends et le rapporteur désigné ne les marchés qui sont des contrats administratifs.
doivent pas avoir eu à connaître antérieurement de l’affaire qui leur est soumise.
Section 2 - Transaction
Article D2197-20
Le comité siège à huis clos. Article L2197-5
Le rapporteur présente oralement son rapport. Les parties peuvent recourir à une transaction ainsi que le prévoit l’article 2044 du code civil.
Le comité entend le titulaire du marché et le représentant de l’acheteur, qui peuvent être
assistés par toute personne de leur choix ainsi que toute personne dont le président juge Section 3 - Arbitrage
l’audition utile. Sous-section 1 - Recours à l’arbitrage par les acheteurs de droit public
Le comité ne délibère valablement que lorsque sont présents à sa séance au moins trois de
ses membres ayant voix délibérative, dont le président ou le vice-président et un
Article L2197-6
représentant de chacune des catégories mentionnées, selon le cas, aux 3° et 4° de l’article
Par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l’article 2060 du code civil, le recours à
R. 2197-6 ou aux 2° et 3° de l’article R. 2197-7. Les questions sont résolues à la majorité
l’arbitrage pour le règlement des litiges opposant les personnes publiques à leurs cocontractants
des voix. En cas de partage égal des voix, celle du président de la séance est
dans l’exécution des marchés publics est possible pour les litiges relatifs à l’exécution financière des
197
marchés publics de travaux et de fournitures de l’Etat, des collectivités territoriales et des

établissements publics locaux ainsi que dans les autres cas où la loi le permet.
Article R2197-25
Pour l’Etat, le recours à l’arbitrage dans les cas mentionnés à l’article L. 2197-6 est autorisé
par décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie.
Sous-section 2 - Recours à l’arbitrage par les acheteurs de droit privé
Article L2197-7
Le recours à l’arbitrage pour le règlement des litiges opposant des personnes privées dans
l’exécution des marchés est possible dans les conditions définies par le livre IV du code de procédure
civile.
198
Livre II - DISPOSITIONS PROPRES AUX MARCHÉS DE PARTENARIAT situation financière de la personne publique.
Article L2211-4
Article L2200-1 Lorsque la réalisation d’un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs acheteurs, ces
Sous réserve des dispositions du livre V de la présente partie relative aux autres marchés publics, les derniers peuvent désigner par convention celui d’entre eux qui réalisera l’évaluation préalable,
marchés de partenariat définis à l’article L. 1112-1 sont régis par les dispositions du livre Ier, à conduira la procédure de passation et, éventuellement, signera le contrat et en suivra l’exécution.
l’exception des dispositions de la sous-section 4 de la section unique du chapitre Ier du titre VII Le cas échéant, cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le
relatives aux caractéristiques des marchés globaux, des dispositions de la section 2 du chapitre III du terme.
titre Ier relatives à l’allotissement, des dispositions des sections 1 à 3 du chapitre Ier du titre IX
relatives aux avances, aux acomptes et au régime des paiements ainsi qu’aux dispositions du Section 2 - Seuils
chapitre III du titre IX relatives à la sous-traitance.
Article L2211-5
Titre Ier - PRÉPARATION DU MARCHÉ DE PARTENARIAT Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est
Chapitre Ier - Conditions de recours au marché de partenariat supérieure aux seuils fixés par voie réglementaire en fonction de la nature et de l’objet du contrat, des
Section 1 - Acheteurs autorisés capacités techniques et financières de l’acheteur et de l’intensité du risque encouru.
Article L2211-1
Article R2211-1
Tout acheteur est autorisé à conclure un marché de partenariat, à l’exception des acheteurs
Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si sa valeur est supérieure
mentionnés au second alinéa.
à un seuil fixé à :
Au sens du présent livre, les acheteurs non autorisés sont les organismes, autres que l’Etat, relevant
1° 2 millions d’euros hors taxes lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur
de la catégorie des administrations publiques centrales dont la liste est établie par l’arrêté mentionné
des biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres que des
au I de l’article 12 de la loi du 2 décembre 2 1 de programmation des finances publiques pour
ouvrages ainsi que lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance
les années 2011 à 2014, ainsi que les établissements publics de santé et les structures de
énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire tient compte de l’atteinte de ces
coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique.
objectifs ;
2° 5 millions d’euros hors taxes lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur :
Article 12 de la loi du 28 décembre 2010 a) Des ouvrages d’infrastructure de réseau, notamment dans le domaine de l’énergie, des
transports, de l’aménagement urbain et de l’assainissement ;
« Nonobstant toute disposition contraire des textes qui leur sont applicables, ne peuvent contracter b) Des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire ne comprend aucun des
auprès d'un établissement de crédit ou d'une société de financement un emprunt dont le terme est éléments mentionnés aux 2° et 3° de L. 1112-1 ;
supérieur à douze mois, ni émettre un titre de créance dont le terme excède cette durée les 3° 10 millions d’euros hors taxes lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur
organismes français relevant de la catégorie des administrations publiques centrales, au sens du des prestations ou des ouvrages autres que ceux mentionnés aux 1°et 2° du présent
règlement relatif au système européen des comptes nationaux et régionaux en vigueur, autres que article.
l'Etat, la Caisse d'amortissement de la dette sociale, la Caisse de la dette publique, le fonds de
garantie des dépôts et de résolution et la Société de prises de participation de l'Etat. Un arrêté du
ministre chargé du budget établit la liste des organismes auxquels s'applique cette interdiction. Article R2211-2
Pour tout organisme nouvellement entrant dans la liste mentionnée au premier alinéa, l'interdiction La valeur du marché de partenariat prise en compte pour l’application du seuil mentionné à
s'applique un an après la publication de l'arrêté modifiant ladite liste ». l’article R. 2211-1 est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à la concurrence
à la publication. Cette valeur comprend :
Arrêté du 6 septembre 2012 modifiant l'arrêté du 28 septembre 2011 fixant la liste des 1° La rémunération du titulaire versée par l’acheteur ;
organismes divers d'administration centrale ayant interdiction de contracter auprès d'un 2° Le cas échéant, les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation
établissement de crédit un emprunt dont le terme est supérieur à douze mois ou d'émettre un du domaine ;
titre de créance dont le terme excède cette durée 3° Le cas échéant, les éventuels concours publics.
Article L2211-2
Un marché de partenariat peut être conclu pour la réalisation d’une opération répondant aux besoins Section 3 - Bilan plus favorable
d’une autre personne morale de droit public ou privé en vue de l’exercice de ses missions. Dans ce
cas, une convention est signée entre l’acheteur qui conclut le marché de partenariat et l’organisme Article L2211-6
pour les besoins duquel le marché de partenariat est conclu. La procédure de passation d’un marché de partenariat ne peut être engagée que si l’acheteur
démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public
ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés
Article L2211-3 observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan
L’Etat peut conclure un marché de partenariat pour le compte d’un acheteur non autorisé, sous plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet.
réserve que : Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage.
1° Le ministère de tutelle ait procédé à l’instruction du projet ; Les modalités d’établissement de ce bilan sont fixées par décret en Conseil d’Etat.
2° L’opération soit soutenable au regard de ses conséquences sur les finances publiques et sur la
199
envisagée.
CAA Marseille, 30 sept. 2019, n° 19MA01715, Ville de Marseille
« En l'état de l'instruction, aucun des moyens invoqués par la ville de Marseille ne paraît, en l'état de Chapitre II - Instruction du projet
l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation ou la réformation du jugement attaqué [TA
Marseille, 3e chambre, 12 Février 2019 - n° 1709848] ». Section 1 - Evaluation du mode de réalisation du projet
TA Marseille, 3e chambre, 12 Février 2019 - n° 1709848
Article L2212-1
« La délibération par laquelle l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale se
Avant de décider de recourir à un marché de partenariat, l’acheteur procède à une évaluation ayant
prononce sur le choix d’une catégorie contractuelle, tel le marché de partenariat, n’est ni un
pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. Cette évaluation
acte préparatoire ni un acte détachable du contrat mais un acte autonome susceptible de faire
comporte une analyse en coût complet ainsi que tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le
l’objet d’un recours pour excès de pouvoir dès lors qu’il appartient à la personne publique de
choix du mode de réalisation du projet.
démontrer à ce stade que les conditions de recours au marché de partenariat sont réunies et que le
recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable que celui des autres montages contractuels
possibles. Article R2212-1
Le conseil national et le conseil régional de l’ordre des architectes justifient d’un intérêt à demander L’instruction du projet inclut l’évaluation du mode de réalisation du projet et l’étude de
l’annulation de la délibération attaquée, dès lors que la passation du contrat de partenariat auquel la soutenabilité budgétaire.
ville décide de recourir par cette délibération, d’un coût global de 670 842 986 euros, est de nature à
affecter les droits conférés aux architectes qu’ils défendent lorsque leur intervention est requise en Article L2212-2
application de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977. L’évaluation du mode de réalisation du projet est soumise pour avis à un organisme expert créé par
Au terme de l’analyse comparative des coûts portant sur les deux montages ‑ en maîtrise d’ouvrage voie réglementaire.
publique et en marché de partenariat ‑ et avant prise en compte des risques, l’évaluation préalable
fait apparaître que le marché de partenariat présente un coût global plus élevé, de l’ordre de ,9 Article R2212-2
%, que celui de la maîtrise d’ouvrage publique. Si selon l’évaluation préalable, le coût du L’évaluation du mode de réalisation du projet et l’étude de soutenabilité budgétaire sont
marché de partenariat, après valorisation des risques et après prise en compte actualisées à tout moment de la procédure de passation en cas de circonstances nouvelles
supplémentaire de la valorisation des bénéfices socio‑économiques du projet, devient susceptibles de modifier substantiellement son économie générale.
inférieur de ,6 % par rapport à la maîtrise d’ouvrage publique dont le coût global, après
valorisation des risques, augmente de 1 ,3 %, la ville de Marseille n’apporte pas de
justifications suffisantes quant aux paramètres qu’elle a retenus dans l’identification de ces Article R2212-3
risques, qui doivent être propres au projet en cause et qui ne peuvent être la simple reprise Lorsque le marché de partenariat est passé sous la forme d’un accord-cadre, l’évaluation
des documents publiés par Fin Infra (service de la direction générale du Trésor à compétence du mode de réalisation du projet et l’étude de soutenabilité budgétaire sont réalisées avant
nationale chargé en particulier de l’évaluation des marchés de partenariat et plus largement le lancement de la procédure de passation de l’accord-cadre.
des différents modes de réalisation) dans le guide d’utilisation du modèle financier
d’évaluation préalable. La ville de Marseille ne démontre pas ainsi que le recours à un marché de Section 2 - Etude de soutenabilité budgétaire
partenariat pour mener à bien son projet « écoles » présente un bilan plus favorable, notamment sur
le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Dans ces conditions, la Article L2212-3
délibération du conseil municipal approuvant le choix de recourir à un accord-cadre de partenariat Avant de décider de recourir à un marché de partenariat, l’acheteur réalise une étude de soutenabilité
permettant de conclure six marchés subséquents est annulée ». budgétaire qui apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la
disponibilité des crédits.
Article R2211-3 Article L2212-4

Pour établir le bilan prévu à l’article L. 2211-6, l’acheteur tient compte de ses capacités à L’étude de soutenabilité budgétaire est soumise pour avis au service de l’Etat compétent.
conduire le projet, des caractéristiques, du coût et de la complexité de celui-ci, des objectifs
poursuivis ainsi que, le cas échéant, des exigences du service public ou de la mission
Article R2212-4
d’intérêt général dont il est chargé.
L’évaluation du mode de réalisation du projet mentionnée à l’article L. 2212-1 comporte :
1° Une présentation générale ;
Article R2211-4 2° Une analyse comparative en valeur actualisée des différentes options de montages
Pour démontrer que le bilan mentionné à l’article R. 2211-3 est plus favorable que celui des contractuels et institutionnels de la commande publique envisageables pour mettre en
autres modes de réalisation de ce projet envisageables, l’acheteur procède à une œuvre le projet ;
appréciation globale des avantages et des inconvénients du recours à un marché de 3° Une présentation des principaux risques du projet comprenant les risques financiers et la
partenariat, compte tenu notamment : répartition des risques entre l’acheteur et le titulaire et, le cas échéant, une valorisation
1° De l’étendue du transfert de la maîtrise d’ouvrage du projet au titulaire de ce marché ; financière de ces risques ;
2° Du périmètre des missions susceptibles d’être confiées au titulaire ; 4° Une analyse de la compatibilité du projet avec les orientations de la politique immobilière
3° Des modalités de partage de risques entre l’acheteur et le titulaire ; de l’acheteur lorsque le marché de partenariat emporte occupation du domaine public ou
4° Du coût global du projet compte tenu notamment de la structure de financement privé.
200
Les projets de marchés de partenariat conclus pour le compte des acheteurs non autorisés
Article R2212-5 sont instruits par le ministre de tutelle.
La présentation générale mentionnée à l’article R. 2212-4 comporte notamment :
1° L’objet du projet, son historique, son contexte, ses enjeux et les caractéristiques de son Article R2212-12
équilibre économique ; Au sens du présent livre, le ministre de tutelle est :
2° Les compétences de l’acheteur, son statut et ses capacités financières. 1° Le ou les ministres exerçant la tutelle en application des textes législatifs ou
règlementaires en vigueur ;
Article R2212-6 2° Pour les groupements d’intérêt public, le ou les ministres ayant approuvé la convention
L’analyse comparative en valeur actualisée des différentes options de montages constitutive ;
contractuels et institutionnels de la commande publique envisageables mentionnée à 3° Pour les associations et les fondations, le ou les ministres représentés au sein de leurs
l’article R. 2212-4 comprend : organes décisionnels ;
1° Une description d’ensemble, incluant notamment le périmètre, les procédures et le 4° Pour les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaire
calendrier pour chacune des phases de réalisation du projet, ainsi que la durée totale du dotées de la personnalité morale publique, le ministre chargé de la santé.
contrat ; Pour les autorités administratives indépendantes, les autorités publiques indépendantes et
2° Une estimation en coût complet des différentes options comprenant notamment les coûts les organismes non mentionnés aux 1° à 4°, est assimilé au ministre de tutelle au sens du
de programmation, de conception, de réalisation, de financement et de fonctionnement présent livre, le ou les ministres compétents dans les domaines dans lesquels ces autorités
pour l’acheteur et pour le titulaire avec leur évolution dans le temps jusqu’à la fin de vie et organismes exercent leurs missions.
ainsi que, le cas échéant, des recettes résultant du projet et le traitement comptable et
fiscal retenu. Article R2212-13
Pour procéder à l’instruction du projet, le ou les ministres de tutelle peuvent faire appel aux
Article R2212-7 services d’un autre ministre, à un groupement d’intérêt public ou à un établissement public,
L’organisme expert, placé auprès du ministre chargé de l’économie, rend un avis sur dans le respect des dispositions législatives et réglementaires déterminant les
l’évaluation du mode de réalisation du projet dans un délai de six semaines suivant sa compétences ou les attributions de ceux-ci.
saisine. Les acheteurs peuvent être consultés pour les besoins de cette instruction.
A défaut, son avis est réputé favorable.
Chapitre III - Contenu du marché de partenariat
Article R2212-8
Les modalités d’organisation et de fonctionnement de l’organisme expert mentionné à Article L2213-1
l’article R. 2212-7 sont précisées par le décret n° 2016-522 du 27 avril 2016 relatif à la Le marché de partenariat comprend les missions principales obligatoires mentionnées au premier
mission d’appui au financement des infrastructures. alinéa de L. 1112-1 et, le cas échéant, tout ou partie des missions complémentaires mentionnées du
1° au 3° du même article.
Il fixe également les conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre l’acheteur et le
Section 3 - Etude de soutenabilité budgétaire
titulaire.
Article R2212-9
Section 1 - Durée du marché de partenariat
L’étude de soutenabilité budgétaire prend en compte tous les aspects financiers du projet
de marché de partenariat.
Celle-ci inclut notamment : Article L2213-2
1° Le coût prévisionnel global du contrat en moyenne annuelle ; La durée du marché de partenariat est déterminée en fonction de la durée d’amortissement des
2° L’indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité investissements ou des modalités de financement retenues.
d’autofinancement annuelle de l’acheteur et son effet sur sa situation financière ;
3° L’impact du contrat sur l’évolution des dépenses obligatoires de l’acheteur, ses Section 2 - Conditions d’exécution du marché de partenariat
conséquences sur son endettement et ses engagements hors bilan ;
4° Une analyse des coûts résultant d’une rupture anticipée du contrat. Article L2213-3
Lorsque l’acheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire, les conditions
Article R2212-10 d’exécution du marché doivent comprendre l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre
Le ministre chargé du budget, auquel l’évaluation du mode de réalisation du projet est chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation.
communiquée, émet un avis motivé sur l’étude de soutenabilité budgétaire. Lorsque l’acheteur ne confie au titulaire qu’une partie de la conception de l’ouvrage, il peut lui-même,
Il se prononce dans un délai de six semaines suivant sa saisine. par dérogation à l’obligation prévue à l’article L. 2431-3, faire appel à une équipe de maîtrise d’œuvre
A défaut, son avis est réputé favorable. pour la partie de la conception qu’il assume.
Section 4 - Instruction des projets pour le compte des acheteurs non autorisés Article R2213-5
La part minimale que le titulaire s’engage à confier, directement ou indirectement, à des
Article R2212-11 petites et moyennes entreprises ou à des artisans mentionnés à l’article R. 2151-13 est
201
fixée à 10 % du montant prévisionnel du marché de partenariat hors coût de financement, 4° Le cas échéant, les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation
sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas. du domaine.
Section 3 - Financement du projet et rémunération du titulaire Article R2213-2

Sous-section 1 - Financement des investissements Le marché de partenariat prévoit les motifs et les modalités de variation de la rémunération
Paragraphe 1 - Dispositions générales ainsi que les modalités de paiement du titulaire pendant toute sa durée.

Une personne publique peut concourir au financement des investissements. Le marché de partenariat peut prévoir les conditions dans lesquelles, chaque année, les
sommes dues par l’acheteur au titulaire et celles dont celui-ci est redevable au titre de
Article L2213-5 pénalités ou de sanctions font l’objet d’une compensation.
Les marchés de partenariat peuvent donner lieu à des subventions et autres participations
financières. Les modalités et l’échéancier de versement de ces subventions et autres participations Article R2213-4
financières peuvent être adaptés à la durée du contrat. Le marché de partenariat prévoit les modalités d’ajustement de la rémunération du titulaire
en cas de modification des conditions de financement non prévue dans le plan de
Paragraphe 2 - Dispositions applicables à la constitution d’une société dédiée à la réalisation financement initialement retenu dans le contrat.
du projet
Section 4 - Dispositions relatives à l’occupation domaniale par le titulaire du marché de
Article L2213-6 partenariat
Le concours de l’Etat, des collectivités territoriales ou d’autres organismes publics au financement Sous-section 1 - Autorisation d’occupation du domaine public
des investissements peut prendre la forme d’une participation minoritaire au capital du titulaire
lorsque celui-ci est constitué en société dédiée à la réalisation du projet. Dans ce cas, les statuts de Article L2213-10
cette société de projet précisent la répartition des risques entre les actionnaires ainsi que les mesures Lorsque le marché de partenariat emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation
prises afin de prévenir les conflits d’intérêt. d’occupation de ce domaine pour sa durée. Le titulaire a, sauf stipulation contraire de ce contrat, des
droits réels sur les ouvrages et équipements qu’il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et
Article L2213-7 obligations du propriétaire, dans les conditions et les limites définies par les clauses du contrat ayant
Le marché de partenariat fixe les conditions dans lesquelles l’actionnariat du titulaire, lorsque celui-ci pour objet de garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public.
est constitué en société dédiée à la réalisation du projet, peut être modifié. Il prévoit notamment les
modalités d’information de l’acheteur et, le cas échéant, les modalités de partage de la plus-value de Sous-section 2 - Mise à disposition de l’acheteur des ouvrages, équipements ou biens
cession des titres. immatériels
Sous-section 2 - Rémunération du titulaire Article L2213-11

Le marché de partenariat fixe les conditions dans lesquelles les ouvrages, équipements ou biens
Article L2213-8 immatériels sont mis à la disposition de l’acheteur. Il garantit notamment le respect de l’affectation
La rémunération du titulaire fait l’objet d’un paiement par l’acheteur à compter de l’achèvement des des ouvrages, équipements ou biens immatériels au service public dont l’acheteur est chargé et le
missions principales obligatoires mentionnées au premier alinéa de l’article L. 1112-1 et pendant respect des exigences du service public.
toute la durée du contrat.
Cette rémunération est liée à des objectifs de performance assignés au titulaire pour chaque phase Sous-section 3 - Acquisition des installations édifiées dans le cadre du contrat
du contrat.
Article L2213-12
Article L2213-9 Le marché de partenariat peut prévoir la possibilité pour l’acheteur d’exercer une option lui permettant
Le contrat détermine les conditions dans lesquelles les revenus issus de l’exercice d’activités d’acquérir, avant le terme fixé par l’autorisation d’occupation, les installations édifiées dans le cadre
annexes ou de la valorisation du domaine par le titulaire viennent diminuer le montant de la du contrat.
rémunération versée par l’acheteur.
Sous-section 4 - Propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels en fin de contrat
Article R2213-1
Pour le calcul de la rémunération du titulaire, le marché de partenariat précise les
conditions dans lesquelles sont pris en compte et identifiés : Article L2213-13
1° Les coûts d’investissement, notamment les coûts d’étude et de conception, les coûts de Le marché de partenariat prévoit les conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat en ce qui
construction, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires ; concerne la propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels.
2° Les coûts de fonctionnement, notamment les coûts d’entretien, de maintenance et de
renouvellement des ouvrages et des équipements ; Section 5 - Part d’exécution du contrat réservée aux PME
3° Les coûts de financement ;
202
Article L2213-14
Le marché de partenariat prévoit la part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire s’engage à
confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans
des conditions fixées par voie réglementaire.
203
Titre II - PASSATION DU MARCHÉ DE PARTENARIAT Article L2222-1

Chapitre Ier - Autorisations préalables à l’engagement de la procédure L’acheteur peut prévoir que les modalités de financement indiquées dans l’offre finale présentent un
Section 1 - Dispositions applicables à l’Etat, ses établissements publics et aux acheteurs non caractère ajustable.
autorisés Ces ajustements ne peuvent avoir pour effet de remettre en cause les conditions de mise en
concurrence en exonérant l’acheteur de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre
économiquement la plus avantageuse ni de permettre au titulaire pressenti de bouleverser l’économie
Article L2221-1 de son offre.
Pour les marchés de partenariat conclus par l’Etat et ceux de ses établissements publics, le L’ajustement de l’offre ne porte que sur la composante financière du coût global du contrat et est
lancement de la procédure de passation du marché de partenariat par l’acheteur est soumis à seulement fondé sur la variation des modalités de financement à l’exclusion de tout autre élément.
l’autorisation des autorités administratives compétentes dans des conditions fixées par voie
réglementaire. Article R2222-1
Ces dispositions sont applicables aux marchés de partenariat conclus par l’Etat pour le compte des Lorsque l’acheteur prévoit que les modalités de financement du projet peuvent présenter un
acheteurs non autorisés à conclure leurs propres marchés de partenariat. caractère ajustable, il le mentionne dans les documents de la consultation.

Pour les projets de l’Etat, les ministres chargés du budget et de l’économie autorisent le Le soumissionnaire auquel il est envisagé d’attribuer le marché de partenariat présente le
lancement de la procédure de passation du marché de partenariat. financement définitif dans un délai fixé par l’acheteur. A défaut, le marché de partenariat ne peut lui
Leur accord est réputé acquis à défaut de réponse expresse dans un délai d’un mois à être attribué et le soumissionnaire dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne peut être
compter de la date de réception de l’évaluation du mode de réalisation du projet et de sollicité pour présenter le financement définitif de son offre dans le même délai.
l’étude de soutenabilité budgétaire ainsi que des avis mentionnés aux articles R. 2212-7 et
R. 2212-10, ou, lorsqu’ils sont tacites, à compter de la date à laquelle ceux-ci sont réputés
Section 2 - Contenu de l’offre du soumissionnaire en cas de conception d’ouvrages,
acquis.
d’équipements ou de biens immatériels

Pour les projets des établissements publics de l’Etat, l’évaluation et l’étude préalables et les Lorsque le marché de partenariat confie au titulaire tout ou partie de la conception des ouvrages,
avis mentionnés aux articles R. 2212-7 et R. 2212-10 sont présentés à l’organe délibérant, équipements ou biens immatériels, les offres comportent, pour les bâtiments, un projet architectural.
qui se prononce sur le principe du recours à un marché de partenariat.
Article R2222-2
Article R2221-3 Lorsque l’acheteur décide de mettre en œuvre les dispositions de l’article L. 2213-6, l’avis
Pour les projets des acheteurs non autorisés, l’autorisation préalable au lancement de la d’appel à la concurrence, ou à défaut, les documents de la consultation mentionnent que le
procédure de passation est donnée par les ministres chargés du budget et de l’économie. concours de l’Etat, des collectivités territoriales ou d’autres personnes publiques au
financement des investissements prend la forme d’une participation minoritaire au capital
du titulaire et précise les principales caractéristiques de la société de projet à constituer.
Section 2 - Dispositions applicables aux collectivités territoriales et aux établissements
publics locaux
Article R2222-3
Lorsque l’acheteur décide de mettre en œuvre les dispositions de l’article L. 2213-6, les
Article L2221-2 offres sont accompagnées du projet de statut de cette société.
Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, l’évaluation du mode de réalisation
du projet, l’étude de soutenabilité budgétaire et les avis sur celles-ci sont présentés à l’assemblée
Section 3 - Critères d’attribution
délibérante ou à l’organe délibérant, qui se prononce sur le principe du recours à un marché de
partenariat.
Article L2222-4
L’acheteur tient compte, parmi les critères d’attribution du contrat, de la part d’exécution du contrat
Section 3 - Dispositions applicables aux autres acheteurs
que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.

Pour les autres acheteurs, l’évaluation du mode de réalisation du projet, l’étude de soutenabilité Lorsque le marché de partenariat confie au titulaire tout ou partie de la conception des ouvrages,
budgétaire et les avis sur celles-ci sont présentés à l’organe décisionnel, qui se prononce sur le équipements ou biens immatériels, l’acheteur tient compte, parmi les critères d’attribution du marché,
principe du recours à un marché de partenariat. de la qualité globale des ouvrages, équipements ou biens immatériels.
Chapitre II - Présentation des documents de la consultation, des offres et critères d’attribution Chapitre III - Achèvement de la procédure
Section 1 - Caractère ajustable des modalités de financement Section 1 - Accord préalable à la signature
Sous-section 1 - Dispositions applicables à l’Etat, ses établissements publics et aux acheteurs
204
non autorisés Les informations et documents communiqués ne sont utilisés qu’à des fins de recensement et
d’analyse économique.
Article L2223-1
Les autorités administratives compétentes autorisent la signature des marchés de partenariat de Article R2223-5
l’Etat et de ses établissements publics, dans des conditions fixées par voie réglementaire. Le ou les ministres de tutelle signent les marchés de partenariat pour le compte des
Ces dispositions sont applicables aux marchés de partenariat conclus par l’Etat pour le compte des acheteurs non autorisés.
acheteurs non autorisés. A compter de la signature du marché de partenariat, ces acheteurs assument la totalité des
droits et obligations qui y sont attachés.
Article R2223-1
Un marché de partenariat ne peut être signé par l’Etat qu’après accord des ministres Titre III - EXECUTION DU MARCHÉ DE PARTENARIAT
chargés du budget et de l’économie. Chapitre Ier - Acquisition des biens et cession de contrats
Leur accord est réputé acquis à défaut de réponse expresse dans un délai d’un mois à
compter de la réception du projet de marché de partenariat. Article L2231-1
Sur décision de l’acheteur, le titulaire du marché de partenariat peut être chargé d’acquérir les biens
Article R2223-2 nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation.
Un marché de partenariat ne peut être signé pour un établissement public de l’Etat qu’après Il peut se voir céder, avec l’accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par
accord des ministres chargés du budget, de l’économie et du ministre de tutelle. l’acheteur pouvant concourir à l’exécution de sa mission.
L’accord de chacun des ministres est réputé acquis à défaut de réponse dans un délai d’un
mois à compter de la réception du projet de marché de partenariat. Chapitre II - Exécution financière
Section 1 - Règles applicables au titulaire du marché de partenariat
Article R2223-3
Lorsque la procédure de passation d’un marché de partenariat a été lancée pour le compte
d’un acheteur non autorisé, ce marché ne peut être signé qu’après accord exprès des Sous-section 1 - Avances et acomptes
ministres chargés du budget et de l’économie.
Article L2232-1
Sous-section 2 - Dispositions applicables aux collectivités territoriales et aux établissements Par dérogation aux dispositions de l’article L. 2213-8, les marchés de partenariat peuvent donner lieu
publics locaux à des versements à titre d’avances et d’acomptes.

L’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou l’organe délibérant de l’établissement public En application de l’article L. 2232-7, le délai de paiement applicable aux prestations
local autorise la signature du marché de partenariat par l’organe exécutif. exécutées par des petites et moyennes entreprises ou des artisans au sens de l’article R.
2151-13 est celui qui s’impose à l’acheteur en application de la section 2 du chapitre II du
titre IX du livre Ier de la présente partie.
Article R2223-4
Préalablement à l’autorisation de signature du marché de partenariat, la collectivité
territoriale ou l’établissement public local concerné peut solliciter l’avis de l’organisme Sous-section 2 - Cessions de créance, crédits-bails et hypothèques
expert mentionné à l’article R. 2212-7 sur le projet de marché de partenariat.
Article L2232-2
Lorsqu’il est saisi, l’organisme expert émet un avis dans un délai de six semaines. A défaut, La rémunération due par l’acheteur peut être cédée conformément aux dispositions des articles L.
l’avis est réputé rendu. 313-29-1 et suivants du code monétaire et financier.
Dans le cadre de cette saisine, l’organisme expert peut solliciter l’avis des services du
ministre chargé du budget sur la soutenabilité budgétaire du marché de partenariat. Article L2232-3
Le financement des investissements peut donner lieu à la conclusion de contrats de crédit-bail. Dans
ce cas, le contrat comporte des clauses permettant de préserver les exigences du service public.
Sous-section 3 - Dispositions applicables aux autres acheteurs
Article L2232-4
Article L2223-3 Les ouvrages sur lesquels le titulaire dispose de droits réels ou dont il est propriétaire ne peuvent être
L’organe décisionnel des autres acheteurs autorise la signature du marché de partenariat. hypothéqués qu’en vue de garantir des emprunts contractés pour financer la réalisation des
obligations qu’il tient du marché de partenariat.
Section 2 - Transmission à l’organisme expert Le contrat constituant l’hypothèque doit, à peine de nullité, être approuvé par l’acheteur et, le cas
échéant, par la personne propriétaire du domaine.
Article L2223-4 Seuls les créanciers hypothécaires peuvent exercer des mesures conservatoires ou des mesures
Une fois signés, les marchés de partenariat et leurs annexes sont communiqués à l’organisme expert d’exécution sur les droits immobiliers résultant du contrat.
mentionné à l’article L. 2212-2.
205
Sous-section 3 - Encaissement des paiements des usagers la comparaison entre l’année qu’il retrace et les précédentes. Il comprend notamment :
1° Des données économiques et comptables ;
Article L2232-5 2° Le suivi de plusieurs indicateurs.
L’acheteur peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom et pour son compte, le
paiement par l’usager de prestations exécutées en vertu du contrat. Article R2234-2
Les données économiques et comptables mentionnées à l’article R. 2234-1 comprennent :
Section 2 - Règles applicables aux relations entre le titulaire et ses fournisseurs 1° Le compte annuel de résultat de l’exploitation de l’opération objet du marché de
partenariat, rappelant les données présentées l’année précédente au même titre et
Article L2232-6 présentant les données utilisées pour les révisions et indexations contractuelles et les
Le titulaire constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l’exécution du justifications des prestations extérieures facturées à l’exploitation ;
contrat, un cautionnement auprès d’un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait 2° Une présentation des méthodes et des éléments de calcul économique retenus pour la
la demande le paiement des sommes dues. détermination des produits et charges imputés au compte de résultat de l’exploitation avec,
le cas échéant, la mention des changements, exceptionnels et motivés, intervenus au cours
de l’exercice dans ces méthodes et éléments de calcul ;
Article L2232-7
3° Un état des variations du patrimoine immobilier intervenues dans le cadre du marché et
Par dérogation aux dispositions de l’article L. 441-6 du code de commerce, les prestations
le tableau d’amortissement de ce patrimoine ;
mentionnées à l’article L. 2213-14 sont payées par le titulaire du marché de partenariat, dans des
4° Un compte rendu de la situation des autres biens et immobilisations nécessaires à
délais fixés par voie réglementaire.
l’exploitation de l’ouvrage, de l’équipement ou du bien immatériel objet du marché, mise en
comparaison le cas échéant avec les tableaux relatifs à l’amortissement et au
Chapitre III - Valorisation domaniale par le titulaire du marché de partenariat renouvellement de ces biens et immobilisations ;
5° Un état des autres dépenses de renouvellement réalisées dans l’année ;
Article L2233-1 6° Les engagements à incidences financières liés au marché et nécessaires à la continuité
Afin de valoriser une partie du domaine, l’acheteur peut, après avoir procédé, s’il y a lieu, à une du service public ;
délimitation des biens appartenant au domaine public, autoriser le titulaire : 7° Les ratios annuels de rentabilité économique et de rentabilité interne du projet ainsi que
1° A consentir des autorisations d’occupation du domaine public ; la répartition entre le coût des fonds propres et le coût de la dette afférents au financement
2° A consentir des baux de droit privé pour des biens appartenant au domaine privé et à y constituer des biens et activités objets du marché.
tous types de droits réels à durée limitée ;
3° A procéder à des cessions pour des biens qui lui ont été préalablement cédés.
Article R2234-3
L’accord de l’acheteur doit être expressément formulé pour chacune des autorisations ou des baux
Les indicateurs mentionnés à l’article R. 2234-1 comprennent les indicateurs correspondant
mentionnés aux 1° et 2° du présent article.
:
1° Aux objectifs de performance prévus à l’article L. 2213-8 ;
Article L2233-2 2° A la part d’exécution du marché confiée à des petites et moyennes entreprises ou à des
Lorsque le marché de partenariat est conclu par l’acheteur pour la réalisation d’une opération artisans en application de l’article L. 2213-14 ;
répondant aux besoins d’une autre personne morale de droit public ou privé pour l’exercice de ses 3° Au suivi des recettes annexes perçues par le titulaire en application de l’article L. 2213-9
missions ou lorsque l’opération est réalisée sur le domaine d’une autre personne morale de droit ;
public ou privé, le titulaire peut être autorisé à valoriser une partie du domaine, après accord du 4° Aux pénalités demandées et à celles acquittées par le titulaire.
propriétaire du domaine.
Article R2234-4
Article L2233-3 Les pièces justificatives des données mentionnées à la présente section sont transmises à
Lorsque les baux sont consentis par le titulaire pour une durée excédant celle du marché de l’acheteur à sa demande.
partenariat, les conditions de reprise du bail par l’acheteur doivent faire l’objet d’une convention entre
l’acheteur, le titulaire, le preneur et, le cas échéant, le propriétaire du domaine.
Chapitre IV - Suivi et contrôle de l’exécution du marché de partenariat

Section 1 - Rapport annuel du titulaire Section 2 - Contrôle de l’exécution du marché de partenariat par l’acheteur

Le titulaire du marché de partenariat établit un rapport annuel permettant d’en suivre l’exécution. Ce L’acheteur exerce un contrôle sur l’exécution du marché de partenariat. Ce contrôle intervient, au
rapport est adressé, chaque année, à l’acheteur dans les quarante-cinq jours suivant la date minimum, en cours et à la fin de chacune des phases d’exécution des missions prévues par le contrat
anniversaire de la signature du contrat. et donne lieu à un compte rendu.
Article R2234-5
Article R2234-1 En phase de construction, le contrôle mentionné à l’article L. 2234-2 porte notamment sur
Le rapport annuel mentionné à l’article L. 2234-1 est établi par le titulaire et doit permettre
206
la qualité des ouvrages construits et leur conformité au programme fonctionnel prévu dans Pour l’Etat, le recours à l’arbitrage mentionné à l’article L. 2236-1 est autorisé par décret
le contrat, sur les coûts et délais définitifs de l’ouvrage construit et du plan de financement pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie.
retenu.
Article R2234-6
En phase d’exploitation des ouvrages ou du service public, le contrôle mentionné à l’article
L. 2234-2 porte notamment sur la qualité, le respect des objectifs de performance et le
niveau de coût des prestations de service offertes par le titulaire.
Article R2234-7
En fin de contrat, le contrôle mentionné à l’article L. 2234-2 porte notamment sur les coûts
définitifs du projet en construction et en exploitation, la qualité de l’exécution des
prestations de service prévues dans le contrat, le respect des objectifs de performance
ainsi que l’évaluation de l’état de l’ouvrage en fin de contrat et de sa valeur patrimoniale.
Article R2234-8
L’acheteur peut demander au titulaire tout document utile au contrôle de l’exécution du
marché de partenariat dans le respect de l’article L. 2132-1.
Article L2234-3
Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, le rapport annuel établi par le
titulaire mentionné à l’article L. 2234-1 et les comptes rendus des contrôles menés par l’acheteur
mentionnés à l’article L. 2234-2 sont transmis à l’assemblée délibérante ou à l’organe délibérant et
font l’objet d’un débat.
Chapitre V - Indemnisation en cas d’annulation ou de résiliation du marché de partenariat
Article L2235-1
En cas d’annulation ou de résiliation du contrat par le juge, faisant suite au recours d’un tiers, le
titulaire du marché de partenariat peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées
conformément au contrat dès lors qu’elles ont été utiles à l’acheteur.
Article L2235-2
Parmi les dépenses mentionnées à l’article L. 2235-1 figurent, s’il y a lieu, les frais liés au
financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat, y compris, le cas échéant, les coûts
pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat.
La prise en compte des frais liés au financement est subordonnée à la mention, dans les annexes au
marché de partenariat, des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les
besoins de l’exécution du marché.
Article L2235-3
Lorsque une clause du marché de partenariat fixe les modalités d’indemnisation du titulaire en cas
d’annulation ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations
du contrat.
Chapitre VI - Recours à l’arbitrage
Article L2236-1
Les parties peuvent recourir à l’arbitrage pour le règlement des litiges relatifs à l’exécution des
marchés de partenariat, avec application de la loi française.
Article R2236-1
207
Livre III - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX MARCHÉS DE DÉFENSE OU DE SÉCURITÉ nationaux ou les spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et
de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures ;
Article L2300-1 7° Les spécifications techniques civiles définies par les entreprises et largement reconnues
Sous réserve des dispositions de l’article L. 2500-1, les marchés de défense ou de sécurité définis à par elles ;
l’article L. 1113-1 sont régis par les dispositions du présent livre. 8° Les « normes défense » nationales et spécifications relatives aux équipements miliaires
qui sont similaires à ces normes.
Les règles européennes relatives à la nature et au contenu des spécifications techniques
Article R2300-1
sont publiées au Journal officiel de la République française.
Un arrêté du Premier ministre fixe les conditions dans lesquelles est assurée la protection
du secret et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l’Etat dans les
marchés publics et autres contrats. Article R2311-6
Des dispositions particulières peuvent être prises par voie réglementaire pour la passation Les dispositions des articles R. 2111-10 et R. 2111-11 s’appliquent.
et l’exécution des marchés publics passés par les services placés sous l’autorité du
ministre de la défense dans les situations définies aux articles L. 1111-2 et L. 2141-1 à L. Article R2311-7
2141-4 du code de la défense. La formulation des spécifications techniques ne doit faire obstacle ni au respect de règles
techniques nationales obligatoires, y compris celles relatives à la sécurité des produits, ni à
Titre Ier - PRÉPARATION DU MARCHÉ la satisfaction d’exigences techniques destinées à garantir l’interopérabilité requise par des
Chapitre Ier - Définition du besoin accords internationaux de normalisation dont la France est signataire.
Section 1 - Aide à la définition du besoin
Section 3 - Utilisation d’écolabels
Article L2311-1
Les dispositions du chapitre Ier du titre Ier du livre Ier s’appliquent.
Article R2311-8
Article R2311-1 Lorsque les performances ou les exigences fonctionnelles comportent des caractéristiques
Les dispositions des articles R. 2111-1 et R. 2111-2 s’appliquent. environnementales, celles-ci peuvent être définies par référence à tout ou partie d’un
Section 2 - Formalisation du besoin par des spécifications techniques écolabel pour autant :
Sous-section 1 - Contenu des spécifications techniques 1° Que cet écolabel soit approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou des
prestations faisant l’objet du marché ;
2° Que les mentions figurant dans l’écolabel aient été établies sur la base d’une information
Article R2311-2
scientifique ;
Les dispositions des articles R. 2111-4 et R. 2111-5 s’appliquent.
3° Que l’écolabel soit établi par une procédure ouverte et transparente ;
4° Que l’écolabel et ses spécifications détaillées soient accessibles à toute personne
Article R2311-3 intéressée.
Chaque fois que cela est possible, les spécifications techniques sont établies de manière à
prendre en compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou des
Article R2311-9
critères de fonctionnalité pour tous les utilisateurs.
L’acheteur peut indiquer, dans les documents de la consultation, que les produits ou
services ayant obtenu un écolabel sont présumés satisfaire aux caractéristiques
Sous-section 2 - Formulation des spécifications techniques environnementales mentionnées dans les spécifications techniques mais est tenu
d’accepter tout moyen de preuve approprié.
Article R2311-4 Chapitre II - Contenu du marché

Les dispositions des articles R. 2111-7 et R. 2111-8 s’appliquent. Section 1 - Règles générales

Les spécifications techniques sont choisies par référence à des normes ou à d’autres Les dispositions du chapitre II du titre Ier du livre Ier s’appliquent.
documents équivalents accessibles aux candidats.
Les normes ou documents sont accompagnés de la mention « ou équivalent » et choisis
Article L2312-2
dans l’ordre de préférence suivant :
Pour l’application du premier alinéa de l’article L. 2112-3, le cycle de vie de l’équipement s’entend
1° Les normes civiles nationales transposant des normes européennes ;
comme l’ensemble des états successifs qu’il peut connaître, y compris la recherche et
2° Les agréments techniques européens ;
développement, le développement industriel, la production, la réparation, la modernisation, la
3° Les spécifications techniques civiles communes ;
modification, l’entretien, la logistique, la formation, les essais, le retrait, le démantèlement et
4° Les normes civiles nationales transposant des normes internationales ;
l’élimination.
5° Les autres normes civiles internationales ;
6° Les autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de
normalisation, ou, en leur absence, les normes civiles nationales, les agréments techniques Article R2312-1
208
Les dispositions de l’article R. 2112-1 s’appliquent. article, pour tenir compte des variations économiques.
Lorsque le prix est révisable, les clauses du marché fixent la date d’établissement du prix
initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre.
Article R2312-2
Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées :
Les clauses d’un marché de défense ou de sécurité peuvent être déterminées par
1° Soit en fonction d’une référence à partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de
référence à des documents généraux.
la prestation ;
2° Soit par application d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation.
Article R2312-3 Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût
Les dispositions de l’article R. 2112-3 s’appliquent. de la prestation et inclut un terme fixe ;
3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°.
Article R2312-4
Les conditions d’exécution particulières d’un marché de défense ou de sécurité peuvent, Article R2312-12
notamment, comporter : Les marchés de défense ou de sécurité d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui
1° Des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment
objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et de matières premières, dont le prix est directement et substantiellement affecté par les
mise en valeur de l’environnement et progrès social ; fluctuations de cours mondiaux comportent une clause de révision de prix incluant au moins
2° Des exigences relatives à la sécurité d’approvisionnement ; une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément aux dispositions
3° Des exigences relatives aux sous-contrats prévues au chapitre III du titre IX ; de l’article R. 2312-11.
4° Des exigences relatives à la sécurité des informations ; Toutefois, les marchés de fourniture de gaz ou d’électricité peuvent être conclus à prix
5° Des exigences relatives à la localisation sur le territoire des Etats membres de l’Union ferme conformément aux usages de la profession.
européenne ou des parties à l’Espace économique européen du lieu d’exécution de tout ou
partie des prestations ou des moyens utilisés pour exécuter tout ou partie du marché, Sous-section 3 - Prix provisoires
maintenir ou moderniser les produits acquis.
Article R2312-13
Section 2 - Durée Les acheteurs ne peuvent conclure un marché de défense ou de sécurité à prix provisoires
que dans les cas suivants :
Article R2312-5 1° Lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et
Les dispositions de l’article R. 2112-4 s’appliquent. présentant soit un caractère d’urgence impérieuse ou résultant d’une situation d’urgence de
crise, soit des aléas techniques importants, l’exécution du marché doit commencer alors
Section 3 - Prix que la détermination d’un prix initial définitif n’est pas encore possible ;
2° Lorsque les résultats d’une enquête de coût de revient portant sur des prestations
Article R2312-6 comparables commandées au titulaire d’un marché antérieur ne sont pas encore connus ;
Les dispositions de l’article R. 2112-5 s’appliquent. 3° Lorsque les prix des dernières tranches d’un marché à tranches sont fixés au vu des
résultats, non encore connus, d’une enquête de coût de revient portant sur les premières
Sous-section 1 - Forme des prix tranches, conclues à prix définitifs ;
4° Lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l’objet de marchés
antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par l’acheteur, sous réserve
Article R2312-7
que ce dernier ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de
Les dispositions de l’article R. 2112-6 s’appliquent.
négocier de nouveaux prix définitifs ;
5° Lorsque les prestations font l’objet d’un partenariat d’innovation ou font appel
Sous-section 2 - Prix définitifs principalement à des technologies innovantes ou évolutives ne permettant pas de conclure
le marché à prix définitif ;
Article R2312-8 6° Lorsque les résultats de la mise en concurrence d’une partie du marché que le titulaire a
L’acheteur conclut, sous réserve des dispositions de la sous-section 3, un marché à prix prévu de confier à un sous-contractant ne sont pas encore connus au moment de la
définitif. conclusion du marché.

Les dispositions de l’article R. 2112-8 s’appliquent. Les dispositions des articles R. 2112-16 et R. 2112-18 s’appliquent.
Article R2312-10
Les dispositions des articles R. 2112-9 à R. 2112-12 s’appliquent. Chapitre III - Organisation de l’achat

Un prix révisable est un prix qui peut être modifié, dans des conditions fixées au présent Pour organiser son achat, l’acheteur peut :
209
1° Procéder à une mutualisation de ses besoins avec d’autres acheteurs, dans les conditions prévues
à la section 1 ; Article R2313-3
2° Procéder à l’allotissement des prestations objet du marché, dans les conditions prévues à la Lorsque l’acheteur réserve un marché ou des lots d’un marché aux opérateurs
section 2. Il peut également décider de passer un marché global dans les conditions prévues au économiques qui emploient des travailleurs handicapés, l’avis d’appel à la concurrence
chapitre Ier du titre VII ; renvoie à l’article L. 2113-12.
3° Réserver des marchés à certains opérateurs économiques, dans les conditions prévues à la La proportion minimale mentionnée à ce même article est fixée à 50 %.
section 3.
Section 1 - Mutualisation de l’achat Titre II - CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION

Une centrale d’achat est un acheteur ou un organisme public de l’Union européenne qui a pour objet Les marchés de défense ou de sécurité sont passés, selon leur montant, leur objet ou les
d’exercer l’une des activités d’achat centralisées suivantes : circonstances de leur conclusion :
1° L’acquisition de fournitures ou de services de défense ou de sécurité destinés à des acheteurs ; 1° Soit sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans les conditions prévues au chapitre II ;
2° La passation de marchés de défense ou de sécurité destinés à des acheteurs. 2° Soit selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues au chapitre III ;
3° Soit selon une procédure formalisée, dans les conditions prévues au chapitre IV.
Article L2313-3
L’acheteur qui recourt à une centrale d’achat est considéré comme ayant respecté ses obligations de Chapitre Ier - Calcul de la valeur estimée du besoin
publicité et de mise en concurrence, pour autant que cette centrale d’achat respecte les dispositions Section 1 - Dispositions générales
du présent livre ou les objectifs de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du
13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, Article R2321-1
de fournitures et de services par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les L’acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total
domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, et hors taxes du ou des marchés envisagés.
que les marchés attribués puissent faire l’objet de recours efficaces. Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l’ensemble des lots, et le cas
échéant, des primes ou des paiements prévus au profit des candidats ou
Article L2313-4 soumissionnaires.
Les dispositions des articles L. 2113-6 à L. 2113-8 relatives aux groupements de commande, ainsi
que les dispositions de l’article L. 2113-9 relatives aux entités communes transnationales Article R2321-2
s’appliquent. Les dispositions des articles R. 2121-2 et R. 2121-3 s’appliquent.
Section 2 - Allotissement Article R2321-3

L’acheteur ne peut se soustraire à l’application du présent livre en scindant ses achats ou
Article L2313-5 en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles qui y
Les marchés de défense ou de sécurité peuvent être passés en lots séparés. L’acheteur détermine le sont prévues.
nombre, la taille et l’objet des lots.
Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une Section 2 - Prise en compte de la nature des prestations
offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique.

L’acheteur qui décide d’allotir un marché de défense ou de sécurité indique, s’il y a lieu, les Les dispositions des articles R. 2121-5 à R. 2121-7 s’appliquent.
règles d’attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire dans les documents de la
consultation. Section 3 - Dispositions propres aux accords-cadres et aux partenariats d’innovation
Section 3 - Marchés à tranches Article R2321-5

Pour les accords-cadres mentionnés à l’article L. 2325-1, la valeur estimée du besoin est
Article R2313-2 déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés
Les dispositions des articles R. 2113-4 à R. 2113-6 s’appliquent. à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre.
Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les
Section 4 - Réservation seuils de procédure formalisée.

Les dispositions de l’article L. 2113-12 s’appliquent. Les dispositions de l’article R. 2121-9 s’appliquent.
210
Lorsque l’urgence impérieuse est incompatible avec la préparation des documents de la

Chapitre II - Marchés passes sans publicité ni mise en concurrence préalables consultation, la passation du marché fait au moins l’objet d’un échange de lettres.

L’acheteur peut passer un marché de défense ou de sécurité sans publicité ni mise en concurrence L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque
préalable dans les cas fixés par voie réglementaire lorsque en raison notamment de l’existence d’une le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé, pour des raisons
première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le tenant à la protection de droits d’exclusivité, ou pour des raisons techniques comme, par
respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de exemple, des exigences spécifiques d’interopérabilité ou de sécurité qui doivent être
l’acheteur. satisfaites pour garantir le fonctionnement des forces armées ou de sécurité, ou la stricte
impossibilité technique, pour un candidat autre que l’opérateur économique retenu, de
Article R2322-1 réaliser les objectifs requis, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, un outillage ou des
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur, notamment en cas de
lorsque, soit seules des offres irrégulières définies à l’article L. 2152-2, soit seules des modification ou de mise en conformité rétroactive d’un équipement particulièrement
offres inacceptables définies à l’article L. 2152-3 ont été présentées. Les conditions initiales complexe.
du marché ne peuvent alors être substantiellement modifiées et l’acheteur ne doit faire
participer à la négociation que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres Article R2322-6
conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation. L’acheteur peut passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché de
services de recherche et développement pour lequel l’acheteur acquiert la propriété
Article R2322-2 exclusive des résultats et finance entièrement la prestation.
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables
lorsque, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, Article R2322-7
soit seules des candidatures irrecevables définies à l’article R. 2344-4, soit seules des L’acheteur peut passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché qui
offres inappropriées définies à l’article L. 2152-4, ont été présentées. Les conditions concerne des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche et de développement
initiales du marché ne peuvent alors être substantiellement modifiées. à l’exception de la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du
Pour les marchés dont la valeur estimée du besoin est supérieure aux seuils de procédure produit ou à amortir les frais de recherche et de développement.
formalisée, un rapport est communiqué à la Commission européenne si celle-ci le
demande.
Article R2322-8
L’acheteur peut passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché pour
Article R2322-3 les achats complémentaires de fournitures qui sont exécutés par le titulaire du marché et
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque qui sont destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage
les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais minimaux d’urgence courant, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le
prévus aux articles R. 2361-2 et R. 2361-6 dans la procédure d’appel d’offres restreint ou à changement de titulaire obligerait à acquérir un matériel de technique différente entraînant
l’article R. 2361-8 dans la procédure avec négociation, parce qu’il est conclu pour faire face une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d’utilisation et
à une urgence résultant d’une crise en France ou à l’étranger, notamment avec des d’entretien disproportionnées.
opérateurs ayant mis en place ou maintenu, en exécution d’un autre marché, les capacités La durée de ces marchés complémentaires de fournitures, périodes de reconduction
nécessaires pour faire face à une éventuelle augmentation des besoins. comprises, ne peut dépasser cinq ans sauf dans des circonstances exceptionnelles
Au sens du présent livre, une crise est un conflit armé ou une guerre ou toute situation dans déterminées en tenant compte de la durée de vie prévue des objets, installations ou
laquelle ont été causés, ou bien sont imminents, des dommages dépassant clairement ceux systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut occasionner un changement
de la vie courante et, qui compromettent substantiellement la vie et la santé de la de titulaire.
population ou qui ont des effets substantiels sur la valeur des biens ou qui nécessitent des
mesures concernant l’approvisionnement de la population en produits de première
Article R2322-9
nécessité.
L’acheteur peut passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché qui a
Lorsque l’urgence résultant d’une crise est incompatible avec la préparation des documents
pour objet l’achat de matières premières cotées et achetées en bourse.
de la consultation, la passation du marché fait au moins l’objet d’un échange de lettres.
Article R2322-10
Article R2322-4
L’acheteur peut passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché pour
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque
l’achat de fournitures dans des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d’un
les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais minimaux d’urgence
opérateur économique en cessation définitive d’activité, soit, sous réserve de l’article L.
prévus aux articles R. 2361-2 et R. 2361-6 dans la procédure d’appel d’offres restreint ou à
2141-3, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le
l’article R. 2361-8 dans la procédure avec négociation, et dont l’objet est strictement limité
livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier, ou une
aux mesures nécessaires pour faire face à une urgence impérieuse résultant de
procédure de même nature prévue par une législation d’un autre Etat.
circonstances imprévisibles et extérieures, notamment les catastrophes technologiques ou
naturelles.
Article R2322-11
211
L’acheteur peut passer sans publicité ni mise en concurrence préalables des marchés de lots.
services ou de travaux complémentaires qui consistent en des prestations qui ne figurent
pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite Article R2323-2
d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation des travaux tels Quelle que soit la valeur estimée du besoin, sont passés selon une procédure adaptée les
qu’ils sont décrits dans le marché initial, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur marchés de défense ou de sécurité ayant pour objet des services autres que ceux
économique qui a exécuté ce service ou réalisé ces travaux lorsque : mentionnés ci-dessous :
1° Soit ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou 1° Services d’entretien et de réparation ;
économiquement séparés du marché initial sans inconvénient majeur pour l’acheteur ; 2° Services liés à l’aide militaire aux pays étrangers ;
2° Soit ces services ou travaux, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché 3° Services de défense, services de défense militaires et services de défense civils ;
initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement. 4° Services d’enquête et de sécurité ;
Le montant cumulé de ces marchés complémentaires de services ou de travaux ne peut 5° Services de transports terrestres ;
dépasser 50 % du montant du marché initial. 6° Services de transports aériens : transports de voyageurs et de marchandises, à
l’exclusion des transports de courrier ;
Article R2322-12 7° Transports de courrier par transport terrestre et par air ;
L’acheteur peut passer sans publicité ni mise en concurrence préalables des marchés 8° Services de transports ferroviaires ;
ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au 9° Services de transport par eau ;
titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit 10° Services annexes et auxiliaires des transports ;
avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations 11° Services de télécommunications ;
similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total 12° Services financiers : services d’assurances ;
envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. 13° Services informatiques et services connexes ;
La durée pendant laquelle les marchés de services ou de travaux similaires peuvent être 14° Services de recherche et de développement et tests d’évaluation, à l’exclusion des
conclus ne peut dépasser cinq ans à compter de la notification du marché initial, sauf dans services de recherche et de développement exclus du champ d’application du présent livre
des circonstances exceptionnelles déterminées en tenant compte de la durée de vie prévue en application de l’article L. 2515-1 ;
des objets, installations ou systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut 15° Services comptables, d’audit et de tenue de livres ;
occasionner un changement de titulaire. 16° Services de conseil en gestion, à l’exclusion des services d’arbitrage et de conciliation,
et services connexes ;
17° Services d’architecture, services d’ingénierie et services intégrés d’ingénierie, services
Article R2322-13
d’aménagement urbain et d’ingénierie paysagère, services connexes de consultations
L’acheteur peut passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché lié à la
scientifiques et techniques, services d’essais et d’analyses techniques ;
fourniture de services de transport maritime et aérien pour les forces armées ou les forces
18° Services de nettoyage de bâtiments et services de gestion de propriétés ;
de sécurité d’un Etat membre, qui sont ou vont être déployées à l’étranger, lorsque
19° Services de voirie et d’enlèvement des ordures : services d’assainissement et services
l’acheteur doit obtenir ces services d’opérateurs économiques qui garantissent la validité de
analogues ;
leur offre uniquement pour des périodes très brèves de sorte que les délais applicables aux
20° Services de simulation et de formation dans les domaines de la défense et de la
procédures formalisées ne peuvent être respectés.
sécurité.
Article R2322-14
Article R2323-3
Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des prestations de services mentionnées à l’article
R. 2323-2 et des prestations de services qui n’y sont pas mentionnées, il est passé
Chapitre III - Marchés passes selon une procédure adaptée conformément aux règles qui s’appliquent à celle de ces deux catégories de prestations de
Section 1 - Conditions de recours à une procédure adaptée services dont la valeur estimée est la plus élevée.
Article L2323-1 Section 2 - Règles applicables

Les dispositions de l’article L. 2123-1 s’appliquent.
Article R2323-4
Article R2323-1 Les dispositions des articles R. 2123-4 à R. 2123-6 s’appliquent.
1° Un marché de défense ou de sécurité dont la valeur estimée hors taxes du besoin est
inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent Chapitre IV - Marchés passés selon une procédure formalisée
code ;
2° Un lot d’un marché de défense ou de sécurité alloti dont le montant total est égal ou
Article L2324-1
supérieur aux seuils de procédure formalisée et qui remplit les deux conditions suivantes :
Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens
a) La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros hors taxes pour
mentionnés dans un avis qui figure en annexe au présent code, l’acheteur passe le marché de
des fournitures ou des services ou à 1 million d’euros hors taxes pour des travaux ;
défense ou de sécurité selon l’une des procédures formalisées définies par le présent chapitre, dans
b) Le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les
les conditions et selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.
212
d’une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser sept ans, sauf dans des cas
Article R2324-1 exceptionnels dûment justifiés, déterminés en tenant compte de la durée de vie prévue des objets,
L’acheteur passe son marché selon l’une des procédures formalisées prévues au présent installations ou systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut occasionner un
chapitre lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens changement de fournisseur. Le dépassement de cette durée peut notamment être justifié par leur
figurant dans un avis annexé au présent code, sous réserve des dispositions du chapitre II objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée
et de la section 1 du chapitre III. supérieure ;
2° Le catalogue électronique, qui permet la présentation d’offres ou d’un de leurs éléments de
Section 1 - Appel d’offres restreint manière électronique et sous forme structurée ;
3° Les enchères électroniques, qui ont pour but de sélectionner par voie électronique, pour un
marché de fournitures d’un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée, des offres
Article L2324-2
en permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse ou de modifier la valeur de certains
Lorsque l’acheteur choisit de recourir à l’appel d’offres défini à l’article L. 2124-2, cet appel d’offres
autres éléments quantifiables de leurs offres.
est restreint.
Titre III - ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE DE PASSATION
Article R2324-2 Chapitre Ier - Publicité préalable
En cas de passation du marché de défense ou de sécurité selon la procédure de l’appel
d’offres mentionnée à l’article L. 2124-2, cet appel d’offres est restreint. Seuls les candidats
Article L2331-1
sélectionnés par l’acheteur sont ainsi autorisés à soumissionner.
Section 2 - Procédure avec négociation
Section 1 - Support de publicité
Sous-section 1 - Avis de préinformation
Article L2324-3
Article R2331-1
Les acheteurs peuvent faire connaître leur intention de passer un marché de défense ou de
Article R2324-3 sécurité par le biais de la publication d’un avis de préinformation.
Lorsque l’acheteur recourt, pour la passation d’un marché de défense ou de sécurité, à la Cet avis est établi conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission
procédure avec négociation, il ne négocie les conditions du marché qu’avec le ou les européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre
opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations des procédures de passation de marchés.
Section 3 - Dialogue compétitif Article R2331-2

L’avis de préinformation peut être :
Article L2324-4 1° Soit adressé pour publication à l’Office des publications de l’Union européenne ;
Les dispositions de l’article L. 2124-4 s’appliquent. 2° Soit publié par l’acheteur sur son profil d’acheteur mentionné à l’article R. 2332-3.
L’acheteur envoie alors à l’Office des publications de l’Union européenne un avis
Article R2324-4 annonçant cette publication. La date de cet envoi est mentionnée sur l’avis de
L’acheteur peut, pour la passation d’un marché de défense ou de sécurité, recourir à la préinformation publié sur le profil d’acheteur.
procédure du dialogue compétitif mentionnée à l’article L. 2124-4, lorsque l’une au moins L’avis de préinformation est adressé pour publication à l’Office des publications de l’Union
des conditions suivantes est remplie : européenne ou publié sur le profil d’acheteur le plus rapidement possible après la décision
1° L’acheteur n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens de réaliser le projet pour lequel l’acheteur envisage de passer des marchés.
techniques pouvant répondre à ses besoins ;
2° L’acheteur n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier Article R2331-3
d’un projet. Pour les marchés de fournitures ou de services, l’avis de préinformation indique la valeur
totale estimée du besoin, pour chacune des catégories de produits ou de services
homogènes que l’acheteur envisage de passer au cours des douze mois suivant la
Chapitre V - Techniques d’achat publication de cet avis.

Pour passer un marché de défense ou de sécurité, l’acheteur peut, dans le respect des règles Pour les marchés de travaux, l’avis de préinformation indique les caractéristiques
applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d’achat pour procéder essentielles des marchés que l’acheteur entend passer.
à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de satisfaire son besoin ou permettre la
présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières. Sous-section 2 - Avis de marché
Les techniques d’achat sont les suivantes : Paragraphe 1 - Avis de marché pour les marchés passés selon une procédure adaptée en
1° L’accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de raison de leur montant
conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours
213
informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées.
Article R2331-5 L’acheteur peut imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la
Les dispositions des articles R. 2131-12 et R. 2131-13 s’appliquent. confidentialité des informations qu’ils communiquent dans le cadre de la procédure de passation d’un
marché.
Article R2331-6
L’avis mentionné au 2° de l’article R. 2131-12 est établi conformément au modèle fixé par Section 2 - Dématérialisation des communications et échanges d’informations
un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code.
Article L2332-2
Paragraphe 2 - Avis de marché pour les marchés passés selon une procédure adaptée en Les communications et les échanges d’informations peuvent être réalisés par voie électronique.
raison de leur objet
Sous-section 1 - Mise à disposition des documents de la consultation
Article R2331-7
Pour les marchés de services soumis à la section 2 du chapitre III du titre II, l’acheteur Article R2332-1
choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du Les dispositions de l’article R. 2132-1 s’appliquent.
marché, notamment le montant et la nature des services en cause.
Article R2332-2
Paragraphe 3 - Avis de marché pour les marchés passés selon une procédure formalisée Les documents de la consultation sont remis gratuitement aux opérateurs économiques qui
en font la demande. Toutefois, l’acheteur peut décider que ces documents lui sont remis
Article R2331-8 contre paiement des frais de reproduction. Le montant et les modalités de paiement de ces
Les dispositions des articles R. 2131-16 et R. 2131-17 s’appliquent. frais figurent dans les documents de la consultation.
Paragraphe 4 - Publicité supplémentaire de l’avis de marché Article R2332-3

Lorsque l’acheteur décide d’autoriser ou imposer la transmission des candidatures ou des
Article R2331-9 offres par voie électronique conformément aux dispositions de l’article R. 2332-11, les
L’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui documents de la consultation sont publiés sur un profil d’acheteur.
choisi à titre principal dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie Lorsque les spécifications techniques sont fondées sur des documents gratuitement
figurant en annexe au présent code. disponibles par des moyens électroniques, l’indication de la référence de ces documents
La publicité supplémentaire peut ne comporter que certains des renseignements figurant est considérée comme suffisante.
dans l’avis de marché publié à titre principal à condition qu’elle indique les références de L’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation sont accessibles
cet avis. est indiquée dans l’avis.
Section 2 - Publication Article R2332-4

Pour autant que les opérateurs économiques les aient demandés en temps utile, les
Article R2331-10 renseignements complémentaires sur les documents de la consultation sont envoyés au
Les dispositions de l’article R. 2131-19 s’appliquent. plus tard :
1° En cas d’appel d’offres restreint, quatre jours avant la date limite fixée pour la réception
des offres ;
Article R2331-11
2° En cas de procédure avec négociation, six jours avant la date limite fixée pour la
Les publications au niveau national ne peuvent être effectuées avant l’envoi à l’Office des
réception des offres. Toutefois, en cas de délais réduits du fait de l’urgence, ce délai est de
publications de l’Union européenne de la demande de publication au Journal officiel de
quatre jours ;
l’Union européenne.
3° En cas de dialogue compétitif, six jours avant la date limite fixée pour la réception des
Ces publications ne peuvent fournir plus de renseignements que ceux envoyés à l’Office
offres finales.
des publications de l’Union européenne. Elles mentionnent la date de cet envoi.
Chapitre II - Communication et échanges d’informations Article R2332-5

Section 1 - Confidentialité Les dispositions de l’article R. 2132-3 s’appliquent.
Article L2332-1 Sous-section 2 - Support des communications et échanges d’informations

L’acheteur ne peut communiquer, sous réserve des droits acquis par contrat, les informations
confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la Article R2332-6
divulgation violerait le secret des affaires ou celles dont la communication pourrait nuire à une Les moyens de transmission des documents et des informations qui sont choisis par
concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment du montant total ou du prix détaillé l’acheteur sont accessibles, sans discrimination, à tous les opérateurs économiques et ne
des offres en cours de consultation. peuvent avoir pour effet de restreindre l’accès des candidats et soumissionnaires à la
Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines procédure d’attribution.
214

Article R2332-7
Les transmissions, les échanges et le stockage d’informations sont effectués de manière à Article R2332-15
assurer l’intégrité des données, la confidentialité des candidatures et des offres et à garantir Dans le cadre des marchés passés par un groupement de commandes, le coordonnateur
que l’acheteur ne prend connaissance du contenu des candidatures et des offres qu’à désigné par le groupement assume les obligations mises à la charge de l’acheteur
l’expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci. mentionnées aux articles R. 2332-9 à R. 2332-14.

Lorsque la consultation implique la communication d’informations ou de supports classifiés Dans le cas de candidatures d’un groupement d’opérateurs économiques, le mandataire
ou protégés dans l’intérêt de la sécurité nationale, l’avis d’appel à la concurrence précise assure la sécurité et l’authenticité des informations transmises au nom des membres du
les exigences assurant la protection de ces informations ou supports et l’obligation pour les groupement.
candidats et soumissionnaires de veiller à ce que les sous-contractants respectent ces
exigences.
Article R2332-17
L’arrêté du Premier ministre mentionné à l’article R. 2300-1 détermine la nature de ces
L’acheteur peut, si nécessaire, exiger l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas
exigences.
communément disponibles, tels que des outils de modélisation électronique des données
du bâtiment ou des outils similaires.
Article R2332-9 Dans ces cas, l’acheteur offre d’autres moyens d’accès appropriés au sens de l’article R.
Dans toutes les procédures de passation des marchés, les communications et échanges 2332-18, jusqu’à ce que ces outils et dispositifs soient devenus communément disponibles
d’informations effectués en application du présent livre peuvent être effectuées par des aux opérateurs économiques.
moyens de communication électronique ou par la production de supports physiques
électroniques, selon les dispositions prévues à la présente sous-section.
Article R2332-18
Un moyen de communication électronique est un équipement électronique de traitement, y
L’acheteur est réputé offrir d’autres moyens d’accès appropriés dans tous les cas suivants :
compris la compression numérique, et de stockage de données diffusées, acheminées et
1° Lorsqu’il offre gratuitement un accès sans restriction, complet et direct par moyen
reçues par fils, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens
électronique aux outils et dispositifs mentionnés au premier alinéa de l’article R. 2332-17 à
électromagnétiques.
partir de la date de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel
avis, à compter du lancement de la consultation. Le texte de l’avis précise l’adresse internet
Article R2332-10 à laquelle ces outils et dispositifs sont accessibles ;
Les outils et les dispositifs de communication et d’échanges d’information par voie 2° Lorsqu’il veille à ce que les opérateurs économiques n’ayant pas accès à ces outils et
électronique répondent à des exigences minimales mentionnées dans un arrêté du ministre dispositifs ni la possibilité de se les procurer dans les délais requis, à condition que
chargé de l’économie figurant en annexe au présent code. l’absence d’accès ne soit pas imputable à l’opérateur économique concerné, participent
gratuitement à la procédure de passation des marchés en utilisant des jetons provisoires
Article R2332-11 mis gratuitement à disposition en ligne ;
L’acheteur peut autoriser ou imposer la transmission des candidatures ou des offres par 3° Lorsqu’il assure la disponibilité d’une autre voie de présentation électronique des offres.
voie électronique.
Le mode de transmission des candidatures ou des offres est indiqué dans l’avis d’appel à la
concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, dans un autre document de la consultation. Titre IV - PHASE DE CANDIDATURE
Pour chaque étape de la procédure, les candidats et soumissionnaires appliquent le même Chapitre Ier - Motifs d’exclusions de la procédure de passation
mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils transmettent à l’acheteur. Section 1 - Exclusions de plein droit

Dans les cas où la transmission électronique est une faculté donnée aux candidats ou Sont exclues de la procédure de passation des marchés de défense ou de sécurité les personnes qui
soumissionnaires et dans ceux où elle est obligatoire, l’acheteur assure la confidentialité et ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à
la sécurité des transactions, selon des modalités figurant dans un arrêté du ministre chargé 222-40, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à
de l’économie figurant en annexe du présent code. 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à
Dans le cas des marchés passés selon une procédure adaptée, ces modalités tiennent 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des
compte des caractéristiques du marché, notamment de la nature et du montant des impôts, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la
travaux, fournitures ou services en cause. législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne.
La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un
membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne
Article R2332-13
physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale
Les frais d’accès au réseau informatique sont à la charge de chaque candidat ou
entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés de cette personne morale, tant que
soumissionnaire.
cette personne physique exerce ces fonctions.
Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente par une
Article R2332-14
215
décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés au titre du Article L2342-2
présent article s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation. L’acheteur peut ne pas accepter un opérateur économique qui, au regard notamment de
l’implantation géographique hors du territoire de l’Union européenne de l’outillage, du matériel, de
Article L2341-2 l’équipement technique, du personnel, du savoir-faire et des sources d’approvisionnement dont il
Les dispositions des articles L. 2141-2 à L. 2141-5 s’appliquent. dispose, ne présente pas les capacités techniques pour exécuter le marché, pour faire face à
d’éventuelles augmentations des besoins par suite d’une crise ou pour assurer la maintenance, la
modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l’objet du marché.
Article L2341-3
Sont exclues des marchés de défense ou de sécurité :
1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues Section 1 - Dispositions générales
aux articles 226-13, 222-52 à 222-59 et 413-10 à 413-12 du code pénal, aux articles L. 2339-2 à L. Sous-section 1 - Conditions générales
2339-4, L. 2339-11-1 à L. 2339-11-3 du code de la défense et à l’article L. 317-8 du code de la
sécurité intérieure. L’exclusion de la procédure de passation des marchés s’applique pour une durée Article R2342-1
de cinq ans à compter du prononcé de la décision du juge sauf lorsque la peine d’exclusion des Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du
marchés a été prononcée pour une durée différente ; candidat, mentionnées à l’article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables,
2° Les personnes qui, par une décision de justice définitive, ont vu leur responsabilité civile engagée sont indiqués par l’acheteur dans l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel
depuis moins de cinq ans pour méconnaissance de leurs engagements en matière de sécurité avis, dans un autre document de la consultation.
d’approvisionnement ou en matière de sécurité de l’information, à moins qu’elles aient entièrement
exécuté les décisions de justice éventuellement prononcées à leur encontre et qu’elles établissent, Article R2342-2
par tout moyen, que leur intégrité professionnelle ne peut plus être remise en cause ; Les dispositions des articles R. 2142-2 à R. 2142-4 s’appliquent.
3° Les personnes au sujet desquelles il est établi, par tout moyen et, le cas échéant, par des sources
de données protégées, qu’elles ne possèdent pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la
Article R2342-3
sécurité de l’Etat.
Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date
et l’heure de leur réception et d’en garantir la confidentialité.
Article L2341-4
Les acheteurs peuvent autoriser un opérateur économique qui est dans un cas d’exclusion prévu à la Sous-section 2 - Conditions relatives à l’aptitude à exercer une activité professionnelle
présente section à participer à un marché pour des raisons impérieuses d’intérêt général.
Article R2342-4
Section 2 - Exclusions à l’appréciation de l’acheteur Les dispositions de l’article R. 2142-5 s’appliquent.
Sous-section 3 - Conditions relatives aux capacités économiques et financières

Article L2341-5
Les dispositions des articles L. 2141-7 à L. 2141-11 s’appliquent.
Article R2342-5
Les dispositions des articles R. 2142-6, R. 2142-11 et R. 2142-12 s’appliquent.
Section 3 - Changement de situation des opérateurs économiques au regard des motifs
d’exclusion
Sous-section 4 - Conditions relatives aux capacités techniques et professionnelles
Article L2341-6
Article R2342-6
Lorsqu’un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation d’un marché, placé dans
l’un des cas d’exclusion mentionnés aux sections 1 et 2, il informe sans délai l’acheteur de ce
changement de situation.
Dans cette hypothèse, l’acheteur exclut le candidat ou le soumissionnaire de la procédure de Sous-section 5 - Conditions de participation des opérateurs économiques des pays tiers à
passation du marché pour ce motif. l’Union européenne ou à l’Espace économique européen
Section 4 - Groupements d’opérateurs économiques et sous-traitants

Article R2342-7
L’acheteur indique dans l’avis d’appel à la concurrence si la procédure de passation est
Article L2341-7
ouverte aux opérateurs économiques des pays tiers à l’Union européenne ou à l’Espace
Les dispositions des articles L. 2141-13 et L. 2141-14 s’appliquent.
économique européen.
Chapitre II - Conditions de participation
Article R2342-8
Lorsque l’acheteur décide d’ouvrir la procédure de passation aux opérateurs économiques
Article L2342-1
des pays tiers à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen, il indique, dans
l’avis d’appel à la concurrence, les critères d’accessibilité sur le fondement desquels
216
l’autorisation de participer à la procédure peut être accordée.

Article R2342-15
Ces critères sont établis notamment au regard des impératifs de sécurité d’information et Les dispositions de l’article R. 2142-27 s’appliquent.
d’approvisionnement, de la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de
l’Etat, de l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense Chapitre III - Contenu des candidatures
européenne, des objectifs de développement durable, de l’obtention d’avantages mutuels et Section 1 - Présentation des candidatures
des exigences de réciprocité. Sous-section 1 - Délai de réception des candidatures
Section 2 - Réduction du nombre de candidats Article R2343-1

L’acheteur fixe les délais de réception des candidatures en tenant compte de la complexité
Article R2342-9 du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur
L’acheteur peut limiter le nombre de candidats admis à soumissionner ou à participer au candidature.
dialogue dans les conditions définies à la présente section. En procédure formalisée, les délais de réception des candidatures ne peuvent être
inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure fixée au chapitre Ier du titre VI.
Article R2342-10
L’acheteur qui entend limiter le nombre de candidats indique, dans l’avis d’appel à la Article R2343-2
concurrence, les critères objectifs et non-discriminatoires qu’il prévoit d’appliquer, le Les dispositions de l’article R. 2143-2 s’appliquent.
nombre minimum de candidats qu’il prévoit d’inviter, qui ne peut être inférieur à trois, et, le
cas échéant, leur nombre maximum. Sous-section 2 - Eléments à produire par le candidat

Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection et aux niveaux Le candidat produit à l’appui de sa candidature :
minimaux de capacité est inférieur au nombre minimal, l’acheteur peut poursuivre la 1° Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés
procédure avec ces candidats. par les dispositions législatives des sections 1 et 2 du chapitre Ier et notamment qu’il
satisfait aux obligations concernant l’emploi des travailleurs handicapés définies aux
Section 3 - Groupements d’opérateurs économiques articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail ;
2° Les documents et renseignements demandés par l’acheteur aux fins de vérification de
Article R2342-12 l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des
Les dispositions des articles R. 2142-19 à R. 2142-25 s’appliquent. capacités techniques et professionnelles du candidat conformément aux dispositions des
articles R. 2142-5, R. 2142-6 et R. 2142-11 à R. 2142-14 ;
3° Tous les renseignements ou documents justifiant de sa nationalité et, le cas échéant, les
Article R2342-13
renseignements demandés par l’acheteur en application de l’article R. 2343-6.
Sans préjudice des dispositions de l’article L. 2141-14, l’acheteur peut prévoir, dans les
documents de la consultation, la possibilité de modifier la composition des groupements et
d’en constituer de nouveaux entre la remise des candidatures et la remise des offres Article R2343-4
initiales ou, le cas échéant, lorsque les circonstances liées à la complexité des Lorsqu’un marché de défense ou de sécurité, au titre de sa passation ou de son exécution,
spécifications techniques le justifient, jusqu’au terme de la négociation ou du dialogue. nécessite ou comporte des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de
A défaut d’une telle indication, les groupements ne peuvent être constitués ou modifiés la sécurité nationale, l’acheteur exige la production de la ou des habilitations nécessaires.
après la date de remise des candidatures. Tous les membres du groupement doivent avoir
été autorisés à présenter une offre ou à y participer et le groupement nouvellement Article R2343-5
constitué doit respecter les exigences de l’acheteur relatives aux capacités des candidats. Lorsque l’acheteur exige des candidats qu’ils soient habilités, il peut accorder aux candidats
qui ne sont pas habilités au moment du dépôt de leur candidature un délai supplémentaire
Article R2342-14 pour obtenir cette habilitation. Ce délai est indiqué dans l’avis d’appel à la concurrence. A
La composition du groupement peut être modifiée jusqu’à la date de signature du marché l’expiration de ce délai, seuls les candidats habilités sont autorisés à poursuivre la
public, en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou procédure.
d’acquisition, ou si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans
l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait. Le Article R2343-6
groupement peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la Lorsque l’acheteur décide d’autoriser les opérateurs économiques des pays tiers à l’Union
procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou européenne ou à l’Espace économique européen à participer à la procédure de passation
plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-contractants ou entreprises liées. du marché dans les conditions prévues à la sous-section 5 de la section 1 du chapitre II, le
L’acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l’ensemble des candidat n’ayant pas la qualité d’opérateur économique issu d’un Etat membre de l’Union
membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-contractants ou européenne ou de l’Espace économique européen produit à l’appui de sa candidature tous
entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation documents, renseignements ou justificatifs permettant d’évaluer s’il répond aux critères
qu’il a définies. d’accessibilité à la procédure indiqués dans l’avis d’appel à concurrence.
217
procédures industrielles et administratives qui seront suivies, les modalités de gestion de

Section 2 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve l’information ou la situation du personnel susceptible d’être employé pour l’exécution du
Sous-section 1 - Dispositions générales marché public, sans préjudice pour ces autorités de la possibilité de procéder à d’autres
enquêtes et d’en tenir compte. Les habilitations de sécurité de l’Etat du candidat sont
Article R2343-7 reconnues dans la limite des accords de sécurité existants, sans préjudice de la possibilité
Les dispositions de l’article R. 2143-5 s’appliquent. de faire procéder à une enquête par l’autorité nationale de sécurité de défense et d’en tenir
compte.
Sous-section 2 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve de l’absence de motifs
d’exclusion Sous-section 4 - Accès des acheteurs aux documents justificatifs et moyens de preuve

L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas Les documents de la consultation peuvent prévoir que les candidats ne seront pas tenus de
dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2341-1, aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir
ainsi qu’au 1° de l’article L. 2341-3, la production soit d’une attestation sur l’honneur, soit directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations
d’un extrait de casier judiciaire. administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique, à condition
Le candidat établi à l’étranger produit un extrait du registre pertinent ou, à défaut, un que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la
document équivalent délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente du pays consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit.
d’origine ou d’établissement de l’opérateur économique, attestant de l’absence de cas
d’exclusion. Article R2343-15
L’acheteur peut prévoir dans les documents de la consultation que les candidats ne sont
Article R2343-9 pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui leur ont déjà été
Les dispositions des articles R. 2143-7 à R. 2143-9 s’appliquent. transmis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables.
Article R2343-10 Sous-section 5 - Opérateurs agréés et certifiés

Lorsque les autorités compétentes du pays d’origine ou d’établissement du candidat ne
délivrent pas les documents justificatifs et moyens de preuve mentionnés aux articles R. Article R2343-16
2143-7 à R. 2143-9 et à l’article R. 2343-8, ou lorsque ceux-ci ne mentionnent pas tous les Les candidats inscrits sur une liste officielle d’opérateurs agréés d’un Etat membre de
motifs d’exclusion de la procédure de passation, ils peuvent être remplacés par une l’Union européenne ou munis d’un certificat délivré par un organisme de certification
déclaration sous serment ou, dans les pays où un tel serment n’est pas prévu, par une répondant aux normes européennes en matière de certification peuvent présenter à
déclaration solennelle faite par l’intéressé devant l’autorité judiciaire ou administrative l’acheteur un certificat d’inscription délivré par l’autorité compétente ou le certificat délivré
compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d’origine ou par l’organisme de certification compétent, à condition que ces opérateurs soient établis
d’établissement du candidat. dans l’Etat membre qui a dressé la liste officielle. Ces certificats indiquent les références
qui leur ont permis d’être inscrits sur la liste officielle ou d’obtenir la certification, ainsi que la
Sous-section 3 - Documents justificatifs et autres moyens de preuve relatifs aux conditions de classification sur cette liste.
participation L’inscription certifiée par les organismes compétents sur des listes officielles ou le certificat
délivré par l’organisme de certification constitue une présomption d’aptitude en ce qui
concerne les motifs d’exclusion et les conditions de participation couvertes par la liste
officielle ou le certificat. Toutefois, en ce qui concerne la vérification de la régularité de la
Article R2343-11
situation fiscale et sociale du candidat, un certificat supplémentaire peut être exigé lors de
Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions de participation à la procédure,
l’attribution du contrat.
l’acheteur peut notamment exiger la production des renseignements et documents dont la
liste figure dans un arrêté conjoint des ministres chargés de l’économie et de la défense
figurant en annexe du présent code. Article R2343-17
Pour les marchés passés par les services de la défense, des listes officielles d’opérateurs
économiques agréés peuvent être établies.
Article R2343-12
Un certificat d’inscription est remis aux opérateurs économiques agréés. Les candidats
inscrits sur une liste peuvent, à l’appui de leur candidature, fournir une copie de ce certificat
au titre des informations et renseignements couverts par l’inscription sur cette liste.
Article R2343-13 Les modalités d’établissement de la liste ainsi que les conditions de validité de l’inscription
Lorsque la passation d’un marché de défense ou de sécurité nécessite la détention de sur une liste sont fixés par un arrêté du ministre chargé de l’économie et du ministre de la
données protégées, l’acheteur exige des candidats qu’ils produisent les éléments justifiant défense.
de leur capacité à traiter, stocker et transmettre ces données au niveau de protection
nécessaire. L’acheteur peut demander à l’autorité nationale de sécurité de l’Etat du
Article R2343-18
candidat ou à l’autorité de sécurité désignée de cet Etat de vérifier, dans un délai que
L’inscription sur les listes mentionnées aux articles de la présente sous-section ne peut pas
l’acheteur fixe, la conformité des locaux et installations susceptibles d’être utilisés, les
218
être imposée aux opérateurs économiques en vue de leur participation à un marché de la procédure, il peut, lorsqu’il constate que les documents, renseignements ou justificatifs
défense ou de sécurité. mentionnés à l’article R. 2343-6 dont la production était réclamée sont absents ou
incomplets, demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier
Section 3 - Traduction en français d’accessibilité dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours.
Les candidats des pays tiers à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen
Article R2343-19 qui, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions de l’alinéa précédent, produisent
L’acheteur peut exiger que les candidats joignent une traduction en français aux éléments des dossiers d’accessibilité ne comportant pas les documents, renseignements ou
et documents rédigés dans une autre langue qu’ils remettent en application du présent justificatifs dont la production était réclamée ne sont pas admis à participer à la suite de la
chapitre. procédure de passation du marché.
Chapitre IV - Examen des candidatures Article R2344-7

Section 1 - Modalités de vérification L’acheteur vérifie le droit des opérateurs économiques des pays tiers à l’Union européenne
Sous-section 1 - Dispositions générales ou à l’Espace économique européen qui n’ont pas été écartés en vertu du dernier alinéa de
l’article R. 2344-6 à participer à la procédure de passation au regard des critères
Article R2344-1 d’accessibilité figurant dans l’avis d’appel à concurrence.
L’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée Dès qu’il a pris sa décision, l’acheteur en informe par écrit et de manière motivée les
au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats opérateurs économiques des pays tiers à l’Union européenne ou à l’Espace économique
concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique européen qui ont sollicité l’autorisation de participer à la procédure.
pour tous.
Article R2344-8
Article R2344-2
L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui
concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie, au Les candidatures des opérateurs économiques des pays tiers à l’Union européenne ou à
plus tard avant l’envoi de l’invitation mentionnée à la section 2. l’Espace économique européen qui n’ont pas été écartées sont étudiées dans les
conditions prévues à la sous-section 1.
Article R2344-3
Section 2 - Invitation des candidats sélectionnés

Si un candidat est concerné par un motif d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de Les dispositions de l’article R. 2144-8 s’appliquent.
participation fixées par l’acheteur, produit à l’appui de sa candidature de faux
renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents
justificatifs, moyens de preuve, compléments ou explications requis par l’acheteur, sa Article R2344-10
candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. En procédure formalisée, l’invitation comprend au minimum les informations suivantes :
1° La référence de l’avis d’appel à la concurrence publié ;
2° La date limite de réception des offres, l’adresse à laquelle les offres doivent être
Article R2344-5 transmises et la ou les langues autorisées pour leur présentation. Toutefois, dans le cas du
Lorsque l’acheteur estime que le nombre de candidats appropriés est trop restreint pour dialogue compétitif, ces renseignements ne figurent pas dans l’invitation à participer au
assurer une véritable concurrence, il peut suspendre la procédure et publier à nouveau dialogue, mais dans l’invitation à remettre une offre finale ;
l’avis d’appel à la concurrence en fixant un nouveau délai pour l’introduction des demandes 3° Dans le cas du dialogue compétitif, la date et le lieu du dialogue ainsi que la ou les
de participation. langues autorisées ;
Dans ce cas, les candidats sélectionnés à la suite de la première publication et ceux 4° La liste des documents à fournir ;
sélectionnés à la suite de la deuxième publication sont invités conformément aux 5° La pondération ou la hiérarchisation des critères d’attribution du marché public si ces
dispositions des articles R. 2344-9 et R. 2344-10. Cette option ne porte pas atteinte à la renseignements ne figurent pas dans les autres documents de la consultation ;
faculté de l’acheteur d’annuler la procédure d’achat en cours et de lancer une nouvelle 6° Le cas échéant, l’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la
procédure. consultation ont été mis à disposition des candidats sélectionnés et les conditions d’accès à
ces documents.
Sous-section 2 - Dispositions particulières aux opérateurs économiques des pays tiers à Dans les cas où l’accès électronique à ces documents n’a pas été proposé, l’invitation
l’Union européenne ou à l’Espace économique européen indique l’adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir les
documents de la consultation ou, s’ils ne sont pas détenus par l’acheteur, l’adresse du
Article R2344-6 service auprès duquel ces documents peuvent être immédiatement obtenus sur demande
Lorsque l’acheteur décide d’autoriser les opérateurs économiques des pays tiers à l’Union et la date limite pour présenter cette demande.
européenne ou à l’Espace économique européen à participer à la procédure de passation
du marché, avant de procéder à l’examen de l’accessibilité des opérateurs économiques à Titre V - PHASE D’OFFRE
219
Chapitre Ier - Présentation et contenu des offres Article R2351-9

Section 1 - Présentation des offres Lorsque l’acheteur autorise expressément la présentation de variantes, il mentionne dans
Sous-section 1 - Délais de réception les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent
respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.
Article L2351-1
Les dispositions de l’article L. 2151-1 s’appliquent. Article R2351-10
Article R2351-1
Les dispositions de l’article R. 2151-1 s’appliquent. Section 2 - Informations et documents à produire dans l’offre

Les délais de réception des offres présentées dans le cadre d’une procédure formalisée ne L’acheteur peut exiger que les soumissionnaires joignent une traduction en français aux
peuvent être inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure, définis au documents rédigés dans une autre langue qu’ils remettent en application des articles R.
chapitre Ier du titre VI. 2151-15 et R. 2151-16 ainsi que des articles R. 2351-6 et R. 2351-12. Il n’impose pas de
traduction certifiée, sauf lorsque cela est justifié par une raison impérieuse d’intérêt
Article R2351-3 général.
Article R2351-12
Article R2351-4 Dans les documents de la consultation, l’acheteur peut demander aux soumissionnaires
Le délai de réception des offres est prolongé dans les cas suivants : d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-contracter à des
1° Lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en tiers, notamment à des petites et moyennes entreprises au sens de la recommandation
temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais prévus à l’article R. 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et
2332-4 ; moyennes entreprises ou à des artisans au sens du I de l’article 19 de la loi n° 96-603 du 5
2° Lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation. juillet 1996 modifiée relative au développement et à la promotion du commerce et de
La durée de la prolongation est proportionnée à l’importance des informations demandées l’artisanat.
ou des modifications apportées.
Article R2351-13
Article R2351-5 Les dispositions des articles R. 2151-15 et R. 2151-16 s’appliquent.
Article R2351-14
Sous-section 2 - Modalités de remise Lorsque l’exécution d’un marché de défense ou de sécurité fait intervenir, nécessite ou
comporte des informations ou supports protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité
Article R2351-6 nationale, l’acheteur demande, dans les documents de la consultation, que l’offre du
Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois par tout moyen permettant de soumissionnaire comporte :
déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et d’en garantir la 1° Un engagement de préserver, au niveau de protection requis par le marché, et
confidentialité. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même conformément aux dispositions prévues par l’arrêté du Premier ministre mentionné à
soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l’acheteur dans le délai fixé l’article R. 2300-1, la confidentialité de toutes les informations et supports protégés ou
pour la remise des offres. classifiés en sa possession, ou dont il viendrait à prendre connaissance tout au long de
l’exécution du marché et après résiliation ou expiration du contrat ;
2° Un engagement d’obtenir le même engagement de la part des sous-contractants
Article R2351-7 identifiés au moment de la notification du marché et de ceux auxquels il pourrait faire appel
Les dispositions de l’article R. 2151-7 s’appliquent. au cours de son exécution ;
3° Des informations au sujet des sous-contractants identifiés, suffisantes pour permettre de
Sous-section 3 - Variantes déterminer si chacun d’entre eux possède les capacités requises pour préserver de
manière appropriée la confidentialité des informations et supports classifiés ou protégés
Article R2351-8 auxquels il a accès pendant la consultation ou qu’il sera amené à produire dans le cadre de
Lorsque l’acheteur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser la réalisation de son contrat avec le titulaire du marché. Ces informations doivent permettre
la présentation de variantes dans les conditions suivantes : à l’autorité nationale de sécurité de s’assurer, le cas échéant, que les opérateurs disposent
1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les variantes sont interdites ou sont susceptibles de bénéficier des habilitations requises ;
sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence ; 4° Un engagement de produire des informations au sujet des sous-contractants auxquels il
2° Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées fera appel au cours de l’exécution du marché, avant de leur attribuer un contrat aux fins de
sauf mention contraire dans les documents de la consultation. la réalisation d’une partie de ce marché. Ces informations doivent être suffisantes pour
permettre de déterminer si chacun d’entre eux possède les capacités requises pour
220
préserver de manière appropriée la confidentialité des informations et supports classifiés ou l’objet de ces sous-contrats et l’identité des sous-contractants ;
protégés qu’il sera amené à produire dans le cadre de la réalisation de son contrat avec le 2° Un engagement d’indiquer tout changement intervenu au cours de l’exécution du marché
titulaire du marché. Elles doivent permettre à l’autorité nationale de sécurité de s’assurer, le au niveau de ses sous-contractants ;
cas échéant, que les opérateurs disposent ou sont susceptibles de bénéficier des 3° Les informations prévues aux articles R. 2393-4 à R. 2393-6 lorsqu’il impose au titulaire
habilitations requises. de mettre en concurrence tout ou partie de ses sous-contractants ;
4° Les informations prévues aux articles R. 2393-7 à R. 2393-12 lorsqu’il impose au titulaire
Article R2351-15 de sous-contracter une partie du marché ;
Lorsque l’acheteur fixe des exigences relatives à la sécurité d’approvisionnement, il peut 5° Un engagement d’attribuer les sous-contrats conformément aux dispositions des articles
notamment demander, dans les documents de la consultation, que l’offre du R. 2393-4 à R. 2393-6 ou R. 2393-7 à R. 2393-12.
soumissionnaire comporte :
1° La certification ou des documents démontrant qu’il sera à même de remplir les Chapitre II - Examen des offres
obligations en matière d’exportation, d’importation, de transfert et de transit de
marchandises liées au contrat, y compris tout document complémentaire émanant de l’Etat Article L2352-1
concerné ; Les dispositions des articles L. 2152-1 à, L. 2152-4, concernant les offres irrégulières, inacceptables
2° L’indication de toute restriction pesant sur l’acheteur concernant la divulgation, le ou inappropriées, des articles L. 2152-5 et L. 2152-6, concernant les offres anormalement basses,
transfert ou l’utilisation des produits et services ou toute information relative à ces produits ainsi que des articles L. 2152-7 et L. 2152-8, concernant le choix de l’offre économiquement la plus
et services qui résulterait des régimes de contrôle d’exportations ou des régimes de avantageuse, s’appliquent.
sécurité ;
3° La certification ou des documents démontrant que l’organisation et la localisation de sa Section 1 - Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées
chaîne d’approvisionnement lui permettront de respecter les exigences de l’acheteur en
matière de sécurité d’approvisionnement ; Article R2352-1
4° Tout document complémentaire émanant de ses autorités nationales concernant la Les dispositions des articles R. 2152-1 et R. 2152-2 s’appliquent.
satisfaction des besoins supplémentaires qui surgiraient à la suite d’une crise définie à
l’article R. 2322-3 ;
Section 2 - Offres anormalement basses
5° Un engagement de veiller à ce que les éventuels changements survenus dans la chaîne
d’approvisionnement pendant l’exécution du marché ne nuisent pas au respect des
exigences en matière de sécurité d’approvisionnement et à ce que cette chaîne conserve Article R2352-2
un niveau au moins équivalent en matière de sécurité de l’information, de sécurité L’acheteur exige que le soumissionnaire explique le prix ou les coûts proposés dans son
d’approvisionnement ou en matière environnementale et sociale ; offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou
6° Un engagement de mettre en place ou maintenir les capacités nécessaires pour faire services.
face à une éventuelle augmentation des besoins à la suite d’une crise telle que définie à
l’article R. 2322-3, selon des modalités et des conditions à convenir ; Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects
7° Un engagement d’assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des suivants :
fournitures faisant l’objet du marché ; 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le
8° Un engagement d’informer, en temps utile, l’acheteur de tout changement survenu dans procédé de construction ;
son organisation, sa chaîne d’approvisionnement ou sa stratégie industrielle susceptible 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont
d’affecter ses obligations envers lui ; dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les
9° Un engagement de fournir, selon des modalités et conditions à arrêter, tous les moyens travaux ;
spécifiques nécessaires pour la production de pièces détachées, de composants, 3° L’originalité de l’offre ;
d’assemblages et d’équipements d’essais spéciaux, y compris les plans techniques, les 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en
autorisations et les instructions d’utilisation, au cas où il ne serait plus en mesure de les vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;
fournir. 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire.

Il ne peut être demandé à un soumissionnaire d’obtenir d’un Etat membre de l’Union Les dispositions des articles R. 2152-4 et R. 2152-5 s’appliquent.
européenne un engagement qui porterait atteinte à la liberté dudit Etat membre d’appliquer,
conformément au droit international ou de l’Union européenne pertinent, ses critères Section 3 - Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse
nationaux en matière d’autorisation des exportations, transferts ou transits, dans les Sous-section 1 - Choix des critères d’attribution
circonstances prévalant au moment de la décision d’autorisation.
Article R2352-4
Article R2351-17 Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n’ont pas été rejetées en
Lorsque l’acheteur fixe des exigences relatives aux sous-contrats, il peut notamment application des articles R. 2152-1, R. 2152-2 ainsi que de la section 2 sont classées par
demander, dans l’avis d’appel à la concurrence, que l’offre du soumissionnaire comporte : ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution.
1° L’indication des parties du marché public qu’il a l’intention de sous-contracter, ainsi que
221
Article R2352-5 Pour l’application du présent livre, les Etats parties à l’Espace économique européen qui ne sont pas
Pour attribuer le marché de défense ou de sécurité au soumissionnaire ou, le cas échéant, membres de l’Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l’Union européenne.
aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse,
l’acheteur se fonde : Titre VI - RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION ET AUX TECHNIQUES
1° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché, D’ACHAT
notamment la qualité, le prix, la valeur technique, les caractéristiques fonctionnelles ou Chapitre Ier - RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES FORMALISÉES
environnementales, le coût d’utilisation, les coûts au long du cycle de vie au sens de
l’article L. 2312-2, la rentabilité, le service après-vente et l’assistance technique, la date de
livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement, Article R2361-1
l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D’autres critères peuvent être pris Les dispositions du présent chapitre relatives aux délais de présentation des candidatures
en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; et des offres s’appliquent sans préjudice de celles figurant aux articles R. 2343-1 et R.
2° Soit sur le critère unique du prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de 2351-1 à R. 2351-5.
services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un
opérateur économique à l’autre. Section 1 - Appel d’offres restreint

En cas de dialogue compétitif et pour les partenariats d’innovation, l’offre économiquement Le délai minimal de réception des candidatures est de trente-sept jours à compter de la
la plus avantageuse est identifiée sur la base d’une pluralité de critères conformément aux date d’envoi de l’avis de marché ou de trente jours lorsque cet avis a été envoyé par voie
dispositions du 1° de l’article R. 2352-5. électronique.
Lorsqu’une situation d’urgence ne résultant pas du fait de l’acheteur rend ce délai
Sous-section 2 - Publicité des critères et de leurs modalités de mise en œuvre impossible à respecter, il peut être ramené à quinze jours ou à dix jours lorsque l’avis a été
envoyé par voie électronique.
Article R2352-7
Les dispositions de l’article R. 2152-11 s’appliquent. Article R2361-3
Le délai minimal de réception des offres est de quarante jours à compter de la date d’envoi
Article R2352-8 de l’invitation à soumissionner.
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font
l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons Article R2361-4
objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être Le délai minimal fixé à l’article R. 2361-3 peut être ramené à vingt-deux jours si l’acheteur a
exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié qui doit refléter la publié un avis de préinformation qui remplit les conditions suivantes :
façon dont l’acheteur valorise les différents critères. 1° Il a été envoyé pour publication cinquante-deux jours au moins à douze mois au plus
avant la date d’envoi de l’avis de marché ;
Section 4 - Mise au point du marché 2° Il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’avis de marché, pour
autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi pour
Article R2352-9 publication.
Article R2361-5
Le délai minimal fixé aux articles R. 2361-3 et R. 2361-4 peut être réduit de cinq jours si
Chapitre III - Offres présentées par des opérateurs économiques ou comportant des produits l’acheteur offre, par moyen électronique et à compter de la publication de l’avis d’appel à la
d’Etats tiers concurrence, l’accès libre, direct et complet aux documents de la consultation et à tout
document complémentaire, en indiquant dans le texte de l’avis l’adresse internet à laquelle
Article L2353-1 ces documents peuvent être consultés.
Les marchés de défense ou de sécurité, exclus ou exemptés de l’accord sur les marchés ou d’un
autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, sont passés avec des Article R2361-6
opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne. Lorsqu’une situation d’urgence ne résultant pas du fait de l’acheteur rend le délai minimal
L’acheteur peut toutefois autoriser, au cas par cas, les opérateurs économiques d’un pays tiers à fixé aux articles R. 2361-3 à R. 2361-5 impossible à respecter, l’acheteur peut fixer un délai
l’Union européenne à participer à une procédure de passation. de réception des offres qui ne peut être inférieur à dix jours.
La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et
d’approvisionnement, la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de
Article R2361-7
développer la base industrielle et technologique de défense européenne, les objectifs de
développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité.
Section 2 - Procédure avec négociation
Article L2353-2
222
Article R2361-8 qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

Le délai minimal de réception des candidatures est de trente-sept jours à compter de la
date d’envoi de l’avis de marché ou de trente jours lorsque cet avis a été envoyé par voie Article R2361-17
électronique. Les dispositions des articles R. 2161-28 et R. 2161-29 s’appliquent.
Lorsqu’une situation d’urgence ne résultant pas du fait de l’acheteur rend ce délai
impossible à respecter, il peut être ramené à quinze jours ou à dix jours lorsque l’avis a été
Article R2361-18
envoyé par voie électronique.
A la demande de l’acheteur, l’attributaire peut être amené à clarifier des aspects de son
offre ou à confirmer les engagements financiers figurant dans celle-ci. Cependant, ces
Article R2361-9 demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou
L’acheteur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que des caractéristiques essentielles du marché.
doivent respecter les offres.
Article R2361-19
Article R2361-10 Les dispositions de l’article R. 2161-31 s’appliquent.
La date limite de réception des offres est librement fixée par l’acheteur.
Chapitre II - RÈGLES APPLICABLES AUX TECHNIQUES D’ACHAT
Article R2361-11 Section 1 - Accords-cadres
L’acheteur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à Sous-section 1 - Dispositions générales
l’exception des offres finales.
La négociation ne peut porter sur l’objet du marché ni modifier substantiellement les Article R2362-1
caractéristiques et les conditions d’exécution du marché telles qu’elles sont définies dans Les dispositions de l’article R. 2162-1 s’appliquent.
les documents de la consultation.
Les exigences minimales mentionnées à l’article R. 2361-9 et les critères d’attribution ne
Article R2362-2
peuvent faire l’objet de négociations.
Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la
conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées à la sous-section 2. Lorsque
Article R2361-12 l’accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de
La négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre l’émission de bons de commande dans les conditions fixées à la sous-section 3.
d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution précisés dans l’avis de marché ou
dans un autre document de la consultation. L’acheteur indique, dans l’un de ces
Article R2362-3
documents, s’il fera usage de cette possibilité.
Section 3 - Dialogue compétitif
Article R2362-4
Lorsque l’accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au
Article R2361-13
moins au nombre de trois, sous réserve d’un nombre suffisant de candidats et d’offres.
L’acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l’avis de marché ou dans un autre
document de la consultation.
Les modalités du dialogue, les critères d’attribution et un calendrier indicatif sont précisés Article R2362-5
dans l’avis de marché ou dans un autre document de la consultation. Les dispositions des articles R. 2162-4 et R. 2162-5 s’appliquent.

Le délai minimal de réception des candidatures est de trente-sept jours à compter de la Les marchés subséquents et les bons de commande sont conclus ou émis entre les
date d’envoi de l’avis de marché ou de trente jours lorsque cet avis a été envoyé par voie acheteurs identifiés à cette fin dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à
électronique. soumissionner, à négocier ou à participer au dialogue ou, en l’absence d’un tel avis ou
d’une telle invitation, dans un autre document de la consultation, et le ou les opérateurs
économiques titulaires de l’accord-cadre.
Article R2361-15
Sous-section 2 - Dispositions propres aux marchés subséquents
Article R2361-16
Article R2362-7
Le dialogue peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de
Les dispositions des articles R. 2162-7 à R. 2162-10 s’appliquent.
solutions à discuter, en appliquant les critères d’attribution définis dans l’avis de marché ou
dans un autre document de la consultation. L’acheteur indique, dans les documents de la
consultation, s’il fera usage de cette possibilité. Sous-section 3 - Dispositions propres aux bons de commande
L’acheteur poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions
223
Article R2362-8 variante.

Article R2362-17
Section 2 - Catalogues électroniques Les dispositions des articles R. 2162-63 à R. 2162-65 s’appliquent.

Lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques est prévue par l’acheteur, Après la clôture de l’enchère électronique, le marché est attribué en fonction des résultats
celui-ci peut exiger que les offres soient présentées sous la forme d’un catalogue de celle-ci et sous réserve du respect des dispositions de la section 2 du chapitre II du titre
électronique ou qu’elles comportent un tel catalogue. V.
Article R2362-10
L’acheteur indique dans l’avis de marché ou dans l’invitation à soumissionner s’il autorise
ou exige la présentation des offres sous la forme d’un catalogue électronique.
Il précise également, dans les documents de la consultation, toutes les informations
requises en ce qui concerne le format, l’équipement électronique utilisé ainsi que les
modalités de connexion et les spécifications techniques du catalogue.
Article R2362-11
Les catalogues électroniques sont établis par les candidats ou les soumissionnaires
conformément aux spécifications techniques et au format prévus par l’acheteur. Ils
respectent les exigences applicables aux moyens de communication électronique ainsi que
toute exigence supplémentaire définie par l’acheteur conformément aux articles de la sous-
section 2 du chapitre II du titre III.
Les offres présentées sous la forme d’un catalogue électronique peuvent être
accompagnées de documents complémentaires.
Article R2362-12
Section 3 - Enchères électroniques
Article R2362-13
Article R2362-14
L’acheteur qui décide de recourir à une enchère électronique en fait mention dans l’avis de
marché.
Article R2362-15
Article R2362-16
Lorsque le choix de l’attributaire du marché n’est pas fondé sur le seul critère du prix,
l’invitation adressée à chaque soumissionnaire est accompagnée du résultat de l’évaluation
complète de son offre réalisée en application de l’article R. 2162-60.
Elle mentionne également la formule mathématique qui déterminera, lors de l’enchère
électronique, les reclassements automatiques en fonction des nouveaux prix ou des
nouvelles valeurs présentés. Cette formule intègre la pondération de tous les critères fixés
pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, telle qu’indiquée dans l’avis
de marché ou dans un autre document de la consultation. Le cas échéant, les fourchettes
sont réduites à une valeur déterminée.
Lorsque des variantes sont autorisées, une formule distincte est fournie pour chaque
224
Titre VII - RÈGLES APPLICABLES À CERTAINS MARCHÉS DE DÉFENSE OU DE SÉCURITÉ chaque établissement.
Chapitre Ier - Règles applicables à certains marchés globaux En cas de groupement de commandes, la composition du jury est fixée par la convention
de groupement.
Article L2371-1
L’acheteur peut décider de recourir aux marchés globaux mentionnés à l’article L. 2171-1. Article R2371-7
Les dispositions des articles L. 2171-2 à L. 2171-7 s’appliquent alors à ces marchés. Le jury dresse un procès-verbal d’examen des candidatures et formule un avis motivé sur
la liste des candidats à retenir. L’acheteur arrête la liste des candidats admis à réaliser des
Section 1 - Caractéristiques des marchés globaux prestations.
Sous-section 1 - Marchés de conception-réalisation Les candidats admis exécutent des prestations sur lesquelles se prononce le jury, après les
avoir entendus. Ces prestations comportent au moins un avant-projet sommaire pour un
Article R2371-1 ouvrage de bâtiment ou, pour un ouvrage d’infrastructure, un avant-projet accompagné de
Les dispositions de l’article R. 2171-1 s’appliquent. la définition des performances techniques de l’ouvrage.
Le jury dresse un procès-verbal d’examen des prestations et d’audition des candidats et
Sous-section 2 - Marchés globaux de performance formule un avis motivé.
L’acheteur peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres
déposées par les candidats. Ces précisions, clarifications ou compléments ne peuvent
Article R2371-2
avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques
Sous réserve de l’application des dispositions de l’article L. 2391-5, les prix des prestations
essentielles du marché.
de réalisation, d’exploitation ou de maintenance du marché global de performance
Le marché est attribué au vu de l’avis du jury.
apparaissent de manière séparée.
Section 3 - Versement d’une prime
Sous-section 3 - Dispositions communes aux marchés globaux comportant des prestations de
conception d’un ouvrage de bâtiment
Article R2371-8
Les documents de la consultation indiquent le montant de la prime qui sera versée aux
Article D2371-3
soumissionnaires ainsi que ses modalités de réduction ou de suppression :
Les dispositions des articles D. 2171-4 à D. 2171-14 relatives aux études d’esquisse, aux
1° Pour la passation d’un marché de conception-réalisation lorsque les documents de la
études d’avant-projet, aux études de projet, aux études d’exécution, au suivi de la
consultation ont prévu la remise de prestations ;
réalisation des travaux, à l’assistance aux opérations de réception et à la mise en œuvre de
2° Pour la passation d’un marché global de performance qui comporte des prestations de
la garantie de parfait achèvement s’appliquent.
conception.
Section 2 - Procédure de passation des marchés globaux
Article R2371-9
Article R2371-4
Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure
formalisée, les acheteurs passent des marchés globaux de conception-réalisation ou de Chapitre II - Règles applicables à certains marchés de défense ou de sécurité en fonction de
performance selon l’une des procédures mentionnées au chapitre IV du titre II, sous leur objet
réserve des dispositions de la présente section.
Lorsque la procédure de l’appel d’offres restreint est utilisée, un jury, composé dans les Les dispositions des articles L. 2172-2 à L. 2172-4 s’appliquent.
conditions de l’article R. 2371-6, est désigné par l’acheteur.
Lorsque la procédure avec négociation ou la procédure du dialogue compétitif est utilisée, Section 1 - Marchés de maîtrise d’œuvre
la désignation d’un jury est facultative. Sous-section 1 - Définition

Le jury est composé de personnes indépendantes des candidats. Lorsqu’une qualification Les marchés de maîtrise d’œuvre ont pour objet, en vue de la réalisation d’un ouvrage,
professionnelle particulière est exigée pour participer à la procédure, au moins un tiers des l’exécution d’un ou plusieurs éléments de la mission énoncée à l’article L. 2431-1.
membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente. Ces marchés sont passés selon les modalités prévues à la présente section et, lorsqu’ils
Les membres du jury sont désignés selon les modalités suivantes : relèvent, ainsi que les acheteurs qui les concluent, du livre IV, dans le respect des
1° En ce qui concerne les administrations centrales de l’Etat, les services à compétence dispositions de ce livre.
nationale et les services déconcentrés qui ne sont pas placés sous l’autorité du préfet, par
le ministre dont ils dépendent ; Sous-section 2 - Procédures applicables
2° En ce qui concerne les services déconcentrés de l’Etat placés sous l’autorité du préfet,
par le préfet ; Article R2372-2
3° En ce qui concerne les établissements publics de l’Etat, selon les règles propres à Pour les marchés de maîtrise d’œuvre qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est
225
égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, l’acheteur peut recourir : soumissionnaires ainsi que ses modalités de réduction ou de suppression.
1° Soit à l’appel d’offres restreint dans les conditions prévues à l’article R. 2372-3 ; La rémunération du titulaire du marché de maîtrise d’œuvre tient compte de la prime qu’il a
2° Soit à la procédure avec négociation dans les conditions prévues à l’article R. 2372-4 ; reçue pour sa participation à la procédure.
3° Soit à la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les
conditions de recours à cette procédure sont réunies ; Section 2 - Marchés de décoration des constructions publiques
4° Soit à la procédure du dialogue compétitif dans les conditions prévues l’article R. 2372-
5. Article R2372-10
Article R2372-3
Lorsque la procédure de l’appel d’offres restreint est utilisée, un jury composé dans les Sous-section 1 - Marchés inférieurs aux seuils européens
conditions définies à l’article R. 2371-6 émet un avis motivé sur les candidatures et sur les Paragraphe 1 - Marchés portant sur la commande d’une ou plusieurs réalisations artistiques à
offres. créer

Lorsque la procédure avec négociation est utilisée, l’acheteur, après avis du jury composé Les dispositions des articles R. 2172-8 à R. 2172-10 s’appliquent.
conformément aux dispositions de l’article R. 2371-6, dresse la liste des candidats admis à
négocier, dont le nombre ne peut être inférieur à trois sauf si le nombre de candidats n’est Article R2372-12
pas suffisant. Lorsque la commande ne peut être confiée qu’à un prestataire déterminé en application
des dispositions de l’article R. 2322-5, l’acheteur peut négocier sans publicité ni mise en
Article R2372-5 concurrence préalables le marché de décoration des constructions publiques.
Pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre relatif à la réhabilitation d’un ouvrage, Dans les autres cas, il doit procéder à une publicité adaptée du programme de la
l’acheteur peut recourir au dialogue compétitif lorsque les conditions de recours à cette commande artistique permettant une information suffisante des artistes en fonction de la
procédure sont réunies. nature et du montant de la commande. L’avis de publicité précise le nombre d’artistes qui
Un jury peut être composé conformément aux dispositions de l’article R. 2371-6. sera autorisé à présenter un projet en réponse au programme.
Dans ce cas, il examine les candidatures et formule dans un procès-verbal un avis motivé
sur celles-ci. L’acheteur dresse la liste des candidats admis au dialogue au vu de cet avis. Article R2372-13
A l’issue du dialogue, le jury examine les offres finales, les évalue et les classe dans un Les dispositions des articles R. 2172-12 à R. 2172-14 s’appliquent.
avis motivé qui fait l’objet d’un procès-verbal. Il peut inviter les candidats à apporter des
précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments sur leur offre finale.
Paragraphe 2 - Marchés portant sur l’achat d’une ou plusieurs réalisations artistiques
Le marché est attribué au vu de l’avis du jury.
existantes
Sous-section 3 - Primes
Article R2372-14
Article R2372-6
Pour les marchés de maîtrise d’œuvre relatifs à des ouvrages auxquels sont applicables les
Sous-section 2 - Marchés de décoration des constructions publiques supérieurs aux seuils
dispositions du livre IV, les soumissionnaires qui ont remis des prestations conformes aux
européens
documents de la consultation bénéficient d’une prime.
Le montant de la prime attribuée à chaque soumissionnaire est égal au prix estimé des
études à effectuer, affecté d’un abattement au plus égal à 20 %. Article R2372-15
Article R2372-7
Sous-section 3 - Composition et fonctionnement du comité artistique
Pour les marchés de maîtrise d’œuvre relatifs à des ouvrages auxquels ne sont pas
applicables les dispositions du livre IV, les soumissionnaires qui ont remis des prestations
conformes aux documents de la consultation bénéficient d’une prime dont le montant est Article R2372-16
librement défini par l’acheteur. Les dispositions des articles R. 2172-18 et R. 2172-19 s’appliquent.
Section 3 - Partenariats d’innovation

Article R2372-8
Lorsque le marché de maîtrise d’œuvre répond à un besoin dont la valeur estimée est
supérieure aux seuils de procédure formalisée et lorsque sa procédure de passation fait Article R2372-17
intervenir un jury, la prime est versée aux soumissionnaires sur proposition du jury. Les dispositions des articles R. 2172-20, R. 2172-21, R. 2172-23 à R. 2172-25, R. 2172-31
et R. 2172-32 s’appliquent.
Article R2372-9
Les documents de la consultation indiquent le montant de la prime qui sera versée aux Article R2372-18
226
Les partenariats d’innovation qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou Ier du livre Ier ;
supérieure aux seuils de procédure formalisée sont passés selon une procédure avec 2° Des dispositions du chapitre Ier du titre IX ;
négociation. 3° Des dispositions de la section 2 du chapitre III du titre IX.
Toutefois, les réductions de délais du fait de l’urgence ne sont pas applicables. Les marchés de partenariat de défense ou de sécurité sont soumis aux dispositions du livre II, à
l’exception des articles L. 2200-1, L. 2221-2, L. 2221-3, L. 2223-2, L. 2223-3, et L. 2234-3.
Section 4 - Marchés présentant des aléas techniques importants
Article R2373-1
Article R2372-19 Les marchés de partenariat de défense ou de sécurité sont soumis aux dispositions du
Dans les marchés de défense ou de sécurité présentant des aléas techniques importants, présent livre, à l’exception :
notamment ceux comportant une part de développement ou relatifs au maintien en 1° Des dispositions des sections 2 et 3 du chapitre II du titre Ier ;
conditions opérationnelles de matériels, l’acheteur peut prévoir, dans des cas dûment 2° Des dispositions du chapitre Ier du titre IX ;
justifiés, l’acquisition en cours d’exécution d’une part de fournitures ou de services qui n’ont 3° Des dispositions de la section 2 du chapitre III du titre IX.
pu être définis avec précision dans le marché public initial. Ils sont également soumis aux dispositions du livre II, à l’exception de son article R. 2200-1,
Ces fournitures ou ces services doivent être liés à l’objet du marché et nécessaires à son sous réserve des dispositions suivantes :
exécution. 1° Le seuil prévu à l’article L. 2211-5, au-delà duquel les acheteurs peuvent recourir au
marché de partenariat, est fixé à 20 millions d’euros hors taxes ;
2° La part minimale que le titulaire s’engage à confier, directement ou indirectement, à des
Article R2372-20
petites et moyennes entreprises ou à des artisans en application de l’article R. 2213-5, est
Le recours à la faculté mentionnée à l’article R. 2372-19 doit être indiqué dans les
fixée à 10 % du montant prévisionnel du contrat hors coût de financement, sauf lorsque la
documents de la consultation.
structure économique du secteur concerné, la sécurité des approvisionnements ou celle
La part des fournitures ou des services qui pourront être acquis en cours d’exécution sans
des informations ne le permettent pas.
avoir été définis dans le marché initial et les conditions de fixation du prix de ces fournitures
ou services doivent être indiqués dans le marché. Cette part doit être justifiée et ne peut
être supérieure à 15 % du montant total du marché initial.
Article R2372-21
Les fournitures ou services mentionnés à l’article R. 2372-19 sont commandés, le cas
échéant, après négociation avec le titulaire.
Section 5 - Marchés relatifs à l’achat de véhicules à moteur
Article R2372-22
Article R2372-23
Il peut être satisfait à l’obligation mentionnée à l’article R. 2172-35 par :
1° La fixation de spécifications techniques conformes aux dispositions des sections 2 et 3
du chapitre Ier du titre Ier relatives aux performances énergétiques et environnementales
du véhicule ;
2° L’inclusion des incidences énergétiques et environnementales du véhicule, sur toute sa
durée de vie, dans les critères d’attribution prévus aux articles R. 2352-5 et R. 2352-6. Les
incidences à prendre en compte sont définies selon les modalités fixées à l’article R. 2172-
38. Si l’acheteur choisit de traduire ces incidences en valeur monétaire, leur quantification
doit se conformer à la méthodologie établie en application de cet article.
Article R2372-24
Chapitre III - Marchés de partenariat de défense ou de sécurité
Article L2373-1
Les marchés de partenariat de défense ou de sécurité sont soumis aux dispositions du présent livre,
à l’exception :
1° De l’article L. 2312-1, en tant qu’il renvoie aux dispositions des sections 2 et 3 du chapitre II du titre
227
Titre VIII - ACHÈVEMENT DE LA PROCÉDURE l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public, en particulier aux intérêts en matière
Chapitre Ier - Information des candidats et des soumissionnaires évincés de défense ou de sécurité, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’un
opérateur économique en particulier, public ou privé, ou pourrait nuire à une concurrence
Article L2381-1 loyale entre les opérateurs économiques.
Chapitre IV - Conservation des informations
Article R2381-1
Les dispositions des articles R. 2181-1 à R. 2181-4 s’appliquent. Article L2384-1
Chapitre II - Signature et notification du marché
Section 1 - Signature du marché Section 1 - Rapport de présentation de la procédure menée par les acheteurs

Les dispositions de l’article R. 2182-1 s’appliquent. L’acheteur établit un rapport de présentation de la procédure de passation des marchés de
défense ou de sécurité répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux
seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code.
Article R2382-2
Le respect du délai mentionné à l’article R. 2182-1 n’est pas exigé :
1° Lorsque le marché est attribué au seul opérateur ayant participé à la consultation ; Article R2384-2
2° Pour l’attribution des marchés subséquents fondés sur un accord-cadre. Le rapport de présentation comporte au moins les éléments suivants :
1° Le nom et l’adresse de l’acheteur, l’objet et la valeur du marché ;
2° La procédure de passation choisie ;
Article R2382-3
3° Le nom des candidats exclus et les motifs du rejet de leur candidature ;
4° Le nom des candidats sélectionnés et les motifs de ce choix ;
5° Le nom des soumissionnaires dont l’offre a été écartée et les motifs de ce rejet, y
Section 2 - Notification du marché compris, le cas échéant, les raisons qui ont amené à la juger anormalement basse ;
6° Le nom du titulaire et les motifs du choix de son offre, ainsi que, si ces informations sont
Article R2382-4 connues, la part du marché que le titulaire a l’intention ou sera tenu de sous-contracter à
Les dispositions de l’article R. 2182-4 s’appliquent. des tiers et le nom des sous-contractants.
Chapitre III - Avis d’attribution Article R2384-3

Le rapport de présentation comporte en outre, lorsqu’il y a lieu, les éléments suivants :
Article L2383-1 1° Les motifs du recours à la procédure de passation sans publicité ni mise en concurrence
Les dispositions de l’article L. 2183-1 s’appliquent. préalables ou à la procédure de dialogue compétitif ;
2° Les motifs du recours à un accord-cadre d’une durée supérieure à sept ans ;
Section 1 - Modalités de publication 3° La justification du dépassement des durées prévues aux articles R. 2322-8 et R. 2322-
12 ;
4° Toutes les informations sur le déroulement des procédures d’attribution conduites par
Article R2383-1 voie électronique ;
Pour les marchés de défense ou de sécurité répondant à un besoin dont la valeur est égale 5° Les motifs des décisions concernant la participation à la procédure de passation des
ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code, opérateurs économiques des pays tiers à l’Union européenne ou à l’Espace économique
l’acheteur envoie pour publication, dans un délai maximal de quarante-huit jours à compter européen ;
de la signature du marché, un avis d’attribution. 6° Si l’acheteur a pris des mesures appropriées pour s’assurer que la concurrence n’a pas
Cet avis est publié dans le Bulletin officiel des annonces de marchés publics et au Journal été faussée par les consultations, l’avis ou la participation des tiers en application de la
officiel de l’Union européenne. section 1 du chapitre Ier du titre Ier, la description de ces mesures ;
7° Les conflits d’intérêts décelés et les mesures prises en conséquence ;
8° Les raisons pour lesquelles l’acheteur a renoncé à passer un marché.
Article R2383-2
Article R2384-4
Section 2 - Dispositions particulières relatives au contenu des avis d’attribution Les dispositions des articles R. 2184-5 et R. 2184-6 s’appliquent.
Article R2383-3 Section 2 - Durée de conservation

Dans les conditions fixées par l’article L. 2332-1, certaines informations sur la passation du
marché peuvent ne pas être publiées au cas où leur divulgation ferait obstacle à Article R2384-5
228
Chapitre V - Abandon de la procédure
Article R2385-1
229
Titre IX - EXÉCUTION DU MARCHÉ titulaires d’un marché.

Chapitre Ier - Exécution financière
Article R2391-6
Article L2391-1 Les dispositions des articles R. 2191-9 et R. 2191-10 s’appliquent.
Sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire, les dispositions du présent chapitre
s’appliquent aux marchés de défense ou de sécurité passés par l’Etat et ses établissements publics. Paragraphe 3 - Modalités de remboursement de l’avance
Section 1 - Avances Article R2391-7

Article L2391-2
Les marchés de défense ou de sécurité donnent lieu à des versements à titre d’avances, dans les Sous-section 2 - Dispositions particulières
conditions prévues par voie réglementaire. Paragraphe 1 - Marchés à tranches

Les dispositions de l’article L. 2191-3 s’appliquent. Dans le cas d’un marché à tranches, une avance est versée au titulaire pour chaque
tranche affermie dans les conditions prévues à la sous-section 1.
Paragraphe 1 - Principe de versement d’une avance Article R2391-9
Article R2391-1
L’acheteur accorde une avance au titulaire d’un marché lorsque le montant initial du
Article R2391-10
marché est supérieur à 250 000 euros hors taxes et dans la mesure où le délai d’exécution
Dans le cadre d’un marché à tranches, le marché peut prévoir que le remboursement de
est supérieur à trois mois.
l’avance s’impute par précompte sur la somme due au titulaire au titre de l’avance versée
Lorsque le titulaire est une petite ou moyenne entreprise ou un artisan au sens de l’article
pour la tranche suivante lorsque celle-ci a été affermie avant que le montant des
R. 2351-12, une avance est versée lorsque le montant initial du marché ou de la tranche
prestations exécutées au titre de la tranche précédente n’ait atteint 80 % du montant de
est supérieur à 50 000 euros hors taxes et dans la mesure où le délai d’exécution est
celle-ci toutes taxes comprises.
supérieur à deux mois.
Paragraphe 2 - Marchés reconductibles
Article R2391-2
Article R2391-11
Dans le cas d’un marché reconductible, une avance est versée au titulaire pour chaque
Paragraphe 2 - Modalités de calcul du montant de l’avance reconduction dans les conditions prévues à la sous-section 1.
Article R2391-3 Paragraphe 3 - Accords-cadres à bons de commande

Article R2391-12
Article R2391-4 Lorsque l’accord-cadre exécuté par l’émission de bons de commande ne prévoit pas de
Lorsque la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois, le montant de l'avance montant minimum, l’avance est accordée pour chaque bon de commande remplissant les
est fixé entre 5 % et 30 % du montant initial toutes taxes comprises du marché. conditions prévues à la sous-section 1.
Lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, le montant de l'avance est fixé
entre 5 % et 30 % d'une somme égale à douze fois le montant initial toutes taxes
Article R2391-13
comprises du marché divisé par sa durée exprimée en mois.
Lorsque le titulaire est une petite ou moyenne entreprise ou un artisan au sens de l'article
minimum supérieur à 250 000 euros hors taxes ou à 50 000 euros hors taxes lorsque le
R. 2351-12, le seuil de 5 % mentionné aux deux alinéas précédents est porté à 20 %.
titulaire est une petite ou moyenne entreprise ou un artisan au sens de l’article R. 2351-12,
l’avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.
Article R2391-5
L’acheteur peut porter le montant de l’avance de 30 % du montant calculé conformément
Article R2391-14
aux dispositions de l’article R. 2391-4 à un maximum de 60 % à la condition que le titulaire
constitue une garantie à première.
minimum supérieur à 250 000 euros hors taxes, ou à 50 000 euros hors taxes lorsque le
L’obligation de constituer cette garantie peut être supprimée ou aménagée par un arrêté
titulaire est une petite ou moyenne entreprise ou un artisan au sens de l’article R. 2351-12,
conjoint du ministre chargé de la défense et du ministre chargé de l’économie.
et est conclu par un groupement de commande, l’avance peut être accordée dans les
La constitution de cette garantie n’est toutefois pas exigée des personnes publiques
conditions fixées à l’article R. 2391-12 dès lors que chaque membre du groupement
230
procède au paiement des prestations qu’il a commandées. Section 4 - Garanties

Les dispositions de l’article R. 2191-19 s’appliquent. Les dispositions de l’article L. 2191-7 s’appliquent.
Section 2 - Acomptes Sous-section 1 - Retenue de garantie

Les marchés de défense ou de sécurité donnent lieu à des versements à titre d’acomptes, dans les Les dispositions de l’article R. 2191-32 s’appliquent.
conditions prévues par voie réglementaire, dès lors que les prestations ont commencé à être
exécutées. Article R2391-22
Le montant d’un acompte ne peut excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 10 % du montant initial
augmenté, le cas échéant, du montant des modifications du marché en cours d’exécution.
Article R2391-16
Les dispositions des articles R. 2191-20 et R. 2191-21 s’appliquent. Article R2391-23
La retenue de garantie est prélevée par fractions sur les acomptes, les règlements partiels
Article R2391-17 définitifs et le solde.
La périodicité du versement des acomptes est fixée en tenant compte des caractéristiques Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de
et de la durée du marché. Elle est fixée au maximum à six mois. procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une
Lorsque le titulaire du marché est une petite ou moyenne entreprise ou un artisan au sens garantie à première demande selon les modalités prévues à la sous-section 2.
de l’article R. 2351-12, la périodicité du versement des acomptes est fixée au maximum à L’acheteur peut décider de ne pas appliquer les dispositions du deuxième alinéa aux
trois mois. Ce délai est ramené à un mois pour les marchés de travaux et, sur demande du personnes publiques titulaires d’un marché.
titulaire du marché, pour les marchés de fournitures et de services.
Article R2391-24
Section 3 - Régime des paiements Les dispositions de l’article R. 2191-35 s’appliquent.
Article L2391-5 Sous-section 2 - Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire

Tout paiement différé est interdit dans les marchés de défense ou de sécurité.
Toutefois, une décision conjointe du ministre de la défense et du ministre du budget peut autoriser Article R2391-25
l’insertion d’une clause prévoyant un paiement différé pour tenir compte de circonstances Les dispositions des articles R. 2191-36 à R. 2191-42 s’appliquent.
particulières, telles que l’urgence ou les caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques
d’un équipement ou d’un service. Sous-section 3 - Autres garanties

Les dispositions de l’article L. 2191-6 s’appliquent. Le marché peut prévoir d’autres garanties que celle prévues à la sous-section 1 pour
l’exécution d’un engagement particulier.
Article R2391-27
Article R2391-18 Les dispositions de l’article R. 2191-44 s’appliquent.
Lorsque la décision d’autoriser l’insertion dans un marché d’une clause de paiement différé
a été prise en application de l’article L. 2391-5, les dispositions des sections 1 et 2 du Section 5 - Cession ou nantissement des créances
présent chapitre ainsi que l’article R. 2191-27 et le premier alinéa de l’article R. 2191-28 ne
sont pas applicables.
Article L2391-8
Article R2391-19
Article R2391-28
Sous-section 2 - Règlement partiel définitif
Chapitre II - Modalités de facturation et de paiement
Article R2391-20 Section 1 - Facturation électronique
231
Sous-section 1 - Transmission et réception des factures sous forme électronique 1° L'Etat et ses établissements publics en cas d'impératif de défense ou de sécurité nationale ;
Paragraphe 1- Norme de facturation électronique 2° La Caisse des dépôts et consignations ;
3° L'établissement public mentionné à l'article L. 2142-1 du code des transports ;
Article L2392-1 4° La SNCF, SNCF Réseau et SNCF Voyageurs. Article L2392-7 Les modalités d'application de la
Les titulaires de marchés de défense ou de sécurité conclus avec l'Etat ou ses établissements présente sous-section sont précisées par voie réglementaire.
publics, ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct, peuvent transmettre leurs factures
sous forme électronique. Article R. 2392-3
Un arrêté du ministre chargé du budget, annexé au présent code, définit les modalités
Article L2392-2 techniques selon lesquelles le dépôt, la transmission et la réception des factures sont
L'Etat et ses établissements publics acceptent les factures transmises sous forme électronique par effectués sur le portail public de facturation en application de l'article L. 2392-5. Ces
les titulaires de marchés de défense ou de sécurité mentionnés à l'article L. 2392-1 et leurs sous- modalités garantissent la réception immédiate et intégrale des factures et assure la fiabilité
traitants admis au paiement direct, sauf lorsque la passation et l'exécution de ces marchés sont de l'identification de l'émetteur, l'intégrité des données, la sécurité, la confidentialité et la
déclarées secrètes ou doivent s'accompagner de mesures particulières de sécurité. traçabilité des échanges.
L'utilisation du portail public de facturation est exclusive de tout autre mode de transmission
sous forme électronique. Lorsqu'une facture lui est transmise en dehors de ce portail, la
Article L2392-3
personne publique destinataire ne peut la rejeter qu'après avoir informé l'émetteur par tout
Sans préjudice de l'article L. 2392-2, l'Etat et ses établissements publics acceptent les factures
moyen de l'obligation mentionnée à l'article L. 2392-5 et l'avoir invité à s'y conformer en
conformes à la norme de facturation électronique définie par voie réglementaire et transmises sous
utilisant ce portail.
forme électronique par les titulaires de marchés de défense ou de sécurité et leurs sous-traitants
admis au paiement direct.
Section 2 - Délais de paiement
Article L2392-4
Les modalités d'application de la présente sous-section, notamment les éléments essentiels que
Article L2392-10
doivent contenir les factures électroniques, sont définies par voie réglementaire.
Les dispositions des articles L. 2192-10 et L. 2192-12 à L. 2192-14 s’appliquent.
Article D2392-1
Article R2392-10
La norme de facturation électronique mentionnée à l'article L. 2392-3 est celle fixée par la
Les dispositions des articles R. 2192-10 à R. 2192-22, R. 2192-25 à R. 2192-34 et R. 2192-
décision (UE) 2017/1870 de la Commission européenne du 16 octobre 2017 concernant la
36 s’appliquent.
publication de la référence de la norme européenne sur la facturation électronique et de la
En cas de versement d'une avance en application de l'article R. 2391-1, le délai de
liste des syntaxes en vertu de la directive 2014/55/ UE du Parlement européen et du
paiement de celle-ci court à compter de la date définie dans les conditions fixées à l'article
Conseil.
R. 2192-24.
Paragraphe 2 - Mentions obligatoires des factures sous forme électronique
Article D2392-11
Les dispositions de l’article D. 2192-35 s’appliquent.
Article D. 2392-2
Sans préjudice des mentions obligatoires fixées par les dispositions législatives ou
réglementaires, les factures sous forme électronique mentionnées aux articles L. 2392-1 à Article R2392-12
L. 2392-3 comportent les mentions prévues à l'article D. 2192-2. Le délai de paiement du sous-traitant court à compter de la réception par l’acheteur de
l’accord, total ou partiel, du titulaire d’un marché sur le paiement demandé.
Sous-section 2- Portail public de facturation A défaut de notification d’un accord ou d’un refus par le titulaire dans le délai mentionné à
l’article R. 2193-12, le délai de paiement court à compter soit de l’expiration du délai
mentionné à cet article, soit de la réception par l’acheteur de l’avis postal mentionné à
Article L2392-5
l’article R. 2193-14.
Une solution mutualisée, mise à disposition par l'Etat et dénommée “ portail public de facturation ”
permet le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique.
Pour la mise en œuvre des obligations fixées à la sous-section 1 de la présente section, utilisent le Section 3 - Paiement par carte d’achat des marchés des personnes morales de droit public
portail public de facturation : dotées d’un comptable public
1° L'Etat et ses établissements publics ;
2° Les titulaires de marchés de défense ou de sécurité conclus avec un acheteur mentionné au 1°, Article R2392-13
ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct, lorsqu'ils transmettent leurs factures par voie Les dispositions de l’article R. 2192-37 s’appliquent.
électronique.
Chapitre III - Dispositions relatives aux sous-contrats
Article L2392-6
Ne sont pas soumises à la présente sous-section les factures émises en exécution des marchés de Article L2393-1
défense ou de sécurité passés par : Dans les conditions fixées par le présent chapitre, le titulaire d’un marché de défense ou de sécurité
232
peut, sous sa responsabilité, confier à un autre opérateur économique, dénommé sous-contractant, Les dispositions de la sous-section 3 précisent les règles de mise en concurrence des
l’exécution d’une partie de son marché, y compris un marché de fournitures, sans que cela consiste sous-contractants applicables au titulaire du marché.
en une cession du marché.
Un sous-contractant est un sous-traitant au sens de l’article L. 2193-2 ou un opérateur économique Article L2393-4
avec lequel le titulaire conclut en vue de la réalisation d’une partie de son marché un contrat Il ne peut être exigé du titulaire qu’il se comporte de façon discriminatoire à l’égard de ses sous-
dépourvu des caractéristiques du contrat d’entreprise. contractants potentiels, notamment en raison de leur nationalité.
Un contrat est dépourvu des caractéristiques du contrat d’entreprise, au sens de l’alinéa précédent,
lorsqu’il a pour objet la fourniture de produits ou la prestation de services qui ne sont pas réalisés
spécialement pour répondre aux besoins de l’acheteur. Article L2393-5
En cas de sous-contrat, le titulaire du marché principal demeure personnellement responsable de
l’exécution de toutes les obligations résultant du marché.
Article R2393-1
Les dispositions de la section 1 s’appliquent à l’ensemble des sous-contrats.
Les dispositions de la section 2 s’appliquent aux sous-contrats qui présentent le caractère Article L2393-6
de sous-traités. L’acheteur peut demander au candidat, au soumissionnaire ou au titulaire du marché d’indiquer
Les dispositions de la section 3 s’appliquent aux sous-contrats qui ne présentent pas le l’identité des sous-contractants qu’il entend solliciter ainsi que la nature et l’étendue des prestations
caractère de sous-traités. qui leur seront confiées. Il peut exiger du soumissionnaire ou du titulaire la remise des sous-contrats.

Les dispositions de la section 1 s’appliquent à l’ensemble des sous-contrats. Par dérogation aux dispositions de l’article L. 2393-1, l’acheteur peut exiger que certaines tâches
Les dispositions de la section 2 s’appliquent aux sous-contrats qui présentent le caractère de sous- essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire, notamment pour des motifs liés
traités. à la sécurité des approvisionnements ou des informations.
Les dispositions de la section 3 s’appliquent aux sous-contrats qui ne présentent pas le caractère de
sous-traités. Article L2393-8
L’acheteur peut ne pas accepter un opérateur économique proposé par le candidat, le
Article R2393-2 soumissionnaire ou le titulaire comme sous-contractant s’il est placé dans un cas d’exclusion
Pour l’application des dispositions des sous-sections 1 à 3, ne sont pas considérés comme mentionné au chapitre Ier du titre IV ou au motif qu’il ne présente pas les garanties suffisantes telles
des sous-contractants : que celles exigées pour les candidats du marché public principal, notamment en termes de capacités
1° Les membres d’un même groupement les uns vis-à-vis des autres ; techniques, professionnelles et financières ou de sécurité de l’information ou de sécurité des
2° Les opérateurs économiques sur lesquels le titulaire du marché exerce, directement ou approvisionnements. Les conditions de rejet par l’acheteur d’un sous-contractant présenté au
indirectement, une influence dominante au sens du deuxième alinéa de l’article L. 1212-2 ; moment du dépôt de l’offre ou en cours d’exécution du marché sont précisées par voie
3° Les opérateurs économiques qui peuvent exercer une influence dominante, au sens du réglementaire.
deuxième alinéa de l’article L. 1212-2, sur le titulaire du marché ;
4° Les opérateurs économiques qui sont soumis avec le titulaire du marché à l’influence Article L2393-9
dominante, au sens du deuxième alinéa de l’article L. 1212-2, d’un même opérateur Lorsque le titulaire décide d’attribuer les sous-contrats sur la base d’un accord-cadre défini au 1° de
économique. l’article L. 2325-1, la durée de cet accord-cadre ne peut pas dépasser sept ans, sauf dans des
circonstances exceptionnelles déterminées en tenant compte de la durée de vie prévue des objets,
Section 1 - Dispositions communes aux sous-contrats installations ou systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut occasionner un
changement d’opérateur économique tiers.
Article L2393-3
L’acheteur peut imposer au titulaire du marché : Sous-section 1 - Obligation du titulaire de mettre en concurrence les sous-contractants
1° De mettre en concurrence les opérateurs économiques afin de les choisir comme sous-
contractants ;
2° De sous-contracter une partie des marchés. Article R2393-4
Pour l’application du présent article, les opérateurs économiques liés au titulaire ne sont pas Lorsque l’acheteur décide d’imposer au titulaire, pour tous les sous-contrats ou certains
considérés comme des sous-contractants. d’entre eux, de mettre en concurrence les opérateurs économiques afin de choisir un ou
des sous-contractants en application du 1° de l’article L. 2393-3, il l’indique dans l’avis de
marché.
Article R2393-3 Le cas échéant, l’acheteur identifie également dans cet avis les tâches essentielles qui ne
Les dispositions de la sous-section 1 précisent les modalités par lesquelles l’acheteur peut peuvent pas faire l’objet d’un sous-contrat en application de l’article L. 2393-7.
imposer au titulaire d’un marché de défense ou de sécurité de recourir à une mise en
concurrence pour choisir son ou ses sous-contractants. Article R2393-5
Les dispositions de la sous-section 2 précisent les obligations du titulaire lorsque l’acheteur Le soumissionnaire indique dans son offre la liste exhaustive des entreprises mentionnées
lui impose de sous-contracter une partie de son marché. aux 1° à 4° de l’article R. 2393-2, qui ne sont pas considérées comme sous-contractants. Il
233
tient cette liste à jour et informe l’acheteur de toute modification. 3° Les dispositions de la section 5 du chapitre II du titre VI relatives à la réservation des
marchés ;
Article R2393-6 4° Les dispositions relatives à la passation du marché pour la conclusion des sous-
Le titulaire du marché de défense ou de sécurité attribue les sous-contrats dans les contrats.
conditions définies à la sous-section 3.
Paragraphe 1 - Règles de passation communes aux sous-contrats
Sous-section 2 - Obligation du titulaire de sous-contracter
Article R2393-14
Article R2393-7 Pour sélectionner les sous-contractants, le titulaire indique dans l’avis ou, en l’absence d’un
Lorsque l’acheteur décide d’imposer au titulaire de sous-contracter une partie de son tel avis, dans un autre document de la consultation :
marché en application du 2° de l’article L. 2393-3, il l’indique dans l’avis de marché sous la 1° L’obligation du sous-contractant de fournir une déclaration indiquant qu’il n’est pas placé
forme de pourcentages fixés dans les conditions prévues par l’article R. 2393-8. dans l’un des cas d'exclusion énumérés par les dispositions législatives du chapitre Ier du
Le cas échéant, il identifie également dans cet avis les tâches essentielles qui ne peuvent titre IV;
faire l’objet d’un sous-contrat en application de l’article L. 2393-7. 2° Les exigences relatives à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, les capacités
économiques et financières, les capacités techniques et professionnelles ainsi que les
renseignements ou documents permettant d’évaluer ces capacités, tels qu’exigés des
Article R2393-8 candidats lors de la passation du marché principal ;
L’acheteur indique dans l’avis de marché le pourcentage minimum et le pourcentage 3° Le cas échéant, les autres conditions, renseignements ou documents qu’il entend
maximum du montant du marché que le titulaire sera tenu de sous-contracter. exiger.
Le pourcentage maximum ne peut pas dépasser 30 % du montant du marché. Les exigences mentionnées au 2° et 3° par le titulaire ne doivent pas être discriminatoires
Les pourcentages doivent être proportionnés à l’objet et à la valeur du marché ainsi qu’à la et ne peuvent être imposées que si elles sont rendues nécessaires par l’objet du sous-
nature du secteur industriel concerné, notamment le niveau de concurrence prévalant dans contrat et la nature des prestations à réaliser.
ce secteur et les capacités techniques concernées de la base industrielle. Lorsque le titulaire décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger des
candidats que des niveaux minimaux de capacité proportionnés à l’objet du sous-contrat.
Article R2393-9
L’acheteur peut demander au candidat, dans l’avis de marché, d’indiquer les prestations Article R2393-15
qu’il envisage de sous-contracter au-delà du pourcentage minimum imposé, ainsi que les Le titulaire n’est pas tenu de sous-contracter s’il apporte la preuve, à la satisfaction de
sous-contractants qu’il a déjà identifiés. l’acheteur, qu’aucun des sous-contractants potentiels participant à la mise en concurrence
ou qu’aucune des offres présentées ne satisfait aux critères figurant dans l’avis.
Article R2393-10
Le soumissionnaire indique dans son offre le pourcentage du montant du marché et les Article R2393-16
prestations qu’il envisage de sous-contracter pour respecter les exigences fixées par Le titulaire peut décider d’attribuer les sous-contrats sur la base d’un accord-cadre tel que
l’acheteur dans l’avis de marché. défini au 1° de l’article L. 2325-1 et dans les conditions prévues à la présente sous-section.
Il est dans ce cas considéré comme ayant satisfait aux exigences de mise en concurrence.
Article R2393-11 Les sous-contrats basés sur l’accord-cadre doivent respecter les exigences suivantes :
Le soumissionnaire indique dans son offre la liste exhaustive des entreprises mentionnées 1° Ils sont attribués dans les limites des conditions fixées dans l’accord-cadre ;
aux 1° à 4° de l’article R. 2393-2 qui ne sont pas considérées comme sous-contractants. Il 2° Ils ne peuvent être attribués qu’aux opérateurs économiques qui étaient parties, à
tient cette liste à jour et informe l’acheteur de toute modification. l’origine, à l’accord-cadre.
Article R2393-12 Paragraphe 2 - Passation des sous-contrats dont la valeur estimée du besoin est inférieure
Le titulaire attribue les sous-contrats dans les conditions définies à la sous-section 3. aux seuils de procédure formalisée
Sous-section 3 - Procédure de mise en concurrence des sous-contractants Article R2393-17

Lorsque le sous-contrat répond à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils
Article R2393-13 de procédure formalisée, le titulaire fixe librement, dans le respect des principes de la
Lorsque l’acheteur recourt aux dispositions de l’article L. 2393-3, le titulaire attribue les commande publique, les modalités de publicité appropriées aux caractéristiques de ce
sous-contrats conformément aux dispositions de la présente sous-section. sous-contrat, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les
Toutefois, lorsque le titulaire est un acheteur au sens de l’article L. 1210-1, il applique les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles le sous-contrat est passé.
dispositions suivantes :
1° Les dispositions des sections 2 et 3 du chapitre Ier du titre Ier relatives aux Paragraphe 3 - Passation des sous-contrats dont la valeur estimée du besoin est égale ou
spécifications techniques et aux écolabels ; supérieure aux seuils de procédure formalisée
2° Les dispositions des sections 1 et 2 du chapitre II du titre Ier relatives à la formalisation
des clauses du marché et à sa durée ; Article R2393-18
234
Lorsque le sous-contrat répond à un besoin dont la valeur estimée, calculée conformément Le titulaire du marché peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et tout au long
aux dispositions prévues au chapitre Ier du titre II est supérieure ou égale aux seuils de de son exécution.
procédure formalisée, le titulaire fait connaître son intention de passer ce sous-contrat par
un avis publié au Journal officiel de l’Union européenne dans les conditions de l'article R. Article L2393-13
2131-19. Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont
été agréées par l’acheteur est payé pour la part du marché dont il assure l’exécution :
Article R2393-19 1° Dans les conditions prévues à la présente section lorsque le montant du contrat de sous-traitance
L’avis mentionné à l’article R. 2393-18 est établi conformément au modèle fixé par le est égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire qui peut évoluer en fonction des variations
règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la des circonstances économiques ;
publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics. 2° Dans les conditions prévues au titre III de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-
traitance lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur au seuil fixé par voie
réglementaire mentionné au 1° du présent article.
Article R2393-20
En ce qui concerne les marchés de travaux, de services et de fournitures comportant des services ou
Par dérogation à l’article R. 2393-18, le titulaire n’est pas tenu de publier un avis lorsque le
des travaux de pose ou d’installation passés par le ministère de la défense, un seuil différent peut
sous-contrat remplit les conditions de recours à la procédure de passation sans publicité ni
être fixé par voie réglementaire.
mise en concurrence préalables prévues au chapitre II du titre II.
Sous-section 4 - Conditions de rejet par l’acheteur du sous-contractant proposé par le titulaire Article L2393-14
Les dispositions du premier alinéa de l’article L. 2193-11 et celles des articles L. 2193-12 à L. 2193-
14 s’appliquent.
Article R2393-21
Pour l’application de l’article L. 2393-8, les capacités des sous-contractants s’apprécient
notamment au regard de la sécurité des informations, de la sécurité des Sous-section 1 - Modalités d’acceptation
approvisionnements ou de l’aptitude à exécuter le marché, à faire face à d’éventuelles
augmentations des besoins par suite d’une crise ou à assurer la maintenance, la Article R2393-24
modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l’objet du marché lorsque Le titulaire du marché peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et
l’implantation géographique de l’outillage, du matériel, de l’équipement technique, du tout au long de son exécution, à condition de l’avoir déclarée à l’acheteur et d’avoir obtenu
personnel, du savoir-faire ou des sources d’approvisionnement dont il dispose se trouve l’acceptation du sous-traitant.
hors du territoire de l’Union européenne. L’acheteur indique dans l’avis de marché ou, en l’absence d’un tel avis, dans un autre
document de la consultation que chaque sous-traitant doit être soumis à son acceptation.
Il précise également les conditions de rejet des sous-traitants conformément aux
Article R2393-22
dispositions de la sous-section 4 de la section 1.
Lorsque l’acheteur rejette un sous-contractant, il fournit au soumissionnaire ou au titulaire
une justification écrite indiquant les motifs de ce rejet.
Paragraphe 1 - Déclaration de sous-traitance au moment de l’offre
Sous-section 5 - Communication des sous-contrats à l’acheteur
Article R2393-25
Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le
Article R2393-23
soumissionnaire fournit à l’acheteur une déclaration mentionnant l’ensemble des
Le titulaire qui, quinze jours après avoir été mis par écrit en demeure de le faire, ne
informations suivantes :
communique pas les sous-contrats à l’acheteur, encourt une pénalité égale à un millième
1° La nature des prestations sous-traitées ;
du montant du marché ou de la tranche concernée, ou, à défaut, du montant du bon de
2° Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant proposé ;
commande concerné. Cette pénalité s’applique pour chaque jour de retard.
3° Le lieu d’exécution des prestations sous-traitées ;
4° Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant ;
Section 2 - Dispositions applicables aux sous-contrats qui présentent le caractère de sous- 5° Les conditions de paiement prévues par le projet de sous-traité et, le cas échéant, les
traité modalités de variation des prix ;
6° Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s’appuie.
Article L2393-10 Le soumissionnaire remet également à l’acheteur une déclaration du sous-traitant indiquant
Les dispositions de la présente section s’appliquent aux sous- traités conclus pour l’exécution des qu’il n’est pas placé dans un cas d'exclusion mentionnés par les dispositions législatives du
marchés mentionnés à l’article L. 2193-1. chapitre Ier du titre IV.

Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et, le cas échéant, agrément
auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente section. de ses conditions de paiement.
Article L2393-12 Paragraphe 2 - Déclaration de sous-traitance après la notification du marché

235
contrat de sous-traitance est égal ou supérieur :

Article R2393-27 1° A 10 % du montant total du marché lorsque le sous-traitant est une petite ou une
Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient après la notification du marché, le moyenne entreprise ou un artisan au sens de l’article R. 2351-12 ;
titulaire remet à l’acheteur contre récépissé ou lui adresse par lettre recommandée avec 2° A 50 % du montant total du marché lorsque le sous-traitant est lié au titulaire ;
demande d’avis de réception, un acte spécial de sous-traitance contenant les 3° A 20 % du montant total du marché dans les autres cas.
renseignements mentionnés à l’article R. 2393-25.
Le titulaire établit en outre qu’aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant Article R2393-34
du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, en produisant, soit Les dispositions des articles R. 2193-11 à R. 2193-16 s’appliquent.
l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une
attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de Sous-section 4 - Régime financier
créances.
Article R2393-35
Article R2393-28 Lorsque le marché a été passé par l’Etat et que le titulaire recourt à un service de l’Etat
L’acceptation du sous-traitant et, le cas échéant, l’agrément de ses conditions de paiement comme sous-traitant, les prestations qui font l’objet du sous-contrat ne donnent lieu à
sont constatés par la signature de l’acte spécial de sous-traitance. aucun versement au profit du titulaire.
Le silence de l’acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des
documents mentionnés à l’article R. 2393-27 vaut également acceptation du sous-traitant Paragraphe 1 - Avances
et, le cas échéant, agrément de ses conditions de paiement.
Article R2393-36
Sous-section 2 - Modalités de modification de l’exemplaire unique et du certificat de cessibilité Les dispositions des sections 1 à 3 du chapitre Ier s’appliquent aux sous-traitants sous
en cas de prestations confiées à un sous-traitant admis au paiement direct réserve des dispositions particulières du présent paragraphe.
Article R2393-29
Article R2393-37
Lorsque le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct,
postérieurement à la notification du marché, l’exécution de prestations pour un montant
supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l’acte spécial, il demande à
l’acheteur, sans préjudice des dispositions de la sous-section 1 relatives à l’acceptation du Article R2393-38
sous-traitant, la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité. Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est
versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct.
Pour le calcul du montant de cette avance, le montant maximal est apprécié par référence
Article R2393-30
au montant des prestations confiées au sous-traitant tel qu’il figure dans le marché ou dans
l’acte spécial mentionné à l’article R. 2393-27.
Article R2393-31
Article R2393-39
L’acheteur ne peut agréer les conditions de paiement d’un sous-traitant si l’exemplaire
unique ou le certificat de cessibilité n’a pas été modifié ou si la justification mentionnée à
l’article R. 2193-6 ne lui a pas été remise.
Le silence de l’acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des Paragraphe 2 - Cession ou nantissement de créances
documents mentionnés au premier alinéa et à l’article R. 2393-27 vaut également
acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. Article R2393-40
Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut
céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement,
Article R2393-32
tout ou partie de sa créance.
La copie de l’original du marché ou du certificat de cessibilité prévu à l’article R. 2191-46
ou, le cas échéant, de l’acte spécial prévu à l’article R. 2393-27 désignant un sous-traitant
Sous-section 3 - Paiement du sous-traitant admis au paiement direct, est remise à chaque sous-traitant bénéficiant du paiement
direct.
Article R2393-33
Le seuil prévu à l’article L. 2393-13 à partir duquel un sous-traitant qui a été accepté est Section 3 - Dispositions applicables aux sous-contrats qui ne présentent pas le caractère de
payé directement par l’acheteur est fixé à 600 euros toutes taxes comprises. sous-traités
En ce qui concerne les marchés de services, de travaux ou de fournitures nécessitant des
travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de service, passés par les
Article L2393-15
services de la défense, notamment les marchés de réalisation de prototypes, de fabrication,
Les conditions d’acceptation par l’acheteur des sous-contractants qui ne présentent pas le caractère
d’assemblage, d’essais, de réparations ou de maintien en condition et de prestations
de sous-traitants sont définies par voie réglementaire.
intellectuelles, les sous-traitants ne sont payés directement que si le montant de leur
236
Article L2395-1
Article R2393-41 L’acheteur peut résilier le marché de défense ou de sécurité dans les cas prévus aux articles L. 2195-
L’acheteur peut imposer au titulaire l’acceptation de tout ou partie des sous-contractants ne 2, L. 2195-3 et L. 2195-5.
présentant pas le caractère de sous-traitants. Il l’indique dans l’avis d’appel à la Il peut aussi le résilier lorsque l’exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une modification
concurrence. contraire aux dispositions du chapitre IV.
Dans ce cas, ces sous-contractants sont acceptés dans les conditions prévues à la
présente section. Article L2395-2
L’acheteur précise, le cas échéant, les parties des prestations du marché ou le montant du Lorsque le titulaire est, au cours de l’exécution du marché, placé dans l’un des cas d’exclusion
sous-contrat au-dessus duquel le sous-contractant éventuel doit être accepté. mentionnés aux articles L. 2341-1 à L. 2341-3 et L. 2341-5, il informe sans délai l’acheteur de ce
changement de situation.
Article R2393-42 L’acheteur peut alors résilier le marché.
Lorsque le soumissionnaire présente des sous-contractants au moment du dépôt de l’offre, Toutefois, l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché lorsque l’opérateur économique fait
il fournit à l’acheteur une déclaration mentionnant : l’objet d’une procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de
1° La nature et le montant des prestations faisant l’objet du sous-contrat ; commerce, à condition que celui-ci l’ait informé sans délai de son changement de situation.
2° Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-contractant proposé ;
3° Le lieu d’exécution des prestations sous-contractées ; Chapitre VI - Informations relatives à l’achat
4° L’aptitude à exercer l’activité professionnelle, les capacités économiques et financières, Section 1 - Obligation de conservation des documents
techniques et professionnelles du sous-contractant.
Le soumissionnaire remet également à l’acheteur une déclaration du sous-contractant Article L2396-1
indiquant qu’il n’est pas placé dans un cas d'exclusion mentionnés par les dispositions Les dispositions de l’article L. 2196-1 s’appliquent.
législatives du chapitre Ier du titre IV.
La notification du marché emporte acceptation du sous-contractant.
Section 2 - Recensement économique

Lorsque le titulaire présente des sous-contractants après la notification du marché, il remet Les dispositions de l’article L. 2196-3 s’appliquent.
à l’acheteur contre récépissé ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d’avis
de réception, une déclaration contenant les renseignements mentionnés à l’article R. 2393-
42. Article R2396-1
L’acceptation du sous-contractant est constatée par un acte spécial comprenant les Les dispositions des articles R. 2196-2 à R. 2196-4 s’appliquent.
renseignements mentionnés à l’article R. 2393-42 et signé des deux parties, ou, pour les
marchés passés par les services de la défense, par décision écrite de l’acheteur. Article D2396-2
Les dispositions des articles D. 2196-5 à D. 2196-7 s’appliquent.
Article R2393-44
Le silence de l’acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception de la Section 3 - Contrôle du coût de revient des marchés de l’Etat et de ses établissements publics
déclaration mentionnée aux articles R. 2393-42 et R. 2393-43 vaut également acceptation
du sous-contractant. Article L2396-3
Les dispositions des articles L. 2196-4 et L. 2196-5 s’appliquent.
Chapitre IV - Modification du marché
Article L2396-4
Article L2394-1 Les titulaires ainsi que, dans des conditions fixées par voie réglementaire, les entreprises qui leur
Un marché de défense ou de sécurité peut être modifié par voie conventionnelle ou par l’acheteur sont liées et leurs sous-contractants, ont l’obligation de permettre et de faciliter la vérification
unilatéralement, sans nouvelle procédure de mise en concurrence, dans les cas prévus à l’article L. éventuelle sur pièces ou sur place de l’exactitude des renseignements mentionnés à l’article L. 2196-
2194-1. 5 par les agents de l’administration.
Ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché. Ils peuvent être tenus de présenter leurs bilans, comptes de résultat ainsi que leur comptabilité
analytique et tous documents de nature à permettre l’établissement des coûts de revient.
Article L2394-2
Les dispositions de l’article L. 2194-2 s’appliquent. Article R2396-3
Si le titulaire ne fournit pas aux dates prévues les renseignements demandés ou fournit des
Article R2394-1 renseignements inexacts, l’acheteur peut, après mise en demeure restée sans effet,
Les dispositions des articles R. 2194-1 à R. 2194-9 s’appliquent. décider la suspension des paiements à intervenir dans la limite du dixième du montant du
marché lorsque le manquement est le fait du titulaire ou retenir un montant équivalent.
Après nouvelle mise en demeure infructueuse, cette retenue peut être transformée en
Chapitre V - Résiliation du marché
retenue définitive par décision de l’acheteur, indépendamment de la résiliation éventuelle
237
du marché aux torts du titulaire. Les dispositions de l’article L. 2197-5 s’appliquent.

Lorsqu’une estimation du coût de revient est effectuée avant la notification du marché,
l’acheteur indique dans les documents de la consultation et dans le marché les sanctions Section 3 - Arbitrage
applicables en cas de manquement à l’obligation figurant au premier alinéa de l’article L.
2196-5. Article L2397-3
L’Etat peut recourir à l’arbitrage dans les conditions fixées à l’article L. 2197-6.
Article R2396-4
Les dispositions des articles R. 2196-10 à R. 2196-12 s’appliquent. Article R2397-4
Pour l’Etat, le recours à l’arbitrage, en application de l’article L. 2397-3, est autorisé par
Article R2396-5 décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie.
Sont soumis aux obligations prévues par la présente section les entreprises liées au
titulaire ainsi que les sous-contractants intervenant dans l’exécution du marché, lorsque ces
derniers réalisent individuellement, sauf stipulation contraire du marché, une part
supérieure à 10 % du montant du marché et d’un montant supérieur à 10 millions d’euros
hors taxes.
Section 4 - Eléments de sécurité pouvant être demandés par l’acheteur
Article R2396-6
Pendant l’exécution du marché, l’acheteur peut demander à l’autorité nationale de sécurité
de l’Etat du titulaire ou à l’autorité de sécurité désignée de cet Etat, sous réserve de
l’existence d’accords de sécurité et dans un délai qu’il fixe, de :
1° Communiquer les habilitations de sécurité qu’il a délivrées ;
2° Vérifier la conformité des locaux et installations susceptibles d’être utilisés, les
procédures industrielles et administratives qui seront suivies, les modalités de gestion de
l’information ou la situation du personnel susceptible d’être employé pour l’exécution du
marché, sans préjudice de la possibilité de procéder à d’autres enquêtes et d’en tenir
compte.
Chapitre VII - Règlement alternatif des différends

Section 1 - Conciliation et médiation
Article L2397-1
Les dispositions des articles L. 2197-1, L. 2197-3 et L. 2197-4 s’appliquent.
Sous-section 1 - Comités consultatifs de règlement amiable des différends
Article R2397-1
Les dispositions des articles R. 2197-1 à R. 2197-12 et R. 2197-16 s’appliquent.
Article D2397-2
Les dispositions des articles D. 2197-13 à D. 2197-15 et des articles D. 2197-17 à D. 2197-
22 s’appliquent.
Sous-section 2 - Le médiateur des entreprises
Article R2397-3
Section 2 - Transaction
Article L2397-2
238
Livre IV - DISPOSITIONS PROPRES AUX MARCHÉS PUBLICS LIÉS À LA MAÎTRISE nomenclatures d’activités et de produits françaises ;
D’OUVRAGE PUBLIQUE ET À LA MAÎTRISE D’ŒUVRE PRIVÉE 2° Les centrales de production d’énergie ;
Titre Ier - CHAMP D’APPLICATION 3° Les centrales de chauffage urbain ;
4° Les unités de traitement de déchets.
Article L2410-1
Les acheteurs définis au chapitre Ier qui, projetant la construction d’un ouvrage répondant aux
caractéristiques mentionnées au chapitre II, envisagent la passation de marchés publics dans ce but, CAA Versailles, 12 sept. 2006, n° 04VE01846, Sté Donato
sont soumis en leur qualité de maîtres d’ouvrage aux dispositions du présent livre. « Les travaux de réhabilitation, compte tenu de leur ampleur et de leur caractère indissociable des
éléments existants, étaient de nature à engager la responsabilité des constructeurs sur le fondement
Chapitre Ier - Maîtres d’ouvrage des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil ».
Article L2411-1 CAA Bordeaux 2004, n° 98BX00197, Robert

Les maîtres d’ouvrage sont les responsables principaux de l’ouvrage. Ils ne peuvent déléguer cette « Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que le marché que M. Y s'est vu attribuer
fonction d’intérêt général, définie au titre II, sous réserve, d’une part, des dispositions du présent livre par la commune de Caylus a porté seulement sur la fourniture et la livraison de dalles, marches et
relatives au mandat et au transfert de maîtrise d’ouvrage et, d’autre part, des dispositions du livre II bornes en pierre naturelle, sans faire participer l'intéressé à la construction de l'ouvrage ; que, dans
relatives aux marchés de partenariat. ces conditions, M. Y n'a pas la qualité de constructeur au sens des principes dont s'inspirent les
Sont maîtres d’ouvrage les acheteurs suivants : articles 1792 et 2270 du code civil ;
1° L’Etat et ses établissements publics ; Considérant, en second lieu, que le marché litigieux, dont le cahier des clauses techniques
2° Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les offices publics de l’habitat particulières a fixé précisément les dimensions et la qualité des matériaux commandés, n'a confié à
mentionnés à l’article L. 411- 2 du code de la construction et de l’habitation pour les logements à M. Y aucune mission de conception ; que ce dernier a fourni les dalles, marches et bornes en pierre
usage locatif aidés par l’Etat et réalisés par ces organismes et leurs groupements ; naturelle sans définition d'un processus de mise en oeuvre à observer ; que, dès lors, l'intéressé ne
3° Les organismes privés mentionnés à l’article L. 124-4 du code de la sécurité sociale, ainsi que peut être regardé comme le fabricant d'une partie d'ouvrage conçu et produit pour satisfaire en l'état
leurs unions ou fédérations ; de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance ; que, par suite, sa responsabilité
4° Les organismes privés d’habitations à loyer modéré, mentionnés à l’article L. 411-2 du code de la solidaire ne saurait être engagée sur le fondement des principes dont s'inspire l'article 1792-4 du
construction et de l’habitation, ainsi que les sociétés d’économie mixte, pour les logements à usage code civil ».
locatif aidés par l’Etat et réalisés par ces organismes et sociétés.
CE, 18 juin 1997, n° 126612, OPHLM de la Ville du Havre
« Dès lors que les travaux de réfection de la peinture extérieure des boiseries d'un bâtiment
CE, 23 oct. 1985, n° 46612, Commune Blaye-les-Mines
appartenant à un O.P.H.L.M. n'ont pas été réalisés à l'occasion de la construction ou de la
« Mission d'un syndicat intercommunal ayant été définie par l'arrêté préfectoral autorisant sa création
reconstruction de cet immeuble, ces travaux ne peuvent engager la responsabilité de l'entreprise à
comme "ayant pour objet essentiel l'étude d'un projet d'ensemble tendant à assurer ou a améliorer
laquelle ils ont été confiés sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du
l'alimentation en eau potable des communes associées ...". Les opérations de distribution d'eau
code civil ».
constituent une extension de cette mission qui excède le cadre de ladite mission telle qu'ont entendu
la définir les communes ayant constitué entre elles ce syndicat ».
Article L2412-2
CAA Lyon, 30 avr. 2009, n° 06LY01243, Communauté agglo. Vichy Val d'Allier Les dispositions du présent livre ne sont pas applicables :
« Considérant qu'une collectivité publique maître d'ouvrage est responsable, même en l'absence de 1° Aux ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure destinés à une activité industrielle dont la conception
faute, des dommages que les ouvrages publics dont elle a la garde peuvent causer aux tiers tant en est déterminée par le processus d’exploitation ;
raison de leur existence que de leur fonctionnement ; qu'elle est également responsable des 2° Aux ouvrages d’infrastructure réalisés dans le cadre d’une zone d’aménagement concerté définie
dommages accidentels causés aux tiers par l'exécution de travaux publics ; que, dans les deux cas, aux articles L. 311-1 et suivants du code de l’urbanisme ou d’un lotissement défini aux articles L. 442-
elle ne peut dégager sa responsabilité à l'égard des victimes que si elle établit que les dommages 1 et suivants du même code ;
résultent de la faute de la victime ou d'un cas de force majeure ». 3° Aux ouvrages d’infrastructure situés dans le périmètre d’une opération d’intérêt national au sens
Chapitre II - Ouvrages de l’article L. 102-12 du code de l’urbanisme, ou d’une grande opération d’urbanisme au sens de
l’article L. 312-3 du même code ;
4° Aux ouvrages de bâtiment acquis par les organismes énumérés à l’article L. 411-2 du code de la
Article L2412-1
construction et de l’habitation et les sociétés d’économie mixte par un contrat de vente d’immeuble à
Les dispositions du présent livre sont applicables aux opérations de construction neuve ou de
construire prévu par les articles 1601-1, 1601-2 et 1601-3 du code civil ;
réhabilitation portant sur un ouvrage défini à l’article L. 1111-2 et faisant l’objet d’un marché public
5° Aux opérations de restauration effectuées sur des immeubles classés sur le fondement des
ainsi que sur les équipements industriels destinés à l’exploitation de ces ouvrages.
articles L. 621-1 et suivants du code du patrimoine.
Les catégories d’ouvrages mentionnées au présent alinéa sont fixées par voie réglementaire.
Article R2412-1
Les catégories d’ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure mentionnés au 1° de l’article L. Titre II - MAÎTRISE D’OUVRAGE
2412-2 qui ne sont pas soumises aux dispositions du présent livre sont les suivantes : Chapitre Ier - Attributions du maître d’ouvrage
1° Les ouvrages conçus pour l’exercice d’une activité industrielle incluse dans les classes Section 1 - Dispositions générales
de la section B relative aux industries extractives et de la section C relative à l’industrie
manufacturière du décret n° 2007-1888 du 26 décembre 2007 portant approbation des
239
Article L2421-1 n'était pas prescrite lorsqu'elle a saisi le tribunal administratif en 1981 d'une demande tendant à la
Les attributions du maître d’ouvrage qui, pour chaque opération envisagée, s’assure préalablement réparation de ses propres dommages ».
de sa faisabilité et de son opportunité, sont les suivantes :
1° La détermination de sa localisation ; La détermination de sa localisation
2° L’élaboration du programme défini à l’article L. 2421-2 ;
3° La fixation de l’enveloppe financière prévisionnelle ; CE, sect., 7 avr. 1967, n° 61835, Entreprise Charles Bouhana
4° Le financement de l’opération ; « l'Entreprise Bouhana, spécialisée dans la construction et l'aménagement des stades et terrains de
5° Le choix du processus selon lequel l’ouvrage sera réalisé ; sport, n'a pas fait de réserves écrites sur l'emplacement du terrain, ni sur la suppression du système
6° La conclusion des marchés publics ayant pour objet les études et l’exécution des travaux de de drainage du projet primitif ; qu'elle ne peut non plus être regardée, compte tenu de sa qualification
l’opération. technique, comme ayant, lors de l'exécution, des travaux, pris toutes les précautions utiles pour
pallier les inconvénients dus aux conditions géographiques et climatiques ; que la circonstance que le
CE, 8 avril 1998, n°167372, Préfet de l’Aube projet a été soumis au contrôle technique du secrétariat d'Etat à la Jeunesse et aux sports n'est pas
« Si le décret du 12 juillet 1986, pris pour l'application de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise de nature à la décharger de la responsabilité qu'elle encourt à l'égard de la ville en sa qualité
d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maitrise d'œuvre privée dispose que les unités de d'entreprise chargée de l'exécution des travaux ».
traitement des déchets ne sont pas soumises aux dispositions de cette loi, il ne faisait pas obstacle à Section 2 - Programme et enveloppe financière prévisionnelle de l’opération
ce que les parties au contrat déclarent se conformer aux dispositions des articles 3 et suivants de la
loi ». Article L2421-2
Le programme élaboré par le maître d’ouvrage comporte les éléments suivants relatifs à la réalisation
CAA Paris, 18 avr. 1997, n° 96PA02001, Cie générale des eaux et à l’utilisation de l’ouvrage :
« En vertu des stipulations de l'article 7 de la convention particulière susrappelée du 16 juin 1995, à 1° Les objectifs que l’opération doit permettre d’atteindre ;
l'issue de l'ensemble des prestations, un constat d'achèvement sera établi entre les parties aux fins 2° Les besoins que l’opération doit satisfaire ;
de certifier la réalisation des ouvrages, d'attester leur incorporation dans le patrimoine syndical et leur 3° Les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle,
mise en exploitation par le régisseur, d'attester le terme des règlements ; que le cahier des clauses technique et économique, d’insertion dans le paysage et de protection de l’environnement.
administratives particulières applicable au marché conclu en application de cette convention désigne,
d'une part, en son article 1 le directeur général de la Compagnie générale des eaux comme CAA Marseille, 27 février 2006, n°02MA00747, société SOLETANCHE BACHY FRANCE
représentant légal du maître de l'ouvrage, personne responsable du marché, d'autre part, en son « Il résulte de l'instruction que le maître d'ouvrage, alors que son attention avait été attirée par la
article 5 la Compagnie générale des eaux comme comptable chargé du paiement ; qu'il ressort société AINF, la société Sobea Sogea et le cabinet d'architecte Atelier 9 sur l'insuffisance des études
également des pièces du dossier que l'acte d'engagement dudit marché a été signé par le directeur préalables de 1982 portant sur un projet substantiellement différent, a prescrit une étude
du service "équipement" de la Compagnie générale des eaux, après que celle-ci eut établi le rapport complémentaire confiée à la société Bachy, estimant de ne pas devoir prendre en charge une étude à
de présentation du marché en vertu de l'article 312 ter du code des marchés publics, et signé le réaliser par le CETE, jugée exorbitante ; que cette analyse qui ne concernait pas la mécanique des
contrat de travaux ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments et nonobstant les circonstances que, sols, avait un objet trop limité pour que des conclusions appropriées puissent en être déduites quant
d'une part, la Compagnie générale des eaux n'ait pas assumé la totalité des fonctions du maître aux fondations à réaliser pour ériger le bâtiment tel qu'il avait été modifié ; qu'ainsi, c'est à bon droit
d'ouvrage, d'autre part, elle assure la gestion du service public de l'eau dans le cadre d'une que les premiers juges ont estimé que le maître d'ouvrage avait commis une faute en ne donnant pas
convention de régie intéressée, que les fonctions qui ont été ainsi confiées à la Compagnie générale suite utilement à la demande des constructeurs en cause quant à l'étude complémentaire des sols
des eaux relèvent des attributions du maître de l'ouvrage telles qu'elles sont définies notamment aux qu'il convenait de réaliser.»
4 et 5 de l'article 3 susrappelé de la loi du 12 juillet 1985 ; qu'il n'est pas contesté que la Compagnie
générale des eaux n'est pas au nombre des personnes morales limitativement énumérées à l'article 4 CAA Nantes, 7 décembre 2007, n°06NT01950, Commune de Luc-sur-Mer
de ladite loi ;
Considérant, en troisième lieu, que si les requérants se prévalent de ce que la convention de régie « Dans son courrier du 18 avril 2003, la société Fondasol a précisé l'étendue de sa mission et
intéressée du 3 avril 1962 était devenue définitive avant la promulgation de la loi du 12 juillet 1985 clairement indiqué qu'elle réaliserait 2 sondages pressiométriques, descendus à 7 mètres de
relative à la maîtrise d'ouvrage publique, ce moyen ne peut être utilement invoqué dès lors, d'une part profondeur et 10 essais pressiométriques à raison de 5 essais par sondage ; que par une lettre de
que ladite convention - au demeurant refondue par divers avenants notamment du 20 décembre 1985 commande datée du 29 avril 2003, la COMMUNE DE LUC-SUR-MER a accepté cette mission ; que
et du 26 juillet 1991, postérieurs à ladite loi - avait pour objet de déléguer à la Compagnie générale dans son rapport remis le 30 mai 2003, la société Fondasol a attiré l'attention de ladite commune sur
des eaux la gestion du service public de l'eau dans les communes regroupées par le syndicat et les surépaisseurs ponctuelles possibles de remblais qui conduiront à des surprofondeurs de
n'emportait pas nécessairement comme conséquence que le Syndicat des eaux d'Ile-de-France lui fondations ; qu'elle a, en outre, précisé qu'elle se tenait à la disposition des différents intervenants
confie une délégation de maîtrise d'ouvrage publique, d'autre part que le marché faisant l'objet du pour participer, dans le cadre de missions complémentaires, à l'élaboration du projet et à la
déféré préfectoral a été conclu postérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi ». vérification de la bonne adaptation des travaux mis en oeuvre aux conditions de sol ; que,
nonobstant les recommandations de la société Fondasol, la commune n'a pas réalisé ces
CE, 25 nov. 1987, n° 50180, Sté pour l'incinération des résidus de l'agglo. caennaise études complémentaires ; que, d'autre part, ainsi qu'il vient d'être dit, les études géologiques ont été
« Le fait générateur de la créance que Mlle L. prétend détenir sur le syndicat intercommunal de effectuées à l'initiative de l'architecte ; que pour satisfaire aux exigences de la COMMUNE DE LUC-
traitement des ordures ménagères de l'agglomération caennaise se rattache au fonctionnement de SUR-MER qui souhaitait une installation des services municipaux dans leurs nouveaux locaux avant
l'usine d'incinération des ordures ménagères installée depuis le 1er janvier 1973 sur le territoire de la la fin de l'année 2003, M. X a été amené à rédiger le cahier des clauses techniques particulières du
commune de Colombelles. Il résulte de l'instruction que plusieurs propriétaires ont recherché dès lot n° 2 sans attendre les résultats de l'étude des sols confiée à la société Fondasol ; qu'il a
1975 la responsabilité du syndicat à raison du même fait générateur et ont ainsi interrompu la cependant expressément indiqué dans ce document qu'une étude du sol serait fournie soit à
prescription quadriennale, même en ce qui concerne Mlle L.. Ainsi la créance éventuelle de celle-ci l'appel d'offre, soit en cours d'étude ; que par ailleurs, si la commune prétend que l'architecte était
240
l'unique responsable du suivi des travaux et le seul interlocuteur des entrepreneurs chargés de la que l'OPAC relève appel de ce jugement, contre lequel les liquidateurs de la société Pascal forment
réalisation des travaux, elle n'établit pas que ces travaux n'auraient pas été réalisés selon les règles un appel incident ».
de l'art dès lors que, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la société Nouvelle Sauvage a procédé à un
renforcement des fondations préalablement à l'édification du bâtiment et que ces travaux CAA Nancy, 27 janv. 2005, n° 98NC02300, Cne Amnéville
supplémentaires ont fait l'objet d'un avenant qu'elle a signé ; qu'enfin, la commune ne peut soutenir « La convention de mandat par laquelle le maître de l'ouvrage confie au mandataire le soin de
que si son attention avait été appelée sur l'instabilité du sous-sol, elle aurait retenu un autre site pour rechercher les ressources financières nécessaires à la construction des bâtiments est contraire aux
l'implantation des ateliers municipaux dès lors qu'elle avait connaissance de la présence de remblais prescriptions des articles 2 et 5 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ».
sur ledit terrain ainsi qu'en atteste le courrier du 4 novembre 2004 adressé à la société Euréa et
qu'elle n'a pas fait procéder aux études de sols complémentaires qui avaient été préconisées Article L2421-4
par la société Fondasol ; que par suite, la COMMUNE DE LUC-SUR-MER n'est pas fondée à L’élaboration du programme et la fixation de l’enveloppe financière prévisionnelle peuvent se
rechercher la responsabilité de la société Fondasol et de M. X sur le terrain contractuel ». poursuivre pendant les études d’avant-projet pour :
1° Les opérations de réhabilitation ;
Article L2421-3 2° Les opérations de construction neuve portant sur des ouvrages complexes, sous réserve que le
Le maître d’ouvrage élabore le programme et fixe l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération maître d’ouvrage l’ait précisé dans les documents de la consultation du marché public de maîtrise
avant tout commencement des études d’avant-projet par le maître d’œuvre. d’œuvre.
Il peut préciser le programme et l’enveloppe financière avant tout commencement des études de
projet par le maître d’œuvre. Article L2421-5
Les conséquences de l’évolution du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle sont
CAA Lyon, 19 déc. 2013, n° 11LY02058, M. C, M. F et SARL Michel F prises en compte par une modification conventionnelle du marché public de maîtrise d’œuvre,
« Considérant que le titulaire d'un contrat à prix global et forfaitaire peut demander à être indemnisé, conformément aux dispositions du chapitre IV du titre IX du livre Ier.
sur la base du contrat, des travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service dès lors que ces
travaux ont été indispensables à l'exécution du contrat dans les règles de l'art, ou qu'il s'agit de CAA Bdx, 27 mars 2012, n°11BX00901, SARL Agence Saint Projet
travaux commandés irrégulièrement mais qui se sont révélés utiles ou encore qu'ils découlent de « Il résulte de ces dispositions que le titulaire d'un contrat de maîtrise d'œuvre est rémunéré par un
sujétions imprévues ». prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu'il en
escompte, et que seules une modification de programme ou une modification de prestations décidées
L'enveloppe financière prévisionnelle par le maître de l'ouvrage peuvent donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une
augmentation de sa rémunération ; que la prolongation de sa mission n'est de nature à justifier une
CAA Paris, 22 mai 2007, n° 05PA02534, OPAC Paris rémunération supplémentaire du maître d'œuvre que si elle a donné lieu à des modifications de
« Considérant que, par un marché notifié à la société Pascal le 2 avril 1999, l'OPAC de Paris a confié programme ou de prestations décidées par le maître d'ouvrage ; qu'en outre, le maître d'œuvre ayant
à cette société la construction d'un ensemble immobilier aux 166-168 avenue Jean-Jaurès, à Paris, effectué des missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d'œuvre et qui n'ont pas été
dans le 19ème arrondissement ; que, par une lettre en date du 28 avril 1999, l'OPAC a délivré à la décidées par le maître d'ouvrage a droit à être rémunéré de ces missions ou prestations, nonobstant
société Pascal un « ordre de service préliminaire », demandant à l'entreprise « d'entreprendre le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché si, d'une part, elles ont été indispensables à la
immédiatement les études béton, les démarches et autorisations administratives, les installations de réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, ou si, d'autre part, le maître d'œuvre a été confronté
chantier, les branchements et raccordements en fluide du chantier », précisant qu'un « ordre de dans l'exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et
service n° 1 (…) sera délivré ultérieurement pour démarrer les travaux » et que « la date de réception imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l'économie
du présent ordre de service constitue le point de départ du délai contractuel (période de préparation) du contrat ».
» ; que, l'entreprise, apprenant verbalement du maître d'ouvrage que le financement de l'opération
n'était pas assuré, lui a adressé le 23 août 1999 une lettre par laquelle elle lui demandait de prendre Chapitre II - Organisation de la maîtrise d’ouvrage
position rapidement quant à la date de démarrage des travaux ; que l'OPAC n'ayant pas répondu,
l'entreprise lui a adressé une deuxième lettre le 8 octobre 1999 par laquelle elle prenait acte de la
Article L2422-1
résiliation du marché et annonçait qu'elle adresserait ultérieurement le décompte des sommes dues
Le maître d’ouvrage peut, dans les conditions fixées par le présent chapitre, recourir à des tiers selon
du fait de cette résiliation ; que, devant le nouveau silence de l'OPAC, par une lettre du 27 décembre
les modalités suivantes :
1999, l'entreprise adressait au maître d'oeuvre son projet de décompte final, comprenant le montant
1° L’assistance à maîtrise d’ouvrage ;
des prestations réalisées en exécution de l'ordre de service du 29 avril 1999, le coût de
2° La conduite d’opération ;
l'immobilisation des moyens humains et matériels pendant toute la période de suspension des
3° Le mandat de maîtrise d’ouvrage ;
travaux, l'indemnisation du préjudice subi du fait de la résiliation du marché, les frais financiers
4° Le transfert de maîtrise d’ouvrage.
afférents à ces divers chefs de demandes et les frais de dossier ; qu'en l'absence de réponse de la
part du maître de l'ouvrage, par une lettre en date du 28 février 2000, l'entreprise l'a mis en demeure
de respecter ses obligations, puis, devant le refus exprimé le 20 mars 2000 par l'OPAC d'établir le Section 1 - Assistance à maîtrise d’ouvrage
décompte général, la société Pascal a saisi le Tribunal administratif de Paris par une demande
tendant à ce que la collectivité publique soit condamnée à l'indemniser de l'ensemble des préjudices Article L2422-2
subis ; que, par le jugement attaqué, l'OPAC a été condamné à verser à l'entreprise une somme Le maître d’ouvrage peut passer des marchés publics d’assistance à maîtrise d’ouvrage portant sur
totale de 78 408,80 euros au titre des prestations réalisées en application de l'ordre de service un ou plusieurs objets spécialisés, notamment en ce qui concerne tout ou partie de l’élaboration du
préliminaire du 28 avril 1999 et de la perte des bénéfices qu'elle aurait pu légitimement escompter ; programme, la fixation de l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération ou le conseil spécialisé
dans un domaine technique, financier, juridique ou administratif.
241
affecté l'ouvrage de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article
Section 2 - Conduite d’opération 1792-1 du code civil se trouve subrogé dans les droits et actions du propriétaire à l'encontre des
constructeurs ».
Article L2422-3
Le maître d’ouvrage peut passer avec un conducteur d’opération un marché public ayant pour objet CE, 15 novembre 2012, n°349840, Société Travaux Guil-Durance
une assistance générale à caractère administratif, financier et technique. Ce marché public est conclu « Si le 4° de l'article 3 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et
par écrit quel qu’en soit le montant. à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée permet au maître de l'ouvrage de confier à un maître
d'ouvrage délégué la « signature du contrat de travaux, après approbation du choix de l'entrepreneur
par le maître de l'ouvrage » et la « gestion du contrat de travaux », le pouvoir de résiliation, qui
Article L2422-4
excède la gestion du contrat, n'entre pas dans les attributions que le maître de l'ouvrage peut ainsi
La mission de conduite d’opération est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de
déléguer ».
contrôle technique définie à l’article L.111-23 du code de la construction et de l’habitation ou
CAA Marseille, 20 décembre 2010, n° 08MA00701, Société Paschal
d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le conducteur d’opération
« Il résulte de l'instruction que, par convention de mandat en date du 27 juillet 2000, la communauté
directement, soit par une entreprise liée définie à l’article L. 2511-8.
de communes Piémont d'Alaric a confié la maîtrise d'ouvrage déléguée des travaux de construction
sus-évoqués à la société coopérative de production d'HLM du Languedoc-Roussillon ; que l'article 6
Section 3 - Mandat de maîtrise d’ouvrage de ladite convention stipulait que le mandant règlerait dans le mois de l'émission du titre de paiement
établi par le mandataire les sommes exigibles au fur et à mesure de l'avancement des travaux,
Article L2422-5 l'article 7 de la même convention précisant que, tous les mois, le mandataire adresserait au mandant
Dans la limite du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération qu’il a arrêtés, un état des comptes de l'opération en recettes et dépenses pour que le maître d'ouvrage puisse
le maître d’ouvrage peut confier par contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage à un mandataire établir les règlements correspondants ; que de telles stipulations ne prévoient pas le paiement par la
l’exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à l’article L. société coopérative de production d'HLM du Languedoc-Roussillon des travaux exécutés par les
2422-6, dans les conditions de la présente section. entreprises ; que, si la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d'ouvrage publique et ses rapports avec le
Toutefois, la sous-section 4 de la présente section n’est pas applicable lorsque le maître d’ouvrage maître d'oeuvre privé permet au mandant de déléguer le versement de la rémunération de la mission
ne peut confier le mandat qu’à une personne désignée par la loi. de maîtrise d'oeuvre et des travaux au mandataire, il ressort de la convention de mandat dont s'agit
que cette mission n'a pas été déléguée à la société coopérative de production d'HLM du Languedoc-
Sous-section 1 - Attributions du mandataire Roussillon ; que par ailleurs, selon le contrat de sous-traitance conclu avec la société Escourrou, la
société appelante s'est engagée après avoir pris connaissance des actes du marché, dont le cahier
Article L2422-6 des clauses administratives particulières ; que les stipulations de l'article 3.4.7. C de ce cahier
Le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage a pour objet de confier au mandataire l’exercice, parmi précisent, concernant le règlement des décomptes que (...) les décomptes de l'entreprise, vérifiés par
les attributions mentionnées à l’article L. 2421-1, de tout ou partie des attributions suivantes : le maître d'oeuvre, seront transmis au mandataire avant le règlement par le maître de l'ouvrage ; que
1° La définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et compte tenu de cette clause, la société appelante ne pouvait ignorer que le paiement de l'ensemble
exécuté ; de ses prestations incombait au seul maître de l'ouvrage ».
2° La préparation, la passation, la signature, après approbation du choix de l’attributaire, du marché
public de maîtrise d’œuvre ainsi que le suivi de son exécution ; CAA Nancy, 8 janv. 2009, n° 07NC00321, SA Schoenenberger
3° L’approbation des études d’avant-projet et des études de projet du maître d’œuvre ; « Considérant que la Société d'équipement de la région de Strasbourg (SERS) a passé le 2 juin 1997
4° La préparation, la passation, la signature, après approbation du choix des attributaires, des une convention de maîtrise d'ouvrage déléguée avec la commune de Saint-Louis pour la construction
marchés publics de travaux, ainsi que le suivi de leur exécution ; du complexe culturel ; que l'article 2-3° de cette convention précise que le mandataire exercera une «
5° Le versement de la rémunération du maître d’œuvre et le paiement des marchés publics de mission de gestion de contrat de travaux » et que l'article 3 de ladite convention prévoit expressément
travaux ; qu'après la réception des ouvrages, «la SERS aura qualité pour effectuer le solde des règlements
6° La réception de l’ouvrage. aux tiers » ; qu'il résulte de ces stipulations, conformes aux dispositions précitées de la loi du 12 juillet
1985, qui rangent la gestion du contrat de travaux au nombre des attributions susceptibles d'être
CE, 5 juin 2013, n° 352917, Région Haute-Normandie confiées au mandataire par le maître de l'ouvrage, que les parties ont entendu donner qualité au
« Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité maître d'ouvrage délégué pour arrêter le solde des marchés confiés à la SA SCHOENENBERGER,
au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure celle-ci justifie soit que ces difficultés établir et signer le décompte général desdits marchés, puis le notifier à l'entrepreneur ; que, dès lors,
ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la la Société d'équipement de la région de Strasbourg a pu régulièrement établir, signer et notifier à la
personne publique, mais pas du seul fait de fautes commises par d'autres intervenants ». SA SCHOENENBERGER, par ordre de service du 17 décembre 2004, les décomptes généraux des
marchés en cause ; que, par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la notification des décomptes
CE, 20 mars 2013, n° 343434, Sté Mutuelle d'assurances du bâtiment et des travaux publics- généraux en raison de l'incompétence du maître d'ouvrage délégué doit être écarté ».
SMABTP
« Il résulte des dispositions des articles L. 242-1 et L. 121-12 du code des assurances que CAA Bordeaux, 28 oct. 2008, n° 07BX00613, Sté SEMSAMAR
l'assurance de dommages souscrite pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs par « Considérant qu'en application de ces dispositions, par une convention de mandat signée entre la
toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l'ouvrage, de vendeur commune de Saint-Martin et la société d'économie mixte de Saint-Martin (SOCIETE SEMSAMAR),
ou de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, fait réaliser des travaux de bâtiment, est une cette dernière s'était vu confier une mission complète de délégation de maîtrise d'ouvrage public pour
assurance de choses bénéficiant au maître de l'ouvrage et aux propriétaires successifs ou à ceux qui les travaux susmentionnés, laquelle comportait pour elle, entre autres attributions, celle de verser aux
sont subrogés dans leurs droits. L'assureur qui a pris en charge la réparation de dommages ayant entreprises les sommes correspondant à la rémunération des travaux ; qu'à cet effet était notamment
242
prévu à l'article 15 de ladite convention un préfinancement des dépenses par le mandataire à charge « Le maître de l'ouvrage délégué est partiellement responsable des fautes de conception dès lors
ensuite pour le maître d'ouvrage de le rembourser ou si cela n'était pas possible dans les trois mois qu'il n'a pas fait usage de la faculté qui lui était ouverte par la convention passée avec le maître de
suivant le règlement de la dépense de lui verser des intérêts ; qu'il s'ensuit que la société requérante l'ouvrage de recourir aux services d'un architecte ou d'un homme de l'art capable de s'assurer
n'est pas fondée à soutenir qu'ayant agi comme simple mandataire de la commune, elle ne pouvait qu'aucune faute de conception n'était commise ».
être condamnée à verser à la société Clossur C, sous-traitant agréé, le solde non encore réglé de sa CE, 17 février 1993, n°80515, Société d'Equipement de l'Auvergne (SEAU)
situation ». « Il est constant et qu'il résulte d'ailleurs explicitement de la convention de mandat signée le 19
septembre 1985 entre la région d'Auvergne et la SOCIETE D'EQUIPEMENT DE L'AUVERGNE
CAA LYON, 26 juillet 2007, n°06LY00046, Ville de Romans-sur-Isère (SEAU), que l'établissement public régional, pour le compte duquel la construction était entreprise,
« La délibération du conseil municipal qui a confié une maîtrise d'ouvrage déléguée à une société avait la qualité de maître d'ouvrage ; qu'en application de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise
comportant la signature des marchés n'a pu avoir pour objet ni pour effet de dispenser la collectivité d'ouvrage et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, le choix du maître d'oeuvre et des
et, par suite, cette société de l'obligation de la délibération prévue à l'art. L 2122-21 CGCT ». entrepreneurs est réservé au maître de l'ouvrage ».
CAA Paris, 17 oct. 2006, n° 03PA04101, SA SOPREMA CE, 6 mai 1988, n° 51338, Ville Denain
« La société SOPREMA soutient qu'en sa qualité de maître d'ouvrage délégué, la société « La convention du 30 juin 1978 par laquelle la ville de Denain a confié à la Société d'Aménagement
d'exploitation du Palais omnisports de Paris Bercy n'était pas compétente pour procéder au choix de et d'Equipement du Nord (S.A.E.N.) les études et la réalisation du nouvel hôtel de ville et lui a conféré
l'entreprise retenue dans le cadre de l'appel d'offres ; que cependant il résulte des pièces du dossier la qualité de maître d'ouvrage délégué, n'a pas eu pour effet de faire perdre à cette collectivité la
que la commission d'appel d'offres qui s'est réunie le 18 juillet 2002, présidée par l'adjointe au maire qualité de maître d'ouvrage pour la période précédant la réception définitive des travaux et de la
de Paris chargée des sociétés d'économies mixtes et comprenant des élus de la ville, était une décharger, vis-à-vis des entreprises sous-traitantes, de la responsabilité qui peut être encourue par le
commission de la ville de Paris et non de la société d'exploitation ; que le secrétaire général de la maître de l'ouvrage du fait de la méconnaissance des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 ».
société d'exploitation du Palais omnisports de Paris Bercy, dans son courrier du 7 août 2002, n'a fait
que transmettre à la société SOPREMA le résultat de la commission d'appel d'offres de la ville de CE, 10 juillet 1996, n° 132921, Commune Boissy-Saint-Léger
Paris, maître d'ouvrage, ainsi qu'il lui a également été rappelé par courrier du 30 août 2002 ; que le « Après la réception définitive de l'ouvrage, qui vaut quitus pour le maître d'ouvrage délégué, la
moyen est donc manquant ». responsabilité de celui-ci envers le maître de l'ouvrage ne peut plus être recherchée, sur le
CE, 7 mars 2005, n° 204454, Synd. d'agglo. St-Quentin-en-Yvelines fondement de l'article 2262 du code civil, que dans l'hypothèse où il aurait eu un comportement fautif
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que, d'une part, si la maîtrise d'ouvrage de l'opération avait qui, par sa nature ou sa gravité, serait assimilable à une fraude ou un dol ».
été déléguée à l'établissement public d'aménagement de Saint-Quentin-en-Yvelines, le président du
comité du SYNDICAT D'AGGLOMERATION NOUVELLE DE SAINT-QUENTIN-EN-YVELINES, après Sous-section 2 - Contenu du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage
y avoir été autorisé par une délibération du comité syndical en date du 23 novembre 1978, a signé
l'acte d'engagement des maîtres d'oeuvre ; qu'ainsi, le syndicat était partie au marché d'ingénierie et Article L2422-7
d'architecture conclu avec M. A et la société Copibat ; que, par suite, il avait qualité pour rechercher Le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage est conclu par écrit, quel qu’en soit le montant, et prévoit,
la responsabilité contractuelle de M. A pour manquement à son obligation de conseil lors des à peine de nullité :
opérations de réception ». 1° L’ouvrage qui fait l’objet du contrat, les attributions confiées au mandataire, les conditions dans
lesquelles le maître d’ouvrage constate l’achèvement de la mission du mandataire, le cas échéant les
CE, 17 mars 2004, n° 226623, Ville de Paris modalités de la rémunération de ce dernier, les pénalités qui lui sont applicables en cas de
« Considérant, en second lieu, qu'il ressort des constatations opérées par les juges du fond que la méconnaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles le contrat peut être résilié ;
régie immobilière de la Ville de Paris, d'une part, avait conservé qualité pour mettre en cause la 2° Le mode de financement de l’ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage
responsabilité contractuelle des entrepreneurs et, d'autre part, s'était comportée dans ces instances fera l’avance de fonds nécessaires à l’exécution du contrat ou remboursera les dépenses exposées
comme le représentant de la VILLE DE PARIS, qui lui avait délégué la maîtrise d'ouvrage de pour son compte et préalablement définies ;
l'opération litigieuse ; qu'ayant ainsi, par une appréciation souveraine, constaté la concordance des 3° Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître d’ouvrage aux
intérêts défendus par la RIVP et de ceux de la VILLE DE PARIS, la cour a pu légalement, sans erreur différentes phases de l’opération ;
de droit et sans avoir à établir l'existence d'un mandat, exprès ou tacite, en déduire que la VILLE DE 4° Les conditions dans lesquelles l’approbation des études d’avant-projet et la réception de l’ouvrage
PARIS avait été représentée aux instances en cause ». sont subordonnées à l’accord préalable du maître d’ouvrage ;
5° Les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître
CE, 31 mai 1995, n° 121767, Sté chimique routière d'entreprise générale d’ouvrage.
« Considérant que, pour estimer que la société d'économie mixte d'études et d'aménagement des
Pyrénees-Orientales, maître d'ouvrage délégué, avait qualité pour exercer, comme elle l'a fait le 30 Sous-section 3 - Obligations et responsabilités du mandataire
décembre 1986, l'action en garantie décennale, la Cour s'est fondée sur ce qu'en vertu des
stipulations précitées, le refus par la commune de la remise des ouvrages avait eu pour effet, et ce,
Article L2422-8
même après l'intervention de la réception définitive prononcée sans réserve le 11 février 1977, de
Le mandataire est soumis à l’obligation d’exécution personnelle du contrat de mandat de maîtrise
conserver à la société d'économie mixte d'études et d'aménagement des Pyrénees-Orientales la
d’ouvrage.
maîtrise des ouvrages litigieux ; que l'interprétation à laquelle se sont ainsi livrés les juges du fond
Il est soumis aux dispositions du présent livre dans l’exercice des attributions qui lui sont confiées par
des stipulations contractuelles précitées, n'est entachée d'aucune dénaturation ».
le maître d’ouvrage.
CE, 12 janv. 1994, n° 70954, Sté d'Equipement du Poitou
Article L2422-9
243
Les règles de passation et d’exécution des contrats conclus par le mandataire sont celles applicables « Considérant que, si la société A2C Nord s'est notamment donné pour mission d'effectuer des
au maître d’ouvrage, sous réserve d’adaptations éventuelles prévues par voie réglementaire pour contrôles techniques, elle se borne sur son site internet à se présenter comme un bureau d'études "
tenir compte de l’intervention du mandataire. accrédité " pour la réalisation de tels contrôles ; qu'il résulte de l'instruction qu'elle ne figurait pas sur
la liste des contrôleurs techniques agréés établie par le ministre de l'écologie, de l'énergie, du
développement durable et de l'aménagement du territoire ; qu'elle n'avait donc pas la qualité de
Article L2422-10
contrôleur technique agréé au sens des dispositions des articles L. 111-23 et suivants du code de la
Le mandataire représente le maître d’ouvrage à l’égard des tiers dans l’exercice des attributions qui
construction et de l'habitation et n'entrait, dès lors, pas dans le champ des incompatibilités instituées
lui ont été confiées.
par l'article L. 111-25 ».
Cette représentation s’exerce jusqu’à ce que le maître d’ouvrage ait constaté l’achèvement de la
mission du mandataire dans les conditions définies par le contrat.
CE, 19 oct. 2012, n° 361459, École nationale supérieure de la sécurité sociale
« En vertu de l'article L. 111-25 du code de la construction et de l'habitation (CCH), l'activité agréée
CE, 26 janvier 2007, n°256819, Société Baudin-Chateauneuf de contrôle technique prévue à l'article L. 111-23 de ce code est incompatible avec l'exercice de toute
« La qualité de maître d'ouvrage délégué de la commune de Lille ; qu'ainsi, en l'absence de toute activité de conception, d'exécution ou d'expertise d'un ouvrage. Ces dispositions et la règle qu'elles
stipulation contraire, et dès lors qu'il n'était pas contesté que figurait au nombre des attributions de la imposent ne s'appliquent qu'aux sociétés de contrôle technique et non aux sociétés exerçant d'autres
société Euralille la gestion du marché dont était titulaire la SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF, la activités dans le domaine de la construction. Par suite, ces dernières peuvent se porter candidates à
cour administrative d'appel de Douai a pu, sans commettre d'erreur de droit, estimer que le directeur un marché d'expertise dans le domaine de la construction ».
opérationnel de la société Euralille, qui a signé le décompte général de ce marché, avait la qualité de
personne responsable du marché pour l'application des stipulations du 42 de l'article 13 du cahier des CAA Bordeaux, 10 avr. 2012, n° 11BX01482, Région Aquitaine
clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et était, par suite, « Considérant, en premier lieu, que la REGION AQUITAINE fait valoir que l'incompatibilité prévue par
compétent à cet effet ». ces dispositions ne s'applique pas à l'activité de diagnostic technique, qui peut ainsi être exercée par
une personne agréée en qualité de contrôleur technique, et qu'une interprétation contraire serait
Sous-section 4 - Incompatibilités incompatible avec la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 ; qu'il résulte toutefois de
l'instruction, et notamment du cahier des clauses techniques particulières, que l'objet du marché
Article L2422-11 litigieux porte notamment sur l'élaboration de préconisations techniques relatives à la modification ou
Le mandat de maîtrise d’ouvrage est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de au remplacement " d'un ou plusieurs équipements particuliers ", " d'un système ou de tout ou partie
contrôle technique définie à l’article L. 111-23 du code de la construction et de l’habitation ou d'une installation ", " du ou des modes de production ou de fourniture d'énergie " ; que, par suite, la
d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le mandataire directement REGION AQUITAINE et la SA bureau Veritas ne sont pas fondées à soutenir que le marché n'avait
soit par une entreprise liée définie à l’article L. 2511-8. pour objet que le seul pré diagnostic énergétique des ouvrages existants, sans formulation d'aucune
solution technique susceptible de faire naître, à terme, un éventuel conflit d'intérêt prohibé par les
CAA Bordeaux, 26 juin 2014, n° 13BX00422, Féd. CINOV dispositions rappelées ci-dessus du code de la construction et de l'habitat ;
« Considérant qu'aux termes de l'article L. 111-25 du code de la construction et de l'habitation : " Considérant, en deuxième lieu, que si la REGION AQUITAINE fait valoir, au demeurant sans l'établir,
L'activité de contrôle technique est soumise à agrément. Elle est incompatible avec l'exercice de toute que la société Bureau Veritas n'interviendrait pas dans l'élaboration des préconisations techniques
activité de conception, d'exécution ou d'expertise d'un ouvrage. (...) " ; qu'aux termes de l'article R. dès lors que cette mission reviendrait exclusivement à l'autre membre du groupement, la société APC
111-31 du même code : " Les personnes et organismes agréés, les administrateurs ou gérants et le Ingénierie, cette circonstance n'est pas, eu égard aux dispositions rappelées ci-dessus de l'article R.
personnel de direction de ces organismes, ainsi que le personnel auquel il est fait appel pour les 111-31 du code de la construction et de l'habitat, de nature à lever l'incompatibilité posée par l'article
contrôles, doivent agir avec impartialité et n'avoir aucun lien de nature à porter atteinte à leur L. 111-25 du même code ;
indépendance avec les personnes, organismes, sociétés ou entreprises qui exercent une activité de Considérant, enfin, que la circonstance que la SA bureau Veritas ne figurerait pas sur la liste des
conception, d'exécution ou d'expertise dans le domaine de la construction (...) " ; que ces organismes de certification accrédités pour délivrer des certifications aux personnes réalisant des
dispositions, qui visent à garantir, dans l'intérêt des maîtres d'ouvrage, l'indépendance des diagnostics techniques immobiliers est sans influence sur la validité du contrat litigieux ».
contrôleurs techniques à l'égard des personnes et organismes exerçant une activité de conception,
d'exécution ou d'expertise dans le domaine de la construction et prohibent la participation des CE, 21 févr. 2011, n° 330515, Sté ICADE 3GA
contrôleurs techniques à toute activité de conception, de construction ou d'expertise d'un ouvrage, ne « En application des principes dont s'inspirent les articles 1792 à 1792-5 du code civil, est susceptible
s'appliquent qu'aux sociétés de contrôle technique et non aux sociétés exerçant d'autres activités de voir sa responsabilité engagée de plein droit, avant l'expiration d'un délai de dix ans à compter de
dans le domaine de la construction ; que, par suite, et contrairement à ce que soutient la Fédération la réception des travaux, à raison des dommages qui compromettent la solidité d'un ouvrage ou le
appelante, elles ne peuvent être opposées à la société Namixis, dont il résulte de l'instruction qu'elle rendent impropre à sa destination, toute personne appelée à participer à la construction de l'ouvrage,
n'est pas agréée en vue d'exercer une activité exclusive de contrôle technique ; que la circonstance liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage ou qui, bien qu'agissant en qualité de
que, lors de l'attribution du marché litigieux, la société Namixis appartenait au groupe Dekra mandataire du propriétaire de l'ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d'un locateur
comprenant, notamment, une filiale exerçant une activité de contrôleur technique, est sans incidence d'ouvrage, ainsi que toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu'elle a construit ou
sur la régularité de l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre à cette société sur laquelle ne pèse fait construire. Un conducteur d'opérations, au sens de l'article 6 de la loi du 12 juillet 1985 relative à
pas, ainsi qu'il a été dit, le principe d'incompatibilité applicable aux contrôleurs techniques ; que, par la maîtrise d'ouvrage publique, concluant avec un maître d'ouvrage un contrat de louage d'ouvrage
suite, la Fédération CINOV n'est pas fondée à soutenir que le département du Gers a méconnu le doit être regardé, pour la mise en oeuvre du dispositif de garantie décennale, comme un
principe d'incompatibilité en décidant d'attribuer le marché dont s'agit à la société Namixis ». constructeur, et ce alors même que la convention en cause en l'espèce stipulait qu'elle n'était pas un
contrat de louage d'ouvrage ».
CAA Douai, 31 déc. 2012, n° 11DA01663, CHR universitaire
CE, 18 juin 2010, n° 336418, min. d'État, Garde des Sceaux, min. Justice et Libertés
244
« En vertu de l'article L. 111-25 du code de la construction et de l'habitation (CCH), l'activité agréée simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d’ouvrage, ces derniers peuvent désigner, par
de contrôle technique prévue à l'article L. 111-23 de ce code est incompatible avec l'exercice de toute convention, celui d’entre eux qui assurera la maîtrise d’ouvrage de l’opération. Cette convention
activité de conception, d'exécution ou d'expertise d'un ouvrage. 1) Le législateur a entendu prohiber précise les conditions d’organisation de la maîtrise d’ouvrage exercée et en fixe le terme.
toute participation d'un contrôleur technique agréé à l'une des activités énumérées à l'article L. 111-
25, y compris s'il n'est pas amené à intervenir ultérieurement sur l'ouvrage en qualité de contrôleur Rép. Min. n° 17255, JO Sénat Q 14 juillet 2005, p. 1899
technique. 2) Il en résulte qu'un contrôleur technique agréé ne peut se voir légalement attribuer un « L'article 8 du code des marchés publics relatif à la constitution de groupements de commandes
marché d'expertise en matière de sécurité incendie sur des établissements pénitentiaires ». prévoit trois degrés d'implication du coordonnateur : le coordonnateur procède à l'organisation de
l'ensemble des opérations de sélection de l'attributaire ; chaque membre du groupement signe et
CE, 10 juillet 1996, n° 132921, Commune Boissy-Saint-Léger exécute son marché (art. 8-VI) ; le coordonnateur sélectionne, signe et notifie le marché ; chaque
« Après la réception définitive de l'ouvrage, qui vaut quitus pour le maître d'ouvrage délégué, la membre du groupement en assure l'exécution, en ce qui le concerne (art. 8-VII-1) ; le coordonnateur
responsabilité de celui-ci envers le maître de l'ouvrage ne peut plus être recherchée, sur le passe le marché, le signe et l'exécute pour le compte de l'ensemble des membres du groupement
fondement de l'article 2262 du code civil, que dans l'hypothèse où il aurait eu un comportement fautif (art. 8-VII-2). Dans les deux dernières hypothèses, si le marché porte sur des travaux, le
qui, par sa nature ou sa gravité, serait assimilable à une fraude ou un dol ». coordonnateur est investi d'un mandat au sens de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la
maîtrise d'ouvrage publique (dite loi « MOP »). La convention constitutive du groupement doit alors
CE, 28 avr. 1989, n° 65073, Cne Largentière comporter toutes les stipulations obligatoires du contrat de mandat telles qu'imposées par l'article 5
« Désordres de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination imputables au procédé retenu de la loi « MOP ». Cependant, le recours au groupement de commandes n'est pas adapté aux
pour le revêtement d'étanchéité des toitures. Ce procédé, agréé par l'administration et prévu par le opérations de construction, car le choix des constructeurs doit être approuvé par chaque
devis-descriptif type, était imposé par le ministère de l'éducation nationale, maître d'ouvrage délégué. membre du groupement en sa qualité de maître de l'ouvrage (art. 5 de la loi précitée). Pour ces
Si l'entrepreneur n'a formulé aucune observation ni réserve, à cette époque ce type de procédé opérations, le recours à la comaîtrise d'ouvrage prévue au II de l'article 2 de la loi du
n'avait pas encore manifesté ses effets néfastes et, ainsi, la société n'était pas en mesure de le faire. 12 juillet 1985 mentionnée ci-dessus constitue un dispositif plus approprié. En effet, la
Par voie de conséquence, la société en cause n'a pas à réparer les troubles de jouissance qui ont convention de comaîtrise d'ouvrage organise un transfert temporaire de compétence au
trouvé leur origine dans ces désordres ». bénéfice d'un seul maître d'ouvrage, selon des modalités qu'elle fixe librement ».
CE, 13 nov. 1987, n° 55445, Synd. intercnal pour la création et le fonctionnement de l'école des Article L2422-13
clos Ferolles Seine-et-Marne Lorsque l’Etat confie à l’un de ses établissements publics la réalisation d’opérations ou de
« Pour rejeter la requête d'un syndicat intercommunal, les premiers juges ont dénié la qualité de programmes d’investissement, il peut décider que cet établissement exercera la totalité des
constructeur, au sens des dispositions des articles 1792 et 2270 du code civil, aux deux sociétés attributions de la maîtrise d’ouvrage.
civiles immobilières auxquelles ce syndicat a confié l'aménagement d'une Z.A.C. par une convention
qui mettait à leur charge la réalisation et le financement d'un groupe scolaire et de trois logements
Titre III - MAÎTRISE D’ŒUVRE PRIVÉE
d'instituteurs. S'agissant du champ d'application des articles précités du code civil, il appartenait aux
premiers juges de rechercher si la condamnation de ces sociétés pouvait être éventuellement
prononcée sur le terrain de la garantie décennale. Ainsi, les premiers juges, en soulevant d'office ce Article L2430-1
moyen, ne se sont pas prononcés sur des conclusions qui ne leur auraient pas été soumises et n'ont Les dispositions du présent titre s’appliquent aux marchés publics de maîtrise d’œuvre conclus avec
pas, en conséquence, porté atteinte au caractère contradictoire de la procédure ». un opérateur économique de droit privé.
CE, 25 juillet 1985, n° 36883, Commune de Gray Article L2430-2

« En cas de convention passée entre une commune et l'Etat, en vue de la construction d'un Par dérogation à l’article L. 2410-1, ne sont pas soumis au présent titre les offices publics de l’habitat
équipement communal, la commune peut rechercher la responsabilité contractuelle de l'Etat lorsque et les organismes privés d’habitations à loyer modéré, mentionnés à l’article L. 411-2 du code de la
l'ouvrage livré par celui-ci présente des défauts par rapport aux stipulations du contrat et que l'Etat ne construction et de l’habitation, ainsi que les sociétés d’économie mixte, pour les logements à usage
justifie pas le retard apporté à la mise en conformité de l'ouvrage ». locatif aidés par l’Etat et réalisés par ces organismes et sociétés.
CE, 2 octobre 1968, n° 69231, Ministre de l'équipement et du logement c/ Commune de Chapitre Ier - Mission de maîtrise d’œuvre privée
Chapelle-Vieille-Forêt et autre
« La convention par laquelle une commune et l'Etat conviennent de confier au Service des Ponts et Article L2431-1
Chaussées des travaux d'étude, de direction et de surveillance des projets communaux, est un La mission de maîtrise d’œuvre est une mission globale qui doit permettre d’apporter une réponse
contrat de louage d'ouvrage dont l'inexécution ou la mauvaise exécution engage, sauf stipulations architecturale, technique et économique au programme défini par le maître d’ouvrage pour la
expresses contraires, la responsabilité de l'Etat [RJ1]. Etat condamné en l'espèce à juste titre, à réalisation d’une opération.
garantir une commune d'une partie de la condamnation qu'elle a encourue par suite de l'effondrement La mission de maîtrise d’œuvre est distincte de celle confiée aux opérateurs économiques chargés
de l'immeuble d'un particulier au cours de travaux d'assainissement entrepris par la commune et dont des travaux, sous réserve des dispositions relatives aux marchés globaux du chapitre Ier du titre VII
la direction avait été confiée par cette dernière au Service des Ponts et Chaussées ». du livre Ier.
Section 4 - Transfert de maîtrise d’ouvrage
Article L2431-2
La mission de maîtrise d’œuvre comprend tout ou partie des éléments de conception, d’assistance,
Article L2422-12
de direction et de contrôle définis par voie réglementaire.
Lorsque la réalisation ou la réhabilitation d’un ouvrage ou d’un ensemble d’ouvrages relèvent
245
Ces éléments de mission peuvent varier en fonction :

1° Du maître d’ouvrage ;
2° De la nature de l’opération ; Article R2431-2
3° De l’ouvrage concerné ; Les éléments de mission de maîtrise d’œuvre sont précisés à la section 2 pour les
4° De l’intervention, dès l’établissement des études d’avant-projet, d’un opérateur économique chargé ouvrages de bâtiment et à la section 3 pour les ouvrages d’infrastructure.
des travaux ou d’un fournisseur de produits industriels, lorsque les méthodes ou techniques de Des éléments de mission spécifiques sont prévus à la section 4 lorsque les méthodes ou
réalisation ou les produits industriels à mettre en œuvre impliquent l’intervention de ces opérateurs. techniques de réalisation ou les produits industriels à mettre en œuvre impliquent
l’intervention, dès l’établissement des études d’avant-projet, d’un opérateur économique
Article L2431-3 chargé des travaux ou d’un fournisseur de produits industriels.
Pour les ouvrages de bâtiment, une mission de base est confiée au titulaire du marché public de Les éléments de mission de maîtrise d’œuvre portant sur des ouvrages réalisés à titre de
maîtrise d’œuvre, qui comprend l’ensemble des éléments de mission définis par voie réglementaire et recherche, d’essais ou d’expérimentation sont précisés à la section 5.
permet :
1° Au maître d’œuvre, de réaliser la synthèse architecturale des objectifs et des contraintes du Article R2431-3
programme et de s’assurer du respect, lors de l’exécution de l’ouvrage, des études qu’il a effectuées ; Le maître d’ouvrage détermine l’appartenance de l’ouvrage à l’une des catégories
2° Au maître d’ouvrage, de s’assurer de la qualité de l’ouvrage et du respect du programme ainsi que suivantes :
de procéder à la consultation des opérateurs économiques chargés des travaux et à l’attribution des 1° Opération de construction neuve de bâtiment ;
marchés publics de travaux. 2° Opération de réhabilitation de bâtiment ;
Le contenu de cette mission de base peut varier lorsque le maître d’ouvrage fait intervenir dès 3° Opération de construction neuve d’infrastructure ;
l’établissement des études d’avant-projet, un opérateur économique chargé des travaux ou un 4° Opération de réhabilitation d’infrastructure.
fournisseur de produits industriels ou lorsque les études d’exécution sont confiées en tout ou partie à Il peut, le cas échéant, scinder l’ouvrage en parties d’ouvrage relevant de l’une ou l’autre de
des opérateurs économiques chargés des travaux. ces catégories.
Section 1 - Dispositions générales Section 2 - Eléments de mission de maîtrise d’œuvre privée portant sur les ouvrages de
bâtiment
Article R2431-1 Sous-section 1 - Mission de base
La mission de maîtrise d’œuvre peut comprendre les éléments suivants :
1° Les études préliminaires ; Article R2431-4
2° Les études de diagnostic ; Pour les opérations de construction neuve de bâtiment, la mission de base comporte :
3° Les études d’esquisse ; 1° Les études d’esquisse ;
4° Les études d’avant-projet ; 2° Les études d’avant-projet ;
5° Les études de projet ; 3° Les études de projet ;
6° L’assistance apportée au maître d’ouvrage pour la passation des marchés de travaux ; 4° L’assistance apportée au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de
7° Les études d’exécution ou l’examen de leur conformité au projet et le visa de celles qui travaux ;
ont été faites par les opérateurs économiques chargés des travaux ; 5° La direction de l’exécution des marchés publics de travaux ;
8° La direction de l’exécution des marchés de travaux ; 6° L’assistance apportée au maître d’ouvrage lors des opérations de réception et pendant
9° L’ordonnancement, le pilotage et la coordination du chantier ; la période de garantie de parfait achèvement ;
10° L’assistance apportée au maître d’ouvrage lors des opérations de réception et pendant 7° L’examen de la conformité au projet des études d’exécution et leur visa lorsqu’elles ont
la période de garantie de parfait achèvement. été faites par un opérateur économique chargé des travaux et les études d’exécution
lorsqu’elles sont faites par le maître d’œuvre.
CAA Bordeaux, 18 nov. 2008, n° 07BX00737, Sté MDP Ingénierie Conseil
« Considérant, en deuxième lieu, que si la SOCIETE MDP INGENIERIE CONSEIL demande Article R2431-5
l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis, au cours de l'exécution du marché, à raison Pour les opérations de réhabilitation de bâtiment, la mission de base comporte les mêmes
de la modification des prestations demandées par le maître d'ouvrage qui au regard de son éléments que ceux visés à l’article R. 2431-4, à l’exception des études d’esquisse.
importance aurait bouleversé les conditions initiales du marché lui faisant perdre son caractère
forfaitaire et aurait justifié l'établissement d'un avenant, et de l'obligation dans laquelle elle s'est
Article R2431-6
trouvée d'effectuer un supplément d'études, il ne résulte pas de l'instruction que l'étude de projets
Lorsque le maître d’ouvrage décide de consulter des opérateurs économiques chargés des
successifs ait revêtu un caractère et une importance tels que cette étude ne puisse être regardée
travaux ou des fournisseurs de produits industriels dès l’établissement des avant-projets, la
comme faisant partie de sa mission normale de maître d'oeuvre, chargé d'aider le maître de l'ouvrage
mission de base tient compte des éléments de missions spécifiques décrits à la section 4
à mettre au point son projet avant le lancement des travaux ; que par suite et alors même qu'ils ont
du présent chapitre pour chacun des marchés publics concernés.
pu être utiles au département, ces travaux qui n'ont fait l'objet d'aucun ordre de service ou bon de
commandes de prestations supplémentaires ne pouvaient ouvrir droit à la SOCIETE MDP
INGENIERIE CONSEIL à une rémunération distincte de celle qui lui a été allouée pour la réalisation Article R2431-7
des projets définitifs ; que la société requérante n'est, par suite, pas fondée à demander la Lorsque en cas de défaillance d’un maître d’œuvre titulaire d’une mission de base, le
réformation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande tendant à être indemnisée à ce titre ». maître d’ouvrage confie une mission partielle à un autre maître d’œuvre afin de poursuivre
246
l’opération, l’ensemble des éléments de mission, ceux effectués par le titulaire du premier 3° De préciser les tracés des alimentations et évacuations de tous les fluides ;
marché public et ceux confiés au nouveau maître d’œuvre, doit respecter le contenu de la 4° D’établir un coût prévisionnel des travaux décomposé par corps d’état, sur la base d’un
mission de base. avant-métré ;
5° De permettre au maître d’ouvrage, au regard de cette évaluation, d’arrêter le coût
Sous-section 2 - Dispositions propres aux opérations de construction neuve de bâtiment prévisionnel de l’ouvrage et d’estimer les coûts de son exploitation ;
6° De déterminer le délai global de réalisation de l’ouvrage.
Article R2431-8
Les études d’esquisse ont pour objet : Article R2431-13
1° De proposer une ou plusieurs solutions d’ensemble, traduisant les éléments majeurs du L’assistance apportée au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de
programme, d’en indiquer les délais de réalisation, d’examiner leur compatibilité avec la travaux sur la base des études qu’il a approuvées a pour objet :
partie de l’enveloppe financière prévisionnelle retenue par le maître d’ouvrage et affectée 1° De préparer la consultation des opérateurs économiques chargés des travaux, en
aux travaux ; fonction du mode de passation des marchés publics ;
2° De vérifier la faisabilité de l’opération au regard des différentes contraintes du 2° De préparer la sélection des candidatures et de les examiner ;
programme et du site. 3° D’analyser les offres et, le cas échéant, les variantes ;
4° De préparer les mises au point permettant la conclusion des marchés publics par le
Article R2431-9 maître d’ouvrage.
Les études d’avant-projet comprennent les études d’avant-projet sommaire définies à
l’article R. 2431-10 et les études d’avant-projet définitif définies à l’article R. 2431-11. Article R2431-14
Les études d’avant-projet comprennent également l’établissement des dossiers et les L’avant-projet définitif ou le projet servent de base à la mise en concurrence des opérateurs
consultations relevant de la compétence de la maîtrise d’œuvre et nécessaires à l’obtention économiques chargés des travaux par le maître d’ouvrage.
du permis de construire et des autres autorisations administratives, ainsi que l’assistance Lorsque le maître d’ouvrage retient une offre qui comporte une variante, le maître d’œuvre
au maître d’ouvrage au cours de leur instruction. doit compléter les études du projet pour en assurer la cohérence, notamment en établissant
Pour les ouvrages de construction neuve de logements, les études d’avant-projet sommaire la synthèse des plans et spécifications et, le cas échéant, prendre en compte les
et d’avant-projet définitif peuvent être exécutées en une seule phase d’études. dispositions découlant d’un permis de construire modifié.

Les études d’avant-projet sommaire ont pour objet : Les études d’exécution permettent la réalisation de l’ouvrage. Elles ont pour objet, pour
1° De préciser la composition générale en plan et en volume ; l’ensemble de l’ouvrage ou pour les seuls marchés publics concernés :
2° D’apprécier les volumes intérieurs et l’aspect extérieur de l’ouvrage ; 1° D’établir tous les plans d’exécution et spécifications à l’usage du chantier ainsi que les
3° De proposer les dispositions techniques pouvant être envisagées ; plans de synthèse correspondants ;
4° De préciser le calendrier de réalisation et, le cas échéant, le découpage en phases 2° D’établir sur la base des plans d’exécution un devis quantitatif détaillé par marché public
fonctionnelles ; ;
5° D’établir une estimation provisoire du coût prévisionnel des travaux. 3° D’établir le calendrier prévisionnel d’exécution des travaux par marché public ;
4° D’effectuer la mise en cohérence technique des documents fournis par les opérateurs
Article R2431-11 économiques chargés des travaux lorsque les documents pour l’exécution des ouvrages
Les études d’avant-projet définitif ont pour objet : sont établis pour partie par la maîtrise d’œuvre et pour partie par ces opérateurs.
1° De déterminer les surfaces détaillées de tous les éléments du programme ; Lorsque les études d’exécution sont, partiellement ou intégralement, réalisées par les
2° D’arrêter en plans, coupes et façades les dimensions de l’ouvrage, ainsi que son aspect opérateurs économiques chargés des travaux, le maître d’œuvre s’assure que les
; documents qu’ils ont établis respectent les dispositions du projet et, dans ce cas, leur
3° De définir les principes constructifs, les matériaux et les installations techniques ; délivre son visa.
4° D’établir l’estimation définitive du coût prévisionnel des travaux, décomposée par corps
d’état ; Article R2431-16
5° De permettre au maître d’ouvrage d’arrêter définitivement le programme ; La direction de l’exécution des marchés publics de travaux a pour objet :
6° De permettre la fixation du forfait de rémunération dans les conditions prévues par le 1° De s’assurer que les documents d’exécution ainsi que les ouvrages en cours de
marché public de maîtrise d’œuvre. réalisation respectent les dispositions des études effectuées ;
2° De s’assurer que les documents qui doivent être produits par les opérateurs
Article R2431-12 économiques chargés des travaux, ainsi que l’exécution des travaux sont conformes aux
Les études de projet ont pour objet : clauses de leur marché public ;
1° De préciser par des plans, coupes et élévations, les formes des différents éléments de la 3° De délivrer tous ordres de service, d’établir tous procès-verbaux nécessaires à
construction, la nature et les caractéristiques des matériaux et les conditions de leur mise l’exécution du marché public de travaux, de procéder aux constats contradictoires et
en œuvre ; d’organiser et de diriger les réunions de chantier ;
2° De déterminer l’implantation, et l’encombrement de tous les éléments de structure et de 4° De vérifier les projets de décomptes mensuels ou les demandes d’avances présentés
tous les équipements techniques ; par les opérateurs économiques chargés des travaux, d’établir les états d’acomptes, de
vérifier le projet de décompte final et d’établir le décompte général ;
247
5° D’assister le maître d’ouvrage en cas de différend sur le règlement ou l’exécution des

travaux. Article R2431-22
Les études d’avant-projet définitif ont pour objet :
Article R2431-17 1° D’arrêter en plans, coupes et façades, les dimensions de l’ouvrage ainsi que son aspect
L’ordonnancement, la coordination et le pilotage du chantier ont respectivement pour objet : ;
1° D’analyser les tâches élémentaires portant sur les études d’exécution et les travaux, de 2° De définir les matériaux ;
déterminer leurs enchaînements ainsi que leur chemin critique par des documents 3° De permettre au maître d’ouvrage d’arrêter définitivement le programme et certains
graphiques ; choix d’équipements en fonction des coûts d’investissement, d’exploitation et de
2° D’harmoniser dans le temps et dans l’espace les actions des différents intervenants au maintenance ;
stade des travaux ; 4° D’établir l’estimation définitive du coût prévisionnel des travaux, décomposée par corps
3° Au stade des travaux et jusqu’à la levée des réserves dans les délais impartis dans les d’état ;
marchés publics de travaux, de mettre en application les diverses mesures d’organisation 5° De permettre la fixation du forfait de rémunération dans les conditions prévues par le
arrêtées au titre de l’ordonnancement et de la coordination. marché public de maîtrise d’œuvre.

L’assistance apportée au maître d’ouvrage lors des opérations de réception et pendant la Les dispositions des articles R. 2431-12 à R. 2431-18 sont applicables aux opérations de
période de garantie de parfait achèvement a pour objet : réhabilitation d’ouvrages de bâtiment.
1° D’organiser les opérations préalables à la réception des travaux ;
2° D’assurer le suivi des réserves formulées lors de la réception des travaux jusqu’à leur Section 3 - Eléments de mission de maîtrise d’œuvre privée portant sur les ouvrages
levée ; d’infrastructure
3° De procéder à l’examen des désordres signalés par le maître d’ouvrage ;
4° De constituer le dossier des ouvrages exécutés nécessaires à leur exploitation. Article R2431-24
Les études préliminaires, dans le cas d’une opération de construction neuve, constituent la
Sous-section 3 - Dispositions propres aux opérations de réhabilitation de bâtiment première étape de la réponse de la maîtrise d’œuvre aux objectifs, besoins, contraintes et
exigences du programme.
Ces études permettent au maître d’ouvrage d’arrêter le parti d’ensemble de l’ouvrage et ont
Article R2431-19 pour objet :
Les études de diagnostic qui permettent de renseigner le maître d’ouvrage sur l’état du 1° De préciser les contraintes physiques, économiques et environnementales conditionnant
bâtiment et sur la faisabilité de l’opération ont pour objet : le projet ;
1° D’établir un état des lieux ; 2° De présenter une ou plusieurs solutions techniques, architecturales, d’implantation et
2° De fournir une analyse fonctionnelle, urbanistique, architecturale et technique du bâti d’insertion dans le paysage pour les ouvrages concernés ainsi qu’une comparaison des
existant ; différents éléments composant ces solutions, assorties de délais de réalisation et
3° De permettre d’établir un programme fonctionnel d’utilisation du bâtiment ainsi qu’une d’examiner leur compatibilité avec la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière
estimation financière et d’en déduire la faisabilité de l’opération. prévisionnelle retenue par le maître d’ouvrage ;
Le maître d’œuvre préconise, éventuellement, des études complémentaires d’investigation 3° De vérifier la faisabilité de l’opération.
des existants.
Article R2431-25
Article R2431-20 Les études de diagnostic, dans le cas d’une opération de réhabilitation, permettent de
Les études d’avant-projet comprennent des études d’avant-projet sommaire définies à renseigner le maître d’ouvrage sur l’état de l’ouvrage et sur la faisabilité de l’opération et
l’article R. 2431-21 et des études d’avant-projet définitif définies à l’article R. 2431-22. ont pour objet :
Les études d’avant-projet comprennent également l’établissement des dossiers et les 1° D’établir un état des lieux ;
consultations relevant de la compétence de la maîtrise d’œuvre et, le cas échéant, 2° De procéder à une analyse technique sur la résistance de la structure et sur les
nécessaires à l’obtention du permis de construire et des autres autorisations équipements techniques ;
administratives, ainsi que l’assistance au maître d’ouvrage au cours de leur instruction. 3° De permettre d’établir un programme fonctionnel d’utilisation de l’ouvrage ;
4° De proposer, éventuellement, des méthodes de réparation ou de confortement assorties
de délais de réalisation et de mise en œuvre.
Article R2431-21 Le maître d’œuvre préconise, éventuellement, des études complémentaires d’investigation
Les études d’avant-projet sommaire ont pour objet : des existants.
1° De proposer une ou plusieurs solutions d’ensemble traduisant les éléments majeurs du
programme fonctionnel et d’en présenter les dispositions générales techniques envisagées
; Article R2431-26
2° D’indiquer des durées prévisionnelles de réalisation ;
3° D’établir une estimation provisoire du coût prévisionnel des travaux des différentes Les études d’avant-projet ont pour objet :
solutions étudiées. 1° De confirmer, compte tenu des études et reconnaissances complémentaires, la
faisabilité de la solution retenue et d’en déterminer ses principales caractéristiques ;
248
2° De proposer une implantation topographique des principaux ouvrages ; commandent celles des plans d’exécution ;
3° De proposer, le cas échéant, une décomposition en phases de réalisation et de préciser 2° D’établir tous les plans d’exécution, repérages et spécifications à l’usage du chantier
la durée de cette réalisation ; ainsi que les plans de synthèse correspondants ;
4° De permettre au maître d’ouvrage de prendre ou de confirmer la décision de réaliser le 3° D’établir, sur la base des plans d’exécution, un devis quantitatif détaillé de chacun des
projet, d’en arrêter définitivement le programme et d’en déterminer les moyens marchés publics ;
nécessaires, notamment financiers ; 4° D’établir le calendrier prévisionnel d’exécution des travaux de chacun des marchés
5° D’établir l’estimation du coût prévisionnel des travaux, en distinguant les dépenses par publics ;
partie d’ouvrage et nature de travaux et en indiquant l’incertitude qui y est attachée compte 5° D’effectuer la mise en cohérence technique des documents fournis par les opérateurs
tenu des bases d’estimation utilisées ; économiques chargés des travaux lorsque les documents pour l’exécution des ouvrages
6° De permettre la fixation du forfait de rémunération dans les conditions prévues par le sont établis pour partie par la maîtrise d’œuvre, et pour partie par ces opérateurs.
marché public de maîtrise d’œuvre ; Lorsque les études d’exécution sont, partiellement ou intégralement, réalisées par les
7° De permettre l’établissement des dossiers à déposer, le cas échéant, en vue de opérateurs économiques chargés des travaux, le maître d’œuvre s’assure que les
l’obtention du permis de construire et autres autorisations administratives nécessaires documents qu’ils ont établis respectent les dispositions du projet et, dans ce cas, leur
relevant de la compétence de la maîtrise d’œuvre, ainsi que l’assistance au maître délivre son visa.
d’ouvrage au cours de leur instruction.
Article R2431-31
Article R2431-27 Les dispositions des articles R. 2431-16 à R. 2431-18 sont applicables aux ouvrages
Les études de projet ont pour objet : d’infrastructure.
1° De préciser la solution d’ensemble et les choix techniques, architecturaux et paysagers ;
2° De fixer les caractéristiques et dimensions des différents ouvrages de la solution Section 4 - Eléments de mission de maîtrise d’œuvre privée spécifiques
d’ensemble, ainsi que leur implantation topographique ;
3° De préciser les tracés des alimentations et évacuations de tous les fluides ainsi que des Article R2431-32
réseaux souterrains existants ; Lorsque les méthodes ou techniques de réalisation ou les produits industriels à mettre en
4° De préciser les dispositions générales et les spécifications techniques des équipements œuvre impliquent l’intervention, dès l’établissement des avant-projets, de l’opérateur
répondant aux besoins de l’exploitation ; économique chargé des travaux ou du fournisseur de produits industriels, le maître
5° D’établir un coût prévisionnel des travaux décomposés en éléments techniquement d’ouvrage peut décider de les consulter de façon anticipée pour un ou plusieurs marchés
homogènes ; publics de technicité particulière.
6° De permettre au maître d’ouvrage d’arrêter le coût prévisionnel de la solution Cette consultation intervient soit à l’issue des études d’avant-projet sommaire ou d’avant-
d’ensemble et, le cas échéant, de chaque phase de réalisation, d’évaluer les coûts projet définitif pour les ouvrages neufs de bâtiment et pour les opérations de réhabilitation
d’exploitation et de maintenance, de fixer l’échéancier d’exécution et de scinder, le cas de bâtiment et d’infrastructure, soit à l’issue des études préliminaires pour les ouvrages
échéant, l’opération en lots. neufs d’infrastructure.
L’opérateur économique chargé des travaux ou le fournisseur de produits industriels retenu
Article R2431-28 après consultation établit et remet au maître d’œuvre les documents graphiques et écrits
L’assistance apportée au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de définissant les solutions techniques qu’il propose.
travaux a pour objet :
1° De préparer la consultation des opérateurs économiques chargés des travaux, en Article R2431-33
fonction du mode de passation des marchés publics ; Les éléments de mission d’avant-projet et de projet pour les marchés publics concernés
2° De préparer la sélection des candidatures et de les examiner ; sont remplacés ou complétés en tant que de besoin par les éléments de mission
3° D’analyser les offres et, le cas échéant, les variantes ; spécifiques mentionnés aux articles R. 2431-34 et R. 2431-35.
4° De préparer les mises au point permettant la conclusion des marchés publics par le
maître d’ouvrage.
Article R2431-34
Les études spécifiques d’avant-projet ont pour objet :
Article R2431-29 1° D’apprécier les conséquences de la solution technique étudiée par l’opérateur
L’avant-projet ou le projet servent de base à la mise en concurrence des opérateurs économique chargé des travaux ou le fournisseur de produits industriels en s’assurant
économiques chargés des travaux par le maître d’ouvrage. qu’elle est compatible avec les contraintes du programme et qu’elle est assortie de toutes
Lorsque le maître d’ouvrage retient une offre qui comporte une variante, le maître d’œuvre les justifications et avis techniques nécessaires ;
doit compléter les études du projet pour en assurer la cohérence, notamment en établissant 2° De retenir la solution technique, le cas échéant de la faire adapter, ou d’en proposer le
la synthèse des plans et spécifications et, le cas échéant, prendre en compte les rejet au maître d’ouvrage ;
dispositions découlant d’un permis de construire modifié. 3° De permettre la fixation de la rémunération définitive du maître d’œuvre en tenant
compte des éléments de missions spécifiques qui lui sont confiés ;
Article R2431-30 4° De permettre au maître d’ouvrage d’arrêter avec l’opérateur économique chargé des
Les études d’exécution permettent la réalisation de l’ouvrage. Elles ont pour objet, pour travaux ou le fournisseur de produits industriels les conditions d’exécution de son marché
l’ensemble de l’ouvrage ou pour les seuls marchés publics concernés : public.
1° D’élaborer les schémas fonctionnels, les notes techniques et de calcul qui précèdent et
249
Article R2431-35 modalités de son engagement sur ce coût prévisionnel.

Les études spécifiques de projet ont pour objet :
1° De définir de façon détaillée les prescriptions architecturales et techniques à partir des Article R2432-2
études de l’opérateur économique chargé des travaux ou du fournisseur de produits Le marché public de maîtrise d’œuvre précise, d’une part, les modalités selon lesquelles
industriels ; est arrêté le coût prévisionnel des travaux assorti d’un seuil de tolérance, sur lesquels
2° De permettre au maître d’ouvrage d’évaluer les coûts d’exploitation et de maintenance ; s’engage le maître d’œuvre et, d’autre part, les conséquences, pour celui-ci, des
3° De préciser la période de réalisation des marchés publics concernés. engagements souscrits.
Section 5 - Eléments de mission de maîtrise d’œuvre privée portant sur des ouvrages réalisés Article R2432-3
à titre de recherche, d’essais ou d’expérimentation Lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte l’assistance au maître d’ouvrage
pour la passation des marchés publics de travaux, le marché public de maîtrise d’œuvre
Article R2431-36 prévoit l’engagement de son titulaire de respecter le coût prévisionnel des travaux arrêté au
Lorsque, dans le cadre d’un programme de recherche bénéficiant d’une aide financière plus tard avant le lancement de la procédure de passation des marchés publics de travaux.
publique, des ouvrages sont réalisés à titre de recherche, d’essais ou d’expérimentation, Le respect de cet engagement est contrôlé à l’issue de la consultation des opérateurs
l’ensemble des dispositions du présent chapitre est applicable à l’exclusion des articles R. économiques chargés des travaux.
2431-4 à R. 2431-7 relatifs à la mission de base pour les ouvrages de bâtiment. En cas de dépassement du seuil de tolérance, le maître d’ouvrage peut demander au
Le contenu de chacun des éléments de mission décrits au présent chapitre peut comporter maître d’œuvre d’adapter ses études, sans rémunération supplémentaire.
des adaptations en fonction de l’objet précis de la recherche, des essais ou de
l’expérimentation auquel doit répondre la réalisation de l’ouvrage.
Article R2432-4
Lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte, outre l’assistance au maître
Section 6 - Dispositions diverses d’ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux, la direction de l’exécution des
marchés publics de travaux et l’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de
Article R2431-37 réception, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit un engagement de son titulaire de
Un arrêté conjoint des ministres chargés de l’équipement et de l’industrie, annexé au respecter le coût, assorti d’un nouveau seuil de tolérance, qui résulte des marchés publics
présent code, précise les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de de travaux passés par le maître d’ouvrage.
maîtrise d’œuvre. Le respect de cet engagement est contrôlé après exécution complète des travaux
nécessaires à la réalisation de l’ouvrage en tenant compte du coût total définitif des travaux
Chapitre II - Marché public de maîtrise d’œuvre privée résultant des décomptes finaux et factures des opérateurs économiques chargés des
travaux.
Pour contrôler le respect de l’engagement du maître d’œuvre, le marché public de maîtrise
d’œuvre prévoit les modalités de prise en compte des variations des conditions
Section 1 - Dispositions générales économiques.
En cas de dépassement excédant le seuil de tolérance fixé par le marché public de maîtrise
Article L2432-1 d’œuvre, la rémunération du maître d’œuvre est réduite. Le marché public de maîtrise
Le marché public de maîtrise d’œuvre privée prévoit une rémunération forfaitaire du titulaire qui tient d’œuvre détermine les modalités de calcul de cette réduction qui ne peut excéder 15 % de
compte de l’étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux. la rémunération du maître d’œuvre correspondant aux éléments de missions postérieurs à
Les modalités de fixation de la rémunération du maître d’œuvre ainsi que les conséquences de la l’attribution des marchés publics de travaux.
méconnaissance par celui-ci des engagements souscrits sur un coût prévisionnel des travaux, en
distinguant selon le maître d’ouvrage, la nature de l’opération et l’ouvrage concerné, sont précisées Article R2432-5
par voie réglementaire. Le marché public de maîtrise d’œuvre peut ne pas prévoir les engagements mentionnés
aux articles R. 2432-3 et R. 2432-4, s’il est établi que certaines des données techniques
Article R2432-1 nécessaires à la souscription de tels engagements ne pourront être connues au moment où
Le maître d’ouvrage décide, au plus tard avant le commencement des études de projet, ces engagements devraient être pris.
d’allotir ou non l’opération et précise son incidence sur le marché public de maîtrise
d’œuvre. Section 3 - Rémunération du maître d’œuvre privé
Section 2 - Engagements du maître d’œuvre privé Article R2432-6

La rémunération forfaitaire du maître d’œuvre décomposée par éléments de mission tient
Article L2432-2 compte des éléments suivants :
En cas de modification du programme ou de prestations décidées par le maître d’ouvrage, le marché 1° L’étendue de la mission, appréciée notamment au regard du nombre et du volume des
public de maîtrise d’œuvre fait l’objet d’une modification conventionnelle conformément aux prestations demandées, de l’ampleur des moyens à mettre en œuvre, de l’éventuel
dispositions du chapitre IV du titre IX du livre Ier. Cette modification arrête le programme modifié et le allotissement des marchés publics de travaux, des délais impartis et, lorsqu’ils sont
coût prévisionnel des travaux, et adapte en conséquence la rémunération du maître d’œuvre et les souscrits, des engagements pris par le maître d’œuvre de respecter le coût prévisionnel
250
des travaux ;
2° Le degré de complexité de cette mission, apprécié notamment au regard du type et de la
technicité de l’ouvrage, de son insertion dans l’environnement, des exigences et contraintes
du programme ;
3° Le coût prévisionnel des travaux basé soit sur l’estimation prévisionnelle provisoire des
travaux établie par le maître d’œuvre lors des études d’avant-projet sommaire, soit sur
l’estimation prévisionnelle définitive des travaux établie lors des études d’avant-projet
définitif.
Article R2432-7
Dans le cas où le coût prévisionnel des travaux n’est pas encore connu au moment de la
passation du marché public de maîtrise d’œuvre, le montant provisoire de la rémunération
de ce dernier est basé sur la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière
prévisionnelle fixée par le maître d’ouvrage.
Son montant définitif est fixé conformément aux dispositions de la section 2 du présent
chapitre et en application de l’article R. 2194-1.
251
Livre V - AUTRES MARCHÉS PUBLICS
Article L2500-1 Rép. min. n° 10913 : JOAN 21 mai 2019, p. 4812 (Q. 17 juill. 2018, M. Sylvain Waserman)
Sans préjudice de dispositions législatives spéciales, les catégories de marchés publics mentionnés
au titre Ier sont soumises aux règles particulières définies au titre II.
« Les dispositions de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ont
été codifiées à l'article L. 2511-1 et suivant du code de la commande publique qui est entré en
Article L2500-2
vigueur le 1er avril 2019. Il est prévu que peuvent être exclus de son champ d'application les marchés
Les marchés publics mentionnés au présent livre conclus par un acheteur mentionné au chapitre Ier
publics passés par un pouvoir adjudicateur avec un opérateur économique qu'il contrôle dès lors que
du livre IV relatif à la maîtrise d’ouvrage publique et ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage défini
les conditions suivantes sont réunies : – le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale
au chapitre II de ce même livre, sont soumis aux dispositions de celui-ci.
concernée, un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services ; – la personne morale
réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir
Titre Ier - CHAMP D’APPLICATION adjudicateur qui la contrôle ; – la personne contrôlée ne dispose pas de participation directe de
Chapitre Ier - Relations internes au secteur public capitaux privés, à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacités de
Section 1 - Quasi-régie contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur
la personne morale objet du contrôle. Cette exclusion a vocation à s'appliquer lorsque l'opérateur
Article L2511-1 contrôlé réalise ses activités sur un marché concurrentiel. Les centres de ressources, d'expertise et
Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur, y de performance sportive (CREPS) sont des établissements publics locaux de formation dans le
compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, avec une personne morale de droit public ou de domaine du sport, de la jeunesse et de l'éducation populaire. Ils exercent au nom de l'État sur le
droit privé lorsque les conditions suivantes sont réunies : fondement de l'article L. 114-2 du code du sport notamment la mise en œuvre des formations initiales
1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui et continues dans le domaine des activités physiques ou sportives en application de l'article L. 211-1
qu’il exerce sur ses propres services ; et dans les domaines de la jeunesse et de l'éducation populaire, conformément aux objectifs
2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui nationaux et en lien avec le schéma régional des formations de la région concernée. Il n'est pas
sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d’autres personnes morales que possible à ce jour au regard de la réglementation et de l'activité de formation des CREPS
celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales que celui-ci contrôle ; d'exempter de façon générale les établissements relevant du ministère des sports des règles
3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au de marché public. En effet, l'obligation ou non de répondre à un marché public sur la part de
capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de formation proposée par les conseils régionaux ne relève en aucun cas de la seule volonté du
blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne ministère des sports mais bien plutôt de l'organisation du marché par l'adjudicateur. En effet,
morale contrôlée. les CREPS proposent des formations certes en lien avec les marchés du conseil régional mais aussi
Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui pour répondre à un besoin de formation ouvert à la concurrence. De plus, leur offre de formation
qu’il exerce sur ses propres services, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs porte également sur des formations qui sont peu ou pas assurées sur le marché concurrentiel et sur
stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut des formations qui conduisent à des diplômes qui pour des raisons impérieuses de sécurité ne
également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même peuvent pas être organisées par des organismes de droit privé. En conséquence, la condition prévue
manière par le pouvoir adjudicateur. par le code de la commande publique relative à la réalisation par la personne morale de plus de 80 %
de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la
Fiche DAJ, Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public contrôle dépend largement de la politique menée par chaque établissement public local de
formation ».
CJUE, 3 oct. 2019, aff. C-285/18, Kauno miesto savivaldybé

« L’article 12, paragraphe 1, de la directive 2 1 2 doit être interprété en ce sens qu’il ne CE, 14 nov. 2018, n° 405628, Préfet du Puy-de-Dôme
s’oppose pas à une règle nationale par laquelle un État membre subordonne la conclusion « Il résulte de la combinaison des articles L. 1531-1, L. 1521-1 et L. 1524-5 du code général des
d’une opération interne, notamment à la condition que la passation d’un marché public ne collectivités territoriales (CGCT) que, hormis le cas, prévu par l'article L. 1521-1 du CGCT, où l'objet
permette pas de garantir la qualité des services réalisés, leur accessibilité ou leur continuité, social de la société s'inscrit dans le cadre d'une compétence que la commune n'exerce plus du fait de
tant que le choix exprimé en faveur d’un mode de prestation de services en particulier, et son transfert, après la création de la société, à un établissement public de coopération
effectué à un stade antérieur à celui de la passation de marché public, respecte les principes d’égalité intercommunale, la participation d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités
de traitement, de non-discrimination, de reconnaissance mutuelle, de proportionnalité et de territoriales à une société publique locale (SPL), qui lui confère un siège au conseil d'administration
transparence. ou au conseil de surveillance et a nécessairement pour effet de lui ouvrir droit à participer au vote des
3) L’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24, lu à la lumière du principe de transparence, décisions prises par ces organes, est exclue lorsque cette collectivité territoriale ou ce groupement de
doit être interprété en ce sens que les conditions auxquelles les États membres subordonnent la collectivités territoriales n'exerce pas l'ensemble des compétences sur lesquelles porte l'objet social
conclusion d’opérations internes doivent être énoncées au moyen de règles précises et de la société ».
claires du droit positif des marchés publics, qui doivent être suffisamment accessibles et
prévisibles dans leur application afin d’éviter tout risque d’arbitraire, ce qu’il appartiendra, en Contrôle analogue
l’occurrence, à la juridiction de renvoi de vérifier ».
252
CJCE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal ne disposant pas de pouvoir décisionnaire en matière d'exécution des concessions d'aménagement
« La directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de confiées à la société. Pas d'erreurs de droit ni de qualification juridique à avoir estimé que la
fournitures, est applicable lorsqu'un pouvoir adjudicateur, telle une collectivité territoriale, envisage de commune ne pouvait pas être regardée comme participant, de façon effective, aux organes de
conclure par écrit, avec une entité distincte de lui au plan formel et autonome par rapport à lui au plan direction de la société ni, par suite, comme exerçant sur elle, même conjointement avec les autres
décisionnel, ce qui n'est pas le cas dans l'hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce actionnaires, un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Exclusion du
sur la personne juridiquement distincte d'elle un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur bénéficie de la dérogation au deuxième alinéa de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme prévue par
ses propres services et où cette personne réalise l'essentiel de son activité avec la ou les l'article L. 300-5-2 du même code ».
collectivités qui la détiennent, un contrat à titre onéreux ayant pour objet la fourniture de produits, que CJCE, 17 juillet 2008, C‑371/05, Commission/Italie
cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non ». « Il en résulte que ladite commune avait la faculté d’influencer de manière déterminante tant les
objectifs stratégiques que les décisions importantes d’ASI par la désignation des membres des
CJCE, 11 janvier 2005, C-26/03, Stadt Halle organes de direction de cette société et d’un fonctionnaire communal chargé d’orienter et de contrôler
« Conformément à la jurisprudence de la Cour, il n’est pas exclu qu’il puisse y avoir d’autres l’action de celle-ci. Ladite faculté suffit à caractériser l’existence d’un pouvoir de contrôle structurel
circonstances dans lesquelles l’appel à la concurrence n’est pas obligatoire même si le cocontractant et fonctionnel de la commune de Mantoue sur ladite société analogue à celui qu’elle exerce sur ses
est une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur. Il en est ainsi dans l’hypothèse où propres services, de sorte que la première condition posée par la Cour au point 50 de l’arrêt Teckal,
l’autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, exerce sur l’entité distincte en question un contrôle précité, est remplie ».
analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette entité réalise l’essentiel de son
activité avec la ou les autorités publiques qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêt Teckal, précité, CJCE, 11 mai 2006, C‑340/04, Carbotermo et Consorzio Alisei
point 50). Il convient de rappeler que, dans le cas précité, l’entité distincte était entièrement détenue « Pour apprécier si le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses
par des autorités publiques. En revanche, la participation, fût‑elle minoritaire, d’une entreprise propres services, il convient de tenir compte de l’ensemble des dispositions législatives et des
privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en circonstances pertinentes. Il doit résulter de cet examen que la société adjudicataire est soumise à
cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d’influencer les décisions de ladite société. Il doit
société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les
Il faut, à cet égard, relever tout d’abord que le rapport entre une autorité publique, qui est un pouvoir décisions importantes de cette société.
adjudicateur, et ses propres services est régi par des considérations et des exigences propres à la La circonstance que le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs
poursuite d’objectifs d’intérêt public. En revanche, tout placement de capital privé dans une entreprise publics, la totalité du capital d’une société adjudicataire tend à indiquer, sans être décisive, que
obéit à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente ». ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses
propres services ».
CJUE, 13 juin 2013, C-386/11
« Un contrat tel que celui en cause au principal, par lequel, sans instaurer une coopération entre les Pas de participation directe de capitaux privés au capital
entités publiques contractantes en vue de la mise en œuvre d’une mission de service public
commune, une entité publique confie à une autre entité publique la mission de nettoyer certains Fiche DAJ, Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public
bâtiments à usage de bureaux, de locaux administratifs et d’établissements scolaires, tout en se
réservant le pouvoir de contrôler la bonne exécution de cette mission, moyennant une compensation « Focus sur la présence de capitaux privés au sein de l’entité contrôlée
financière censée correspondre aux coûts engendrés par la réalisation de ladite mission, la seconde Le seul fait que la société contrôlée soit constituée avec la participation de capitaux privés en
entité étant en outre autorisée à recourir à des tiers ayant éventuellement la capacité d’agir sur le application de la loi, par exemple, sous la forme d’une société d’économie mixte (SEM) ne
marché pour l’accomplissement de cette mission, constitue un marché public de services au sens de suffit pas à considérer que la loi requiert que son capital soit mixte au sens de la disposition de
l’article 1er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, l’article 17 de l’ordonnance n° 2015-899 ou de l’article 16 de l’ordonnance n° 2016-65. Si la législation
du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de française applicable à ce type de sociétés prévoit bien la participation de capitaux privés, cette seule
travaux, de fournitures et de services ». exigence de participation de capitaux privés ne suffit néanmoins pas à remplir le critère de l’exception
de quasi-régie. En effet, le sens de cette participation obligatoire est précisé au considérant 32 de la
CE, 6 novembre 2013, n°365079, Commune de Marsannay-la-Côte directive 2014/24/UE. Celui-ci indique que l’exception de quasi-régie n’est établie que dans les cas de
« Il résulte des dispositions des articles L. 300-4 (deuxième alinéa) et L. 300-5-2 du code de participation obligatoire d’opérateurs économiques privés spécifiques au capital de la personne
l'urbanisme qu'une collectivité territoriale peut concéder la réalisation d'opérations d'aménagement à morale contrôlée. L’exigence légale d’une présence d’actionnaires privés au capital des SEM ne
une société publique locale d'aménagement (SPLA), créée sur le fondement de l'article L. 327-1 du remplit pas en tant que telle l’exigence d’adhésion obligatoire d’opérateurs économiques
même code et qui ne peut dès lors exercer son activité que pour le compte de ses actionnaires et sur privés spécifiques : en effet, n’importe quel opérateur économique privé peut devenir
leur territoire, sans publicité ni mise en concurrence préalables, à la condition que cette collectivité actionnaire minoritaire d’une SEM. Ainsi, et au contraire, pour les sociétés anonymes d’habitat à
exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Pour loyer modéré (SA d’HLM), la présence imposée de participations des locataires remplit les conditions
être regardée comme exerçant un tel contrôle sur cette société, conjointement avec la ou les autres pour être considérée comme une participation directe de capitaux privés « requise par la loi » ;
personnes publiques également actionnaires, cette collectivité doit non seulement participer au toutefois, les autres participations privées au sein des SA d’HLM ne remplissent pas non plus cette
capital mais également aux organes de direction de cette société.,,,2) Cas d'une commune détenant première condition. Ensuite, quand bien même le législateur imposerait la création d’une société avec
1,076% du capital de la SPLA et qui, d'une part, ne dispose pas d'un représentant propre au sein de la participation de capitaux privés détenus par des opérateurs économiques spécifiques au sens du
son conseil d'administration, alors que cette instance, principal organe de direction de la société, considérant 32 susmentionnés, il doit également être démontré que la présence de capitaux privés ne
approuve les concessions d'aménagement et n'y a voix délibérative que de façon indirecte, par confère aucune capacité de contrôle ou de blocage et ne permet d’exercer aucune influence décisive.
l'intermédiaire d'un représentant commun des petits actionnaires, d'autre part, ne peut seule requérir Les actionnaires minoritaires spécifiques obligatoires ne doivent donc pas détenir eux-mêmes la
l'inscription d'un projet à l'ordre du jour et, enfin, n'est directement représentée qu'au sein d'organes minorité de blocage. A fortiori, il ne peut y avoir de relation de quasi-régie avec une entité dans
253
laquelle des sociétés privées sont actionnaires majoritaires du capital. Dans une telle configuration, adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, qui n’exerce pas sur une
contrairement à l’hypothèse n° 1 du logigramme « les contrats de quasi-régie », le pouvoir personne morale un contrôle dans les conditions prévues à l’article L. 2511-1, lorsque les conditions
adjudicateur de contrôle (à savoir la collectivité territoriale actionnaire dans l’exemple des SEM) ne suivantes sont réunies :
peut, sans publicité ni mise en concurrence préalables, attribuer un marché public à l’entité 1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d’autres
comportant des capitaux privés (dans cet exemple, la SEM). Il en va différemment lorsque c’est le pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, un contrôle
pouvoir adjudicateur de contrôle (SEM ayant la qualité de pouvoir adjudicateur) qui comporte en son analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ;
sein des capitaux privés et que les seuls capitaux privés présents dans le capital de l’entité dont on 2° La personne morale réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont
recherche si elle est une entité contrôlée en situation de quasi régie sont précisément ceux de ce confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales
pouvoir adjudicateur. Dans une telle hypothèse, rien n’interdit au pouvoir adjudicateur (la SEM dans contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ;
cet exemple) d’entretenir une relation de quasi-régie avec l’entité qu’il contrôle (une filiale, dans ce 3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au
même exemple), dans les conditions posées par les articles précités relatives au contrôle et à capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de
l’exclusivité de la destination de l’activité. En effet, le 3° du I de l’article 17 de l’ordonnance du 23 blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne
juillet 2015 précise qu’en toute hypothèse, cette condition doit être appréciée non pas par rapport à la morale contrôlée.
composition du capital des entités de contrôle, mais au regard du capital de l’entité contrôlée28. En
résumé, il n’est pas possible de reconnaître que la relation entre une collectivité territoriale Article L2511-4
actionnaire et une SEM remplit systématiquement les critères de quasi-régie. Toutefois, l’éventuelle Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale
présence de capitaux privés au sein d’un pouvoir adjudicateur n’obère pas de la possibilité de lorsque les conditions suivantes sont réunies :
reconnaître, au cas par cas, une relation de quasi-régie entre ce pouvoir adjudicateur à capitaux 1° Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de
privés minoritaires et une entité qu’elle contrôlerait, dans les conditions de l’article 17 de l’ordonnance tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs
n° 2015-899 ou de l’article 16 de l’ordonnance n° 2016-6529 et 30. Ainsi, une SEM peut être en pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux ;
quasi-régie avec une de ses filiales. La présence de capitaux privés au sein de la SEM n’y fait pas 2° Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les
obstacle ». objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ;
3° La personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs
Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession adjudicateurs qui la contrôlent.
« Toutefois, eu égard aux caractéristiques particulières des organismes publics à adhésion
obligatoire, tels que les organisations chargées de la gestion ou de l’exécution de certains
Contrôle conjoint
services publics, cette règle [l’interdiction de toute participation de capitaux privés au sein de
CJUE, 29 nov. 2012, C-182/11, Econord SpA,
la personne contrôlée] ne devrait pas s’appliquer dans les cas où la participation d’opérateurs
Lorsque plusieurs autorités publiques, en leur qualité de pouvoir adjudicateur, établissent en commun
économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée est rendue
une entité chargée d’accomplir leur mission de service public ou lorsqu’une autorité publique adhère
obligatoire par des dispositions législatives nationales en conformité avec les traités, à
à une telle entité, la condition établie par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne
condition que cette participation ne donne pas une capacité de contrôle ou de blocage et ne
selon laquelle ces autorités, afin d’être dispensées de leur obligation d’engager une procédure de
confère pas une influence décisive sur les décisions de la personne morale contrôlée. Il
passation de marchés publics selon les règles du droit de l’Union, doivent exercer conjointement sur
convient en outre de préciser que la participation privée directe dans le capital de la personne morale
cette entité un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services est remplie
contrôlée constitue le seul élément déterminant.
lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité.
Par conséquent, le fait que le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle ou la ou les entités
adjudicatrices de contrôle comportent une participation de capitaux privés ne fait pas obstacle à
CJCE, 13 novembre 2008, C‑324/07, Coditel Brabant SA
l’attribution de contrats publics à la personne morale contrôlée, sans appliquer les procédures
« Dans le cas où plusieurs autorités publiques détiennent une entité concessionnaire à laquelle elles
prévues par la présente directive, étant donné que ces participations ne nuisent pas à la concurrence
confient l’accomplissement d’une de leurs missions de service public, le contrôle que ces autorités
entre les opérateurs économiques privés ».
publiques exercent sur cette entité peut être exercé conjointement par ces dernières ».
Article L2511-5
Article L2511-2
Le pourcentage d’activités mentionné à la présente section est déterminé en prenant en compte le
Sont également soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par une personne
chiffre d’affaires total moyen ou tout autre paramètre approprié fondé sur les activités, tel que les
morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité
coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du marché public.
adjudicatrice, avec :
Lorsque ces éléments ne sont pas disponibles ou ne sont plus pertinents, le pourcentage d’activités
1° Soit le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, y compris lorsque ce contrôle est exercé conjointement
est déterminé sur la base d’une estimation réaliste.
avec d’autres pouvoirs adjudicateurs dans les conditions fixées à l’article L. 2511-3 ;
2° Soit une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la
personne morale à laquelle est attribué le marché public ne comporte pas de participation directe de Section 2 - Coopération entre pouvoirs adjudicateurs
capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité
de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive Article L2511-6
sur la personne morale contrôlée. Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics par lesquels les pouvoirs
adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, établissent ou mettent en
œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité
Article L2511-3
sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun, lorsque les conditions suivantes
Sont également soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par un pouvoir
254
sont réunies : plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice, le pourcentage de 80 % mentionné ci-dessus est
1° La mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt général ; apprécié en tenant compte de la totalité des services, des fournitures ou des travaux fournis par ces
2° Les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des entreprises.
activités concernées par cette coopération. Ce pourcentage d’activités est déterminé dans les
conditions fixées à l’article L. 2511-5. Article L2511-8
Sont des entreprises liées à une entité adjudicatrice :
Coopération 1° Les entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice ;
2° Les entreprises qui sont susceptibles d’être, directement ou indirectement, soumises à l’influence
Fiche DAJ, Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, p. 5-6 dominante de l’entité adjudicatrice au sens du deuxième alinéa de l’article L. 1212-2 ;
« La Cour indique ainsi que la mission d’intérêt général doit être effectivement et réellement partagée 3° Les entreprises qui sont susceptibles d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice
par les personnes publiques contractantes, de sorte que se trouvent exclus tous les cas où une au même sens ;
mission serait simplement confiée unilatéralement par une personne publique à une autre et où la 4° Les entreprises qui sont soumises à l’influence dominante d’une entreprise exerçant elle-même
première se bornerait à jouer un rôle d’auxiliaire pendant que la seconde prendrait en charge une telle influence dominante sur l’entité adjudicatrice au même sens.
l’ensemble de la mission.
Cela ne signifie pas nécessairement que chaque personne publique doive participer à l’exécution de Section 4 - Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise
la mission d’une manière identique. La coopération peut, en effet, reposer sur une division des
tâches. Néanmoins, la Commission européenne estime que le contrat doit impliquer une exécution
Article L2511-9
conjointe de la même mission, une véritable coopération, par opposition à un marché public ordinaire,
Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par un organisme constitué
où l’une des parties exécute une prestation définie contre rémunération. Une attribution unilatérale
exclusivement par des entités adjudicatrices pour exercer une ou plusieurs des activités d’opérateur
d’une tâche par un pouvoir adjudicateur à un autre ne saurait être regardée, selon la Commission,
de réseaux avec l’une de ces entités adjudicatrices ainsi que les marchés publics conclus par une
comme une coopération ».
entité adjudicatrice avec un tel organisme lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° L’organisme a été constitué pour exercer son activité pendant une période d’au moins trois ans ;
Considérations d’intérêt général
2° Aux termes des statuts de cet organisme, les entités adjudicatrices qui l’ont constitué en sont
membres au moins pendant la période mentionnée au 1°.
Fiche DAJ, Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, p. 6
« La mise en œuvre des dispositions relatives à la « coopération public-public » est conditionnée à la
poursuite exclusive de considérations d’intérêt public. En effet, la « coopération public-public » ne Chapitre II - Marchés publics conclus par un acheteur
peut obéir à un intérêt commercial. Les transferts financiers entre les pouvoirs adjudicateurs Section 1 - Marchés publics conclus en application de règles internationales
participants ne doivent pas pouvoir être regardés comme le résultat d’une activité commerciale. Ainsi,
alors même que les pouvoirs adjudicateurs répondent, par le biais de leur coopération, à des objectifs Article L2512-1
communs de service public, la condition d’intérêt public exclusif ne peut donc être satisfaite que pour Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics qui doivent être conclus selon des
autant qu’aucune relation commerciale n’en découle ». procédures prévues par :
1° Un accord international ou un arrangement administratif, relatif au stationnement de troupes ;
Section 3 - Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise liée 2° Un accord international ou un arrangement administratif, conclu entre un Etat membre de l’Union
européenne et un ou plusieurs Etats tiers ou une subdivision de ceux-ci, portant sur des travaux, des
Article L2511-7 fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses
Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics qui, d’une part, sont conclus par une parties signataires. Cet accord est communiqué à la Commission européenne ;
entité adjudicatrice avec une entreprise liée ou par un organisme exclusivement constitué par 3° Une organisation internationale.
plusieurs entités adjudicatrices en vue de réaliser une ou plusieurs activités d’opérateur de réseaux
avec une entreprise liée à l’une de ces entités adjudicatrices et, d’autre part, présentent les Article L2512-2
caractéristiques suivantes : Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics qui sont conclus :
1° Les marchés publics de services lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années 1° Selon la procédure propre à une organisation internationale lorsque le marché public est
précédant l’année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière entièrement financé par cette organisation internationale ;
de services avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ; 2° Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l’acheteur lorsque le marché
2° Les marchés publics de fournitures lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale.
précédant l’année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière
de fournitures avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ; Section 2 - Marchés publics liés à la sécurité ou à la protection d’intérêts essentiels de l’Etat
3° Les marchés publics de travaux lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années
précédant l’année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière
de travaux avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée. Article L2512-3
Lorsque l’entreprise liée a été créée ou a commencé à exercer son activité moins de trois ans avant Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics qui exigent le secret ou dont
l’année de passation du marché public, elle peut se borner à démontrer, notamment par des l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions
projections d’activités, que la réalisation de son chiffre d’affaires dans les conditions prévues aux 1°, législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de
2° et 3° ci-dessus est vraisemblable. l’Etat l’exige, à condition que cette sécurité ou cette protection ne puisse pas être garantie par
Lorsque des services, des fournitures ou des travaux, identiques ou comparables, sont fournis par
255
d’autres moyens. transport de patients ;

8° Les services juridiques suivants :
Section 3 - Autres marchés a) Les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des
notaires ;
Article L2512-4 b) Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une
Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics de services conclus avec un acheteur juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ;
soumis à la présente partie lorsque celui-ci bénéficie, en vertu d’une disposition légalement prise, c) Les services liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique.
d’un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne. CJUE, 21 mars 2019, aff. C-465/17, Falck Rettungsdienst GmbH , Falck A/S c : Ville de Solingen
Droit exclusif L’article 10, sous h), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février
2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, doit être interprété
Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, DAJ, septembre 2014, p. 14 en ce sens que l’exception à l’application des règles de passation des marchés publics qu’il prévoit
« Le droit exclusif peut être défini comme la situation dans laquelle est confié à une personne, par un couvre la prise en charge de patients en situation d’urgence dans un véhicule de secours par un
acte législatif ou réglementaire, l’exercice d’une mission d’intérêt général. Ce droit a pour effet de secouriste/ambulancier, couverte par le code CPV [Common Procurement Vocabulary (vocabulaire
réserver à cette personne l exercice de l’activité en cause. En conséquence, l’acheteur public commun pour les marchés publics)] 75252000-7 (services de secours) ainsi que le transport en
peut s’adresser à cette personne directement, c’est-à-dire sans formalité de publicité ou de mise en ambulance qualifié, qui comprend outre la prestation de transport, la prise en charge de patients dans
concurrence, pour lui demander une prestation de services. Lorsqu’un droit exclusif est confié à une ambulance par un ambulancier assisté d’un auxiliaire ambulancier, couvert par le code CPV
plusieurs opérateurs, on parle alors de droit spécial. Les conditions de validité de ces droits spéciaux 85143000-3 (services ambulanciers), pour autant, s’agissant dudit transport en ambulance qualifié,
sont les mêmes que celles des droits exclusifs ». qu’il est effectivement assuré par un personnel dûment formé aux premiers secours et qu’il vise un
CE, 26 janvier 2007, n° 276928, Syndicat des professionnels de la géomatique patient pour lequel existe un risque de dégradation de son état de santé durant ce transport.
« Considérant qu'il résulte de ces stipulations que s'il est loisible aux Etats membres d'accorder à des L’article 10, sous h), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens, d’une part, qu’il s’oppose
entreprises gérant des services d'intérêt économique général des droits exclusifs pouvant faire à ce que des associations d’utilité publique reconnues par le droit national comme des organisations
obstacle à l'application des règles du traité relatives à la concurrence, ces restrictions à la de protection et de défense civiles soient considérées comme « des organisations ou des
concurrence ne doivent pas excéder les limites de ce qui est nécessaire à l'accomplissement associations à but non lucratif », au sens de cette disposition, dans la mesure où la
de leur mission particulière et doivent rester proportionnées à ces nécessités ». reconnaissance du statut d’association d’utilité publique n’est pas subordonnée en droit
national à la poursuite d’un but non lucratif et, d’autre part, que les organisations ou les
associations ayant pour objectif d’assumer des missions sociales, qui sont dépourvues de finalité
Article L2512-5
commerciale et qui réinvestissent d’éventuels bénéfices en vue d’atteindre l’objectif de l’organisation
Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics suivants :
ou de l’association, constituent « des organisations ou des associations à but non lucratif », au sens
1° Les services d’acquisition ou de location, quelles qu’en soient les modalités financières, de
de ladite disposition.
terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur
ces biens ;
2° Les services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l’acheteur n’acquiert pas la
CE, sect., 8 févr. 1991, no 57679, Région Midi-Pyrénées c/ Syndicat de l'architecture de la
propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.
Haute-Garonne et autres
La recherche et développement regroupe l’ensemble des activités relevant de la recherche
« Ne sauraient légalement avoir recours à ce contrat de vente de droit privé, dans lequel l'acheteur
fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation
n'exerce aucune des responsabilités du maître de l'ouvrage et qui échappe tant aux règles de
de démonstrateurs technologiques et à l’exception de la réalisation et de la qualification de prototypes
passation, notamment aux règles de concurrence, prévues par le code des marchés, qu'au régime
de préproduction, de l’outillage et de l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la
d'exécution des marchés de travaux publics, lorsque, comme en l'espèce, l'objet de l'opération est la
fabrication. Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les
construction même pour le compte de la collectivité d'un immeuble entièrement destiné à devenir sa
performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent
propriété et conçu en fonction de ses besoins propres ».
ou représentatif ;
3° Les services relatifs à l’arbitrage et aux autres modes alternatifs de règlement des litiges ;
CAA Bordeaux, 26 mars 2013, n° 11BX01637, Garde des sceaux, min. Justice
4° Les services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ;
« Il résulte de l'instruction que les contrats de location financière conclus les 19 juin 2000 et 19 février
5° Les services financiers liés à l’émission, à l’achat, à la vente ou au transfert de titres ou d’autres
2004, qui avaient pour objet une prestation de services bancaires, étaient soumis au code des
instruments financiers définis à l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, à des services fournis
marchés publics ».
par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité
financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;
Chapitre III - Marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur
6° Les contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert
de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 5° ;
7° Lorsqu’ils sont conclus avec une organisation ou une association à but non lucratif : Article L2513-1
a) Les marchés publics de services d’incendie et de secours ; Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics de services conclus par un pouvoir
b) Les marchés publics de services de protection civile ; adjudicateur qui :
c) Les marchés publics de services de sécurité nucléaire ; 1° Soit sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu’ils sont attribués à
d) Les marchés publics de services ambulanciers, à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion ;
2° Soit ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes
256
destinés à la diffusion et qui sont attribués par des éditeurs de services de communication Article L2514-4
audiovisuelle ou radiophonique. Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics de services conclus par une entité adjudicatrice
La notion de programme inclut le matériel pour programme à l’exclusion du matériel technique. qui sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu’ils sont attribués à
des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion. La
Article L2513-2 notion de programme inclut le matériel pour programme à l’exclusion du matériel technique.
Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur qui ont
principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de Article L2514-5
communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus par une entité adjudicatrice dans un Etat
communications électroniques. membre de l’Union européenne ou dans une aire géographique déterminée d’un Etat membre
lorsque la Commission européenne a reconnu que, dans cet Etat ou dans l’aire géographique
Article L2513-3 concernée, cette activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l’accès n’est pas limité.
Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur
qui fournit des services postaux au sens du 5° de l’article L. 1212-3 et relatifs : Chapitre V - Marché de défense ou de sécurité
1° Aux services de courrier électronique assurés entièrement par voie électronique, notamment la
transmission sécurisée de documents codés par voie électronique, les services de gestion des Article L2515-1
adresses et la transmission de courrier électronique recommandé ; « Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés de défense ou de sécurité :
2° Aux services bancaires et d’investissement et les services d’assurance ; 1° Présentant les caractéristiques mentionnées au 1° de l’article L. 2512-1, à l’article L. 2512-4 et au
3° Aux services de philatélie ; 1° à 3° de l’article L. 2512-5 ;
4° Aux services logistiques associant la remise physique des colis ou leur dépôt à des fonctions 2° Portant sur des services financiers, à l’exception des services d’assurance ;
autres que postales, tels que les services d’envois express. 3° Portant sur des armes, munitions ou matériel de guerre lorsque, au sens de l’article 346 du Traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne, la protection des intérêts essentiels de sécurité de
Article L2513-4 l’Etat l’exige ;
Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus ou organisés par un pouvoir adjudicateur 4° Pour lesquels l’application de la présente partie obligerait à une divulgation d’informations contraire
exerçant une ou plusieurs des activités mentionnées au 2° de l’article L. 1212-3 et qui sont relatifs aux intérêts essentiels de sécurité de l’Etat ;
aux activités d’exploration d’une aire géographique dans un but de prospection de pétrole ou de gaz. 5° Conclus en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des
missions de celle-ci ou qui doivent être attribués conformément à cette procédure ;
6° Conclus selon des règles de passation particulières prévues par un accord international ou un
Article L2513-5
arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l’Union européenne et au moins
Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur pour
un Etat tiers ;
l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux qui sont soumis aux articles L. 2514-1 à L. 2514-4 ou
7° Destinés aux activités de renseignement ;
le deviennent en application de l’article L. 2514-5.
8° Conclus dans le cadre d’un programme de coopération fondé sur des activités de recherche et
développement mené conjointement par l’Etat et un autre Etat membre de l’Union européenne en vue
Chapitre IV - Marchés publics conclus par une entité adjudicatrice du développement d’un nouveau produit et, le cas échéant, de tout ou partie des phases ultérieures
du cycle de vie de ce produit tel que défini au 3° de l’article L. 1113-1. Lorsque seules participent au
Article L2514-1 programme des personnes relevant d’Etats membres, l’Etat notifie à la Commission européenne, au
Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par une entité adjudicatrice moment de la conclusion de l’accord ou de l’arrangement de coopération, la part des dépenses de
pour l’achat d’eau, lorsque cette entité exerce l’une des activités relatives à l’eau potable recherche et développement par rapport au coût global du programme, l’accord relatif au partage des
mentionnées au 1° de l’article L. 1212-3. coûts ainsi que, le cas échéant, la part envisagée d’achat pour chaque Etat membre telle que définie
dans l’accord ou l’arrangement ;
Article L2514-2 9° Y compris pour des achats civils passés dans un pays tiers lorsque des forces sont déployées hors
Sont soumis aux mêmes règles, les marchés publics conclus par une entité adjudicatrice pour l’achat du territoire de l’Union européenne et que les besoins opérationnels exigent qu’ils soient conclus
d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie, lorsque cette entité exerce l’une des avec des opérateurs économiques locaux implantés dans la zone des opérations ;
activités dans le secteur de l’énergie mentionnées aux a et c du 1° et au 2° de l’article L. 1212-3. 10° Passés par l’Etat et attribués à un autre Etat ou à une subdivision de ce dernier.
Article L2514-3 Titre II - RÈGLES APPLICABLES

Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics conclus par une entité adjudicatrice pour la Chapitre unique.
revente ou la location à des tiers, lorsque cette entité ne bénéficie d’aucun droit spécial ou exclusif
pour vendre ou louer l’objet de ces marchés publics et que d’autres entités peuvent librement le Article L2521-1
vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l’entité adjudicatrice. Toutefois, le présent article Les marchés publics mentionnés au présent livre sont soumis aux règles relatives aux délais de
ne s’applique pas lorsque ces marchés publics sont passés par les centrales d’achat. paiement prévues à la section 2 du chapitre II du titre IX du livre Ier.
Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, à sa demande, les catégories
de produits et d’activités qu’elles considèrent comme relevant du présent livre en vertu du présent Article L2521-2
article. Les marchés publics mentionnés au présent livre sont soumis aux titres Ier et III de loi n° 75-1334 du
257
31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
Article L2521-3
L’acheteur peut résilier un marché public mentionné au présent livre, dans les conditions fixées au
livre Ier.
Il peut résilier un contrat de droit privé mentionné au présent livre, dans les conditions prévues par le
code civil.
Article L2521-4
Pour le règlement amiable des différends des parties à un marché public mentionné au présent livre,
les dispositions du chapitre VII du titre IX du livre Ier sont applicables, à l’exception des dispositions
relatives aux comités consultatifs de règlement amiable des différends.
Article R2521-1
Sans préjudice de dispositions réglementaires spéciales, en application de l’article L. 2500-
1, les marchés publics mentionnés aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1 sont soumis au
présent titre.
Article R2521-2
Les marchés publics mentionnés aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1 sont soumis aux règles
relatives aux délais de paiement prévues à la section 2 du chapitre II du titre IX du livre Ier
et à l’article R. 2112-5.
Article R2521-3
Pour le règlement amiable des différends des parties à un marché public mentionné aux
articles L. 2511-1 à L. 2515-1, les dispositions du chapitre VII du titre IX du livre Ier sont
applicables, à l’exception des dispositions relatives aux comités consultatifs de règlement
amiable des différends.
Article R2521-4
Lorsqu’un marché public mentionné aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1 est conclu par un
acheteur et a pour objet la réalisation d’un ouvrage qui relève respectivement des articles L.
2411-1, L. 2412-1 et L. 2412-2, il est soumis au livre IV de la présente partie.
Article D. 2521-5
Les dispositions des articles D. 2192-1 et D. 2192-2 sont applicables aux factures émises
en exécution des marchés publics mentionnés par les dispositions législatives des
chapitres Ier à IV du titre Ier.
Article R. 2521-6
Les dispositions de l'article R. 2192-3 sont applicables aux factures émises en exécution
des marchés publics mentionnés par les dispositions législatives des chapitres Ier à IV du
titre Ier.
Article L2521-5
Les marchés publics mentionnés aux chapitres Ier à IV du titre Ier du présent livre sont soumis aux
règles relatives à la facturation électronique prévues à la section 1 du chapitre II du titre IX du livre Ier
de la présente partie.
258
Livre VI - DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER

259
TROISIÈME PARTIE - CONCESSIONS La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la
Livre préliminaire CONTRATS DE CONCESSION MIXTES consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions
économique, sociale et environnementale.
Article L3000-1
Lorsqu’une autorité concédante décide de conclure un contrat destiné à satisfaire des besoins, Article R3111-1
objectivement dissociables, qui relèvent, d’une part, du droit commun des contrats de concession Les spécifications techniques et fonctionnelles définissent les caractéristiques requises des
prévu au livre Ier de la présente partie et qui relèvent, d’autre part, du régime juridique particulier travaux ou des services.
applicable aux autres contrats de concession prévu au livre II de la présente partie ou du régime Elles peuvent se référer au processus spécifique de production ou d’exécution des travaux
juridique particulier applicable aux autres marchés publics prévu au livre V de la deuxième partie, ce ou des services demandés, à condition qu’ils soient liés à l’objet du contrat de concession
contrat est soumis au droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la présente et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.
partie.
Lorsque le contrat mentionné au premier alinéa couvre plusieurs activités dont l’une seulement CE, 15 novembre 2017, n°412644, Commune du Havre
constitue une activité d’opérateur de réseau, il est soumis aux dispositions applicables à son objet « Si le fait de fixer seulement une durée maximale ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux
principal. Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement identifié, le contrat est soumis obligations de publicité et de mise en concurrence, il traduisait en l’espèce, en raison de l’incertitude
aux dispositions du livre Ier de la présente partie. sur le montant des investissements à réaliser et à amortir qui résultait par ailleurs des
imprécisions sur le périmètre de la concession, une insuffisante détermination des besoins de la
Article L3000-2 commune ».
Lorsqu’une autorité concédante conclut un contrat destiné à satisfaire des besoins, objectivement
indissociables, qui relèvent, d’une part, du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier CE, 21 septembre 2016, n° 399656, Communauté urbaine du Grand Dijon
de la présente partie et, qui relèvent, d’autre part, du régime juridique particulier applicable aux autres « Aucune disposition législative ni aucun principe général n'impose à la collectivité publique qui
contrats de concessions prévu au livre II de la présente partie ou du régime juridique particulier entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de
applicable aux autres marchés publics prévu au livre V de la deuxième partie, ce contrat est soumis conclure autant de conventions qu'il y a de services distincts ; qu'elle ne saurait toutefois, sans
aux dispositions applicables à son objet principal. méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en
Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement identifié, le contrat est soumis au droit concurrence qui s'imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni
commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la présente partie. réunir au sein de la même convention des services qui n'auraient manifestement aucun lien entre
eux.
Article L3000-3 Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle restreint sur la définition, par la collectivité
Lorsqu’un contrat de concession porte sur plusieurs activités, dont l’une au moins constitue une délégante, du périmètre d'une délégation de service public".
activité d’opérateur de réseaux, et dont l’objet principal peut être déterminé, les règles suivantes
s’appliquent : CE, 15 décembre 2008, n° 312350, Communauté intercommunale Villes solidaires
1° Lorsque le contrat porte à la fois sur une activité d’opérateurs de réseaux autre que celle « Considérant que le juge des référés précontractuels a d'une part estimé que la collectivité
mentionnée au c du 1° ou au 4° de l’article L. 1212-3 et une autre activité qui n’est pas une activité délégante, en fixant, dans l'avis d'appel public à la concurrence, la durée de principe du contrat à
d’opérateurs de réseaux, il est soumis aux dispositions applicables à son objet principal ; quinze ans, tout en proposant aux sociétés candidates des options portant sur des durées de dix et
2° Lorsque le contrat porte à la fois sur une activité d’opérateurs de réseaux mentionnée au c du 1° vingt ans, sans préciser les circonstances qui étaient de nature à justifier une offre sur dix ou sur vingt
ou au 4° de l’article L. 1212-3 et une autre activité qui n’est pas une activité d’opérateurs de réseaux, ans, ni les conditions dans lesquelles elle apprécierait les différentes offres au regard de la durée du
il est soumis aux dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs. contrat, n'avait pas donné aux entreprises candidates à la délégation de service public une
information suffisante sur les critères d'appréciation des offres concurrentes ; que d'autre part, il a
relevé qu'en tout état de cause, la durée de la convention, pouvant aller jusqu'à vingt ans, ne
Article L3000-4 saurait être justifiée eu égard à la faiblesse des investissements réclamés au fermier ».
Lorsqu’un contrat de concession porte à la fois sur une activité d’opérateurs de réseaux et une autre
activité qui n’est pas une activité d’opérateurs de réseaux et pour lequel il est objectivement
Article L3111-2
impossible d’établir à quelle activité il est principalement destiné, il est soumis aux dispositions du
Les travaux ou services faisant l’objet du contrat de concession sont définis par référence à des
livre Ier de la présente partie applicables aux pouvoirs adjudicateurs.
spécifications techniques et fonctionnelles.
Livre Ier - DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Article R3111-2
Les spécifications techniques et fonctionnelles ne font pas référence à un mode ou procédé
Article L3100-1
de fabrication particulier, à une provenance ou origine déterminée, à une marque, un brevet
Sous réserve des dispositions de l’article L. 3200-1, les contrats de concession définis à l’article L.
ou un type.
1121-1 sont régis par les dispositions de la présente partie.
Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du
contrat de concession ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment
Titre Ier - PRÉPARATION DU CONTRAT DE CONCESSION précise et intelligible de l’objet du contrat de concession n’est pas possible sans elle et à la
Chapitre Ier - Définition du besoin condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent ».
Article L3111-1
Article R3111-3
260
L’autorité concédante ne peut pas rejeter une offre au motif qu’elle n’est pas conforme aux Des contrats de concession peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité
spécifications techniques et fonctionnelles si le soumissionnaire prouve dans son offre, par économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes,
tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose respectent de manière équivalente lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs
ces spécifications. défavorisés.
Chapitre II - Mutualisation Article L3113-3

Une autorité concédante ne peut réserver un contrat de concession aux opérateurs économiques qui
Article L3112-1 répondent à la fois aux conditions de l’article L. 3113-1 et de l’article L. 3113-2.
Des groupements peuvent être constitués entre des autorités concédantes ou entre une ou plusieurs
autorités concédantes et une ou plusieurs personnes morales de droit privé qui ne sont pas des Chapitre IV - Contenu du contrat de concession
autorités concédantes afin de passer conjointement un ou plusieurs contrats de concession. Section 1 - Règles générales relatives aux conditions d’exécution

La convention constitutive du groupement, signée par ses membres, définit les règles de Le contrat de concession est conclu par écrit.
fonctionnement du groupement. Elle peut confier à l’un ou plusieurs de ses membres la charge de Il ne peut contenir de clauses par lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l’exécution de
mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du contrat de concession au nom services, de travaux ou de paiements étrangers à l’objet de la concession.
et pour le compte des autres membres.
Les autorités concédantes membres du groupement sont solidairement responsables des seules Article L3114-2
opérations de passation ou d’exécution du contrat de concession qui sont menées conjointement en Les conditions d’exécution d’un contrat de concession peuvent prendre en compte des considérations
leur nom et pour leur compte, selon les stipulations de la convention de groupement. relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition
qu’elles soient liées à l’objet du contrat de concession.
Article L3112-3
Un groupement d’autorités concédantes peut être constitué avec des autorités concédantes d’autres Article L3114-3
Etats membres de l’Union européenne, à condition que ce choix n’ait pas été fait dans le but de se L’autorité concédante peut imposer, notamment dans les contrats de concession de défense ou de
soustraire à l’application de dispositions nationales qui intéressent l’ordre public. sécurité, au titre des conditions d’exécution, que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie de la
Nonobstant les dispositions de l’article L. 3112-2, et sous réserve des stipulations d’accords concession, maintenir ou moderniser les travaux ou services réalisés soient localisés sur le territoire
internationaux ou d’arrangements administratifs, entre les Etats membres dont ils relèvent, les des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des
membres du groupement s’accordent sur la répartition des responsabilités ainsi que sur le droit considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des
applicable au contrat de concession, choisi parmi les droits des Etats membres dont ils relèvent. approvisionnements.
Article L3112-4 Section 2 - Droits d’entrée, redevances et tarifs

Les contrats de concession conclus par un groupement au sein duquel les collectivités territoriales ou
les établissements publics locaux sont majoritaires obéissent aux règles prévues par la présente Article L3114-4
partie et par le chapitre préliminaire du titre Ier du livre IV de la première partie du code général des Les montants et les modes de calcul des droits d’entrée et des redevances versées par le
collectivités territoriales ainsi que, le cas échéant, par le chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la concessionnaire à l’autorité concédante doivent être justifiés dans le contrat de concession.
première partie dudit code.
Article R3114-4
Chapitre III - Réservation Pour les pouvoirs adjudicateurs dotés d’un comptable public, le contrat de concession
indique, lorsqu’il y a lieu, les conditions administratives et techniques auxquelles sont
Article L3113-1 subordonnés l’ordonnancement et le paiement.
Des contrats de concession peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées à l’article
L. 5213-13 du code du travail, à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés à
Article L3114-5
l’article L. 344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes,
Le versement par le concessionnaire de droits d’entrée à l’autorité concédante est interdit quand le
lorsqu’ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés
contrat de concession concerne l’eau potable, l’assainissement ou les ordures ménagères et autres
qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité
déchets.
professionnelle dans des conditions normales.
Article L3114-6
Article R3113-1
Le contrat détermine les tarifs à la charge des usagers et précise l’incidence sur ces tarifs des
L’autorité concédante peut mettre en œuvre la réservation prévue aux articles L. 3113-1 et
paramètres ou indices qui déterminent leur évolution.
L. 3113-2 lorsque la proportion minimale mentionnée à ces articles est d’au moins 50 %.
La décision de réserver est mentionnée
Section 3 - Durée
Article L3113-2
261
Article L3114-7
La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l’autorité concédante en Article L3114-10
fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au Ne sont pas considérés comme tiers les opérateurs économiques qui se sont groupés pour obtenir
concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire. des contrats de concession, non plus que les entreprises qui leur sont liées au sens de l’article L.
3211-8.
Article R3114-1
Pour la détermination de la durée du contrat de concession, les investissements Titre II - PROCÉDURE DE PASSATION
s’entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés
pendant la durée du contrat de concession, lorsqu’ils sont nécessaires à l’exploitation des Article L3120-1
travaux ou des services concédés. Les contrats de concession sont passés conformément aux règles de procédure prévues aux
Sont notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées chapitres I à V du présent titre, sous réserve des règles particulières propres à certains d’entre eux
aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au prévues par le chapitre VI du présent titre.
recrutement et à la formation du personnel.
Chapitre Ier - Détermination des règles procédurales applicables
Article R3114-2
Pour les contrats de concession d’une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat ne Article L3121-1
doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il L’autorité concédante organise librement une procédure de publicité et mise en concurrence qui
amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un conduit au choix du concessionnaire dans le respect des dispositions des chapitres I à V du présent
retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution titre et des règles de procédure fixées par décret en Conseil d’Etat.
du contrat. Elle peut recourir à la négociation.
Ces dispositions s’appliquent sous réserve des règles particulières du chapitre VI du présent titre.
Article D3114-3
L’autorité compétente de l’Etat mentionnée à l’article L. 3114-8 est le directeur CE 20 oct. 2006, no 289234, Cne d'Andeville
départemental des finances publiques. « Il résulte des dispositions du premier alinéa de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités
territoriales que pour qualifier un contrat de délégation de service public et en déduire les règles qui
s'appliquent à sa passation, il appartient au juge, non seulement de déterminer l'objet du contrat
Article L3114-8
envisagé, mais aussi d'apprécier si les modalités de rémunération du cocontractant sont
Dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les
substantiellement liées aux résultats de l'exploitation de l'activité.,,b) Contrat ayant pour objet de
contrats de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par
confier au cocontractant la gestion du service de la restauration scolaire destinée à une école
l’autorité compétente de l’Etat, à l’initiative de l’autorité concédante, des justifications de
primaire, d'un centre de loisir et d'un pôle jeunes d'une commune. Cocontractant percevant de la
dépassement de cette durée. Les conclusions de cet examen sont communiquées, le cas échéant,
commune une rémunération fixe mais dont les trois-quarts des recettes, environ, sont constituées
aux membres de l’organe délibérant compétent, avant toute délibération de celui-ci.
d'une redevance versée par les familles et d'une participation du département et de la caisse
d'allocations familiales variant selon le nombre d'usagers. Une rémunération calculée selon ces
Section 4 - Part du contrat exécutée par des tiers modalités est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le contrat est donc une
délégation de service public.,,c) Le c) de l'article L. 1411-12 du code général des collectivités
Article L3114-9 territoriales prévoit une procédure allégée de passation pour les délégations de faible montant. Une
L’autorité concédante peut imposer aux soumissionnaires : délégation entre dans le champ de ces dispositions lorsque, soit le montant prévisionnel de
1° De confier à des petites et moyennes entreprises, au sens de la recommandation 2003/361/CE de l'ensemble des sommes à percevoir par le délégataire, qu'elles soient liées ou non au résultat de
la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises, l'exploitation du service, et quelle que soit leur origine, n'excède pas 106 000 euros pour toute la
une part minimale fixée par voie réglementaire de travaux ou services faisant l’objet du contrat de durée de la convention, soit ce montant n'excède pas 68 000 euros par an et la durée de la
concession. convention ne dépasse pas trois ans ».
Les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas aux opérateurs économiques qui sont des
pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices ; Article L3121-2
2° De confier à des tiers une part minimale fixée par voie réglementaire de travaux ou services faisant Par dérogation aux dispositions de l’article L. 3121-1, l’autorité concédante peut passer un contrat de
l’objet du contrat de concession ; concession sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil
3° D’indiquer dans leur offre s’ils entendent confier à des tiers une part des travaux ou services d’Etat, lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse ou d’une
faisant l’objet du contrat de concession et, dans l’affirmative, le pourcentage qu’elle représente dans urgence particulière, le respect d’une telle procédure est inutile ou impossible ou manifestement
la valeur estimée de la concession. contraire aux intérêts de l’autorité concédante.
Cette exigence doit être indiquée dans les documents de la consultation.
Caractère impossible
Article R3114-5
En application de l’article L. 3114-9, la part des services ou travaux que le soumissionnaire CE, 14 février 2017, n°405157, SMPA
doit confier à des petites et moyennes entreprises ou à des tiers ne peut être inférieure à « En cas d'urgence résultant de l'impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique,
10 % de la valeur globale estimée du contrat de concession. indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de
262
l'assurer elle-même, elle peut, lorsque l'exige un motif d'intérêt général tenant à la continuité du seuil n’ont pas été respectées.
service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au
préalable les règles de publicité prescrites. La durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise Section 2 - Passation des contrats de concessions
pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique Sous-section 1 - Contrats de concession passés avec publicité et mise en concurrence
entend poursuivre l'exécution de la concession de services ou, au cas contraire, lorsqu'elle a la préalables
faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la
consistance ». Article R3121-5
Les contrats de concession sont passés dans le respect des règles de procédure prévues
Section 1 - Calcul de la valeur estimée du contrat de concession par les chapitres Ier à V du présent titre, sous réserve des règles particulières propres aux
contrats de concession relevant du chapitre VI du présent titre.
Article R3121-1
La valeur estimée du contrat de concession est calculée selon une méthode objective, Sous-section 2 - Contrats de concession passés sans publicité ni mise en concurrence
précisée dans les documents de la consultation mentionnés à l’article R. 3122-7. Elle préalables
correspond au chiffre d’affaires total hors taxes du concessionnaire pendant la durée du
contrat.
Le choix de la méthode de calcul utilisée par l’autorité concédante ne peut avoir pour effet
Article R3121-6
de soustraire le contrat de concession aux dispositions du présent livre qui lui sont
Les contrats de concession peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence
applicables, notamment en scindant les travaux ou services.
préalables dans les cas suivants :
1° Le contrat de concession ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé
Article R3121-2 pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ;
Pour estimer la valeur du contrat de concession, l’autorité concédante prend notamment en 2° Lorsque aucune candidature ou aucune offre n’a été reçue ou lorsque seules des
compte : candidatures irrecevables au sens de l’article L. 3123-20 ou des offres inappropriées au
1° La valeur de toute forme d’option et les éventuelles prolongations de la durée du contrat sens de l’article R. 3124-4 ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du
de concession ; contrat ne soient pas substantiellement modifiées et qu’un rapport soit communiqué à la
2° Les recettes perçues sur les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles Commission européenne si elle le demande ;
collectées pour le compte de l’autorité concédante ou d’autres personnes ; 3° En cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve l’autorité
3° Les paiements effectués par l’autorité concédante ou toute autre autorité publique ou concédante publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le
tout avantage financier octroyé par l’une de celles-ci au concessionnaire ; service concédé par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, à la condition, d’une
4° La valeur des subventions ou de tout autre avantage financier octroyés par des tiers part, que la continuité du service soit justifiée par un motif d’intérêt général et, d’autre part,
pour l’exploitation de la concession ; que la durée de ce nouveau contrat de concession n’excède pas celle requise pour mettre
5° Les recettes tirées de toute vente d’actifs faisant partie de la concession ; en œuvre une procédure de passation.
6° La valeur de tous les fournitures et services mis à la disposition du concessionnaire par
l’autorité concédante, à condition qu’ils soient nécessaires à l’exécution des travaux ou à la
prestation des services ; Chapitre II - Engagement de la procédure de passation
7° Toutes primes ou tous paiements au profit des candidats ou des soumissionnaires. Section 1 - Publicité préalable

Lorsque l’ouvrage ou le service concédé fait l’objet d’une attribution en lots séparés, Afin de susciter la plus large concurrence, les autorités concédantes procèdent à une publicité dans
l’autorité concédante tient compte de la valeur globale estimée de la totalité de ces lots. les conditions et sous réserve des exceptions définies par décret en Conseil d’Etat, selon l’objet du
L’autorité concédante peut décider de mettre en œuvre soit une procédure commune de contrat de concession ou sa valeur estimée hors taxe.
mise en concurrence pour l’ensemble des lots, soit une procédure de mise en concurrence
propre à chaque lot. Elle détermine la procédure à mettre en œuvre pour la passation en Fiche DAJ, Modalités de publicité applicables a la passation des contrats de concession
fonction de la valeur cumulée des lots et, pour les contrats relevant du 2° de l’article R.
3126-1, en fonction de leur objet. Sous-section 1 - Avis de concession

La valeur du contrat de concession à prendre en compte pour déterminer les règles L’autorité concédante qui envisage d’attribuer un contrat de concession publie un avis de
procédurales à mettre en œuvre pour la passation du contrat est celle estimée au moment concession qui comporte notamment une description de la concession et des conditions de
de l’envoi de l’avis de concession ou, dans les cas où un tel avis n’est pas prévu, au participation à la procédure de passation.
moment où l’autorité concédante engage la procédure de passation. Cet avis est établi conformément au modèle fixé par le règlement d’exécution (UE)
Lorsque la valeur du contrat de concession au moment de l’attribution est supérieure de 2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard
plus de 20 % à sa valeur précédemment estimée et qu’elle excède alors le seuil européen pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le
qui figure dans l’avis annexé au présent code, une nouvelle procédure de passation est règlement d’exécution (UE) n° 842/2011.
mise en œuvre si les règles procédurales applicables aux contrats dont la valeur excède ce
263
Sous-section 2 - Supports de publication concession, ainsi que le délai de remise des candidatures ou des offres et, s’il y a lieu, les
conditions de tarification du service rendu à l’usager.
Article R3122-2 Ils comprennent notamment l’avis de concession, le cahier des charges de la concession
L’autorité concédante publie l’avis de concession dans les trois supports suivants : et, le cas échéant, l’invitation à présenter une offre.
1° Au Journal officiel de l’Union européenne ;
2° Au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans un journal d’annonces Article R3122-8
légales ; Toute modification des documents de la consultation est communiquée à l’ensemble des
3° Dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. opérateurs économiques, aux candidats admis à présenter une offre ou à tous les
soumissionnaires, dans des conditions garantissant leur égalité et leur permettant de
Article R3122-3 disposer d’un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres.
L’autorité concédante peut faire paraître, en sus de l’avis de concession mentionné à
l’article R. 3122-2, un avis de publicité complémentaire sur un autre support que celui choisi Article R3122-9
à titre obligatoire. Les documents de la consultation sont mis à disposition, par voie électronique, sur un profil
Cet avis complémentaire peut, le cas échéant, ne comporter que certains des d’acheteur défini à l’article R. 3122-10, à compter de la date de publication d’un avis de
renseignements figurant dans l’avis de concession publié à titre obligatoire, à condition qu’il concession ou de la date d’envoi de l’invitation à présenter une offre.
indique expressément les références de ce dernier. Le texte de l’avis de concession ou de l’invitation précise l’adresse internet à laquelle il peut
être pris connaissance des documents de la consultation.
Sous-section 3 - Modalités de publication des avis de concession
Article R3122-10
Article R3122-4 Le profil d’acheteur est la plate-forme de dématérialisation permettant notamment aux
Les avis destinés à être publiés au Journal officiel de l’Union européenne sont transmis par autorités concédantes de mettre les documents de la consultation à disposition des
voie électronique à l’Office des publications de l’Union européenne qui se charge de leur opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les
publication au Journal officiel de l’Union européenne. documents transmis par les candidats et les soumissionnaires. Un arrêté du ministre
chargé de l’économie annexé au présent code détermine les fonctionnalités et les
Article R3122-5 exigences minimales qui s’imposent aux profils d’acheteur.
La publication d’un avis de concession sur tout autre support que le Journal officiel de
l’Union européenne ne peut intervenir avant sa publication par l’Office des publications de Article R3122-11
l’Union européenne. Par dérogation à l’article R. 3122-9, lorsque, dans des circonstances dûment justifiées,
L’autorité concédante peut toutefois procéder à une publication, au niveau national, pour des raisons de sécurité exceptionnelle, des raisons techniques ou en raison du
lorsqu’elle n’a pas été avisée de la publication au Journal officiel de l’Union européenne caractère particulièrement sensible d’informations commerciales nécessitant un niveau de
dans les quarante-huit heures suivant la confirmation de la réception de l’avis par l’Office protection très élevé, l’autorité concédante est dans l’impossibilité d’offrir un accès
des publications de l’Union européenne. dématérialisé à certains documents de la consultation, elle indique, dans l’avis de
L’avis de concession publié au niveau national ne peut fournir plus de renseignements que concession ou l’invitation à présenter une offre, que ces documents seront transmis par des
ceux qui sont contenus dans l’avis adressé à l’Office des publications de l’Union moyens autres qu’électroniques.Le délai de réception des offres tient compte de cette
européenne et fait mention de la date d’envoi de l’avis à l’Office des publications de l’Union impossibilité.
européenne.
Article R3122-12
Article R3122-6 L’autorité concédante communique, au plus tard six jours avant la date limite fixée pour la
L’autorité concédante doit être en mesure de faire la preuve de la date d’envoi des avis de réception des candidatures ou des offres, les renseignements complémentaires sur les
concession. documents de la consultation sollicités en temps utile par les candidats ou
soumissionnaires.
Section 2 - Communications et échanges d’informations

Sous-section 1 - Consignation des étapes de la procédure Sous-section 2 - Confidentialité

L’autorité concédante consigne, par tout moyen approprié, les étapes de la procédure de passation L’autorité concédante ne peut communiquer les informations confidentielles qu’elle détient dans le
des contrats de concession. cadre d’un contrat de concession, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires,
ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs
Article R3122-7 économiques, telle que la communication en cours de consultation de la valeur globale ou détaillée
Les documents de la consultation sont constitués de l’ensemble des documents fournis par des offres.
l’autorité concédante ou auxquels elle se réfère, pour définir l’objet, les spécifications Toutefois, l’autorité concédante peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que
techniques et fonctionnelles, les conditions de passation et d’exécution du contrat de certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être
264
divulguées. Les communications et les échanges d’informations effectués pour la procédure de passation d’un
L’autorité concédante peut imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la contrat de concession peuvent être réalisés par voie électronique, selon des modalités et sous
confidentialité des informations qu’elle communique dans le cadre de la procédure de passation du réserve des exceptions prévues par voie réglementaire.
contrat de concession.
Chapitre III - Phase de candidature
Article R3122-13 Section 1 - Motifs d’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession
Les moyens de communication utilisés ne peuvent avoir pour effet de restreindre l’accès
des opérateurs économiques à la procédure de passation du contrat de concession.
Les transmissions, les échanges et le stockage d’informations sont effectués de manière à Fiche DAJ, Modalités de mise en concurrence des contrats de concession
assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures et des offres et à
garantir que l’autorité concédante ne prend connaissance du contenu des candidatures et
des offres qu’à l’expiration du délai prévu pour leur présentation. Article R3123-1
L’autorité concédante vérifie les conditions de participation relatives aux capacités et aux
Article R3122-14 aptitudes des candidats nécessaires à la bonne exécution du contrat de concession.
A l’exception des cas prévus aux articles R. 3122-4 et R. 3122-9, l’autorité concédante
choisit le ou les moyens de communication avec les opérateurs économiques. Ce choix est Article R3123-2
indiqué dans l’avis de concession ou, en l’absence d’un tel avis, dans un autre document L’autorité concédante ne peut exiger des candidats que des renseignements et documents
de la consultation. à caractère non discriminatoire et proportionnés à l’objet du contrat de concession ainsi que
des renseignements et documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les
Article R3122-15 engager.
Lorsque l’autorité concédante utilise des moyens électroniques, elle assure la Elle peut notamment exiger que les personnes morales indiquent, dans leur candidature,
confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de les noms et les qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de
façon non discriminatoire, selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’exécution du contrat de concession.
l’économie annexé au présent code.
Article R3123-3
Article R3122-16 L’autorité concédante peut exiger, si l’objet ou les conditions du contrat le justifient, des
Les dispositifs et les systèmes utilisés pour communiquer par voie électronique, ainsi que renseignements relatifs à l’habilitation préalable des candidats, en application des articles
leurs caractéristiques techniques, doivent être compatibles avec les technologies R. 2311-1 et suivants du code de la défense. Elle peut accorder à ceux qui ne sont pas
d’information et de communication généralement utilisées. habilités au moment du dépôt de leur candidature un délai supplémentaire pour obtenir
Les frais d’accès au réseau sont à la charge de chaque candidat ou soumissionnaire. cette habilitation. Elle indique ce délai dans l’avis de concession ou, en l’absence d’un tel
avis, dans un autre document de la consultation.
Article R3122-17
Les candidats ou soumissionnaires peuvent adresser à l’autorité concédante une copie de Article R3123-4
sauvegarde des documents transmis par voie électronique dans des conditions fixées par Lorsque l’autorité concédante décide d’exiger des candidats des niveaux minimaux de
un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code. Cette copie ne peut capacité, ceux-ci doivent être liés et proportionnés à l’objet du contrat de concession.
être prise en considération que si elle est parvenue à l’autorité concédante dans le délai
prescrit pour le dépôt, selon le cas, des candidatures ou des offres. Article R3123-5
Les renseignements, documents et les niveaux minimaux de capacité demandés au titre de
Article R3122-18 la présente sous-section sont précisés par l’autorité concédante dans l’avis de concession
L’autorité concédante peut exiger que les candidats et soumissionnaires joignent une ou, en l’absence d’un tel avis, dans un autre document de la consultation.
traduction en français aux documents qu’ils ont remis rédigés dans une autre langue.
Sous-section 1 - Exclusions de plein droit
Sous-section 3 - Mise à disposition des documents de la consultation
Article L3123-1
Article L3122-4 Sont exclues de la procédure de passation des contrats de concession les personnes qui ont fait
L’autorité concédante offre, par voie électronique, un accès gratuit, libre, direct et complet aux l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40,
documents de la consultation, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16,
réglementaire. 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou
450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts, et pour les
contrats de concession qui ne sont pas des contrats de concession de défense ou de sécurité aux
Sous-section 4 - Moyens de communication et échanges d’informations
articles 225-4-1 et 225-4-7 du code pénal, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les
infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne.
Article L3122-5 La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un
265
membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle
physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale faute.
entraîne l’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession de cette personne Cette exclusion n’est pas non plus applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des
morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions. articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application
L’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession au titre du présent article des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article
s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation. 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale.

Sont exclues de la procédure de passation des contrats de concession les personnes qui n’ont pas Sont exclues de la procédure de passation des contrats de concession les personnes qui font l’objet
souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise en
taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou application de l’article L. 8272-4 du code du travail.
cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie qui figure en annexe au Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine
présent code. d’exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article
Cette exclusion n’est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l’autorité concédante 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des
se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête
comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et et qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction
cotisations, ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du pénale ou d’une nouvelle faute.
recouvrement, ou, à défaut, conclu et respectent un accord contraignant avec les organismes
chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que Article L3123-6
les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes. L’autorité concédante peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un
cas d’exclusion prévu aux sous-sections 1 et 3 de la présente section, à participer à la procédure de
Article L3123-3 passation d’un contrat de concession, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses
Sont exclues de la procédure de passation des contrats de concession les personnes : d’intérêt général, que le contrat de concession en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur
1° Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne
ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ; n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des contrats de concession.
2° Qui font l’objet, à la date à laquelle l’autorité concédante se prononce sur la recevabilité de leur
candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des Sous-section 2 - Exclusions à l’appréciation de l’autorité concédante
articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit
étranger ; Article L3123-7
3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de L’autorité concédante peut exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession les
commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, et qui ne justifient pas avoir personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont
été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la période prévisible d’exécution du contrat de été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un
concession. manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de
la commande publique antérieur.
Article L3123-4
Sont exclues de la procédure de passation des contrats de concession les personnes qui : Article L3123-8
1° Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. L’autorité concédante peut exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession les
8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été personnes qui ont entrepris d’influer indûment le processus décisionnel de l’autorité concédante ou
condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du code pénal ; d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la
2° Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du contrat de concession, ou ont fourni des informations trompeuses
procédure de passation du contrat de concession, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou
prévue au 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail ; d’attribution.
3° Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du code pénal ou qui sont des personnes
physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés publics.
Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente Article L3123-9
fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent article s’applique pour une L’autorité concédante peut exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession les
durée de trois ans à compter de la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission personnes à l’égard desquelles elle dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un
de l’infraction. faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente
Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence.
d’exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article
775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des Article L3123-10
amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, L’autorité concédante peut exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession les
qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l’obligation personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être
de négociation du 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail et, enfin, qu’elle a pris des mesures remédié par d’autres moyens.
266
Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement Lorsque l’autorité concédante décide d’ouvrir la procédure de passation aux opérateurs
de la procédure de passation du contrat de concession ou est susceptible d’en influencer l’issue a, économiques des pays tiers à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen,
directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui elle indique, dans l’avis de concession, les critères d’accessibilité sur le fondement
pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de desquels l’autorisation de participer à la procédure peut être accordée.
passation du contrat de concession. Ces critères sont établis notamment au regard des impératifs de sécurité d’information et
d’approvisionnement, de la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de
l’Etat, de l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense
Article L3123-11
européenne, des objectifs de développement durable, de l’obtention d’avantages mutuels
L’autorité concédante qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente
et des exigences de réciprocité.
sous-section doit le mettre à même de présenter ses observations, d’établir dans un délai raisonnable
et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment
énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du contrat de Article R3123-8
concession n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement. Lorsque l’autorité concédante décide d’autoriser les opérateurs économiques de pays tiers
à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen à participer à la procédure de
Sous-section 3 - Exclusions de plein droit propres aux contrats de concession de défense ou passation de la concession, le candidat n’ayant pas la qualité d’opérateur économique
de sécurité européen produit à l’appui de sa candidature tous documents, renseignements ou
justificatifs permettant d’évaluer s’il répond aux critères d’accessibilité à la procédure
indiqués dans l’avis de concession.
Article L3123-12
Les motifs d’exclusion de plein droit prévus à la fois par la sous-section 1 de la présente section et la
présente sous-section s’appliquent à la passation des contrats de concession de défense ou de
sécurité. Sous-section 4 - Changement de situation des opérateurs économiques au regard des motifs
d’exclusion
Article L3123-13
Article L3123-15
Sont exclues des contrats de concession de défense ou de sécurité :
Lorsqu’un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation d’un contrat de
concession, placé dans l’une des situations mentionnées aux sous-sections 1 à 3 de la présente
1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues
section, il informe sans délai l’autorité concédante de ce changement de situation.
aux articles 226-13, 222-52 à 222-59 ou 413-10 à 413-12 du code pénal, aux articles L. 2339-2 à L.
Dans cette hypothèse, l’autorité concédante exclut le candidat de la procédure de passation du
2339-4, L. 2339 11-1 à L. 2339-11-3 du code de la défense ou à l’article L. 317 8 du code de la
contrat de concession pour ce motif.
sécurité intérieure. L’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession s’applique
pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la décision du juge ;
2° Les personnes qui, par une décision de justice définitive, ont vu leur responsabilité civile engagée Sous-section 5 - Groupements d’opérateurs économiques et travaux ou services confiés à des
depuis moins de cinq ans pour méconnaissance de leurs engagements en matière de sécurité tiers
d’approvisionnement ou en matière de sécurité de l’information, à moins qu’elles aient entièrement
exécuté les décisions de justice éventuellement prononcées à leur encontre et qu’elles établissent, Article L3123-16
par tout moyen, que leur intégrité professionnelle ne peut plus être remise en cause ; Lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement
3° Les personnes au sujet desquelles il est établi, par tout moyen et, le cas échéant, par des sources d’opérateurs économiques, l’autorité concédante exige son remplacement par un autre opérateur
de données protégées, qu’elles ne possèdent pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la économique qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion dans un délai de dix jours à compter de la
sécurité de l’Etat. réception de cette demande, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure.
Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui, après avoir été mise à même de présenter ses
observations, établit dans un délai raisonnable et par tout moyen, qu’elle a pris les mesures Article L3123-17
nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa Les personnes à l’encontre desquelles il existe un motif d’exclusion ne peuvent se voir confier une
participation à la procédure de passation du contrat de concession n’est pas susceptible de porter partie des travaux ou services d’un contrat de concession.
atteinte à l’égalité de traitement. Lorsqu’une personne à l’encontre de laquelle il existe un motif d’exclusion est présentée au stade de
la procédure de passation du contrat de concession, l’autorité concédante exige son remplacement
Article L3123-14 par un autre opérateur économique qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix
Les dispositions de l’article L. 3123-6 sont applicables à la passation des contrats de concession de jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou le soumissionnaire, sous peine
défense ou de sécurité. d’exclusion de la procédure.

Pour les contrats de concession de défense ou de sécurité, l’autorité concédante indique Peuvent se porter candidats des groupements d’opérateurs économiques.
dans l’avis de concession si la procédure de passation est ouverte aux opérateurs
économiques des pays tiers à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen. Article R3123-10
L’autorité concédante ne peut exiger que le groupement d’opérateurs économiques ait une
Article R3123-7 forme juridique déterminée lors de la présentation d’une candidature ou d’une offre.
267
Toutefois, l’autorité concédante peut exiger que les groupements d’opérateurs appréciées au regard, notamment, de l’implantation hors du territoire de l’Union européenne de
économiques adoptent une forme juridique déterminée après l’attribution du contrat de l’outillage, du matériel, de l’équipement technique, du personnel, du savoir-faire et des sources
concession dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, d’approvisionnement dont il dispose pour exécuter la concession, faire face à d’éventuelles
l’autorité concédante précise la forme qui sera imposée après attribution dans les augmentations des besoins par suite d’une crise ou pour assurer la maintenance, la modernisation ou
documents de la consultation. les adaptations des prestations faisant l’objet de la concession.
Sous-section 6 - Réduction du nombre de candidats Sous-section 1 - Délai de réception des candidatures
Article R3123-11
L’autorité concédante peut limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Article R3123-14
Dans ce cas, elle fixe, dans les documents de la consultation, un nombre minimum de L’autorité concédante fixe le délai de réception des candidatures en fonction notamment de
candidats admis à présenter une offre et, le cas échéant, un nombre maximum. Le nombre la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au
de candidats admis à présenter une offre doit garantir une concurrence effective. concessionnaire.
Le délai minimum de réception des candidatures, accompagnées le cas échéant des offres,
est de :
Article R3123-12
1° Trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de concession ;
L’autorité concédante procède à la sélection des candidats en appliquant des critères de
2° Vingt-cinq jours lorsque l’autorité concédante accepte que les candidatures lui soient
sélection non discriminatoires et liés à l’objet du contrat de concession relatifs à leurs
transmises par voie électronique.
capacités et à leurs aptitudes. Ces critères sont mentionnés dans les documents de la
consultation.
Article R3123-15
Lorsque les candidatures ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux
Article R3123-13
d’exécution du contrat ou après consultation sur place de documents complémentaires, le
Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection des candidatures est
délai de réception des candidatures est fixé de manière à permettre aux opérateurs
inférieur au nombre minimum indiqué dans les documents de la consultation, l’autorité
économiques concernés de prendre connaissance des informations nécessaires au dépôt
concédante peut continuer la procédure avec le ou les seuls candidats sélectionnés.
de leur candidature.
Sous-section 2 - Eléments à produire par le candidat

Section 2 - Conditions de participation
Article L3123-18
Article R3123-16
L’autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure
Le candidat produit, à l’appui de sa candidature, une déclaration sur l’honneur attestant :
de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité
1° Qu’il ne fait l’objet d’aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des
professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et
contrats de concession prévue aux articles L. 3123-1 à L. 3123-14 ;
professionnelles nécessaires à l’exécution du contrat de concession.
2° Que les renseignements et documents relatifs à ses capacités et à ses aptitudes, exigés
Lorsque la gestion d’un service public est concédée, ces conditions de participation peuvent
en application des articles L. 3123-18, L. 3123-19 et L. 3123-21 et dans les conditions
notamment porter sur l’aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l’égalité des
fixées aux articles R. 3123-1 à R. 3123-8, sont exacts.
usagers devant le service public.
Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions
d’exécution. Article R3123-17
Le candidat produit, au plus tard avant l’attribution du contrat, tout document attestant qu’il
ne fait l’objet d’aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des
Article L3123-19
contrats de concession prévue aux articles L. 3123-1 à L. 3123-14.
Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l’autorité concédante élimine les
candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite
de la procédure de passation du contrat de concession. Article R3123-18
Pour justifier qu’il a satisfait aux obligations prévues à l’article L. 3123-2, le candidat produit
un certificat délivré par les administrations et organismes compétents.
Article L3123-20
La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à
Est irrecevable une candidature présentée par un candidat qui ne peut participer à la procédure de
délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents
passation en application des articles L. 3123-1 à L. 3123-14, L. 3123-16 et L. 3123-17 ou qui ne
figurent dans un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code.
possède pas les capacités ou les aptitudes exigées en application de la présente section.
Article R3123-19
Article L3123-21
Si le candidat s’appuie sur les capacités et aptitudes d’autres opérateurs économiques, il
Pour la passation d’un contrat de concession de défense ou de sécurité, l’autorité concédante peut
justifie des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il
écarter un opérateur économique qui ne dispose pas des capacités techniques. Ces capacités sont
en disposera pendant toute l’exécution du contrat. Cette preuve peut être apportée par tout
268
moyen approprié. la réalisation d'un lac d'altitude, n'était pas pour ce motif irrégulière, la cour administrative d'appel n'a
En ce qui concerne la capacité financière, l’autorité concédante peut exiger que l’opérateur pas commis d'erreur de droit ».
économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de
l’exécution du contrat de concession. CE, 21 février 2014, n°373159, Sté Dalkia France
« Le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur l'appréciation portée par le
Sous-section 3 - Examen des candidatures juge du référé précontractuel sur le point de savoir si les adaptations apportées à l'objet du contrat au
cours de la consultation engagée sur le fondement de l'article L. 1411-1 du code général des
collectivités territoriales (CGCT) sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et
Article R3123-20 exemptes de caractère discriminatoire entre entreprises concurrentes et si, par suite, la procédure
Avant de procéder à l’examen des candidatures, l’autorité concédante qui constate que peut sans irrégularité être menée à son terme.,,,2) En retenant qu'excédait cette marge d'adaptation
manquent des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément aux l'insertion dans un projet de convention de délégation de service public d'une clause, absente du
dispositions des articles R. 3123-1 à R. 3123-8 et aux articles R. 3123-16 à R. 3123-19 projet initial, permettant au délégataire, dans le cas où un recours administratif ou contentieux à
peut demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un l'encontre de la convention ou de ses actes détachables n'aurait pas été définitivement réglé au cours
délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente des quatre premières années de l'exécution du contrat, d'une part, d'exiger de l'autorité délégante
disposition. qu'elle résilie de plein droit le contrat dont la durée pouvait ainsi être réduite des cinq sixièmes,
d'autre part, de limiter substantiellement le montant des investissements nouveaux auxquels il
s'engageait, le juge du référé précontractuel a exactement qualifié les faits de l'espèce ».
Article R3123-21
Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de Section 3 - Délais de remise des offres
concession :
1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en
œuvre des dispositions de l’article R. 3123-20, ou contenant de faux renseignements ou
Article R3124-2
documents ;
L’autorité concédante fixe le délai de remise des offres en fonction notamment de la nature,
2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable.
du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire,
et, lorsqu’il y a lieu, conformément aux dispositions de l’article R. 3122-11, de l’impossibilité
d’offrir un accès dématérialisé aux documents de la consultation.
Chapitre IV - Phase d’offre Sous réserve des dispositions de l’article R. 3123-14, le délai minimum de remise des
Section 1 - Organisation de la négociation des offres offres est de :
1° Vingt-deux jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à présenter une offre ;
Article L3124-1 2° Dix-sept jours lorsque l’autorité concédante accepte que les offres lui soient transmises
Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle par voie électronique.
organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions
prévues par décret en Conseil d’Etat.
Article R3124-3
La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et
Lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux
caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation.
d’exécution du contrat ou après consultation sur place de documents complémentaires, le
délai de réception des offres est fixé de manière à permettre aux opérateurs économiques
Article R3124-1 concernés de prendre connaissance des informations nécessaires au dépôt de leur offre.
Lorsque l’autorité concédante fait usage de la possibilité de négocier prévue à l’article L.
3121-1, elle peut décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à participer à la Section 3 - Choix de l’offre
négociation. Sous-section 1 - Offres irrégulières ou inappropriées
Elle procède à la sélection du ou des soumissionnaires en appliquant les critères
d’attribution fixés aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5.
Article L3124-2
L’autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées.
CE, 14 oct. 2019, n° 418317, Société Les Téléskis de la Croix Fry
« Règlement de consultation d'une délégation de service public de remontées mécaniques prévoyant
que les clauses du document de consultation pourront faire l'objet d'observations ou de propositions Article L3124-3
alternatives motivées de la part des candidats, qui seront intégrées dans leur proposition. Cahier des Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales
charges imposant aux candidats de proposer en plus des investissements de renouvellement, les indiquées dans les documents de la consultation.
investissements nouveaux ou toute autre proposition visant à contribuer au développement de la
station, avec la réalisation a minima de deux télésièges et d'une retenue collinaire permettant Article L3124-4
l'installation d'un réseau de neige de culture sur le secteur croix de Fry.,,,En estimant qu'il résultait de Une offre est inappropriée lorsqu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications
ces dispositions, qui n'interdisaient pas aux candidats de formuler des propositions alternatives substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences de l’autorité concédante spécifiés dans les
s'agissant des investissements qu'elles visent, que l'offre de la société, qui avait proposé, lors de documents de la consultation.
la phase de négociation, deux solutions à la commune délégante, l'une portant sur l'extension des
réseaux d'enneigement artificiel sans construction d'une nouvelle retenue d'altitude, l'autre prévoyant
269
Sous-section 2 - Choix de l’offre présentant le meilleur avantage économique global 3124-3.
Article L3124-5
Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard Article R3124-6
de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, Les offres qui n’ont pas été éliminées en application de l’article L. 3124-2 sont classées par
précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5.
d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service L’offre la mieux classée est retenue.
rendu aux usagers.
Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité
concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions Section 4 - Accès aux contrats de concession de défense ou de sécurité d’opérateurs
prévues par décret en Conseil d’Etat. économiques ou de produits d’Etats tiers
Les modalités d’application du présent article sont prévues par voie réglementaire.
Article L3124-6
Article R3124-4 Les concessions de défense ou de sécurité, exclues ou exemptées de l’accord sur les marchés
Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux publics ou d’un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, sont
dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au passées avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.
nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, Les autorités concédantes peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, les opérateurs économiques
sociaux, relatifs à l’innovation. de pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation.
Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à La décision de l’autorité concédante prend notamment en compte les impératifs de sécurité de
présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. l’information et d’approvisionnement, la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de
l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne, les
CE, 20 déc. 2019, n° 428290, Sté EDEIS objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité.
« La cour a estimé, par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, que le département Article L3124-7
de Mayotte n'avait tenu compte du nombre d'emplois locaux induits que comme d'un sous- Pour l’application de la présente partie, les Etats parties à l’Espace économique européen qui ne sont
critère du premier critère pour apprécier les mérites respectifs des offres des candidats. Par pas membres de l’Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l’Union européenne.
suite, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que le département n'avait pas mis en
œuvre un critère qu'il n'aurait pas rendu préalablement public. Chapitre V - Achèvement de la procédure
Par ailleurs, un critère ou un sous-critère relatif au nombre d'emplois locaux dont la création Section 1 - Information des candidats et des soumissionnaires évincés
sera induite par la gestion et l'exploitation d'un port, lequel est une infrastructure concourant
notamment au développement de l'économie locale, doit être regardé comme en lien direct Article L3125-1
avec les conditions d'exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la
qu'il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l'offre présentant
candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.
un avantage économique global pour l'autorité concédante. Il suit de là que c'est sans commettre
d'erreur de droit ni entacher son arrêt d'insuffisance de motivation que la cour a jugé qu'en l'espèce,
un tel sous-critère, qui n'implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales, Article R3125-1
n'était pas entaché d'irrégularité. Par ailleurs, en relevant notamment que les candidats avaient été L’autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa
informés de ce que leur offre devait présenter avec précision les perspectives de création d'emplois décision de rejeter sa candidature ou son offre.
en lien avec le trafic portuaire, la cour a implicitement mais nécessairement répondu au moyen Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou
d'appel tiré de ce que les prétentions des candidats ne pouvaient pas être vérifiées par le des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre. Elle comporte
département ». l’indication de la durée du délai de suspension que l’autorité concédante s’impose, eu
égard notamment au mode de transmission retenu.

L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur L’autorité concédante respecte un délai de seize jours entre la date d’envoi de la
hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une notification et la date de conclusion du contrat de concession. Ce délai est réduit à au
offre ou dans tout autre document de la consultation. moins onze jours en cas de transmission électronique de cette notification à l’ensemble des
L’autorité concédante peut modifier, à titre exceptionnel, l’ordre des critères pour tenir candidats et soumissionnaires intéressés.
compte du caractère innovant d’une solution présentée dans une offre. Une telle Le respect de ces délais n’est pas exigé lorsque le contrat de concession est attribué au
modification ne doit pas être discriminatoire. Une offre est considérée comme présentant seul opérateur ayant participé à la consultation.
une solution innovante lorsqu’elle comporte des performances fonctionnelles d’un niveau
exceptionnel, et qu’elle ne pouvait être prévue par une autorité concédante diligente. Article R3125-3
L’autorité concédante publie un nouvel avis de concession ou envoie une nouvelle L’autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n’a
invitation à présenter une offre dans le respect des délais fixés aux articles R. 3124-2 et R. pas été éliminée en application de l’article L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages
270
relatifs de l’offre retenue, dans les quinze jours de la réception d’une demande à cette fin. 1° Les contrats de concession dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen qui
figure dans un avis annexé au présent code ;
Article R3125-4 2° Les contrats de concession qui ont, quelle que soit leur valeur estimée, pour objet :
Lorsque l’autorité concédante décide de ne pas attribuer le contrat de concession ou de a) Les activités relevant du c du 1° de l’article L. 1212-3 ;
recommencer la procédure, elle informe, dans les plus brefs délais, les candidats ou b) Un des services sociaux ou des autres services spécifiques, dont la liste figure dans
soumissionnaires des motifs de sa décision. l’avis annexé au présent code ;
c) L’exploitation de services de transport de voyageurs relevant de l’article 5, paragraphe 3
du règlement (CE) n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007
Article R3125-5 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route.
Le contrat de concession peut être signé électroniquement, selon les modalités fixées par Ces contrats de concession sont passés conformément aux règles de procédure prévues
un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code. au présent titre, sous réserve des règles particulières prévues par le présent chapitre.
CE, 18 septembre 2019, n° 430368, CCIRB

Section 2 - Signature du contrat de concession « En renvoyant aux activités mentionnées au 3° du I de l'article 11 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29
janvier 2016, l'article 10 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 s'est fondé sur le critère matériel de
Article L3125-2 l'objet du contrat pour exclure l'application des règles de passation particulières applicables aux
L’autorité concédante rend public le choix de l’offre retenue, dans les conditions et sous réserve des contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen, au nombre
exceptions prévues par voie réglementaire. desquelles figure l'obligation pour l'autorité concédante, prévue au II de l'article 27 du décret, de fixer
les critères d'attribution du contrat par ordre décroissant d'importance, aux contrats relatifs à la mise à
Article R3125-6 disposition, à l'exploitation ou à l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public
L’autorité concédante envoie pour publication un avis d’attribution dans un délai maximal dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable, quelle que soit leur
de quarante-huit jours à compter de la notification du contrat de concession. valeur estimée et qu'ils soient conclus par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice.
Cet avis est établi conformément au modèle fixé par le règlement d’exécution (UE) Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Bastia que le
2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard contrat de concession du service public de distribution d'eau potable de la CCIRB a pour objet
pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le l'exploitation des installations de production, de stockage et de distribution d'eau potable en vue
règlement d’exécution (UE) n° 842/2011. assurer la fourniture d'eau aux usagers du service. Un contrat ayant un tel objet est au nombre de
ceux que vise le 2° de l'article 10 du décret du 1er février 2016 précité. Il résulte dès lors de ce qui a
été dit au point précédent que le juge des référés a commis une erreur de droit en jugeant qu'eu
Article R3125-7
égard à la valeur estimée du contrat, la CCIRB était tenue de procéder à une hiérarchisation des
L’avis d’attribution est publié au Journal officiel de l’Union européenne et selon les mêmes
critères d'attribution des offres et d'indiquer cette hiérarchie dans l'avis de concession, dans
modalités de transmission que celles définies aux articles R. 3122-4 à R. 3122-6.
l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. Ainsi, sans qu'il soit
besoin d'examiner les autres moyens des pourvois, la CCIRB et l'OEHC sont fondés à demander
l'annulation de l'ordonnance qu'ils attaquent ».
Chapitre VI - Règles particulières à la passation de certains contrats de concession
Article R3126-2
Article L3126-1 Lorsqu’un contrat de concession a pour objet à la fois une activité visée au b du 2° de
Les règles de passation particulières à certains contrats à raison de leur objet ou selon que leur l’article R. 3126-1 et une autre activité de services, il est passé :
valeur estimée hors taxe est inférieure ou non au seuil européen qui figure dans l’avis annexé au 1° Selon les règles applicables à son objet principal lorsque cette autre activité de services
présent code sont fixées par décret en Conseil d’Etat. ne relève pas du présent chapitre. L’objet principal du contrat est déterminé en fonction de
la valeur estimée la plus élevée de ces activités respectives ;
Article L3126-2 2° Selon les règles applicables aux contrats qui relèvent du b du 2° de l’article R. 3126-1
Par dérogation aux dispositions de l’article L. 3122-2, l’autorité concédante n’est pas tenue de lorsque l’autre activité est également visée au même article.
consigner les étapes de la procédure de passation des contrats de concession mentionnées à l’article
L. 3126-1. Section 1 - Publicité préalable

Sans préjudice des dispositions du règlement (CE) n° 1370/2007 du Parlement européen et du L’autorité concédante qui envisage d’attribuer un contrat de concession, publie un avis de
Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer concession, qui comporte notamment une description de la concession et des conditions de
et par route modifié, les contrats de concession relevant de son article 5, paragraphe 3 sont soumis participation à la procédure de passation.
aux dispositions des titres Ier et II, à l’exception des articles L. 3113-1 à L. 3113-3, du second alinéa L’avis de concession est établi conformément au modèle fixé par un arrêté du ministre
de l’article L. 3114-1 et des articles L. 3114-2, L. 3114-3 et L. 3114-7 à L. 3114-10. chargé de l’économie annexé au présent code.

Le présent chapitre s’applique aux contrats de concession suivants : L’autorité concédante publie l’avis de concession au Bulletin officiel des annonces des
271
marchés publics ou dans un journal d’annonces légales. Les dispositions de la section 1 du chapitre V du présent titre ne sont pas applicables aux
Elle apprécie si, compte tenu de la nature ou du montant des services ou des travaux en contrats de concession qui relèvent du présent chapitre.
cause, une publication dans une revue spécialisée correspondant au secteur économique Par dérogation à l’alinéa précédent, les contrats de concession ayant pour objet un des
concerné ou au Journal officiel de l’Union européenne est en outre nécessaire pour garantir services sociaux ou autres services spécifiques dont la liste est publiée par un avis annexé
l’information des opérateurs économiques raisonnablement vigilants pouvant être au présent code sont soumis aux dispositions de la section 1 du chapitre V du présent titre
intéressés par le contrat de concession. lorsque leur valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen qui figure dans un
avis annexé au présent code.
Article R3126-5
Par dérogation à l’article R. 3126-4, lorsque la valeur estimée des contrats de concession Article R3126-12
visés au b du 2° de l’article R. 3126-1 est égale ou supérieure au seuil européen qui figure Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire écarté lui en fait la demande, l’autorité concédante
dans un avis annexé au présent code, l’autorité concédante publie l’avis de concession au lui communique les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre ainsi que le nom du
Journal officiel de l’Union européenne ainsi qu’au Bulletin officiel des annonces des ou des attributaires du contrat de concession, dans un délai de quinze jours suivant la
marchés publics ou dans un journal d’annonces légales. réception de cette demande.

Les dispositions de l’article R. 3122-5 ne sont pas applicables aux contrats de concession Les dispositions de la section 3 du chapitre V du présent titre ne sont pas applicables aux
qui relèvent du présent chapitre. contrats de concession qui relèvent du présent chapitre.
Par dérogation à l’alinéa précédent, les contrats de concession ayant pour objet un des Par dérogation à l’alinéa précédent, les contrats de concession ayant pour objet un des
services sociaux ou autres services spécifiques dont la liste est publiée par avis annexé au services sociaux ou autres services spécifiques dont la liste est publiée par un avis annexé
présent code sont soumis aux dispositions de l’article R. 3122-5 lorsque leur valeur estimée au présent code sont soumis aux dispositions de la section 2 du chapitre V du présent titre
est égale ou supérieure au seuil européen qui figure dans un avis annexé au présent code. lorsque leur valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen qui figure dans un
avis annexé au présent code.
Section 2 - Communications et échanges d’information Toutefois, pour ces derniers, l’autorité concédante peut n’envoyer qu’un avis global chaque
trimestre, au plus tard quarante-huit jours après la fin de chaque trimestre.
Article R3126-7
Dans l’hypothèse où l’autorité concédante utilise des moyens électroniques, elle assure la Section 6 - Dispositions particulières aux contrats de concession de services publics de
confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de transport de voyageurs par chemin de fer et par route
façon non discriminatoire, selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de
l’économie. Celles-ci tiennent compte des caractéristiques du contrat, notamment de la Article R3126-14
nature et du montant des travaux ou services en cause. Les contrats de concession visés au c du 2° de l’article R. 3126-1 ne sont pas soumis au 1°
de l’article R. 3121-6.
Section 3 - Candidatures
Article R3126-8
L’autorité concédante fixe le délai de réception des candidatures en fonction notamment de
la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au
concessionnaire.
Section 4 - Offres
Article R3126-9
L’autorité concédante fixe le délai de remise des offres en fonction notamment de la nature,
du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire,
et, lorsqu’il y a lieu, conformément aux dispositions de l’article R. 3122-11, de l’impossibilité
d’offrir un accès dématérialisé aux documents de la consultation.
Article R3126-10
L’article R. 3124-5 n’est pas applicable aux contrats de concession relevant du présent
chapitre.
Section 5 - Achèvement de la procédure
Article R3126-11
272
Titre III - EXÉCUTION DU CONTRAT DE CONCESSION Le rapport comprend, notamment :

Chapitre Ier - Transparence et rapport d’information de l’autorité concédante 1° Les données comptables suivantes :
Section 1 - Mise à disposition des données essentielles a) Le compte annuel de résultat de l’exploitation de la concession rappelant les données
Sous-section 1 - Mise à disposition des données essentielles par l’autorité concédante présentées l’année précédente au titre du contrat en cours. Pour l’établissement de ce
compte, l’imputation des charges s’effectue par affectation directe pour les charges directes
Article L3131-1 et selon des critères internes issus de la comptabilité analytique ou selon une clé de
Dans des conditions fixées par voie réglementaire, l’autorité concédante rend accessibles, sous un répartition dont les modalités sont précisées dans le rapport pour les charges indirectes,
format ouvert et librement réutilisable, les données essentielles du contrat de concession, sous notamment les charges de structure ;
réserve des dispositions de l’article L. 3122-3 et à l’exception des informations dont la divulgation b) Une présentation des méthodes et des éléments de calcul économique annuel et
serait contraire à l’ordre public. pluriannuel retenus pour la détermination des produits et charges directs et indirects
imputés au compte de résultat de l’exploitation, les méthodes étant identiques d’une année
sur l’autre sauf modification exceptionnelle et dûment motivée ;
Article R3131-1
c) Un état des variations du patrimoine immobilier intervenues dans le cadre du contrat ;
L’autorité concédante offre sur son profil d’acheteur un accès libre, direct et complet aux
d) Un état des autres dépenses de renouvellement réalisées dans l’année conformément
données essentielles du contrat de concession.
aux obligations contractuelles ;
Ces données essentielles portent sur :
2° Une analyse de la qualité des ouvrages ou des services demandés au concessionnaire,
1° La passation du contrat ;
comportant tout élément qui permette d’apprécier la qualité des ouvrages ou des services
2° Le contenu du contrat de concession ;
exploités et les mesures proposées par le concessionnaire pour une meilleure satisfaction
3° L’exécution du contrat, notamment lorsqu’il y a lieu, sa modification.
des usagers. La qualité des ouvrages ou des services est notamment appréciée à partir
Un arrêté du ministre chargé de l’économie qui figure en annexe au présent code fixe la
d’indicateurs, proposés par le concessionnaire ou demandés par l’autorité concédante et
liste de ces données essentielles ainsi que les modalités de leur publication.
définis par voie contractuelle.
Sous-section 2 - Mise à disposition de données par le concessionnaire en cas de gestion
concédée d’un service public Article L3131-4
L’autorité concédante ou un tiers désigné par celle-ci peut extraire et exploiter librement tout ou partie
de ces données et bases de données, notamment en vue de leur mise à disposition à titre gratuit à
Article L3131-2
des fins de réutilisation à titre gratuit ou onéreux.
Lorsque la gestion d’un service public est concédée, le concessionnaire fournit à l’autorité
Les données et bases de données fournies par le concessionnaire sont mises à disposition ou
concédante, sous format électronique, dans un standard ouvert librement réutilisable et exploitable
publiées dans le respect des articles L. 311-5 à L. 311-7 du code des relations entre le public et
par un système de traitement automatisé, les données et les bases de données collectées ou
l’administration.
produites à l’occasion de l’exploitation du service public faisant l’objet du contrat et qui sont
indispensables à son exécution.
Pour les contrats de concession pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis de Article R3131-4
concession a été envoyé à la publication avant la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1321 du 7 Lorsque la gestion d’un service public est concédée, le rapport comprend également :
octobre 2016 pour une République numérique, le concessionnaire n’est tenu de transmettre les 1° Les données comptables suivantes :
données et bases de données qu’à la seule fin de préparer le renouvellement du contrat. a) Un compte rendu de la situation des biens et immobilisations nécessaires à l’exploitation
du service public concédé, comportant notamment une description des biens et, le cas
échéant, le programme d’investissement, y compris au regard des normes
Article R3131-2
environnementales et de sécurité ;
Le rapport prévu par l’article L. 3131-5 est produit chaque année par le concessionnaire,
b) Un état du suivi du programme contractuel d’investissements en premier établissement
avant le 1er juin.
et du renouvellement des biens et immobilisations nécessaires à l’exploitation du service
Il tient compte des spécificités du secteur d’activité concerné et respecte les principes
public concédé ainsi qu’une présentation de la méthode de calcul de la charge économique
comptables d’indépendance des exercices et de permanence des méthodes retenues pour
imputée au compte annuel de résultat d’exploitation de la concession ;
l’élaboration de chacune de ses parties, tout en permettant la comparaison entre l’année en
c) Un inventaire des biens désignés au contrat comme biens de retour et de reprise du
cours et la précédente. Toutes les pièces justificatives des éléments de ce rapport sont
service concédé ;
tenues par le concessionnaire à la disposition de l’autorité concédante, dans le cadre de
d) Les engagements à incidences financières, y compris en matière de personnel, liés à la
son droit de contrôle.
concession et nécessaires à la continuité du service public ;
2° Une annexe comprenant un compte rendu technique et financier comportant les
informations utiles relatives à l’exécution du service, notamment les tarifs pratiqués, leur
Article L3131-3 mode de détermination et leur évolution, ainsi que les autres recettes d’exploitation.
Le concessionnaire peut, dès la conclusion du contrat de concession ou au cours de son exécution,
être dispensé de tout ou partie des obligations prévues par l’article L. 3131-2 par décision motivée de Section 2 - Rapport d’information à l’autorité concédante
l’autorité concédante fondée sur des motifs d’intérêt général et rendue publique.
Article L3131-5
Le concessionnaire produit chaque année un rapport comportant notamment les comptes retraçant la
Article R3131-3 totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat de concession et une analyse de la qualité
273
des ouvrages ou des services. personne publique, sous réserve des stipulations permettant à celle-ci de faire reprendre par le
Lorsque la gestion d’un service public est concédée, y compris dans le cas prévu à l’article L. 1121-4, concessionnaire les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public.
ce rapport permet en outre aux autorités concédantes d’apprécier les conditions d’exécution du
service public. Article L3132-6
Le contrat de concession de travaux ou le contrat concédant un service public peut également prévoir
Section 3 - Observatoire économique de la commande publique une faculté de reprise au profit de la personne publique concédante au terme du contrat, moyennant
un prix convenu entre les parties ou, le cas échéant, gratuitement, des biens appartenant au
Article R3131-5 concessionnaire qui ne sont pas nécessaires au fonctionnement du service public.
Les travaux de l’Observatoire économique de la commande publique prévus aux articles R.
2196-2 à R. 2196-4 portent également sur les contrats de concession. Chapitre III - Exécution financière
Section 1 - Facturation électronique
Chapitre II - Occupation domaniale et biens de la concession
Sous-section 1 -: Transmission et réception des factures sous forme électronique
Article L3132-1
Lorsque le contrat de concession emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation Article L3133-1
d’occupation de ce domaine pour sa durée. Les titulaires de contrats de concession conclus avec l'Etat, les collectivités territoriales et les
établissements publics transmettent leurs factures sous forme électronique. Le présent article n'est
Article L3132-2 pas applicable aux contrats de concession de défense ou de sécurité.
Le contrat de concession peut attribuer au concessionnaire des droits réels sur les ouvrages et
équipements qu’il réalise. Article L3133-2
Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et les L'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics acceptent les factures transmises
limites définies par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir l’intégrité et l’affectation du sous forme électronique par les titulaires de contrats de concession mentionnés à l'article L. 3133-1.
domaine public.
Article L3133-3
Article L3132-3 Sans préjudice de l'article L. 3133-2, les autorités concédantes acceptent les factures conformes à la
Le concessionnaire peut être autorisé, avec l’accord expressément formulé de l’autorité concédante, norme de facturation électronique définie par voie réglementaire et transmises sous forme
à conclure des baux ou droits réels d’une durée excédant celle du contrat de concession. électronique par les titulaires de contrats de concession.
Les autorisations données par l’autorité concédante, ainsi que les baux et droits réels qui en
résultent, constituent des accessoires au contrat de concession et sont, à l’issue de la durée du Article L3133-4
contrat, transférés à l’autorité concédante. Les articles L. 3133-2 et L. 3133-3 ne sont pas applicables aux contrats de concession de défense ou
de sécurité lorsque leur passation et leur exécution sont déclarées secrètes ou doivent
Article L3132-4 s'accompagner de mesures particulières de sécurité.
Lorsqu’une autorité concédante de droit public a conclu un contrat de concession de travaux ou a
concédé la gestion d’un service public : Article L3133-5
1° Les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d’investissements du concessionnaire et sont Les modalités d'application de la présente sous-section, notamment les éléments essentiels que
nécessaires au fonctionnement du service public sont les biens de retour. Dans le silence du contrat, doivent contenir les factures électroniques, sont définies par voie réglementaire. Sous-section 2 :
ils sont et demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition ; Portail public de facturation
2° Les biens, meubles ou immeubles, qui ne sont pas remis au concessionnaire par l’autorité
concédante de droit public et qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du service public
sont les biens de reprise. Ils sont la propriété du concessionnaire, sauf stipulation contraire prévue Article L3133-6
par le contrat de concession ; Une solution mutualisée, mise à disposition par l'Etat et dénommée “ portail public de facturation ”,
3° Les biens qui ne sont ni des biens de retour, ni des biens de reprise, sont des biens propres. Ils permet le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique. Pour la mise en
sont et demeurent la propriété du concessionnaire. œuvre des obligations résultant de la sous-section 1 de la présente section, utilisent le portail public
de facturation :
1° L'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics ;
Article L3132-5 2° Les titulaires de contrats de concession conclus avec une autorité concédante mentionnée au 1°.
Au terme du contrat de concession de travaux ou du contrat concédant un service public, les biens de
retour mentionnés à l’article L. 3132-4 qui ont été amortis au cours de l’exécution du contrat de
concession font retour dans le patrimoine de la personne publique gratuitement, sous réserve des Article L3133-7
stipulations du contrat permettant à celle-ci de faire reprendre par le concessionnaire les biens qui ne Ne sont pas soumises à la présente sous-section les factures émises en exécution des contrats de
seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. concession passés par :
L’octroi au concessionnaire, pour la durée du contrat, de la propriété des biens nécessaires au 1° L'Etat et ses établissements publics en cas d'impératif de défense ou de sécurité nationale ;
service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique ou certains 2° La Caisse des dépôts et consignations ;
droits réels sur ces biens ne peut faire obstacle au retour gratuit de ces biens dans le patrimoine de la 3° L'établissement public mentionné à l'article L. 2142-1 du code des transports ;
274
4° La SNCF, SNCF Réseau et SNCF Voyageurs. Un arrêté du ministre chargé du budget, annexé au présent code, définit les modalités
techniques selon lesquelles le dépôt, la transmission et la réception des factures sont
Article L3133-8 effectués sur le portail public de facturation en application de l'article L. 3133-6. Ces
Les modalités d'application de la présente sous-section sont précisées par voie réglementaire. modalités garantissent la réception immédiate et intégrale des factures et assure la fiabilité
de l'identification de l'émetteur, l'intégrité des données, la sécurité, la confidentialité et la
traçabilité des échanges. L'utilisation du portail public de facturation est exclusive de tout
autre mode de transmission. Lorsqu'une facture lui est transmise en dehors de ce portail, la
Paragraphe 1 - Norme de facturation électronique
personne publique destinataire ne peut la rejeter qu'après avoir informé l'émetteur par tout
moyen de l'obligation prévue à l'article L. 3133-1 et l'avoir invité à s'y conformer en utilisant
Article D3133-1 ce portail.
La norme de facturation électronique mentionnée à l'article L. 3133-3 est celle fixée par la
décision (UE) 2017/1870 de la Commission européenne du 16 octobre 2017 concernant la
publication de la référence de la norme européenne sur la facturation électronique et de la Section 2 - Délais de paiement
liste des syntaxes en vertu de la directive 2014/55/ UE du Parlement européen et du Sous-section 1 - Fixation du délai de paiement
Conseil.
Article L3133-10
Paragraphe 2 - Mentions obligatoires des factures sous forme électronique Les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entités adjudicatrices, paient les
sommes dues en principal en exécution d’un contrat de concession dans un délai prévu par celui-ci
Article D3133-2 ou, à défaut, dans un délai fixé par voie réglementaire et qui peut être différent selon les catégories
Sans préjudice des mentions obligatoires fixées par les dispositions législatives ou de pouvoirs adjudicateurs.
réglementaires, les factures mentionnées aux articles L. 3133-1 à L. 3133-3 comportent les Lorsqu’un délai de paiement est prévu dans le contrat de concession, il ne peut excéder le délai
mentions suivantes : prévu par voie réglementaire.
1° La date d'émission de la facture ;
2° La désignation de l'émetteur et du destinataire de la facture ;
Article R3133-10
3° Le numéro unique basé sur une séquence chronologique et continue établie par
Le délai de paiement prévu au premier alinéa de l’article L. 3133-10 est fixé à trente jours
l'émetteur de la facture, la numérotation pouvant être établie dans ces conditions sur une
pour les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice.
ou plusieurs séries ;
4° En cas de contrat exécuté au moyen de bons de commande, le numéro du bon de
commande ou, dans les autres cas, les références du contrat ou le numéro de Article L3133-11
l'engagement attribué par le système d'information financière et comptable du destinataire Les entités adjudicatrices mentionnées aux 2° et 3° de l’article L. 1212-1 paient les sommes dues en
de la facture ; principal en exécution d’un contrat de concession dans le délai prévu à l’article L. 441-6 du code de
5° La désignation du payeur, avec l'indication, pour les personnes publiques, du code commerce.
d'identification du service chargé du paiement ;
6° La date de livraison des fournitures ou d'exécution des services ou des travaux ; Article R3133-11
7° La quantité et la dénomination précise des produits livrés, des prestations et travaux Par dérogation à l’article R. 3133-10, le délai de paiement est fixé à :
réalisés ; 1° Cinquante jours pour les établissements publics de santé et les établissements du
8° Le prix unitaire hors taxes des produits livrés, des prestations et travaux réalisés ou, service de santé des armées ;
lorsqu'il y a lieu, leur prix forfaitaire ; 2° Soixante jours pour les entreprises publiques au sens du II de l’article 1er de
9° Le montant total de la facture, le montant total hors taxes et le montant de la taxe à l’ordonnance du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/ CEE du 25 juin
payer, ainsi que la répartition de ces montants par taux de taxe sur la valeur ajoutée, ou, le 1980 relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les
cas échéant, le bénéfice d'une exonération ; entreprises publiques, à l’exception de celles ayant la nature d’établissements publics
10° L'identification, le cas échéant, du représentant fiscal de l'émetteur de la facture ; locaux.
11° Le cas échéant, les modalités de règlement ;
12° Le cas échéant, les renseignements relatifs aux déductions ou versements
complémentaires. Les factures comportent en outre les numéros d'identité de l'émetteur et Sous-section 2 - Intérêts moratoires, indemnités forfaitaire et complémentaire pour frais de
du destinataire de la facture, attribués à chaque établissement concerné ou, à défaut, à recouvrement
chaque personne en application de l'article R. 123-221 du code de commerce. Pour les
émetteurs ne disposant pas du numéro d'identité mentionné à l'alinéa précédent, un arrêté
Article L3133-12
du ministre chargé du budget, annexé au présent code, fixe l'identifiant qui doit être porté
Le retard de paiement est constitué lorsque les sommes dues au créancier, qui a rempli ses
sur les factures.
obligations légales et contractuelles, ne sont pas versées par le pouvoir adjudicateur à l’échéance
prévue au contrat de concession ou à l’expiration du délai de paiement.
Sous-section 2 : Portail public de facturation
Article L3133-13
Article R3133-3
Le retard de paiement ouvre droit, dans les conditions prévues à la présente sous-section, à des
275
intérêts moratoires, à une indemnité forfaitaire et, le cas échéant, à une indemnisation cette conformité est constatée, si cette date est postérieure à la date de réception de la
complémentaire versés au créancier par le pouvoir adjudicateur. demande de paiement.
Dès le lendemain de l’expiration du délai de paiement ou de l’échéance prévue par le contrat de La durée de la procédure de vérification ne peut excéder trente jours. Toutefois, une durée
concession, le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts plus longue peut être prévue par le contrat de concession, à condition que cela ne
moratoires dont le taux est fixé par voie réglementaire. constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier, notamment au regard de l’usage ou
Il donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d’une indemnité forfaitaire pour frais des bonnes pratiques. A défaut de décision expresse dans ce délai, les prestations sont
de recouvrement, dont le montant est fixé par voie réglementaire. réputées conformes.
Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de l’indemnité forfaitaire
prévue à l’alinéa précédent, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur Paragraphe 3 - Disposition propre à l’intervention d’un tiers habilité à recevoir les demandes
justification. de paiement
Paragraphe 1 - Dispositions générales Article R3133-17

Si le pouvoir adjudicateur recourt à un prestataire dont l’intervention conditionne le
Article R3133-12 paiement des sommes dues, l’intervention de celui-ci ne modifie pas le délai de paiement
Sous réserve des dispositions prévues aux articles R. 3133-13 à R. 3133-17, le délai de qui s’impose au pouvoir adjudicateur.
paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement par le
pouvoir adjudicateur ou, si le contrat de concession le prévoit, toute autre personne Paragraphe 4 - Disposition propre aux indemnités de résiliation
habilitée à cet effet.
Article R3133-18
Article R3133-13 En cas de versement d’une avance, le délai de paiement de celle-ci court à compter de :
Lorsque la date de réception de la demande de paiement est incertaine ou antérieure à la 1° La date de notification du contrat de concession ;
date d’exécution des prestations, le délai de paiement court à compter de la date 2° Lorsque le contrat de concession le prévoit, la date de notification de l’acte qui emporte
d’exécution des prestations. commencement d’exécution des prestations correspondant à l’avance.
Dans les autres cas, le délai de paiement court à compter de la date à laquelle les
Article R3133-14 conditions prévues par le contrat de concession pour le versement de l’avance sont
La date de réception de la demande de paiement et la date d’exécution des prestations remplies ou, dans le silence du contrat, à compter de sa date de notification.
sont constatées par les services du pouvoir adjudicateur ou, le cas échéant, par le maître
d’œuvre ou la personne habilitée à cet effet. Article R3133-19
A défaut, la date de la demande de paiement augmentée de deux jours fait foi. En cas de Lorsque la constitution d’une garantie à première demande ou d’une caution personnelle et
litige, il appartient au créancier d’apporter la preuve de cette date. solidaire est exigée, le délai de paiement de l’avance ne peut courir avant la réception de
La date de réception de la demande de paiement ne peut faire l’objet d’un accord cette garantie ou de cette caution.
contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son créancier.
Article R3133-20
Article R3133-15 En cas de versement d’une indemnité de résiliation, le délai de paiement de cette indemnité
Lorsque la demande de paiement relève de l’obligation de facturation électronique prévue à court à compter de la date à laquelle le montant de l’indemnité est arrêté, une fois la
l’article 1er de l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la décision de résiliation notifiée.
facturation électronique, la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir
adjudicateur correspond : Sous-section 3 - Interruption du délai de paiement
1° Lorsque les factures sont transmises par échange de données informatisé, à la date à
laquelle le système d’information budgétaire et comptable de l’Etat horodate l’arrivée de la Article R3133-21
facture et, pour les autres pouvoirs adjudicateurs, à la date de notification du message Lorsque la demande de paiement ne comporte pas l’ensemble des pièces et des mentions
électronique l’informant de la mise à disposition de la facture sur la solution mutualisée, prévues par la loi ou par le contrat de concession ou que celles-ci sont erronées ou
définie à l’article 2 de l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement incohérentes, le délai de paiement peut être interrompu une seule fois par le pouvoir
de la facturation électronique ; adjudicateur.
2° Lorsque les factures sont transmises par le mode portail ou service, à la date de Pour les pouvoirs adjudicateurs dotés d’un comptable public, cette interruption ne peut
notification au pouvoir adjudicateur du message électronique l’informant de la mise à intervenir qu’avant l’ordonnancement de la dépense.
disposition de la facture sur cette solution mutualisée.
Article R3133-22
Paragraphe 2 - Dispositions propres à certains contrats de concession
L’interruption du délai de paiement mentionné à l’article R. 3133-21 fait l’objet d’une
notification au créancier par tout moyen permettant d’attester une date certaine de
Article R3133-16 réception.
Lorsque le contrat de concession prévoit une procédure de vérification de la conformité des Cette notification précise les raisons imputables au créancier qui s’opposent au paiement,
prestations, il peut prévoir que le délai de paiement court à compter de la date à laquelle ainsi que les pièces à fournir ou à compléter.
276
de concession. Il demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations

Article R3133-23 résultant du contrat de concession.
A compter de la réception de la totalité des pièces et mentions prévues à l’article R. 3133-
21, un nouveau délai de paiement est ouvert. Ce délai est de trente jours ou égal au solde Article R3134-1
restant à courir à la date de réception de la notification de l’interruption si ce solde est Le concessionnaire indique à l’autorité concédante, après l’attribution du contrat et, au plus
supérieur à trente jours. tard, au début de son exécution, le nom, les coordonnées et les représentants légaux des
tiers participant à ces services ou travaux dans la mesure où ces informations sont
Article R3133-24 connues à ce stade.
Lorsque l’ordonnateur et le comptable public ne relèvent pas de la même personne morale
et ont convenu d’un délai de règlement conventionnel dans les conditions prévues à l’article Article L3134-2
12 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement Lorsqu’un tiers à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté par le concessionnaire
dans les contrats de la commande publique, ce nouveau délai ne peut être inférieur à au stade de l’exécution du contrat de concession, l’autorité concédante exige son remplacement par
quinze jours augmentés du délai prévu pour l’intervention du comptable public dans le un tiers qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion dans les conditions prévues par voie
cadre de ce délai de règlement conventionnel. réglementaire.
Sous-section 4 - Intérêts moratoires, indemnités forfaitaire et complémentaire pour frais de Article R3134-2
recouvrement Le concessionnaire informe l’autorité concédante de tout changement relatif aux
informations mentionnées à l’article R. 3134-1 intervenant au cours de l’exécution du
Article L3133-14 contrat de concession ainsi que des informations requises pour tout nouveau tiers qui
Les entreprises publiques définies au II de l’article 1er de l’ordonnance n° 2004-503 du 7 juin 2004 participe ultérieurement à ces services ou travaux
portant transposition de la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières
entre les Etats membres et les entités adjudicatrices mentionnées aux 2° et 3° de l’article L. 1212-1
Article R3134-3
sont passibles d’une amende administrative dont le montant ne peut dépasser deux millions d’euros
Pour l’application de l’article L. 3134-2, l’autorité concédante exige le remplacement du tiers
en cas de dépassement du délai maximal de paiement fixé par voie réglementaire mentionné à
concerné dans un délai de dix jours à compter de la réception de sa demande par le
l’article L. 3133-10, recherché et constaté dans les conditions fixées aux articles L. 450-1 à L. 450-4,
concessionnaire.
L. 450-7 et L. 450-8 du code de commerce.
L’amende est prononcée dans les conditions prévues à l’article L. 470-2 du même code.
Le montant de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de Article L3134-3
deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive. Les contrats de concession relevant de l’article 5, paragraphe 3 du règlement (CE) n° 1370/2007 du
Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de
voyageurs par chemin de fer et par route modifié sont soumis aux dispositions du présent titre, à
Article R3133-25
l’exception des dispositions des articles L. 3134-1 et L. 3134-2.
Le taux des intérêts moratoires mentionné à l’article L. 3133-13 est égal au taux d’intérêt
appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement
les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel Article R3134-4
les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage. Les contrats de concession relevant de l’article 5, paragraphe 3 du règlement (CE) n°
1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services
publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route sont soumis aux
Article R3133-26
dispositions du présent titre, à l’exception des dispositions du présent chapitre.
Les intérêts moratoires courent à compter du lendemain de l’expiration du délai de
paiement ou de l'échéance prévue par le contrat de concession jusqu’à la date de mise en
paiement du principal incluse. Chapitre V - Modification du contrat de concession
Article L3135-1
Article D3133-27
Un contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence, dans
Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros.
les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
Article R3133-28 2° Des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
Les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement sont payés dans 3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
un délai de quarante-cinq jours suivant la mise en paiement du principal. 4° Un nouveau concessionnaire se substitue au concessionnaire initial du contrat de concession ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
Chapitre IV - Exécution du contrat de concession par des tiers 6° Les modifications sont de faible montant.
Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par
Article L3134-1 l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du contrat
Le concessionnaire peut confier à des tiers une part des services ou travaux faisant l’objet du contrat de concession.
277
CE, 9 mars 2018, n° 409972, Commune du Mont-Saint-Michel montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de
« Les parties [...] ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au clauses de réexamen ou d’options claires, précises et sans équivoque.
contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options
initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.
celle de l'attributaire »
Clauses de réexamen
La nature globale du contrat de concession
Fiche DAJ, Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution, p.2
CE, Ass., 26 avril 2018, n° 394398, Avis relatif à diverses questions de droit des concessions « L’acheteur et l’autorité concédante sont donc dans l’obligation d’informer les candidats potentiels
dans le contexte résultant de l’annonce, le 17 janvier 2 1 , par le Premier ministre de la dans les documents de la consultation du réexamen éventuel de certaines conditions d’exécution du
décision du Gouvernement de renoncer au projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et de contrat. Il pourrait ainsi prévoir une éventuelle modification de sa clause de variation de prix en
procéder à un réaménagement de l’aéroport de Nantes-Atlantique cas de survenance de certains évènements qui pourraient altérer en cours d’exécution l’équilibre
« Il ressort des caractéristiques du contrat de concession décrites au point 2 que le fait que la financier de son contrat. Les conditions de sa mise en œuvre et les modalités de modification du prix
concession porte à la fois sur la construction d’une nouvelle infrastructure et sur l’exploitation de doivent néanmoins être précisées dans le contrat initial car elles constituent des éléments
l’aéroport existant constitue un élément essentiel du montage financier retenu. Ces deux objets susceptibles d’influer sur les offres des candidats et par conséquent sur les conditions initiales de
doivent, dès lors, être regardés comme formant un ensemble unique et indissociable. Dans ces mise en concurrence. La clause de réexamen peut également comporter des options dès lors que
conditions, une modification du contrat de concession initial qui consisterait à retirer du périmètre de celles-ci ont été formulées de manière suffisamment claire, précise et univoque dans les pièces
la concession l’ensemble des missions relatives à la réalisation de l’aérodrome de Notre-Dame-des- contractuelles. Les options recouvrent notamment les tranches optionnelles, les reconductions ou
Landes et à confier à la société AGO des missions nouvelles relatives à l’aérodrome de Nantes- encore les prestations complémentaires ».
Atlantique dont elle assure l’exploitation en vertu du même contrat ne pourrait qu’être regardée, eu
égard à son ampleur, comme changeant la nature globale du contrat initial. Elle introduirait, en Sous-section 2 - Travaux ou services supplémentaires devenus nécessaires
outre, des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de sélection initiale, auraient pu
attirer d’autres participants ou permis l’admission de candidats autres que ceux initialement admis ou Article R3135-2
le choix d’une offre autre que celle initialement retenue ». Le contrat de concession peut être modifié lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article
R. 3135-3, des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne
CJCE, 19/06/2008, Aff. C-454/06,Pressetext Nachrichtenagentur GmbH figuraient pas dans le contrat de concession initial, à la condition qu’un changement de
« En vue d’assurer la transparence des procédures et l’égalité de traitement des soumissionnaires, concessionnaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant
des modifications apportées aux dispositions d’un marché public pendant la durée de sa validité notamment aux exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements,
constituent une nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50 lorsqu’elles présentent services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale.
des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en
conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce
Changement de titulaire impossible
marché (voir, en ce sens, arrêt du 5 octobre 2000, Commission/France, C-337/98, Rec. p. I-8377,
points 44 et 46).
Directive 2014/24/UE, 26 février 2014, Article 72
La modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle
« Les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de
lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation
marché conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants: […] b) pour les travaux,
initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis
services ou fournitures supplémentaires du contractant principal qui sont devenus nécessaires et ne
ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue »
figuraient pas dans le marché initial, lorsqu’un changement de contractant:
i. est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l’obligation
CE 15 novembre 2 17, n° 972 , Commune d’Aix-en-Provence
d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations
« Cette modification doit être regardée, eu égard à son ampleur, comme changeant la nature
existants achetés dans le cadre de le marché initial ; et
globale du contrat initial ; qu’elle introduit, en outre, des conditions qui, si elles avaient figuré dans
ii. présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle
la procédure de passation initiale, auraient pu attirer davantage de participants ou permis l’admission
des coûts pour le pouvoir adjudicateur.
de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre
Toutefois, toute augmentation de prix ne peut pas être supérieure à 50 % de la valeur du marché
que celle initialement retenue ».
initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique à la valeur
de chaque modification ».
Article L3135-2
Lorsque l’autorité concédante apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif, le CE, Ass., 26 avril 2018, n° 394398, Avis relatif à diverses questions de droit des concessions
concessionnaire a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément aux dispositions dans le contexte résultant de l’annonce, le 17 janvier 2 1 , par le Premier ministre de la
du 4° de l’article L. 6. décision du Gouvernement de renoncer au projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et de
Section 1 - Modifications autorisées « Participerait d’une lecture erronée de ce dispositif de transposition toute interprétation consistant à
Sous-section 1 - Clauses contractuelles ne pas combiner la condition générale posée par l’article 55 de l’ordonnance du 29 janvier 2016,
Article R3135-1 de l’article 36 du décret du 1er février 2016 qui prévoient, respectivement, la possibilité pour le
Le contrat de concession peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur concédant, sans nouvelle mise en concurrence, d’introduire des travaux ou services supplémentaires,
278
dès lors qu'un changement de concessionnaire est « impossible pour des raisons économiques ou la possibilité de modifier le contrat lorsque cette modification est « rendue nécessaire par des
techniques » et entraîne pour le concédant « une augmentation substantielle des coûts » ou encore circonstances qu'une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir.
la possibilité de modifier le contrat lorsque cette modification est « rendue nécessaire par des Le Conseil d’Etat estime, en conséquence, que la modification par avenant de la concession afin,
circonstances qu'une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir ». notamment, de retirer de son périmètre l’ensemble des missions relatives à la réalisation de
l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes ne pourrait être retenue qu’en méconnaissance des règles de
CE, 23 décembre 2016, N° 397096, M.E modification des concessions (CE, 15 novembre 2017, Commune d’Aix-en-Provence, n° 409728,
« Si les requérants soutiennent que des clauses prévoyant de nouveaux travaux, notamment pour la 409799) ».
réalisation de nouvelles sections d’autoroute, constitueraient des clauses réglementaires, qui
méconnaîtraient les dispositions citées au point 4 ci-dessus, un tel moyen doit, en tout état de cause, Fiche DAJ, Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution, p.4
être écarté, dès lors qu’il ressort des pièces des dossiers, d’une part, que les travaux en cause, dont « En application du 3° de l’article 139 du décret sur les marchés publics, du 3° de l’article 137 du
le montant n’est pas supérieur à 50% du montant des contrats initiaux, ont pour objet soit de décret sur les marchés publics de défense ou de sécurité et du 3° de l’article 36 du décret sur les
répondre aux risques liés à l’accroissement du trafic, soit d’améliorer la sécurité routière, qu’ils contrats de concession, l’acheteur public ou l’autorité concédante peut modifier son contrat lorsqu’il
répondent ainsi à des besoins d’intérêt général et qu’ils sont devenus nécessaires pour assurer est confronté à des circonstances imprévues ou imprévisibles. Ce sont des circonstances extérieures
l’exploitation des concessions et, d’autre part, qu’un changement de concessionnaire serait qu’un acheteur ou une autorité concédante, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors
impossible du fait des liens étroits entre les équipements concernés et les biens et services concédés de la préparation du contrat initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la
et de nature à entraîner, pour l’Etat, une augmentation substantielle des coûts en raison des nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité
indemnités qui seraient dues ». de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la
valeur prévisible de celui-ci14. Cette hypothèse s’apparente à la notion de sujétions techniques
Article R3135-3 imprévues évoquée à l’article 20 du code des marchés publics de 2006 qui recouvrait toutes les
Lorsque le contrat de concession est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la difficultés matérielles rencontrées en cours d’exécution d’un marché public. […] le décret n° 2016-360
modification prévue à l’article R. 3135-2 ne peut être supérieur à 50 % du montant du dispose que la modification doit être limitée à 50 % du montant du marché initial et ne doit pas
contrat de concession initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées altérer la nature globale du contrat. Par ailleurs, lorsque plusieurs modifications successives sont
dans le respect des dispositions du présent article, cette limite s’applique au montant de opérées, le calcul de cette limite s’effectue au regard de chaque modification. A cet égard, il convient
chaque modification. de préciser que l’acheteur ne saurait recourir à des modifications successives dans le but de se
Ces modifications consécutives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence telles qu’imposées par les règles
obligations de publicité et de mise en concurrence. relatives à la commande publique ».
CE, 30 juillet 2003, n° 223445, Commune de Lens

Article R3135-4
« Ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens de ces
Pour le calcul du montant de la modification mentionnée à l’article R. 3135-2, le montant
dispositions, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché,
actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de
présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la
concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire, le montant actualisé
cause est extérieure aux parties »
du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne.
CE, 22 déc. 1976, n°94998, Depussé
Sous-section 3 - Circonstances imprévues « [...] cons. qu'il résulte de l'instruction qu'en raison de l'instabilité du sol sur lequel ont été édifiés les
bâtiments du groupe scolaire, l'entreprise a... a été contrainte d'accomplir des travaux de fondations a
Article R3135-5 une profondeur de 10 mètres ; que ces travaux supplémentaires excédaient, compte tenu des
Le contrat de concession peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire conditions d'exécution prévues au devis, les communes prévisions des parties lors de la
par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir. passation du marche ; qu'ainsi et bien que ces travaux n'aient pas préalablement fait l'objet d'un
Dans ce cas, les dispositions des articles R. 3135-3 et R. 3135-4 sont applicables. ordre écrit de la ville de Rethel, le sieur a... a droit a une indemnité pour sujétions imprévues [...] »
Circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir. Sous-section 4 - Substitution d’un nouveau concessionnaire
CE, Ass., 26 avril 2018, n° 394398, Avis relatif à diverses questions de droit des concessions Article R3135-6
dans le contexte résultant de l’annonce, le 17 janvier 2 1 , par le Premier ministre de la Le contrat de concession peut être modifié lorsqu’un nouveau concessionnaire se substitue
décision du Gouvernement de renoncer au projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et de à celui auquel l’autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession, dans
procéder à un réaménagement de l’aéroport de Nantes-Atlantique l’un des cas suivants :
« Participerait d’une lecture erronée de ce dispositif de transposition toute interprétation consistant à 1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option définie à l’article R. 3135-1 ;
ne pas combiner la condition générale posée par l’article 55 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, 2° Dans le cas d’une cession du contrat de concession, à la suite d’opérations de
tenant à l’absence de modification de la nature globale du contrat, avec les dispositions des 2° et 3° restructuration du concessionnaire initial. Le nouveau concessionnaire justifie des
de l’article 36 du décret du 1er février 2016 qui prévoient, respectivement, la possibilité pour le capacités économiques, financières, techniques et professionnelles fixées initialement par
concédant, sans nouvelle mise en concurrence, d’introduire des travaux ou services supplémentaires, l’autorité concédante. Cette cession ne peut être effectuée dans le but de soustraire le
dès lors qu'un changement de concessionnaire est « impossible pour des raisons économiques ou contrat de concession aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
En application d'une clause de réexamen
279
« Il est également constant que, depuis le transfert des services OTS d’APA à APA-OTS au cours de
Fiche DAJ, Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution, p.5 l’année 2000, le pouvoir adjudicateur effectue les paiements relatifs à ce service directement à APA-
«Toutefois, même dans l’hypothèse où le changement de cocontractant est prévu dans le cadre OTS et non plus à APA.
d’une clause de réexamen, la cession peut être regardée comme irrégulière si ce changement Toutefois, le transfert de l’activité en question présente certaines caractéristiques particulières
intervient immédiatement après la conclusion du contrat et avant même le début de qui permettent de conclure que de telles modifications, introduites dans une situation telle
l’exécution des prestations sans motif légitime, dans la mesure où l’identité du titulaire est un que celle au principal, ne constituent pas le changement d’un terme essentiel du marché.
élément déterminant du contrat ». En effet, il ressort du dossier qu’APA-OTS est une filiale détenue à 100 % par APA, que cette
dernière dispose d’un pouvoir de direction sur APA-OTS et qu’il existe entre ces deux entités un
Concl. Y. BOT sous CJUE, 27 octobre 2009, Aff.C-91/08, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, pt contrat de transfert des pertes et des bénéfices, assumés par APA. En outre, il ressort du dossier
153 qu’une personne habilitée à représenter APA a assuré le pouvoir adjudicateur que, à la suite du
« Lorsque, dans le cadre d’une procédure de passation d’une concession de services, l’identité du transfert des services OTS, APA était responsable solidairement avec APA-OTS et que la
sous-traitant est un élément essentiel sur lequel le pouvoir adjudicateur s’est fondé pour attribuer la prestation globale existante resterait inchangée.
concession, l’obligation de transparence requiert des États membres qu’ils organisent une nouvelle Un tel arrangement représente, en substance, une réorganisation interne du cocontractant,
procédure de mise en concurrence lorsque le concessionnaire souhaite procéder à un changement laquelle ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial ».
de sous-traitant avant même l’exécution des premières prestations et sans qu’il ait été avancé de
raisons légitimes » CE, Section des finances, Avis n°364803, 8 juin 2000
« La cession d'un marché ou d'une délégation de service public doit s'entendre de la reprise pure et
Cession à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l'ensemble des droits et
obligations résultant du précédent contrat. Elle ne saurait être assortie d'une remise en cause
Fiche DAJ, Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution, p.5 des éléments essentiels de ce contrat, tels que la durée, le prix, la nature des prestations et,
« La cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est admise dans les cas suivants : lorsqu’elle s'agissant de concessions, le prix demandé aux usagers. Lorsque la modification substantielle de l'un
intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de de ces éléments implique nécessairement la conclusion d'un nouveau contrat, ce contrat, même
fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de conclu sous forme d'un avenant, doit être soumis aux procédures de publicité et de mise en
sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres concurrence préalables ».
modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente
directive ». Sous-section 5 - Modification non substantielle
Réponse du Ministère de l'intérieur, JO Sénat du 26/01/2017, p. 298 Article R3135-7

« Les modifications de contrats de délégation de service public sont régies par les articles 55 de Le contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en
l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatifs concurrence lorsque les modifications, quel qu’en soit le montant, ne sont pas
aux contrats de concession. L'article 36 du décret prévoit que le contrat de concession peut-être substantielles.
modifié « lorsqu'un nouveau concessionnaire se substitue à celui auquel l'autorité concédante a Pour l’application de l’article L. 3135-1, une modification est considérée comme
initialement attribué le contrat de concessiondans le cas d'une cession du contrat de concession, à la substantielle, notamment, lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie :
suite d'opérations de restructuration du concessionnaire initial ». Le changement de statut juridique 1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation
du titulaire d'un contrat de délégation de service public se traduit par une cession du contrat vers un initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou
nouveau délégataire identifié. Cette substitution suppose la conclusion d'un avenant au contrat. Le soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle
changement de délégataire ne doit toutefois s'accompagner d'aucun autre changement qui serait de initialement retenue ;
nature à affecter de manière substantielle un élément essentiel du contrat. La cession du contrat ne 2° Elle modifie l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d’une
peut de plus être effectuée dans le but de soustraire le contrat de concession aux obligations de manière qui n’était pas prévue dans le contrat de concession initial ;
publicité et de mise en concurrence ». 3° Elle étend considérablement le champ d’application du contrat de concession ;
4° Elle a pour effet de remplacer le concessionnaire auquel l’autorité concédante a
Concl. Y. BOT sous CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, Aff. C-91/08, pts. initialement attribué le contrat de concession par un nouveau concessionnaire, en dehors
67 à 72. des hypothèses visées à l’article R. 3135-6.
« En effet, le changement de sous-traitant intervient sans motif légitime, après la conclusion du
contrat et avant l’exécution des premières prestations, alors même que le concessionnaire s’est Modification substantielle
prévalu de la renommée et de l’expertise technique du sous-traitant lors de la remise de son offre.
Selon nous, une telle pratique, si elle est admise par le pouvoir adjudicateur, viole l’obligation de CE, 9 mars 2018, n° 409972, Commune du Mont-Saint-Michel
transparence et le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires. En agissant ainsi, le pouvoir « Les parties [...] ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au
adjudicateur soustrait l’offre de FES, telle qu’elle a été modifiée, à un examen sérieux et transparent contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation
des différentes candidatures, ce qui est susceptible de procurer à l’entreprise un avantage injustifié initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que
pour l’obtention du contrat ». celle de l'attributaire ».
CJCE, 19 juin 2008, Aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH CJCE, 19/06/2008, Aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH
« La modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle
lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation
280
initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation des marchés publics et
ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue. abrogeant le règlement d’exécution (UE) n° 842/2011.
De même, une modification du marché initial peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle
étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus. Cette Avis de modification
dernière interprétation est confirmée à l’article 11, paragraphe 3, sous e) et f), de la directive 92/50, Commission européenne, Règlement d'exécution (UE) 2015/1986 du 11 novembre 2015
lequel impose, pour les marchés publics de services ayant pour objet, exclusivement ou établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de
majoritairement, des services figurant à l’annexe I A de cette directive, des restrictions quant à la marchés public, Annexe XVII.
mesure dans laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à la procédure négociée pour
attribuer des services en supplément de ceux faisant l’objet d’un marché initial.
Une modification peut également être considérée comme substantielle lorsqu’elle change Chapitre VI - Fin des relations contractuelles
l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché d’une manière qui Section 1 - Résiliation des contrats de concession
n’était pas prévue dans les termes du marché initial ».
Article L3136-1
Modification considérable de l'objet du marché Sans préjudice des dispositions de l’article L. 6 et des dispositions législatives spéciales, l’autorité
concédante peut résilier le contrat de concession dans les cas prévus à la présente section.
CJUE, 29 avril 2010, Aff. C-16 , Commission contre République fédérale d’Allemagne
« Il convient de rappeler qu’une modification du marché initial peut être considérée comme
substantielle et, partant, comme constituant une nouvelle passation de marché, au sens de la Article L3136-2
directive 92/50 ou de la directive 2004/18, notamment lorsqu’elle étend le marché, dans une L’autorité concédante peut résilier le contrat de concession en cas de force majeure.
mesure importante, à des services non initialement prévus »
Force majeure
CE, Section des finances, Avis n°364803, 8 juin 2000
« La cession d'un marché ou d'une délégation de service public doit s'entendre de la reprise pure et CE, Ass., 26 avril 2018, n° 394398, Avis relatif à diverses questions de droit des concessions
simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l'ensemble des droits et obligations dans le contexte résultant de l’annonce, le 17 janvier 2 1 , par le Premier ministre de la
résultant du précédent contrat. Elle ne saurait être assortie d'une remise en cause des éléments décision du Gouvernement de renoncer au projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et de
essentiels de ce contrat, tels que la durée, le prix, la nature des prestations et, s'agissant de procéder à un réaménagement de l’aéroport de Nantes-Atlantique
concessions, le prix demandé aux usagers. Lorsque la modification substantielle de l'un de ces « En vertu des stipulations du II de l’article 74 du cahier des charges annexé à la convention du 20
éléments implique nécessairement la conclusion d'un nouveau contrat, ce contrat, même conclu sous décembre 2010 : « Aucune partie au contrat de concession n’encourt de responsabilité pour n’avoir
forme d'un avenant, doit être soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence pas accompli ou pour avoir accompli avec retard une obligation (…), dans la mesure où un tel
préalables » manquement ou retard résulte directement d’événements présentant les caractéristiques de la force
majeure, c’est-à-dire extérieurs aux parties, imprévisibles et irrésistibles ». En vertu des stipulations
Sous-section 6 - Modification de faible montant du I de l’article 81 du même cahier des charges : « Au cas où, à la suite de la survenance d’un
événement défini au (…) II de l’article 74, le bouleversement de l’équilibre économique de la
Article R3135-8 concession se prolonge ou est de nature à se prolonger nécessairement plus de douze mois, le
Le contrat de concession peut être modifié lorsque le montant de la modification est contrat de concession peut être résilié par arrêté conjoint des ministres chargés de l’aviation civile, de
inférieur au seuil européen qui figure dans l’avis annexé au présent code et à 10 % du l’économie et du budget » ou, « à la demande du concessionnaire » par le tribunal administratif
montant du contrat de concession initial, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les compétent.
conditions énoncées à l’article R. 3135-7 sont remplies. En cas de résiliation pour ce motif, l’Etat est tenu de verser au concessionnaire une indemnité
Les dispositions de l’article R. 3135-4 sont applicables au cas de modification prévu au correspondant au préjudice subi, dont le montant net d’impôts et toutes charges déduites est égal à
présent article. l’intégralité de l’encours des financements privés externes, des fonds propres et quasi-fonds propres
apportés par les actionnaires, des coûts ou, le cas échéant, des gains de rupture des instruments de
Article R3135-9 couverture, du montant des frais de résiliation des contrats de financement externes ainsi que de
Lorsque plusieurs modifications successives relevant de l’article R. 3135-8 sont effectuées, résiliation anticipée des contrats passés avec ses prestataires. Dans une telle hypothèse, aucun
l’autorité concédante prend en compte leur montant cumulé. manque à gagner n’est pris en compte dans le montant de cette indemnisation. La notion de force
majeure, telle que l’a appliquée la jurisprudence du Conseil d’Etat aux contrats administratifs,
notamment aux concessions, repose sur le constat d’un bouleversement de l’économie du contrat tel,
Section 2 - Avis de modification
par son ampleur et sa durée, qu’il peut en justifier la résiliation, ainsi que le prévoient d’ailleurs les
stipulations du I de l’article 81 du cahier des charges annexés à la convention citées au point 7. Le
Article R3135-10 Conseil d’Etat observe que le bouleversement économique du contrat liant l’Etat à la société AGO
Pour les contrats de concession ne relevant pas du chapitre VI du titre II du présent livre, n’est pas contestable. Aucune des étapes du calendrier prévisionnel de mise en service du nouvel
l’autorité concédante publie un avis de modification du contrat de concession dans les aéroport figurant à l’annexe 9 au cahier des charges de la concession n’a été respectée : le
hypothèses prévues aux articles R. 3135-2 et R. 3135-5. concessionnaire n’a pas terminé les études d’avant-projet de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes,
Cet avis est publié au Journal officiel de l’Union européenne dans les conditions fixées aux ni a fortiori entrepris les travaux de construction de l’infrastructure, ni satisfait à ses obligations
articles R. 3122-4 à R. 3122-6, conformément au modèle fixé par le règlement d’exécution financières. Toutefois l’application de ces stipulations supposerait, d’une part, que les circonstances
(UE) 2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015 établissant les formulaires invoquées par la partie qui s’en prévaut aient eu directement pour effet de bouleverser l’économie du
281
contrat et, 5/8 5 d’autre part, qu’elles présentent un triple caractère d’extériorité aux parties, majeure de nature à exonérer ladite société du respect de ses obligations contractuelles, alors
d’imprévisibilité et d’irrésistibilité. Or, le Conseil d’Etat estime que, même en acceptant par hypothèse que ces évènements ne pouvaient être regardes comme imprévisibles à la date de la passation
de la regarder comme la cause principale du dérapage des étapes essentielles de l’exécution de du contrat ».
la convention, l’occupation illégale du site de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes par des
opposants à ce projet, mise en avant dans la demande d’avis, ne suffirait pas à caractériser un CE, 9 décembre 1932, n° 89655, Compagnie des tramways de Cherbourg
lien direct et ne remplirait pas cette triple condition. La circonstance qui a fait durablement « Considérant que, au cas où des circonstances imprévisibles ont eu pour effet de
obstacle à la bonne exécution du contrat tient moins à l’occupation des terrains d’emprise du projet, bouleverser le contrat, il appartient au concédant de prendre les mesures nécessaires pour
situation qui se rencontre dans le déroulement d’autres projets, qu’à sa pérennisation en raison de que le concessionnaire puisse assurer la marche du service public dont il a la charge, et
diverses décisions du Gouvernement de mettre un terme à l’opération d’évacuation par les forces de notamment de lui fournir une aide financière pour pourvoir aux dépenses extracontractuelles
l’ordre commencée au mois de septembre 2012, puis de s’abstenir de recourir par la suite à afférentes à la période d'imprévision, mais que cette obligation ne peut lui incomber que si le
nouveau à la force publique pour procéder à des expulsions, au profit de démarches de dialogue bouleversement du contrat présente un caractère temporaire ; que, au contraire, dans le cas où
puis de consultation locale du public. Le rôle ainsi joué par l’Etat, qui en tant qu’autorité les conditions économiques nouvelles ont créé une situation définitive qui ne permet plus au
concédante est également partie à la convention, ferait obstacle à ce que soient regardées concessionnaire d'équilibrer ses dépenses avec les ressources dont il dispose, le concédant ne
comme remplies les conditions d’extériorité aux parties et d’irrésistibilité, à supposer même saurait être tenu d'assurer aux frais des contribuables, et contrairement aux prévisions essentielles
que puisse être retenue l’imprévisibilité de cette situation. A la lumière des analyses du contrat, le fonctionnement d'un service qui a cessé d'être viable ; que, dans cette hypothèse, la
précédentes, la circonstance que la société concessionnaire se soit abstenue d’invoquer une situation nouvelle ainsi créée constitue un cas de force majeure et autorise à ce titre aussi bien le
situation de force majeure serait, en tout état de cause, dénuée d’incidence, dès lors que les concessionnaire que le concédant, à défaut d'un accord amiable sur une orientation nouvelle
conditions de cette invocation ne sont pas réunies et que ces conditions sont appréciées à donner à l'exploitation, à demander au juge la résiliation de la concession, avec indemnité s'il y
objectivement sans qu’il y ait lieu de distinguer entre le concessionnaire et le concédant ». a lieu, et en tenant compte tant des stipulations du contrat que de toutes les circonstances de
l'affaire ».
CE, 14 juin 2000, n° 184722, Commune de Staffelfelden
« Au cas où des circonstances imprévisibles ont pour effet de bouleverser le contrat et où les Article L3136-3
conditions économiques nouvelles ont créé une situation définitive qui ne permet plus au Lorsque le contrat de concession est un contrat administratif, l’autorité concédante peut le résilier :
concessionnaire d'équilibrer ses dépenses avec les ressources dont il dispose, la situation 1° En cas de faute d’une gravité suffisante du concessionnaire ;
nouvelle ainsi créée constitue un cas de force majeure et autorise à ce titre le 2° Pour un motif d’intérêt général, conformément aux dispositions du 5° de l’article L. 6.
concessionnaire, comme d'ailleurs le concédant, à défaut d'un accord amiable sur une
orientation nouvelle à donner à l'exploitation, à demander au juge la résiliation de la Résilier pour un motif d’intérêt général
concession, avec indemnité s'il y a lieu.
La pollution qui a frappé le site de captage d'eau des sources d'I. avait un caractère irrésistible et a CE, 26 mars 2018, n° 401060, Société Balineau
constitué, en raison de son ampleur qui en interdit l'exploitation pendant une période qui pourrait « Lorsque le juge est saisi d'une demande d'indemnisation du manque à gagner résultant de la
atteindre deux siècles, un événement imprévisible au moment où a été conclu le contrat résiliation unilatérale d'un marché public pour motif d'intérêt général, il lui appartient, pour apprécier
d'approvisionnement en eau de la commune. Contrairement à ce que soutient celle-ci, l'économie du l'existence d'un préjudice et en évaluer le montant, de tenir compte du bénéfice que le requérant a, le
contrat qui liait la société S. à la commune a, à la suite de cet événement, été bouleversé, non cas échéant, tiré de la réalisation, en qualité de titulaire ou de sous-traitant d'un nouveau marché
seulement pendant la période courant du 4 février 1988 au 13 juillet 1989, au cours de laquelle la passé par le pouvoir adjudicateur, de tout ou partie des prestations qui lui avaient été confiées par le
société a dû acquérir de l'eau distribuée par la ville de M. un prix trois fois supérieur à celui payé par marché résilié.
la commune en application des stipulations contractuelles, mais également postérieurement à cette Dans l'hypothèse où, à la date à laquelle le juge statue sur le litige relatif à la résiliation, il résulte de
date du 13 juillet 1989 à partir de laquelle a été mis en service le captage de la forêt de la H., le prix l'ensemble des circonstances particulières de l'espèce que, alors même qu'il n'a pas exécuté de telles
payé par la société étant en moyenne supérieur d'environ deux fois à celui payé par la commune. prestations dans les conditions mentionnées ci-dessus ou que leur exécution n'est pas en cours, le
Dans ces conditions, compte tenu du refus de la commune de réviser la tarification de l'eau qui est titulaire du marché résilié est susceptible d'être chargé, dans un délai raisonnable, de tout ou
distribuée sur son territoire, la poursuite par la société de l'exécution du contrat se heurtait à un partie de ces prestations à l'occasion d'un nouveau marché, il appartient au juge de surseoir à
obstacle insurmontable ». statuer sur l'existence et l'évaluation du préjudice né de la résiliation ».
CE, 13 juillet 1968, n°73161, Serfati CE, 27 février 2015, n°357028, Commune de Béziers
« cons. qu'en vertu d'une convention conclue le 26 novembre 1957 entre le département de la Seine « Une convention conclue entre deux personnes publiques relative à l'organisation du
et la société franco-africaine des bois, aux droits de laquelle se trouve la société "établissements service public ou aux modalités de réalisation en commun d'un projet d'intérêt général ne
Serfati", le département a autorisé cette société à occuper un terrain situe dans l'emprise du port de peut faire l'objet d'une résiliation unilatérale que si un motif d'intérêt général le justifie,
Gennevilliers et faisant partie du domaine public ; que cette convention stipulait qu'elle était passée notamment en cas de bouleversement de l'équilibre de la convention ou de disparition de sa cause.
pour 25 ans ; qu'elle imposait a la société l'obligation d'établir les installations nécessaires à la En revanche, la seule apparition, au cours de l'exécution de la convention, d'un déséquilibre dans
création d'un dépôt de bois d'industrie et prévoyait que les constructions édifiées sur ce terrain et les les relations entre les parties n'est pas de nature à justifier une telle résiliation »
améliorations qui y seraient apportées resteraient sans indemnité la propriété du département en fin CE, 7 mai 2013, n°365043, Société auxiliaire de parcs de la région parisienne
d'occupation normale ou en cas de résiliation anticipée ; qu'enfin la société s'engageait à effectuer un « Eu égard à l'impératif d'ordre public imposant de garantir, par une remise en concurrence
trafic annuel minimum, la résiliation pouvant être prononcée si la moyenne annuelle du trafic total périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service
était, pendant trois années calendaires, inferieure a un certain tonnage ». public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de mettre fin à une convention
« cons., d'autre part, que la circonstance que les événements d'Algérie auraient perturbé dépassant la durée prévue par la loi d'une délégation de service public constitue un motif
l'activité de la société requérante ne saurait en tout état de cause constituer un cas de force
282
d'intérêt général justifiant sa résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu'il soit particuliers par l'Etat, même en l'absence de toute faute de ce dernier, dès lors qu'aucune
besoin qu'elle saisisse au préalable le juge ». stipulation contractuelle n'y fait obstacle ».
CE, 8 juillet 2005, n°259615, JEDJIGA
CE, 19 décembre 2012, n° 350341, Société AB Trans « Considérant qu'aucune disposition du décret du 15 février 1988 pris par l'application de la loi du 26
« Considérant, toutefois, que si les principes généraux applicables aux contrats administratifs janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et
permettent aux personnes publiques, sans qu'aucune disposition législative ou réglementaire, non relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale ne distingue, entre les vacataires et
plus qu'aucune stipulation contractuelle ne le prévoient, de résilier un contrat pour un motif d'intérêt les contractuels, quant à la possibilité qu'a l'administration de résilier à tout moment le contrat d'un
général, sous réserve de l'indemnisation du préjudice éventuellement subi par le cocontractant, ces agent non titulaire pour un motif d'intérêt général ; que, dès lors, tant le moyen tiré de l'erreur de
mêmes principes ne s'opposent pas à ce que des stipulations contractuelles écartent, comme en qualification juridique qu'aurait commise la cour en jugeant que Mme X était une vacataire et non
l'espèce, tout droit à indemnisation en cas de résiliation du contrat par la personne publique ». une contractuelle, que celui, tiré de ce que la cour aurait dénaturé les termes de l'arrêté du 4 juillet
1991 pour reconnaître à l'intéressée la qualité de vacataire, sont inopérants et doivent, par suite,
CAA Douai, 29 novembre 2011, no 10DA00608, Foure Lagadec Aviation être écartés ;
« Considérant, d'autre part, que la volonté d'assurer une meilleure exploitation du domaine
public, notamment en percevant des redevances auprès d'occupants du domaine public bénéficiant Considérant qu'en jugeant, par un arrêt suffisamment motivé et exempt de dénaturation, que
antérieurement de sous-locations non autorisées, fait partie des motifs d'intérêt général pouvant l'intérêt du service reposant sur des motifs budgétaires et scientifiques pouvait justifier qu'il
justifier qu'il soit mis fin à un contrat d'occupation du domaine public avant son terme ». soit mis fin, avant le terme de six ans, aux fonctions de Mme X, la cour n'a pas omis de
répondre au moyen tiré de ce que la requérante bénéficiait d'un contrat à durée déterminée
CE, mai 2 11, n° 33 2 , Chambre de commerce et d’industrie de Nîmes de six ans et non d'un régime de vacations ».
« En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, l'autorité concédante peut
toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier un contrat de concession, sous réserve des droits à CE, 31 juillet 1996, n°126594, Société des téléphériques du Mont Blanc
indemnité du concessionnaire. L'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être « Il appartient à l'autorité concédante, en vertu des règles générales applicables aux contrats
déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une administratifs et sous réserve des droits d'indemnisation du concessionnaire, de mettre fin avant son
personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du terme à un contrat de concession, dès lors qu'il existe des motifs d'intérêt général justifiant, à la date
préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été à laquelle elle prend sa décision, que l'exploitation du service soit abandonnée ou établie sur des
privé ; que ce principe, découlant de l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des bases nouvelles. Elle peut user de cette faculté alors même qu'aucune disposition législative ou
libéralités, ne s'appliquant pas aux personnes privées, rien ne s'oppose à ce que des stipulations réglementaire, non plus qu'aucune stipulation contractuelle, n'en a organisé l'exercice. La cession de
prévoient une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi par le cocontractant 74 % des actions de la société titulaire d'une concession de remontées mécaniques attribuée par une
privé de l'administration ». commune à une société d'économie mixte contrôlée par une commune limitrophe autorisait la
CE, 19 janvier 2011, n°323924, Commune de Limoges commune concédante, à cause des risques de conflits d'intérêt qu'elle entraînait, à regarder son co-
« Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, il était loisible à la COMMUNE DE LIMOGES d'adopter un contractant comme ne présentant plus les garanties au vu desquelles la concession lui avait
nouveau mode de gestion de l'activité d'hôtellerie et de restauration jusqu'alors exercée dans le été attribuée, et, pour ce motif d'intérêt général, à prononcer la résiliation de cette
cadre de la convention d'occupation du domaine public conclue avec la société Albatros ; que concession ».
l'intention de la commune de soumettre le futur exploitant de l'activité d'hôtellerie et de
restauration à des obligations de service public tenant notamment aux horaires et jours CE, 2 février 1987, n° 81131 n°82432 n°82437 et n°82443, Société TV6
d'ouverture de l'établissement constituait un motif d'intérêt général suffisant pour décider la « S’il appartient à l’autorité concédante, en vertu des règles générales applicables aux contrats
résiliation la convention d'occupation du domaine public conclue avec la société Albatros » ; administratifs et sous réserve des droits d’indemnisation du concessionnaire, de mettre fin avant son
terme, à un contrat de concession, elle ne peut ainsi rompre unilatéralement ses engagements
CE, 21 décembre 2007, Région Limousin et autres que pour des motifs d’intérêt général justifiant, à la date à laquelle elle prend sa décision, que
« Considérant que les régions requérantes ont signé le 21 février 2001 un protocole d'accord avec l’exploitation du service concédé doit être abandonnée ou établie sur des bases nouvelles ».
l'Etat, puis, le 13 novembre 2001, avec l'Etat, la Société nationale des chemins de fer français
(SNCF) et Réseau ferré de France (RFF), une convention-cadre dont l'objet est le financement et la CE, 6 mai 1985, n° 41589 41699, Association Eurolat
réalisation de la modernisation de la liaison ferrée Paris-Orléans-Limoges-Toulouse et de la mise en « […] l'une de ces clauses interdisait la résiliation du bail avant le remboursement complet du prêt
service de six rames de TGV rendues pendulaires ; qu'elles ont signé le même jour avec les mêmes accordé par le Crédit foncier de France, sauf accord de cet établissement bancaire, auquel devait
partenaires une convention relative au financement et à la réalisation de l'étude d'avant-projet détaillé être consentie par l'Association une hypothèque sur les immeubles qu'elle devait construire, et alors
; qu'elles ont enfin signé avec l'Etat le 12 septembre 2002 une convention relative au financement du même que ledit établissement aurait refusé de se substituer pour la gestion du service à l'exploitant
contrôle externe ; que si le protocole d'accord du 21 février 2001, qui ne fixe qu'un objectif et prévoit défaillant ; que ces clauses, incompatibles avec les principes de la domanialité publique comme
sa concrétisation par des conventions ultérieures, constitue une simple déclaration commune avec les nécessités du fonctionnement d'un service public, doivent être regardées comme
d'intention sans portée juridique, les trois conventions signées les 13 novembre 2001 et 12 nulles ».
septembre 2002 présentent en revanche le caractère de contrats susceptibles de mettre en jeu la
responsabilité contractuelle de l'Etat ». CE, 22 janvier 1965, no 59122, Sté des établissements Michel Aubrun
« Considérant que si l'Etat a pu mettre fin unilatéralement à ses engagements contractuels pour « le concédant n'est, en cas de résiliation unilatérale d'un marché pour des motifs d'ordre
un motif d'intérêt général, eu égard notamment au coût élevé et à la faible rentabilité socio- technique, tenu à aucune réparation à l'égard d'un sous-traitant travaillant avec le co-contractant en
économique du projet de liaison par rames pendulaires, ses co-contractants sont toutefois en vertu d'un sous-traité que le concédant n'a pas approuvé, la circonstance que le co-contractant ait
droit d'obtenir réparation du préjudice résultant de la résiliation unilatérale de ces contrats confié au sous-contractant l'exécution d'une partie des travaux ne saurait le priver de la faculté de
réclamer au concédant une indemnité de résiliation comprenant la totalité du préjudice subi par lui du
283
fait de l'interruption de ces travaux, c'est-à-dire couvrant le remboursement pour l'ensemble des l'exécution du marché ; qu'ainsi et alors même qu'il aurait simultanément demandé l'ouverture de
travaux y compris ceux qui ont été sous-traités, des frais effectivement engagés et des gains que le discussions sur la fixation d'un nouveau prix pour les travaux déjà exécutés, le syndic ne peut être
co-contactant pouvait normalement escompter de la réalisation de ces travaux, dans la limite des regardé comme ayant renoncé à poursuivre l'exécution du marché ; que, par suite, et sans qu'il soit
sommes qui lui auraient été dues si il n'avait pas sous-traité une partie des travaux ». besoin de statuer sur le caractère solidaire ou conjoint de groupement des Sociétés Louis et Ziller
Technik, la résiliation du marché de la Sociétés Louis et la mise en régie aux frais de Ziller Technik
CE, 23 mai 1962, n° 41178, Ministre des Finances et des Affaires économiques c. Société étaient irrégulières et ne sauraient ouvrir droit à une indemnisation au profit de la Régie immobilière
financière d’exploitations industrielles de la ville de Paris ni au titre du marché de substitution passé avec la société Baudin-châteauneuf ni
« Considérant qu'en l'absence de toute faute de sa part, l'entrepreneur a droit à la réparation au titre d'un prétendu préjudice ; »
intégrale du préjudice résultant pour lui de la résiliation anticipée du contrat, y compris la totalité du
manque à gagner, compte tenu du montant des travaux garantis par ledit contrat et non CE, 20 juillet 1988, Sté industrielle nantaise des techniques appliquées du bâtiment
exécutés ; que ce manque à gagner doit être apprécié au moment de la résiliation selon les prix en « Considérant qu'aux termes de l'article 38 de la loi susvisée du 13 juillet 1967 : "le syndic conserve
vigueur à cette date ». en cas de règlement judiciaire.la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours" ;
Considérant que, par un jugement du 1er février 1979, le tribunal de commerce de Nantes a
Article L3136-4 prononcé le règlement judiciaire de la société INDUSTRIELLE NANTAISE DES TECHNIQUES
Lorsqu’un opérateur économique est, au cours de l’exécution d’un contrat de concession, placé dans APPLIQUEES DU BATIMENT (S.I.N.T.A.B.) ; que si l'article 47-3 du cahier des clauses
l’un des cas d’exclusion mentionnés aux articles L. 3123-1 à L. 3123-5 et aux articles L. 3123-7 à L. administratives générales applicable aux marchés de travaux publics dispose qu'"en cas de
3123-13, l’autorité concédante peut résilier le contrat de concession pour ce motif. règlement judiciaire ou de liquidation des biens, la résiliation est prononcée, sauf si dans le mois qui
L’opérateur informe sans délai l’autorité concédante de ce changement de situation. suit la décision de justice intervenue, le syndic décide de poursuivre l'exécution du marché", la
Toutefois, l’autorité concédante ne peut prononcer la résiliation du contrat de concession lorsque fixation de ce délai d'un mois est illégal comme n'étant pas prévue par les dispositions de la loi du 13
l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. juillet 1967 ; que si, par une lettre du 16 mai 1979, l'office d'H.L.M. de la ville d'Angers a demandé au
631-1 du code de commerce, à condition qu’elle ait été informée sans délai de son changement de syndic de la société INDUSTRIELLE NANTAISE DES TECHNIQUES APPLIQUEES DU BATIMENT
situation. (S.I.N.T.A.B.) de lui faire connaître s'il était en mesure d'exécuter les travaux de plâtrerie qui avaient
été attribués à la société par le marché passé pour la construction de 161 logements et qui avaient
Procédure de redressement judiciaire fait l'objet de l'ordre de service du 10 décembre 1978, il résulte de l'instruction que le 19 juin 1979,
date à laquelle l'office a averti le syndic de la résiliation sans indemnité du marché, le syndic de la
Article L. 631-1 du code de commerce société n'avait pas répondu à la lettre du 16 mai 1979 ; que, dans ces conditions, l'office était en droit,
« Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux à cette date, de prendre la mesure contestée ; qu'ainsi la société INDUSTRIELLE NANTAISE DES
articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif TECHNIQUES APPLIQUEES DU BATIMENT (S.I.N.T.A.B.) et son syndic, Me Collet, ne sont pas
disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a
moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible rejeté leur demande d'indemnité ».
avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements.
La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l'activité de Article L3136-5
l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par Lorsqu’un contrat de concession n’aurait pas dû être attribué à un opérateur économique en raison
jugement à l'issue d'une période d'observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de d’un manquement grave aux obligations prévues par le droit de l’Union européenne en matière de
créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30 ». contrats de concession qui a été reconnu par la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre
de la procédure prévue à l’article 258 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne,
Instruction ministérielle n° 12-005-M0 du 26 janvier 2012 l’autorité concédante peut le résilier.
« Lorsqu’une entreprise titulaire d’un contrat fait l’objet d’une mesure de redressement judiciaire, la
personne publique doit adresser une mise en demeure à l’administrateur, qui dispose d’un délai d’un Manquement grave
mois pour se prononcer sur la poursuite du marché en cours (article L. 622-13 du Code de
commerce). Si l’administrateur judiciaire se prononce pour la continuation du contrat, la personne Article 44 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de
publique ne peut, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière unilatérale sauf motif concession
d’intérêt général caractérisé ». « Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices aient la
possibilité, dans les conditions déterminées par le droit national applicable, de résilier une concession
CE, 24 octobre 1990, n° 87327, Régie immobilière de la Ville de Paris en cours lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie:
« Considérant que par un jugement du 2 mai 1985, le tribunal de commerce de Poitiers a prononcé le a) une modification de la concession a eu lieu, laquelle aurait requis une nouvelle procédure
règlement judiciaire de la Société des Etablissements Serge et Roger Louis ; que si l'article 44-3 du d’attribution de concession conformément à l’article 43;
cahier des clauses administratives générales applicable au marché en cause stipule qu'"en cas de b) le contractant se trouvait, lors de l’attribution du contrat, dans une des situations visées à l’article
règlement judiciaire ou de liquidation des biens de l'entrepreneur, la résiliation est prononcée, sauf si 38, paragraphe 4, et aurait dès lors dû être exclu de la procédure d’attribution de concession;
dans le mois qui suit la décision de justice intervenue, le syndic décide de poursuivre l'exécution du c) la Cour de justice de l’Union européenne estime, dans le cadre d’une procédure au titre de
marché. La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de la décision du syndic de l’article 25 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qu’un État membre a
renoncer à poursuivre l'exécution du marché ou de l'expiration du délai d'un mois ci-dessus", la manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des traités parce qu’un pouvoir
fixation de ce délai d'un mois est illégale comme n'étant pas prévue par les dispositions de la loi du adjudicateur ou une entité adjudicatrice appartenant à cet État membre a attribué la
13 juillet 1967 ; que par une lettre du 27 mai 1983, le syndic au règlement judiciaire de la Société concession en question sans respecter les obligations qui lui incombent en vertu des traités
Louis a fait connaître à la Régie immobilière de la ville de Paris son intention de poursuivre et de la présente directive ».
284
CE, 4 avril 2014, n°358994, Tarn et Garonne

Article 258 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne « Considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et
« Si la Commission estime qu'un État membre a manqué à une des obligations qui lui incombent en des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un
vertu des traités, elle émet un avis motivé à ce sujet, après avoir mis cet État en mesure de présenter contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du
ses observations. Si l'État en cause ne se conforme pas à cet avis dans le délai déterminé par la code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses
Commission, celle-ci peut saisir la Cour de justice de l'Union européenne ». intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à
former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de
Article L3136-6 certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que cette action devant le juge
L’autorité concédante peut résilier le contrat de concession lorsque l’exécution du contrat ne peut être du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou
poursuivie sans une modification qui méconnaîtrait les dispositions du chapitre V du présent titre. du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le
département dans l’exercice du contrôle de légalité ; que les requérants peuvent éventuellement
Modification assortir leur recours d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice
administrative, à la suspension de l’exécution du contrat ; que ce recours doit être exercé, y compris
Article 44 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de
concession l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis
« Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices aient la mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des
possibilité, dans les conditions déterminées par le droit national applicable, de résilier une concession secrets protégés par la loi ; que la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la
en cours lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie: conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours
a) une modification de la concession a eu lieu, laquelle aurait requis une nouvelle procédure ainsi défini ; que, toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l’Etat dans le
d’attribution de concession conformément à l’article 3 ». département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l’excès de pouvoir
jusqu’à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés
CE, 15 nov. 2017, n°409728, 409799, Commune d'Aix-en-Provence et SEMEPA perdent leur objet ;
« Considérant qu'il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que, par une convention Considérant que le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant
conclue le 9 juin 2016, la commune d'Aix-en-Provence et la SEMEPA ont entendu résilier la de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des
convention relative à la concession de la gestion du service public du stationnement payant sur voirie intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini ; que les
et de l'exploitation de sept parcs de stationnement publics du 29 décembre 1986 en tant qu'elle autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se
concerne l'exploitation des ouvrages hors voirie Bellegarde, Cardeurs, Carnot, Méjanes, Mignet, prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ;
Pasteur et Signoret ainsi que la convention de délégation de service public du 24 octobre 2003
conclue pour l'exploitation du parc de La Rotonde. Considérant que, saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la convention conclue le 29 décembre 1986 entre la contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après
commune d'Aix-en-Provence et la SEMEPA, qui avait pour objet de concéder la gestion du service avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un
public du stationnement hors voirie et du service public du stationnement sur voirie, constituait, du fait membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités
notamment des conditions de son équilibre financier, un ensemble unique ; que , alors même que la territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et
commune d'Aix-en-Provence et la SEMEPA ont déclaré procéder à la " résiliation partielle " de certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il
cette convention, la convention du 9 juin 2016 avait pour objet la modification du contrat de constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les
concession initial ; que cette modification doit être regardée, eu égard à son ampleur, comme conséquences ; qu’ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de
changeant la nature globale du contrat initial ; qu'elle introduit, en outre, des conditions qui, si décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des
elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu attirer davantage de mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ; qu’en
participants ou permis l'admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne
admis ou le choix d'une offre autre que celle initialement retenue ; que, par suite, le moyen soulevé permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec
par le préfet tiré de ce que cette modification de la convention conclue le 29 décembre 1986 est un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt
intervenue en méconnaissance des règles de modification des contrats de concession est de nature général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un
à créer un doute sérieux sur sa validité». vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever
d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci ; qu’il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y
Section 2 - Modalités particulières d’indemnisation du concessionnaire compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant
à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés ».
CE, 16 juillet 2010, n° 291545, TROPIC
Article L3136-7
« Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge
En cas d’annulation ou de résiliation du contrat de concession par le juge, faisant suite au recours
du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former
d’un tiers, le concessionnaire peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées
devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de
conformément au contrat dès lors qu’elles ont été utiles à l’autorité concédante.
certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ;
que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans
D’annulation ou de résiliation du contrat de concession par le juge, faisant suite au recours un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées,
d’un tiers notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa
consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et
285
dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus commune, alors que l'utilité de la dépense doit être appréciée par rapport au service concerné,
recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont elle a commis une cinquième erreur de droit ».
détachables ;
CE, 16 novembre 2005, n° 262360 - M. Auguste et Commune de Nogent-sur-Marne
Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, « Considérant que le cocontractant de l'administration dont le contrat est entaché de nullité peut
lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont
conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé ».
éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses « dans le cas où le contrat en cause est une concession de service public, il peut notamment, à ce
clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures titre, demander à être indemnisé de la valeur non amortie, à la date à laquelle les biens
de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des nécessaires à l'exploitation du service font retour à l'administration, des dépenses
droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte d'investissement qu'il a consenties, ainsi que du déficit qu'il a, le cas échéant, supporté à raison
excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, de cette exploitation, compte tenu notamment des dotations aux amortissements et des frais
le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; que, par ailleurs, une requête contestant la validité afférents aux emprunts éventuellement contractés pour financer les investissements, pour
d'un contrat peut être accompagnée d'une demande tendant, sur le fondement des dispositions de autant toutefois qu'il soit établi, au besoin après expertise, que ce déficit était effectivement
l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution ; nécessaire, dans le cadre d'une gestion normale, à la bonne exécution du service ».
Considérant qu'il appartient en principe au juge d'appliquer les règles définies ci-dessus qui, prises Article L3136-8
dans leur ensemble, n'apportent pas de limitation au droit fondamental qu'est le droit au recours ; que Parmi les dépenses mentionnées à l’article L. 3136-7 figurent, s’il y a lieu, les frais liés au
toutefois, eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat y compris, le cas échéant, les coûts
excessive aux relations contractuelles en cours et sous réserve des actions en justice ayant le même pour le concessionnaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du
objet et déjà engagées avant la date de lecture de la présente décision, le recours ci-dessus défini ne contrat.
pourra être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée La prise en compte des frais liés au financement est subordonnée à la mention, dans les annexes du
postérieurement à cette date ». contrat de concession, des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les
besoins de l’exécution de la concession.
Indemnisation des dépenses utiles à l’autorité concédante
Article L3136-9
CE, 9 mars 2018, n°406669 – Société GSN-DSP
Lorsqu’une clause du contrat de concession fixe les modalités d’indemnisation du concessionnaire en
« Considérant que le co-contractant de l'administration dont le contrat a été annulé par le juge peut
cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat de concession par le juge, elle est réputée
prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont
divisible des autres stipulations du contrat.
été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé ; que, dans le cas où le contrat a été
annulé en raison d'une faute de l'administration, le co-contractant peut en outre, sous réserve du
partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation Divisible
du dommage imputable à la faute de l'administration ; qu'à ce titre il peut demander le paiement des
sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l'exécution du contrat et aux CE, 4 mai 2011, n° 334280, chambre de commerce et d’industrie de Nîmes
gains dont il a été effectivement privé par son annulation, notamment du bénéfice auquel il pouvait « En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, l'autorité concédante peut
prétendre, si toutefois l'indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier un contrat de concession, sous réserve des droits à
déjà une rémunération supérieure à celle que l'exécution du contrat lui aurait procurée ; que, saisi indemnité du concessionnaire. L'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être
d'une demande d'indemnité sur ce fondement, il appartient au juge d'apprécier si le préjudice allégué déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une
présente un caractère certain et s'il existe un lien de causalité direct entre la faute de l'administration personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du
et le préjudice ». préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été
« Considérant que si le régime juridique applicable à l'indemnisation des frais financiers a été précisé privé ; que ce principe, découlant de l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des
par les dispositions du I de l'article 56 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de libéralités, ne s'appliquant pas aux personnes privées, rien ne s'oppose à ce que des stipulations
concession, il résulte de l'article 78 de la même ordonnance que ces dispositions ne s'appliquent que prévoient une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi par le cocontractant
lorsque l'annulation, la résolution ou la résiliation d'un contrat résulte d'une décision juridictionnelle privé de l'administration ».
intervenue à compter du 31 janvier 2016, lendemain du jour de la publication de l'ordonnance ». « que, dès lors, en se fondant, pour statuer sur les conclusions de la CHAMBRE DE COMMERCE ET
D'INDUSTRIE DE NIMES, UZES, BAGNOLS, LE VIGAN relatives à l'indemnisation de la valeur des
CE 7 déc. 2012, Commune de Castres, n° 351752 investissements financés sur ses fonds propres, sur un principe selon lequel les stipulations
« que pour condamner la commune à indemniser la société des dépenses utiles à la commune, elle a contractuelles ne pouvaient avoir pour effet, quel que soit le statut du cocontractant de
commis une deuxième erreur de droit en faisant reposer sur la commune la charge de la preuve l'administration, soit d'exclure toute indemnisation de celui-ci, soit de prévoir une indemnisation
de l'inutilité de ces dépenses ; qu'elle a commis une troisième erreur de droit et une erreur de manifestement disproportionnée par rapport au préjudice subi, la cour administrative d'appel de
qualification juridique des faits en estimant que la société pouvait obtenir le remboursement des Marseille a commis une erreur de droit ;
dépenses utiles sans tenir compte des fautes particulièrement graves qu'elle avait commises,
lesquelles révélaient un manquement au principe de loyauté» Considérant, toutefois, que la chambre de commerce et d'industrie est un établissement public ; que
« qu'en estimant que l'affectation au budget général de la commune des sommes versées par la le contrat qu'elle a souscrit ne pouvait dès lors, en application du principe énoncé ci-dessus, prévoir
société ne faisait pas obstacle à ce que la trésorerie ainsi apportée soit regardée comme utile à la une indemnisation manifestement disproportionnée par rapport à son préjudice ; que ce motif, dont
286
l'examen n'implique l'appréciation d'aucune circonstance de fait, doit être substitué au motif erroné code de procédure civile.
retenu par l'arrêt attaqué, dont il justifie sur ce point le dispositif ».
Livre II - AUTRES CONTRATS DE CONCESSION
CE, 19 Décembre 2007, n° 260327, Société Sogeparc-CGST-Compagnie générale de
stationnement Article L3200-1
« Considérant que, pour le juge du contrat, la nullité du contrat est une question d'ordre public ; que, Sans préjudice de dispositions législatives spéciales, les catégories de contrats de concession
par suite, lorsqu'il constate la nullité de certaines stipulations du contrat, il appartient à ce juge de mentionnées au titre Ier du présent livre sont soumises aux règles particulières définies au titre II.
s'interroger, le cas échéant d'office, sur le point de savoir si ces stipulations sont ou non divisibles du Les dispositions du présent livre ne s’appliquent pas aux contrats de concession relevant de l’article
contrat afin de déterminer si leur nullité entraîne ou non celle de l'ensemble du contrat ». 5, paragraphe 3 du règlement (CE) n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre
2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route modifié.
Article L3136-10
Lorsque la personne publique concédante résilie avant son terme normal le contrat de concession de
Article R3200-1
travaux ou le contrat concédant un service public, le concessionnaire a droit à l’indemnisation du
Les dispositions du présent livre ne s’appliquent pas aux contrats de concession relevant
préjudice qu’il subit à raison du retour anticipé des biens, à titre gratuit, dans le patrimoine de la
de l’article 5, paragraphe 3 du règlement (CE) n° 1370/2007 du Parlement européen et du
personne publique s’ils n’ont pas été totalement amortis, dans les conditions suivantes :
Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par
1° Lorsque l’amortissement de ces biens a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation inférieure
chemin de fer et par route.
à la durée du contrat, l’indemnité à laquelle peut prétendre le concessionnaire est égale à la valeur
nette comptable des biens ;
2° Lorsque l’amortissement de ces biens a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation supérieure Titre Ier - CHAMP D’APPLICATION
à la durée du contrat, l’indemnité à laquelle peut prétendre le concessionnaire est égale à la valeur Chapitre Ier - Relations internes au secteur public
nette comptable des biens telle qu’elle résulterait de leur amortissement sur la durée du contrat. Section 1 - Quasi-régie
L’indemnité à la charge de la personne publique ne saurait excéder le montant calculé au titre des
alinéas précédents. Article L3211-1
Sont soumis aux règles définies au titre II les contrats de concession conclus par un pouvoir
Chapitre VII - Règlement alternatif des différends adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, avec une personne morale de
Section 1 - Conciliation et médiation droit public ou de droit privé lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui
qu’il exerce sur ses propres services ;
Article L3137-1
2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui
Les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur dans les
sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d’autres personnes morales que
conditions fixées par les chapitres Ier et II du titre II du livre IV du code des relations entre le public et
celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales qu’il contrôle ;
l’administration.
3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au
capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de
Article L3137-2 blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne
Les parties à un contrat de concession de droit privé peuvent recourir à un tiers conciliateur ou morale contrôlée.
médiateur dans les conditions fixées par les dispositions du chapitre Ier du titre VI du livre Ier et du Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui
chapitre II du titre Ier du livre V du code de procédure civile. qu’il exerce sur ses propres services, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs
stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut
Section 2 - Transaction également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même
manière par le pouvoir adjudicateur.
Article L3137-3
Les parties à un contrat de concession peuvent recourir à une transaction ainsi que le prévoit l’article Fiche DAJ, Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public
2044 du code civil.
CE, 14 nov. 2018, n° 405628, Préfet du Puy-de-Dôme
Section 3 - Arbitrage « Il résulte de la combinaison des articles L. 1531-1, L. 1521-1 et L. 1524-5 du code général des
collectivités territoriales (CGCT) que, hormis le cas, prévu par l'article L. 1521-1 du CGCT, où l'objet
Article L3137-4 social de la société s'inscrit dans le cadre d'une compétence que la commune n'exerce plus du fait de
Ainsi qu’en dispose le premier alinéa de l’article 2060 du code civil, les autorités concédantes qui sont son transfert, après la création de la société, à un établissement public de coopération
des personnes morales de droit public ne peuvent recourir à l’arbitrage, sauf dans les cas prévus par intercommunale, la participation d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités
la loi, notamment ceux mentionnés par l’article L. 311-6 du code de justice administrative. territoriales à une société publique locale (SPL), qui lui confère un siège au conseil d'administration
ou au conseil de surveillance et a nécessairement pour effet de lui ouvrir droit à participer au vote des
décisions prises par ces organes, est exclue lorsque cette collectivité territoriale ou ce groupement de
Article L3137-5 collectivités territoriales n'exerce pas l'ensemble des compétences sur lesquelles porte l'objet social
Le recours à l’arbitrage pour le règlement des litiges opposant des personnes privées dans de la société ».
l’exécution des contrats de concession est possible dans les conditions définies par le livre IV du
287
Contrôle analogue marché pour l’accomplissement de cette mission, constitue un marché public de services au sens de
l’article 1er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil,
CJCE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de
« La directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ».
fournitures, est applicable lorsqu'un pouvoir adjudicateur, telle une collectivité territoriale, envisage de
conclure par écrit, avec une entité distincte de lui au plan formel et autonome par rapport à lui au plan CE, 6 novembre 2013, n°365079, Commune de Marsannay-la-Côte
décisionnel, ce qui n'est pas le cas dans l'hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce « Il résulte des dispositions des articles L. 300-4 (deuxième alinéa) et L. 300-5-2 du code de
sur la personne juridiquement distincte d'elle un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur l'urbanisme qu'une collectivité territoriale peut concéder la réalisation d'opérations d'aménagement à
ses propres services et où cette personne réalise l'essentiel de son activité avec la ou les une société publique locale d'aménagement (SPLA), créée sur le fondement de l'article L. 327-1 du
collectivités qui la détiennent, un contrat à titre onéreux ayant pour objet la fourniture de produits, que même code et qui ne peut dès lors exercer son activité que pour le compte de ses actionnaires et sur
cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non ». leur territoire, sans publicité ni mise en concurrence préalables, à la condition que cette collectivité
exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Pour
CJCE, 11 janvier 2005, C-26/03, Stadt Halle être regardée comme exerçant un tel contrôle sur cette société, conjointement avec la ou les autres
personnes publiques également actionnaires, cette collectivité doit non seulement participer au
« Conformément à la jurisprudence de la Cour, il n’est pas exclu qu’il puisse y avoir d’autres capital mais également aux organes de direction de cette société.,,,2) Cas d'une commune détenant
circonstances dans lesquelles l’appel à la concurrence n’est pas obligatoire même si le cocontractant 1,076% du capital de la SPLA et qui, d'une part, ne dispose pas d'un représentant propre au sein de
est une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur. Il en est ainsi dans l’hypothèse où son conseil d'administration, alors que cette instance, principal organe de direction de la société,
l’autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, exerce sur l’entité distincte en question un contrôle approuve les concessions d'aménagement et n'y a voix délibérative que de façon indirecte, par
analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette entité réalise l’essentiel de son l'intermédiaire d'un représentant commun des petits actionnaires, d'autre part, ne peut seule requérir
activité avec la ou les autorités publiques qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêt Teckal, précité, l'inscription d'un projet à l'ordre du jour et, enfin, n'est directement représentée qu'au sein d'organes
point 50). Il convient de rappeler que, dans le cas précité, l’entité distincte était entièrement détenue ne disposant pas de pouvoir décisionnaire en matière d'exécution des concessions d'aménagement
par des autorités publiques. En revanche, la participation, fût‑elle minoritaire, d’une entreprise confiées à la société. Pas d'erreurs de droit ni de qualification juridique à avoir estimé que la
privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en commune ne pouvait pas être regardée comme participant, de façon effective, aux organes de
cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette direction de la société ni, par suite, comme exerçant sur elle, même conjointement avec les autres
société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. actionnaires, un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Exclusion du
Il faut, à cet égard, relever tout d’abord que le rapport entre une autorité publique, qui est un pouvoir bénéficie de la dérogation au deuxième alinéa de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme prévue par
adjudicateur, et ses propres services est régi par des considérations et des exigences propres à la l'article L. 300-5-2 du même code ».
poursuite d’objectifs d’intérêt public. En revanche, tout placement de capital privé dans une entreprise
obéit à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente ». CJCE, 17 juillet 2008, C‑371/05, Commission/Italie
« Il en résulte que ladite commune avait la faculté d’influencer de manière déterminante tant les
Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession objectifs stratégiques que les décisions importantes d’ASI par la désignation des membres des
« Toutefois, eu égard aux caractéristiques particulières des organismes publics à adhésion organes de direction de cette société et d’un fonctionnaire communal chargé d’orienter et de contrôler
obligatoire, tels que les organisations chargées de la gestion ou de l’exécution de certains l’action de celle-ci. Ladite faculté suffit à caractériser l’existence d’un pouvoir de contrôle structurel
services publics, cette règle [l’interdiction de toute participation de capitaux privés au sein de et fonctionnel de la commune de Mantoue sur ladite société analogue à celui qu’elle exerce sur ses
la personne contrôlée] ne devrait pas s’appliquer dans les cas où la participation d’opérateurs propres services, de sorte que la première condition posée par la Cour au point 50 de l’arrêt Teckal,
économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée est rendue précité, est remplie ».
obligatoire par des dispositions législatives nationales en conformité avec les traités, à
condition que cette participation ne donne pas une capacité de contrôle ou de blocage et ne CJCE, 11 mai 2006, C‑340/04, Carbotermo et Consorzio Alisei
confère pas une influence décisive sur les décisions de la personne morale contrôlée. Il « Pour apprécier si le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses
convient en outre de préciser que la participation privée directe dans le capital de la personne morale propres services, il convient de tenir compte de l’ensemble des dispositions législatives et des
contrôlée constitue le seul élément déterminant. circonstances pertinentes. Il doit résulter de cet examen que la société adjudicataire est soumise à
Par conséquent, le fait que le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle ou la ou les entités un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d’influencer les décisions de ladite société. Il doit
adjudicatrices de contrôle comportent une participation de capitaux privés ne fait pas obstacle à s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les
l’attribution de contrats publics à la personne morale contrôlée, sans appliquer les procédures décisions importantes de cette société.
prévues par la présente directive, étant donné que ces participations ne nuisent pas à la concurrence La circonstance que le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs
entre les opérateurs économiques privés ». publics, la totalité du capital d’une société adjudicataire tend à indiquer, sans être décisive, que
ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses
CJUE, 13 juin 2013, C-386/11 propres services ».
« Un contrat tel que celui en cause au principal, par lequel, sans instaurer une coopération entre les
entités publiques contractantes en vue de la mise en œuvre d’une mission de service public Article L3211-2
commune, une entité publique confie à une autre entité publique la mission de nettoyer certains Sont soumis aux règles définies au titre II les contrats de concession conclus par une personne
bâtiments à usage de bureaux, de locaux administratifs et d’établissements scolaires, tout en se morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité
réservant le pouvoir de contrôler la bonne exécution de cette mission, moyennant une compensation adjudicatrice, avec :
financière censée correspondre aux coûts engendrés par la réalisation de ladite mission, la seconde 1° Soit le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, y compris lorsque ce contrôle est exercé conjointement
entité étant en outre autorisée à recourir à des tiers ayant éventuellement la capacité d’agir sur le avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, dans les conditions fixées à l’article L. 3211-3 ;
288
2° Soit une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la Lorsque ces éléments ne sont pas disponibles ou ne sont plus pertinents, le pourcentage d’activités
personne morale à laquelle est attribué le contrat de concession ne comporte pas de participation est déterminé sur la base d’une estimation réaliste.
directe de capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans
capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence Section 2 - Coopération entre pouvoirs adjudicateurs
décisive sur la personne morale contrôlée.
Article L3211-6
Article L3211-3 Sont soumis aux règles définies au titre II les contrats de concession par lesquels les pouvoirs
Sont soumis aux règles définies au titre II les contrats de concession conclus par un pouvoir adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, établissent ou mettent en
adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, qui n’exerce pas sur une œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité
personne morale un contrôle dans les conditions prévues à l’article L. 3211-1, lorsque les conditions sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun, lorsque les conditions suivantes
suivantes sont réunies : sont réunies :
1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d’autres 1° La mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt général ;
pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, un contrôle 2° Les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des
analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ; activités concernées par cette coopération.
2° La personne morale réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont Ce pourcentage d’activités est déterminé dans les conditions fixées à l’article L. 3211-5.
confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales
contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ; Coopération
3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au
capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de Fiche DAJ, Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, p. 5-6
blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne La Cour indique ainsi que la mission d’intérêt général doit être effectivement et réellement partagée
morale contrôlée. par les personnes publiques contractantes, de sorte que se trouvent exclus tous les cas où une
mission serait simplement confiée unilatéralement par une personne publique à une autre et où la
Article L3211-4 première se bornerait à jouer un rôle d’auxiliaire pendant que la seconde prendrait en charge
Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale l’ensemble de la mission38.
lorsque les conditions suivantes sont réunies : Cela ne signifie pas nécessairement que chaque personne publique doive participer à l’exécution de
1° Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de la mission d’une manière identique. La coopération peut, en effet, reposer sur une division des
tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs tâches. Néanmoins, la Commission européenne estime que le contrat doit impliquer une exécution
pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux ; conjointe de la même mission, une véritable coopération, par opposition à un marché public ordinaire,
2° Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les où l’une des parties exécute une prestation définie contre rémunération39. Une attribution unilatérale
objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ; d’une tâche par un pouvoir adjudicateur à un autre ne saurait être regardée, selon la Commission,
3° La personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs comme une coopération.
adjudicateurs qui la contrôlent.
Considérations d’intérêt général
Contrôle conjoint
Fiche DAJ, Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, p. 6
« La mise en œuvre des dispositions relatives à la « coopération public-public » est conditionnée à la
CJUE, 29 nov. 2012, C-182/11, Econord SpA,
poursuite exclusive de considérations d’intérêt public. En effet, la « coopération public-public » ne
Lorsque plusieurs autorités publiques, en leur qualité de pouvoir adjudicateur, établissent en commun
peut obéir à un intérêt commercial. Les transferts financiers entre les pouvoirs adjudicateurs
une entité chargée d’accomplir leur mission de service public ou lorsqu’une autorité publique adhère
participants ne doivent pas pouvoir être regardés comme le résultat d’une activité commerciale. Ainsi,
à une telle entité, la condition établie par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne
alors même que les pouvoirs adjudicateurs répondent, par le biais de leur coopération, à des objectifs
selon laquelle ces autorités, afin d’être dispensées de leur obligation d’engager une procédure de
communs de service public, la condition d’intérêt public exclusif ne peut donc être satisfaite que pour
passation de marchés publics selon les règles du droit de l’Union, doivent exercer conjointement sur
autant qu’aucune relation commerciale n’en découle ».
cette entité un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services est remplie
lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité.
Section 3 - Contrats de concession attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise liée
CJCE, 13 novembre 2008, C‑324/07, Coditel Brabant SA
« Dans le cas où plusieurs autorités publiques détiennent une entité concessionnaire à laquelle elles Article L3211-7
confient l’accomplissement d’une de leurs missions de service public, le contrôle que ces autorités Sont soumis aux règles définies au titre II les contrats de concession qui, d’une part, sont conclus par
publiques exercent sur cette entité peut être exercé conjointement par ces dernières ». une entité adjudicatrice avec une entreprise liée ou par un organisme exclusivement constitué par
plusieurs entités adjudicatrices en vue de réaliser une ou plusieurs activités d’opérateur de réseau
avec une entreprise liée à l’une de ces entités adjudicatrices et, d’autre part, présentent les
Article L3211-5
caractéristiques suivantes :
Le pourcentage d’activités mentionné à la présente section est déterminé en prenant en compte le
1° S’agissant des contrats de concession de services lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des
chiffre d’affaires total moyen ou tout autre paramètre approprié fondé sur les activités, tel que les
trois années précédant l’année de passation du contrat au moins 80 % de son chiffre d’affaires
coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du contrat de
moyen en matière de services avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles
concession.
289
celle-ci est liée ;

2° S’agissant des contrats de concession de travaux lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des Section 2 - Contrats de concession liés à la sécurité ou à la protection d’intérêts essentiels de
trois années précédant l’année de passation du contrat au moins 80 % de son chiffre d’affaires l’Etat
moyen en matière de travaux avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-
ci est liée. Article L3212-3
Lorsque l’entreprise liée a été créée ou a commencé à exercer son activité moins de trois ans avant Lorsqu’ils sont conclus par des autorités concédantes, sont soumis aux règles définies au titre II les
l’année de passation du contrat de concession, elle peut se borner à démontrer, notamment par des contrats de concession qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures
projections d’activités, que la réalisation de son chiffre d’affaires dans les conditions prévues aux 1°, particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou
2° ci-dessus est vraisemblable. pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige, à condition que cette sécurité ou
Lorsque des services ou des travaux, identiques ou comparables, sont fournis par plus d’une cette protection ne puisse pas être garantie par d’autres moyens.
entreprise liée à l’entité adjudicatrice, le pourcentage de 80 % mentionné ci-dessus est apprécié en
tenant compte de la totalité des services ou des travaux fournis par ces entreprises. Section 3 - Autres contrats de concession

Sont des entreprises liées à une entité adjudicatrice au sens de la présente partie : Sont soumis aux règles définies au titre II les contrats de concession suivants :
1° Les entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice ; 1° Les services d’acquisition ou de location, quelles qu’en soient les modalités financières, de
2° Les entreprises qui sont susceptibles d’être, directement ou indirectement, soumises à l’influence terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur
dominante de l’entité adjudicatrice au sens du deuxième alinéa de l’article L. 1212-2 ; ces biens ;
3° Les entreprises qui sont susceptibles d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice 2° Les services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l’acheteur n’acquiert pas la
au même sens ; propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation ;
4° Les entreprises qui sont soumises à l’influence dominante d’une entreprise exerçant elle-même 3° Les services relatifs à l’arbitrage et aux autres modes alternatifs de règlement des litiges ;
une telle influence dominante sur l’entité adjudicatrice au même sens. 4° Les services financiers liés à l’émission, à l’achat, à la vente ou au transfert de titres ou d’autres
instruments financiers définis à l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, à des services fournis
Section 4 - Contrats de concession attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité
financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;
Article L3211-9 5° Les contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert
Sont soumis aux règles définies au titre II les contrats de concession conclus par un organisme de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 4° ;
constitué exclusivement par des entités adjudicatrices pour exercer une ou plusieurs des activités 6° Lorsqu’ils sont conclus avec une organisation ou une association à but non lucratif :
d’opérateur de réseaux avec l’une de ces entités adjudicatrices ainsi que les contrats de concession a) Les contrats de concession de services d’incendie et de secours ;
conclus par une entité adjudicatrice avec un tel organisme lorsque les conditions suivantes sont b) Les contrats de concession de services de protection civile ;
réunies : c) Les contrats de concession de services de sécurité nucléaire ;
1° L’organisme a été constitué pour exercer son activité pendant une période d’au moins trois ans ; d) Les contrats de concession de services ambulanciers, à l’exception de ceux ayant pour objet
2° Aux termes des statuts de cet organisme, les entités adjudicatrices qui l’ont constitué en sont exclusif le transport de patients ;
membres au moins pendant la période mentionnée au 1°. 7° Les services juridiques suivants :
a) Les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des
Chapitre II - Contrats de concession conclus par une autorité concédante notaires ;
Section 1 - Contrats de concession conclus en application de règles internationales b) Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une
juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ;
c) Les services liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique ;
Article L3212-1
8° Les services qui :
Lorsqu’ils sont conclus par des autorités concédantes, sont soumis aux règles définies au titre II les
a) Soit sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu’ils sont attribués à
contrats de concession qui doivent être conclus selon des procédures prévues par :
des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion ;
1° Un accord international ou un arrangement administratif, conclu entre un Etat membre de l’Union
b) Soit ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes
européenne et un ou plusieurs Etat tiers ou une subdivision de ceux-ci, portant sur des travaux ou
destinés à la diffusion et attribués par des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou
des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses parties
radiophonique.
signataires. Cet accord est communiqué à la Commission européenne ;
Au sens du présent 8°, la notion de programme inclut le matériel pour programme à l’exclusion du
2° Une organisation internationale.
matériel technique ;
9° Les services d’exploitation de la loterie attribués à un opérateur économique sur la base d’un droit
Article L3212-2 exclusif.
Lorsqu’ils sont conclus par des autorités concédantes, sont soumis aux règles définies au titre II les Les dispositions instituant un tel droit exclusif sont publiées au Journal officiel de l’Union européenne
contrats de concession qui sont conclus : ;
1° Selon la procédure propre à une organisation internationale lorsque le contrat de concession est 10° Les services de transport aérien basés sur l’octroi d’une licence d’exploitation au sens de l’article
entièrement financé par cette organisation internationale ; L. 6412-2 du code des transports.
2° Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et un pouvoir adjudicateur,
lorsque le contrat de concession est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale.
290
CJUE, 6 juin 2019, aff. C-264/18, Ministerraad « Considérant qu'il résulte de ces stipulations que s'il est loisible aux Etats membres d'accorder à des
« Ainsi, en ce qui concerne, en premier lieu, les services d’arbitrage et de conciliation, visés à entreprises gérant des services d'intérêt économique général des droits exclusifs pouvant faire
l’article 10, sous c), de la directive 2014/24, le considérant 24 de celle-ci énonce que les organismes obstacle à l'application des règles du traité relatives à la concurrence, ces restrictions à la
ou personnes fournissant des services d’arbitrage et de conciliation ainsi que d’autres modes concurrence ne doivent pas excéder les limites de ce qui est nécessaire à l'accomplissement
alternatifs similaires de règlement des conflits sont sélectionnés d’une manière qui ne peut être de leur mission particulière et doivent rester proportionnées à ces nécessités ».
soumise à des règles de passation de marchés publics.
En effet, les arbitres et conciliateurs doivent toujours être acceptés par toutes les parties au litige et Article L3213-2
sont désignés d’un commun accord par celles-ci. Un organisme public qui lancerait une procédure de Lorsqu’ils sont conclus par des pouvoirs adjudicateurs, sont soumis aux règles définies au titre II les
passation de marchés publics pour un service d’arbitrage ou de conciliation ne saurait, dès lors, contrats de concession qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou
imposer à l’autre partie l’adjudicataire de ce marché en tant qu’arbitre ou conciliateur commun. l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou
Compte tenu de leurs caractéristiques objectives, les services d’arbitrage et de conciliation, visés à de plusieurs services de communications électroniques.
cet article 10, sous c), ne sont, partant, pas comparables aux autres services inclus dans le champ
d’application de la directive 2014/24. Il s’ensuit que c’est sans porter atteinte au principe de l’égalité Chapitre IV - Contrats de concession conclus par une entité adjudicatrice
de traitement que le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, écarter
les services visés à l’article 10, sous c), de la directive 2014/24 du champ d’application de cette
Article L3214-1
dernière ».
Lorsqu’ils sont conclus par des entités adjudicatrices, sont soumis aux règles définies au titre II les
contrats de concession de services conclus avec un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, une ou
plusieurs entités adjudicatrices mentionnées au 1° de l’article L. 1212-1 ou un opérateur économique
CE, sect., 8 févr. 1991, no 57679, Région Midi-Pyrénées c/ Syndicat de l'architecture de la
lorsqu’ils bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif, à condition que
Haute-Garonne et autres
cette disposition soit compatible avec le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et les
actes juridiques de l’Union établissant des règles communes concernant l’accès au marché
« Ne sauraient légalement avoir recours à ce contrat de vente de droit privé, dans lequel l'acheteur
applicables aux activités d’opérateur de réseau.
n'exerce aucune des responsabilités du maître de l'ouvrage et qui échappe tant aux règles de
passation, notamment aux règles de concurrence, prévues par le code des marchés, qu'au régime
d'exécution des marchés de travaux publics, lorsque, comme en l'espèce, l'objet de l'opération est la Article L3214-2
construction même pour le compte de la collectivité d'un immeuble entièrement destiné à devenir sa Lorsqu’ils sont conclus par des entités adjudicatrices, sont soumis aux règles définies au titre II les
propriété et conçu en fonction de ses besoins propres ». contrats de concession conclus par les entités adjudicatrices dans un Etat membre de l’Union
européenne ou dans une aire géographique déterminée d’un Etat membre, lorsque la Commission
CAA Bordeaux, 26 mars 2013, n° 11BX01637, Garde des sceaux, min. Justice européenne a reconnu que, dans cet Etat ou dans l’aire géographique concernée, cette activité est
« Il résulte de l'instruction que les contrats de location financière conclus les 19 juin 2000 et 19 février exercée sur des marchés concurrentiels dont l’accès n’est pas limité.
2004, qui avaient pour objet une prestation de services bancaires, étaient soumis au code des
marchés publics ». Chapitre V - Contrats de concession de défense ou de sécurité
Chapitre III - Contrats de concession conclus par un pouvoir adjudicateur Article L3215-1
Sont soumis aux règles définies au titre II les contrats de concession de défense ou de sécurité :
Article L3213-1 1° Présentant les caractéristiques mentionnées aux articles L. 3212-4, L. 3213-1 et L. 3213-2 ;
Lorsqu’ils sont conclus par des pouvoirs adjudicateurs, sont soumis aux règles définies au titre II, les 2° Pour lesquels, lorsque la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’Etat ne peut être
contrats de concession de services conclus avec un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, une ou garantie par d’autres mesures :
plusieurs entités adjudicatrices mentionnées au 1° de l’article L. 1212-1 ou un opérateur économique a) L’application de la présente partie obligerait à une divulgation d’informations contraire aux intérêts
lorsqu’ils bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif, à condition que essentiels de sécurité de l’Etat ;
cette disposition soit compatible avec le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. b) L’attribution et l’exploitation sont déclarées secrètes ou doivent être assorties de mesures
particulières de sécurité, conformément aux dispositions nationales en vigueur ;
Droit exclusif 3° Conclus en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des
missions de celle-ci ou qui doivent être attribués conformément à cette procédure ;
Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, DAJ, septembre 2014, p. 14 4° Conclus selon des règles de passation particulières prévues par un accord international ou un
« Le droit exclusif peut être défini comme la situation dans laquelle est confié à une personne, par un arrangement administratif, relatif au stationnement de troupes ou conclu entre au moins un Etat
acte législatif ou réglementaire, l’exercice d’une mission d’intérêt général. Ce droit a pour effet de membre de l’Union européenne et au moins un Etat tiers ;
réserver à cette personne l exercice de l’activité en cause. En conséquence, l’acheteur public 5° Conclus dans le cadre d’un programme de coopération fondé sur des activités de recherche et
peut s’adresser à cette personne directement, c’est-à-dire sans formalité de publicité ou de mise en développement mené conjointement par l’Etat et un autre Etat membre de l’Union européenne en vue
concurrence, pour lui demander une prestation de services. Lorsqu’un droit exclusif est confié à du développement d’un nouveau produit et, le cas échéant, de tout ou partie des phases ultérieures
plusieurs opérateurs, on parle alors de droit spécial. Les conditions de validité de ces droits spéciaux du cycle de vie de ce produit tel que défini au 3° de l’article L. 1113-1. Lorsque seules participent au
sont les mêmes que celles des droits exclusifs ». programme des personnes relevant d’Etats membres, l’Etat notifie à la Commission européenne, au
moment de la conclusion de l’accord ou de l’arrangement de coopération, la part des dépenses de
CE, 26 janvier 2007, n° 276928, Syndicat des professionnels de la géomatique recherche et développement par rapport au coût global du programme, l’accord relatif au partage des
coûts ainsi que, le cas échéant, la part envisagée d’achat pour chaque Etat membre telle que définie
291
dans l’accord ou l’arrangement ; Article R. 3221-5

6° Passés dans un pays tiers, lorsque des forces sont déployées hors du territoire de l’Union Les dispositions de l'article R. 3133-3 sont applicables aux factures émises en exécution
européenne et que les besoins opérationnels exigent qu’ils soient conclus avec des opérateurs des contrats de concession mentionnés par les dispositions législatives des chapitres Ier à
économiques implantés dans la zone des opérations ; IV du titre Ier.
7° Passés par l’Etat et attribués à un autre Etat ou à une subdivision de ce dernier.
Article L3221-6
Titre II - RÈGLES APPLICABLES Pour le règlement amiable des différends entre les parties à un contrat de concession mentionné au
Chapitre unique. présent livre, les dispositions du chapitre VII du titre III du livre Ier sont applicables.
Article L3221-1
Art. L. 3221-7
Les contrats de concessions mentionnés au présent livre ne sont pas soumis aux titres I et II du livre
Les contrats de concession mentionnés aux chapitres I à IV du titre Ier du présent livre sont soumis
Ier de la présente partie.
aux règles relatives à la facturation électronique prévues à la section 1 du chapitre III du titre III du
livre Ier de la présente partie.
Article R3221-1
Sans préjudice de dispositions réglementaires spéciales, en application de l’article L. 3200-
1, les contrats de concession mentionnés aux articles L. 3211-1 à L. 3215-1 sont soumis au Livre III - DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER
régime juridique particulier défini au présent titre.
Article L3221-2 ANNEXE

L’attribution des contrats de concession mentionnés à l’article L. 3214-1 est soumise à la publication
d’un avis d’attribution dans les conditions prévues par voie réglementaire.
Article R3221-2
Pour l’application de l’article L. 3214-1, l’autorité concédante publie un avis d’attribution
lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies :
1° La valeur estimée du contrat de concession est égale ou supérieure au seuil mentionné
dans un avis figurant en annexe du présent code ;
2° La législation sectorielle de l’Union européenne ne prévoit pas d’obligations de
transparence pour l’attribution de ce contrat
Article L3221-3
Les dispositions des articles L. 3132-4 à L. 3132-6 s’appliquent lorsqu’il y a lieu.
Article R3221-3
Les contrats de concession mentionnés aux articles L. 3211-1 à L. 3215-1 sont soumis aux
règles relatives aux délais de paiement prévues à la section 2 du chapitre III du titre III du
livre Ier et à l’article R. 3114-4.
Article L3221-4 Les contrats de concession mentionnés au présent livre sont soumis aux règles
relatives aux délais de paiement prévues à la section 2 du chapitre III du titre III du livre Ier.
Article D3221-4
Les dispositions des articles D. 3133-1 et D. 3133-2 sont applicables aux factures émises
en exécution des contrats de concession mentionnés par les dispositions législatives des
chapitres Ier à IV du titre Ier.
Article L3221-5
L’autorité concédante peut résilier un contrat de concession mentionné au présent livre, dans les
conditions fixées au livre Ier.
Elle peut résilier un contrat de droit privé mentionné au présent livre dans les conditions prévues par
le code civil.

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CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Titre - Préliminaire .......................................................................................................................... 14 Titre III - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À SAINT-MARTIN ...................................................... 35

de recouvrement .................................................................................................................. 172 Sous-section 2 - Modalités du recensement économique................................................. 193

CE, 5 février 2018, N° 414846, Centre national d'études spatiales

CAA Nantes, 8 juin 2018, n° 17NT00076, SARL Terrain Service

CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne

décret du 31 mars 1992»

Article L1400-2 DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LEUR REDACTION

Article L1400-3 Au livre Ier

Titre Ier - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À LA GUADELOUPE, LA GUYANE, LA L. 1110-1à L. 1113-1

Titre II - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À SAINT-BARTHÉLEMY Au titre II

Chapitre unique. L. 1120-1 à L. 1122-1

Chapitre unique. L. 1311-1à L. 1312-2

Article L1451-1 Au titre II

L. 1321-1à L. 1323-1 L. 1210-1 à L. 1212-4

Au titre III Au titre II

L. 1330-1 L. 1220-1 à L. 1220-3

Article L1451-2 Au livre III

Chapitre unique. Au titre II

Article L1461-1 L. 1321-1à L. 1323-1

DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LEUR REDACTION

L. 1110-1à L. 1113-1 Article L1471-1

Au livre II DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LEUR REDACTION

L. 1100-1 Titre VIII - DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LES TERRES AUSTRALES ET

DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LEUR REDACTION

L. 1220-1 à L. 1220-3 Au livre Ier

Au livre II Au titre III

PARTIE II - MARCHES PUBLICS

Livre Ier - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Titre I - PREPARATION DU MARCHE PUBLIC

CE, 29 décembre 1997, n°159693, Département de Paris Article R2111-1

3° Les spécifications techniques communes ;

Article R2111-17 CE, 25 mai 2018, n° 417580, Nantes Métropole

Article L2112-3 La durée maximale d’un marché

Sous-section 3 - Prix provisoires

Paragraphe 2 - Prix révisables Article R2112-16

Une part importante de fournitures Urgence impérieuse

L’ordre public CE, 24 septembre 2003, n°240604, CAMIF

économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes,

Sous-section 2 - Réservation de marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire

Titre II - CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION Article R2121-3

Pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques définis à l’article L.

Article L2122-1 CE 26 juillet 1991, no 117717, Commune de Sainte-Marie de la Réunion

Article R2122-1 CE 23 févr. 1990, n°69588, Commune de Morne-à-l'Eau

CAA Lyon, 4e chambre, 10 Janvier 2019, n° 16LY03670, SA Keolis Lyon

TA de Besançon, 27 juillet 2019, n°1901145, Sté No Logo Productions Article R2122-11

Procédure par laquelle Candidats sélectionnés

marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

«Comme le souhaitait la France, la directive européenne 2014/24/UE, transposée par l'ordonnance

CE, 25 juillet 2001, n°229666, Commune de Gravelines

CE, 3 juin 2009, n°319103, GIP-Carte du professionnel de santé

CE, 10 mai 2006, n°288435, Société Schiocchet

Tableau DAJ Marchés publics des autres acheteurs Article R2131-4

Article R2131-17 Sous-section 1 - Mise à disposition des documents de la consultation

mentionnés à l’article R. 2132-14.

Section 2 - Dématérialisation des communications et échanges d’informations

Article L631-1 du Code de commerce

Procédure de liquidation judiciaire CE, 26 mars 2014, no 374387, Commune de Chaumont