THEME 1 L’INTEGRATION DE L’ENTREPRISE DANS SON ENVIRONNEMENT

CHAPITRE 3

Du pourparlers au contrat

Introduction
Le droit des contrats intervient pour fournir un cadre aux entreprises afin qu’elles puissent
construire des relations équilibrées et sécurisées avec leurs partenaires.
De nombreux contrats entre entreprises sont précédés d’une phase précontractuelle débouchant
soit sur un avant-contrat, soit sur un contrat.
Pour être valable, le contrat formé doit respecter plusieurs conditions. Si tel est le cas, il a force
de loi pour les parties.
L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats et des obligations est
entrée en vigueur le 1er octobre 2016. Cette réforme résulte d’un long dialogue entre législateur,
praticiens et universitaires, et vise à concilier au mieux sécurité juridique, efficacité économique
et justice contractuelle au moyen d’un droit plus moderne, plus attractif, plus accessible et plus
compréhensible.

1. Analyser le processus de formation d’un contrat

A. La situation précontractuelle
La conclusion d’un contrat est fréquemment précédée d’une période précontractuelle, des
négociations appelées « pourparlers » étant parfois nécessaires en vue de fixer les conditions
des engagements des parties.
1. Les pourparlers et leur rupture
Les pourparlers constituent une phase de négociation précédant un accord définitif (avant-
contrat ou contrat).
Selon l’article 1112, alinéa 1 du Code civil, l’initiative, le déroulement et la rupture des
négociations précontractuelles sont libres. Les parties peuvent donc soit mener à terme les
discussions, soit les rompre sans avoir conclu de contrat. Aucun engagement ne pèse sur elles
et il leur est permis de mener de front des pourparlers avec plusieurs cocontractants potentiels.
Toutefois, le même article affirme que les comportements des négociateurs « doivent
impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».
Ainsi, la rupture de la négociation est sanctionnée si elle survient avec la volonté de nuire au
partenaire ; c’est notamment le cas si elle fait suite à des pourparlers qui visaient uniquement à
accéder à des renseignements sur une entreprise avec laquelle on n’a jamais eu l’intention réelle
de contracter. Les juges sanctionnent également l’interruption brutale d’une négociation très
avancée. La responsabilité encourue, de nature extracontractuelle (il n’y a pas encore de
contrat), donne lieu à l’attribution de dommages-intérêts au profit de celui qui subit la rupture
fautive ; toutefois, la réparation du préjudice ne peut avoir pour objet de compenser la perte des
avantages attendus du contrat non conclu (C. civ., art. 1112, alinéa 2).

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2. Le pacte de préférence
Le pacte de préférence est l’engagement pris par une personne (l’offrant potentiel) de proposer
prioritairement à une autre personne (le bénéficiaire du pacte) de traiter avec elle pour le cas où
elle déciderait de passer le contrat envisagé. Seul l’offrant potentiel est engagé par le pacte de
préférence. Rien n’oblige le bénéficiaire à donner une suite à cet avant-contrat.
Le non-respect du pacte de préférence, qui se traduit par la conclusion du contrat entre l’offrant
et une autre partie que le bénéficiaire, est sanctionné.
3. La promesse unilatérale de contrat
La promesse unilatérale de contrat est une convention par laquelle une personne (le promettant)
s’engage à conclure un contrat avec une autre personne (le bénéficiaire) qui accepte cette offre.
Le prix, la date de livraison, les conditions générales et particulières du contrat définitif sont
réglées. Cette promesse est plus qu’une offre : il s’agit d’un contrat né de la rencontre de deux
volontés, mais d’un contrat unilatéral faisant naître des obligations seulement à la charge du
promettant. Le bénéficiaire se voit offrir une option et il dispose d’un temps convenu pour
donner suite ou non et conclure ou non le contrat définitif.
Le promettant qui ne donne pas suite à la volonté du bénéficiaire de conclure le contrat projeté
engage sa responsabilité.
Pour pallier le déséquilibre entre l’engagement ferme du promettant et la liberté totale du
bénéficiaire, le promettant peut demander à l’autre partie de déposer « indemnité
d’immobilisation », qui est perdue pour elle si le contrat n’est pas conclu.
4. La promesse bilatérale (synallagmatique) de contrat
Dans la promesse bilatérale de contrat, les deux parties consentent au contrat définitif et à ses
conditions. Cet avant-contrat pourrait presque se confondre avec le contrat définitif puisque
chacun des cocontractants s’oblige définitivement : le prix, la date d’exécution et les modalités
du contrat sont arrêtés. En fait, la promesse bilatérale intervient lorsque la conclusion du contrat
dépend de certaines conditions qui doivent être réalisées (obtention d’un permis de construire,
accord de la banque pour un prêt…) ou de certaines formalités (acte authentique).
L’engagement des parties est ferme et définitif. Seule est admise l’impossibilité de conclure
indépendante de leur volonté, notamment la non-réalisation de la condition suspensive.

B. Le contrat
1. Définition
Un contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, appelées « parties »,
destiné à créer des obligations.
2. Les principes contractuels
Selon l’article 1102 du Code civil, « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de
choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites
fixées par la loi ».
Ce principe dit « de la liberté contractuelle » recouvre donc quatre composantes : la liberté de
contracter ou non, la liberté de choisir son contractant, la liberté de fixer le contenu du contrat
et la liberté de choisir la forme du contrat.
En effet, la forme des contrats est libre. Tous les modes d’expression de l’accord des volontés
sont donc admis : écrit, bien sûr, mais aussi parole et même geste (poignée de main, bras
levé…). Ce principe souffre néanmoins plusieurs exceptions (exemple : les statuts d’une société
sont obligatoirement consignés par écrit).

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De même, les autres composantes de la liberté contractuelle sont limitées par des dispositions
légales ou réglementaires. Le contenu du contrat est librement fixé dans la limite de ce que la
loi autorise (exemple : un contrat prévoyant la vente d’organes est illicite).
3. L’obligation d’information
La jurisprudence le disait : l’obligation de loyauté aux professionnels est un facteur de
rééquilibrage entre les parties, en particulier lorsque les intérêts de l’un sont soumis à la
compétence de l’autre. Le banquier, l’expert, l’assureur, qui doivent renseigner loyalement et
coopérer avec leurs clients, ne doivent pas élaborer un contrat déséquilibré en profitant de leur
supériorité professionnelle.
L’article 1112-1 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016,
étend l’obligation d’information à tous les cas où une partie connaît une information dont
l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre partie, qui ignore cette
information ou qui fait confiance à son cocontractant.

2. Analyser et évaluer les conditions de validité d’un contrat

A. Le consentement
1. L’existence du consentement
Les règles juridiques appliquées au contrat trouvent en premier lieu leur origine dans la théorie
de l’autonomie de la volonté. La force obligatoire du contrat suppose que l’on ne doute pas que
les parties sont libres lors de la conclusion du contrat. À cet égard, le consentement représente
la rencontre d’une offre et d’une acceptation. La première doit être ferme et précise, la seconde
doit être donnée sans condition.
2. L’absence de vice dans le consentement
Que le consentement existe à l’origine des obligations contractuelles ne suffit pas à établir la
réalité de la volonté de s’engager. Il est indispensable que la volonté des contractants soit sans
vice, c’est-à-dire qu’elle ne soit entachée d’aucun défaut qui la priverait de sa pertinence.
La loi prévoit que trois vices du consentement peuvent être sanctionnés par la nullité du contrat.
L’erreur est le premier de ces vices : seules l’erreur sur un élément essentiel du contrat et l’erreur
sur la personne du cocontractant (dans le cas d’un contrat avec intuitu personae) sont prises en
compte. Le dol peut aussi vicier le consentement : il s’agit d’une erreur provoquée par les
manœuvres ou les mensonges de l’autre partie, qui ont joué un rôle déterminant dans la
conclusion du contrat. Enfin, est également vicié le consentement donné à la suite d’une
violence, physique ou psychologique.

B. La capacité
La capacité juridique peut se définir comme l’aptitude à être titulaire de droits et à les exercer.
1. Le cas des mineurs et des majeurs protégés
Pour s’engager valablement dans un contrat, il faut disposer de la capacité juridique. Il s’agit
de l’aptitude à être titulaire de droits et à les exercer. Si la loi en fait une condition de validité,
c’est pour pouvoir remettre en cause les obligations contractées par ceux que l’incapacité
protège, comme les mineurs (personnes âgées de moins de 18 ans) et certains majeures victimes
d’une altération de leurs facultés personnelles (mentales ou corporelles). En effet, les mineurs
et les majeurs protégés peuvent prendre des risques inconsidérés dans la vie des affaires.

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2. Le cas des personnes morales

La loi prévoit que les dirigeants de sociétés ou autres personnes morales doivent les représenter.
À défaut de représentation, ces sujets de droit sans consistance physique ne pourraient pas avoir
de relations juridiques.

C. Le contenu du contrat
1. Le contenu licite du contrat
L’article 1162 du Code civil vise de façon expresse deux éléments du contenu du contrat : ses
stipulations et son but.
• La licéité des stipulations
Le contenu du contrat désigne ici son objet : la prestation promise par chaque partie doit être
licite. Elle ne doit donc pas être contraire à l’ordre public.
Ainsi, les contrats ayant pour objet le corps humain sont en principe contraires à l’ordre public :
les contrats de vente d’organes sont nuls (le don d’organes est cependant autorisé).
• La licéité du but
L’objectif poursuivi par les parties représente la cause du contrat pour chacun.
Pour déterminer la licéité du contenu du contrat, il faut donc aussi rechercher les mobiles qui
animent les contractants lors de la conclusion du contrat. Ainsi, dans l’achat d’un entrepôt, le
but est illicite si l’entreprise acheteuse a acquis cet immeuble afin d’y installer une maison de
jeux.
La loi précise que le contrat est nul même si une seule des parties poursuit un but illicite, même
si ce but est inconnu de son cocontractant. Tel est le cas si un bailleur ignore que la destination
des lieux par le preneur n’est pas celle qu’il croit (par exemple, stocker des produits stupéfiants
et non des produits alimentaires bio).
2. Le contenu certain du contrat
Pour être certain, le contenu du contrat doit présenter plusieurs caractéristiques :
– il doit exister. Sera donc annulé un contrat portant sur une chose qui était détruite au moment
de la conclusion du contrat sans que les parties le sachent ;
– la prestation peut être actuelle ou future (par exemple, la vente d’un appartement sur plan) ;
– la prestation doit être possible. Le contrat sera annulé si elle est impossible (il doit s’agir d’une
impossibilité absolue comme le fait, par exemple, pour une agence de voyages, de proposer à
ses clients un voyage sur Mercure) ;
– la prestation doit être déterminée ou déterminable, c’est-à-dire qu’elle doit pouvoir « être
déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans
qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire » (article 1163 du Code civil).
Si l’obligation consiste en un service ou une abstention, le contrat doit préciser à quoi s’engage
la partie.

D. La nullité du contrat
Si l’une des conditions de validité du contrat fait défaut, la sanction est la nullité du contrat.
La nullité entraîne la disparition de tous les effets du contrat avec, si possible, les restitutions
qui en découlent.
Dans tous les cas où l’action en nullité n’est pas limitée à un moindre temps par une loi
particulière, le délai pour agir en nullité est de 5 ans.

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Ce délai court en principe à compter du jour où le titulaire du droit d’agir en justice a eu ou

aurait dû avoir connaissance de la cause de nullité.

3. Analyser et évaluer les clauses d’un contrat

A. Le prix et sa révision
Entre professionnels, les engagements contractuels prévoient le plus souvent un prix à payer.
La vente est au cœur des affaires, tout comme la sous-traitance, les divers contrats de service
ou d’entreprise, qui imposent également un prix à payer.
Le législateur précise que le prix doit être déterminé dès la conclusion du contrat. Cette
connaissance par les deux parties d’une obligation essentielle du contrat est un gage de sécurité
pour chacune d’elles : l’une connaît les ressources qu’elle tirera du contrat, l’autre sait
exactement ce que lui coûte son engagement.
Toutefois, pour les contrats-cadres et les contrats de prestations de services, le Code civil, dans
ses articles 1164 et 1165, affirme que le prix peut être fixé par le créancier en l’absence d’accord
des parties avant leur exécution.
Il existe cependant des limites à la fixation du prix par une seule des parties. Ainsi, notamment,
la partie qui fixe le prix doit être en mesure de le justifier en cas de contestation ; si le prix
apparaît abusif au juge saisi de cette contestation, ce dernier peut décider de faire attribuer des
dommages-intérêts à celui qui a subi l’abus.

B. La clause de réserve de propriété

Lors de la vente d’un bien, si le paiement ne se fait pas au comptant, le vendeur peut insérer
une clause de réserve de propriété au contrat. Ainsi, la propriété du bien cédé ne sera transférée
à l’acheteur qu’après règlement total du prix.
L’avantage de cette clause est manifeste si l’acheteur est confronté à des difficultés de paiement,
comme dans le cas d’une entreprise en cessation de paiements : le vendeur impayé pourra
réclamer la restitution du bien, dont il est toujours propriétaire. Sa situation est plus confortable
que celle des créanciers du débiteur défaillant car il dispose de la faculté de revendiquer un bien
qui lui appartient toujours et qui ne pourrait pas être vendu, même en cas de liquidation
judiciaire, au profit des créanciers impayés.

C. La clause pénale
La clause pénale fixe d’avance le montant précis de la réparation due par le débiteur en cas
d’inexécution. Elle est donc plus efficace encore que la clause limitative de responsabilité
puisqu’elle empêche toute contestation sur l’importance du préjudice à réparer. Son rôle
préventif peut faciliter la conclusion du contrat si le créancier estime que le montant des
dommages-intérêts envisagés est raisonnable.

4. Analyser et évaluer les effets juridiques d’un contrat

A. Les effets du contrat entre les parties
Une fois conclu, le contrat a la même force que la loi – ce principe est inscrit dans l’article 1103
du Code civil. Cela signifie que les parties sont obligées de respecter leurs engagements comme
s’ils étaient d’origine légale. Cette règle est la suite logique de la liberté contractuelle : on
accepte sans réserve une contrainte librement consentie. La force obligatoire du contrat garantit

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la sécurité des transactions : aucun cocontractant ne pourra se soustraire à ses engagements,

sauf à en répondre devant les juges. Évidemment, les obligations que la volonté des parties a
faites naître peuvent disparaître par leur volonté commune : un nouveau contrat librement
conclu peut anéantir ou modifier les effets du contrat passé.

B. Les effets du contrat à l’égard des tiers

1. Le principe
Le contrat ne produit d’effets qu’à l’égard des parties qui l’ont conclu. Il est naturel que les tiers
ne subissent aucune conséquence du contrat (C. civ., art. 1199). Sur le fondement de cette règle,
la Cour de cassation considère que dans une « chaîne de contrats » (avec l’intervention de sous-
traitants, par exemple), chacun des contractants n’est lié qu’à celui avec lequel il a conclu : le
sous-traitant, par exemple, ne saurait être mis en cause par le client de son donneur d’ordre.
2. L’exception
Le principe légal de l’effet relatif du contrat connaît cependant quelques exceptions, en
particulier dans les cas de stipulation pour autrui. Il s’agit des hypothèses, peu nombreuses, où
un tiers au contrat bénéficie de l’exécution des obligations convenues entre les parties, le
stipulant d’une part, le promettant d’autre part. Ainsi, dans un contrat d’assurance décès,
l’assuré (le stipulant) et l’assureur (le promettant) conviennent qu’en cas de décès de l’assuré,
un capital sera versé au bénéficiaire choisi par lui. Dans un contrat de transport, le destinataire
bénéficiant de l’exécution du contrat est parfois un tiers désigné au transporteur par le donneur
d’ordre.

ATTENTION
1. À propos de la rupture des pourparlers
Le Code civil distingue deux situations :
– si le tiers ignorait le pacte de bonne foi : le contrat conclu n’est pas remis en cause mais le
bénéficiaire peut réclamer des dommages-intérêts au promettant ;
– si le tiers, de mauvaise foi, connaissait l’existence du pacte de préférence et la volonté du
bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut obtenir des dommages-intérêts et même demander
en justice la nullité du contrat ou solliciter du juge de le substituer au tiers dans le contrat.
2. À propos de l’incapacité juridique
D’autres personnes que les personnes protégées sont frappées d’incapacité ; c’est alors dans un
but de sanction. Il s’agit des personnes qui ont été condamnées à une peine d’emprisonnement
pour des infractions graves et les dirigeants d’entreprises qui ont été liquidées à la suite de
fraudes qu’ils ont commises.
3. À propos du contenu licite du contrat
L’ordre public est une notion souple dont le contenu évolue avec le temps. On distingue
généralement l’ordre public classique et l’ordre public économique (voir thème 2, chapitre 8).
L’ordre public classique vise à défendre les piliers de la société (État, famille, individu) et, à ce
titre, impose des interdictions.

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4. À propos du contenu certain du contrat

Le contrat doit préciser à quoi s’engage la partie.
Si la chose objet de l’obligation est un corps certain (chose non fongible), c’est-à-dire une chose
qui se caractérise par son individualité, comme un véhicule d’occasion, il suffit aux parties d’en
préciser les caractéristiques. Ainsi, en cas de vente d’un véhicule d’occasion, le vendeur doit
en préciser la marque, le modèle, le numéro d’immatriculation…
Si, au contraire, la chose objet du contrat est une chose de genre (chose fongible), c’est-à-dire
une chose interchangeable, comme un véhicule de série, elle doit être non pas déterminée (c’est
impossible), mais déterminable. Les parties doivent donc indiquer le genre de la chose (du riz,
par exemple) et prévoir au contrat des indications qui déterminent la quantité lors de l’exécution
du contrat.
5. À propos de la nullité du contrat
Il existe deux types de nullité dont les conditions de mise en œuvre diffèrent, mais dont l’effet
est unique :
– la nullité relative sanctionne la transgression d’une règle protectrice des intérêts privés
(exemples : vices du consentement, incapacité) ;
– la nullité absolue sanctionne la transgression d’une règle protectrice de l’intérêt général
(exemple : contenu illicite).
Le délai de prescription de l’action en nullité est de 5 ans et court en principe à compter du jour
où le titulaire du droit d’agir en justice a eu ou aurait dû avoir connaissance de la cause de
nullité.
Toutefois, dans certains cas, le point de départ du délai est différent :
– en cas de violence, le délai ne court qu’à compter du jour où elle a cessé ;
– à l’égard des actes faits par un mineur, il ne court qu’à compter de la majorité ou de
l’émancipation.

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