La proportionnalité des sûretés

Marie Blondel

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Marie Blondel. La proportionnalité des sûretés. Droit. Université Paris-Est, 2020. Français.  NNT :
2020PESC0012 .  tel-03268735

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 Thèse de doctorat de l’Université Paris-Est

Droit privé

Marie Blondel

La proportionnalité des sûretés

Thèse dirigée par Monsieur Romain Boffa

Soutenue le 05 octobre 2020

Jury :

Monsieur Christophe Albigès, Professeur à l’Université de Montpellier, Rapporteur

Monsieur Augustin Aynès, Professeur à l’Université Paris-Est Créteil
Monsieur Romain Boffa, Professeur à l’Université Paris-Est Créteil, Directeur de thèse
Madame Manuella Bourassin, Professeur à l’Université Paris Nanterre, Rapporteur
Madame Claire Séjean-Chazal, Professeur à l’Université de Lille
2
 Sommaire

Sommaire 3
Principales abréviations 4
Remerciements 6
Introduction générale 9
Première partie : Proportionnalité des sûretés et lutte contre l’insolvabilité des garants 29
Titre I. Les propositions d’amélioration de la proportionnalité du cautionnement 36
Chapitre 1. L’amélioration du champ d’application de l’exigence de proportionnalité 37
Chapitre 2. L’amélioration du régime du cautionnement disproportionné 104
Titre II. L’extension de la proportionnalité à toutes les sûretés consenties pour autrui 191
Chapitre 1. L’extension de l’exigence de proportionnalité aux sûretés personnelles 198
Chapitre 2. L’extension de l’exigence de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui 262
Seconde partie : Proportionnalité des sûretés et préservation du crédit des constituants 334
Titre I. Le domaine de la proportionnalité 338
Chapitre 1. L’application de la règle à chaque sûreté 340
Chapitre 2. La généralité de l’application de la règle de proportionnalité 412
Titre II. Le régime de la règle de proportionnalité des sûretés 475
Chapitre 1. L’appréciation de la proportionnalité des sûretés 476
Chapitre 2. La sanction de la disproportion des sûretés 551
Conclusion générale 609
Rappel des propositions de thèse 613
Bibliographie 618
Index alphabétique 664
Table des matières 672

3
 Principales abréviations

AJ Actualités jurisprudentielles
al. alinéa
anc. ancien
art. article
Ass. plén. arrêt de la Cour de cassation (Assemblée plénière)
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Code civil allemand)
bibl. dr. privé Bibliothèque de droit privé
BICC Bulletin d’information de la Cour de cassation
Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, (chambres
civiles)
Bull. Ass. plén. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Assemblée
plénière
Bull. mixte Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre
mixte
Bull. Joly Bulletin Joly (mensuel d’information des sociétés)
C. civ. Code civil
C. com. Code du commerce
C. conso. Code de la consommation
C. mon. et fin. Code monétaire et financier
C. proc. civ. d’exéc. Code des procédures civiles d’exécution
Cass. civ. arrêt de la Cour de cassation (chambre civile)
Cass. com. arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale)
Cass. crim. arrêt de la Cour de cassation (chambre criminelle)
Cass. soc. arrêt de la Cour de cassation (chambre sociale)
CCC Contrats, concurrence et consommation
CEDH Cour européenne des droits de l’Homme
CESDH Convention européenne des droits de l’Homme
chron. chronique
coll. collection
concl. conclusion
contra en sens contraire
CPC Code de procédure civile
D. Recueil Dalloz
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
sous dir. sous la direction de
Dr. et patr. Droit et patrimoine
Dr. sociétés Droit des sociétés
éd. édition
etc. et caetera
fasc. fascicule

4
Gaz. Pal. Gazette du Palais
ibid. ibidem, au même endroit
in dans
infra ci-dessous
J.-Cl. Juris-Classeur
JCP Juris-Classeur périodique (Semaine juridique)
JCP éd. G Juris-Classeur périodique, édition générale
JCP éd. E Juris-Classeur périodique, édition entreprise
JCP éd. N Juris-Classeur périodique, édition notariale
JO Journal officiel
jur. jurisprudence
JurisData JurisData (base de données du site internet LexisNexis)
loc. cit. loco citato, à l’endroit cité
LPA Les Petites Affiches
n° numéro
obs. observations
op. cit. opere citato – dans l’ouvrage cité
p. page
préc. précité
préf. préface
PUF Presses universitaires de France
rappr. rapprocher
RDBF Revue de droit bancaire et financier
RDC Revue des contrats
Rép. civ. Répertoire de droit civil, Dalloz
req. arrêt de la Cour de cassation (chambre des requêtes)
Rev. proc. coll. Revue de procédure collective
Rev. sociétés Revue des sociétés
RJ com. Revue de jurisprudence commerciale
RLDA Revue Lamy Droit des affaires
RLDC Revue Lamy Droit civil
RRJ Revue de recherche juridique, droit prospectif
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Recueil Sirey
s. suivants
Somm. sommaires, sommaires commentés
spéc. spécialement
supra ci-dessus
t. tome
v. voir
v° verbo, mot
vol. volume

5
 Remerciements

Mes remerciements vont à mon directeur, Monsieur le Professeur Romain Boffa, pour m’avoir
proposé ce sujet de thèse passionnant, qui m’a enthousiasmée jusqu’aux derniers jours. Je lui
suis également reconnaissante d’avoir enrichi mes travaux en m’invitant à explorer de
nombreuses pistes intéressantes. Je suis ravie qu’il m’ait guidée sans refreiner mes idées. Je le
remercie encore pour ses encouragements et ses conseils toujours pertinents.

Je remercie sincèrement mes parents pour leur écoute et leur soutien sans faille.

Je remercie particulièrement mon père pour son implication.

J’adresse encore mes remerciements à tous mes proches pour leur soutien et leur confiance.

J’ai une pensée pour mes collègues : de Lille, de Valenciennes, de Nanterre, de Cergy et de
Paris-Est. Je les remercie pour leurs précieux conseils et partages d’expérience mais aussi pour
leur amitié.

Je tiens enfin à témoigner toute ma gratitude à mes nombreux et précieux relecteurs :

Claire-Alice, Justine, Estelle, Louise, Sophie, Mary, Amélie, Charlotte, Lisa, Suzon, Cécile,
Marie-Thérèse, Lucie, Albert, Pierre, Guillaume, Thibault, Pierre, Thomas, Dorian, Germain,
Sébastien, Valentin et Mathieu pour le travail qu’ils ont accompli avec le plus grand soin.

J’aimerais dire une nouvelle fois merci à Pierre pour son aide dans le perfectionnement de ce
travail de thèse.

6
L’université n’entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans cette thèse :
ces opinions doivent être considérées comme
propres à leur auteur.

7
8
 Introduction générale

« La vertu se situe dans un juste milieu »1.

1. Proportionnalité et recherche du juste. Tous les chemins de la proportionnalité mènent à

Aristote. Pour le philosophe, la recherche de la justice commande que la distribution des
richesses soit proportionnée aux mérites de chaque individu2. De façon plus générale, la morale
aristotélicienne préconise la recherche du juste milieu. Par juste milieu, Aristote entend non pas
l’égalité arithmétique entre les individus mais la juste proportion3. Cette conception de la justice
distributive trouve écho dans de nombreux domaines et notamment celui, ô combien sensible,
de l’impôt. Le montant à reverser à l’État est ainsi proportionné aux ressources perçues par les
personnes physiques. Pourtant, il aurait été possible d’envisager que chaque personne physique
soit tenue de payer la même somme dès lors que chacune aura le droit aux mêmes prestations
sociales. Le choix de la proportionnalité semble toutefois plus juste : il est plus équitable que
chacun contribue à l’impôt proportionnellement à ses moyens financiers. Mais la proportion ne
concerne pas que les charges. Elle gouverne aussi les actions : l’article 8 de la déclaration des
droits de l’homme et du citoyen commande que la sanction soit proportionnée aux infractions
constatées. En contrepoint, la disproportion est toujours perçue comme une injustice.

2. Aspects critiquables de la disproportion. Se pose la question de savoir pourquoi la

disproportion est critiquée de façon unanime et instinctive. La réponse à cette question se trouve

1
Aristote, Éthique à Nicomaque, Livre II. 5 (1106 a-1106 b). Aristote a approfondi la distinction entre la justice
commutative et distributive. Il fait ici référence à cette seconde conception de la justice. Sur la distinction entre
ces deux acceptions de la justice : « Pour qui s’attache à la justice commutative, il convient, par une appréciation
objective des produits et des services échangés entre les hommes, d’assurer autant qu’il est possible une égalité
mathématique. Pour qui s’attache à la justice distributive, il s’agit d’opérer, autant qu’il est possible, entre les
hommes la meilleure répartition des richesses » : F. Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, Précis
Dalloz, 11e éd., 2019, p. 68, n° 62.
2
Aristote, Éthique à Nicomaque, (trad.) R. Bodéüs, cinquième partie, n° 7.4.
3
Cette conception du juste milieu correspond à la définition de la proportionnalité comme « condition des quantités
qui sont proportionnelles entre elles ». v. Dictionnaire de la langue française, par É. Littré, XM Littré, v. 2, v°
proportionnalité.

9
 peut-être dans l’observation des conséquences de la disproportion. L’expression selon laquelle
la disproportion consiste à « tirer sur des moineaux avec un canon » fait apparaître les deux
caractères nuisibles des conséquences de la disproportion4. En effet, cette métaphore permet de
constater que le recours à des moyens disproportionnés se révèle inutile d’une part et
dommageable voire dangereux d’autre part. Le caractère inutile de l’emploi d’un moyen
disproportionné apparaît de manière nette dans la métaphore citée. Il résulte du fait que le
recours à un moyen plus mesuré pour tuer des moineaux aurait pu être tout aussi efficace. Le
caractère dommageable voire dangereux apparaît de manière tout aussi évidente dans cette
image. L’utilisation d’un canon causera nécessairement des dégâts non désirés. Il est possible
d’imaginer que divers biens seront détruits lors de la retombée d’un boulet de canon. Il est
même envisageable que des personnes soit blessées à cette occasion. Ainsi, le recours à des
moyens disproportionnés sera critiqué au regard de son caractère inutile et de ses conséquences
dommageables. Cette vérité générale est transposable au domaine du droit. Il en résulte que la
disproportion est également décriée dans le vaste monde juridique. La notion de
proportionnalité fait d’ailleurs l’objet d’une remarquable propagation. L’intérêt des juges pour
cette notion lui permet de se développer dans toutes les branches du droit.

3. Proportionnalité et droit européen. La proportionnalité s’est d’abord développée dans

l’espace judiciaire européen avant de conquérir le droit interne. Le principe de proportionnalité
européen est défini comme « principe dégagé par la Cour de justice européenne qui limite
l’intervention des autorités communautaires et celle des États membres en leur imposant de
mettre en œuvre des moyens appropriés à l’objectif à atteindre »5. Cette définition fait apparaître
que le principe de proportionnalité doit être respecté tant par les autorités communautaires que
par les États membres. Si une définition unique a été retenue du principe de proportionnalité,
ce principe remplit en réalité une double fonction. Il permet d’une part, un contrôle de l’action
européenne dans l’exercice des compétences européennes 6 et d’autre part, un contrôle de
l’action des États membres lorsque les Traités les autorisent à déroger aux principes de règles
européennes7. Dans l’autre Europe, celle des droits de l’homme, nul n’ignore que l’outil de la
proportionnalité est massivement utilisé par la Cour européenne des droits de l’Homme8. Cette

4
Expression citée par : G. Braibant, « Le principe de proportionnalité », Mélanges Waline, 1974, p. 298.
5
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018., v° proportionnalité.
6
Sur ce contrôle : J.-S. Bergé et S. Robin-Olivier, Droit européen. Union européenne. Conseil de l’Europe, 2e éd.,
PUF, 2011, p. 487 et s., n° 663 et s.
7
Sur ce contrôle : J.-S. Bergé et S. Robin-Olivier, op. cit., p. 188 et s., n° 250 et s.
8
Sur la jurisprudence de la CEDH : M. De Salvia, Compendium de la CEDH, Les principes directeurs de la
jurisprudence relative à la Convention européenne des droits de l’homme. Vol. 1 Jurisprudence 1960 à 2002, éd.
N. P. Engel Kehl Strasbourg Arlington. Va. 2003 ; J.-P. Marhuénaud, CEDH et droit privé. L’influence de la

10
 dernière utilise la proportionnalité pour limiter la marge de manœuvre des États dans l’atteinte
portée aux droits fondamentaux9. À l’exception des droits absolus10, les droits consacrés par la
Convention peuvent être limités par les États, mais à condition que la mesure, justifiée par un
but légitime poursuivi, soit proportionnée à cet objectif11. Le contrôle de la Cour européenne
des droits de l’Homme est réalisé soit in abstracto soit in concreto : « dans le premier cas, il
s’agit de déterminer si l’éventuelle ingérence que réalise la règle de droit en cause constitue, en
soi, un moyen proportionné ("nécessaire dans une société démocratique") pour parvenir au but
qu’elle poursuit. Dans le second, il convient de tenir compte des circonstances de l’espèce et
notamment de la situation propre au justiciable concerné pour évaluer si l’ingérence réalisée
était justifiée » 12. En somme, l’outil de la proportionnalité est omniprésent en droit européen.

4. Contrôle de proportionnalité. L’observation du droit européen permet d’affirmer que la

proportionnalité permet une pesée des intérêts en présence. Par le biais du fameux contrôle de
proportionnalité, la Cour européenne des droits de l’Homme met en balance l’atteinte portée à
un droit ou une liberté protégé par la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des
Libertés fondamentales d’une part et l’intérêt général poursuivi par la loi qui y porte atteinte
d’autre part. Cette méthode a considérablement influencé nos juridictions. Ainsi, le Conseil
constitutionnel, le Conseil d’État et la Cour de cassation ont recours à la proportionnalité qui
leur permet de réaliser une pesée des intérêts en présence. Le Conseil constitutionnel est chargé
d’identifier les atteintes qui peuvent être portées aux libertés protégées par la Constitution13. Il
lui appartient précisément d’évaluer dans quelle mesure l’atteinte à la Constitution est
tolérable14. Par ailleurs, la proportionnalité des mesures prises par les représentants de l’État est

jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le droit privé français, La documentation
Française, 2001 ; Y. Lécuyer, Mémento de la jurisprudence de la CEDH, Hachette supérieur 2012.
9
Sur le contrôle de proportionnalité exercé par la CEDH : F. Chénédé, « Petite leçon de "réalisme juridique" », D.
2017 p. 663. L’auteur explicite la nature du contrôle opéré par la CEDH. Il affirme que le contrôle de
proportionnalité opéré par cette cour consiste en une « simple pesée en opportunité des intérêts en présence ».
Selon lui, ce contrôle met en avant la « singularité de la justice rendue au nom des droits et libertés fondamentaux.».
10
C’est-à-dire des droits auxquels il n’est pas possible de déroger, tels que la prohibition de la torture.
11
La CEDH a par exemple précisé que l’article 14 de la CESDH portant interdiction de la discrimination était
violé même si la mesure en cause visait un but légitime, « lorsqu’il est clairement établi qu’il n’existe pas de
rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » : CEDH, Aff. Linguistique
belge, Fond, p. 34, § 10. Dans le même sens : Abdulaziz Cabales et Balkandali, 72 ; Lightgow et al., 177 ; Inze,
41 ; Cour EDH, McMichael, 97.
12
F. Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 11e éd., 2019, p. 75, n° 67.
13
Les libertés sont essentiellement protégées par la DDHC, laquelle fait partie intégrante du bloc de
constitutionnalité. La DDHC sert de norme de référence au contrôle des lois depuis la décision du 27 décembre
1973, GDCC, 5e éd., n° 21. v. L. Favoreu, La constitution et son juge, Economica, 2014, p. 569 et 570.
14
P.-L. Frier et J. Petit, Droit administratif, LGDJ, 12e éd., 2018-2019, p. 339, n° 504 et s. Le contrôle opéré par
le Conseil constitutionnel prend la forme d’un « triple test de la proportionnalité ». Selon ce triple test, une mesure
n’est proportionnée que si elle est d’abord adaptée à l’objectif d’intérêt général poursuivi en ce sens qu’elle permet
d’atteindre ce but ; si elle est ensuite nécessaire en ce que le but fixé ne pouvait être atteint par une mesure moins

11
 appréciée par le juge administratif. En droit public, la proportionnalité est un instrument de
contrôle du pouvoir administratif et, par suite, un instrument de protection des libertés
individuelles des particuliers15. Enfin, la proportionnalité sert également d’outil de pesée des
intérêts en droit privé. En effet, la Cour de cassation a désormais recours à l’outil de la
proportionnalité pour mettre en balance les intérêts contradictoires des parties16, et pour décider
de l’inapplicabilité d’une règle en raison de l’atteinte disproportionnée qu’elle porte aux droits
fondamentaux17 ou encore pour écarter l’application de la loi en raison de ses conséquences
disproportionnées pour l’espèce en cause18. Ainsi, la proportionnalité est employée dans toutes
les branches du droit pour mettre en balance les intérêts en présence.

5. Proportionnalité et équité. Malgré cet attrait très récent des plus Hautes juridictions pour la
proportionnalité, il ne faut pas perdre de vue que cette fonction correctrice est remplie de longue
date par la notion d’équité 19 . La proportionnalité s’apparente à l’équité lorsqu’elle permet

attentatoire à la liberté ; si elle est enfin proportionnée au sens strict c’est-à-dire que les effets négatifs de la mesure
ne surpassent pas ses effets bénéfiques. Cette conception du contrôle de proportionnalité n’est pas propre au droit
français, mais elle a été adoptée par le Conseil constitutionnel, puis par le Conseil d’État. Cette conception issue
du droit allemand et utilisée par le droit de l’Union européenne a été adoptée par le Conseil constitutionnel pour
la première fois dans sa décision n° 2008-562 DC du 21 févr. 2008 ; Rec. 89, GDCC, n° 36 et par le Conseil d’État :
décision d’assemblée du 26 octobre 2011, Association pour la promotion de l’image et autre ; AJDA 2012, p. 35,
chron. M. Guyomar et X. Domino ; Dr. adm. 2012, n° 1, p. 29, note V. Tchen.
15
La proportionnalité permet, tout particulièrement, de limiter l’action de la police. Le juge administratif « vérifie
que les autorités de police générale n’ont imposé aux citoyens que les mesures strictement proportionnées, en
fonction des avantages qu’en retire l’ordre public et des inconvénients qui en résultent pour les libertés
publiques.» : P.-L. Frier et J. Petit, Droit administratif, LGDJ, 12e éd., 2018-2019, p. 338 et s., n° 504 et s.
16
Le contrôle de la proportionnalité dans le cadre des rapports interindividuels permet à la Cour de cassation
d’arbitrer directement entre l’exercice de deux droits fondamentaux. Pour exemple, la proportionnalité permet de
concilier la liberté d’expression des uns et le droit au respect de la vie privée des autres. Sur l’utilisation du contrôle
de proportionnalité pour concilier ces intérêts : J.-P. Gridel, « Le contrôle de proportionnalité exercé par le juge
judiciaire français », LPA 05 mars 2009, n° 46, p. 113.
17
Les juges du fond écartent parfois les dispositions du contrat en raison de l’atteinte disproportionnée qu’elles
porteraient aux droits et libertés de l’un des cocontractants. La Cour de cassation contrôle alors que les juges du
fond ont bien vérifié que l’atteinte portée aux droits et libertés d’un cocontractant est disproportionnée par rapport
au but poursuivi. Pour exemple, a été cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris ayant écarté l’application d’une
clause du contrat portant atteinte au droit d’un avocat de changer de mode d’exercice de son activité : CA Paris,
25 sept. 2013, RG : 11/01505. La Cour de cassation admet que la clause litigieuse portait atteinte à la liberté de
l’avocat de choisir le mode d’exercice de son activité, mais elle reproche aux juges du fond de ne pas avoir cherché
si la stipulation était proportionnée aux intérêts légitimes de la société : Cass., 1e civ., 16 avr. 2015, Bull. 2015, I,
n° 94 ; Gaz. Pal. 7 mai 2015, n° 127, p. 25, note C. Berlaud ; BJS juin 2015, n° 6, p. 292, J.-F. Barbièri.
18
Le contrôle de proportionnalité permet d’écarter une loi interne lorsqu’elle est inadaptée aux circonstances
d’espèce. Pour qualifier ce contrôle, le Premier président et le Procureur général de la Cour de cassation parlent
de « nouveau légalisme ». v. B. Louvel, « Allocution à la Cour de cassation », JCP 2016, suppl. au n° 1-2, p. 5.
Sur ce contrôle de la Cour de cassation : S. Guinchard, F. Ferrand et T. Moussa, « Une chance pour la France et le
droit continental : la technique de cassation, vecteur particulièrement approprié au contrôle de conventionnalité »,
D. 2015, p. 278 ; A. Bénabent, « Un culte de la proportionnalité... un brin disproportionné ? », D. 2016. p. 137 ;
J.-P. Chazal, « Raisonnement juridique (suite) : sortir de la liturgie doctrinale », D. 2016, p. 417 ; F. Chénédé,
« Contre-révolution tranquille à la Cour de cassation ? », D. 2016, p. 796.
19
Sur le rapprochement de la proportionnalité et de l’équité v. notamment : F. Chénédé, « Des dangers de l’équité
au nom des droits de l’homme (à propos de la validation judiciaire d’un mariage illégal) », D. 2014, p. 179 ; F.
Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, 11e éd., Précis Dalloz, 2019, p. 76, n° 67 : « c’est l’équité

12
 d’écarter une règle de droit en raison des conséquences inéquitables de son application. La
proportionnalité comme l’équité constituent ainsi des dispositifs correctifs. Elles neutralisent
l’application générale de la règle lorsque celle-ci produit des conséquences injustes dans une
espèce particulière. Il convient toutefois de se demander si cette fonction de la proportionnalité,
proche de l’équité, correspond à la réalité de la proportionnalité en droit des sûretés.

6. Spécificité de la proportionnalité des sûretés. La proportionnalité des sûretés est-elle

identique à celle à laquelle ont recours les juges lorsqu’ils opèrent une mise en balance des
intérêts ? Bien que l’on retrouve cette fonction de modération des droits du créancier, la
proportionnalité des sûretés recouvre un sens plus précis. Contrairement à la proportionnalité
permettant d’évaluer l’atteinte à un droit fondamental ou de peser les intérêts en présence, la
proportionnalité des sûretés implique une appréciation mathématique. Il ne s’agit pas de
hiérarchiser deux droits fondamentaux, ou encore de mesurer la pertinence d’une mesure au
regard de l’objectif poursuivi, mais de comparer objectivement deux valeurs économiques 20.
Ainsi, la règle de la proportionnalité du cautionnement commande de comparer le montant de
l’engagement souscrit par la caution avec ses capacités financières. Cet aspect chiffrable de la
proportionnalité des sûretés devrait la rendre moins effrayante. On sait ainsi que le reproche
majeur adressé au contrôle de proportionnalité est de ruiner la sécurité juridique, parce que la
balance des intérêts est profondément une méthode subjective, qui dépend de son maniement
par le juge. La proportionnalité des sûretés présente, à cet égard, une plus grande prévisibilité.
Au reste, l’Histoire nous enseigne que la proportionnalité n’a jamais été totalement absente du
droit des sûretés, même si cette aspiration s’est surtout développée en droit contemporain.

7. Proportionnalité des sûretés et droit romain. La notion de proportionnalité n’apparaissait

pas textuellement en droit romain. Pourtant, diverses règles invitent à penser que les finalités
poursuivies par la proportionnalité des sûretés étaient déjà des préoccupations de l’époque
romaine. Le professeur Crocq a notamment mis en évidence dans sa thèse le fait que le droit
romain tentait d’éviter l’épuisement de tout le crédit du débiteur21. Cette même finalité pourra

qui avance à peine masquée, revêtue des habits d’un droit européen des droits de l’homme qui procède à un contrôle
des droits fondamentaux in concreto, en fonction des circonstances de chaque espèce ». Sur l’équité : Ch. Albigès,
De l’équité en droit privé, préf. R. Cabrillac, LGDJ, bibl. dr. privé t. 329, 2000.
20
F. Chénédé, « Petite leçon de "réalisme juridique" », D. 2017 p. 663. L’auteur affirme qu’à l’inverse le contrôle
de proportionnalité réalisé par la CEDH ne suppose aucune appréciation mathématique : « L’accent mathématique
de la formule ne doit pas tromper. Ce contrôle de "proportionnalité" n’est rien d’autre qu’un contrôle
d’opportunité ».
21
P. Crocq, Propriété et garantie, préf. M. Gobert, LGDJ, bibl. dr. privé, t. 248, 1995, p. 3, n° 2. Il précise que
cette volonté de protéger le constituant a notamment entrainé le déclin de la fiducia cum creditore La fiducia cum
creditore épuisait le crédit du constituant en ce qu’elle entrainait un transfert de propriété du bien grevé au profit

13
 être poursuivie par la proportionnalité des sûretés entendue comme la proportionnalité des
sûretés offertes au créancier par rapport au crédit garanti. Par ailleurs, en matière de
cautionnement, la limite de la sûreté offerte au créancier par rapport au crédit garanti faisait
l’objet d’une règle stricte. Ainsi, le cautionnement ne pouvait dépasser la dette garantie 22 .
Toutefois, les avis des auteurs sont partagés concernant cette règle. Si un auteur y voit une
mesure de protection des cautions23, selon Pothier les jurisconsultes romains estimaient qu’un
cautionnement supérieur à la dette garantie devait être annulé en ce qu’il « pèche dans sa forme
essentielle de cautionnement » 24 . Enfin, la loi Ciceria imposait au créancier recevant
l’engagement d’une caution de faire une déclaration indiquant les cautionnements qu’il avait
préalablement reçus pour la dette en cause25. Bien qu’elle n’apparaisse pas contraignante, cette
déclaration a pu permettre de modérer les créanciers dans leur prise de cautionnement et
s’inscrit donc dans le courant des règles qui encouragent la prise de sûretés proportionnées par
rapport au crédit garanti. Ainsi en droit romain, le recours à la proportionnalité semble exister.
Il est cependant diffus, dans la mesure où la proportionnalité n’apparaît pas explicitement dans
les règles posées.

8. Proportionnalité des sûretés et Code civil. Des règles incitant à la proportionnalité existaient
en droit romain sans que cet outil ne soit précisément nommé. Le même constat peut être fait à
l’heure de l’adoption du Code civil des français. Néanmoins, le recours à la proportionnalité
des sûretés y apparaît de manière plus précise. En effet, depuis l’adoption du Code civil en
1804, deux articles sanctionnent l’excès dans la prise d’hypothèque26. L’évolution par rapport

du créancier. En ce sens : ibid, loc. cit. : « Le déclin de la fiducia cum creditore tient à deux […] inconvénients de
la fiducie qui n’existent pas dans le cas du gage et de l’hypothèque : le risque d’une aliénation du bien par le
créancier, manquant ainsi à sa fides, et le fait que la fiducie épuise en une fois tout le crédit qu’un bien peut
procurer ».
22
Les contrats de sponsio et de fidepromissio donnés pour des montants excessifs n’étaient pas réductibles mais
nuls pour le tout. cf. F. Jacob, Le constitut ou l’engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre de garantie,
préf. Ph. Simler, LGDJ, 1998, bibl. dr. privé, t. 294, p. 26, n° 28.
23
F. Jacob, Le constitut ou l’engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre de garantie, préf. Ph. Simler,
LGDJ, 1998, bibl. dr. privé t. 294, p. 26, n° 28.
24
R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, 2011, p. 178, n° 375 corollaire IV de la définition du cautionnement.
25
Sur cette loi : Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd.
Panthéon-Assas thèse, 2005, p. 64, n° 63. Qui précise notamment que la date exacte de cette loi n’est pas connue
de manière certaine mais qu’elle est généralement attribuée au dictateur Cornelius Sylla (138-78 avant JC).
26
Ces règles étaient instaurées aux articles 2161 et 2162. Elles sont aujourd’hui prévues aux articles 2444 et 2445
du Code civil. Art. 2444 c. civ. : « Lorsque les inscriptions prises en vertu des articles 2401 et 2412 sont excessives,
le débiteur peut demander leur réduction en se conformant aux règles de compétence établies dans l’article 2442.
Sont réputées excessives les inscriptions qui grèvent plusieurs immeubles lorsque la valeur d’un seul ou de
quelques-uns d’entre eux excède une somme égale au double du montant des créances en capital et accessoires
légaux, augmenté du tiers de ce montant ». Art. 2445 al. 1 c. civ. « Peuvent aussi être réduites comme excessives
les inscriptions prises d’après l’évaluation faite par le créancier des créances conditionnelles, éventuelles ou
indéterminées dont le montant n'a pas été réglé par la convention ».

14
 au droit romain est nette, dès lors que l’objet de ces règles est de sanctionner l’excès alors que
la finalité des règles romaines rappelant la notion de proportionnalité n’était pas toujours
clairement définie. Toutefois, ces règles ont un champ d’application limité. Le premier de ces
articles permet la réduction des inscriptions d’hypothèques légales qui grèvent plusieurs
immeubles lorsque la valeur d’une partie d’entre eux permettrait de garantir suffisamment la
créance. Le second ne concerne que les hypothèques garantissant des créances conditionnelles,
éventuelles ou indéterminées dont l’évaluation a été faite par le créancier seul. Ainsi, la
possibilité de réduire les hypothèques disproportionnées par rapport au crédit consenti ne
concerne qu’une partie des hypothèques. En outre, lors de l’adoption du Code civil, les autres
sûretés ne faisaient l’objet d’aucune possibilité de réduction en raison de leur caractère
disproportionné. Il apparaît que la notion de proportionnalité des sûretés était ainsi largement
ignorée par le Code civil.

9. Proportionnalité des sûretés et Code des procédures civiles d’exécution. La

proportionnalité des sûretés a gagné du terrain à une époque relativement récente. L’article 259
du décret du 31 juillet 1992 réformant les procédures civiles d’exécution a instauré une règle
permettant au juge de réduire les sûretés judiciaires disproportionnées par rapport au crédit
garanti27. Cette règle est aujourd’hui inscrite à l’article R. 532-9 du Code des procédures civiles
d’exécution.

10. Proportionnalité des sûretés et Code de la consommation. De manière plus spectaculaire, la

proportionnalité s’est introduite en matière de cautionnement. La proportionnalité du
cautionnement s’entend de l’adéquation du montant du cautionnement par rapport aux facultés
de paiement de la caution. Le premier texte prévoyant une telle règle a été instauré par l’article
7-4 de la loi du 31 décembre 1989. Il est aujourd’hui consacré à l’article L. 313-10 du Code de
la consommation 28 . Le champ d’application initial de la règle de proportionnalité était très

27
Art. 259 décret n°92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles
d’exécution pour l’application de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles
d’exécution aujourd’hui codifié à l’art. R. 532-9 c. proc. d’exéc. : « Lorsque la valeur des biens grevés est
manifestement supérieure au montant des sommes garanties, le débiteur peut faire limiter par le juge les effets de
la sûreté provisoire s’il justifie que les biens demeurant grevés ont une valeur double du montant de ces sommes_».
28
Loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au
surendettement des particuliers et des familles. Art. L. 313-10 c. consom. actuel : « Un établissement de crédit,
une société de financement, un établissement de monnaie électronique, un établissement de paiement ou un
organisme mentionné au 5 de l’article L. 511-6 du code monétaire et financier ne peut se prévaloir d’un contrat de
cautionnement d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre, conclu par une personne
physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à
moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son
obligation ».

15
 restreint. La règle n’était applicable qu’aux cautionnements souscrits par des personnes
physiques envers des établissements de crédit29. Bien que le champ d’application de cette règle
ait été élargi par la suite, c’est l’adoption d’un nouveau texte en 2003 qui a généralisé la règle
de proportionnalité à l’ensemble des cautionnements souscrits par des personnes physiques
envers tout créancier professionnel 30 . Par ailleurs, entre l’adoption de la première règle de
proportionnalité en 1989 et sa généralisation en 2003, la Cour de cassation a entrepris en 1997
de sanctionner la prise d’un cautionnement disproportionné par rapport aux facultés de
paiement de la caution par l’engagement de la responsabilité du créancier31. Ainsi, la même
finalité est poursuivie à la fois sur un fondement jurisprudentiel et par deux textes du Code de
la consommation. Cette règle couvre la majorité des cautionnements mais elle est restée
cantonnée à cette seule sûreté. Cette règle de proportionnalité du cautionnement est bien plus
utilisée que la règle de proportionnalité des hypothèques et des sûretés judiciaires32. Elle met en
exergue la notion de proportionnalité en matière de sûretés.

11. Proportionnalité des sûretés et Code du commerce. Ces règles propres à certaines sûretés
ont été rejointes en 2005 par une disposition du droit des procédures collectives, l’article
L..650-1 du Code de commerce, envisageant la proportionnalité de l’ensemble des sûretés et
garanties prises par un créancier par rapport au crédit garanti33. Toutefois, ce texte ne peut être
perçu comme consacrant une règle générale de proportionnalité des sûretés, dès lors qu’il
s’inscrit dans la volonté de limiter la responsabilité des établissements de crédit pour soutien
abusif. Il n’en demeure pas moins qu’une disposition législative envisage désormais la

29
Art. 7-4 Loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 : « Un établissement de crédit ne peut se prévaloir d’un contrat
de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement
disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est
appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».
30
Le texte initial a évolué, il permet aujourd’hui de protéger les cautions personnes physiques engagées envers
« un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique, un
établissement de paiement ou un organisme mentionné au 5 de l’article L. 511-6 du code monétaire et financier ».
Le texte adopté en 2003 se trouve aujourd’hui à l’art. L. 332-1 c. consom. : « Un créancier professionnel ne peut
se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa
conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au
moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».
31
Arrêt Macron : Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 188, n° 95-14105 ; D. 1998, jur., 208, note J. Casey ;
JCP éd. E 1997, II, 1007, note D. Legeais ; Défrenois 1997, 1424, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1998, p. 100, obs. J.
Mestre ; RTD civ. p. 157, obs. P. Crocq ; RTD com. 1997, p. 662, obs. M. Cabrillac.
32
v.V. Brémond et M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 211, n°.275 : « le contentieux relatif à
l’appréciation de la disproportion du cautionnement lors de sa conclusion est (sur)abondant ».
33
Art. L. 650-1 c. com. al. 1 « Lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des
concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties
prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ».

16
 proportionnalité entendue comme l’adéquation de l’ensemble des sûretés consenties à un
créancier par rapport au crédit garanti.

12. Progression récente de la proportionnalité des sûretés. L’évolution de la notion de

proportionnalité postérieure à l’adoption du Code civil est visible. La proportionnalité prend de
l’ampleur par le biais de règles éparses comprises dans différents codes. Bien qu’elle ne fasse
l’objet d’aucun principe, la progression de cette notion est néanmoins remarquable. En dehors
des règles de proportionnalité des hypothèques qui étaient inscrites dans le Code civil dès 1804,
les différentes règles de proportionnalité des sûretés sont apparues à la fin du XXe et au début
du XXIe siècle. Ce constat peut être aisément expliqué. Ces différentes règles s’inscrivent dans
une politique contemporaine de lutte contre l’insolvabilité d’une part34, et de prise en compte

34
Le terme d’insolvabilité est retenu comme terme générique permettant de recouvrir tant le surendettement des
particuliers que la cessation des paiements des professionnels. Ce terme est aujourd’hui retenu en droit européen :
les procédures d’insolvabilité ont fait l’objet d’une directive récente relative « aux cadres de restructuration
préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des
procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes ». Cette directive (UE) 2019/1023
du 20 juin 2019 apporte des modifications à la précédente directive (UE) 2017/1132 dite « directive sur la
restructuration et l’insolvabilité ». Le terme d’insolvabilité est suffisamment neutre pour désigner la situation dans
laquelle une personne, quelle que soit sa qualité, a un patrimoine déficitaire. Ce terme peut être employé pour
désigner la situation d’un particulier bien que les procédures de traitement du surendettement ne soient pas
soumises au règlement européen sur l’insolvabilité : Cass. 2e civ., 17 mars 2016, n° 14-26868, Actualité proc. coll.,
2016, n° 8, p. 3, note V. Legrand, Rev. proc. coll. 2016, n° 4, p. 15, note S. Gjidara-Decaix, Rev. proc. coll. 2016,
n° 6, n° 174, p. 41, note M. Menjucq. Sur ces deux notions : la protection des professionnels est organisée au sein
du livre VI du Code de commerce et la protection des particuliers au sein du livre VII du Code de la consommation.
Sur le droit des entreprises en difficulté : P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz
Action, 10e éd., 2019/2020 ; C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 11e éd., 2018 ; A.
Lienhard, Procédures collectives, 7e éd. 2017/2018 ; Ph. Pétel, Procédures collectives, Dalloz, 9e éd., 2017 ; A.
Jacquemont, N. Borga, T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficultés, 11e éd., LexisNexis, 2019 ; J.-L. Vallens,
Lamy Droit commercial (Entreprises en difficulté), éd. Lamy, 2014, n° 4703. Sur le droit du surendettement des
particuliers : D. Khayat, Le droit du surendettement des particuliers, LGDJ, 1997 ; R.-M. Gelpi et F.
Julien-Labruyere, Histoire du crédit à la consommation, doctrines et pratiques, La Découverte, Paris 1994 ; X.
Lagarde, L’endettement des particuliers, éd. Joly, 2003 ; B. Oppetit, « L’endettement et le droit », in Mélanges en
hommage à André Breton et Fernand Derrida, Dalloz, 1991, p. 295 ; P. Julien, « A propos du surendettement des
particuliers et des familles », in Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, Dalloz, 1991. Pour
une définition du droit du surendettement des particuliers : V. Vigneau, G.-X. Bourin et C. Cardini, Droit du
surendettement des particuliers, LexisNexis, 2e éd., 2012, p. 18, n° 24.

17
 des intérêts des contractants en position de faiblesse d’autre part35. Ces objectifs justifient que
des atteintes soient portées au principe de la force obligatoire du contrat36.

13. Intérêt de la doctrine pour la proportionnalité des sûretés. Cette expansion de la notion de
proportionnalité des sûretés a attisé l’intérêt de la doctrine. De nombreux articles lui ont été
consacrés37. Certains auteurs sont sensibles à l’objectif de la lutte contre le gaspillage du crédit.
En ce sens, des auteurs ont affirmé qu’une sûreté idéale devrait être « adaptée à la dette qu’elle
garantit […] afin d’éviter l’abus de sûretés qui gaspille le crédit du débiteur »38. Toutefois, en
matière de cautionnement c’est le scepticisme qui règne en raison du régime de la règle

35
Sur la prise en compte des intérêts des contractants en position de faiblesse : le législateur de 2016 a inséré dans
le Code civil une définition de la notion de contrat d’adhésion. Il est désormais permis de réserver un sort plus
favorable aux contractants qui ne sont pas en mesure de négocier les clauses de leur contrat. v. la réforme opérée
par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations qui a instauré l’art. 1110 al. 2 c. civ. « Le contrat d’adhésion est celui qui comporte un
ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Une autre innovation de la
réforme de 2016 participe également à la protection des contractants en position de faiblesse : la reconnaissance
de l’imprévision. En effet, se trouve en position de faiblesse le contractant qui en raison d’un changement de
circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat ne peut plus honorer ses obligations contractuelles.
L’art. 1195 c. civ. dispose que : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat
rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci
peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la
renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du
contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à
son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le
contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».
36
Sur la force obligatoire des contrats : H. Juillet-Regis, La force obligatoire du contrat, réflexion sur l’intérêt au
contrat, thèse Paris, 2015 ; B. Guiderdoni, Le forçage du contrat par le juge, thèse Caen, 2002 ; R. Ouelhazi, Le
juge judiciaire et la force obligatoire du contrat, thèse Strasbourg, 1997 ; P. Ancel, « Force obligatoire et contenu
obligationnel du contrat », RTD civ. 1999, p. 771 ; C. Jamin, « Une brève histoire politique des interprétations de
l’article 1134 du Code civil » D. 2002, p. 901 ; R. Cabrillac, « Force obligatoire », in D. Mazeaud, R. Boffa, N.
Blanc (sous dir.), Dictionnaire du contrat, LGDJ, 2018, p. 596 et s.
37
v. notamment : P. Crocq, « Sûreté et proportionnalité », in Étude offerte au doyen Philippe Simler, Dalloz-Litec,
2006, p. 291 et s. ; D. Legeais, « Principe de proportionnalité : le cas du contrat de crédit avec constitution de
garantie », LPA, 30 sept. 1998, n° 117, p. 38 s. ; S. Pesenti, « Le principe de proportionnalité en droit des sûretés »,
LPA 11 mars 2004, p. 12 ; N. Molfessis, « Le principe de proportionnalité en matière de garantie », Banque et Dr.
3-4/2000. 4 ; S. Piédelièvre, « La réduction des inscriptions hypothécaires », Defrénois 2000. 737 ; J. Gallois,
« Quelle proportionnalité pour les sûretés réelles ? », D. 2010. Chron. 335 ; De Laender, « L’exigence de
proportionnalité », RD banc. fin. 2003. 259 ; Ch. Gamaleu Kameni, « Les garanties excessives octroyées par un
débiteur placé en procédure collective », RLDA 1995, 1er juill. 2014 ; G. Piette, « Une nouvelle proportionnalité
en droit des sûretés : brèves observations sur l’article L. 650-1 du code de commerce », RLDC 2006, n° 28.
38
L. Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, LGDJ, 12e éd., 2018, p. 8, n° 8 « Sûreté idéale. – une sûreté idéale devrait
avoir quatre qualités ; elle devrait être : - d’une constitution simple et peu onéreuse, pour ne pas augmenter le coût
du crédit ; - adaptée à la dette qu’elle garantit – ni trop ni pas assez – afin d’éviter l’abus de sûretés qui gaspille le
crédit du débiteur ; - efficace, c’est-à-dire donner au créancier la certitude d’être payé à l’échéance, si le débiteur
ne s’exécute pas ; - d’une réalisation simple afin d’éviter les lenteurs et les frais inutiles. Aucune sûreté ne réunit,
en droit français, ces quatre caractères. Aucune sûreté ne les a eus dans le passé. Selon les époques, certaines
sûretés s’approchent de l’idéal comme le montre leur évolution ». Dans le même sens : P. Bouteiller, Le
cautionnement, Aspects généraux et pratiques bancaires, préf. B. Bouloc, éd. de l’épargne, Paris 1986, p. 8.
L’auteur affirme qu’une sûreté efficace doit présenter trois caractéristiques : 1 « représenter réellement un droit sur
le patrimoine du garant et non un recours chimérique dès l’origine », 2 « être mesurée par rapport au degré du
risque concouru », 3 « être constituée à un moindre coût compte tenu de l’opération garantie ».

18
 instaurée par la loi du 1er août 200339. Au regard de l’expansion des règles de proportionnalité
des sûretés, la question de l’existence d’un principe de proportionnalité a été posée par certaines
études 40 . Pourtant, aucune thèse n’a envisagé spécifiquement la proportionnalité en cette
matière41. La question reste aujourd’hui entière. Elle se pose avec d’autant plus d’acuité qu’un
principe de proportionnalité existe dans un domaine voisin du droit des sûretés : le droit des
voies d’exécution.

14. Domaine voisin : proportionnalité des voies d’exécution. Le droit des voies d’exécution
prévoit un principe de liberté de choix du créancier dans les mesures à mettre en œuvre pour
obtenir l’exécution de son obligation. Ce principe est immédiatement tempéré par un autre :
celui de la proportionnalité des voies d’exécution42. Ces deux principes sont prévus ensemble à
l’article L. 111-7 du Code des procédures civiles d’exécution43. En application du principe de
proportionnalité, le créancier ne peut user que de voies d’exécution proportionnées à la créance
à recouvrer. Cette règle de proportionnalité est particulièrement utile, en ce qu’elle permet de
modérer les pouvoirs des créanciers dans la mise en œuvre du recours à la force publique. La
proximité du droit des voies d’exécution avec le droit des sûretés, - l’un permettant de réaliser
les garanties prévues par l’autre-, invite à penser qu’un principe de proportionnalité des sûretés
pourrait utilement compléter celui qui a cours au stade de l’exécution forcée44. En effet au stade
de la naissance de la dette, le candidat au crédit se trouve dans une situation de besoin à l’égard

39
La majorité des critiques relative à la règle de proportionnalité porte sur la sanction retenue par le législateur de
2003. v. notamment : P. Crocq, « A cautionnement disproportionné, sanction disproportionnée, du moins selon la
loi Dutreil ! », RTD civ. 2010, p. 593 ; L. Fin-Langer, L’équilibre contractuel, préf. C. Thibierge, LGDJ, bib. de
dr. privé, t. 366, 2002, p. 340 n° 491 : « l’anéantissement quelle que soit sa forme constitue une sanction excessive
au déséquilibre du contrat » ; S. Piedelièvre, « La sanction du caractère disproportionné du cautionnement », Gaz.
Pal. 2010, n° 231, p. 20.
40
S. Pesenti, « Le principe de proportionnalité en droit des sûretés », LPA 2004, n°51, p. 12 et s.
41
Alors même que la proportionnalité est l’objet de plusieurs thèses en dehors du droit des sûretés. La
proportionnalité fait d’ailleurs l’objet de nombreuses études juridiques : un auteur dont les travaux de recherche
portent sur la proportionnalité en droit constitutionnel démontre ainsi l’intérêt scientifique de la notion de
proportionnalité lorsqu’il recense l’ensemble des thèses françaises consacrées à l’étude de la proportionnalité :
J.-B. Duclercq, Les mutations du contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence du conseil constitutionnel,
préf. J.-L. Debré et M. Verpeaux, LGDJ, bibl. constitutionnelle et de science politique, t. 146, 2015, p. 19 et 20,
n°.37.
42
Sur ce principe de proportionnalité : v. C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, préf. M. Grimaldi, Dalloz,
nouvelle bibl. de thèses, n° 190, 2019, p. 219 et s., n° 169.
43
Art. L. 111-7 c. proc. civ. d’exéc. : « Le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la
conservation de sa créance. L’exécution de ces mesures ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le
paiement de l’obligation ».
44
Pour une explication de la proximité entre droit des sûretés et droit des voies d’exécution v. C. Séjean-Chazal,
op. cit., p. 40, n° 28 s. L’auteur retrace l’origine commune de ces deux matières découlant de l’obligatio. v. spéc.
p. 42, n° 29 « quoique l’évolution vers deux institutions distinctes se soit faite assez rapidement, les indices de
cette confusion originelle permettent d’éclairer la force des lignes existant entre sûretés et droit de l’exécution ».

19
 du créancier, qui est à même de satisfaire ce besoin 45 . Un rapport de force s’instaure donc
nécessairement entre le créancier et le débiteur lorsqu’ils s’accordent quant aux modalités du
crédit envisagé. C’est généralement à cet instant que des sûretés sont consenties par le débiteur
au créancier, de sorte qu’il apparaîtrait pertinent de limiter le pouvoir du créancier de se faire
consentir les sûretés de son choix. Ce contexte explique que l’étude de la proportionnalité soit
particulièrement pertinente en droit des sûretés. Il est d’ailleurs intéressant de constater que
dans d’autres pays, la proportionnalité est utilisée pour limiter la prise de sûretés.

15. Proportionnalité des sûretés en Allemagne. Comme le droit français, le droit allemand et le
droit de l’espace OHADA recourent à la notion de proportionnalité pour limiter la prise de
sûretés 46 . En Allemagne, le principe de proportionnalité des sûretés repose entièrement sur
l’alinéa 1 du § 138 du BGB relatif aux bonnes mœurs. Cet article a été retenu comme fondement
d’une décision du Tribunal constitutionnel fédéral allemand en date du 19 octobre 1993 ayant
dégagé un principe de proportionnalité du cautionnement 47 . En vertu de ce principe, les
cautionnements disproportionnés par rapport aux facultés des cautions sont annulés comme
étant contraires aux bonnes mœurs48. Il est à noter toutefois que ce principe ne protège que les
cautions « dignes de protection au moment de la signature du contrat »49 et à condition que le
créancier ait connaissance de l’inexpérience de la caution ou qu’il n’ait pas cherché à la
connaître. Néanmoins, la disproportion du cautionnement fait présumer la vulnérabilité de la
caution. Ainsi, en droit allemand, la volonté de protéger les cautions en raison de leur situation
de faiblesse par rapport au créancier apparaît de manière évidente. Les juges allemands
sanctionnent également sur le fondement de l’alinéa 1 du § 138 du BGB relatif aux bonnes
mœurs, la prise de sûretés disproportionnées par rapport au crédit garanti 50 . Ainsi, la

45
En ce sens C. Séjean-Chazal, op. cit., p. 83, n° 59 qui affirme que « face au prêteur, le débiteur est dans l’attente
de l’octroi de son prêt ; pour l’obtenir, on présume qu’il serait déterminé à céder à n’importe quelle requête de son
créancier ».
46
L’OHADA est l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires. Sont compris dans l’espace
Ohada les pays suivants : Bénin, Burkina Faso, Camroun, Centrafrique, Comores, Congo, Cote d’Ivoire, Gabon,
Guinée, Guinée Bissau, Guinée Équatoriale, Mali, Niger, République démocratique du Congo, Sénégal, Tchad et
Togo.
47
Bundesverfassungsgericht, BVerG 19 octobre 1993 (NJW 1994, 36) ; RTD civ. 1994, p. 449, RTD civ. 1995,
p..705 ; RTD civ. 1997 p. 277. Sur cette jurisprudence : P. Ancel, « Sur une application de l’idée de proportionnalité
dans le droit des contrats allemand et autrichien », RDC 2003, n° 1, p. 225.
48
v. sur le contrôle de proportionnalité en droit allemand : J.-B. Belda, Du discours sur l’office de la Cour de
cassation. Contribution à l’analyse réaliste de la justice française, Lextenso, éd. l’épitoge, coll. l’unité du droit,
2018, p. 302, n° 624 ; dans le système de Common law , ibid., p. 302, n° 625 ; en droit européen, ibid., p. 302 et
s., n° 626 et s. ; sur le contrôle de proportionnalité de la Cour de cassation ibid., p. 304 et s. n° 629 et s.
49
La caution digne de protection s’entend de la caution « inexpérimentée et victime de pressions affectives ou
psychologiques, notamment familiales » : v. F.-X. Licari, « Les principales sûretés personnelles du droit
allemand.», étude n° 520, Lamy droit des sûretés, juillet 2018, n° 520-17.
50
Sur les principales applications du § 138 al. 1er du BGB dont fait partie le contrôle de la proportionnalité des
sûretés par rapport au crédit consenti : C. Witz, Droit privé allemand, t. 1, Litec, 1992, n° 246 et s. ; M. Pédamon,

20
 contravention aux bonnes mœurs sert de règle unique permettant de sanctionner divers aspects
de la disproportion des sûretés.

16. Proportionnalité des sûretés en droit OHADA. Au sein de l’espace OHADA, la

proportionnalité sert également à limiter l’étendue du cautionnement et celle des hypothèques
judiciaires. Bien que l’acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés soit très inspiré
du droit français, la règle de proportionnalité du cautionnement n’y apparaît pas textuellement51.
L’article 15 alinéa 2 qui dispose que « la caution doit présenter des garanties de solvabilité
appréciées en tenant compte de tous les éléments de son patrimoine » sert néanmoins de
fondement légal au contrôle de proportionnalité52. En matière de sûretés réelles, l’acte uniforme
OHADA portant organisation des sûretés prévoit également la possibilité de réduire les
hypothèques judiciaires. L’article 220 de cet acte dispose en effet que « lorsqu’il est justifié que
la valeur des immeubles est double du montant des sommes inscrites, le débiteur peut faire
limiter les effets de la première inscription sur les immeubles qu’il indique à cette fin ». Cette
règle rappelle celle que connaît le droit français en matière d’hypothèque légale53. Ainsi, les
règles de proportionnalité des sûretés existent au-delà des frontières françaises et même au-delà
des frontières européennes. On perçoit déjà, à travers cette approche comparative, les deux
applications principales de la proportionnalité en droit des sûretés : éviter à la fois l’insolvabilité
des garants et un gaspillage inutile du crédit.

17. Apport de la thèse. Ces exemples étrangers témoignent de l’intérêt du recours à la

proportionnalité des sûretés. Reste à se demander ce que la présente thèse peut apporter à l’étude
de cette notion. L’objectif de notre thèse est de démontrer qu’il existe un principe général de
proportionnalité des sûretés qui dépasse les applications particulières existantes. Ainsi, il
apparaît que l’essentiel des réflexions déjà menées sur la proportionnalité des sûretés portent

Le contrat en droit allemand, LGDJ, 2e éd., 2004, n° 107 et s. spéc. n° 109 ; F. Ferrand, Droit privé allemand,
Dalloz, 1997, n° 219 et s.
51
L’influence du droit français résulte de ce que « l’OHADA a donné mandat à un groupe d’experts (universitaires
et praticiens) animé par le professeur Pierre Crocq, à l’effet de proposer un projet de réforme en vue de moderniser
l’Acte uniforme sur les sûretés » : R. Dooh Collins, O. Bustin, A. Boccovi, « Rapport général sur l’acte uniforme
révisé OHADA portant sur l’organisation des sûretés », LPA 25 sept. 2015, n° 192. Sur l’acte uniforme OHADA
du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés : H. D. Hamboulou et M. Ndende, Le droit des sûretés dans
l’espace OHADA, l’Harmattan, 2014.
52
Un auteur propose que cette règle soit réservée aux cautions profanes : D. Pohé, « La caution profane en droit
OHADA : le cautionnement à deux vitesses », RLDA, nº 114, 1er avril 2016.
53
Art. 2444 : « Lorsque les inscriptions prises en vertu des articles 2401 et 2412 sont excessives, le débiteur peut
demander leur réduction en se conformant aux règles de compétence établies dans l’article 2442. Sont réputées
excessives les inscriptions qui grèvent plusieurs immeubles lorsque la valeur d’un seul ou de quelques-uns d’entre
eux excède une somme égale au double du montant des créances en capital et accessoires légaux, augmenté du
tiers de ce montant ».

21
précisément sur la proportionnalité du cautionnement. Il ressort de la lecture de ces travaux
qu’aucun auteur n’envisage de revenir sur la règle existante. La règle prévue à l’article L..332-1
du Code de la consommation est néanmoins critiquée. Plusieurs améliorations sont proposées
par la commission présidée par le professeur Grimaldi et se retrouvent au sein de l’avant-projet
de réforme du droit des sûretés 54 . Nous formulerons également des propositions visant à
l’amélioration de la règle de proportionnalité du cautionnement. Cet aspect de notre étude
semble indispensable au regard de l’importance du contentieux relatif à la proportionnalité du
cautionnement. Nous espérons que les différentes améliorations proposées permettront de
clarifier la règle et de réduire le contentieux y étant rattaché. Les améliorations proposées seront
pour partie identiques à celles de l’avant-projet de réforme. Notre étude se démarquera
néanmoins des propositions d’ores et déjà formulées par la proposition d’une extension de la
règle à d’autres sûretés que le cautionnement. Des auteurs ont envisagé que la règle de
proportionnalité puisse bénéficier au garant autonome55. Il nous semble possible d’aller encore
au-delà en proposant un principe de proportionnalité des sûretés pour autrui. Une telle extension
permettrait que le régime de protection proposé aux cautions bénéficie à tous ceux qui, comme
elles, s’engagent pour garantir la dette d’autrui et risquent d’importantes pertes financières ou
patrimoniales. Ainsi, l’amélioration de la règle existante n’est qu’une première étape pour
renforcer le socle sur lequel s’appuiera son extension. Enfin, si l’essentiel des réflexions
relatives à la proportionnalité des sûretés concernent la proportionnalité du cautionnement, une

54
L’article 2301 proposé par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés dispose que : « Le cautionnement
souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné
aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où elle est appelée, ne soit en mesure
de faire face à son obligation ». Ce texte apparaît innovant en ce qu’il propose que la règle de proportionnalité du
cautionnement soit inscrite dans le Code civil et non plus au sein du Code de la consommation. Il propose par
ailleurs une modification du champ d’application de la règle dès lors qu’en vertu de la proposition formulée, toutes
les cautions personnes physiques devraient être protégées quelle que soit la qualité du créancier bénéficiant du
cautionnement. Enfin, la sanction de la disproportion consistant aujourd’hui en une déchéance des droits du
créancier serait remplacée par la réduction du cautionnement disproportionné.
55
Plusieurs auteurs sont favorables à la protection des garants autonomes par l’extension des règles applicables au
cautionnement : N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles : contribution à l’étude de la diversité
des sûretés, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, 2009, nouv. bibl. de thèses vol. 82, n° 363 ; J.-D. Pellier, Essai d’une
théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation, contribution à l’étude du concept de
coobligation, préf. Ph. Delebecque, LGDJ bibl. dr. privé, t. 539, 2012, n° 131 et s. ; Ph. Simler, Ph. Delebecque,
Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 7e éd., 2016, n° 36 ; M. Bourassin, L’efficacité des garanties
personnelles, préf. M.-N. Jobard-Bachellier, LGDJ, bibl. dr. privé, t. 456, 2006 ; L. Andreu, « La simplification du
droit des sûretés », in D. Bert, M. Chagny, A. Constantin (dir.), La simplification du droit, Recherches à la
confluence de la légistique et de la pratique, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 187, spéc. n° 18. Concernant
spécifiquement la règle de proportionnalité du cautionnement, un auteur se positionne en faveur de son extension
à l’ensemble des sûretés personnelles : Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés,
préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas, 2005, p. 398 n° 495 : « Les volontés individuelles sont impuissantes à
combattre l’exigence de proportionnalité qui tend à s’imposer en droit positif : celle-ci est une règle du droit
commun des sûretés personnelles qui leur échappe et doit s’appliquer tant aux sûretés personnelles innommées
qu’à celles qui, bien que procédant d’une influence de la volonté sur les qualifications, n’auront pas été requalifiées
en cautionnement ».

22
 partie résiduelle des études a pour objet la proportionnalité des sûretés bénéficiant au créancier
par rapport au crédit qu’il a consenti. Les auteurs qui ont abordé ce thème ne sont pas favorables
à l’extension des règles existantes 56 . Nous pensons pourtant pouvoir proposer une règle de
proportionnalité qui permettrait d’éviter le gaspillage des ressources, ce qui implique d’y
inclure les sûretés réelles.

18. Méthode. Pour parvenir à proposer d’une part une règle de proportionnalité garantissant la
protection financière de tous les constituants de sûretés pour autrui et d’autre part une règle
permettant de lutter contre le gaspillage de sûretés, il convient de procéder par étape.
L’instauration d’un principe général de proportionnalité des sûretés ne se décrète pas : elle se
construit en partant des dispositions déjà existantes, afin de vérifier si la finalité recherchée peut
être étendue à d’autres sûretés. Le point de départ de la démarche sera nécessairement la
proportionnalité du cautionnement. En matière de cautionnement, il conviendra, après avoir
interrogé les fondements de la règle, d’observer les défauts du dispositif, afin d’en proposer une
amélioration. Cette amélioration nous semble indispensable pour pouvoir, dans un second
temps, étendre la règle et l’adapter aux autres formes de sûretés pour autrui. Concernant la règle
de proportionnalité visant à lutter contre le gaspillage du crédit, il faudra s’inspirer des règles
existantes permettant une adéquation des sûretés prises par rapport au crédit consenti. Ces règles
inspireront la proposition d’une disposition générale. Cette démarche conduira à démontrer que
les deux règles de proportionnalité envisagées permettraient de lutter à la fois contre
l’insolvabilité des garants et contre le gaspillage du crédit des constituants et d’imposer dans
les deux cas au créancier d’adopter un comportement mesuré. Le principe de proportionnalité
a-t-il vocation à irradier l’ensemble du droit des sûretés ?

19. Deux aspects de la limitation des pouvoirs du créancier. Le recours à la proportionnalité en

droit des sûretés permet toujours de limiter les pouvoirs du créancier. Le créancier serait tenu

56
Plusieurs auteurs affirment qu’il est bon que la sûreté porte sur un bien d’une valeur supérieure au montant de
la créance : Ph. Dupichot, thèse op. cit., p. 513, n° 673 : l’auteur affirme que la différence de valeur entre le bien
grevé de sûreté et le montant de la créance garantie se justifie d’une part par l’éventuelle évolution de l’endettement
du débiteur envers le créancier et d’autre part par la possible dévaluation du bien ; C. Séjean-Chazal, La réalisation
de la sûreté, préf. M. Grimaldi, Dalloz, nouvelle bibl. de thèses, n° 190, 2019, p. 224, n° 172 : « au moment de la
conclusion de la sûreté, une éventuelle disproportion entre le montant de la créance et la valeur du bien est, non
seulement communément admise, mais elle représente surtout un gage d’efficacité de la sûreté réelle » ; P. Crocq
« sûretés et proportionnalité », in Études offertes au doyen Philippe Simler, Litec-Dalloz, 2006, n° 16, p. 298 :
l’auteur considère que la possibilité de prendre des sûretés plus importantes que le montant de la créance est
légitimé par la nécessité d’anticiper les difficultés potentielles liées à leur réalisation ; D. Legeais, « Principe de
proportionnalité : le cas du contrat de crédit avec constitution de garantie », LPA 30 sept. 1998, n°117, p. 38 : qui
justifie le fait que la valeur du bien remis en sûreté puisse être supérieure au montant de la créance garantie par le
principe de l’indivisibilité des sûretés réelles.

23
 d’adopter un comportement mesuré57. Il serait invité à prendre en compte les intérêts de ses
cocontractants, qu’il s’agisse du débiteur ou de tiers. Au-delà de cet aspect commun, les deux
règles de proportionnalité des sûretés envisagées poursuivent deux finalités distinctes 58 . La
proportionnalité envisagée entre les sûretés pour autrui et les capacités financières des garants
corrige les risques inhérents à ces sûretés. La finalité de cette règle de proportionnalité est
d’éviter que les garants se trouvent en situation d’insolvabilité en raison de l’engagement qu’ils
ont pris dans le but de favoriser la situation du débiteur. La proportionnalité envisagée entre les
sûretés prises et la créance garantie permet quant à elle d’éviter le gaspillage du crédit du
constituant.

20. Lutte contre l’insolvabilité59. La règle de proportionnalité des sûretés pour autrui permettrait
tout d’abord de protéger les garants qui souscrivent un engagement dangereux. Cet engagement
est particulièrement dangereux, en ce que les garants s’engagent de manière unilatérale envers
le créancier. Il en résulte que l’exécution de leur obligation perturbe nécessairement leur
équilibre patrimonial. Il est vrai que les garants qui exécutent leur obligation disposent d’un
recours contre le débiteur. Néanmoins, ce recours est parfois illusoire, de sorte que l’existence
d’un tel recours est insuffisante pour affirmer que les garants ne prennent pas de risque
particulier. Ainsi, les sûretés consenties pour autrui sont des contrats propices à l’apparition
d’une situation d’insolvabilité du garant 60 . Ce constat invite à protéger le patrimoine des
constituants de sûretés pour autrui. En outre, le caractère fondamentalement déséquilibré des
contrats instituant des sûretés pour autrui rend particulièrement contestable l’insolvabilité
résultant de l’engagement des garants.

21. Complément au traitement de l’insolvabilité. Une telle protection est d’autant plus pressante
que le législateur tente de traiter l’insolvabilité des particuliers et des professionnels 61 .
L’instauration de règles permettant d’éviter l’insolvabilité des garants complèterait de manière

57
La proportionnalité est appréciée de manière objective de sorte que les règles de proportionnalité existantes ne
permettent pas de repérer les comportements abusifs adoptés par les créanciers, mais de sanctionner objectivement
la prise de sûretés démesurées. v. sur ces deux aspects pouvant être recouverts par la proportionnalité : C. Séjean-
Chazal, op. cit., p. 219 et 220, n° 169.
58
S. Pesenti, op. cit., loc. cit. L’auteur distingue la proportionnalité « interne » de la proportionnalité « externe ».
59
Le terme d’insolvabilité est retenu comme terme générique permettant de recouvrir tant le surendettement des
particuliers que la cessation des paiements des professionnels. v. note n° 33.
60
Un auteur fait remarquer en ce sens que « le cautionnement est envisagé dorénavant comme une source
d’exclusion potentielle en raison du risque qu’il fait courir au patrimoine de la caution » : Ph. Dupichot, Le pouvoir
des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas, coll. Thèses, 2005, p. 149,
n° 165.
61
Le terme d’insolvabilité regroupe la cessation des paiements des professionnels et le surendettement des
particuliers : v. supra.

24
 cohérente la mise en place de procédures permettant de traiter les situations d’insolvabilité 62.
En effet, la règle de proportionnalité permet d’intervenir en amont pour éviter l’apparition de
l’insolvabilité et complète le droit du surendettement ou des procédures collectives qui
interviennent une fois que les difficultés financières du débiteur sont caractérisées63. Ainsi, il
nous faudra montrer que la protection des garants contre l’insolvabilité par la proportionnalité
des sûretés est nécessaire. Doit également être justifiée la seconde finalité poursuivie par les
règles de proportionnalité existantes en droit des sûretés.

22. Lutte contre le gaspillage des sûretés. La seconde branche des règles faisant intervenir l’outil
de la proportionnalité en droit des sûretés vise à préserver le crédit des constituants de sûretés.
La prise de sûretés disproportionnées est une réalité. Pour l’expliquer, un auteur affirme que
«.le développement du crédit aux particuliers, la crise économique et l’augmentation du nombre
de créances impayées ont amené les créanciers à exiger de leur débiteur non plus une, mais
plusieurs sûretés, si possible de nature différentes »64. Il apparaît dès lors intéressant d’instaurer
une règle générale de proportionnalité entre les sûretés consenties et le crédit garanti.
L’instauration d’une telle règle permettrait de lutter contre le gaspillage du crédit du constituant
de sûretés. Les constituants bénéficieraient ainsi pleinement de leur capacité à offrir des sûretés.
Par suite, la prise de sûretés proportionnées au crédit garanti faciliterait l’accès au crédit des
constituants de sûretés. Dès lors qu’ils peuvent exploiter au maximum leur capacité à offrir des
sûretés, les constituants peuvent recevoir davantage de crédits. Cette facilitation de l’accès au
crédit est intéressante, dès lors qu’elle favorise d’une part la création et le développement

62
La lutte contre la cessation des paiements de professionnels et contre le surendettement des particuliers étant un
enjeu majeur. Des dispositions en ce sens forment tout le livre VI du Code de commerce et le livre VII du Code de
la consommation.
63
Si les procédures de surendettement sont réservées aux particuliers en situation de surendettement, certaines
procédures collectives sont ouvertes aux professionnels qui ne se trouvent pas encore en cessation des paiements.
Tel est le cas de la procédure de conciliation et de la procédure de sauvegarde. Sur ces procédures : S. Saaied,
L’échec du plan de sauvegarde de l’entreprise en difficulté, LGDJ, 2015 ; B. G. Bekale Ndoutoume, La procédure
de sauvegarde ou l’anticipation judiciaire du risque de défaillance des entreprises, thèse Toulon, 2018 ; J. Elia,
La procédure de sauvegarde des entreprises : étude comparée de droit américain et français, thèse, Saint Etienne,
2007 ; M. F. Kourouma, Le procédé de passerelle entre la conciliation et la sauvegarde - Approche comparative
droit français/droit OHADA, thèse Toulon, 2018 ; S. T. S., Karfo, Paiement des créanciers, sauvetage de
l’entreprise : étude comparative des législations OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en
difficulté, Toulouse, 2014 ; M.-C. Mariani-Riela, Le règlement amiable des entreprises, thèse Nice, 1991 ; N.
Depoix-Robain, Le règlement amiable des difficultés des entreprises, thèse Paris, 1997 ; M. Labbé, Le règlement
amiable : loi du 1er mars 1984, thèse Paris, 1987 ; S. Bachlouch, La prévention et le règlement amiable des
difficultés des entreprises en droit comparé franco-marocain, thèse Paris, 2012 ; P. Rey, De l’usage de la loi du
1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, thèse Paris, 1993 ;
E. Ossouma-Efame, Le rôle de la cessation des paiements dans la prévention et le traitement des difficultés des
entreprises, thèse Toulon, 2015.
64
S. Piedelièvre, Droit des sûretés, ellipses, cours magistral, 2e éd., 2015, p. 24, n° 28.

25
 d’entreprises, et d’autre part la consommation par les particuliers. En cela, la facilitation de
l’accès au crédit est conforme à la volonté des différents gouvernements se succédant65.

23. Dualité des finalités poursuivies. Ainsi, la proportionnalité des sûretés poursuit deux finalités
distinctes. D’une part la protection des garants contre l’aggravation de leur passif et d’autre part
la protection des actifs de tous les constituants de sûretés. Cette double finalité nous conduira à
proposer deux définitions distinctes de la proportionnalité des sûretés. L’élaboration de deux
définitions nous semble nécessaire, dans la mesure où la proportionnalité est une notion
fonctionnelle.

24. Notion fonctionnelle. La proportionnalité en elle-même pourrait être conçue comme une
notion conceptuelle, en ce qu’il s’agit d’une notion qui a une existence en dehors du droit. En
cela, la notion de proportionnalité répond à la définition d’une notion conceptuelle selon
laquelle « est […] conceptuelle une notion qui se définit en elle-même et que donc l’on peut
retrouver dans toutes les disciplines car elle est issue d’un langage général »66. Toutefois, la
frontière entre les notions conceptuelles et les notions fonctionnelles n’est pas arrêtée de
manière nette 67 . Il est possible de considérer qu’en droit des sûretés, la notion de
proportionnalité est intimement liée aux finalités poursuivies et par suite à la fonction remplie.
Le terme « d’outil » employé pour désigner la proportionnalité démontre que sa raison d’être
est de remplir une fonction. Il en résulte qu’en droit des sûretés, la proportionnalité répond à la
définition de la notion fonctionnelle selon laquelle « apparaît comme fonctionnelle toute notion
qui se définit par sa fonction »68.

25. Définitions de la proportionnalité des sûretés. Dès lors que la proportionnalité des sûretés
doit être définie par sa fonction et qu’elle assure deux fonctions, elle doit faire l’objet de deux
définitions. La proportionnalité des sûretés pourra être définie d’une part, comme l’adéquation
des sûretés par rapport aux facultés de paiement des garants et d’autre part, comme l’adéquation
des sûretés offertes par le constituant par rapport au crédit consenti. Cette dualité de définitions

65
v. notamment le programme électoral de Monsieur le président de la République E. Macron qui propose diverses
mesures ayant pour but de « soutenir la création et la croissance de[s] entreprises [françaises] ». Et déjà avant lui,
la volonté de favoriser le développement des PME notamment par le biais d’un soutien financier faisait l’objet du
premier des « soixante engagements pour la France » pris par le candidat François Hollande.
66
M.-T., Calais-Auloy, « Du discours et des notions juridiques (notions fonctionnelles et conceptuelles) », LPA 9
août 1999, n° 157, p. 4.
67
En ce sens : « toute notion conceptuelle peut être transformée en notion fonctionnelle si on la saisit dans sa
fonction juridique » : ibid, loc. cit.
68
Ibid, loc. cit.

26
 conduit à se demander s’il est possible d’envisager la consécration d’un principe général de
proportionnalité des sûretés.

26. Unité d’action. Bien que distinctes, les deux finalités de la proportionnalité sont liées. Elles
ont pour objet la protection d’un patrimoine, tantôt contre des sûretés nuisibles, tantôt contre
des sûretés inutiles. La proportionnalité est donc un outil de protection. Cette finalité unique de
protection permettra d’expliquer de nombreuses similitudes de régime entre les différentes
règles de proportionnalité. La plus flagrante de ces similitudes réside dans le fait que la
protection offerte aux constituants de sûretés suit un mode d’action unique. En effet, toutes les
règles de proportionnalité en droit des sûretés invitent le créancier à la mesure. La liberté du
créancier de se faire consentir des sûretés est limitée lorsqu’il lui est interdit de se faire consentir
un cautionnement manifestement disproportionné par rapport aux facultés de paiement de la
caution. De la même façon, sa liberté de se faire consentir des sûretés est limitée lorsqu’il lui
est interdit de se faire consentir des sûretés manifestement disproportionnées à la créance
garantie. Ainsi, quelle que soit la finalité de la règle de proportionnalité des sûretés envisagée,
cette règle a pour objet de limiter les pouvoirs du créancier. Précisément, les règles de
proportionnalité limitent le pouvoir du créancier d’exiger les sûretés de son choix. Ainsi, les
deux finalités des règles de proportionnalité sont poursuivies à travers un mode d’action
commun.

27. Un principe général. Cette unité du mode d’action des deux règles de proportionnalité des
sûretés conduit à envisager les deux règles de proportionnalité des sûretés comme deux faces
d’un même principe général. Ces deux règles sont liées, dès lors qu’elles sont construites autour
d’un outil commun : la proportionnalité, et ont un mode d’action commun : elles limitent le
pouvoir du créancier d’exiger les sûretés de son choix. Le lien indéniable entre les deux règles
de proportionnalité des sûretés permet d’envisager la découverte d’un principe général de
proportionnalité en droit des sûretés. À cet égard, l’emploi du terme « principe » ne signifie pas
que nous souhaitons que les règles de proportionnalité soutenues soient découvertes par la
jurisprudence69. Il semble au contraire que l’adoption des règles proposées par le législateur
permettrait de poser des règles précises. Le législateur pourrait en effet préciser le régime des
règles envisagées, là où le juge qui viserait un « principe de proportionnalité des sûretés »

69
Sur les principes découverts par la Cour de cassation : M. De Béchillon, La notion de principe général en droit
privé, PUAM, 1998, coll. du laboratoire de théorie juridique ; Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955,
p. 331, « Le juriste ne les crée pas arbitrairement, mais il découvre sous les données des règles légales, l’existence
d’une règle générale qui explique un certain nombre de dispositions particulières ».

27
 laisserait les professionnels du droit et les justiciables dans le doute. La consécration légale des
règles de proportionnalité semble plus appropriée que la découverte jurisprudentielle d’un
vague principe de proportionnalité. Le terme de principe est utilisé en raison du caractère
fédérateur de cette notion. Le principe de proportionnalité pourrait recouvrir à la fois une règle
de proportionnalité permettant de lutter contre l’insolvabilité des garants et une règle de
proportionnalité permettant de lutter contre le gaspillage du crédit du constituant, ces deux
règles ayant en commun de limiter le pouvoir du créancier d’obtenir des sûretés par le recours
à l’outil de la proportionnalité70. Ainsi, la notion de principe permettrait de mettre en évidence
la généralité de la règle envisagée71. Cet usage du terme principe ne peut apparaître comme
erroné dès lors que l’expression « principe général » ne désigne aucun concept précis en droit
privé français72.

28. Plan. Sous le bénéfice de ces observations, l’identification d’un principe général des sûretés
suppose d’en approfondir les deux dimensions. Il convient ainsi d’envisager successivement la
proportionnalité des sûretés et la lutte contre l’insolvabilité des garants (Partie 1) et la
proportionnalité des sûretés et la préservation du crédit des constituants (Partie 2).

Première partie : Proportionnalité des sûretés et lutte contre l’insolvabilité des garants

Seconde partie : Proportionnalité des sûretés et préservation du crédit des constituants

70
Le principe de proportionnalité des sûretés serait envisagé de manière unitaire ce qui permettrait de faire évoluer
l’affirmation selon laquelle « à l’inverse du droit des sûretés personnelles, le principe de proportionnalité est très
peu présent dans les sûretés réelles, et aucune disposition générale ne prévoit son application, par principe, à cette
catégorie de sûretés » : v. C. Séjean-Chazal, op. cit., p. 222, n° 170.
71
Bien que le critère de la généralité des principes soit contesté : P. Morvan, Le principe en droit privé, préf. J.-L.
Sourioux, LGDJ, éd. Panthéon Assas, 1999, p. 281 s.
72
En ce sens : M. De Béchillon, La notion de principe général en droit privé, PUAM, 1998, coll. du laboratoire
de théorie juridique, p.15 : « Sur le plan conceptuel, la catégorie « principe général » n’existe donc pas ».

28
 Première partie

Proportionnalité des sûretés et lutte contre

l’insolvabilité des garants

30. Lutte contre l’insolvabilité. Depuis de nombreuses années, le législateur lutte contre les
situations d’insolvabilité. Il a d’abord élaboré des procédures permettant de remédier aux
situations de faillite des professionnels 73 et s’est ensuite intéressé au sort des particuliers
surendettés74. En droit positif, le législateur distingue les professionnels admis à bénéficier des
procédures collectives et les particuliers autorisés à se tourner vers les procédures de
surendettement. Le terme de surendettement est réservé aux particuliers alors que les
professionnels sont dits en état de cessation des paiements75. Cette distinction n’apparaît pas
utile du point de vue de la règle de proportionnalité, dès lors qu’elle a vocation à protéger les

73
Depuis la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite
personnelle et les banqueroutes, en matière professionnelle, les débiteurs défaillants ne sont plus juridiquement
sanctionnés, mais ils sont accompagnés pour qu’il soit mis fin à leurs difficultés financières.
74
Loi n° 89-1010 du 31 déc. 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement
des particuliers et des familles.
75
Sur la notion de cessation des paiements des professionnels : M. Aimé, Le commissaire aux comptes et l’état de
cessation des paiements, thèse Paris, 1989 ; E. Ossouma-Efame, Le rôle de la cessation des paiements dans la
prévention et le traitement des difficultés des entreprises, thèse Toulon, 2015 ; I. Novoseltsev, Critères
d’insolvabilité en droit communautaire, français et ukrainien, thèse Paris, 2015 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique
des procédures collectives, Dalloz Action, 10e éd., 2019/2020, section 221.100 ; A. Lienhard, Procédures
collectives, 7e éd. 2017/2018, 112.15 et s. Sur le surendettement : F. Ferrière, V. Avena-Robardet, Surendettement
des particuliers, Dalloz, 4e éd. 2012 ; V. Vigneau, G. X. Bourin, C. Cardini, Droit du surendettement des
particuliers, LexisNexis, 2e éd., 2012 ; G. Biardeaud, Le surendettement, Lextenso, 2011 ; J. Julien, Droit de la
consommation et du surendettement, Montchrestien-Lextenso éd., 2009.

29
cautions qu’il s’agisse ou non de professionnels. Il est d’ailleurs à noter que la distinction entre
la cessation des paiements des professionnels et le surendettement des particuliers est mince.
D’une part, la cessation des paiements est définie à l’article L. 631-1 du Code de commerce
comme la situation dans laquelle un débiteur se trouve « dans l’impossibilité de faire face au
passif exigible avec son actif disponible ». D’autre part, l’article L. 711-1 du Code de la
consommation dispose que « la situation de surendettement est caractérisée par l’impossibilité
manifeste de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ».
L’évaluation du surendettement d’un particulier comme la recherche de la cessation des
paiements d’un professionnel implique de comparer la valeur des éléments d’actif du débiteur
en cause et la valeur de ses éléments de passif. La notion de cessation des paiements semble
néanmoins plus précise. La définition de la cessation des paiements fait apparaître que les
éléments d’actifs et de passif ne sont pris en compte que s’ils peuvent être qualifiés de
« disponibles » pour les uns et d’« exigibles » pour les autres. En outre, les
termes d’« impossibilité manifeste » retenus pour la définition du surendettement des
particuliers conforte cette impression d’une notion moins précise. La caractérisation du
surendettement semble requérir moins de rigueur que celle de la cessation des paiements. En
dehors du niveau de précision supplémentaire de cette dernière notion, le surendettement et la
cessation des paiements apparaissent similaires. La nature professionnelle ou non des dettes
engendrant des difficultés financières sera indifférente dans nos développements. Par ailleurs,
seules les dettes non professionnelles sont prises en considération lorsqu’est appréciée la
situation de surendettement d’un particulier 76 . En conséquence, nous emploierons le terme
d’insolvabilité. Ce terme générique regroupe la cessation des paiements des professionnels et
le surendettement des particuliers 77 . En somme, la règle proposée permettra de prévenir

76
L’exclusion des dettes professionnelles dans l’évaluation du passif des particuliers est prévue par l’art. L. 711-1
al. 2 c. consom. qui dispose que « La situation de surendettement est caractérisée par l’impossibilité manifeste de
faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. Le seul fait d’être propriétaire de
sa résidence principale dont la valeur estimée à la date du dépôt du dossier de surendettement est égale ou
supérieure au montant de l’ensemble des dettes non-professionnelles exigibles et à échoir ne fait pas obstacle à la
caractérisation de la situation de surendettement ». Sur la notion de dettes professionnelles : F. Ferrière et V.
Avena-Robardet, Surendettement des particuliers, Dalloz référence, 4e éd. 2012, 114.121 et s. ; V. Vigneau, G.-X.
Bourin, C. Cardini, Droit du surendettement des particuliers, LexisNexis, 2e éd., 2012, p. 105 et s., n° 148 et s.
77
Le terme d’insolvabilité est utilisé en droit européen : les procédures d’insolvabilité ont fait l’objet d’une
directive récente relative « aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux
mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de
remise de dettes ». Cette directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 apporte des modifications à la précédente
directive (UE) 2017/1132 dite « directive sur la restructuration et l’insolvabilité ». Le terme d’insolvabilité est
suffisamment neutre pour désigner la situation dans laquelle une personne, quelle que soit sa qualité, a un
patrimoine déficitaire. Ce terme peut être employé pour désigner la situation d’un particulier bien que les
procédures de traitement du surendettement ne soient pas soumises au règlement européen sur l’insolvabilité :
Cass. 2e civ., 17 mars 2016, n° 14-26868, Actualité proc. coll., 2016, n° 8, p. 3, note V. Legrand, Rev. proc. coll.
2016, n° 4, p. 15, note S. Gjidara-Decaix, Rev. proc. coll. 2016, n° 6, n° 174, p. 41, note M. Menjucq.

30
 l’apparition d’un état d’insolvabilité et cette protection sera offerte tant aux particuliers relevant
des procédures de surendettement qu’aux professionnels relevant des procédures collectives.

31. Insolvabilité des constituants de sûretés pour autrui. La protection des débiteurs contre
l’insolvabilité semble d’autant plus impérieuse lorsque l’endettement de ces personnes résulte
d’engagements qu’elles ont souscrits pour satisfaire l’intérêt de tiers. Ces personnes constituant
des sûretés permettant de garantir le crédit perçu par d’autres, peuvent être qualifiées de
« constituants de sûretés pour autrui ». Cette notion large recouvre l’ensemble des garants. Il
s’agit donc des cautions, des garants ayant consenti des garanties autonomes et des émetteurs
de lettres d’intention, ainsi que des constituants de sûretés réelles pour autrui. L’ensemble de
ces sûretés sont consenties par le biais de contrats unilatéraux 78 . Par ces contrats, les
constituants de sûretés pour autrui ne perçoivent pas de contrepartie pour l’engagement qu’ils
souscrivent 79 . C’est parce que ces contrats sont des contrats unilatéraux qu’il semble
particulièrement difficile d’accepter qu’ils puissent conduire leurs souscripteurs au
surendettement. À lui seul en effet, le caractère unilatéral de ces différents contrats justifie que
les constituants de sûretés pour autrui soient protégés contre le surendettement, mais en outre
d’autres aspects de ces contrats en font des contrats particulièrement dangereux80. Le caractère
dangereux du cautionnement a souvent été souligné81, un auteur affirme que « le cautionnement

78
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v° unilatéral, sens
2 : « Qui oblige une personne envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait, de la part de ces dernières,
d’engagement réciproque (c. civ., a. 1103) ; se dit, par opp. aux contrats ou conventions synallagmatiques (ou
bilatéraux), de certains contrats ainsi nommés bien qu’ils soient nécessairement, au sens 1, des actes juridiques
bilatéraux » . Une définition quasiment identique est reprise à l’al..2 de l’art. 1106 c. civ. Selon cet article le contrat
« est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait
d’engagement réciproque de celles-ci ».
79
Si le caractère unilatéral du contrat de cautionnement a pu être discuté en raison des « obligations » mises à la
charge du créancier, M. Séjean a démontré dans sa thèse que le cautionnement demeurait un contrat
intrinsèquement unilatéral. M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ? : le caractère unilatéral du
cautionnement à l’épreuve des nouvelles contraintes du créancier, préf. D. Houtcieff, LGDJ, bibl. dr. privé,
n°.528, 2011. Également sur le caractère unilatéral du cautionnement : Th. Revet et F. Zenati-Castaing, Cours de
droit civil. Sûretés personnelles, PUF, coll. « Droit fondamental », 2013, n° 42 ; F. Guerchoun, Pratique du
cautionnement et autres sûretés personnelles, Delmas, 1e éd. 2008, p. 27, n° 308.
80
M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd. 2020, p. 64, n° 90 : Les auteurs mettent évidence
le fait que le caractère unilatéral du contrat explique que des protections soient offertes par le législateur aux
cautions : « Ce caractère, quasiment commun à l’ensemble des sûretés et garanties, est à l’origine, tout à la fois du
déséquilibre inhérent au contrat de cautionnement, illustré par le fait que la caution "se soumet" au créancier, et
des tempéraments que le législateur et les juges contemporains n’ont eu de cesse de créer dans le but principal de
protéger les cautions, à tout le moins celles réputées les plus faibles ».
81
Selon une formule classique « qui cautionne paie ». À propos de cette formule un auteur affirme que « pour
brutale qu’elle soit, cette formule n’en présente pas moins la réalité du cautionnement avec netteté ». L’auteur
affirme également que « la dureté se révèle inhérente à la notion même de cautionnement » : B. Roman, Droit du
cautionnement, ellipses, 2005, p. 5, n° 1. v. également : Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en
droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas thèse, 2005, p. 149, n° 165 : « si le législateur prend
aujourd’hui la peine de légiférer en matière de cautionnement, c’est toujours pour subordonner le respect de la
parole donnée par la caution à l’objectif supérieur de prévention des exclusions. C’est dire que le cautionnement

31
est … une sûreté trop indolore au moment de sa contribution, et trop douloureuse lorsque la
caution doit s’exécuter »82. La dangerosité du cautionnement se retrouve dans les autres sûretés
consenties pour autrui. Est particulièrement remarquable la rigueur de la garantie autonome.
Cette rigueur en fait une sûreté plus efficace que le cautionnement, mais également plus
dangereuse pour le garant83. Les dangers présentés par la lettre d’intention ou par la sûreté réelle
pour autrui sont moins mis en évidence. Pourtant, tous les constituants de sûretés pour autrui
s’engagent juridiquement envers un créancier qui ne leur octroie aucune contrepartie. Cette
absence de contrepartie explique souvent qu’ils ne réalisent pas avoir souscrit un engagement
juridique offrant à leur cocontractant la possibilité de faire exécuter son droit en justice.

est envisagé dorénavant comme une source d’exclusion potentielle en raison du risque qu’il fait courir au
patrimoine de la caution, et ce quelle que soit la "coloration" politique des gouvernements successifs » ; F.
Guerchoun, Pratique du cautionnement et autres sûretés personnelles, Delmas, 1e éd. 2008, p. 126, n° 901 :
l’auteur parle de « la gravité de l’engagement de caution » ; Ch. Albigès et M.-P. Dumont-Lefrand, Droit des
sûretés, Dalloz, 6e éd., 2017 : les auteurs expliquent l’exigence de la reproduction d’une mention manuscrite stricte
prévue par le Code de la consommation par le « caractère dangereux de l’engagement d’une caution », p. 84,
n°.123 ; J.-D. Pellier, « Les sûretés personnelles en droit prospectif » in L. Andreu et M. Mignot (sous dir.), Les
contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, Institut universitaire Varenne, 2017, p. 518 et s. : « une
sûreté personnelle est plus dangereuse qu’une sûreté réelle, la première générant un endettement tandis que la
seconde ne fait que conforter une créance ». La dangerosité du cautionnement résulte principalement de son
caractère unilatéral. La caution ne perçoit aucune contrepartie à son engagement. Toutefois, d’autres aspects du
cautionnement contribuent à sa dangerosité. En particulier, la dangerosité du cautionnement s’explique également
par le fait que les cautions oublient parfois les cautionnements qu’elles ont souscrit pour de longues périodes. Ce
constat pouvait déjà être fait en droit romain. À l’époque, les personnes influentes étaient fréquemment sollicitées
pour se porter garant. Ces personnes étaient tenues d’assurer la protection de leur client c’est-à-dire des personnes
qui se trouvaient sous leur autorité et dont ils doivent assurer la protection. Un auteur précise que « ce contexte
particulier entre débiteurs et cautions conduisait certaines d’entre elles à devoir donner leur garantie si
fréquemment qu’elles oubliaient parfois jusqu’à l’existence de leurs engagements. Ainsi, dans une lettre du 12
mars 45 avant J-C., Cicéron demandait à son ami et banquier Atticus de vérifier pour lui sur le fichier des garants
la réalité d’un cautionnement qu’il avait, semble-t-il, souscrit vingt-cinq ans auparavant et dont il n’avait plus le
souvenir ». B. Roman, Droit du cautionnement, ellipses, 2005, p. 6, n° 4, v. Ciceron, Ad Atticum, XII, 17,
Correspondance, t. VIII, éd.-trad. J. Beaujeu, Les Belles Lettres, 1983. En outre, la dangerosité du cautionnement
résulte également de son caractère hypothétique. Les cautions s’engageant à payer la dette du débiteur seulement
s’il est défaillant. Elles ont l’impression que cette condition ne se réalisera jamais.
82
M. Béhar-Touchais, « Le banquier et la caution face à la défaillance du débiteur », RTD civ. 1993, p. 737. La
dangerosité du cautionnement résulte principalement de son caractère unilatéral. La caution ne perçoit aucune
contrepartie à son engagement. Sur le caractère unilatéral du contrat de cautionnement : M. Séjean, La
bilatéralisation du cautionnement ? Le caractère unilatéral du cautionnement à l’épreuve des nouvelles
contraintes du créancier, préf. D. Houtcieff, LGDJ, bibl. dr. privé, n° 528, 2011. Également sur le caractère
unilatéral du cautionnement : Th. Revet et F. Zenati-Castaing, Cours de droit civil. Sûretés personnelles, PUF,
coll. Droit fondamental, 2013, n° 42 ; F. Guerchoun, Pratique du cautionnement et autres sûretés personnelles,
Delmas, 1e éd. 2008, p. 27, n° 308. En outre, d’autres aspects du cautionnement contribuent à la dangerosité du
cautionnement. Tel est le cas de son caractère hypothétique.
83
On ne retrouve pas en matière de garantie autonome le « caractère accessoire renforcé » du cautionnement
(expression de M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, LGDJ, 2006, spéc. n° 302 et 303 ; sur ce
caractère : V. Brémond, M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 86 et s., n° 134 et s.). En effet,
l’engagement de la caution consiste à payer la dette même du débiteur. Alors que le garant autonome s’engage à
payer une dette qui lui est propre. La conséquence pratique de l’unicité de la dette de la caution et du débiteur
principal réside dans l’opposabilité des exceptions prévue à l’art. 2313 c. civ. Le garant autonome, qui s’engage à
payer une dette différente de celle du débiteur principal ne peut en revanche pas opposer les exceptions inhérentes
à la dette du débiteur envers le créancier. Il en résulte que la garantie autonome est nécessairement plus dangereuse
que le cautionnement. Cette différence de régime résulte de la différence d’objet du cautionnement et de la garantie
autonome.

32
 Constatant que les constituants de sûretés pour autrui souscrivent des contrats unilatéraux et
dangereux, la première partie de cette étude sera consacrée à la proposition de règles permettant
de les protéger de l’insolvabilité.

32. Utilité de la notion de proportionnalité. La notion de proportionnalité peut intervenir dans

cette lutte, en limitant les engagements des constituants de sûretés pour autrui. La
proportionnalité devrait alors être respectée entre le montant de l’engagement souscrit par une
personne et ses facultés de remboursement. Si un tel rapport de proportionnalité existait, la
personne devrait être en mesure de faire face à son engagement sans que l’exécution de son
obligation bouleverse son équilibre patrimonial 84 . En cela, la notion de proportionnalité se
révèle utile en matière de lutte contre l’insolvabilité. L’outil de la proportionnalité joue d’ores
et déjà ce rôle en droit du crédit. L’article L. 312-16 du Code de la consommation impose aux
établissements de crédit de s’assurer de la solvabilité des personnes sollicitant des crédits85. En
application de cet article, les établissements de crédit veillent au respect d’un rapport de
proportionnalité entre les facultés de remboursement des emprunteurs et le montant des crédits
qui leurs sont accordés. Avant même l’instauration de cet article par une loi du 1er juillet 201086,
la Cour de cassation a parfois sanctionné le non-respect d’un usage selon lequel les
établissements de crédit devaient s’assurer que l’endettement des emprunteurs particuliers ne
devait pas dépasser une certaine proportion de leurs ressources 87 . Ainsi, la notion de
proportionnalité est utilisée en jurisprudence en matière de protection des emprunteurs. Cette
notion est également déjà à l’œuvre comme outil de lutte contre l’insolvabilité en droit des
sûretés. Dans le domaine du droit des sûretés, le législateur français et la Cour de cassation ont
déjà fait appel à la notion de proportionnalité afin de lutter contre l’insolvabilité. À l’heure
actuelle, les cautions invoquent surtout la notion de proportionnalité contenue dans l’actuel

84
Sauf le cas de la dégradation, au cours de son engagement, de la situation financière de la personne ayant souscrit
un engagement initialement proportionnalité à ses facultés de remboursement. Cette hypothèse sera abordée
séparément, elle invite à proposer un mécanisme de maintien de la proportionnalité. v. n° 215 et s.
85
Art. L. 312-16 c. consom. : « Avant de conclure le contrat de crédit, le prêteur vérifie la solvabilité de
l’emprunteur à partir d’un nombre suffisant d’informations, y compris des informations fournies par ce dernier à
la demande du prêteur. Le prêteur consulte le fichier prévu à l’article L. 751-1, dans les conditions prévues par
l’arrêté mentionné à l’article L. 751-6, sauf dans le cas d’une opération mentionnée au 1 de l'article L. 511-6 ou
au 1 du I de l’article L. 511-7 du code monétaire et financier ».
86
Loi 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation. Cette loi transposant la directive
2008/48/CE du parlement européen et du conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux
consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil.
87
Cass. 1e civ., 4 juill. 1995, RD bancaire et bourse 1996, n° 54, p. 52, obs. J.-F. Crédot et M. Cabrillac : la
chambre civile de la Cour de cassation sanctionne l’établissement de crédit ayant accordé un prêt excessif eu égard
à un « usage reconnu et pratiqué par tout le système bancaire en matière de prêts aux particuliers selon lequel
l’endettement ne doit pas dépasser le tiers des ressources de l’emprunteur ».

33
 article L. 332-1 du Code de la consommation88. Cet article interdit aux créanciers professionnels
de bénéficier de cautionnements dont les montants seraient disproportionnés aux « biens et
revenus » de leur caution. La volonté de protection des cautions du législateur de 2003 s’inscrit
dans un projet de développement de la création d’entreprises en France. En témoigne les termes
du rapport de la commission spéciale sur le projet de loi pour l’initiative économique du 28
janvier 2003 selon lesquels : « dans le souci de renforcer la protection des entrepreneurs
individuels, la commission a souhaité renforcer la protection des personnes qui se portent
caution »89. La règle jurisprudentielle imposant un même rapport de proportionnalité entre les
facultés de paiement de la caution et l’importance de son engagement permet de la même façon
d’assurer la protection patrimoniale de la caution90.

33. Objectif d’amélioration et d’extension des règles de proportionnalité. Ces règles existantes
en matière de cautionnement sont intéressantes mais imparfaites. La jurisprudence comme la
règle posée à l’article L. 332-1 du Code de la consommation ont été critiquées91. L’imminence
de la réforme du droit des sûretés à venir ravive à l’heure actuelle les réflexions des auteurs en
vue d’une amélioration de la règle existante. L’avant-projet de réforme propose une réécriture
de la règle de proportionnalité. Les modifications apportées concerneraient le champ
d’application de la règle, ainsi que sa sanction. Nous étudierons particulièrement ces deux
aspects. Il est incontestable que ces deux aspects de la règle de proportionnalité peuvent être
améliorés. Nous nous intéresserons donc non seulement au droit positif mais également aux
propositions formulées au sein de l’avant-projet. Notre objectif sera de restaurer la cohérence
entre la finalité et le régime de la règle de proportionnalité. Ainsi nous formulerons des
propositions d’amélioration de la proportionnalité du cautionnement (Titre 1). Une fois ajustée
en matière de cautionnement, la règle de proportionnalité pourra être étendue à d’autres sûretés.
En effet, comme les cautions, les autres constituants de sûretés pour autrui octroient des sûretés
pour la garantie de crédits qui ne leur profitent pas. Dès lors que le caractère unilatéral du

88
Art. L. 332-1 c. consom « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu
par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses
biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de
faire face à son obligation ».
89
Rapport n° 572 du 28 janv. 2003, assemblée nationale, au nom de la commission spéciale sur le projet de loi
pour l’initiative économique, n° 507 rectifié, tome I.
90
Il est vrai que l’évolution de la règle jurisprudentielle par l’arrêt Nahoum pourrait amener à s’interroger sur la
volonté de la Cour de cassation de protéger le patrimoine ou le consentement des cautions. Néanmoins, la règle
posée initialement par l’arrêt Macron reste inchangée pour la majorité des cautions et la finalité de protection du
patrimoine des cautions ne fait aucun doute à son égard. Sur l’arrêt Macron : v. n° 39. Sur l’arrêt Nahoum :
v..n°.40.
91
Néanmoins, depuis 2003, les critiques se sont surtout concentrées sur la règle légale.

34
cautionnement justifie qu’une règle de proportionnalité soit instaurée pour protéger le
patrimoine de la caution, le caractère unilatéral des autres sûretés consenties pour autrui
justifierait que la règle de proportionnalité leur soit applicable et protège leur patrimoine. Ainsi,
la protection des cautions contre l’insolvabilité par la règle de proportionnalité, semble
naturellement pouvoir être étendue aux autres constituants de sûretés pour autrui. Nous
proposerons donc une extension de la règle de proportionnalité à toutes les sûretés consenties
pour autrui (Titre 2).

35
 Titre I

Les propositions d’amélioration de la proportionnalité du

cautionnement

34. Existence du principe de proportionnalité du cautionnement. Le principe de

proportionnalité du cautionnement est aujourd’hui bien ancré en droit positif. Il résulte non
seulement de deux articles du Code de la consommation92, mais également d’une jurisprudence
initiée par la chambre commerciale de la Cour de cassation93. Ce principe constitue une limite
au montant du cautionnement, sans laquelle les cautions pourraient souscrire des engagements
tellement importants par rapport à leurs facultés de remboursement, que la souscription de tels
engagements les placerait immédiatement en situation d’insolvabilité potentielle. La situation
d’insolvabilité serait concrétisée si les cautions étaient appelées à honorer leur engagement.
Ainsi, la règle de proportionnalité du cautionnement a pour but de protéger les cautions contre
l’insolvabilité qui pourrait résulter de leur engagement 94 . Si le recours à la notion de
proportionnalité comme outil de lutte contre l’insolvabilité est louable, les modalités entourant
les règles existantes sont imparfaites dès lors qu’elles ne sont pas toujours en adéquation avec
la finalité retenue. Pour proposer une amélioration du principe de proportionnalité du
cautionnement, deux aspects de la règle de proportionnalité retiendront notre attention dès lors
qu’ils sont perfectibles. Nous proposerons d’une part une amélioration du champ d’application
de l’exigence de proportionnalité (chapitre 1) et d’autre part une amélioration du régime du
cautionnement disproportionné comprenant une amélioration de la sanction du cautionnement
et une redéfinition des éléments à mettre en balance dans le cadre de l’évaluation de la
proportionnalité (chapitre 2).

92
L. 332-1 et L. 343-4 c. consom. (anc. art. L. 341-4 c. consom.).
93
Arrêt Macron : Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 188, n° 95-14105 ; D. 1998, jur., 208, note J. Casey ;
JCP éd. E 1997, II, 1007, note D. Legeais ; Défrenois 1997, 1424, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1998, p. 100, obs. J.
Mestre ; RTD civ. p. 157, obs. P. Crocq ; RTD com. 1997, p. 662, obs. M. Cabrillac.
94
La volonté de protéger les cautions a été clairement affirmée dans un rapport de la commission spéciale sur le
projet de loi pour l’initiative économique : « Dans le souci de renforcer la protection des entrepreneurs individuels,
la commission a souhaité renforcer la protection des personnes qui se portent caution » : rapport n° 572 du 28 janv.
2003, assemblée nationale, au nom de la commission spéciale sur le projet de loi pour l’initiative économique,
n°.507 rectifié, tome I.

36
 Chapitre 1

L’amélioration du champ d’application de l’exigence de

proportionnalité

35. Recherche d’un champ d’application cohérent. Les champs d’application des exigences de
proportionnalité légale et jurisprudentielle diffèrent. Ce constat démontre que le choix des
cautions devant être protégées par la règle de proportionnalité et des créanciers devant s’assurer
de la proportionnalité des cautionnements dont ils bénéficient n’est pas évident. À l’heure où la
loi relative à la croissance et la transformation des entreprises adoptée le 22 mai 2019 a autorisé
une réforme du droit des sûretés par la voie de l’ordonnance, il convient de préciser que
l’avant-projet de réforme propose une modification du champ d’application de la règle de
proportionnalité 95 . En application du texte de l’avant-projet, toutes les cautions personnes
physiques bénéficieraient de la protection offerte par la règle de proportionnalité, peu important
que le créancier bénéficiant du cautionnement soit ou non un créancier professionnel96. Nous
ne suivrons que partiellement cette proposition formulée par le groupe de travail présidé par le
professeur Grimaldi. Il est selon nous impératif de redéfinir le domaine d’application du
principe de proportionnalité pour qu’il soit cohérent avec la finalité de ce principe 97 . En
conséquence, nous suivrons une méthode consistant à partir de la finalité du texte pour définir
le domaine d’application le plus juste. Rappelons que la règle de proportionnalité tend à éviter

95
Art. 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite loi
Pacte. Sur cette loi : O. Gout, « Quelle réforme pour les sûretés dans la loi PACTE ? », AJ contrat 2019, p. 264 ;
Y. Blandin, « De la réforme des sûretés après adoption par l’Assemblée nationale du projet de loi PACTE », DA,
24 oct. 2018 ; V. Mauriès, « Loi Pacte : une prochaine réforme du droit des sûretés », RLDC, n° 173, 1er sept. 2019.
96
Art. 2301 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié par l’association Henri Capitant en 2017 : «.Le
cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa conclusion, manifestement
disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où elle est appelée,
ne soit en mesure de faire face à son obligation ».
97
L’importance de cette cohérence a été mise en évidence pas M. Bourassin : « Chaque fois que le champ d’une
règle spéciale n’est pas en adéquation avec la finalité principale poursuivie, la sécurité juridique est mise à mal,
puisque ladite règle suscite fatalement un contentieux visant à restreindre ou à étendre ce domaine manquant de
cohérence » : M. Bourassin, « La sécurité juridique dans la réforme du droit du cautionnement », in Mélanges en
l’honneur du professeur Bernard Teyssié, LexisNexis, 2019, p. 949.

37
 l’insolvabilité des cautions98. Cet objectif guidera tant la recherche des cautions protégées par
la règle de proportionnalité (section 1), que celle des créanciers concernés par la règle de
proportionnalité (section 2).

Section 1 : Les cautions protégées par la règle de proportionnalité

36. Recherche complexe d’un champ d’application approprié. Toutes les cautions personnes
physiques bénéficient de la règle légale de proportionnalité du cautionnement posée à l’article
L. 332-1 du code de la consommation99. En revanche, seules les cautions non averties sont
protégées en vertu du régime jurisprudentiel de protection des cautions ayant souscrit des
engagements disproportionnés. D’autres distinctions peuvent être envisagées telles que la
protection des seules cautions non professionnelles ou des cautions ne percevant aucun
avantage pécuniaire en raison de leur engagement. Notre objectif est de proposer un champ
d’application cohérent avec la finalité de protection des cautions contre le surendettement.
Seront donc distinguées les solutions non cohérentes avec la finalité de la règle (§1), des
solutions cohérentes avec la finalité de la règle (§2).

98
v. n° 20. Il est vrai que la rédaction de l’article L. 332-1 c. consom. instaure un doute entre la volonté de
protection du patrimoine de la caution et la volonté de sanctionner le créancier ayant accepté un cautionnement
alors que cet engagement place la caution dans une situation dangereuse. Néanmoins, la lecture des travaux
préparatoires de la loi n° 2003-721 du 1e août 2003 pour l’initiative économique ne laisse pas de place au doute.
La sanction des créanciers n’a été abordée dans les discussions parlementaires que parce que sa mise en œuvre
compliquée a été redoutée. L’objectif de protection des cautions est indiscutable. v. rapport n° 572 du 28 janv.
2003, assemblée nationale, au nom de la commission spéciale sur le projet de loi pour l’initiative économique,
n°.507 rectifié, tome I., p. 111 et 112 : « M. Charles de Courson a déposé un sous-amendement supprimant [le
contrôle de la proportionnalité du cautionnement], estimant que la mise en œuvre de la responsabilité des banques
soulevait des questions difficiles. Il s’est interrogé sur la date à laquelle le patrimoine de la caution serait estimé
manifestement disproportionné. […]. M. Daniel Garrigue s’est interrogé sur les critères qui seraient utilisés pour
apprécier le caractère manifestement disproportionné de la caution. […]. Votre rapporteur a indiqué que cette
disposition entendait responsabiliser les banques puisque le caractère manifestement disproportionné des
engagements de la caution devait être apprécié lors de la conclusion du contrat de cautionnement. La Commission
a alors adopté le sous-amendement de M. Charles de Courson puis l’amendement ainsi modifié (amendement
n°.79) ».
99
Art. L. 332-1 c. consom. « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu
par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses
biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de
faire face à son obligation ».

38
 § 1 : Les solutions non cohérentes avec la finalité de la règle

37. Éviction de champs d’application retenus et envisageables. La finalité de la règle guide notre
étude des cautions méritant d’être protégées par la règle de proportionnalité. Seront dès lors
critiquées toutes les solutions qui ne semblent pas cohérentes avec cette finalité. Tel est le cas
des solutions retenues en jurisprudence qu’il s’agisse de l’exclusion initiale des dirigeants
sociaux cautions ou de l’exclusion actuelle des cautions averties (I). Tel est également le cas de
la protection des seules cautions non professionnelles qui pourrait être envisagée en raison de
l’emplacement de la règle de proportionnalité au sein du Code de la consommation (II).

I. Les solutions retenues en jurisprudence

38. Critique des champs d’application retenus. Les solutions successivement retenues en
jurisprudence seront critiquées parce qu’elles ne sont pas cohérentes avec la finalité de la règle
de proportionnalité. Seront ainsi étudiées et critiquées l’ancienne exclusion des dirigeants
sociaux cautions (A) et la nouvelle exclusion des cautions averties (B).

A. L’ancienne exclusion des dirigeants sociaux cautions

39. Découverte du principe de proportionnalité. La protection contre les cautionnements

disproportionnés a pour origine le célèbre arrêt Macron de 1997100. Par cet arrêt, la Cour de
cassation a élargi le domaine légal de la proportionnalité en matière de cautionnement. À
l’époque, la seule exigence de proportionnalité du cautionnement était prévue par l’article
L._313-10 du Code de la consommation et ne concernait que les cautions engagées envers des
établissements de crédit pour garantir le remboursement d’un crédit à la consommation ou d’un
crédit immobilier101. Par une substitution de motifs et alors que le litige ne pouvait être soumis
à l’application de l’article L. 313-10 du Code de la consommation102, la Cour de cassation a
permis à l’avaliste d’engager la responsabilité de son créancier. L’obtention d’un engagement
de l’avaliste « sans aucun rapport » avec ses facultés de remboursement, révélateur de la
disproportion existante entre le montant de l’aval et les capacités de paiement de l’avaliste,

100
Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 188, n° 95-14105 ; D. 1998, jur., 208, note J. Casey ; JCP éd. E 1997,
II, 1007, note D. Legeais ; Défrenois 1997, 1424, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1998, p. 100, obs. J. Mestre ; RTD civ.
p. 157, obs. P. Crocq ; RTD com. 1997, p. 662, obs. M. Cabrillac.
101
Version initiale de l’art. L. 313-10 du c. consom. applicable jusqu’en 2006 : « Un établissement de crédit ne
peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent
titre, conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement
disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est
appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».
102
Le prêt garanti n’étant ni un prêt à la consommation, ni un prêt immobilier.

39
 mettait en évidence l’absence de bonne foi du créancier au jour de la conclusion du contrat
d’aval. La protection offerte par la Cour de cassation résultait alors des dommages-intérêts dus
par le créancier à l’avaliste, lesquels se compensaient avec la somme due par ce dernier à son
créancier en exécution de l’aval. Initialement, ce principe a protégé toutes les cautions103, mais,
par la suite, la jurisprudence a restreint la possibilité pour certaines cautions d’invoquer cette
règle.

40. Évolution du champ d’application. Cinq ans après avoir généralisé l’exigence de
proportionnalité, la chambre commerciale de la Cour de cassation a fait évoluer le champ
d’application de cette protection dans l’arrêt Nahoum104. Alors que les discussions devant la
cour d’appel portaient sur la détermination de l’actif des cautions105, par une substitution de
motifs la Cour de cassation a décidé que les cautions ne pouvaient engager la responsabilité du
créancier puisque ce dernier n’était pas mieux informé qu’elles106. La formule complexe de la
Cour de cassation donne matière à réflexion. La Cour de cassation a pris soin de rappeler quelles
étaient les fonctions des cautions au sein de la société dont les dettes sont garanties. Les deux
cautions remplissaient des missions de direction de la société107. La Cour a également précisé
que ces cautions n’avaient pas prétendu, ni démontré que le créancier disposait d’informations
dont elles auraient été privées relatives à « leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de
remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération
immobilière entreprise par la société ». Il semble que ce soit la combinaison de ces deux critères
qui justifie que les cautions ne puissent rechercher la responsabilité du créancier ayant obtenu

103
Sur l’aval : R. Bonhomme, Instruments de crédit et de paiement : introduction au droit bancaire, LGDJ, 12e
éd., 2017, p. 169, n° 194 : « l’aval est une sorte de cautionnement cambiaire en vertu duquel l’avaliste s’engage à
payer tout ou partie du montant de l’effet en cas de défaillance de la personne pour le compte de laquelle il est
donné ». L’aval étant perçu comme l’équivalent du cautionnement en matière bancaire, la protection offerte en
l’espèce à un avaliste semblait impliquer que toutes les cautions puissent invoquer la disproportion existante entre
leurs revenus leur patrimoine d’une part et le montant de leur engagement d’autre part. La réciproque n’aurait
toutefois pas été exacte puisque, en raison de la nature cambiaire de l’aval, les avalistes ne bénéficient pas de toutes
les protections offertes aux « cautions de droit commun ».
104
Cass. com., 8 oct. 2002, Bull. civ. IV, n° 136, n° 99-18619 ; D. 2003, p. 414, note C. Koering ; JCP 2003, II,
10017, note Y. Picod et I, 124, n° 6, obs. Ph. Simler ; Défrenois 2003, p. 456, note S. Piedelièvre ; Défrenois 411,
obs. Ph. Théry ; RTD civ. 2003, p. 125, obs. P. Crocq ; RTD com. 2003, p. 151, obs. D. Legeais ; LPA 18 juill.
2003, n° 143, p. 12, note C. Brenner ; Contrats conc. consomm. 2003, n° 20, obs. L. Leveneur ; LPA, 8 juill. 2003,
note B. Roman.
105
Les cautions affirmaient que leurs revenus escomptés ne devaient être pris en compte pour apprécier la
proportionnalité de leur engagement.
106
Précisément, la Cour de cassation a affirmé que les cautions « respectivement président du conseil
d’administration et directeur général de la société [cautionnée], qui n’ont jamais prétendu ni démontré que la
banque aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement
prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération immobilière entreprise par la société, des informations
qu’eux-mêmes auraient ignorées, ne sont pas fondés à rechercher la responsabilité de cette banque ».
107
L’une des cautions était président du conseil d’administration et l’autre directeur général.

40
 un cautionnement disproportionné aux biens et revenus des cautions. Par l’arrêt Nahoum, la
chambre commerciale de la Cour de cassation a donc modifié le champ d’application du
principe de proportionnalité en le précisant. Les cautions exerçant des fonctions de direction au
sein de la société dont les dettes sont cautionnées ne peuvent se prévaloir du principe de
proportionnalité de leur engagement, sauf si elles démontrent que le créancier disposait
d’informations relatives à leurs revenus, leurs patrimoines ou leurs facultés de remboursement
raisonnablement prévisibles en cas de succès de l’opération financée qu’elles-mêmes
ignoraient.

41. Cautions dirigeantes en déficit d’information. Il sera évidemment exceptionnel que les
cautions dirigeantes soient moins bien informées que les créanciers envers lesquelles elles
s’engagent en tant que caution. Cette situation n’est toutefois pas totalement inconcevable. À
la suite de l’arrêt Nahoum, des auteurs ont imaginé différentes hypothèses dans lesquelles il
aurait été possible que le créancier soit mieux informé que la caution concernant notamment les
facultés de remboursement raisonnablement prévisibles de la caution en cas de succès de
l’opération escomptée 108 . En jurisprudence, les hypothèses sont restées rares. La Cour de
cassation a admis qu’une caution franchisée se trouvait en déficit d’information par rapport au
créancier de sa société, lequel avait été informé des difficultés rencontrées par la société
directement par le franchiseur109.

42. Champ d’application incertain. Par l’arrêt Nahoum, la Cour de cassation a exclu en pratique
les dirigeants de société se portant caution des dettes de leur société de la protection offerte par
la proportionnalité. Cette lecture de la portée de l’arrêt Nahoum a été confirmée l’année
suivante par la chambre commerciale de la Cour de cassation110. À cette date, une partie de la

108
Y. Picod, « Que reste-t-il du principe de proportionnalité en droit du cautionnement, après l’arrêt Nahoum ? »,
JCP éd. G, n° 5, 29 Janvier 2003, II, 10017 : « Il faudrait supposer un dirigeant inexpérimenté ou embrassant un
nouveau secteur d’activité face à un organisme de crédit spécialisé : il pourrait sans doute envisager d’engager la
responsabilité de la banque pour ne pas l’avoir informé du déséquilibre existant en fonction des résultats prévisibles
de l’opération ».
109
Cass. com., 20 sept. 2005, Bull. 2005 IV, n° 176, n° 03-19732 ; JCP éd. E, 2006 n° 4, 1145, note D. Legeais ;
RD banc.et fin. 2005, n° 6, 207, note A. Cerles. Le litige ne concernait pas la proportionnalité du cautionnement.
La responsabilité de la crédit-bailleresse a été engagée pour avoir manqué à son obligation de contracter de bonne
foi pour avoir financé une opération non viable en connaissance de cause et détenant des informations ignorées
des dirigeants cautions. Dans les faits le franchiseur avait fourni des informations relatives à l’état de solvabilité
d’une société franchisée directement au créancier. Ces mêmes informations n’avaient pas été transmises aux
dirigeants de la société franchisée alors qu’ils se sont porté cautions. La Cour de cassation en déduit que « la
crédit-bailleresse détenait, au moment de la conclusion du cautionnement, des informations sur la viabilité de
l’opération entreprise par la société emprunteuse dirigée par les cautions, que, par suite de circonstances
exceptionnelles, ces dernières ignoraient, la cour d’appel a pu en déduire que cette crédit-bailleresse avait manqué
à son obligation de contracter de bonne foi à l’égard de ces cautions » (franchisés).
110
Cass. com., 25 mars 2003, inédit, n° 00-15386 ; RD banc. et fin. 2003, n° 4, 135, obs. D. Legeais.

41
 doctrine a affirmé que les dirigeants de société étaient les seuls tenus de rapporter une preuve
supplémentaire relative au manque d’information, tandis que les autres cautions pouvaient se
prévaloir de la disproportion objective de leur engagement par rapport à leurs facultés de
remboursement 111 . Pourtant, les cautions dirigeantes pouvaient bénéficier de la règle de
protection malgré les fonctions exercées au sein de la société cautionnée en cas d’asymétrie
d’informations entre elles et leurs créanciers. La qualité de dirigeant de la société cautionnée
n’excluait donc pas, en elle-même, toute possibilité de protection par le principe de
proportionnalité. Ce constat invite à se demander si le critère de l’exercice de fonction de
direction au sein de la société dont les dettes sont garanties avait vocation à durer. Entre
l’exercice de fonction de direction au sein de la société cautionnée et l’absence d’asymétrie
d’informations entre la caution et le créancier, quel est au fond le critère déterminant de la
restriction de la protection ?

43. Critique du champ d’application. Cette distinction originelle entre les dirigeants cautions et
les autres a été abandonnée car elle permettait à certaines cautions intéressées par l’opération
financée112, tels que les associés de la société dont la dette est garantie113, de bénéficier de
l’exigence de proportionnalité. Ces cautions ont pourtant toutes les cartes en main pour donner
un cautionnement réfléchi et, au-delà du fait qu’elles mesurent aisément les risques que leur fait

111
F.-X. Lucas, « Preuve du cautionnement accordé par un dirigeant social et respect du principe de
proportionnalité : rappel de solutions acquises », BJS, n°12, p. 1279 : l’auteur affirme que « si l’arrêt Nahoum a
opéré un revirement, c’est seulement au détriment des dirigeants sociaux. Eux seuls sont privés de la possibilité
d’invoquer le caractère excessif de leur engagement » ; R. Dumas, « Responsabilité d’un banquier envers un
dirigeant-caution : une mise en jeu délicate mais possible conformément à la jurisprudence "Nahoum" », BJS janv.
2006, p. 44 : « l’arrêt Nahoum qui a mis un terme aux velléités de dirigeants-cautions peu scrupuleux en
subordonnant l’octroi des dommages et intérêts à l’exigence que le banquier ne leur ait pas révélé une information
sur la viabilité de l’opération, qu’eux-mêmes ignoraient » ; J. Devèze, « La Chambre commerciale restreint la
portée du principe de proportionnalité quant à la responsabilité du banquier à l’égard du dirigeant caution », BJS
févr. 2003, p. 133 ; A. Constantin, « Le cautionnement donné par les dirigeants (et assimilés), entre son passé et
son avenir... », BJS oct. 2003, p. 1017 ; J.-M. Berly, « Les cautions données par les dirigeants d’une société de
promotion pour garantir le financement accordé à cette dernière ne peuvent être remises en cause au motif que les
capacités financières des cautions étaient sans proportion avec les engagements garantis », RDI 2003, p. 84.
112
Les « cautions intéressées par l’opération financée » s’entendent des cautions qui ont vocation à percevoir un
avantage financier personnel résultant de l’opération de cautionnement.
113
L’associé est « une personne physique ou morale réalisant un apport et recevant en contrepartie des droits
sociaux nommés parts sociales ou actions » : M.-H. Monsèrié-Bon, L. Grosclaude, Droit des sociétés et des
groupements, LGDJ, 2016, p. 107, n° 237 ; v. Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll.
Quadrige, 12e éd., 2018, v° Associé,ée « Membre d’un groupement constitué sous forme de société dont les droits
essentiels consistent à participer aux bénéfices, à concourir au fonctionnement de la société, à être informé de la
marche de celle-ci et dont les obligations principales sont la libération de ses apports et la contribution aux pertes
(cette dernière obligation étant plus ou moins étendue suivant le type de société) ». Sur la notion d’associé : B.
Petit, Droit des sociétés, LexisNexis, 6e éd., 2015, p. 49, n° 75 ; P. Le Cannu, B. Dondero, Droit des sociétés,
LGDJ, 7e éd. 2018, p. 91, n° 94 et 95.

42
 courir leur engagement 114 , ces cautions tirent un bénéfice de l’opération cautionnée 115 . La
similitude entre leur situation et celle des dirigeants cautions a conduit la Cour de cassation à
s’interroger. Ces cautions ont choisi de courir le risque résultant du cautionnement dans le but
d’obtenir un avantage ce qui autorise à penser qu’elles ne « méritent » pas d’être protégées par
la règle de la proportionnalité. Néanmoins, il convient de se méfier des sentiments ou intuitions
selon lesquels certaines cautions « méritent » ou non d’être protégées par la règle de la
proportionnalité. Pour déterminer quelles cautions doivent être protégées par la règle de
proportionnalité, il faut s’intéresser à la finalité de cette règle. Rappelons que la règle de
proportionnalité tend à éviter l’insolvabilité des cautions. Il convient de poser précisément la
question de savoir si l’on protège les cautions parce qu’elles s’engagent unilatéralement envers
le créancier ou parce qu’elles ne tirent aucun avantage de leur engagement116. Une distinction
existe entre ces deux hypothèses dès lors que tous les cautionnements sont des contrats
unilatéraux alors que certaines cautions tirent un avantage de leur engagement. Il en résulte que
si l’on retient la première conception, l’exclusion des dirigeants caution n’est pas justifiée. Ils
méritent d’être protégés comme toute autre caution. Si l’on retient la seconde conception, la
protection des cautions qui retirent un bénéfice de l’opération cautionnée ne semble pas
justifiée, ces cautions agissent en effet dans leur intérêt propre. Quelle que soit la conception
retenue, il semble étonnant de distinguer le sort des dirigeants et des associés de la société
cautionnée. Ainsi, le critère simple de l’exclusion du dirigeant caution dissimulait mal
l’injustice qui en résultait. Il est dès lors compréhensible que la conception jurisprudentielle du
principe de proportionnalité ait évolué pour exclure de la protection contre la disproportion
objective non seulement les dirigeants qui étaient visés par l’arrêt Nahoum, mais également les
associés et finalement toutes les cautions averties.

B. La nouvelle exclusion des cautions averties

44. Protection refusée aux cautions averties. Pour la première fois en 1999, la chambre
commerciale a fait de l’asymétrie d’information une condition d’engagement de la
responsabilité du créancier concernant l’octroi d’un crédit excessif à un emprunteur117. En 2002,

114
Le critère de la connaissance des risques par la caution n’est pas pertinent v. n° 49.
115
Toutes les définitions des associés mettent en évidence le principal avantage résultant de la qualité d’associé :
la participation aux bénéfices. v. n° 55, note 130.
116
Pour une réponse à cette question v. n° 53 et s.
117
Cass. com. 11 mai 1999, Bull. civ. IV, n° 95, n° 96-16088 ; cf. rapport 1999 de la Cour de cassation p. 358 :
« un emprunteur (ou le dirigeant d’une entreprise emprunteuse) ne peut invoquer la responsabilité de la banque
pour octroi abusif de crédit que dans des circonstances exceptionnelles où lui-même aurait été moins bien informé
sur sa situation désespérée ou celle de son entreprise que la banque ».

43
 confirmant le critère de l’asymétrie d’information permettant d’engager la responsabilité du
prêteur, la chambre commerciale de la Cour de cassation emploie une formule semblable à celle
de l’arrêt Nahoum118. Elle indique que les emprunteurs avertis n’auraient dû être protégés que
s’ils avaient disposé d’une information incomplète concernant leurs propres capacités de
remboursement. Un parallèle entre cet arrêt et l’arrêt Nahoum autorisait déjà à penser que la
restriction de protection formulée dans l’arrêt Nahoum ne devait pas concerner uniquement les
dirigeants de société, mais toutes les cautions averties. Néanmoins, il est permis de penser que
lorsque la caution revêt la qualité de dirigeant de l’entreprise cautionnée, l’absence d’asymétrie
d’information entre le créancier et ces cautions puisse être présumée. Cette présomption
expliquerait que ces cautions doivent apporter la preuve de leur déficit d’information pour
pouvoir se prévaloir du principe de proportionnalité. Ainsi, parmi les deux conditions à la
restriction de protection posées par l’arrêt Nahoum, l’élément essentiel était peut-être déjà
l’asymétrie d’informations et non les fonctions exercées par la caution au sein de la société.

45. Confirmation du champ d’application finalement retenu. La jurisprudence postérieure à

l’arrêt Nahoum vient confirmer que l’asymétrie d’information constitue le critère qui justifie
que le créancier soit tenu de s’assurer de la proportionnalité de l’engagement de la caution. En
effet, la jurisprudence estime que non seulement les cautions dirigeantes, mais également toutes
les cautions averties doivent apporter la preuve que le créancier disposait d’informations
ignorées par elles. Dès lors, en pratique, la protection contre la disproportion du cautionnement
n’est plus offerte à toutes les cautions non dirigeantes, mais aux seules cautions non averties.
Cette évolution du champ d’application du principe de proportionnalité postérieure à l’arrêt
Nahoum est restée discrète. Aucun arrêt de référence n’a marqué les esprits.

46. Présomption originelle. Si la transition est floue, c’est en partie parce qu’à l’origine les
dirigeants sociaux cautions étaient assimilés aux cautions averties119. La présomption touchant
les dirigeants sociaux s’est ensuite élargie pour concerner également les autres personnes

118
Le critère de l’asymétrie d’information est retenu pour engager la responsabilité des établissements de crédit
octroyant des prêts à des particuliers : Cass. com., 26 mars 2002, inédit, n° 99-15989 ; RTD com. 2002, p. 523,
note M. Cabrillac ; JCP éd. E 2002, 852, note A. Gourio : en l’espèce « les établissements de crédit, dont il n’avait
pas été allégué qu’ils auraient pu avoir sur la société emprunteuse des informations que par suite de circonstances
exceptionnelles, son propre dirigeant aurait ignorées, n’étaient redevables d’aucun devoir d’information ou de
conseil envers ce dernier qui disposait déjà du fait de ses fonctions, de tous les renseignements utiles à la prise de
décision », on peut déduire de cette solution que le créancier accordant un crédit immobilier excessif à des
emprunteurs avertis n’engage sa responsabilité que s’il dispose d'informations sur la situation de ces derniers
qu’eux-mêmes auraient ignorées.
119
BICC 15 janv. 2010, n° 714 : la caution dirigeante « est censée disposer d’un degré de connaissance suffisant
sur la situation de la société cautionnée, lui permettant d’être informée sur les risques encourus au regard de sa
capacité financière et de la rentabilité de l’obligation garantie ».

44
 impliquées dans la gestion de la société dont les dettes sont garanties. À l’inverse, les cautions
non impliquées dans le fonctionnement de la société cautionnée ne sont pas présumées averties,
y compris lorsqu’elles sont intéressées par les bénéfices réalisés par l’entreprise120. Ainsi, pour
leur refuser la protection offerte par la règle de proportionnalité, les juges doivent démontrer
que ces cautions peuvent être qualifiées d’averties. Une telle solution s’applique pour toutes les
cautions non dirigeantes, y compris pour les associés des sociétés garanties et pour les conjoints
des dirigeants de ces sociétés. Ainsi, les associés de la société dont les dettes sont cautionnées
peuvent invoquer le principe de proportionnalité, à moins qu’ils n’aient disposé d’une parfaite
connaissance de la situation de la société cautionnée121. Les membres de la famille du dirigeant
de la société, souvent appelés à se porter caution aux côtés de ce dernier, seront également
qualifiés de cautions averties ou de cautions profanes selon leurs compétences et leurs
connaissances réelles de la situation de la société.

47. Identification complexe des cautions averties. Lorsqu’au-delà des présomptions simples
décrites, les juges recherchent la connaissance réelle des cautions 122 , les fonctions qu’elles
exercent au sein de la société cautionnée ne sont pas toujours un critère prédominant. L’exercice
de fonction de direction n’est finalement pas un gage d’expérience. C’est pourquoi les juges
étudient le parcours des dirigeants cautions. L’analyse des différentes expériences
professionnelles et personnelles d’une caution permet de différencier celles qui en savent trop
pour être protégées de celles qui méritent une protection bienveillante. La tâche du créancier, à
qui il appartient de prouver que la caution n’est pas une caution avertie, s’avère parfois
complexe. En témoigne un arrêt dans lequel la Cour de cassation a rappelé que la preuve devait
être apportée au regard de l’expérience de la caution et précisant que sa position au cœur d’un
montage financier complexe n’était pas en l’espèce suffisante123. Dans un arrêt rendu le 18
janvier 2017 par la chambre commerciale, la jurisprudence a mis en évidence deux types de
critères permettant de qualifier la caution d’avertie, les uns concernant l’expérience de la
caution résultant de son parcours professionnel et des formations suivies par elle, les autres

120
Notamment Cass. com., 2 octobre 2012, Bull. civ. IV, n° 174, n° 11-28331 : « la caution, fût-elle intéressée par
les fruits de l’entreprise, ne pouvait être considérée comme avertie, dès lors qu’elle n’était pas impliquée dans la
vie de l’entreprise » ; JCP éd. G 2013, 80 note S. Le Normand ; RD banc. fin. 2012, comm. 179, p. 30, obs. A.
Cerles ; RD banc. fin. 2012, comm. 183, note D. Legeais.
121
Cass. com., 11 juin 2003, Bull. civ. 2003, IV, n° 95, n° 99-18714 ; D. 2003, act. p. 2094 ; Banque et dr.
juill.-août 2003, p. 61, obs. Jacob ; JCP éd. E 2004, 69, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque.
122
Pour un état de la jurisprudence actuelle concernant la qualification de caution avertie : cf. L. Aynès et P. Crocq,
Droit des sûretés, LGDJ, 12e éd., 2018, p. 185 et s., n° 297.
123
CA Aix-en-Provence, 8e ch. C, 12 mai 2011, n° 10/03928 ; rev. proc. coll., mai 2012, comm. 108, note
A..Martin-Serf ; RD banc. fin. 2011, comm. 165, obs. D. Legeais ; RD banc. fin. 2011,. comm. 197, obs. A. Cerles.

45
 portant sur l’implication de la caution dans l’activité de la société cautionnée 124 . Aucune
référence n’est faite par la Cour de cassation au rôle de direction de la caution au sein de la
société cautionnée. Dans la même lignée, doit être remarqué un arrêt du 22 mars 2016 dans
lequel l’arrêt de la cour d’appel de Reims est cassé pour avoir déduit des fonctions de direction
de la société cautionnée de la caution, sa qualité de caution avertie125. Pourtant, la cour d’appel
s’était appliquée à démontrer les compétences de la caution ainsi que son accès aux
informations nécessaires pour mesurer le risque de non remboursement par la société débitrice.
Elle avait précisé, en outre, que la caution avait réitéré plusieurs fois son engagement. L’arrêt
ainsi rendu par la Cour de cassation met en évidence une certaine clémence des juges à l’égard
des cautions. Une casuistique importante résulte de l’appréciation in concreto de la qualité
d’avertie ou non de la caution. Dépendant des faits, le contentieux fourni relatif à la qualité
d’avertie ou non de la caution ne devrait pas décroître à l’avenir. La Cour de cassation exerce
un contrôle de cette qualification mais, alors que le rôle d’harmonisateur de la Cour de cassation
pourrait être apprécié, elle rend parfois des décisions surprenantes126.

48. Paradoxe. Il est intéressant de constater que la conception retenue de la notion de caution
avertie fait naître un paradoxe en matière de cautionnement disproportionné. Rappelons que les
cautions averties peuvent bénéficier du principe de proportionnalité à condition d’apporter la
preuve que le créancier disposait « d’information relatives à leurs revenus, leurs patrimoines ou
leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en cas de succès de l’opération
financée » ignorées des cautions. Il semble pourtant que les critères d’identification de la
caution avertie soient incompatibles avec l’apport d’une telle preuve par la caution. La caution
avertie sera tenue de prouver qu’elle était moins bien informée que le créancier. Or, la caution
avertie est justement, selon la jurisprudence, celle qui dispose d’une expérience réelle de la vie
des affaires de sorte qu’elle est capable de mesurer les capacités de développement et des

124
Cass. com. 18 janvier 2017, Bull. civ. IV, n° 8, n° 15-12723 ; RD banc. et fin. 2017, comm. 71, note D. Legeais
; RTD com. 2017, p. 625, obs. A. Lecourt ; resp. civ. et assur. 2017, comm. 116 ; resp. civ. et assur. 2018, fasc.
335-20, obs. V. Thomas et L. Bloch. Ces critères étaient déjà retenus par les juges en 2016 : Cass. com., 2 nov.
2016, inédit ; RD banc. fin. 2017, comm. 15 obs. D. Legeais ; BJS 2017, p. 7, note Ch. Juillet ; les juges démontrent
que la caution était avertie en prouvant d’une part son expérience et d’autre part l’implication dans l’opération
financée.
125
Cass. com., 22 mars 2016, Bull. civ. IV, n° 42, n° 14-20216, RD bancaire et fin. 2016, comm. 117, obs. D.
Legeais ; Gaz. Pal. 7 juin 2016, p. 70, note M. Bourassin ; resp. civ. et assur. 2016, comm. 198 ; n’est pas non
plus suffisante la qualité de commerçante de la caution : Cass. com., 5 avr. 2016 ; resp. civ. et assur. 2016, comm.
231.
126
Les juges se montrant parfois cléments envers les cautions : Cass. com. 22 mars 2016, Bull. civ. IV, n° 42, v.
n° 47, note n° 120. Et appliquant parfois des critères classiques : Cass. com., 2 nov. 2016, v. n° 47, note n° 119.
L’un des commentateurs de ce second arrêt a d’ailleurs affirmé que « la qualification d’avertie ou non de
l’emprunteur ou de la caution relève donc un peu de la loterie » : D. Legeais, RD banc. et fin.17, comm. 15.

46
 perspectives de gains de la société cautionnée 127 . L’apport d’une telle preuve d’asymétrie
d’information en défaveur de la caution avertie semble dès lors impossible 128 . Il est donc
possible pour simplifier les solutions, de retenir qu’en l’état de la jurisprudence, les cautions
qualifiées d’averties au regard de leurs compétences et de leurs connaissances de la société
garantie, ne peuvent invoquer utilement le bénéfice de proportionnalité du cautionnement.

49. Questionnement de la cohérence du champ d’application. Il est vrai que les cautions non
averties ont un vrai besoin de protection. Ce besoin de protection rend nécessaire non seulement
leur mise en garde contre les risques résultant de leur engagement, mais également la limitation
de l’étendue de leur engagement. On pourrait penser qu’à l’inverse, les cautions averties sont
en mesure de prendre soin elles-mêmes de la protection de leur patrimoine, de sorte qu’elles
n’auraient pas besoin d’être protégées par la règle de proportionnalité. Il est important de
rappeler que les cautions averties sont également exclues de la protection résultant du devoir de
mise en garde129. Les créanciers professionnels sont, en effet, tenus d’un devoir de mise en
garde envers les cautions non averties130. Les cautions non averties sont celles qui en raison de
leur manque d’expérience, ne sont a priori pas en mesure de comprendre les risques résultant
de leur engagement de caution. Ce sont justement les informations qui sont délivrées par le
créancier lorsqu’il remplit son devoir de mise en garde131, de sorte que ces informations sont
délivrées aux cautions qui en ont réellement besoin132. Le domaine d’application du devoir de
mise en garde est parfaitement adapté à sa finalité et à son objet. Il s’agit de délivrer une
information relative au risque du cautionnement, le but étant de permettre aux cautions de

127
La notion de caution avertie a été précisée en particulier à travers le contentieux relatif à l’obligation de mise
en garde. Il en ressort que la qualité de dirigeant social ne fait pas de la caution une caution avertie. v. Cass. com.
7 février 2018, n° 16-19516 ; Cass. com., 9 mai 2018, n° 17-10918 ; Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-15937.
L’expérience professionnelle et les études de la caution sont prises en considération : Cass. com., 17 janvier 2018,
n° 16-21433. Pour un exposé des critères retenus par les juges pour apprécier la qualité de la caution v.
M..Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd. 2020, p. 105, n° 164.
128
À l’origine, il n’était pas impossible pour les cautions dirigeantes d’apporter la preuve de cette asymétrie
d’information. En revanche, la caution avertie ne peut prouver l’asymétrie d’information.
129
Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, Bull. ch. mixte n° 7.
130
Sur le devoir de mise en garde : M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd. 2020, p. 104 et s.,
n° 163 et s.
131
V. Legrand, « Le créancier professionnel et la caution non avertie... Regain », LPA 21 nov. 2012, n° 233, p. 11.
L’auteur affirme que la distinction de l’exigence de la proportionnalité et du devoir de mise en garde aurait dû
conduire les juges à abandonner l’exclusion de la protection des cautions averties. Il précise que le devoir de mise
en garde a un objet double. Il consiste d’une part à avertir la caution du risque d’insolvabilité du débiteur et du
danger lié à sa défaillance probable et d’autre part à l’avertir du risque de l’engagement excessif de la caution elle-
même lié à la disproportion entre le montant de son engagement et ses facultés de paiement.
132
J.-J. Ansault, note sous Cass. com. 18 janv. 2017, Rev. Sociétés, 2017, p. 282 : « la position qui consiste à
apprécier in concreto la situation de la caution dans deux dimensions - objective (connaissance réelle des
informations relatives aux risques encourus) et subjective (compréhension effective des risques encourus) - fait
sens ».

47
 s’engager en pleine conscience des risques qu’elles encourent. Il est donc naturel de délivrer
cette information aux cautions qui ne connaissent pas les dangers relatifs au contrat de
cautionnement. Retrouve-t-on la même cohérence entre d’une part l’objet et la finalité du texte
et d’autre part son domaine d’application lorsque l’on envisage de protéger les cautions non
averties par la proportionnalité du cautionnement ? Précisément, se pose la question de savoir
s’il est pertinent de distinguer les situations des cautions qui avaient conscience du risque de
celles qui ont seulement été initiées aux dangers du cautionnement avant de souscrire un tel
engagement. Le mécanisme de la proportionnalité ne semble pas, contrairement au devoir de
mise en garde, évidemment destiné aux cautions non aguerries à la vie des affaires.
L’insolvabilité des cautions pouvant être qualifiées de cautions averties n’est pas moins
préoccupant que l’insolvabilité touchant les cautions inexpérimentées. Ainsi, l’asymétrie
d’informations entre le créancier et la caution ne doit pas être une condition d’application du
principe de proportionnalité si ce principe a pour but d’éviter l’insolvabilité des cautions.

50. Incohérence des champs d’application retenus en jurisprudence. En définitive, les

différents champs d’application successivement retenus par la Cour de cassation ne sont pas
cohérents avec la finalité de la règle de proportionnalité. De la même façon, il aurait été
critiquable de protéger par la règle de proportionnalité uniquement les cautions non
professionnelles.

II. La protection des cautions non professionnelles

51. Exclusion non cohérente avec la finalité de la règle. Les textes prévoyant l’exigence de
proportionnalité ont été placés au sein du Code de la consommation, de sorte que l’on aurait pu
envisager de protéger uniquement les cautions pouvant être assimilées à des consommateurs.
Auraient alors été protégées par l’exigence de proportionnalité les cautions personnes physiques
agissant « à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de [leur] activité commerciale, industrielle,
artisanale, libérale ou agricole »133. Ce critère n’est pas pertinent, dès lors que les cautions
agissant dans le cadre de leur activité professionnelle doivent également être protégées contre
l’insolvabilité. En outre, agir dans le cadre de son activité professionnelle n’est ni un gage de
maitrise des risques, ni un gage d’engagement volontaire et réfléchi. La caution salariée par
exemple, pourrait être en pratique contrainte de se porter caution des dettes de la société qui
l’emploie. Cette caution n’est pas nécessairement avertie. Elle n’a pas accès aux informations

133
Art. liminaire du Code de la consommation. Sur la notion de consommateur : Y. Picod, Droit de la
consommation, Dalloz université, 4e éd., 2018 p. 36 et s., n° 38 et s.

48
 relatives à la santé économique de cette société, de sorte qu’elle ne doit pas être exclue de la
protection offerte par le principe de proportionnalité. Les professionnels indépendants ne
doivent pas non plus être exclus de la protection offerte par la proportionnalité sous prétexte
qu’ils se portent caution dans le cadre de leur activité professionnelle. Si la finalité de la
proportionnalité est d’éviter que les cautions se trouvent insolvables en raison de leur
engagement de caution134, aucune distinction ne doit être faite relativement à la nature de la
dette cautionnée. Il est donc nécessaire de protéger toutes les cautions, qu’elles agissent ou non
dans le cadre de leur activité professionnelle.

52. Recherche d’un champ d’application cohérent. Aucun des champs d’application envisagé
n’est cohérent avec la finalité de la règle. Si la protection des cautions contre l’insolvabilité est
nécessaire en raison du caractère unilatéral du contrat de cautionnement, il semble qu’on ne
puisse admettre que certaines cautions en proie à l’insolvabilité soient exclues de cette
protection. Les seules cautions qui pourraient être exclues de cette protection sont les cautions
qui tirent un avantage personnel de leur engagement en tant que caution, ce qui atténue la
rigueur du cautionnement découlant de son caractère unilatéral.

§ 2 : Les solutions cohérentes avec la finalité de la règle

53. Précision de la finalité de la règle de proportionnalité. Les cautions doivent être mises à
l’abri de l’insolvabilité qui pourrait résulter de leur engagement. En s’engageant, les cautions
contractent une dette bien que celle-ci présente un caractère hypothétique. Cette dette s’ajoute
à leur passif et pourrait donc les mettre en situation d’insolvabilité. Dès lors que toutes les
cautions risquent de se trouver en situation d’insolvabilité en raison de leur engagement, il est
naturel de considérer que toutes les cautions doivent être mises à l’abri. Néanmoins, la
protection des cautions contre l’insolvabilité résulte du fait que le cautionnement est un
engagement pour autrui. L’insolvabilité est particulièrement inacceptable lorsqu’elle résulte
d’un tel engagement. Se pose donc la question de savoir s’il faut protéger les cautions dont le
cautionnement ne permet pas de satisfaire un intérêt personnel ou toutes les cautions quel que
soit leur intérêt à l’opération cautionnée dès lors que leur cautionnement demeure un contrat
unilatéral. Il faudra donc choisir entre l’exclusion des cautions intéressées (I) et la protection
de toutes les cautions personnes physiques (II). Enfin, dès lors que la lutte contre l’insolvabilité

134
Le caractère unilatéral du cautionnement rend particulièrement préoccupant l’insolvabilité résultant de ce
contrat. v. n° 31.

49
 répond à des objectifs différents en présence de personnes physiques et de personnes morales,
il conviendra d’étudier distinctement le sort des cautions personnes morales (III).

I. L’exclusion des cautions intéressées

54. Précision de la finalité de la règle de proportionnalité du cautionnement. Quelle réponse

apporter à la question de savoir s’il convient de protéger toutes les cautions personnes physiques
afin de les mettre à l’abri de l’insolvabilité ou s’il est plus juste de ne protéger que les cautions
ayant agi sans intention lucrative ? Pour trancher, il faut retenir que la difficulté d’identification
des cautions intéressées est avérée (A), tandis que les avantages de cette distinction sont mitigés
(B).

A. La difficulté avérée d’identification des cautions intéressées

55. Identification difficile des cautions protégées. Est envisagée la protection par la règle de
proportionnalité des cautions dénuées d’intention de percevoir un avantage financier de leur
engagement. L’inconvénient principal de ce champ d’application réside dans l’identification de
ces cautions intéressées. Il sera, en effet, difficile de définir quelles sont les cautions pour
lesquelles l’opération financée présente un intérêt financier personnel. Les cautions intéressées
seront celles qui espèrent percevoir un bénéfice de l’opération cautionnée. Les associés de la
société cautionnée sont donc les premiers concernés dès lors qu’ils participent aux bénéfices
réalisés par les sociétés 135 . Toutefois, se pose la question de savoir si tous les associés
cautionnant les dettes de leur société doivent être exclus de la protection. Il peut sembler injuste
d’exclure de la protection les associés minoritaires se portant caution dans l’intérêt de la société
et qui ne percevront qu’un bénéfice minime ou indirect en cas de succès de l’opération financée.
L’exemple allemand témoigne de cette difficulté. En Allemagne, seules sont protégées par le
principe de proportionnalité, fondé sur l’alinéa 1er du § 138 BGB relatif aux bonnes mœurs136,

135
L’associé est « une personne physique ou morale réalisant un apport et recevant en contrepartie des droits
sociaux nommés parts sociales ou actions » : M.-H. Monsèrié-Bon, L. Grosclaude, Droit des sociétés et des
groupements, LGDJ, 2016, p. 107, n° 237 ; v. Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll.
Quadrige, 12e éd., 2018, v° Associé,ée « Membre d’un groupement constitué sous forme de société dont les droits
essentiels consistent à participer aux bénéfices, à concourir au fonctionnement de la société, à être informé de la
marche de celle-ci et dont les obligations principales sont la libération de ses apports et la contribution aux pertes
(cette dernière obligation étant plus ou moins étendue suivant le type de société) » ; sur la notion d’associé : B.
Petit, Droit des sociétés, LexisNexis, 6e éd., 2015, p. 49, n° 75 ; P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés,
LGDJ, 7e éd. 2018, p. 91 n° 94 et 95.
136
Cette jurisprudence a pour origine une décision du Tribunal constitutionnel fédéral allemand
(Bundesverfassungsgericht, BVerG) en date du 19 octobre 1993 (NJW 1994, 36) ; RTD civ. 1994, p. 449, RTD
civ. 1995, p. 705 ; RTD civ. 1997 p. 277. Sur cette jurisprudence : P. Ancel, « Sur une application de l’idée de
proportionnalité dans le droit des contrats allemand et autrichien », RDC 2003, n° 1, p. 225.

50
 les cautions « dignes de protection au moment de la signature du contrat, c’est-à-dire
inexpérimentée et victime de pressions affectives ou psychologiques, notamment familiales »137
et à condition que le créancier ait connaissance de l’inexpérience de la caution ou qu’il n’ait
pas cherché à la connaître. Bien que la vulnérabilité de la caution soit présumée dès lors que la
disproportion existe, les cautions associés ou commanditaires sont exclues de cette
protection138. Néanmoins, il est admis que les associés dont la participation est insignifiante
peuvent invoquer le non-respect des bonnes mœurs. Cette admission exceptionnelle de la
protection d’un associé crée des incertitudes, les juges allemands devant distinguer les
participations faibles des participations insignifiantes. Pour l’heure, la jurisprudence allemande
a affirmé qu’un associé détenant une participation de 10 pourcents ne pouvait être protégé par
la règle de proportionnalité, sa participation dans la société cautionnée n’étant pas
insignifiante 139 . Pour éviter ces incertitudes, il serait possible de réserver strictement la
protection offerte par la règle de proportionnalité aux cautions qui ne tirent aucun profit
financier personnel de l’opération cautionnée. Pourtant, il semblerait plus juste d’admettre, sur
le modèle allemand, que les associés minoritaires se portant caution agissent avant tout pour
autrui et que le bénéfice personnel qu’ils tirent de l’opération est secondaire de sorte qu’ils
méritent d’être protégés. Ajoutant à la complexité, il est possible de remarquer que si certaines
cautions sont exclues de la protection offerte par le principe de proportionnalité en raison des
bénéfices qu’ils espèrent retirer de l’opération financée, le critère d’exclusion de la protection
de ces cautions semble être la détention de parts sociales ou d’actions par ces cautions et non
les fonctions exercées ou non par elles au sein de la société. Ainsi, si les associés minoritaires
sont admis à profiter de la protection car leur intérêt dans l’opération n’est pas significatif, les
dirigeants minoritaires devraient également être en mesure d’invoquer cette règle. Ne devraient
finalement être exclues que les cautions qui agissent dans leur intérêt propre et dans le but de
tirer un avantage financier personnel de l’opération cautionnée.

56. Question des membres des familles des dirigeants. Poseront difficultés toutes les hypothèses
dans lesquelles les membres de la famille du dirigeant se portent caution avec lui des dettes de
sa société. Faudra-t-il considérer que le fait d’être un membre du foyer du dirigeant fait de la
caution une caution indirectement intéressée dès lors que le dirigeant perçoit des revenus de

137
v. F.-X. Licari, « Les principales sûretés personnelles du droit allemand », étude n° 520, in Lamy droit des
sûretés, juillet 2018, n° 520-17.
138
En pratique, les cautions bénéficiant du principe de proportionnalité en droit allemand sont donc souvent des
membres de la famille du débiteur. Peuvent également se prévaloir de cette règle les salariés cautions des dettes
de leurs employeurs.
139
v. F.-X. Licari, op. cit., loc. cit.

51
 l’opération cautionnée ? Il semble que les revenus profitant au foyer ne doivent pas être
considérés comme des bénéfices attendus par la caution, puisque ces bénéfices ne sont pas
perçus directement par le proche du dirigeant, mais lui profitent indirectement lorsqu’ils sont
perçus par le dirigeant. Il est fréquent que le conjoint ou les membres de la famille proche du
dirigeant se portent caution avec lui des dettes de sa société, de sorte que cette question se
posera immanquablement si le critère de l’exclusion des cautions intéressées financièrement est
retenu140.

57. Accroissement du contentieux. Le contentieux qui pourrait résulter de l’identification des

cautions ayant un intérêt patrimonial à se porter caution rappellerait celui de l’identification des
cautions averties qui se développe lorsqu’est invoqué le régime jurisprudentiel de la
proportionnalité. Le contentieux prévisible relatif à la détermination des cautions espérant un
avantage financier de l’opération cautionnée ne remplacerait pas le contentieux de la
détermination des cautions averties mais s’y ajouterait. En effet, la casuistique liée à la
détermination de la caution non avertie demeurerait sur le terrain du devoir de mise en garde.
En l’absence de mise en garde, les cautions pourraient arguer de leur qualité de caution non
avertie pour invoquer la faute du créancier. L’étude de la jurisprudence permet de constater que
les cautions invoquent souvent ensemble le non-respect du principe de proportionnalité et le
défaut de mise en garde, de sorte que la question de la qualification de caution avertie ou non
devrait être posée encore fréquemment. Au vu de ces inconvénients, il convient de se demander
si l’exclusion des cautions intéressées est judicieuse. Pour répondre à cette question, il est
nécessaire d’étudier les différents avantages résultant de cette exclusion.

B. Les avantages mitigés de l’exclusion des cautions intéressées

58. Avantages propres à l’exclusion des dirigeants cautions. Deux avantages résultaient de
l’exclusion des dirigeants cautions retenues par l’arrêt Nahoum. Ces avantages ne peuvent
toutefois être invoqués pour la défense de l’exclusion de toutes les cautions intéressées. Ils
existent lorsque les cautions intéressées sont des dirigeants de société, mais sont inopérants
pour les autres cautions intéressées. En outre, ils ne bénéficieraient pas aux cautions dirigeantes
minoritaires qui ne pourraient être qualifiées de cautions intéressées. Ces avantages propres à
l’exclusion des dirigeants cautions sont liés à l’aspect psychologique spécifique des

140
Sur cette pratique posant par ailleurs la question du caractère civil ou commercial du cautionnement :
M..Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd. 2020, p. 78, n° 114. Les auteurs rappellent que le
cautionnement est commercial si la caution est personnellement intéressée à la créance garantie et précisent que
l’intérêt des salariés à garantir les dettes de leur société est incertain.

52
 cautionnements des dirigeants sociaux (1) et aux conséquences de la règle de proportionnalité
sur l’octroi de crédit aux entreprises (2).

1. La spécificité des cautionnements des dirigeants sociaux

59. Aspect psychologique du cautionnement du dirigeant. L’exclusion initiale des dirigeants de

société caution était cohérente avec le but recherché par le créancier lorsqu’il demande au
dirigeant d’une société de se porter caution de ses dettes. Le créancier ne cherche pas seulement
les effets classiques du cautionnement : il souhaite faire tomber la protection du patrimoine
personnel du dirigeant offerte par l’écran social141. Cette technique lui permet de s’assurer que
le dirigeant mettra tout en œuvre pour que sa société paie elle-même sa dette142. Or, dans ce
contexte, offrir la possibilité au dirigeant d’échapper à l’exécution de son engagement de
caution pourrait faire fléchir sa détermination à faire en sorte que sa société honore son
engagement. Il était dès lors bienvenu d’exclure le dirigeant de société de la protection offerte
par la règle de la proportionnalité, afin qu’il ne puisse y voir une échappatoire.

60. Avantage propre aux dirigeants cautions. Cet argument en faveur de l’exclusion des
dirigeants cautions n’est pourtant pas recevable pour les autres cautions intéressées. Si toutes
les cautions intéressées sont susceptibles de trouver dans leur cautionnement une source de
motivation supplémentaire à voir l’opération aboutir, seules les cautions menant le projet
financé ont un réel pouvoir influant sur l’issue de l’opération garantie. Les cautions intéressées
mais ne disposant d’aucun pouvoir de décision se trouveront impuissantes à faire en sorte que
le projet financé aboutisse. Ainsi, l’avantage résultant de l’exclusion de la règle de
proportionnalité des dirigeants cautions ne peut être invoqué pour défendre l’exclusion de toutes
les cautions intéressées. À l’inverse, l’autre avantage résultant de l’exclusion de la règle de

141
Sur les sociétés à risques limités rappelant que les actifs de la société constituent seuls l’assiette du droit de
gage de ses créanciers : P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, LGDJ, 7e éd. 2018, p. 39 s., n° 8 s. : « si la
société est devenue insolvable, les créanciers impayés ne pourront pas poursuivre les associés sur leurs biens
propres ».
142
Sur cet aspect spécifique du cautionnement donné par le dirigeant de la société cautionnée : L. Aynès et P.
Crocq, Les sûretés. La publicité foncière, 12e éd., LGDJ, 2018, p. 134 et s., n° 239. Les auteurs ont mis en évidence
la fonction du cautionnement du dirigeant social. Ils affirment que « les banques recherchent souvent ce type
d’engagement avant de nouer une relation de crédit avec une société, non pas tellement en raison de la solvabilité
des dirigeants sociaux : le patrimoine de ceux-ci peut ne pas être florissant et de toute façon risque de se révéler
insuffisant, compte tenu du volume du crédit, par conséquent de la dette. En réalité, les banques cherchent à
impliquer personnellement les dirigeants sociaux dans la conduite de l’entreprise, souvent afin d’assoir leur
confiance. Si les dirigeants se portent caution c’est que le pari qu’implique un soutien financier n’est pas
déraisonnable, et que le dirigeant caution aura à cœur de le gérer prudemment ».

53
 proportionnalité des dirigeants cautions se retrouve à l’identique pour l’exclusion des cautions
intéressées par l’opération financée. Toutefois cet avantage n’apparaît pas déterminant.

2. L’effet sur l’octroi de crédit aux entreprises ?

61. Impact théorique de la règle sur l’octroi de crédit. L’exclusion des dirigeants cautions
permettait d’éviter de bloquer l’accès au crédit des entrepreneurs qui souhaitent démarrer ou
développer une activité, mais qui ne disposent pas personnellement de fonds suffisants pour
que leur cautionnement soit à la fois proportionné à leurs biens et revenus et intéressant pour
les créanciers. L’octroi de crédit à une société ne doit pas dépendre des ressources personnelles
de son dirigeant, mais des chances de réussite du projet. Or, affirmer que le cautionnement doit
être proportionné aux biens et revenus du dirigeant de société revient à interdire au créancier
d’exiger un cautionnement trop important par rapport aux facultés de remboursement du
dirigeant. Le créancier, ainsi limité dans sa prise de sûreté, limitera à son tour le montant du
crédit offert au dirigeant. L’effet pervers de la règle de proportionnalité est de faire dépendre
l’octroi de crédit non de la viabilité du projet financé, mais des capacités de remboursement de
la caution143. L’exclusion des dirigeants de société éviterait que la protection offerte par la règle
de proportionnalité porte atteinte au crédit consenti aux entreprises. En effet, si les dirigeants
de société sont exclus de la règle de proportionnalité, le créancier pourra obtenir de leur part
des cautionnements suffisamment importants pour accepter de prêter aux sociétés les sommes
nécessaires au lancement ou au développement de leur activité.

62. Doute sur la réalité pratique de l’impact. Encore faut-il, pour que cet argument soit
recevable, que l’effet pervers décrit soit démontré. Or, globalement, le crédit aux entreprises se
porte bien en France. Si les chiffres sont rassurants, il convient de s’intéresser de plus près aux
crédits octroyés aux entreprises les plus modestes. En effet, les entreprises les plus importantes
inspirent naturellement confiance144. Même si les très petites entreprises145 n’obtiennent pas les
crédits demandés aussi aisément que les entreprises de taille intermédiaires146 ou les petites et
moyennes entreprises 147 , 85 pourcents des crédits d’investissements demandés par elles au

143
Ph. Malaurie, « L’effet pervers des lois », in Droit civil, procédure, linguistique juridique, écrits en hommage
à Gérard Cornu, PUF, 1994. L’auteur mettait particulièrement en garde contre les effets pervers résultant des
règles de protection : « Les exemples que je donne des effets pervers attachés à une loi peuvent tous se rattacher à
une sorte de règle sociologique de l’esprit, résultant de deux axiomes enchaînés : 1 / toute protection juridique
tend, avec le temps, à se développer et à devenir excessive ; 2 / toute protection excessive se retourne fatalement
contre la personne protégée », p. 310.
144
Leurs difficultés financières sont relatives car elles peuvent souvent trouver les moyens de rebondir.
145
Il s’agit des entreprises qui, si elles en emploient, emploient au maximum 9 salariés.
146
Il s’agit des entreprises qui emploient entre 250 et 4 999 salariés.
147
Il s’agit des entreprises qui emploient entre 10 et 249 salariés.

54
 dernier trimestre de l’année 2017 leur ont été octroyés. Ce chiffre démontre que les très petites
entreprises désirant développer leur activité trouvent très souvent un créancier qui accepte de
financer leur projet148.

63. Absence de blocage du crédit octroyé aux entreprises. Ainsi, le crédit aux entreprises n’est
pas ralenti. Pourtant, la loi Dutreil a permis à toutes les cautions personnes physiques
d’invoquer la disproportion de leur engagement. Ainsi, depuis l’entrée en vigueur de l’article
L. 341-4 du Code de la consommation, les dirigeants de société, les associés et toutes autres
cautions intéressées sont privés de la possibilité d’offrir des cautionnements disproportionnés à
leurs facultés de paiement. Ce constat démontre que la protection des dirigeants et des associés
qui se portent cautions ne crée pas de blocage du crédit aux entreprises.

64. Solutions offertes au créancier. Cette absence de blocage peut être expliquée. Le créancier
confiant peut se contenter d’un cautionnement proportionné aux biens et revenus du dirigeant
caution qui ne couvrira pas l’intégralité de la somme empruntée par la société. Le créancier peut
encore encourager le débiteur à se tourner vers des organismes de solidarité active. Certaines
associations proposent de garantir gratuitement les prêts accordés aux entrepreneurs149. Bien
évidemment, les projets bénéficiant de cette aide sont sélectionnés. Seuls les projets ayant les
meilleures chances de réussite obtiennent la garantie des prêts nécessaires à leur réalisation.
L’absence de blocage du crédit résulte également de la possibilité pour le créancier de se faire
consentir des sûretés diversifiées. Comme il l’a été rappelé, le cautionnement du dirigeant
présente une importance particulière pour le créancier en raison de son aspect incitatif.
Toutefois, le créancier peut exiger d’autres garanties en complément du cautionnement limité
offert par le dirigeant de société. Le créancier est libre de demander non seulement le
cautionnement du dirigeant de la société débitrice, mais également d’autres sûretés réelles ou
personnelles. D’ailleurs, en pratique, le créancier demandera souvent le cautionnement des

148
Pour plus de chiffres v. Enquête trimestrielle auprès des entreprises sur leur accès au crédit en France, du 18
janvier 2018. 1° les ETI concernant les crédits de trésorerie : « L’obtention (en totalité ou à plus de 75 %) reste
élevée à 89 %, après 92 % au trimestre précédent ». Concernant les crédits d’investissement « 98 % des ETI
obtiennent en totalité ou en grande partie les crédits demandés ». Concernant les crédits d’équipement : 87 %
d’obtention. La banque de France rappelle que « les ETI ont accès au marché des titres privés, ce qui doit être pris
en considération dans l’interprétation des résultats les concernant » ; 2° les PME : les demandes de lignes de crédit
des PME sont « largement satisfaites ». Concernant les crédits de trésorerie : « 84 % des PME obtiennent
totalement ou en grande partie les crédits demandés » (chiffre en progression par rapport au troisième trimestre).
Concernant les crédits d’investissement « 96 % des PME obtiennent (en totalité ou à plus de 75 %) les crédits
souhaités ». Concernant les crédits d’équipement, « l’obtention se maintient à haut niveau (91 %) » ; 3° les TPE :
concernant les crédits de trésorerie on constate une légère baisse : 65 % après 67 %, « sans s’écarter de la moyenne
des derniers trimestres ». Concernant les crédits d’investissement : « 85 % des TPE ont obtenu en totalité ou en
grande partie les financements souhaités ».
149
42 associations territoriales formant le groupe France active.

55
 associés et des proches du dirigeant. Même si chacun de ces cautionnements doit être
proportionné aux biens et revenus de chaque caution, la multiplication de ces cautionnements
permettra souvent au créancier de garantir l’intégralité de la somme prêtée. Pour que cette
multiplication des sûretés personnelles permette d’échapper à la sanction du cautionnement
disproportionné, le créancier devra prendre soin de se faire consentir des cautionnements non
solidaires. En effet, si les cautions s’engagent solidairement, la proportionnalité de leur
engagement sera appréciée en considération de la somme totale pouvant leur être réclamée par
le créancier et non en considération de leur part contributive au sein du cautionnement
solidaire150. Le cumul de plusieurs cautionnements permet souvent à la société d’obtenir du
crédit bien que ces cautionnements soient limités par le principe de proportionnalité. En somme,
s’il pouvait sembler intéressant d’interdire aux dirigeants de société de se prévaloir du principe
de proportionnalité pour éviter le blocage du crédit aux entreprises, un tel raisonnement ne peut
être transposé à l’identique à l’exclusion de toutes les cautions intéressées. Dès lors qu’il est
possible d’identifier des associés ou d’autres personnes intéressées par l’opération garantie, leur
cautionnement peut être sollicité par le créancier. Il lui sera alors possible de cumuler des
cautionnements, de sorte que la limite prévue par la règle de proportionnalité ne devrait pas
l’empêcher d’obtenir des garanties couvrant l’intégralité de sa créance. Ainsi, c’est souvent
lorsqu’un unique cautionnement peut être offert au créancier que la règle de proportionnalité
entraîne un blocage du crédit aux entreprises. Si plusieurs personnes sont intéressées à la dette,
leurs cautionnements pourront s’additionner, ce qui débloquera l’accès au crédit. Ainsi, du point
de vue de l’accès au crédit, il n’est nulle raison d’exclure toutes les cautions intéressées à la
dette de la protection offerte par la proportionnalité.

65. Refus de crédits justifiés. Rares sont les hypothèses dans lesquelles le dirigeant de société est
seul et se trouve dans l’impossibilité de proposer à son créancier le cautionnement d’autres
personnes en complément du sien. Une telle situation n’est toutefois pas irréaliste. Tel pourrait
être le cas par exemple du dirigeant et associé unique d’une entreprise unipersonnelle à
responsabilité limitée. Encore faudrait-il que ledit dirigeant soit seul à soutenir le projet

150
Cass. 1e civ., 22 oct. 1996, Bull. civ. I, n° 362, n° 94-15615 : arrêt rendu sur le fondement de l’article L. 313-10
c. consom, selon les juges la cour d’appel était tenue de prendre en compte les revenus de chacune des cautions
solidaires, pour les comparer au montant total du cautionnement, puisque ces cautions « pouvaient se voir réclamer
chacune le paiement intégral de la dette », D. 1997, p. 515 note M. Wacongne. Dans le même sens sur le fondement
du principe de proportionnalité jurisprudentiel : Cass. 1e civ. 27 fév. 2007, inédit ; Cass. com., 13 sept. 2011, JCP
éd. G 2011, 1259, n° 4, obs. Ph. Simler ; RCA n° 12, déc. 2011, comm. 398 ; L. Aynès et C.-A. Michel, étude 110,
in Lamy droit des sûretés, n° 110-75 : qui affirment que « la solution est transposable à l’article L. 341-4 du Code
de la consommation ». Transposition de la solution lorsque la règle de proportionnalité est invoquée sur le
fondement de l’anc. art. L. 341-4 c. consom : Cass. com., 15 déc. 2009, inédits, n° 08-70226 et 09-65264 ; RLDC
2009/68, n° 3713, obs. J.-J. Ansault.

56
 envisagé et pour lequel l’obtention d’un crédit est nécessaire. L’accès au crédit de telles
entreprises pourrait être compliqué par la proportionnalité du cautionnement. Si le dirigeant
social dispose de faibles ressources financières et demande des fonds importants pour sa société,
son cautionnement pourrait être insuffisant pour garantir le remboursement du crédit.
Cependant, s’il porte seul le projet de sa société, il est légitime de se demander s’il est judicieux
de lui octroyer le prêt demandé. Cette hypothèse suppose que le créancier ne voit pas dans
l’opération envisagée un projet innovant méritant qu’il prenne un risque particulier en accordant
le crédit demandé, que les organismes solidaires aient également refusé de garantir gratuitement
ledit prêt, et enfin que le dirigeant de société ne soit pas capable de proposer en complément de
son cautionnement une autre sûreté réelle ou personnelle intéressante pour le créancier. Seront
donc privées de crédit les sociétés soutenues uniquement par leur dirigeant, qui d’une part ne
disposent pas de ressources suffisantes pour proposer un cautionnement à la fois intéressant et
proportionné et d’autre part proposent un projet qui n’est pas suffisamment solide aux yeux des
créanciers.

66. Effet sur le crédit non dirimant. L’effet pervers du principe de proportionnalité du
cautionnement résidant dans la difficulté d’obtenir des crédits pour les entreprises dont les
dirigeants n’ont pas de ressources suffisantes était le principal argument en faveur de
l’exclusion des dirigeants de la règle de proportionnalité du cautionnement. À l’analyse, cet
effet pervers n’est pas un obstacle dirimant. En conclusion, le bilan des avantages et
inconvénients de l’exclusion de la protection des cautions intéressées à l’opération financée est
négatif. En effet, l’exclusion de ces cautions ferait naître un contentieux important portant sur
la détermination des cautions intéressées. Ce contentieux s’ajouterait au contentieux existant
relatif à la détermination des cautions averties lesquelles ne sont pas créancières d’un devoir de
mise en garde. L’exclusion des seuls dirigeants permettrait de les inciter à s’assurer du paiement
par leur société, tout comme elle faciliterait l’octroi au crédit des plus petites entreprises.
Néanmoins, ces objectifs ne sont pas cohérents avec l’exclusion de toutes les cautions
intéressées.

67. Étude de la protection de toutes les cautions personnes physiques. En définitive, la

protection des seules cautions non intéressées à l’opération garantie est contestable. D’une part,
elle ferait naître un contentieux important et d’autre part elle ne créerait d’avantages qu’en ce
qu’elle inclurait l’exclusion de la majorité des dirigeants de société. L’autre champ
d’application cohérent avec la finalité de la règle de proportionnalité retiendra donc notre
attention : la protection de toutes les cautions personnes physiques.
57
 II. La protection de toutes les cautions personnes physiques

68. Défaut de la protection de toutes les personnes physiques. La protection des personnes
physiques a été retenue tant par le législateur à l’occasion de la loi Dutreil que par l’avant-projet
de réforme du droit des sûretés. Ce champ d’application peut néanmoins être critiqué dès lors
qu’il permet aux cautions mal intentionnées de souscrire volontairement un engagement
disproportionné dans le but d’invoquer ensuite la règle de proportionnalité. Ce constat invite à
chercher une alternative pour pallier les inconvénients de la protection de l’ensemble des
cautions personnes physiques (A). La volonté de proposer un champ d’application cohérent
avec la finalité de la règle de proportionnalité permettra de découvrir un remède consistant dans
protection des seules personnes physiques de bonne foi (B).

A. La protection retenue de toutes les personnes physiques

69. Cohérence de la protection de l’ensemble des personnes physiques. La protection de toutes

les cautions personnes physiques serait en adéquation avec la finalité de protection contre
l’insolvabilité. Cette protection est justifiée parce que le cautionnement est un contrat unilatéral
étant entendu que toutes les cautions s’engagent en garantie de la dette d’autrui et risquent de
se trouver en situation d’insolvabilité si leur cautionnement est disproportionné. Ce champ
d’application a été choisi par le législateur de 2003 et est également retenu par l’avant-projet
Capitant.

70. Exigence légale de proportionnalité. Coexistent dans le Code de la consommation l’article

L.-332-1 et l’article L. 314-18 qui sont deux textes relatifs à l’exigence de proportionnalité du
cautionnement. Les exigences de proportionnalité prévues par ces textes sont strictement
identiques. Cependant, alors que le domaine d’application de l’article L. 332-1 du Code de la
consommation est assez largement ouvert, l’article L. 314-18151 n’est applicable qu’à certains
créanciers qui font de l’octroi de crédit l’objet de leur profession152 et n’est applicable que si le
crédit consenti au débiteur principal peut être qualifié de crédit à la consommation ou de crédit
immobilier 153 . Ainsi, le domaine d’application de cet article est plus restreint que celui de

151
Cf. sur l’article L. 314-18, anc. art. L. 313-10 c. consom. : J. Raynaud, « La solvabilité de la caution », LPA 21
janv. 2000, n° 15, p. 12 ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd. 2020, p. 201, n° 268.
152
Le créancier doit être « un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie
électronique, un établissement de paiement ou un organisme mentionné au 5 de l’article L. 511-6 du code
monétaire et financier », art. L. 314-18 c. consom.
153
Article applicable au « cautionnement d’une opération de crédit relevant des chapitres II ou III du présent titre,
conclu par une personne physique » art. L. 314-18 c. consom.

58
 l’article L. 332-1 du même code. Le domaine d’application de l’article L. 314-18 est d’ailleurs
totalement absorbé par le domaine d’application de l’article L. 332-1 de sorte que lorsque
l’article L. 314-18 est applicable, l’article L. 332-1 l’est également154. Il apparaît que l’existence
de l’article L. 314-18 s’explique par son adoption antérieure à celle de l’article L. 332-1. Ainsi,
rien ne justifie plus, aujourd’hui, le maintien de cet article. Comme les rédacteurs de
l’avant-projet de réforme du droit des sûretés, nous préconisons une abrogation de ce texte155.
Il en résulte que seul l’article L. 332-1 du Code de la consommation est intéressant pour l’étude
du domaine d’application de la proportionnalité du cautionnement.

71. Protection de toutes les cautions personnes physiques. L’article L. 332-1 du Code de la
consommation protège toutes les cautions personnes physiques. Bien que les dispositions de cet
article soient claires, elles ont provoqué la surprise des spécialistes. La loi Dutreil a été
promulguée au mois d’août 2003, soit moins d’un an après l’arrêt Nahoum qui avait restreint la
possibilité pour les dirigeants de société caution de se prévaloir de la disproportion de leur
engagement. Les juges étaient parvenus à un équilibre, permettant aux cautions non dirigeantes
de se prévaloir de la disproportion de leur engagement pour invoquer la responsabilité de leur
créancier et excluant de cette protection les cautions dirigeantes. C’est pourquoi les auteurs se
sont demandé si le législateur avait réellement eu la volonté de protéger, sans distinction, toutes
les personnes physiques 156 . Ces interrogations doctrinales étaient justifiées également par
l’insertion de la nouvelle exigence de proportionnalité au sein du Code de la consommation157.

154
D. Bakouche, « La proportionnalité dans le cautionnement à l’épreuve de la loi et de la jurisprudence », CCC
avril 2004, chron. 5 : « On observera encore, soulignant une nouvelle fois la médiocrité du travail accompli, que
le législateur n’a pas pris la peine d’abroger les dispositions antérieures qui font aujourd’hui doublons avec les
dispositions nouvelles. Ainsi, le nouvel article L. 341-4 du Code de la consommation rend inutile l’article
L..313-10 du même code, non seulement parce que la teneur de la règle posée est la même dans les deux textes,
mais aussi, et surtout, parce que le domaine du premier est plus large que celui visé par le second » ; P. Crocq,
«.Cautionnement : le retour jurisprudentiel et législatif de la proportionnalité », RTD civ. 2004, p. 124 : qui
considère que le législateur a oublié d’abroger l’ancien article L. 313-10 du c. consom.
155
Les auteurs annotent l’article 2301 consacré à la règle de proportionnalité du cautionnement et indiquent « Il
conviendra d’abroger les articles L. 314-18, L. 332-1 et L. 343-4 du Code de la consommation ». L’article L. 343-4
du Code de la consommation étant la réplique exacte de l’article L. 332-1 du même code.
156
D. Houtcieff, « Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour l’initiative économique » :
JCP, éd. G, 2003, I, n° 161, spéc. n° 22 et s. ; V. Avena-Robardet, « Réforme inopinée du cautionnement », D.,
2003, p. 2083, III ; Groupe de recherche sur les organisations et les groupements, « Commentaire de la loi pour
l’initiative économique du 1er août 2003 » : RJ. com., 2003, p. 339, spéc. n° 37 ; F. Barbièri, « Cautionnement
disproportionné et qualité de la caution, personne physique », BJS févr. 2004, n° 2, p. 220. L’auteur pense que
l’article L. 341-4 n’est pas applicable aux cautions averties et défend cette lecture de l’article L. 341-4. Il affirme
que « le phénomène de fuite devant toute responsabilité est devenu tel qu’il semble même qu’un maintien de cette
jurisprudence [Nahoum] pourrait avoir une vertu pédagogique, voire morale, dans le monde des affaires ».
157
v. notamment V. Avena-Robardet, « Réforme inopinée du cautionnement », D., 2003, p. 2083, spéc. p. 2085
L’auteur anticipe les réactions de la doctrine qui selon elle « ne manquera pas de soulever, comme en matière de
mention manuscrite, que ce nouvel article ne concerne nullement les cautions-dirigeants ». Elle affirme qu’« il faut
bien avouer que l’insertion d’un tel article dans le Code de la consommation légitime les hésitations. Il est fâcheux
que le législateur ait perdu ainsi l’opportunité de briller par sa clarté ».

59
Fallait-il déduire de cet emplacement que le législateur avait souhaité ne protéger que les
cautions assimilables à des consommateurs et, par suite, exclure de cette protection les cautions
assimilables à des professionnels ? Une telle lecture aurait permis de refuser la protection
offerte par cet article aux dirigeants se portant caution des dettes de leur société. Cette option
n’a pas été retenue par la jurisprudence qui a préféré respecter la lettre du texte. Dès 2005, la
cour d’appel de Rennes a décidé que la nouvelle exigence de proportionnalité prévue à l’époque
par l’article L. 341-4 était applicable quelles que soient les fonctions de la caution au sein de la
société cautionnée158. Cette solution a été reprise par d’autres cours d’appel159, puis confirmée
par la Cour de cassation dans un arrêt largement diffusé160. Ainsi, toutes les cautions personnes
physiques bénéficient de la règle de proportionnalité de l’article L. 332-1 du Code de la
consommation. La proportionnalité du cautionnement est donc un outil de lutte contre
l’insolvabilité des personnes s’engageant pour autrui. Le champ d’application retenu par le
législateur de 2003 est conforme à cette finalité. Si la finalité du texte est d’éviter l’ensemble
des situations d’insolvabilité, rien ne justifie que certaines cautions personnes physiques soient
mises à l’écart de cette protection. L’insolvabilité n’étant pas plus grave lorsqu’elle touche des
consommateurs que lorsqu’elle touche des cautions dirigeantes, intéressées à l’opération
financée. La solution actuellement retenue par le législateur est donc cohérente avec la finalité
du principe de proportionnalité. Ce constat pourrait inviter à approuver sans retenue ce champ
d’application. L’avant-projet de réforme propose d’ailleurs également de protéger toutes les
cautions personnes physiques par la règle de proportionnalité. L’article 2301 de l’avant-projet
de réforme du droit des sûretés publié par l’association Henri Capitant en 2017 dispose en effet
que « le cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa
conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins
que celle-ci, au moment où elle est appelée, ne soit en mesure de faire face à son obligation ».
Bien que cet article modifie le champ d’application retenu par l’actuel article L. 332-1 du Code

158
CA Rennes, 21 oct. 2005, JurisData n° 2005-294344.
159
CA Orléans, 26 mars 2009 : JurisData n° 2009-380128 ; CA Aix en Provence, 8e chambre C, 5 déc. 2013,
n°.11/05629.
160
Cass. com., 22 juin 2010, Bull. civ. IV, n° 112 ; JCP éd. E 2010, 1678, note D. Legeais ; Gaz. Pal. 19 août
2010, n° 231, p. 20, note S. Piedelièvre ; CCC, 2010, comm. 263, obs. G. Raymond ; RDC 2011, p ; 137, obs. D.
Fenouillet ; Gaz. Pal. 09 sept. 2010, n° 252, p. 17, obs. Ch. Albigès : arrêt qui précisait non seulement la sanction
de la règle prévue à l’article L. 341-4, mais également indirectement le domaine d’application de cet article : le
créancier prétendait que l’article ne pouvait s’appliquer que si un manquement au devoir de mise en garde pouvait
être relevé. Or, en l’espèce, la caution avertie n’aurait pas pu invoquer de manquement au devoir de mise en garde.
Mais la cour réfute cet argument et précise que « la caution étant une personne physique, l’article L. 341-4 du
Code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003, était applicable à son engagement ».

60
 de la consommation, il retient néanmoins une protection de l’ensemble des cautions personnes
physiques.

72. Inconvénients de la protection de toutes les cautions personnes physiques. Cette solution
présente des inconvénients. D’une part, elle est déresponsabilisante pour certaines cautions. Les
cautions qui peuvent être qualifiées d’averties sont conscientes des risques que crée leur
engagement. Les cautions non averties quant à elles sont mises en garde par le créancier qui
attire leur attention sur ces risques. Il est possible d’admettre que les cautions non averties et
mises en garde par leur créancier ne soient pas immédiatement en mesure de réaliser que
l’importance de leur cautionnement dépasse largement leurs capacités financières. Elles
peuvent se trouver confuses lorsque le créancier qui les a mises en garde contre les risques du
cautionnement, accepte de recevoir de leur part un cautionnement d’un montant trop élevé par
rapport à leurs facultés financières. Il semble donc cohérent d’imposer à ces créanciers de
refuser les cautionnements disproportionnés. En revanche, les cautions averties, souvent
intéressées ou agissant dans le cadre de leur activité professionnelle, doivent être
rigoureusement tenues de respecter leurs engagements. Les cautions qualifiées d’averties n’ont
pas eu besoin de mise en garde, en ce qu’elles connaissaient les risques liés au contrat de
cautionnement. Elles ont fait le choix de courir ces risques et il semble que leur permettre
d’échapper à leur engagement sous prétexte que le risque encouru et accepté par elles était trop
important ne les incite pas à la prudence. En outre, la protection de toutes les cautions personnes
physiques permet aux cautions les plus habiles et aguerries de détourner la règle de protection
pour en faire une échappatoire à leur engagement. Les cautions peuvent s’engager pour des
sommes sans rapport avec leurs facultés de remboursement en sachant qu’elles pourront
contester leurs engagements disproportionnés161.

73. Recherche d’un remède à ces inconvénients. Ainsi, la protection par la proportionnalité de
toutes les cautions personnes physiques présente des inconvénients non négligeables. Ce
constat invite à rechercher une solution pour que la règle de la proportionnalité ne bénéficie pas
aux cautions qui auront souscrit, en toute conscience, un cautionnement disproportionné. Nous
ne suivons donc pas la proposition formulée au sein de l’avant-projet de réforme du droit des

161
F. Pasqualini, « Responsabilité du banquier », Rep. com. Dalloz avril 2014, n° 115. Rappr. Ph. Simler,
Cautionnement, Garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 892, n° 880 : Le
professeur Simler met également en exergue l’attitude condamnable des cautions tentées de se prévaloir de la règle
de proportionnalité lorsqu’il affirme que l’« on peut craindre que [la démonstration nécessaire de l’absence de
retour à meilleure fortune] soit indirectement une incitation, sinon à l’organisation par la caution de son
insolvabilité, du moins à la mobilisation, aux fins de dissimulation, de certains éléments de son patrimoine ».

61
 sûretés consistant à protéger l’ensemble des cautions personnes physiques par la règle de
proportionnalité162. Dans cette recherche d’un moyen de restreindre la protection offerte aux
cautions personnes physiques, notre critère principal est de proposer un champ d’application de
la règle de proportionnalité cohérent avec l’objectif de lutte contre l’insolvabilité. Ce critère,
qui semble primordial, se révèle finalement être la clé de la recherche du champ d’application
de la règle de proportionnalité. En effet, puisque l’objectif est de lutter contre l’insolvabilité des
cautions, il serait cohérent que les personnes pouvant bénéficier de la règle de proportionnalité
soient les mêmes que celles admises à se prévaloir du traitement du surendettement organisé
par le Code de la consommation. Il semble que rien ne justifie que les règles permettant d’éviter
l’insolvabilité et les règles permettant de traiter le surendettement ne soient pas applicables aux
mêmes personnes. Ces règles sont relatives à un même problème, les unes tentent de l’éviter,
les autres de le traiter. Il serait logique que les mêmes personnes soient protégées par les règles
préventives et les règles curatives. Ainsi, sera envisagée la protection par la règle de
proportionnalité des personnes physiques de bonne foi, lesquelles peuvent invoquer les mesures
de traitement de leur surendettement.

B. La protection des cautions personnes physiques de bonne foi

74. Conception de la bonne foi. Pour mieux identifier les cautions qui pourront être dites de bonne
foi et se prévaloir de la règle de proportionnalité, sera étudiée la notion de bonne foi telle qu’elle
est appliquée en droit du surendettement. Si ni le législateur, ni la Cour de cassation n’ont
proposé de définition de la bonne foi, l’étude de la jurisprudence permet néanmoins de deviner
les critères permettant de distinguer les débiteurs de bonne et de mauvaise foi. Cette étude
permettra de se faire une idée de la conception de la bonne foi qui devrait être retenue pour
l’application de la règle de proportionnalité. Ainsi, seront rapprochées les mesures de traitement
du surendettement profitant aux débiteurs de bonne foi (1) et la règle de proportionnalité
profitant aux cautions de bonne foi (2).

1. Les mesures de traitement du surendettement profitant aux débiteurs de bonne foi

75. Protection réservée aux débiteurs de bonne foi. La mauvaise foi du débiteur surendetté
constitue une fin de non recevoir de sa demande de traitement de son surendettement. En droit

162
Art. 2301 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié par l’association Henri Capitant en 2017 : « Le
cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa conclusion, manifestement
disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où elle est appelée,
ne soit en mesure de faire face à son obligation ».

62
du surendettement, comme dans d’autres branches du droit contractuel, la mauvaise foi d’une
partie justifie qu’elle perde certains droits que lui conférait la loi ou le contrat 163 . Cette
« sanction » de la mauvaise foi par la perte d’un droit est une idée classique que l’on retrouve
à l’article III-1 : 103 du projet de cadre commun de référence164. Selon cet article, la mauvaise
foi « peut interdire à son auteur d’exercer ou de se prévaloir d’un droit ou d’un moyen en
demande ou en défense dont il aurait autrement disposé »165. Cette règle rappelle la formule
d’un célèbre juriste selon laquelle si le juge « ne peut pas donner au juste plus que la loi ne lui
donne, il se reconnaît le pouvoir d’enlever au coupable les avantages de la situation juridique
que celui-ci avait cru acquérir »166. Cette formule trouve une application concrète au sein de
l’article 1221 du Code civil 167 . La règle prévue par cet article semble particulièrement
intéressante, puisqu’elle conditionne le droit pour le débiteur de se prévaloir d’une règle de
proportionnalité. En effet, l’article 1221 du Code civil prévoit que l’exécution forcée en nature
ne peut être exigée par le créancier « s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour
le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ». S’il est de bonne foi, le débiteur
pourra arguer de la disproportion existante entre le coût important que représenterait pour lui
l’exécution forcée de son obligation et le faible intérêt qui en résulterait pour le créancier. En
revanche, s’il est de mauvaise foi, le débiteur d’une obligation inexécutée pourra être contraint
de subir l’exécution forcée en nature de cette obligation malgré la démonstration de la réalité
de la disproportion. Ainsi, la perte de son droit d’action par le justiciable de mauvaise foi est
une solution répandue. Mérite également d’être signalé le fait que le débiteur de mauvaise foi

163
Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, préf. G. Couturier, LGDJ, bibl. dr. privé, t. 208,
1989. L’auteur relève une tendance de plus en plus nette à tirer les conséquences de l’inexécution volontaire du
contrat. Il énumère divers effets tels que l’inapplication d’un délai de prescription favorable, le refus de révision
d’une clause pénale ou le refus d’octroi d’un délai de grâce. L’exclusion de la règle de proportionnalité des cautions
de mauvaise foi viendrait alimenter cette tendance car l’inexécution volontaire de ses obligations peut être associée
à la mauvaise foi d’un contractant.
164
Sur cet article : M. Poumarède et Ph. Le Tourneau, « Paralysie de la force obligatoire du contrat », Rép. dr.
civil, Janvier 2017 (actualisation : mai 2018), n° 129 ; D. Mazeaud, « Principes du droit européen du droit du
contrat, Projet de cadre commun de référence, Principes contractuels communs », RTD eur. 2008, p. 723.
165
Sur la nature de la sanction : P. Ancel, « Les sanctions du manquement à la bonne foi contractuelle », in
Mélanges D. Tricot, 2011, Dalloz-Sirey/Litec, p. 61.
166
G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, coll. Anthologie du droit, 4ème éd., LGDJ, 1949, n° 159
167
Art. 1221 c. civ. : « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en
nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le
débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ». L’article 1221 c. civ. a été introduit par l’ordonnance
n°.2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations. Toutefois la condition relative à la bonne foi du débiteur a été ajoutée par l’article 10 de la loi
n°.2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Sur la réforme du droit des contrats, du régime général
et de la preuve des obligations : L. Andreu et M. Mignot (sous dir.), Les contrats spéciaux et la réforme du droit
des obligations, Institut universitaire Varenne, 2017, Ph. Simler, Commentaire de la réforme du droit des contrats
et des obligations, LexisNexis, 2016 ; M. Latina (sous dir.), La réforme du droit des contrats en pratique, Dalloz,
2017 ; F. Chénedé, Le nouveau droit des contrats et des obligations, Dalloz, 2016.

63
 ne soit pas admissible à bénéficier de délais de grâce. Il serait cohérent selon nous que la caution
de mauvaise foi perde le droit d’invoquer la disproportion de son engagement, tout comme le
débiteur de mauvaise foi perd le droit de demander le traitement de son surendettement. Il
semble cohérent que des règles ayant une même finalité de lutte contre l’insolvabilité soient
soumises aux mêmes conditions d’application.

76. Fondement légal. La condition de la bonne foi des débiteurs bénéficiant des mesures de
traitement du surendettement est posée dès le premier article du Code de la consommation
relatif au traitement du surendettement des particuliers 168. La condition de la bonne foi est
répétée par d’autres articles du même code traitant plus précisément du rétablissement
personnel. La répétition de cette condition s’explique par le fait que le rétablissement personnel
aboutit à l’effacement des dettes non professionnelles du débiteur surendetté. Cette issue est la
plus attentatoire aux droits des créanciers, ce qui justifie que la bonne foi du débiteur soit à
nouveau exigée lorsque se pose la question de son ouverture. En vertu de l’article L. 724-2
alinéa 1 du Code de la consommation 169 , le débiteur peut saisir la commission de
surendettement afin de bénéficier d’une procédure de rétablissement personnel lorsqu’en cours
d’exécution des mesures recommandées ou imposées par la commission ou d’un plan
conventionnel de redressement, sa situation se dégrade et devient irrémédiablement
compromise. La commission doit alors s’assurer à nouveau de la bonne foi du débiteur pour
accepter l’ouverture de cette procédure170. La commission doit d’abord constater la bonne foi
pour ensuite imposer un rétablissement personnel sans liquidation ou renvoyer le dossier au
juge qui, à son tour, examinera la bonne foi du débiteur avant d’ouvrir le rétablissement
personnel avec liquidation judiciaire171. Par ces articles, le législateur impose à la commission
comme au juge d’examiner la bonne foi du débiteur. La bonne foi est encore exigée des

168
Art. L. 711-1 c. consom. al. 1 « le bénéfice des mesures de traitement des situations de surendettement est
ouvert aux personnes physiques de bonne foi ».
169
Anc. art. L. 331-7-3 c. consom.
170
Art. L. 724-3 c. consom. : « dans le cas mentionné à l’article L. 724-2, après avoir constaté la bonne foi du
débiteur, la commission impose un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire ou saisit le juge du tribunal
d’instance aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire ». Dans le
même sens, art. R. 724-4 al. 1 c. consom : lorsqu’un débiteur souhaite bénéficier d’un rétablissement personnel
avec ou sans liquidation judiciaire « la commission se prononce sur la demande du débiteur par une décision
motivée qui indique si celui-ci est de bonne foi et en situation irrémédiablement compromise ».
171
En effet, la vérification de la bonne foi du débiteur est également imposée au juge par l’article L. 742-3 qui
dispose que « lorsque le juge est saisi aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel avec
liquidation judiciaire, il convoque le débiteur et les créanciers connus à l’audience. Le juge, après avoir entendu
le débiteur s’il se présente et apprécié le caractère irrémédiablement compromis de sa situation ainsi que sa bonne
foi, rend un jugement prononçant l’ouverture de la procédure », anc. art. L. 332-6 c. consom.

64
 bénéficiaires de la faillite civile172. Cette procédure particulière consiste dans l’application des
règles de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des
entreprises, aux particuliers domiciliés dans les départements du Haut-Rhin, Bas-Rhin et de la
Moselle, lorsqu’ils sont en état d’« insolvabilité notoire». L’article L. 670-1 du Code de
commerce prévoit que ces débiteurs doivent être de bonne foi. Ainsi, la bonne foi conditionne
l’accès des particuliers aux mesures de traitement de leur surendettement qu’elles soient
prévues par le Code de la consommation ou par le Code de commerce. Pourtant, la bonne foi
en matière de surendettement ne fait l’objet d’aucune définition officielle.

77. Recherche de la définition de la bonne foi en matière de surendettement. La notion de

bonne foi recouvre plusieurs réalités. Son sens diffère notamment en droit des obligations173 et
en droit des biens174. Ces acceptions très différentes de la notion de bonne foi invitent à se
concentrer sur la notion de bonne foi telle qu’elle existe en droit du surendettement175. Il est
vrai que si elle conditionne la possibilité d’invoquer la règle de proportionnalité du
cautionnement, la notion de bonne foi pourra trouver en ce domaine son sens propre. Toutefois,
puisque l’objectif de la règle de proportionnalité du cautionnement rapproche cette règle du
traitement du surendettement, il est intéressant d’analyser la conception de la bonne foi retenue
en droit du surendettement. Cette définition de la bonne foi propre au surendettement, pourra
servir de guide dans la recherche du contenu de la bonne foi en matière de proportionnalité du
cautionnement.

78. Absence de définition légale. L’étude de la conception de la bonne foi en matière de

surendettement n’est toutefois pas évidente, dès lors que le législateur n’a pas souhaité

172
Prévue aux articles L. 670-1 et s. c. com., anc. art. L. 628-1. Sur cette procédure : J.-L. Vallens,
« Alsace-Moselle, Faillite civile, Sauvegarde, Redressement et liquidation judiciaires », J.-Cl. com. fasc. comm.
3115, 2010.
173
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v° Bonne foi. sens
2 : « Comportement loyal que requiert not. l’exécution d’une obligation ; attitude d’intégrité et d’honnêteté ; esprit
de droiture qui vaut un bienfait à celui qu’il anime (bénéfice de la bonne foi) ».
174
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v° Bonne foi. sens
1 : « Croyance erronée en l’existence d’une situation juridique régulière ».
175
Sur la notion de bonne foi en matière de surendettement F. Ferrière et V. Avena-Robardet, Surendettement des
particuliers, Dalloz référence, 4e éd., 2012-2013, n° 113 et s. ; G. Couturier, « la condition de bonne foi pour le
règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers », in M. Gardaz (sous dir.), Le surendettement
des particuliers, Economica Anthropos, 1998, p. 73 et s. ; G.-X. Bourin, « Quelques aspects du contrôle, par la
Cour de cassation, de la fin de non-recevoir tirée de l’absence de bonne foi dans le surendettement des
particuliers.», Dr. et proc.,janv-févr. 2006, n° 1 ; J.-F. Haudebourg, « Bonne foi et surendettement des ménages »,
Rev. Proc. Coll. 1997-1, p. 1 s. ; P.-L. Chatain, « La notion de bonne foi à l’épreuve de la jurisprudence », JCP
éd. E 1992. I. 121 s. ; G. Paisant, « Surendettement. Appréciation des comportements exclusifs de la bonne foi »,
RTD com. 1991, p. 652 ; M. Poulnais, « Les conditions du droit du débiteur civil au bénéfice des procédures de la
loi du 31 décembre 1989 : surendettement et bonne foi », Contrats, conc. consomm., 1993. chron. 4.

65
 s’enfermer dans une définition de la bonne foi 176 . Bien que divers articles du Code de la
consommation prévoient que la bonne foi conditionne l’admission des débiteurs à se prévaloir
des dispositions relatives au surendettement, aucune définition de cette notion n’est donnée par
le législateur. Cette absence de définition ne constitue pas une lacune, le législateur ayant
souhaité laisser aux juges le soin d’apprécier quels débiteurs méritent que leur surendettement
soit soumis aux mesures légales de traitement du surendettement. En ne la définissant pas, le
législateur a fait de la bonne foi une notion souple et évolutive.

79. Comportements légalement stigmatisés. Toutefois, sans définir la bonne foi, le législateur
expose à l’article L. 761-1 du Code de la consommation des comportements qui lorsqu’ils sont
adoptés par les débiteurs entraînent leur déchéance du bénéfice des procédures de
surendettement 177 . En vertu de cet article, sont notamment privés du droit de recourir aux
mesures de traitement du surendettement les débiteurs ayant fait de fausses déclarations ou
dissimulé une partie de leurs biens178. Le législateur ne fait aucun lien entre ces comportements
et la bonne foi requise des débiteurs souhaitant que leur surendettement soit traité. Pourtant,
l’adoption des comportements décrits met en évidence la mauvaise foi des débiteurs. Selon
nous, bien qu’il ne le précise pas expressément, le législateur dépeint dans cet article, certaines
des formes que peut prendre la mauvaise foi des débiteurs au moment où ils invoquent le
bénéfice des mesures de traitement du surendettement. En ce sens, certains arrêts de cours
d’appel retiennent que ces comportements caractérisent la mauvaise foi des débiteurs qui les
adoptent 179 . Le législateur n’ayant ni défini la notion de bonne foi, ni affirmé que ces
comportements étaient révélateurs de la mauvaise foi des débiteurs, ne peut avoir eu pour
intention de restreindre la mauvaise foi à l’adoption de ces seuls comportements. Cet article
permet donc de se faire une première idée de la notion de mauvaise foi des débiteurs, mais ne
suffit pas à l’appréhender entièrement180. Cette réflexion est confortée par les décisions de la

176
Sur l’absence de définition légale de la bonne foi en matière de surendettement des particuliers : V. Vigneau,
G.-X. Bourin et C. Cardini, Droit du surendettement des particuliers, LexisNexis, 2e éd., 2012, p. 58, n° 78.
177
Anc. art. L. 333-2 c. consom.
178
Art. L. 761-1 c. consom. « Est déchue du bénéfice des dispositions du [livre relatif au traitement des situations
de surendettement] : 1° Toute personne qui a sciemment fait de fausses déclarations ou remis des documents
inexacts ; 2° Toute personne qui a détourné ou dissimulé ou tenté de détourner ou de dissimuler, tout ou partie de
ses biens ; 3° Toute personne qui, sans l’accord de ses créanciers, de la commission ou du juge, a aggravé son
endettement en souscrivant de nouveaux emprunts ou aura procédé à des actes de disposition de son patrimoine
pendant le déroulement de la procédure de traitement de la situation de surendettement ou de rétablissement
personnel ou pendant l’exécution du plan ou des mesures prévues à l’article L. 733-1 ou à l’article L. 733-7 ».
179
CA Paris, 22 nov. 2011, RG : 10/00096 ; CCC avril 2012, comm. 110, note G. Raymond. Selon les juges, est
de mauvaise foi la débitrice qui a créé puis aggravé son endettement en constituant une SCI familiale dont les
actifs sont à l’abri des poursuites de ses créanciers, organisant ainsi son insolvabilité.
180
Des auteurs affirment que « la mauvaise foi nourrit des liens étroits avec les causes de déchéance de la procédure
de traitement du surendettement spécifiées à l’article L. 333-2 du Code de la consommation, dont elle se présente

66
 Cour de cassation par lesquelles elle retient que d’autres comportements permettent de
caractériser la mauvaise foi des débiteurs181.

80. Absence de définition jurisprudentielle. Comme le législateur, la Cour de cassation a renoncé

à définir la notion de bonne foi en matière de surendettement, accordant ainsi sa confiance aux
juges du fond pour différencier les débiteurs de bonne foi et de mauvaise foi. Cette confiance
est perceptible à deux égards. D’une part, la Cour de cassation n’a posé aucune définition
jurisprudentielle de la bonne foi. Elle laisse ainsi les juges du fond libres dans leur
caractérisation de la bonne ou de la mauvaise foi des débiteurs. D’autre part, elle a précisé que
les juges du fond disposaient d’un pouvoir souverain pour caractériser la bonne ou la mauvaise
foi du débiteur se présentant à eux afin de bénéficier des mesures de traitement du
surendettement. Seules l’absence de motivation et l’erreur de motivation des juges retenant la
mauvaise foi des débiteurs sont censurées par la Cour de cassation182. Précisément, la Cour de
cassation s’assure que les juges du fond ne se contentent pas d’affirmer que le débiteur est de
mauvaise foi, mais qu’ils s’appuient sur des éléments pertinents pour caractériser la mauvaise
foi du débiteur. Une telle liberté laissée aux juges du fond implique inévitablement un risque
d’inégalité entre les justiciables. En outre, elle nourrit les espoirs de décisions favorables et
entraîne dès lors un contentieux abondant. C’est au travers de ce contentieux que l’on peut
déduire la conception retenue de la notion de bonne foi en droit du surendettement.

81. Présomption de bonne foi. Avant de s’intéresser au contenu de la notion de bonne foi en
matière de surendettement, il convient de rappeler que la bonne foi des débiteurs souhaitant

comme la forme générique » : V. Vigneau, G.-X. Bourin et C. Cardini, Droit du surendettement des particuliers,
LexisNexis, 2e éd., 2012, p. 70, n° 95. La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que la bonne foi ne
s’apprécie pas seulement au regard des causes de déchéance prévues à l’article L. 761-1 c. consom. : Cass. 1e civ.,
14 mai 1992, Bull. civ. 1992, I, n° 136 ; RTD com. 1992, p. 864, obs. G. Paisant ; LPA 12 mai 1993, n° 57, p. 23,
note Y. Dagorne-Labbé.
181
La Cour de cassation a notamment admis que soit dit de mauvaise foi le débiteur qui n’utilise pas les fonds dont
il dispose pour payer ses charges : Cass. 2e civ., 5 juin 2014, inédit, n° 13-18426 ; rev. proc. coll. sept. 2014, comm.
109, obs. S. Gjidara-Decaix. De même a pu être dite de mauvaise foi la débitrice qui retire des sommes et joue au
casino en sortant de l’audience ayant décidé d’un plan de désendettement : Cass. 2e civ., 15 mai 2014, n° 13-13664,
inédit ; Gaz. Pal. 21 mai 2015, p. 16, note J. Lasserre Capdeville ; RD banc. et fin., nov. 2014, comm. 206, note.
S. Piedelièvre ; CCC août 2014, comm. 203, note G. Raymond ; D. 2015, p. 588, obs. H. Aubry ; rev. proc. coll.
sept. 2014, comm. 109, note S. Gjidara-Decaix. N’est pas non plus de bonne foi le professionnel du crédit qui
souhaite avoir recours au traitement du surendettement pour se réserver un patrimoine relativement important
constitué notamment d’une résidence principale et d’une résidence secondaire, et non pour soulager un
endettement grave qui exige une solution immédiate : CA de Pau, 2e ch., 17 déc. 1990.
182
Cass. 2e civ., 15 janv. 2009, Bull. Civ. II, n° 20, n° 07-20067 ; Dr. et proc. 2009. 167, obs. Norguin ; D. 2009.
Chron. 2069, obs. J.-M. Sommer et C. Nicolétis ; RTD com. 2009, p. 466, note G. Paisant ; « Un débiteur de bonne
foi », Lamy droit de l’exécution forcée, n° 325-75 : « si le juge du tribunal d’instance dispose d’un pouvoir
souverain dans l’appréciation de la bonne foi, la Cour de cassation contrôlera l’existence d’une motivation
suffisante ».

67
 bénéficier des mesures de traitement du surendettement est présumée. En effet, bien que
différents articles du Code de la consommation limitent le bénéfice des dispositions du
traitement du surendettement aux débiteurs de bonne foi, la jurisprudence ne recherche jamais
de signes traduisant la bonne foi animant le débiteur. En réalité, seuls les débiteurs ayant fait
preuve de mauvaise foi sont exclus du droit de se prévaloir de ces dispositions 183 . La
jurisprudence présume la bonne foi des débiteurs sur le fondement de l’article 2274 du Code
civil relatif à l’usucapion. Cet article dispose que « la bonne foi est toujours présumée, et c’est
à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver ». En raison de sa rédaction en des termes
généraux cet article a été interprété comme applicable au-delà du domaine de la prescription
acquisitive184. Il constitue donc une maxime générale d’appréciation. La jurisprudence a affirmé
à de nombreuses reprises qu’il appartenait à la personne contestant l’application des mesures
de traitement du surendettement au débiteur de prouver la mauvaise foi de ce dernier185. Cette
solution doit être approuvée, dès lors que le débiteur aurait peine à prouver sa bonne foi. La
notion de bonne foi sera donc étudiée à la lumière de la précision selon laquelle la bonne foi
des débiteurs est caractérisée par leur absence de mauvaise foi. L’étude de la notion de bonne
foi fait apparaître que deux conceptions complémentaires de la bonne foi ont été proposées en
doctrine, les deux ayant été retenues en jurisprudence.

82. Bonne foi procédurale. L’une de ces conceptions est la bonne foi procédurale. Elle se
manifeste lorsque le débiteur demande à bénéficier des mesures de traitement de son
surendettement. Positivement, il s’agit de l’attitude du débiteur animé par une volonté de se
sortir de ses difficultés se manifestant par sa coopération avec les différents acteurs de la
procédure et la cohérence de son comportement avec les mesures dont il bénéficie au cours de
la procédure186. Il est intéressant de constater que les hypothèses de mauvaise foi procédurale

183
Y. Picod, Droit de la consommation, 4e éd., Sirey, 2018, p. 449, n° 615 : « La bonne foi requise est
manifestement conçue comme une absence de mauvaise foi et non comme un comportement particulièrement
diligent du débiteur ».
184
La Cour de cassation vise cet article pour censurer un arrêt dans lequel la cour d’appel de Colmar s’était contenté
d’affirmer que « le débiteur ne paraît de bonne foi ni dans la création de son passif ni sur le plan procédural.» :
Cass. 2e civ. 2 juill. 2009, Bull civ. IV, n° 177, n° 08-17355, Gaz. Pal. 1er-3 nov. 2009, p. 3, note F. Reille. Se
fonde également sur l’article 2274 c. civ. pour justifier la présomption de bonne foi du débiteur surendetté : J.
Lasserre Capdeville, « Éléments insuffisants à la caractérisation de la mauvaise foi du débiteur », Gaz. Pal., n° 33,
p. 21. Sur l’art. 2274 c. civ. : F. Ferrand, « Attribution du risque de la preuve », Rép. Procédure civile, déc. 2013,
n° 155.
185
Cass. 1e civ., 8 juill. 1994, inédit, n° 93-04177 ; CCC 1994, n° 240, obs. G. Raymond ; Y. Picod et V.
Valette-Ercole, Rép. civ. Dalloz, v° Surendettement des particuliers, n° 27 ; Cass. 2e civ., 16 mars 2017, inédit,
n°.16-13510 ; Gaz. Pal. 2 mai 2017, p. 31, note J. Lasserre Capdeville ; v. « Présomption de bonne foi », Lamy
droit économique, n° 6102.
186
Sur la notion de bonne foi procédurale : V. Vigneau, G.-X. Bourin et C. Cardini, Droit du surendettement des
particuliers, LexisNexis, 2e éd., 2012, p. 84, n° 116.

68
 caractérisées en jurisprudence sont parfois celles dans lesquelles les débiteurs ont adopté les
comportements prévus à l’article L. 761-1 du Code de la consommation187. Ainsi, fait preuve
de mauvaise foi lors de sa demande de traitement de son surendettement le débiteur qui
dissimule une partie de son patrimoine188, fait de fausses déclarations189, remet des documents
inexacts ou encore aggrave son endettement pendant la procédure190. Le débiteur adoptant ces
comportements peut tout aussi bien voir sa demande déclarée irrecevable sur le fondement de
l’article L. 711-1 du Code de la consommation ou être déchu du droit d’invoquer les
dispositions relatives au traitement du surendettement sur le fondement de l’article L. 761-1
du même code. Toutefois, la mauvaise foi procédurale, dès lors qu’elle n’est pas définie, n’est
pas limitée aux situations prévues par le législateur à l’article L. 761-1 du Code de la
consommation. Pourront notamment être déclarées irrecevables les demandes formulées par
des débiteurs laissant percevoir un détournement de la finalité de la loi191. Selon la formule d’un
auteur, fait preuve de bonne foi au sens procédural, le débiteur « sincère dans sa volonté de
trouver une issue conforme à l’esprit de la loi, non une échappatoire »192. Cette définition met
en évidence le fait que le débiteur de bonne foi a recours aux dispositions du Code de la
consommation dans un but conforme à leur finalité.

83. Bonne foi contractuelle. Pour être admis à se prévaloir des dispositions relatives au traitement
du surendettement, non seulement le débiteur doit être de bonne foi lors de la procédure, mais
il devra également avoir été de bonne foi lors de son endettement. Cette seconde facette de la

187
S. Piedelièvre, « Surendettement et bonne foi », Gaz. Pal. 9 oct. 2014, n° 282, p. 21 : « En théorie, il convient
de dissocier la mauvaise foi de l’article L. 330-1 du Code de la consommation et la déchéance de l’article L. 333-2.
Mais en pratique ces deux notions sont voisines ».
188
Cass. 2e civ., 20 avril 2017, inédit, n° 16-14837 ; Gaz. Pal. 3 oct. 2017, p. 30, note J. Lasserre Capdeville. Selon
les juges, est de mauvaise foi le couple de débiteurs qui procède une donation déguisée afin de rendre le bien donné
insaisissable par ses créanciers.
189
Cass. 2e civ., 11 mai 2017, n° 16-15481 ; Gaz. Pal. 3 oct. 2017, p. 31, note J. Lasserre Capdeville ; LEDC juin
2017, n° 6, p. 7, note M. Latina ; CCC juill. 2017, comm. 162, note S. Bernheim-Desvaux ; RD banc. et fin. juill.
2017, p. 171, note S. Piedelièvre ; D. 2018, p. 583, obs. H. Aubry. Les juges peuvent rejeter la demande d’un
débiteur ayant déjà bénéficié d’un plan de redressement à l’occasion duquel il n’avait pas déclaré l’une de ses
dettes alors qu’il avait conscience qu’il en était redevable et qu’il ne pourrait pas assumer ses obligations
financières.
190
CA Paris, 22 nov. 2011, RG : 10/00096, supra.
191
Tel est le cas de la débitrice qui n’utilise pas les fonds dont elle dispose pour payer ses charges : Cass. 2e civ.,
5 juin 2014, inédit, n° 13-18426 ; rev. proc. coll. sept. 2014, comm. 109, obs. S. Gjidara-Decaix. Tel est également
le cas de la débitrice qui retire des sommes et joue au casino en sortant de l’audience ayant décidé d’un plan de
désendettement : Cass. 2e civ., 15 mai 2014, inédit, n° 13-13664, supra. N’est pas non plus de bonne foi le
professionnel du crédit qui souhaite avoir recours au traitement du surendettement pour se constituer un patrimoine
relativement important comprenant notamment une résidence principale et une résidence secondaire, et non
soulager un endettement grave qui exigent une solution immédiate : CA de Pau, 2e ch., 17 déc. 1990.
192
Y. Picod, Droit de la consommation, 4e éd., Sirey, 2018, p. 450, n° 615.

69
 bonne foi en matière de surendettement est appelée la bonne foi contractuelle193. Ces deux
aspects de la bonne foi sont complémentaires. Comme le relève un auteur, si l’on retient
seulement la notion de bonne foi procédurale, « on accorde le bénéfice de la procédure à des
gens qui ne deviennent honnêtes qu’au moment d’appeler à l’aide »194. Depuis la réforme du
10 février 2016195, l’article 1104 du Code civil dispose que « les contrats doivent être négociés,
formés et exécutés de bonne foi ». Cette solution était déjà admise avant cette date puisque les
tribunaux ont exploité la notion de bonne foi présente à l’ancien article 1134 du Code civil non
seulement au stade de l’exécution du contrat, mais aussi au stade de sa formation196. Cette
notion de bonne foi devant exister au stade de la formation du contrat est présente en matière
de surendettement. Ainsi, la mauvaise foi du débiteur lorsqu’il contractait interdit que lui soient
ouvertes les mesures de traitement du surendettement197. Cette notion de bonne foi contractuelle
complète la notion de bonne foi procédurale.

84. Bonne foi des contractants imprudents. Cette seconde conception de la bonne foi implique
de se poser la question de savoir quels débiteurs contractent de mauvaise foi des contrats qui
les conduisent au surendettement. Les auteurs s’accordent pour dire que les débiteurs victimes
de surendettement passif198 ne sont pas les seuls débiteurs de bonne foi199. Les débiteurs qui ont

193
Sur la notion de bonne foi contractuelle : V. Vigneau, G.-X. Bourin et C. Cardini, Droit du surendettement des
particuliers, LexisNexis, 2e éd., 2012, p. 79 et s., n° 108 et s.
194
T. Le Bars, « Actualité du droit du surendettement : janvier 2006 à novembre 2007 », Procédures n° 1, Janvier
2008, étude 1.
195
Opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations. Sur la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations : L. Andreu et M. Mignot (sous dir.), Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations,
Institut universitaire Varenne, 2017, Ph. Simler, Commentaire de la réforme du droit des contrats et des
obligations, LexisNexis, 2016 ; M. Latina (sous dir.), La réforme du droit des contrats en pratique, Dalloz, 2017 ;
F. Chénedé, Le nouveau droit des contrats et des obligations, Dalloz, 2016.
196
Sur la bonne foi de l’ancien art. 1134 c. civ. : F. Gorphe, Le principe de la bonne foi, thèse Paris, Dalloz, 1928 ;
B. Jaluzot, La bonne foi dans les contrats, étude comparative de droit français, allemand et japonais, Dalloz,
nouvelle bibl. de thèses, 2001 ; R. Jabbour, La bonne foi dans l’exécution du contrat, préf. L. Aynès, LGDJ, bibl.
dr. privé, t. 573, 2016.
197
Solution rappelée notamment par la CA d’Aix en Provence 15e chambre A, 27 janv. 2015, n° 13/19378 : « la
remise en cause de la bonne foi pouvait porter sur le comportement des débiteurs à l’égard du créancier
avant-même l’ouverture de la procédure de surendettement, dite bonne foi contractuelle, sans se trouver cantonnée
à une bonne foi seulement procédurale ». En l’espèce, le débiteur avait fait preuve de mauvaise foi au jour de la
conclusion du contrat en mentant au créancier afin d’obtenir un crédit.
198
Il s’agit des débiteurs qui se trouvent en situation de surendettement après avoir subi un changement dans leur
situation lequel a affecté leur équilibre financier : perte d’un emploi, maladie, décès du conjoint etc.
199
L. Gaudin, La patience du créancier : contribution à l’étude de l’effectivité du paiement contractuel, préf. G.
Pignarre, Lextenso éditions, Defrénois, coll. Thèses t. 39, 2009, p. 34, n 40. L’auteur affirme que « Rentrées dans
les mœurs, la faiblesse devant la tentation de prêt facilement obtenu, la multiplication inconsidérée des emprunts,
les erreurs de jugement ne sont donc pas exclusives de la bonne foi » ; Y. Picod, Droit de la consommation, 4e éd.,
Sirey, 2018, p. 450, n° 615 : l’auteur constate que la bonne foi « n’a pas joué de rôle moralisateur auquel on aurait
pu s’attendre ». Il estime que « les tribunaux se montrent généralement laxistes, en admettant l’imprévoyance,
voire la négligence du débiteur ».

70
 activement participé à l’apparition de leur surendettement peuvent aussi être de bonne foi200.
Ainsi, les débiteurs incapables d’adapter leurs dépenses à leurs revenus et patrimoines sont
perçus comme des débiteurs incompétents dans la gestion budgétaire, imprévoyants ou encore
négligents, mais ils ne sont pas nécessairement des débiteurs de mauvaise foi aux yeux de la
jurisprudence201.

85. Mauvaise foi des contractants aggravant volontairement leurs difficultés. Les choix du
débiteur créant ou aggravant son surendettement ne permettent de caractériser sa mauvaise foi
que s’il les a effectués en pleine conscience de sa situation financière. La mauvaise foi sera
caractérisée si le débiteur choisit de contracter des dettes qu’il ne pourra pas honorer. Le
débiteur doit avoir la volonté de s’endetter jusqu’à se trouver dans l’incapacité d’honorer ses
engagements 202 . La Cour de cassation et les cours d’appel recherchent donc l’élément
psychologique excluant la bonne foi du débiteur 203 . En pratique, les débiteurs dont le
surendettement résulte d’une gestion budgétaire inappropriée sont fréquemment de mauvaise
foi. Nombre de ces débiteurs obtiennent de nouveaux crédits en dissimulant aux établissements
prêteurs la réalité alarmante de leur situation financière, ce qui démontre leur connaissance de
la gravité de leurs difficultés 204 . Ces débiteurs doivent être exclus du traitement du

200
Sont ainsi admis à bénéficier des procédures de surendettement de nombreux débiteurs ayant multiplié les
emprunts. En effet, en moyenne, les débiteurs recevables aux procédures de surendettement ont contracté 4,6 dettes
financières. En 2017, les dettes financières représentaient 75% de l’endettement global des ménages surendettés.
Les dettes financières s’entendent des dettes immobilières, des dettes à la consommation, des microcrédits et prêts
sur gage ainsi que des autres dettes financières notamment les découverts et dépassements. D. Nivat (sous dir.),
« Le surendettement des ménages - Enquête typologique 2017 », Banque de France, janvier 2018, spéc. p. 9, p.
19 et p. 253.
201
Cf. notamment. Cass. 2e civ, 15 janvier 2009, Bull. civ. II, n° 20, n° 07-20067 ; RTD com. 2009, p. 466, note G.
Paisant ; Rev. proc. coll. 2009, p. 34, obs. S. Gjidara-Decaix ; LPA 2009, nº 64, p. 14, note Y. Dagorne-Labbé, RD
banc. et fin., mars 2009, comm. 66, note S. Piedelièvre ; Droit et Patrimoine 1e sept. 2009, 184, p. 106 et s. spéc.
p..117, obs. C. Saint-Alary-Houin, M.-H. Monsèrié-Bon et F. Macorig-Venier ; Gaz. Pal. 16 juill. 2009,
p..21. Cassation du jugement qui retient que les nombreux crédits souscrits par un couple sans qu’il ne puisse les
justifier et créant leur endettement massif et soudain révèlent leur mauvaise foi.
202
T. Le Bars, « Actualité du droit du surendettement : janvier 2006 à novembre 2007 », Procédures n° 1, Janvier
2008, étude 1. L’auteur affirme que « la bonne foi contractuelle caractérise le débiteur qui, lorsqu’il a contracté
ses dettes, n’avait pas conscience qu’il ne pourrait pas les honorer » ; G. Raymond, « Appréciation de la bonne foi
», CCC n° 6, Juin 2001, comm. 98. L’auteur relève que la mauvaise foi du débiteur surendetté est conçue comme
la volonté de trop s’endetter, de perdre le contrôle de son endettement en ayant conscience de contracter un crédit
qui ne pourra être remboursé sans recourir à un nouvel emprunt.
203
Cass. 2e civ., 15 janv. 2009, Bull. civ. II, n° 20, n° 07-20067 ; Cass. 2e civ., 17 févr. 2011, inédit, n° 10-10936
; Cass. 2e civ, 17 févr. 2011, n° 10-13895, Rev. proc. coll. 2011, p. 35, note S. Gjidara-Decaix ; CA Angers, 1e ch.,
sect. A, 5 févr. 2008, n° 07-01367, Rev. proc. coll. 2009, comm. 65, obs. S. Gjidara-Decaix. ; CA Riom, 10 févr.
2016, n° 15/01548 ; Gaz. Pal. 10 mai 2016, p. 38, obs. J. Lasserre Capdeville. Selon cet arrêt, est de mauvaise foi
le débiteur qui lorsque sa conjointe a été placée en EHPAD a détourné et conservé ses revenus, sans les verser à
l’établissement d’accueil en question. Les magistrats de la cour d’appel ont pu déduire des faits l’intention
manifeste du débiteur de ne pas régler les frais d’hébergement.
204
La dissimulation de la réalité de la situation par la caution au jour de son engagement caractérise sa mauvaise
foi au moment de l’endettement : CA Versailles, 22 nov. 1990 : D. 1991, inf. rap. p. 70. CA Paris, 29 mai 1992 :
contrats conc. consom. 1992, n° 236.

71
 surendettement, contrairement aux débiteurs pris au piège de l’endettement qu’il est nécessaire
de protéger.

86. Mauvaise foi des débiteurs ne respectant pas les plans de désendettement. Aux débiteurs
responsables de leur surendettement peuvent être comparés les débiteurs incapables d’évoluer
et qui, lorsqu’ils ont bénéficié de plans de désendettement, n’ont pas respecté les dispositions
de ces plans. Rappelons que les débiteurs ayant déjà bénéficié de plans de désendettement
peuvent demander de nouveaux plans s’ils justifient de faits nouveaux les empêchant de
respecter les termes des plans initiaux205. Sont en revanche exclus de ces procédures en raison
de leur mauvaise foi, les débiteurs qui souhaitent bénéficier de nouvelles procédures, alors
qu’ils n’ont accompli aucune démarche pour respecter les conditions des moratoires ou des
autres dispositions du plan dont ils ont bénéficié206.

87. Conception de la bonne foi adapté à la règle de proportionnalité. L’étude de la notion de

bonne foi dans le cadre du surendettement conduit en réalité à analyser les comportements
révélant la mauvaise foi des débiteurs. Ces comportements justifient l’exclusion des débiteurs
des règles favorables inscrites au livre VII du Code de la consommation. Il convient à présent
d’identifier les comportements identiques ou similaires des cautions invoquant la disproportion
de leur engagement. Il semble que la comparaison des comportements des débiteurs surendettés
et des cautions pourra permettre d’identifier les comportements révélant la mauvaise foi des
cautions.

2. La règle de proportionnalité profitant aux cautions de bonne foi

88. Absence de définition. Comme en matière de surendettement, les juges du fond devront
disposer d’un pouvoir souverain pour apprécier la bonne foi des cautions. La Cour de cassation
contrôlera seulement la motivation des juges du fond lorsqu’ils retiendront la mauvaise foi
d’une caution. Pour guider la Cour de cassation dans sa mission consistant à définir les éléments

205
Cass. 1e civ., 1er déc. 1998, Bull. civ. I, n° 361, n° 97-04012 ; RTD com. 1999, p. 212, obs. G. Paisant.
206
Tel est le cas des débiteurs qui n’ont pas respecté leur engagement de chercher un emploi et de s’inscrire à pôle
emploi : Cass. 2e civ., 7 janv. 2016, n° 15-10633 ; CCC 2016, n° 80, note S. Bernheim-Desvaux, Gaz. Pal. 10 mai
2016, p. 37, obs. E. Mouial-Bassilana ; RD banc. et fin. mars 2016, comm. 84, note S. Piedelièvre ; Rev. proc. coll.
juill. 2016, comm. 104, obs. S. Gjidara-Decaix. Tel est également le cas des débiteurs qui n’ont pas respecté leur
engagement de mettre en vente l’un de leurs biens : Cass. 2e civ., 16 mai 2013, inédit, n° 12-19842, et Cass. 2e
civ., 7 avr. 2016, inédit, n° 15-16065 ; Rev. proc. coll. 2016, n° 4, p. 18, obs. S. Gjidara-Decaix. Tel est le cas, plus
généralement, des débiteurs qui n’ont pas respecté leur engagement de respecter le plan de redressement
précédemment adopté lorsque rien ne justifie qu’aucun paiement même partiel n’ait été adressé aux différents
créanciers depuis l’adoption du plan : Cass. 2e civ., 5 juin 2014, inédit, n° 13-14454 ; Rev. proc. coll., sept. 2014,
comm. 109 ; D. 2015, p. 588, obs. H. Aubry.

72
 permettant de retenir la mauvaise foi en matière de cautionnement disproportionné, nous
proposons de transposer aux cautions les comportements révélant la mauvaise foi des débiteurs
en surendettement, qu’il s’agisse de mauvaise foi procédurale ou contractuelle.

89. Bonne foi procédurale. L’adoption des comportements énumérés à l’article L. 761-1 du Code
de la consommation caractérise la mauvaise foi procédurale des débiteurs surendettés207. Si ces
comportements étaient adoptés par des cautions, ils seraient également révélateurs de leur
mauvaise foi. Ainsi, devrait être exclue du bénéfice de la règle de proportionnalité toute caution
qui minimiserait ses revenus ou son patrimoine, ou augmenterait fictivement ses charges par de
fausses déclarations ou par la remise de documents inexacts ainsi que toute caution qui
détournerait ou dissimulerait une partie de son patrimoine au jour où elle demanderait à
bénéficier de la protection par la proportionnalité du cautionnement. En revanche, l’article
L..761-1 prévoit également que doit être déchu du bénéfice des procédures de surendettement,
tout débiteur qui « sans l’accord de ses créanciers, de la commission ou du juge, a aggravé son
endettement en souscrivant de nouveaux emprunts ou aura procédé à des actes de disposition
de son patrimoine pendant le déroulement de la procédure de traitement de la situation de
surendettement ou de rétablissement personnel ou pendant l’exécution du plan ou des mesures
prévues à l’article L. 733-1 ou à l’article L. 733-4 ». Cette cause de déchéance n’a de sens que
pour les débiteurs dont la situation de surendettement est déjà prise en charge. Elle résulte de
l’interdiction faite aux débiteurs bénéficiant des mesures de désendettement d’aggraver leur
insolvabilité et de payer leurs créances non alimentaires 208, laquelle pose une exception au
principe de liberté de gestion de son patrimoine de tout débiteur. Les comportements décrits ne
révèleraient pas la mauvaise foi d’un débiteur si son surendettement n’était pas encore pris en
charge dans une procédure de surendettement. Cette dernière cause de déchéance ne peut dès
lors pas être adaptée aux cautions invoquant la règle de la proportionnalité du cautionnement.
En dehors des hypothèses prévues par le législateur, la mauvaise foi procédurale peut aussi, en
matière de surendettement, être déduite du détournement de la finalité de la règle par le débiteur.
En effet, la jurisprudence a refusé les mesures de traitement du surendettement aux débiteurs

207
Ces comportements consistent à : faire sciemment de fausses déclarations ou remettre des documents inexacts ;
détourner ou dissimuler ou tenter de détourner ou de dissimuler, tout ou partie de ses biens ; aggraver son
endettement en souscrivant de nouveaux emprunts ou procéder à des actes de disposition de son patrimoine
pendant le déroulement de la procédure de traitement de la situation de surendettement ou de rétablissement
personnel ou pendant l’exécution du plan ou des mesures prévues à l’article L. 733-1 ou à l’article L. 733-4, sans
l’accord de ses créanciers, de la commission ou du juge. Cf. art. L. 761-1 c. consom.
208
Art. L. 722-5 et L. 742-5 L. 742-10 c. consom. en matière de rétablissement personnel avec liquidation
judiciaire.

73
 tentant de détourner la finalité de ces mesures209. Le débiteur qui a recours aux procédures de
surendettement dans le but de s’enrichir ou de préserver ses actifs des poursuites de ses
créanciers détourne de manière évidente la finalité de la loi, de sorte que sa mauvaise foi
procédurale est caractérisée 210 . De même, devrait être dite de mauvaise foi la caution qui
invoquerait la règle de proportionnalité non pour échapper à une situation d’insolvabilité
imminente, mais pour échapper aux poursuites du créancier. Toutefois si la demande de la
caution n’était pas refusée sur le fondement de sa mauvaise foi, la recherche de la
proportionnalité de son engagement révèlerait l’absence de disproportion entre son engagement
de caution et ses facultés de paiement. Dès lors que la disproportion existe, la caution invoque
nécessairement la règle de proportionnalité pour échapper à l’exécution du cautionnement dans
le but d’échapper à une situation d’insolvabilité. En somme, il n’apparaît pas utile de qualifier
de mauvaise foi les cautions qui invoquent la règle de proportionnalité dans le seul but
d’échapper à leur cautionnement quand ce dernier ne leur fait pas encourir le risque de se
trouver en situation d’insolvabilité, dès lors que ces cautions ne pourront démontrer la
disproportion de leur engagement. Par ailleurs, en matière de surendettement, l’origine de
l’endettement est parfois un critère permettant de retenir la mauvaise foi du débiteur
surendetté 211 . Cependant, en matière de cautionnement, cette hypothèse ne semble pas
pertinente. Si une obligation peut avoir une origine délictuelle, le cautionnement ne peut avoir
d’autre origine que l’engagement volontaire de la caution.

90. Absence de mauvaise foi contractuelle. Rappelons que le surendettement actif ne révèle pas
nécessairement la mauvaise foi du débiteur212. Cette solution doit être reprise en matière de
cautionnement. La caution qui choisit de contracter alors même que son engagement est
disproportionné à ses biens et revenus peut être assimilée au débiteur qui a participé activement
à l’apparition de son surendettement par ses mauvais choix et la gestion imprudente de son
patrimoine. La jurisprudence considère que, même lorsqu’il est l’unique responsable de son

209
CA Pau, 17 déc. 1990, JurisData : 1990-047412 ; D. 1991, p. 270, note J.-P. Groslière. Les juges refusent
d’appliquer la loi Neiretz lorsqu’elle est détournée de sa finalité par le débiteur qui souhaitait en l’invoquant se
constituer un patrimoine immobilier important. Ils rappellent que cette loi est « destinée à parer à des situations
d’urgence sociale caractérisée et non à protéger le patrimoine de particuliers » ; Cass. 2e civ., 5 juin 2014, inédit,
supra. Est également de mauvaise foi le débiteur qui dispose de ressources suffisantes pour payer ses dettes, mais
ne les utilise à cet effet.
210
La caution a toujours le droit de réaliser des acquisitions même importantes. Elle ne doit pas utiliser ses actifs
pour honorer son cautionnement tant qu’elle n’est pas appelée à le faire.
211
Cass. 1e civ., 7 mai 2002, Bull. civ. I, n° 125, n° 01-04137 ; RTD com. 2002, p. 551, note G. Paisant ; JCP éd.
G juin 2002, n° 2027 ; RLDA juill. 2002, n° 51, obs. M. de Laparre. Selon cet arrêt, la dette résultant d’une
condamnation pénale ne caractérise pas la mauvaise foi du débiteur dès lors qu’aucun lien n’est caractérisé entre
cette condamnation et le surendettement.
212
v. n° 84.

74
 surendettement, le débiteur n’est pas nécessairement de mauvaise foi213. Il conviendra donc de
retenir que la caution responsable de s’être engagée dans un cautionnement disproportionné à
ses biens et revenus, n’est pas nécessairement de mauvaise foi lorsqu’elle invoque la
disproportion de son engagement. Ainsi le simple fait de prendre le risque de s’engager à payer
une somme disproportionnée à ses facultés de paiement, ne suffit pas à caractériser la mauvaise
foi de la caution. Les cautions pourront donc avoir conscience de souscrire un engagement
disproportionné sans être de mauvaise foi. La souscription consciente d’un cautionnement
disproportionné doit être distinguée de l’intention de souscrire un tel engagement.

91. Hypothèse de mauvaise foi contractuelle. La mauvaise foi du débiteur surendetté est
caractérisée si le débiteur avait, lors de son endettement, la volonté d’aggraver sa situation
financière. Cet élément intentionnel nécessaire à la caractérisation de la mauvaise foi peut
exister dans la situation de la caution. Comme les débiteurs surendettés n’ayant jamais eu la
volonté de payer leurs dettes, doivent être dites de mauvaise foi les cautions n’ayant jamais eu
l’intention d’honorer leur cautionnement. À la volonté du débiteur d’aggraver sa situation de
surendettement pourrait correspondre la volonté de la caution de souscrire un engagement
disproportionné. Cette recherche de la disproportion de son engagement par rapport à ses
facultés de remboursement permettrait de caractériser la mauvaise foi de la caution. La volonté
de la caution de souscrire un engagement disproportionné traduit son intention d’être incapable
d’honorer son engagement. Il sera en pratique difficile de distinguer cette hypothèse de celle de
la caution qui aura pris le risque de se trouver en situation d’insolvabilité à cause de son
cautionnement214.

92. Difficulté d’identification de l’intention de la caution. Il est nécessaire de distinguer la

conscience et l’intention de souscrire un cautionnement disproportionné. En effet, la caution
qui prend, en toute conscience, le risque de se trouver en situation d’insolvabilité n’est pas de
mauvaise foi. Sa situation se rapproche de celle du débiteur ayant activement contribué à sa

213
CA Nancy, 1er juin 2015, n° 14/02664 : Gaz. Pal. 17 déc. 2015, n° 252, p. 11, obs. J. Lasserre Capdeville. La
cour d’appel précise que : « l’imprévoyance, la négligence voire l’incompétence du débiteur dans le cadre de la
gestion budgétaire ne suffisent pas pour retenir la mauvaise foi », néanmoins en l’espèce le débiteur a été reconnu
de mauvaise foi puisqu’il avait « sciemment et en fraude des droits de ses créanciers, créé de nouvelles dettes et
aggravé sa situation de surendettement ». Dans le même sens, le recours à l’emprunt « sans explication d’ordre
conjoncturel » peut être constitutif de mauvaise foi à condition néanmoins que les débiteurs soient « conscients de
leur processus d’endettement » : Cass. 2e civ., 7 sept. 2017, n°16-21079 : Gaz. Pal. 30 avril 2018, n° 16, p. 39,
note E. Mouial-Bassilana ; LEDB nov. 2017, n° 10, p. 5, note S. Piedelièvre.
214
Laquelle ne doit pas être dite de mauvaise foi : v. n° 90.

75
 situation de surendettement215. Comme ce dernier, il est possible que la caution ait pris un risque
élevé sans volonté de ne pas honorer son engagement, ni certitude quant à son incapacité future
à y faire face. L’élément intentionnel qui permet de distinguer les situations dans lesquelles la
caution est de bonne foi de celles dans lesquelles elle ne l’est pas, sera difficile à identifier en
pratique. Il est néanmoins possible de faire confiance aux juges qui, s’ils sont capables de
détecter la volonté d’un contractant surendetté de ne pas honorer son obligation, parviendront
à identifier les cautions désireuses de ne pas honorer leur engagement.

93. Mensonges des cautions. Sont également de mauvaise foi les débiteurs qui, lorsqu’ils
s’engagent, dissimulent au banquier l’état réel de leurs finances afin d’obtenir un crédit 216.
L’étude de la jurisprudence relative à la proportionnalité du cautionnement permet de constater
qu’il est fréquent que des cautions s’engageant pour des montants disproportionnés à leurs
facultés de paiement aient menti aux créanciers au jour de leur engagement. Le mensonge de la
caution quant à son patrimoine et ses revenus lui permet d’intéresser le créancier exigeant un
cautionnement en contrepartie de l’octroi d’un prêt au débiteur principal. La caution qui ment
délibérément pour être plus attractive aux yeux du créancier se trouve dans la même situation
que le débiteur surendetté qui minimise son passif auprès de nouveaux créanciers pour obtenir
des crédits. À l’heure actuelle, les cautions ayant adopté un tel comportement ne sont pas
exclues de la possibilité de se prévaloir de la disproportion de leur engagement. Toutefois, la
jurisprudence considère que la proportionnalité de leur engagement doit être appréciée en
prenant en considération le patrimoine et les revenus ayant été déclarés au créancier par la
caution217. Cette solution est respectueuse des droits du créancier qui, en l’absence d’anomalie
apparente, n’est pas tenu de vérifier la réalité du patrimoine et des revenus déclarés par la
caution218. Le patrimoine et les revenus déclarés sont donc pris en compte pour apprécier la
proportionnalité de l’engagement de la caution, même s’ils ne correspondent pas à ses facultés

215
Cass 2e civ., 31 mars 2011, inédit, n° 09-72819 ; Rev. proc. coll. sept. 2011, comm. 125, obs. S. Gjidara-Decaix ;
Rép. civ. juin 2013, n° 30, obs. Y. Picod. Selon cet arrêt, n’est pas nécessairement de mauvaise foi le débiteur qui
s’est engagé comme caution au profit de trois sociétés pour des montants manifestement excessifs.
216
CA Versailles, 22 nov. 1990, supra. CA Paris, 29 mai 1992, supra.
217
Cass. com. 14 déc. 2010, Bull. civ. IV, n° 198, n° 09-69807 : Gaz. Pal. 31 mars 2011, p. 15, chron. Ch. Albigès
et M.-P. Dumont-Lefrand ; Gaz. Pal. 10 mars 2011, p. 17, chron. M.-E. Mathieu et S. Piedelièvre ; Gaz. Pal. 13
janv. 2011, p. 36, note C. Berlaud ; D. 2011, p. 156, note V. Avena-Robardet ; JCP éd. E, fév. 2011, n° 1117, obs.
D. Legeais ; RD banc. et fin. mars 2011, comm. 49, note A. Cerles. Selon cet arrêt le cautionnement « ne doit pas
être manifestement disproportionné aux biens et revenus déclarés par la caution, dont le créancier, en l’absence
d’anomalies apparentes, n’a pas à vérifier l’exactitude ». Solution régulièrement confirmée, v. notamment : Cass.
com., 10 mars 2015, inédit ; Rev. sociétés, p. 514, note S. Prévost ; Gaz. Pal. 11 juin 2015, p. 16, note S.
Piedelièvre ; Gaz. Pal. 28 mai 2015, p. 17, note Ch. Albigès ; RLDC mai 2015 n° 126, note E. Pouliquen et Cass.
com. 24 janv. 2018, inédit, n° 16-15118 ; RD banc. et fin. mars 2018, comm. 30, note D. Legeais.
218
Cass. com. 14 déc. 2010, Bull. civ. IV, n° 198, n° 09-69807 ; JCP éd. E 2011, n° 1394, n° 31, note A. Salgueiro.

76
 de paiement réelles. Cette solution semble équilibrée. Il ne peut être exigé du créancier qu’il
veille à prendre un cautionnement proportionné aux « biens et revenus » réels de la caution.
Une investigation systématique du créancier portant sur les facultés de remboursement de la
caution serait trop lourde et le coût de cette investigation serait répercuté sur le crédit. La caution
ayant menti au créancier est « naturellement » sanctionnée puisqu’elle doit assumer les
conséquences de son mensonge. Il est néanmoins possible de proposer une solution distincte.
Cette solution consisterait à considérer, comme pour le surendettement, que les cautions ayant
menti à leur créancier lors de leur engagement sont de mauvaise foi. Une telle solution permet
de responsabiliser les cautions dès lors que leur mauvaise foi les empêcherait de se prévaloir de
la règle de proportionnalité219. Cette solution est cohérente avec la définition de la mauvaise foi
des cautions. Le mensonge de la caution au jour de son engagement indique qu’elle était
consciente qu’elle serait incapable d’honorer son engagement avec ses facultés de
remboursement réelles. En somme, la caution coupable d’avoir menti au créancier est
nécessairement de mauvaise foi.

94. Anticipation des dérives. Cette solution logique est-elle opportune ? Le risque est que les
créanciers s’appuient sur ce fondement pour rechercher un moyen d’échapper à la règle de
proportionnalité. Au jour où la caution invoquera la proportionnalité de son engagement, le
créancier vérifiera que la caution avait scrupuleusement répertorié les éléments de son
patrimoine, dans le but de trouver la faille qui lui permettrait d’échapper à la sanction de la prise
de cautionnement disproportionné. Cette dérive peut toutefois être anticipée et contrée. Il est
possible de prévoir que seuls les mensonges révélant la volonté de la caution de duper le
créancier, entraîneront la perte de son droit de se prévaloir de la règle de proportionnalité du
cautionnement. Ne seront donc pas source d’exclusion de la protection toutes les erreurs ou tous
les oublis des cautions220 . En outre, pourrait être prévue une obligation pour les créanciers

219
Sans se référer à la notion de bonne foi, M. Bourassin propose une autre règle qui aboutirait au même résultat :
« Dans le chapitre du Code civil régissant le cautionnement, un article pourrait faire peser sur toutes les cautions
l’obligation de fournir au créancier, quel qu’il soit, des renseignements précis et sincères sur leur patrimoine, et ce
avant la conclusion de la sûreté. Si le créancier parvenait à prouver le manquement à ce devoir, il pourrait, le cas
échéant, échapper à la sanction frappant le cautionnement disproportionné aux biens et revenus de la caution » :
M. Bourassin, « La sécurité juridique dans la réforme du droit du cautionnement », in Mélanges en l’honneur du
professeur Bernard Teyssié, LexisNexis, 2019, p. 943.
220
Les juges distinguent déjà entre les fausses déclarations caractérisant la mauvaise foi du débiteur et les fausses
déclarations relevant de l’erreur de ce dernier : cass 1e civ., 11 oct. 1994, Bull. civ I, n° 288 ; RTD com. 1995, p.
188, note G. Paisant. La déchéance du bénéfice de la procédure de redressement judiciaire civil n’est encourue que
lorsque la personne a sciemment fait de fausses déclarations ou remis des documents inexacts en vue d’obtenir le
bénéfice de cette procédure : cassation de l’arrêt dans lequel les juges ont omis de rechercher si le
non-renseignement de la dette avait été délibéré ; Cass. 2e civ.,7 juin 2007, inédit, n° 06-14962 : cassation d’un
jugement confirmant le refus d’une commission du traitement du surendettement d’époux pour « fausse

77
 d’avertir les cautions de la perte de leur droit d’invoquer la disproportion de leur engagement
en cas de mensonge portant sur leurs facultés de remboursement. En cas de non-respect de cette
obligation d’information, le retour à la solution actuelle pourrait être prévu. La caution ayant
menti au créancier ne serait donc pas dite de mauvaise foi, mais la proportionnalité de son
engagement serait appréciée en considération de ses biens et revenus déclarés. La différence
entre ces solutions devrait être minime en pratique. Lorsque la caution majore ses revenus ou
minimise ses charges, elle déclare des facultés de remboursement proportionnées au montant
du cautionnement souscrit. Les solutions ne diffèrent en pratique que lorsque l’engagement est
disproportionné aux biens et revenus déclarés par la caution. Dans ce cas, la solution actuelle
permet à la caution d’obtenir une sanction du créancier. À l’inverse, la solution préconisée
exclut la possibilité pour la caution d’invoquer cette disproportion en raison de sa mauvaise foi.

95. Mauvaise foi des débiteurs n’ayant pas respecté leur plan de désendettement. Enfin, les
débiteurs sont dits de mauvaise foi lorsqu’ils demandent un plan de désendettement après avoir
bénéficié d’un précédent plan qu’ils n’ont pas respecté 221. Contrairement au débiteur ayant
bénéficié d’un plan de désendettement, la caution ayant déjà invoqué la disproportion de l’un
de ses cautionnements n’a été tenue au respect d’aucune condition. En vertu des solutions
actuelles, la caution aura soit obtenu la déchéance du cautionnement, soit obtenu la réduction
de son engagement par compensation des dommages-intérêts lui étant dus et de son
cautionnement. Ainsi, les cautions bénéficiant de la règle de proportionnalité ne sont tenues
d’aucun engagement en contrepartie de la sanction du créancier. Il en résulte qu’il est
impossible de transposer aux cautions invoquant la proportionnalité la solution selon laquelle
les débiteurs ayant bénéficié d’un plan de désendettement et n’ayant pas respecté les conditions
de ce plan, doivent être dits de mauvaise foi.

96. Mauvaise foi des cautions récidivistes. Toutefois, de manière plus radicale, il serait possible
de considérer que les cautions ayant déjà invoqué les dispositions relatives à la proportionnalité
du cautionnement doivent être considérées de mauvaise foi lorsqu’elles invoquent à nouveau le
bénéfice de ces dispositions à l’occasion d’un autre cautionnement. Cette solution permettrait
d’éviter que les cautions perçoivent la règle de proportionnalité comme une échappatoire
systématique à leurs engagements. En droit du surendettement, les très nombreuses rechutes

déclaration.». Le jugement était fondé sur les contradictions des époux dans leurs déclarations respectives relatives
au domicile et l’activité professionnelle de l’épouse.
221
Cass. 2e civ., 7 avr. 2016, inédit ; Rev. proc. coll. juill. 2016, comm. 104, note S. Gjidara-Decaix. Selon les
juges, est de mauvaise foi le débiteur qui n’a pas mis en vente sa résidence principale alors qu’un précédent plan
prévoyait des mesures destinées à lui permettre de procéder à cette vente.

78
 des débiteurs ayant déjà bénéficié des mesures de traitement du surendettement laissent penser
que certains débiteurs abusent de ce système de secours qu’ils perçoivent comme une
échappatoire leur permettant de ne pas payer leurs dettes222. La présomption de bonne foi du
primo demandant pourrait être renversée lors de la formulation d’une seconde demande. Serait
alors introduite une présomption de mauvaise foi de la caution ayant déjà bénéficié de la règle
de proportionnalité et s’engageant à nouveau dans un cautionnement disproportionné. La
connaissance de la règle de proportionnalité par la caution au jour de son engagement et la
conscience de son droit de s’en prévaloir justifierait qu’elle soit dite de mauvaise foi. Ainsi, à
condition que le patrimoine de la caution n’ait pas été sensiblement modifié et que ses revenus
n’aient pas considérablement augmenté depuis sa première invocation de la règle de
proportionnalité du cautionnement, la caution devra être dite de mauvaise foi si elle s’engage à
nouveau dans un cautionnement disproportionné à ses facultés de paiement. Il doit être admis
en effet qu’une telle caution n’ait pas eu la volonté d’honorer son engagement au jour où elle
l’a souscrit. La présomption de mauvaise foi résultant de la connaissance de la règle par la
caution qui en aura déjà bénéficié, sera une présomption simple. La caution pourra démontrer
qu’en raison de l’évolution favorable de sa situation patrimoniale, de l’augmentation de ses
revenus ou du montant moins important du second cautionnement contracté, elle pensait être
en mesure d’honorer son engagement.

97. Propos conclusifs relatifs à la notion de bonne foi. Les deux aspects de la notion de bonne
foi en matière de surendettement permettent de se faire une idée de ce que recouvrira la bonne
foi en matière de cautionnement disproportionné. Cette anticipation confirme que l’exclusion
de la protection résultant de la règle de proportionnalité des cautions personnes physiques de
mauvaise foi est une solution juste et équitable. Le droit des sûretés requiert dans chacune de
ces règles un équilibre entre les intérêts du créancier et ceux du débiteur et des éventuels
garants223. La protection des seules cautions personnes physiques de bonne foi participe à cet
équilibre. En proposant une application de la règle de proportionnalité à toutes les personnes
physiques de bonne foi, nous proposons une protection non seulement de toutes les personnes

222
Sur la possibilité d’abuser des différents droits octroyés aux débiteurs : G. Ripert, se posait déjà la question de
la consécration d’un « droit de ne pas payer ses dettes » lors de l’instauration des délais de grâce pouvait être
judiciairement demandés : Ripert, « Le droit de ne pas payer ses dettes », DH 1936. Chron. 57.
223
L’évolution des règles applicables au cautionnement enseigne qu’il est nécessaire de trouver un équilibre entre
la protection des cautions et les intérêts des créanciers. En ce sens : « Les mouvement qui agitent le droit du
cautionnement s’expliquent par une contradiction entre les nécessités du crédit et la protection de la caution contre
la rigueur de son engagement. Adoucir le sort des cautions, c’est ruiner le crédit, et provoquer l’apparition de
garanties personnelles plus rigoureuses encore » : L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés. La publicité foncière, LGDJ,
12e éd. 2018, p. 39, n° 102 et s. sur l’histoire cyclique du droit du cautionnement.

79
 relevant des règles du surendettement, mais également des professionnels relevant des
procédures collectives du Code de commerce, à condition qu’il s’agisse de personnes physiques
de bonne foi. Cette précision invite à se poser la question du sort des personnes morales de droit
privé qui ne sont pas protégées par les procédures propres au surendettement des particuliers
mais peuvent bénéficier des procédures collectives réservées aux professionnels. Faut-il
admettre qu’elles soient également protégées par la règle de la proportionnalité du
cautionnement ?

III. Le sort des cautions personnes morales et de l’EIRL

98. Question de la protection des personnes morales et EIRL. La règle de proportionnalité

doit-elle être réservée aux cautions personnes physiques de bonne foi ou être étendue aux
cautions personnes morales ? L’étude de l’état de la protection des personnes morales par les
règles de proportionnalité existantes ne permettra pas de se faire un avis tranché quant à
l’opportunité de l’exclusion des personnes morales. En effet, si les personnes morales sont
clairement exclues de la protection offerte par la règle légale de proportionnalité du
cautionnement, leur sort est incertain en application de la règle jurisprudentielle (A). Il convient
dès lors de chercher ailleurs des arguments pour répondre à la question posée. Certaines règles
de protection du patrimoine des personnes morales pourraient expliquer que la protection
offerte par la règle de proportionnalité ne leur soit pas étendue. Toutefois, ces règles de
protection n’existent qu’au bénéfice de certaines personnes morales et ne justifieraient pas que
toutes soient exclues du bénéfice de la règle de proportionnalité. C’est finalement un rappel des
principes fondamentaux du droit des obligations qui nous conduira à opter pour l’exclusion non
seulement des personnes morales, mais également des EIRL (B).

A. La protection des personnes morales par les règles de proportionnalité existantes

99. Exclusion des cautions personnes morales de la règle légale. Il ne fait aucun doute que la
règle légale de proportionnalité est réservée aux cautions personnes physiques. Toutes les
cautions personnes physiques mais seules les cautions personnes physiques bénéficient de cette
règle. Ce choix de l’exclusion des cautions personnes morales de la protection contre
l’insolvabilité est également retenu par l’avant-projet Capitant224. Les auteurs en charge de la

224
Art. 2301 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié par l’association Henri Capitant en 2017 :
«.Le cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où
elle est appelée, ne soit en mesure de faire face à son obligation ».

80
 rédaction de ce projet proposent de protéger l’ensemble des cautions personnes physiques et
d’exclure de la protection toutes les cautions personnes morales. Le sort des cautions personnes
morales est en revanche bien moins certain s’agissant de la règle de proportionnalité d’origine
jurisprudentielle.

100.Doute originel concernant la règle jurisprudentielle. Lorsqu’elle applique la règle de

proportionnalité jurisprudentielle, la Cour de cassation ne refuse pas explicitement la protection
aux cautions personnes morales. Pourtant, dès l’arrêt Macron225, la Cour de cassation, reprenant
les termes employés par la cour d’appel, précisait que la faute du créancier était révélée par
« l’énormité de la somme garantie par une personne physique » sans rapport avec ses revenus
et son patrimoine. Sans exclure les personnes morales du principe de proportionnalité, la Cour
de cassation semblait considérer que la somme offerte en garantie était trop importante en
considération de la qualité de personne physique de l’avaliste. Pourtant, la disproportion entre
les biens et revenus d’une caution et le montant de son engagement existe de manière objective.
Elle ne dépend pas de la qualité de personne physique ou morale de la caution. C’est pourquoi
il semble qu’aucune conclusion certaine ne puisse être tirée de la référence à la qualité de
personne physique de l’avaliste protégé dans l’arrêt Macron.

101.Maintien de l’incertitude. Il est courant de lire que contrairement au principe de

proportionnalité légal, le principe de proportionnalité jurisprudentiel accueille dans sa
protection les personnes morales226. Pourtant, les juges semblent n’avoir jamais tranché cette
question. Il semble que le principe de proportionnalité jurisprudentiel n’ait jamais permis de
protéger des cautions personnes morales, sans jamais leur avoir été refusé. Le doute persiste
donc quant à la possibilité pour une personne morale d’invoquer le principe jurisprudentiel de

225
Cass. com. 17 juin 1997, préc.
226
P. Crocq, « Cautionnement : le retour jurisprudentiel et législatif de la proportionnalité », RTD Civ. 2004, p.
124 : « le domaine d’application de la jurisprudence antérieure se réduit désormais, d’une part, aux contrats de
cautionnement conclus avant le 7 août 2003 et, d’autre part, en ce qui concerne les contrats conclus à compter de
cette date, au cas du cautionnement donné par une personne morale (par exemple le cautionnement donné par un
établissement de crédit) et à celui du cautionnement donné au profit d’un créancier non professionnel » ; V. Avena-
Robardet, « Cautionnement disproportionné : une Chambre mixte s’oppose à la rétroactivité de la loi Dutreil », D.
2006, p. 2391 : l’auteur suit l’avis du professeur P. Crocq selon lequel suite à la loi Dutreil, les cautions personnes
morales et les cautions engagées envers des créanciers non professionnels pouvaient encore se fonder sur le régime
jurisprudentiel de proportionnalité. Cette affirmation démontre qu’elle considère que le régime jurisprudentiel de
proportionnalité est applicable lorsque la caution est une personne morale, bien que l’auteur réserve l’hypothèse
dans laquelle suite à la loi Dutreil les juges refuseraient d’appliquer encore le principe de proportionnalité
jurisprudentiel ; D. Houtcieff, « Non-applicabilité de l’article L. 341-4 du Code de la consommation aux
cautionnements souscrits antérieurement à son entrée en vigueur », JCP éd. G 2006, II, p. 10180 : « Les
cautionnements postérieurs à la loi Dutreil mais échappant à son champ d’application pourraient ainsi continuer
d’être régis par les règles jurisprudentielles d’appréciation de la disproportion : il pourra par exemple en aller ainsi
des cautionnements souscrits par des personnes morales ».

81
 proportionnalité. Ce doute n’est toutefois pas dirimant, puisqu’il résulte d’une absence de
requêtes de la part des cautions personnes morales 227 . Il sera démontré que les personnes
morales n’ont pas le même besoin de protection contre l’insolvabilité que les cautions personnes
physiques.

B. Le choix de l’exclusion des personnes morales et de l’EIRL de la règle de proportionnalité

102.Exclusion des personnes morales et de l’EIRL. Toutes les personnes physiques de bonne foi
doivent, selon nous, bénéficier de la règle de proportionnalité. En revanche, la question de la
protection des personnes morales reste entière. Il pourrait sembler logique d’exclure certaines
personnes morales du bénéfice de cette règle en raison des règles de protection dont elles
bénéficient par ailleurs. Néanmoins, cette justification de l’exclusion de certaines personnes
morales de la règle de proportionnalité ne peut être étendue à l’ensemble des personnes morales.
La volonté de traiter de manière unitaire l’ensemble des personnes morales conduit donc à
chercher ailleurs la justification de leur exclusion. C’est finalement le principe de la force
obligatoire des contrats, principe fondamental du droit des obligations, qui justifie que la règle
de proportionnalité soit restrictivement admise et ne bénéficie pas aux personnes morales,
créées pour participer à la vie des affaires. L’étude du sort des personnes morales (1), sera suivie
de celle du sort de l’entrepreneur individuel à responsabilité limité. Bien que l’EIRL soit une
personne physique, son statut particulier qui conduit à la rapprocher des personnes morales (2).

1. Le sort des personnes morales

103.Droit du surendettement et droit des procédures collectives. La lutte contre l’insolvabilité

des personnes physiques est singulière et primordiale. Le surendettement atteint les débiteurs
jusqu’à leur dignité 228 . Les mesures permettant de lutter contre le surendettement des
particuliers sont complétées par le droit des procédures collectives qui permet d’aider les

227
En ce sens P. Crocq, « Cautionnement : le retour jurisprudentiel et législatif de la proportionnalité », RTD Civ.
2004, p. 124 : qui affirme que « le problème de la proportionnalité ne se [pose] guère » en matière de
cautionnements consentis par des personnes morales et de cautionnements consentis envers des créanciers non
professionnels.
228
Sur la protection de la dignité humaine par le droit du surendettement v. J.-B. Racine, « Faut-il encore payer
ses dettes ? Le cas du surendettement des particuliers », LPA 29 mars 2006, n°63, p. 37 ; C. Cardini, V. Vigneau
et G.-X. Bourin, « Procédures de désendettement », Juris-Classeur concurrence, consommation, fasc. 10 : 2013 :
« La législation sur le surendettement des particuliers puise sa justification dans la sauvegarde des individus de
l’exclusion sociale à laquelle la ruine, parfois irréversible, est de nature à les conduire, eux et leur famille. Il s’agit
donc d’un droit d’ordre public de protection, qui dérive d’une valeur sociale indisponible, la dignité de la
personne » ; C.-A. Michel, La concurrence entre les sûretés, préf. Ph. Dupichot, LGDJ, bibl. dr. privé, t. 580,
2018, p. 67, n° 64 : l’auteur affirme que la règle de proportionnalité est l’« expression des principes de dignité
humaine et de liberté patrimoniale ».

82
 professionnels à résoudre leurs difficultés financières. Le droit des entreprises en difficulté
accueille les personnes morales de droit privé. Faut-il suivre cet exemple et protéger les cautions
personnes morales contre le risque de cessation des paiements par la règle de la
proportionnalité 229 ? Si la cessation des paiements d’une personne morale ne suscite pas la
même émotion que la situation du surendettement d’une personne physique, elle constitue une
situation problématique que le droit des procédures collectives tente de traiter. Les difficultés
rencontrées par une personne morale ne sont pas sans conséquences. Ces difficultés seront
ressenties par les éventuels salariés de cette personne morale et également par ses partenaires
économiques. Ne faut-il pas alors prévoir une protection en amont des cautions personnes
morales qui, si elles étaient appelées à honorer leur engagement de caution, seraient susceptibles
de bénéficier d’une procédure collective ? Pour répondre à cette question, il est intéressant de
partir d’observations de la pratique.

104.Protection inutile des cautions professionnelles. Les personnes morales se portant caution
sont souvent des établissements de crédit230 qui, en tant que créanciers professionnels, offrent
leurs cautionnements comme crédits par signature231. Ces cautions ne sont pas en déficit de
protection. Il est évident que ces cautions qui font du crédit leur métier connaissent et maitrisent
les rouages du cautionnement. Au-delà de ce constat, leur patrimoine est protégé par les ratios
qu’elles sont tenues de respecter232. Ces ratios les contraignent à disposer des fonds nécessaires

229
En ce sens : P. Crocq, « La sanction d’un engagement disproportionné de la caution en dehors du crédit à la
consommation », RTD civ. 1998, p. 157. L’auteur se positionne en faveur de la protection des cautions personnes
morales. Il relève qu’elles encourent les mêmes risques que les cautions personnes physiques : « une fois le
principe général de proportionnalité dégagé de sa gangue consumériste, on ne voit pas bien pourquoi il ne serait
pas appliqué à une caution personne morale laquelle peut, tout aussi bien, souscrire un engagement sans rapport
avec le montant de son patrimoine et de ses ressources dans des circonstances de fait exclusives de toute bonne foi
de la part de la banque » ; dans le même sens Ph. Dupichot, thèse préc., p. 111, notes 192 et 193 : l’auteur se
positionne en faveur de l’application de la règle de proportionnalité aux cautions personnes morales. Il retient que
le créancier n’est pas de bonne foi lorsqu’il prend le risque de voir sa caution placée en procédure collective.
Contrairement à lui, nous n’envisageons pas la règle de proportionnalité comme une règle subjective nécessitant
de prendre en compte le comportement du créancier. L’auteur évoque également les conséquences sur la
sauvegarde des emplois de la caution personne morale pour mettre en évidence le besoin de protection de ces
cautions. Ce second argument nous semble plus convaincant.
230
Le crédit peut prendre la forme d’un engagement par signature. Il s’agit alors de crédit indirect. Cette forme de
crédit est prévue à l’art. L. 313-1 c. mon. fin. al. 1 : « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une
personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend,
dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Pour
une description de cette forme de crédit : R. Bonhomme, Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 12e éd.,
2017, p. 26 et s., n° 15.
231
L’évolution du recours à ces sûretés a été mise en évidence par A. Cerles, « Le cautionnement et la banque »,
Revue banque, 2e éd., 2008, qui précise qu’à l’origine ces cautionnements étaient en pratique réservés à la clientèle
des entreprises et qu’ils sont aujourd’hui utilisés par tous. Également sur ces crédits : T. Bonneau, Droit bancaire,
12e éd. LGDJ, 2017, p. 625 s., n° 824 s.
232
Art. L. 511-41 c. mon. et fin. al. 1 et 2 « I. – Les établissements de crédit et les sociétés de financement sont
tenus de respecter des normes de gestion destinées à garantir leur liquidité et leur solvabilité à l’égard des déposants
et, plus généralement, des tiers, ainsi que l’équilibre de leur structure financière. Ils doivent en particulier respecter

83
 pour couvrir les risques liés à l’octroi de crédit. Il n’est donc pas nécessaire de protéger ces
cautions de la cessation des paiements233. Ces ratios apparaissent comme la contrepartie du
monopole de l’octroi de crédit à titre habituel qui leur est offert, ainsi que de leur liberté de
consentir ou non les crédits sollicités par leurs clients. Le respect de ratios similaires est imposé
aux collectivités locales se portant cautions, bien que ces collectivités ne soient pas autorisées
à accorder des crédits à titre habituel234. En toute hypothèse, dès lors que ces collectivités sont
tenues de respecter des ratios qui les protègent contre l’octroi de cautionnements qu’elles ne
seraient pas en mesure d’honorer, il est évidemment inutile de protéger ces cautions par une
règle de proportionnalité.

105.Protection inutile de certaines sociétés. Toutes les cautions personnes morales se portant
caution ne sont pas nécessairement des professionnels du crédit ou des collectivités locales235.
Des entreprises peuvent également se porter caution, notamment pour soutenir les membres de
leurs groupes. Les sociétés à risque illimité se portant cautions sont, elles aussi, protégées par
des règles spécifiques 236 . Le principe de spécialité des sociétés impose d’une part que le
cautionnement octroyé par une société à risque illimité entre dans son objet social237 . À défaut,
le cautionnement serait déclaré nul pour dépassement de pouvoir du dirigeant. La jurisprudence
se montre néanmoins souple dans son appréciation des cautionnements entrant ou non dans
l’objet social de la société caution. En effet, la conformité à l’objet social peut résulter de
l’inscription dans les statuts de la société de la possibilité de souscrire un tel engagement. Elle
peut également découler de l’approbation unanime des associés238. Enfin, le cautionnement sera

des ratios de couverture et de division de risques ». Sur les normes de gestion permettant de limiter le risque
encouru par les banques : Ph. Neau-Leduc, A. Périn-Dureau, Ch. Neau-Leduc, Droit bancaire, Dalloz, 6e éd., 2018.
233
Ph. Dupichot, thèse préc. p. 189, n° 223. L’auteur rappelle en ce sens que « si l’octroi d’un cautionnement a
bien été intégré dans le calcul des ratios de liquidité et de solvabilité qui ont été respectés, il ne saurait par hypothèse
jamais être disproportionné ».
234
Ph. Dupichot, thèse préc. L’auteur explique que les cautionnements fournis par des collectivités locales sont
devenus fréquents de sorte que ces personnes morales ont été soumises à des ratios prudentiels stricts.
235
Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 2, n° 2
: l’auteur recense les personnes morales qui en pratique consentent des cautionnements. Il énumère les
cautionnements fournis par des banques, par des sociétés commerciales, par l’État et par les collectivités publiques.
236
P. Le Cannu, B. Dondero, Droit des sociétés, LGDJ, 7e éd. 2018, p. 37 et s., n° 4 et s. : dans les sociétés à risque
illimité « les associés garantissent la totalité du passif social. Leur apport peut donc n’avoir qu’une importance très
relative ; en revanche, leur solvabilité à venir est essentielle : elle conditionne le crédit de la société.».
237
Sur l’objet social : P. Le Cannu, B. Dondero, Droit des sociétés, LGDJ, 7e éd. 2018, p. 185 et s. n° 243 et s. v.
spéc. n° 243 : « l’objet de la société est généralement défini comme la ou les activités que les associés se proposent
de faire exercer par la société ». L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés. La publicité foncière, LGDJ, 12e éd. 2018, p. 115
et s., n° 217 ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 128 et s., n° 184 et 185.
238
Pour les sociétés civiles : l’art. 1854 c. civ. précise que « les décisions peuvent encore résulter du consentement
de tous les associés exprimé dans un acte ». Pour les sociétés en nom collectif, l’art. L. 221-6 al. 1 c. com. dispose
que : « Les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises à l’unanimité des associés.
Toutefois les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu’ils fixent ». v. en

84
conforme à l’objet social lorsqu’il sera intéressé. Cette dernière hypothèse couvre toutes les
situations dans lesquelles la société caution et le débiteur principal partagent une communauté
d’intérêts239. Bien qu’ils apprécient de manière souple le respect de l’objet social de la caution,
les juges ont instauré en parallèle une seconde condition que les sociétés à risque illimité sont
tenues de respecter lorsqu’elles se portent caution. Les cautionnements souscrits par ces
sociétés doivent être conformes à leur intérêt social240. Il se trouve qu’un cautionnement d’un
montant important qui pourrait mettre en péril la survie de la société ne peut être conforme à
l’intérêt social de la société caution 241 . Un cautionnement disproportionné par rapport aux
facultés de paiement de la société caution ne peut donc pas être valablement octroyé par une
société à risque illimité242. Cette jurisprudence habituellement réservée aux sociétés à risque
illimité a été étendue à une société par action simplifiée unipersonnelle par un arrêt du 14 février
2018243. La protection offerte à ces sociétés lorsqu’elles se portent cautions prend donc une
forme différente de celle qui résulte de la proportionnalité, mais elle existe d’ores et déjà. Il est
d’ailleurs possible de considérer que la règle jurisprudentielle décrite constitue une règle de

jurisprudence : Cass. 1e civ. 20 oct. 1992, n° 90-21628 ; Cass. 3e civ., 1e déc. 1993, n° 91-16327 ; Cass. Com. 18
mars 2003, Bull. civ. IV, n° 46.
239
v. notamment : Cass. 1e civ., 15 mars 1988, Bull. civ. I, n° 75 ; Cass. 1e civ., 15 mars 1988, Bull. civ. I, n° 75 ;
Cass, 1e civ., 1 févr. 2000, Bull. civ. I, n° 34 ; Cass. 1e civ. 8 Nov. 2007, Bull. civ. I, n° 345.
240
Bien que la jurisprudence ne soit pas toujours claire en ce sens, de nombreux arrêts font de la conformité à
l’intérêt social une condition distincte de celle de la conformité à l’objet social v. Cass. com., 8 mars 2017, inédit,
n° 15-19.787. Dans cet arrêt le cautionnement a été déclaré nul « peu important que la fourniture d’une telle caution
soit conforme à l’objet social de la SARL [caution] et que cette société ait été unie par une communauté d’intérêt
avec celle qui était cautionnée ». Il en ressort explicitement que la conformité à l’intérêt social est une condition
autonome, distincte de celle de la conformité à l’objet social. Déjà en ce sens : Cass. com. 13 nov. 2007,
n°.06-15826 ; Cass. 3e civ. 12 sept. 2012, Bull civ. IV, n° 121 ; Cass. com. 14 févr. 2018, inédit, n° 16-19762 ; Gaz.
Pal. 2018 n° 23, 26 juin 2018, p. 79, obs. B. Brignon ; RTD civ. 2018, p. 459, P. Crocq ; Gaz. Pal. 26 juin 2018,
n° 23, p. 29, obs. M.-P., Dumont-Lefrand. Pour un exemple de cautionnement conforme à l’intérêt social de la
société caution : Cass. com., 2 nov. 2016, inédit, n° 16-10363 ; Dr. et patr. mai 2017, p. 90, obs. A. Aynès ; D.
2016, p. 2335, obs. A. Lienhard ; D. 2005, obs. P. Crocq. La Cour de cassation affirme que le cautionnement est
conforme à l’intérêt social de la société caution dès lors que ce « cautionnement litigieux a permis à la SCI
d’acquérir un patrimoine immobilier et de percevoir les revenus tirés du bail commercial exploité par le débiteur
cautionné ou par les exploitants ultérieurs et retient que, sans ce cautionnement, elle n’aurait pu se doter ni
d’immeubles, ni de revenus fonciers ».
241
Cette affirmation fait l’objet d’une jurisprudence fournie : v. notamment Cass. 3e civ., 1e déc. 1993,
nº.91-16.327, Dr. Sociétés 1994, comm. 138, obs. H. Le Nabasque ; Cass. com. 8 nov. 2011, inédit ; D. sociétés,
janv. 2012, comm. 6, note H. Hovasse ; BJS avril 2012, p. 297, note F.-X. Lucas ; Gaz. Pal., 26 janv. 2003, n°.026,
note B. Dondero ; RTD com. 2012, p. 358, note M.-H. Monsèrié-Bon ; Rev. sociétés, 2012, p. 238, note A.
Viandier. ; E. Schlumberger, « retour sur la jurisprudence relative aux garanties de la dette d’autrui octroyées par
une société », in Mélanges H. Hovasse, LexisNexis 2016, p. 169 et s.
242
Ce raisonnement ne concerne toutefois que les sociétés à risque illimité. Les SARL ne sont pas protégées par
cette jurisprudence : Cass. com., 12 mai 2015, Bull. civ. IV, n° 80, n° 13-28504 et 14-11028 ; RLDC oct. 2015,
n°.130, note R. Dalmau ; D. 2015, p. 2027, note D. Robine ; RTD civ. 2015, p. 663, note P. Crocq ; BJS déc. 2015,
p. 650, note R. Mortier ; Defrénois 30 août 2016, p. 816, note S. Cabrillac ; RLDA juill. 2015, n°106, obs. S.
Saltani.
243
Cass. com., 14 févr. 2018, n° 16-16013, Gaz. Pal. 26 juin 2018, n° 23, p. 29, obs. M.-P., Dumont-Lefrand ; BJS
juill. 2018, n° 7-8, p. 412, note E. Schlumberger ; Defrénois, 7 juin. 2018, n° 22, p. 44, note S. Cabrillac.

85
 proportionnalité, bien que l’interdiction de prendre un engagement disproportionné ne soit pas
explicitée par la jurisprudence244.

106.Question des autres personnes morales cautions. Les règles et la jurisprudence précitées ne
permettent toutefois de justifier que l’exclusion des établissements de crédit, des collectivités
locales et des sociétés à risque illimité dès lors que ces personnes morales bénéficient de règles
protégeant leur patrimoine. D’autres personnes morales peuvent se porter caution. En pratique,
consentent des cautionnements les sociétés à responsabilité limitée ainsi que certaines
associations, notamment les associations solidaires ayant pour mission de favoriser le crédit
aux entreprises245. Faut-il leur permettre de bénéficier de la protection offerte par la règle de
proportionnalité ? Il pourrait sembler intéressant de protéger ces cautions, puisqu’elles
pourraient demander l’ouverture de procédures collectives en vertu de l’article L. 620-1 du
Code de commerce qui octroie ce droit à toutes les personnes morales de droit privé246. Nous
retiendrons pourtant l’éviction de l’ensemble des personnes morales de la règle de
proportionnalité. Pour exclure les personnes morales de la règle de protection, il convient de
rappeler les règles fondamentales du droit des obligations.

107.Exclusion des personnes morales de la règle de proportionnalité. La force obligatoire des

contrats, pilier du droit des obligations constituera la raison fondamentale du refus de protection
des personnes morales 247 . Il convient de rappeler que la règle de proportionnalité des
cautionnements est fondamentalement opposée au principe de la force obligatoire des contrats.
Le principe de la force obligatoire des contrats implique qu’un contractant puisse être contraint
juridiquement de respecter les obligations auxquelles il s’est engagé. À l’inverse, en application
de la règle de proportionnalité, la caution est libérée de son obligation contractuelle en raison
de la volonté du législateur de la protéger spécifiquement contre le risque d’insolvabilité
résultant de son engagement. La règle de proportionnalité des cautionnements apparaît donc

244
v. notamment A.-C. Michel, La concurrence entre les sûretés, préf. Ph. Dupichot, LGDJ, 2018, bibl. dr. privé,
t. 580, p. 72, n° 68 : « Cette nouvelle mesure de protection témoigne d’une volonté de la jurisprudence de créer un
devoir de proportionnalité, à l’image de celui dont bénéficient les cautions personnes physiques ».
245
Notamment le groupe France active qui regroupe 42 associations territoriales.
246
Art. L. 620-1 c. com. prévoit l’ouverture des procédures collectives « à toute personne exerçant une activité
commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle
indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est
protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé ».
247
Sur la force obligatoire des contrats : H. Juillet-Regis, La force obligatoire du contrat, réflexion sur l'intérêt au
contrat, thèse Paris, 2015 ; B. Guiderdoni, Le forçage du contrat par le juge, thèse Caen, 2002 ; R. Ouelhazi, Le
juge judiciaire et la force obligatoire du contrat, thèse Strasbourg, 1997 ; P. Ancel, « Force obligatoire et contenu
obligationnel du contrat », RTD civ. 1999, p. 771 ; C. Jamin, « Une brève histoire politique des interprétations de
l’article 1134 du Code civil », D. 2002, p. 901 ; R. Cabrillac, « Force obligatoire », in D. Mazeaud, R. Boffa, N.
Blanc (sous dir.), Dictionnaire du contrat, LGDJ, 2018, p. 596 et s.

86
 comme une règle dérogatoire au principe fondamental de la force obligatoire des contrats. Elle
constitue une mesure de faveur offerte aux personnes physiques. Une telle exception au principe
de la force obligatoire des contrats, principe indispensable du droit des obligations, ne peut être
admise que de manière restrictive248. En étendant la règle de proportionnalité du cautionnement,
le législateur de 2003 a néanmoins admis que la lutte contre l’exclusion des personnes
physiques surendettées justifie une dérogation au principe de la force obligatoire des contrats.
La volonté du législateur était de limiter le risque pris par les personnes physiques et en
particulier les risques pris dans la vie des affaires249. Nous sommes évidemment favorables au
maintien de cette règle de protection dès lors que la participation des personnes physiques à la
vie des affaires mérite une attention particulière. En effet, alors que les personnes morales sont
fondamentalement adaptées à la vie des affaires, la participation des personnes physiques à la
vie des affaires n’apparaît pas aussi naturelle. Cette différence explique que les personnes
morales ne méritent pas la même protection que celle qui est offertes aux personnes physiques
au prix d’une atteinte au principe de la force obligatoire des contrats. Les exceptions à ce
principe doivent être admises avec parcimonie. Ainsi, l’extension de la règle de proportionnalité
aux personnes morales ne nous paraîtrait pas justifiée.

108.Choix d’organisation d’un patrimoine par la création de personne morale. L’exclusion des
personnes morales de la règle de proportionnalité des cautionnements peut encore être justifiée
par l’observation de la technique des personnes morales. Bien que le risque encouru par une
société se portant caution s’apprécie du point de vue de la personne morale et non du point de
vue des personnes physiques qui la constituent, il ne faut pas oublier que les personnes
physiques ayant choisi de constituer une personne morale ont choisi une voie d’organisation de
leur patrimoine. Ainsi, les personnes ayant choisi de constituer des sociétés ont d’ores et déjà
choisi par ce biais, un mode de protection de leur patrimoine250. Ce choix effectué par une ou

248
Sans force obligatoire des conventions, les conventions n’auraient plus aucune utilité. En ce sens : R. Cabrillac,
« force obligatoire », in D. Mazeaud, R. Boffa et N. Blanc (sous dir.), Dictionnaire du contrat, LGDJ, 2018, p.
596 et s., n° 139 évoque un « principe cardinal du droit des contrats ».
249
La règle de proportionnalité a été étendue à l’ensemble des personnes physiques engagées envers des créanciers
professionnels par la loi Dutreil, laquelle avait pour objectif de favoriser la création et le développement des
entreprises en France. v. l’exposé des motifs du projet de loi pour l’initiative économique, présenté à l’assemblée
nationale le 23 décembre 2002 au nom de m. Jean-Pierre Raffarin, Premier ministre, par monsieur Francis Mer,
ministre de l’économie, des finances et de l’industrie.
250
Tel est le cas en particulier des sociétés à responsabilité limitée : P. Le Cannu, B. Dondero, Droit des sociétés,
LGDJ, 6e éd. 2015, p. 22 s., n° 8 s : dans les sociétés à risques limités « l’associé ne risque normalement pas plus
que ce qu’il a apporté. Cela signifie que si la société est devenue insolvable, les créanciers impayés ne pourront
pas poursuivre les associés sur leurs biens propres ». Contrairement aux sociétés à risque illimité. Néanmoins, le
choix d’organisation de leur patrimoine par la création de personne morale concerne l’ensemble des personnes
morales.

87
 plusieurs personnes physiques constitue d’ores et déjà une forme de protection du patrimoine
des personnes physiques à l’origine de la création de la personnes morale251. En effet, la création
d’une personne morale est fondamentalement une technique de séparation des patrimoines. Elle
offre une protection aux personnes physiques qui la constituent, et ce qu’il s’agisse d’une
société à responsabilité limitée ou non. Il en résulte que l’ajout d’une protection par la règle de
proportionnalité apparaîtrait excessif. En outre, la protection des personnes morales par la règle
de proportionnalité pourrait apparaître inutile de sorte que l’atteinte portée à l’efficacité du
cautionnement ne serait pas justifiée.

109.Inutilité de la protection des personnes morales. Les mesures de traitement des entreprises
en difficultés sont d’ores et déjà orientées vers la prévention des difficultés des entreprises252.
Il est vrai qu’au vu du nombre de liquidations judiciaires, il est possible de douter de l’efficacité
des procédures de prévention. Néanmoins, il ne nous semble pas que l’instauration d’une règle
de proportionnalité du cautionnement puisse constituer une réponse adaptée à cette difficulté.
Une telle règle ne protégerait que les personnes morales dont les difficultés résultent de leur
engagement en tant que caution. Ainsi, l’extension de la règle de proportionnalité aux personnes
morales ne permettrait pas de pallier de manière générale l’inefficacité des procédures de
prévention des difficultés des entreprises. L’intérêt d’une telle règle de proportionnalité
applicable aux personnes morales n’apparaît pas suffisant pour que l’atteinte au principe de la
force obligatoire des conventions soit justifiée. L’observation de la jurisprudence relative au
régime de proportionnalité du cautionnement fondé sur les arrêts Macron et Nahoum invite à
penser que les personnes morales n’ont pas besoin d’être protégées par la règle de

251
L’EURL étant une entreprise constituée par une personne physique unique. Sur l’EURL : N. Ezran-Charrière,
L’entreprise unipersonnelle dans les pays de l’Union européenne, LGDJ, 2002 ; D. Lecomte, L'EURL, structure
d’organisation de l’entreprise, l’Harmattan, 2004 ; F. Shyyab, La société unipersonnelle, thèse Grenoble, 2012 ;
A. Perrot-Bienvenu, L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée : la société unipersonnelle, thèse Paris,
1990.
252
Des procédures peuvent être ouvertes avant même que le débiteur se trouve en situation de cessation des
paiements. Sur ces procédures : S. Saaied, L’échec du plan de sauvegarde de l’entreprise en difficulté, LGDJ,
2015 ; B. G. Bekale Ndoutoume, La procédure de sauvegarde ou l’anticipation judiciaire du risque de défaillance
des entreprises, thèse Toulon, 2018 ; J. Elia, La procédure de sauvegarde des entreprises : étude comparée de
droit américain et français, thèse, Saint Etienne, 2007 ; M. F. Kourouma, Le procédé de passerelle entre la
conciliation et la sauvegarde - Approche comparative droit français/droit OHADA, thèse Toulon, 2018 ; S. T. S.,
Karfo, Paiement des créanciers, sauvetage de l’entreprise : étude comparative des législations OHADA et
française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, Toulouse, 2014 ; M.-C. Mariani-Riela, Le
règlement amiable des entreprises, thèse Nice, 1991 ; N. Depoix-Robain, Le règlement amiable des difficultés des
entreprises, thèse Paris, 1997 ; M. Labbé, Le règlement amiable : loi du 1er mars 1984, thèse Paris, 1987 ; S.
Bachlouch, La prévention et le règlement amiable des difficultés des entreprises en droit comparé
franco-marocain, thèse Paris, 2012 ; P. Rey, De l’usage de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au
règlement amiable des difficultés des entreprises, thèse Paris, 1993 ; E. Ossouma-Efame, Le rôle de la cessation
des paiements dans la prévention et le traitement des difficultés des entreprises, thèse Toulon, 2015.

88
 proportionnalité. En effet, il a été observé à l’occasion de l’étude du domaine d’application du
principe jurisprudentiel de proportionnalité qu’aucun arrêt ne faisait apparaître de caution
personne morale invoquant la disproportion de son engagement, de sorte qu’il est impossible
de dire avec certitude si ces cautions peuvent ou non se prévaloir de la règle de proportionnalité
253
d’origine jurisprudentielle . À l’inverse, le nombre important de cautionnements
disproportionnés souscrits par des personnes physiques démontre que la règle de
proportionnalité est utile pour assurer la protection de leur patrimoine. Ainsi, l’atteinte portée
au principe de la force obligatoire des conventions doit être limitée à la protection des personnes
physiques contre l’insolvabilité et l’exclusion sociale qui en résulte.

110.Préservation de l’efficacité des cautionnements. Si elle ne constitue pas la raison du refus de

protection des personnes morales, la préservation de l’efficacité des cautionnements en est une
conséquence. La possibilité pour les personnes morales de se prévaloir de la règle de
proportionnalité porterait atteinte à l’efficacité de ces sûretés. Cette atteinte serait
particulièrement gênante en matière de cautionnements offerts par les associations dont l’objet
est de faciliter l’octroi de crédit par l’offre de garantie. L’atteinte à l’efficacité des garanties
offertes par eux contrarierait directement leurs missions. Ces associations ne doivent pas
pouvoir échapper aux engagements qu’elles souscrivent. Ces personnes morales ne peuvent
remplir leur mission de favorisation de l’accès au crédit que si les établissements de crédit
prêteurs ont une parfaite confiance en eux.

111.Protection inopportune des personnes morales cautions. En somme, il ne semble pas

nécessaire de permettre aux cautions personnes morales de se prévaloir du principe de
proportionnalité. L’impact sur l’efficacité des cautionnements fournis par ces cautions pourrait
constituer une conséquence négative plus importante que le bénéfice que procurerait la règle
aux rares cautions personnes morales désireuses de se soustraire à leur engagement. La
protection des personnes morales par la règle de proportionnalité apparaît inopportune. Plus
fondamentalement, cette protection paraîtrait excessive dès lors que la constitution d’une
personne morale constitue d’ores et déjà une technique d’organisation patrimoniale offrant une
protection considérable aux personnes physiques qui la constitue. La même justification permet
de justifier l’exclusion des EIRL de la règle de proportionnalité.

253
v. n° 100.

89
 2. Le sort de l’EIRL

112.Question de l’insolvabilité de l’EIRL. Les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée

sont des personnes physiques. Ils devraient donc, à condition d’être de bonne foi, être protégés
par la règle de proportionnalité. Toutefois, ces personnes physiques ont choisi un mode de
gestion patrimoniale particulier. Le choix de l’EIRL protège les entrepreneurs contre
l’insolvabilité par le cloisonnement de leurs différents patrimoines 254 . Ce statut permet à
l’entrepreneur de mettre son patrimoine personnel à l’abri de ses dettes professionnelles et
inversement. La division des patrimoines professionnel et personnel vise à assurer la protection
de l’entrepreneur en tant que personne physique contre le surendettement. Le cautionnement
offert par un EIRL grèvera seulement l’un de ses patrimoines, de sorte que ce cautionnement
pourrait, dans le pire des cas, générer un risque d’insolvabilité au sein du patrimoine engagé.
L’équilibre du ou des autres patrimoines de l’EIRL resterait inchangé. Il en résulte que si l’EIRL
bénéficiait de la règle de proportionnalité du cautionnement, il faudrait prendre en considération
les éléments d’actifs et de passif du seul patrimoine grevé par le cautionnement. Dans cette
hypothèse, le cautionnement serait disproportionné à condition d’être sans rapport avec les
facultés de paiement de l’EIRL évaluées en considération du seul patrimoine grevé. Ainsi, la
règle de proportionnalité ne permettrait pas de lutter contre « l’insolvabilité globale de
l’EIRL », mais seulement contre l’insolvabilité de l’un de ses patrimoines. En réalité,
l’expression d’.« insolvabilité globale de l’EIRL » est erronée. L’insolvabilité étant la situation
dans laquelle l’actif d’un patrimoine ne peut plus répondre du passif de ce même patrimoine, il
doit nécessairement être apprécié patrimoine par patrimoine. Cette règle est retenue en matière
de procédures collectives et de procédures de surendettement255. Chaque patrimoine de l’EIRL
peut faire l’objet d’une procédure propre256. La situation patrimoniale globale de l’EIRL n’est
dès lors jamais examinée.

254
Sur l’EIRL : D. Houtcieff, Droit commercial, Dalloz Université, 4e éd., 2016, p. 215 et s., n° 438 et s. ; D.
Houtcieff, « Entreprise individuelle à responsabilité limitée – EIRL » Rep. Dr. commercial, janvier 2012 ; B.
Dondéro, « L’EIRL, ou l’entrepreneur fractionné », JCP 2010, n° 679 ; Ch. Lebel, « Entrepreneur individuel à
responsabilité limitée (EIRL) », J.-Cl. Sociétés traité. mars 2015, fasc. 4 ; J.-F. Barbièri, « EIRL, un statut opportun
pour l’entrepreneur et ses partenaires ? », BJS mars 2011, n° 3, p. 227.
255
Cass. 2e civ., 27 sept. 2018, no 17-22013, publié ; Defrénois 31 janv. 2019, n° 5, p. 30, note F. Vauvillé ; RD
banc. et fin. n° 6, novembre 2018, comm. 164, note S. Piedelièvre ; JCP éd. E n° 42, 18 octobre 2018, 1528 note
J.-D. Pellier ; D. 2018, p. 2071, note V. Legrand ; Revue des procédures collectives n° 6, novembre 2018, comm.
171, note S. Gjidara-Decaix ; Gaz. Pal. 15 janv. 2019, n° 2, p. 52, note E. Mouial-Bassilana.
256
Le surendettement au sein de son patrimoine non affecté pourra être traité par les commissions de
surendettement alors que son ou ses patrimoine(s) affectés pourront faire l’objet de procédures collectives
réservées aux professionnels. En ce sens v. F. Vauvillé, « L’EIRL peut être mis en surendettement », Defrénois 31
janv. 2019, n° 5, p. 30.

90
113.Cumul de protection. Pourtant, il ne semble pas souhaitable que l’EIRL puisse cumuler deux
règles de protection contre l’insolvabilité que constituent la division de son patrimoine et la
règle de proportionnalité du cautionnement. La première de ces règles met à l’abri une partie
de ses actifs, alors que la seconde permet de réduire la dette de cautionnement qui grève l’un
de ses patrimoines. La combinaison de la protection de ses actifs et de la diminution de son
passif semble excessive. La protection offerte par la règle de proportionnalité du cautionnement
s’inscrit en tant qu’exception au principe de la force obligatoire du contrat257. Il en résulte que
la règle de proportionnalité du cautionnement doit être restrictivement admise. Il apparaît dès
lors critiquable de permettre à l’EIRL de bénéficier de cette mesure de faveur alors que le choix
du recours à l’EIRL constitue en soi une forme de protection de ses actifs. La volonté de
protéger les personnes physiques participant à la vie des affaires ne se retrouve pas en présence
d’un EIRL dès lors que cette personne physique a choisi un statut voué à la participation aux
affaires. Ainsi, il semble logique de refuser la protection offerte par la règle de proportionnalité
aux EIRL comme aux personnes morales.

114.Exclusion des personnes morales et des EIRL. Tant les personnes morales que les EIRL
doivent être exclues de la protection offerte par la règle de proportionnalité. Ainsi, seules les
personnes physiques de bonne foi à l’exception des EIRL, devraient pouvoir se prévaloir du
principe de proportionnalité du cautionnement. Ces cautions doivent-elles toujours être
autorisées à invoquer la disproportion de leur engagement ou cette possibilité doit-elle dépendre
de la qualité du créancier envers qui elles sont engagées ?

Section 2 : Les créanciers concernés par la règle de proportionnalité

115.Proposition d’amélioration des champs d’application existants. Nous observerons les règles
existantes et observerons que seuls les créanciers professionnels sont concernés par la règle de
proportionnalité de lege lata (§ 1). Une appréciation critique des champs d’application retenus
nous conduira à suivre la proposition retenue par les auteurs de l’avant-projet de réforme du
droit des sûretés consistant à protéger les cautions quelle que soit la qualité du créancier envers
lequel elles sont engagées (§ 2).

257
v. n° 107.

91
 § 1 : Les créanciers concernés de lege lata

116.Critique des champs d’application existants. Selon le régime jurisprudentiel comme en

application de la règle légale de proportionnalité, seuls les créanciers professionnels sont
soumis à la règle de proportionnalité (I). Cette distinction selon la qualité du créancier impose
de s’intéresser à la notion de créancier professionnel. Cette notion n’a pas été définie par le
législateur mais elle a été précisée en jurisprudence (II).

I. Les créanciers professionnels seuls soumis à la règle de proportionnalité

117.Doute originel. L’arrêt Macron, à l’origine du principe de proportionnalité jurisprudentiel, ne

fait aucunement référence à la qualité du créancier. Il semble donc, sans que l’on puisse en être
certain, que tous les créanciers étaient tenus de s’assurer de la proportionnalité de l’engagement
de leur caution. L’arrêt Nahoum a fait évoluer le champ d’application de ce principe de
proportionnalité258. L’évolution apparente concernant les cautions protégées par le principe de
proportionnalité invitait déjà à lire entre les lignes. La précision selon laquelle les cautions
dirigeantes en déficit d’informations pouvaient profiter de la protection offerte par la
proportionnalité ne traduisait-elle pas la nécessité d’une asymétrie d’information entre le
créancier et la caution pour que la proportionnalité soit exigée ? Aucun auteur n’a proposé à
l’époque une telle lecture de l’arrêt Nahoum. Il semble que sans approfondir cette question, les
auteurs considéraient que tous les créanciers étaient soumis au régime jurisprudentiel de
proportionnalité du cautionnement, qu’ils soient professionnels ou non259. Un doute est né dès
2005. La Cour de cassation a affirmé, sans exclure de manière certaine les créanciers non
professionnels, que les créanciers professionnels étaient soumis au principe de
proportionnalité260. La Cour de cassation, en précisant que le créancier était en l’espèce un

258
La chambre commerciale a affirmé que les dirigeants de société ne pouvaient se prévaloir de ce principe, sauf
à démontrer que le créancier avait eu des informations ignorées de la caution relatives à « leurs revenus, leurs
patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de
l’opération immobilière entreprise par la société ».
259
v. notamment : P. Crocq, « Cautionnement : le retour jurisprudentiel et législatif de la proportionnalité », RTD
Civ. 2004, p. 124. L’auteur estime que le régime jurisprudentiel de proportionnalité demeure applicable après
l’entrée en vigueur de la loi Dutreil, dans les cas où l’article L. 341-4 n’est pas applicable, c’est-à-dire aux
cautionnements donnés par une personne morale ainsi qu’à ceux donnés au profit d’un créancier non professionnel.
260
Cass. 1e civ., 10 mai 2005, Bull. civ. I, n° 200, n° 03-14446 ; RD banc. et fin. 2005, comm.128, obs. D. Legeais ;
JCP éd. E 2005, 1001 ; JCP éd. G 2005, IV 2407. Les juges prennent soin de rappeler que le créancier est un
professionnel avant d’affirmer qu’il a engagé sa responsabilité en ne s’assurant pas de la capacité financière de la
caution à faire face aux engagements du débiteur en cas de défaillance de ce dernier : « la cour d’appel a pu estimer
que ce créancier professionnel avait engagé sa responsabilité » à l’égard de la caution profane.

92
 professionnel, n’avait pas fait de cette qualité une condition d’application du principe de
proportionnalité. Le champ d’application de ce principe était à préciser.

118.Exclusion logique de certains créanciers. Par la suite, l’exigence de proportionnalité du

cautionnement a été rapprochée puis confondue avec le devoir de mise en garde incombant au
créancier professionnel261. Par un arrêt du 3 mai 2006, les juges de la Cour de cassation ont
affirmé que le non-respect du principe de proportionnalité constituait un manquement au devoir
de mise en garde262. En l’espèce, des époux et leur fille se sont portés cautions envers une
société du règlement des redevances d’un crédit-bail. Les parents invoquant une faute du crédit-
bailleur au regard de la disproportion de leur engagement, puis pour défaut de mise en garde,
ont été débouté de leurs demandes en raison de leur qualité de cautions averties. La Cour de
cassation ne répond qu’aux arguments fondés sur le devoir de mise en garde, ce qui indiquait
déjà une assimilation de la proportionnalité et du devoir de mise en garde. Cette assimilation
est confirmée dans la suite de l’arrêt. En effet, la Cour de cassation condamne la solution retenue
par la cour d’appel qui n’avait pas recherché si « l’engagement souscrit par [la caution] n’était
pas hors de proportion avec ses facultés financières et si, de ce fait, la crédit-bailleresse n’avait
pas manqué à son devoir de mise en garde à l’égard de cette caution ». Les termes « de ce fait »
indiquent sans équivoque que le non-respect du devoir de mise en garde pouvait découler pour
la Cour de cassation de la disproportion potentielle de l’engagement de la caution.

119.Champ d’application homogène. Le principe de proportionnalité n’était alors plus conçu de

manière autonome. Il n’était plus imposé au créancier de refuser tout cautionnement
disproportionné par rapport aux facultés de paiement de la caution. Le créancier était
simplement tenu d’avertir la caution quant aux risques encourus par elle, résultant en particulier
de l’importance de son engagement au regard de ses facultés de remboursement 263 . Cette
confusion entre le principe de proportionnalité et le devoir de mise en garde entraîne une
homogénéisation de leur champ d’application. Il en résulte que la règle de proportionnalité,
assimilée au devoir de mise en garde, devait être applicable uniquement aux cautions profanes

261
Sur le devoir de mise en garde cf. L. Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, LGDJ, 12e éd., 2018, p. 184 et s., n°
297 ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd. 2020, p. 104 et s., n° 163 et s.
262
Cass. com., 3 mai 2006, Bull. civ. IV, n° 101 et s., n° 04-19315 ; JCP éd. E 2006, II, n° 10122, obs. A. Gourio ;
RD banc. et fin. 2006, 128, obs. F. J. Crédot et T. Samin ; JCP éd. E2006, 1890 ; RCA 2006. comm. 296 ; JCP éd.
E 2006, 1890, obs. D. Legeais : critiquant de cette solution perçue comme un facteur de confusion ; D. Legeais,
BICC 15 oct. 2013.
263
Cass. com., 13 novembre 2007, Bull. 2007, IV, n° 236, n° 06-12284 ; RTD civ. 2008, p. 328, note P. Crocq :
affirmant que l’exigence jurisprudentielle de proportionnalité a évolué pour devenir un devoir de mise en garde
n’impliquant aucun devoir du créancier de s’abstenir de recevoir un cautionnement disproportionné.

93
 engagées envers des créanciers professionnels. Le rapprochement du principe de
proportionnalité jurisprudentiel et du devoir de mise en garde du créancier envers la caution
confirme l’exclusion des créanciers non professionnels de la règle de proportionnalité. Les
créanciers occasionnels ne peuvent être soumis au devoir de mise en garde. Ce devoir ne peut
être exigé du créancier que lorsqu’il est mieux informé que la caution. Il est donc nécessaire
non seulement que la caution soit ignorante, mais également que le créancier soit sachant. Un
devoir de mise en garde est inconcevable entre deux contractants profanes. Ainsi, la
jurisprudence a logiquement fait de la qualité du créancier, une condition d’application du
devoir de mise en garde. Toutefois, plutôt que d’imposer un devoir de mise en garde aux
créanciers avertis, la jurisprudence l’a imposé aux créanciers professionnels.

120.Condition découverte en jurisprudence. La confusion entre le devoir de mise en garde de la

caution et le principe de proportionnalité du cautionnement devait nécessairement conduire la
jurisprudence à affirmer que seuls les créanciers professionnels étaient tenus de s’assurer de la
proportionnalité de l’engagement de la caution avec ses facultés de remboursement. Les
magistrats de la chambre commerciale de la Cour de cassation ont procédé à cette affirmation
dans un arrêt du 13 novembre 2007264. La solution rendue est dénuée d’ambiguïté. La Cour de
cassation affirme que les créanciers « n’avaient pas la qualité de créanciers professionnels, la
cour d’appel en a déduit à bon droit que ceux-ci n’avaient pas commis de faute en faisant
souscrire l’engagement litigieux ». Par cet arrêt, la Cour de cassation a fait émerger la condition
d’application du principe de proportionnalité du cautionnement relative à la qualité du
créancier.

121.Champ d’application légal. De manière beaucoup plus claire, l’article L. 332-1 ne protège les
cautions personnes physiques que lorsqu’elles se sont engagées envers des « créanciers
professionnels ». Le champ d’application de l’ancien article L. 341-4 du Code de la
consommation a été choisi par le législateur de 2003. Il diffère du champ d’application retenu

264
Cass. com. 13 nov. 2007, Bull. civ. IV, n° 236, n° 06-12284 ; JCP éd. E 2007, 2577 ; JCP éd. G 2007, IV,
3281 ; RLDC 2008, n° 45, note G. Marraud des Grottes ; RD banc. et fin. 2008, comm. 9, note D. Legeais ; RTD
civ. 2008, p. 328, obs. P. Crocq, Banque et droit 2008, nº 117, p. 52, obs. N. Rontchevsky ; Dr. et patri. 2008,
n°.174, obs. L. Aynès et Ph. Dupichot. Un couple cède un fonds de commerce à une société prêt octroyé par les
vendeurs pour une partie du prix. La société acquéreur est placée en liquidation judiciaire. Les cautions sont
appelées en paiement. Deux arguments sont soulevés par les cautions. Elles invoquent le dol et la mauvaise foi du
créancier « qui fait souscrire à la caution un engagement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine ».

94
 par l’ancien article L. 313-10 du même code dès lors que ce dernier n’était applicable qu’à
certains créanciers professionnels du crédit265.

II. La précision de la notion de créancier professionnel

122.Créanciers professionnels soumis à la règle. Les termes de « créancier professionnel » choisis

par le législateur de 2003 ne brillent pas par leur clarté. L’arrêt précité du 13 novembre 2007266,
par lequel la Cour de cassation a affirmé que seuls les créanciers professionnels étaient tenus
au respect de l’exigence de proportionnalité d’origine jurisprudentielle a suscité l’intérêt des
auteurs qui se sont posé la question de savoir quelle définition des créanciers professionnels
serait retenue267. En l’espèce, les vendeurs à crédit d’un fonds de commerce avaient été qualifiés
de non professionnels. Pour autant, la jurisprudence n’a pas affirmé que les établissements de
crédit étaient les seuls créanciers professionnels. Il était loisible de penser que les créanciers
agissant dans le cadre de leur activité professionnelle puissent être également qualifiés de
créanciers professionnels. Il fallait alors considérer que les professionnels cédant leur fonds de
commerce, n’agissaient pas dans le cadre de leur activité professionnelle268. Cette conception
n’était cependant pas évidente, s’agissant de l’application du régime jurisprudentiel de la
proportionnalité, dès lors que tous les créanciers agissant dans le cadre de leur activité
professionnelle, n’ont pas les moyens de connaître la disproportion existante entre les facultés
de paiement de la caution et le montant de son engagement. Ainsi, l’asymétrie d’information
nécessaire à l’imposition d’un devoir de mise en garde n’existe pas toujours au profit du
créancier agissant dans le cadre de sa profession à l’égard de sa caution269. Il était essentiel, à
cette époque, de bien cerner cette notion de créancier professionnel applicable dans le cadre de

265
Dans sa dernière version l’art. L. 313-10 concernait les établissements de crédit, les sociétés de financement,
les établissements de monnaie électronique, les établissements de paiement et les organismes mentionné au 5 de
l’article L. 511-16 du Code monétaire et financier.
266
Cass. com. 13 nov. 2007, Bull. civ. IV, n° 236, supra.
267
D. Legeais, « Cautionnement. Notion de créancier professionnel », RTD com. 2009, p. 601 ; X. Delpech,
« Protection de la caution : notion de créancier professionnel », D. 2009, p. 2032 ; S. Piedelièvre, « La notion de
créancier professionnel en matière de cautionnement », D. 2009, p. 2198. Sur la notion de créancier professionnel
: Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 899,
n°.885.
268
Cette conception était défendue par D. Legeais qui ajoutait que devaient également être qualifiés de créanciers
professionnels « ceux qui se font consentir habituellement des garanties dans le cadre de leur activité tels des
promoteurs », v. D. Legeais, « Critère du créancier professionnel tenu de respecter le principe de
proportionnalité », RTD com. 2008, p. 167.
269
Ces arguments étaient mis en avant par P. Crocq, « Exigence de proportionnalité et créancier non
professionnel », RTD civ. 2008, p. 328.

95
 l’exigence jurisprudentielle de proportionnalité, pour anticiper le domaine d’application de
l’article L. 341-4 du Code de la consommation270.

123.Précision judiciaire du domaine d’application de l’article L. 332-1. C’est seulement en 2012

que la jurisprudence a précisé que, pour l’application du principe jurisprudentiel de
proportionnalité du cautionnement, les créanciers professionnels s’entendaient de tous les
créanciers agissant dans le cadre de leur activité professionnelle271. La même solution avait été
retenue, dès 2009, pour l’application des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la
consommation 272 . À partir de cette date, il ne faisait plus de doute que les créanciers
professionnels visés à l’article L. 341-4 devaient s’entendre des créanciers « dont la créance est
née dans l’exercice de [leur] profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de [leurs]
activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale »273. Les professeurs Philippe
Simler et Philippe Delebecque étaient favorables à cette notion large de créancier professionnel.
Dès 2007, selon eux, le créancier professionnel visait « tout créancier garanti dans le cadre de
ses activités professionnelles »274. Les auteurs précisent : « il s’agit en somme du professionnel
créancier, plutôt que du créancier professionnel »275. Il semblait logique de considérer que le
législateur ne souhaitait pas restreindre l’application de cet article aux seuls établissements de
crédit, dès lors qu’il n’a pas repris les termes de l’ancien article L. 313-10 du Code de la
consommation. Dans la mesure où seules les cautions engagées envers des créanciers
professionnels sont protégées par la règle de proportionnalité, il semble cohérent que les
établissements de crédit ne soient pas les seuls créanciers qualifiés de créanciers professionnels.
Toutefois, nous n’approuvons pas le choix du législateur de restreindre la protection aux seules
cautions engagées envers des créanciers professionnels.

270
Bien évidemment, les juges n’étaient pas contraints de retenir une définition unitaire de la notion de créanciers
professionnels applicable à la fois au régime jurisprudentiel et au régime légal de proportionnalité. Toutefois, le
choix d’une définition unique était bienvenu.
271
Concernant le principe de proportionnalité d’origine jurisprudentiel cf. Cass. com., 2 oct. 2012, Bull. civ. IV,
n° 174, n° 11-28331 ; Dr. et patr. 2012, n° 893, obs. P. Puig ; Dr. et patr.2013, n° 222, p. 81, obs. Ph. Dupichot ;
RLDC 2012, n° 98, n° 4854, obs. G. Marraud des Grottes ; JCP éd. G 2013, 80, note S. Le Normand.
272
Cass. 1e civ. 9 juill. 2009, Bull. civ. I, n° 825, n° 08-15910 ; CCC 2009, comm. 255, note G. Raymond ; JCP
éd. G, 2009, 286, note D. Legeais ; Dr. sociétés 2009, prat. 9, obs. A. Cerles ; RTD civ. 2009, p. 758, note P.
Crocq ; Dr. et patr. 2012, n° 893, obs. P. Puig ; RLDA, 2012, n° 76.
273
Cass. 1e civ. 9 juill. 2009, Bull. civ. I, n° 825, supra.
274
Ph. Simler et Ph. Delebecque, « Droit des sûretés », chron JCP éd. G 2007. I. doctr. 158.
275
Ibid., loc. cit.

96
 § 2 : L’appréciation critique des champs d’application retenus

124.Désapprobation du champ d’application. Si le champ d’application retenu concernant les

créanciers soumis à la règle semble toujours critiquable, il l’est d’autant plus en matière légale
qu’il n’apparaît pas justifié. En effet, la justification de cette exclusion dans le régime
jurisprudentiel ne se retrouve pas dans le régime légal. La caution ne pourra invoquer la
disproportion de son engagement sur le fondement jurisprudentiel que s’il existe une asymétrie
d’information entre elle et le créancier. Cette solution résulte de l’assimilation, relayée un temps
par les juges de la Cour de cassation, entre le principe de proportionnalité et l’obligation de
mise en garde276. Or, on peut supposer que le créancier agissant hors du cadre de son activité
professionnelle n’est pas mieux informé que la caution qui s’engage envers lui. Ainsi, les
créanciers professionnels sont tenus de s’assurer de la proportionnalité de l’engagement de leurs
cautions non averties car ils sont réputés être mieux informés que ces dernières. Sans cette
précaution, les créanciers professionnels, conscients des difficultés importantes qui pourraient
résulter pour leurs cautions des engagements pris par elles, engagent leur responsabilité
contractuelle pour manquement à l’obligation de contracter de bonne foi. Bien
qu’ultérieurement distingué de l’obligation de mise en garde, le domaine d’application du
principe de proportionnalité est resté inchangé. La jurisprudence ne protège les cautions non
averties que lorsqu’elles sont engagées envers des créanciers professionnels. Bien que ce choix
ne semble pas cohérent avec la finalité du principe de proportionnalité, la jurisprudence ne
sanctionne la disproportion du cautionnement que lorsque la caution se trouve en déficit
d’information par rapport à son créancier.

125.Condition justifiée à l’origine. Cette condition n’a pas fait naître un débat tant elle était
cohérente avec la perception du principe de proportionnalité à l’époque. La jurisprudence
assimilait la règle de proportionnalité au devoir de mise en garde. Un auteur a affirmé que le
principe de proportionnalité était « une application du devoir de mise en garde imposé aux
établissements de crédit » 277 . Il était dès lors normal de ne soumettre que les créanciers
professionnels à un tel devoir. Une asymétrie d’information devait exister pour que l’exigence
de mise en garde d’une partie par une autre soit pertinente. Si la confusion du devoir de mise
en garde et du principe de proportionnalité du cautionnement justifiait que seuls les créanciers

276
Cass. com., 3 mai 2006, Bull. civ. IV, n° 101 et s., n° 04-19315 ; JCP éd. E 2006, II, n° 10122, obs. A. Gourio ;
RD banc. et fin. 2006, 128, obs. F. J. Crédot et T. Samin ; JCP éd. E2006, 1890 ; RCA 2006. comm. 296 ; JCP éd.
E 2006, 1890, obs. D. Legeais : critiquant de cette solution perçue comme un facteur de confusion. v. n° 118.
277
D. Legeais, « Critère du créancier professionnel tenu de respecter le principe de proportionnalité », RTD com.
2008, p. 167.

97
 professionnels soient concernés, la distinction ultérieure de ces deux obligations mises à la
charge des créanciers bénéficiant de cautions ne devait-elle pas entraîner une modification du
champ d’application du principe de proportionnalité ? 278 Le devoir de proportionnalité,
distingué de l’obligation de mise en garde, constitue un véritable devoir de ne pas accepter le
cautionnement disproportionné aux biens et revenus de la caution. Est-il pertinent de n’imposer
ce devoir qu’aux créanciers professionnels ? La chambre commerciale a procédé clairement à
la distinction du principe jurisprudentiel de proportionnalité du cautionnement et de l’obligation
jurisprudentielle de mise en garde de la caution par un arrêt du 2 octobre 2012 279 . Cette
clarification n’a pas incité la jurisprudence à modifier immédiatement le champ d’application
du principe de proportionnalité du cautionnement. La Cour de cassation s’est attachée à
démontrer que le créancier pouvait être qualifié de professionnel et que la caution pouvait être
qualifiée de profane, avant d’en déduire que le principe de proportionnalité était applicable en
l’espèce 280 . Aucun arrêt postérieur n’a contrarié cette solution. Ainsi, seuls les créanciers
professionnels sont tenus de vérifier la proportionnalité de l’engagement des cautions. Cette
restriction relative à la qualité du créancier peut surprendre dès lors que l’interdiction de se faire
consentir un cautionnement disproportionné par rapport aux biens et revenus de la caution
protège la caution d’une atteinte à son patrimoine et non contre un manque d’information. En
toute logique, l’asymétrie d’information ne devrait pas être un critère d’application de cette
règle de protection.

126.Condition légale non justifiée. L’article L. 332-2 du Code de la consommation ne s’inscrit pas
dans la même logique. Ce constat est évident, dès lors que cet article protège toutes les cautions
personnes physiques. Les cautions dirigeantes et les cautions averties sont protégées par cette
règle, alors qu’elles ont une parfaite connaissance des risques encourus par elles au jour de leur
engagement. On devrait pouvoir déduire de ce constat que la protection contre l’insolvabilité
de toutes les personnes physiques est la finalité du texte de 2003. Une telle finalité justifierait
que la protection ne dépende pas des connaissances des cautions, ni d’une asymétrie

278
V. Legrand, « Le créancier professionnel et la caution non avertie... Regain », LPA 21 nov. 2012, n° 233, p. 11.
L’auteur affirme que la distinction de l’exigence de la proportionnalité et du devoir de mise en garde aurait dû
conduire les juges à abandonner l’exclusion de la protection des cautions averties.
279
Cass. com., 2 oct. 2012, Bull. civ. IV, n° 174, n° 11-28331; Dr. et patr. 2012, n° 893, obs. P. Puig ; Dr. et
patr.2013, n° 222, p. 81, obs. Ph. Dupichot ; RLDC 2012, n° 98, n° 4854, obs. G. Marraud des Grottes ; JCP éd.
G2013, 80, note S. Le Normand.
280
« Ayant ainsi fait ressortir que le fournisseur de lubrifiants était un créancier professionnel, sa créance étant née
dans l’exercice de sa profession, et que la caution, fût-elle intéressée par les fruits de l’entreprise, ne pouvait être
considérée comme avertie, dès lors qu’elle n’était pas impliquée dans la vie de l’entreprise, la cour d’appel a pu
en déduire que le créancier avait commis une faute en faisant souscrire à la caution un engagement disproportionné,
abstraction faite de la référence erronée mais surabondante au devoir de mise en garde ».

98
 d’informations existante entre les cautions et leur créancier. Une telle finalité supporte-t-elle
que l’on ne protège les cautions personnes physiques que lorsqu’elles s’engagent envers des
créanciers professionnels ? La situation d’insolvabilité de la caution n’est pas moins dramatique
si le créancier bénéficiant du cautionnement ne peut être qualifié de créancier professionnel. Du
point de vue de la finalité du principe de proportionnalité, rien ne justifie que les créanciers non
professionnels ne soient pas tenus de s’assurer de la proportionnalité du cautionnement dont ils
bénéficient. Les cautions personnes physiques engagées envers ces créanciers non
professionnels méritent la même protection que les autres.

127.Manque de pertinence d’une protection conditionnée par la qualité du créancier. Dans le

régime légal, comme dans le régime jurisprudentiel, les créanciers non professionnels ne sont
pas tenus de s’assurer de la proportionnalité de leur engagement. L’objectif de protection de la
caution contre l’insolvabilité invite pourtant à se demander si la qualité du créancier est un
critère pertinent de restriction du champ d’application de la règle de proportionnalité. S’il peut
sembler logique de distinguer parmi les cautions celles qui méritent cette protection, il est en
revanche difficilement compréhensible que l’applicabilité de la règle dépende également de la
qualité du créancier. Il a été retenu que les cautions personnes physiques de bonne foi devraient
pouvoir se prévaloir de la règle de proportionnalité. Ces cautions doivent alors être protégées
contre l’insolvabilité par ladite règle, quelle que soit la qualité du créancier envers lequel elles
sont engagées. Les risques pesant sur le patrimoine de ces cautions sont les mêmes que le
créancier soit ou non un créancier professionnel. En outre, la lutte contre l’insolvabilité et
l’exclusion sociale n’apparaît pas moins primordiale lorsque les cautions se sont engagées
envers des créanciers non professionnels. Ainsi, rien ne justifie que la qualité du créancier soit
une condition de la protection des cautions281. Pour cette raison, l’avant-projet de réforme du
droit des sûretés de 2017 de l’Association Henri Capitant s’inscrit contre la solution retenue en
droit positif 282 et propose de soumettre tous les cautionnements au principe de proportionnalité
quelle que soit la qualité du créancier283.

281
Également en ce sens : M. Bourassin, « La sécurité juridique dans la réforme du droit du cautionnement », in
Mélanges en l’honneur du professeur Bernard Teyssié, LexisNexis, 2019, p. 945.
282
L’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié par l’association Henri Capitant en 2017, commentaire de
l’article 2301 du Code civil : « la protection résultant de ce texte est tout autant justifiée et nécessaire lorsque le
créancier n’est pas un professionnel ».
283
Art. 2301 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié par l’association Henri Capitant en 2017 :
« Le cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où
elle est appelée, ne soit en mesure de faire face à son obligation ». Déjà en ce sens : l’avant-projet de réforme du
droit des sûretés faisant suite au rapport remis au Garde des Sceaux par la Commission Grimaldi le 28 mars 2005,

99
128.Opportunité de la condition. Pourtant, il peut sembler rigoureux d’imposer aux créanciers non
professionnels de vérifier que les ressources de la caution lui permettront de satisfaire à son
engagement. Le créancier non professionnel sera-t-il suffisamment bien renseigné pour savoir
qu’il est tenu de vérifier que la caution ne souscrit pas un engagement disproportionné ? Est-il
par ailleurs apte à évaluer la proportionnalité de l’engagement de la caution par rapport à ses
facultés de paiement ? Conserver l’exigence de proportionnalité en l’état et y soumettre les
créanciers non professionnels semblerait sévère. En effet, sans vérification de la capacité de
leur caution à honorer son engagement, ces créanciers occasionnels perdraient le droit de se
prévaloir de leur cautionnement. Les créanciers non professionnels ont-ils en outre les moyens
de s’assurer de l’absence de disproportion ? Ces créanciers n’ont pas de moyens de vérifier la
réalité des biens et revenus de la caution. Toutefois, ces obstacles n’apparaissent pas dirimants.
Pour obtenir les éléments nécessaires au calcul de la proportionnalité il leur suffirait de
demander à leurs cautions des déclarations de leurs facultés de paiement. La jurisprudence
affirme, en effet, qu’en l’absence « d’anomalie apparente » les créanciers n’ont pas à vérifier la
réalité des informations fournies par les cautions relatives à leur patrimoine et leurs revenus284.
Nous proposons que les cautions fournissant de fausses informations quant à leurs facultés de
paiement soient dites de mauvaise foi et se voient refuser le droit d’invoquer la règle de
proportionnalité 285 . En outre, les créanciers ne sont pas tenus de procéder à des calculs
complexes pour refuser un cautionnement manifestement disproportionné aux biens et revenus
de la caution. L’adverbe « manifestement » indique que la disproportion doit être flagrante286.

Article 2305 « Le cautionnement souscrit à titre non professionnel par une personne physique est réductible s’il
apparaît qu’il était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la
caution, à moins que ceux-ci, au moment où elle est appelée, ne lui permettent de faire face à son obligation ».
284
Cass. com., 14 déc. 2010, Bull. civ. IV, n° 198, n° 09-69807 : « l’engagement de caution conclu par une
personne physique au profit d’un créancier professionnel ne doit pas être manifestement disproportionné aux biens
et revenus déclarés par la caution, dont le créancier, en l’absence d’anomalies apparentes, n’a pas à vérifier
l’exactitude » : RD banc.et fin. 2011, n° 2, p. 61, obs. A. Cerles, RLDC 2011/79, n° 4129, obs. J.-J. Ansault, Gaz.
Pal. 31 mars 2011, n° 90, p. 15, obs. Ch. Albigès et M.-P. Dumont-Lefrand. Solution constamment réaffirmée
depuis. v. notamment : Cass. com. 10 mars 2015, inédit, n°13-15867 ; Cass. com., 7 février 2018, inédit,
n°.16-19.516 : la Cour de cassation rappelle sa solution classique au détour d’une formulation nouvelle : « la fiche
de solvabilité signée par la caution […] à laquelle la banque était en droit de se fier » ; précisant la notion
d’anomalie apparente : Cass. comm. 24 janv. 2018, inédit, n°16-15118 : la Cour de cassation considère que le fait
que « les revenus et le patrimoine de [la caution] [proviennent] d’une société dont [la banque] ne pouvait
méconnaître les difficultés financières puisqu’elle était amenée à la financer » constituent des « motifs, impropres
à caractériser une anomalie apparente imposant à la banque de vérifier l’exactitude des déclarations de la caution
sur ses biens et revenus » ; D. 2018, p. 1884, obs. P. Crocq ; RD banc. et fin. n° 2, mars 2018, comm. 30, note D.
Legeais : l’auteur affirme que « l’anomalie apparente doit ainsi "sauter aux yeux" sans que le banquier ait à
procéder à des recherches complémentaires ».
285
v. n° 94.
286
Sur le caractère manifeste de la disproportion du cautionnement : D. Houtcieff, « La disproportion du
cautionnement : le manifeste de la Cour de cassation », RDC 2018, n° 2, p. 222 : « il est nécessaire que
l’engagement soit sans rapport avec le patrimoine et que la disproportion crève les yeux » ; S. Piedelièvre, «
Cautionnement et disproportion », Gaz. Pal. 3 avr. 2018, n° 13, p. 26 : « la simple disproportion est insuffisante

100
Le créancier même non professionnel ne passera pas à côté de cette évidence. S’il semble
rigoureux d’imposer à des créanciers non professionnels de s’assurer de la proportionnalité de
l’engagement de la caution, n’est-ce pas en raison de la sévérité de la sanction actuellement
retenue par le législateur ? Il n’apparaîtrait pas choquant que les créanciers non professionnels
soient soumis à cette exigence s’ils risquaient seulement de voir leurs cautionnements réduits.
Ces créanciers non professionnels, potentiellement mal informés quant aux règles de droit des
sûretés, et qui pourraient en conséquence violer la règle de proportionnalité, ne perdraient pas
l’intégralité du bénéfice de leur sûreté, mais subiraient seulement sa réduction ce qui ne semble
pas trop attentatoire à leurs droits. Il est possible d’améliorer la cohérence du champ
d’application de l’exigence de proportionnalité avec la finalité de cette règle en soumettant à ce
principe tous les créanciers qu’ils soient ou non professionnels. L’ajustement d’autres
paramètres, et notamment la modification de la sanction, permettra de pallier les inconvénients
résultant d’une soumission des créanciers non professionnels à l’exigence de proportionnalité
du cautionnement287.

Conclusion du chapitre

Parmi les aspects de la règle de proportionnalité pouvant être améliorés, se trouve son champ
d’application. Les champs d’application des deux règles de proportionnalité du cautionnement
peuvent être critiqués. La règle jurisprudentielle de proportionnalité du cautionnement protège
toutes les cautions personnes physiques non averties s’engageant envers des créanciers
professionnels. Un doute persiste toutefois, quant à la protection des cautions personnes
morales. Cette protection des seules cautions non averties peut être critiquée en ce qu’elle n’est
pas conforme à la finalité de la règle de proportionnalité. En effet, la souscription d’un
cautionnement est susceptible de placer toute caution en situation d’insolvabilité que celle-ci
soit avertie ou non. Ainsi, aucune distinction ne doit être faite entre ces différentes cautions dès
lors que la règle a pour finalité de lutter contre l’insolvabilité. L’ancienne solution

en elle-même ; il est nécessaire qu’elle soit également manifeste » ; F. Jacomino, « Cautionnement disproportionné
du dirigeant : à l’impossible nul n’est tenu », BJS mai 2018, n° 5, p. 299 : « l’adverbe "manifestement" semble
induire une évidence dans la disproportion ».
287
Il est intéressant de noter que le professeur S. Cabrillac qui se prononce en faveur du maintien de la sanction
actuelle entend réserver cette sanction aux créanciers professionnels en ne modifiant pas le champ d’application
de l’article L. 332-1 c. consom. Elle écrit « la radicalité de la sanction actuelle nous paraît justifiée par son
domaine » : S. Cabrillac, « L’exigence légale de proportionnalité du cautionnement : plaidoyer pour le maintien
d’une comparaison utilisée par la loi et sa sanction… disproportionnée », in Études en l’honneur du professeur
Marie-Laure Mathieu : comprendre : des mathématiques au droit, Bruylant, 2019, p. 135.

101
jurisprudentielle consistant à protéger l’ensemble des cautions à l’exception des dirigeants
sociaux n’était pas plus cohérente. L’insolvabilité des dirigeants sociaux n’est pas moins
préoccupante que celle des autres cautions. De la même façon, doit être rejetée l’idée de
protéger exclusivement les cautions n’agissant pas à des fins professionnelles. L’insolvabilité
est susceptible de toucher les cautions qu’elles se soient engagées dans le cadre de leur activité
professionnelle ou non.

D’autres champs d’application ont été envisagés et apparaissent cohérents avec la finalité de
protection de la règle. Pourraient être justifiées l’exclusion des cautions intéressées ou la
protection de toutes les cautions personnes physiques. En effet, il est possible de considérer que
la caution doit être spécifiquement protégée contre l’insolvabilité parce qu’elle s’engage sans
attendre aucun bénéfice financier résultant de son cautionnement. Il est également concevable
que les cautions personnes physiques soient protégées parce qu’elles consentent un engagement
unilatéral. Cette seconde conception de la règle de proportionnalité a finalement été retenue. Il
est préférable que toutes les cautions personnes physiques soient admises à se prévaloir de la
règle dès lors d’une part que la distinction entre les cautions intéressées et les autres n’apparaît
pas évidente et d’autre part que les avantages d’une telle distinction se révèlent mitigés288.

La protection de l’ensemble des personnes physiques a donc été retenue. Cette solution est
retenue en droit positif. En effet, la règle de proportionnalité du cautionnement prévue à l’article
L. 332-1 du Code de la consommation protège toutes les cautions personnes physiques engagées
envers des créanciers professionnels. Toutefois, la protection de toutes les cautions personnes
physiques fait apparaître des abus qui peuvent être évités. Pour ce faire, il est possible de prévoir
que seules les cautions personnes physiques de bonne foi puissent se prévaloir de la règle de
proportionnalité289.

La notion de bonne foi retenue en matière de proportionnalité devrait résulter d’une

transposition de la notion de bonne foi existante en droit du surendettement290. En la matière,
la notion de mauvaise foi recouvre une double réalité. Sont distinguées la mauvaise foi
procédurale et la mauvaise foi contractuelle. Selon cette conception, seraient dites de mauvaise
foi d’une part, au titre de la mauvaise foi procédurale, les cautions coupables de mensonges et
de production de faux documents lors de leur demande de réduction de leur engagement et

288
Sur la préférence pour la protection de toutes les personnes physiques : n° 68 et s.
289
Sur le besoin d’exclure les cautions de mauvaise foi : v. n° 74 et s.
290
Sur la notion de bonne foi en droit du surendettement : v. 75 et s.

102
d’autre part, au titre de la mauvaise foi contractuelle, les cautions n’ayant jamais eu l’intention
d’honorer leur cautionnement, les cautions ayant menti au créancier lors de leurs engagements
ainsi que les cautions ayant déjà bénéficié de la règle de proportionnalité du cautionnement
avant de s’engager à nouveau en tant que caution pour un montant disproportionné. Ces
dernières pourraient toutefois démontrer leur bonne foi lorsque leur situation financière se sera
améliorée entre la souscription des deux cautionnements disproportionnés ou si le second
cautionnement est souscrit pour un montant moins élevé de sorte qu’elles ont pu croire qu’il
n’était pas disproportionné.

Les cautions ayant communiqué au créancier de fausses informations quant à leur patrimoine
et à leurs ressources au jour de leur engagement doivent être dites de mauvaise foi291. Toutefois,
les créanciers seront tenus de rappeler aux cautions qu’elles encourent l’impossibilité de se
prévaloir de la règle de proportionnalité en cas de mensonge concernant leur patrimoine, leurs
ressources, les charges ou les dettes. Une telle exigence permettrait d’éviter que cette règle soit
utilisée par les créanciers désirant échapper à l’application de la règle de proportionnalité. Si
cette exigence n’était pas respectée par le créancier, la caution ayant menti ne devrait pas être
dite de mauvaise foi. Seulement, la proportionnalité de son engagement devrait être appréciée
non par rapport à ses facultés de paiement réelles, mais par rapport à son patrimoine, à ses
ressources et à ses charges déclarés.

Le champ d’application envisagé fait apparaître une distinction entre les personnes physiques
protégées par la règle et les personnes morales qui en sont exclues. Il a été démontré que cette
distinction était justifiée. La règle de proportionnalité s’inscrit en exception au principe de la
force obligatoire des conventions de sorte qu’elle doit être restrictivement admise. Or, la
constitution d’une personne morale est fondamentalement une mesure de protection du
patrimoine, de sorte que l’ajout d’une protection par la règle de proportionnalité apparaîtrait
excessive.

La même justification peut être retenue pour exclure l’EIRL de la règle de proportionnalité du
cautionnement. De manière évidente, le choix du statut de l’EIRL fait apparaître un mode
d’organisation de son patrimoine par l’entrepreneur. Ainsi, bien qu’il s’agisse de personnes
physiques, les EIRL devront être exclus de la protection offerte par la règle de proportionnalité.

291
Sur les conséquences des mensonges des cautions au jour de leur engagement v. n° 93 et 94.

103
 Enfin, il convenait de répondre à la question de savoir si tous les créanciers devaient être tenus
de respecter la règle de proportionnalité du cautionnement. Une réponse positive a été apportée
à cette question dès lors que la finalité de protection des cautions contre l’insolvabilité ne permet
pas l’application de cette règle dépende de la qualité du créancier envers qui la caution est
engagée.

Le champ d’application proposé est général de sorte qu’il sera logique que la règle de
proportionnalité modifiée soit inscrite dans le Code civil et non dans le Code de la
consommation292.

Une amélioration de la sanction de la disproportion du cautionnement sera recherchée avant

que ne soit proposé un article conforme à l’ensemble de nos propositions.

Chapitre 2

L’amélioration du régime du cautionnement disproportionné

129.Dualité des propositions. Une règle légale et une règle jurisprudentielle de proportionnalité du
cautionnement coexistent en droit positif293. Ces deux règles prévoient des sanctions différentes
de la disproportion des cautionnements. La règle jurisprudentielle est sanctionnée par
l’engagement de sa responsabilité par le créancier alors que la règle légale prévoit que le
« créancier professionnel ne peut se prévaloir » d’un cautionnement disproportionné. Ces
sanctions de la disproportion des cautionnements ne convainquent pas. La sanction doit
impérativement être adaptée à la finalité de la règle. Avant que soit formulée une proposition

292
La même justification a été proposée au sein de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié par
l’association Henri Capitant en 2017 : « La généralité de son application à toute personne physique justifie de
manière évidente son inscription dans le Code civil ».
293
En réalité deux règles légales coexistent. Néanmoins, sera seulement étudiée la règle posée à l’art. L. 332-1 c.
consom. dès lors que la règle de l’art. L. 314-18 est entièrement absorbée par ce premier texte. Ph. Simler,
Cautionnement, Garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 891, n° 879 explique
que l’ancien article L. 341-4 « a en quelque sorte abrogé implicitement - par absorption - l’[ancien] article
L..313-10 ».

104
 de modification de la sanction, les différentes sanctions envisageables seront présentées. Celles
qui sont cohérentes avec la finalité de lutte contre l’insolvabilité seront identifiées et la sanction
retenue sera celle qui semble être la plus adaptée. Ainsi, sera choisie la sanction de la
disproportion (section 1). Les modalités d’application de la règle sont également à redéfinir. En
particulier, devraient être redéfinies d’une part les critères d’appréciation de la disproportion et
d’autre part la date d’appréciation de la disproportion. Ces propositions permettront de
renouveler l’appréciation de la disproportion (section 2).

Section 1 : La sanction de la disproportion

130.Recherche d’une sanction cohérente avec la finalité de protection. L’avant-projet de

réforme du droit des sûretés propose une modification de la sanction actuellement retenue par
l’article L. 332-1 du Code de la consommation. En vertu de la règle de proportionnalité
modifiée par cet avant-projet, la disproportion manifeste du cautionnement donnerait lieu à
réduction de son montant. Précisément, le cautionnement disproportionné serait réduit pour
finalement être amené à un montant proportionné aux facultés de paiement de la caution. Ainsi,
la sanction de la réduction du cautionnement est intéressante dès lors qu’elle ferait disparaitre
la disproportion. Néanmoins plutôt que de suivre immédiatement cette proposition, nous
explorerons diverses sanctions possibles dans le but trouver la sanction la plus adéquate au
non-respect de la règle de proportionnalité du cautionnement. Pour ce faire, il convient de partir
de la finalité de la règle. Comme il l’a été précisé, la finalité de la règle de proportionnalité du
cautionnement consiste à éviter l’insolvabilité de la caution 294 . Il est donc nécessaire
d’identifier les différentes sanctions qui permettent une protection efficace des cautions contre
l’insolvabilité. En cas de pluralité de sanctions cohérentes avec la finalité de la règle, il sera
possible de comparer les avantages et les inconvénients de ces différentes sanctions. Seront
éliminées dans un premier temps les sanctions juridiques ne permettant pas une protection
appropriée de la caution (§1), pour que soient retenues dans un second temps les sanctions en
adéquation avec cet objectif (§2).

294
v. n° 30.

105
 § 1 : L’élimination des sanctions incohérentes avec la finalité de la règle

131.Exclusion des sanctions inadaptées. De nombreuses sanctions doivent être exclues, en ce

qu’elles ne visent pas la protection des cautions ou ne sont pas adaptées à l’exigence de
proportionnalité. Tel est le cas des sanctions retenues en droit positif que sont l’engagement de
la responsabilité du créancier et la déchéance du cautionnement (I). Tel est également le cas
d’autres sanctions tels que la nullité du cautionnement, sa caducité, la perte des intérêts ou
pénalité de retard attachés au cautionnement ou encore le prononcé d’une amende civile à
l’encontre du créancier (II).

I. L’appréciation critique des sanctions retenues en droit positif

132.Nécessité de modifier les sanctions existantes. Le législateur et les juges ont offert aux
cautions deux sanctions différentes de la disproportion de leur engagement. La jurisprudence
ayant eu recours à la notion de mauvaise foi du créancier a dû se contenter de
dommages-intérêts offerts à la caution en réparation de son préjudice. Le législateur, libre de
choisir une sanction, a opté pour une formule mystérieuse selon laquelle « le créancier ne peut
se prévaloir » du cautionnement disproportionné. Ces sanctions seront critiquées, dès lors que
ni la responsabilité civile (A), ni la déchéance (B) n’ont pour objet la protection des cautions
contre l’insolvabilité.

A. La responsabilité civile du créancier

133.Présentation et appréciation de la sanction. La Cour de cassation a affirmé que le créancier

bénéficiant d’un cautionnement disproportionné était de mauvaise foi. La conclusion d’un
contrat de cautionnement par un créancier de mauvaise foi a conduit la Cour de cassation à
réparer le préjudice de la caution. Ainsi, la sanction de la disproportion réside dans
l’engagement de la responsabilité du créancier à l’égard de la caution. Cette sanction retenue
par la Cour de cassation sera présentée (1) puis appréciée (2).

1. La présentation de la sanction retenue par la jurisprudence

134.Recours à la responsabilité civile. Bien qu’elle se soit inspirée de l’article L. 313-10 du Code
de la consommation pour révéler l’existence d’un principe de proportionnalité du
cautionnement, la chambre commerciale en 1997 ne pouvait se fonder directement sur ce

106
 texte 295 . Elle a alors affirmé que le créancier ayant obtenu de la caution un engagement
disproportionné à ses facultés de paiement avait manqué à son obligation de contracter de bonne
foi296. La faute ainsi commise par le créancier justifiant que soit engagée sa responsabilité civile
et qu’il soit tenu de réparer le préjudice causé à la caution297.

135.Sanction cohérente avec la finalité de protection. C’est donc par l’engagement de sa

responsabilité civile que le créancier ayant accepté un cautionnement disproportionné aux biens
et revenus de sa caution est sanctionné. Cette sanction semble être en accord avec la finalité de
la règle de proportionnalité du cautionnement. En effet, la lecture de l’arrêt Macron fait
apparaître la volonté des juges de la chambre commerciale de la Cour de cassation de protéger
la caution. Alors que les avalistes invoquaient leur erreur pour tenter d’obtenir la nullité de leurs
engagements, les juges de la Cour de cassation ont procédé à une substitution de motifs et ont
découvert le principe de proportionnalité du cautionnement, sans que les parties ne leur aient
suggéré ce fondement298. Ce sont les juges qui sont, seuls, à l’origine de la découverte de ce
principe299. Il ne fait donc pas de doute que la Cour de cassation a eu la volonté de protéger le

295
Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 188, supra. L’article L. 311-10 c. consom. était inapplicable en
l’espèce à cause de l’objet de la dette. J. Casey, « De la bonne foi et de la modération dans la formation du contrat »,
D. 1998, p. 208. L’auteur affirme à propos de l’article L. 313-10 c. consom. : « Il est donc incontestable qu’il
existe une convergence entre la solution de l’arrêt et ce texte ».
296
Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 188, supra : « dans les circonstances de fait, exclusives de toute
bonne foi de la part de la banque, cette dernière avait commis une faute en demandant un tel aval, "sans aucun
rapport" avec le patrimoine et les revenus de l’avaliste ». Sur la notion de bonne foi contractuelle : J. Jaubert, Des
effets civils de la bonne foi, thèse, Paris, Pédone, 1899 ; F. Gorphe, Le principe de la bonne foi, thèse Paris, Dalloz,
1928 ; B. Jaluzot, La bonne foi dans les contrats, étude comparative de droit français, allemand et japonais,
Dalloz, nouvelle bibl. de thèses, 2001 ; R. Jabbour, La bonne foi dans l’exécution du contrat, préf. L. Aynès,
LGDJ, bibl. dr. privé t. 573, 2016.
297
L’engagement de sa responsabilité civile par le créancier implique que la faute commise ait engendré un
préjudice pour la caution dont l’engagement est disproportionné. Sur le préjudice subi par la caution : F. Boucard,
« La réparation du préjudice causé à la caution », Mélanges AEDBF VI, 151. Globalement sur la notion de
préjudice : Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 11e éd., 2017, p. 504 et s.
Par ailleurs sur la nature de la responsabilité du créancier v. n° 142 et s.
298
Curieusement le « principe de proportionnalité du cautionnement » a permis à l’origine de protéger un avaliste.
Sur le recours à la notion de principe : les auteurs parlent presque unanimement de « principe » de proportionnalité
pour désigner la règle de proportionnalité jurisprudentielle découverte à l’occasion de l’arrêt Macron. v.
notamment utilisant ce terme : Ph. Théry, « Droit des sûretés et voies d’exécution », Defrénois 15 nov. 2009, n° 19,
p. 2080 ; Y. Picod, « Sanction du principe de proportionnalité en droit commun du cautionnement », D. 2004,
p..204 ; F. Guerchoun, « Le principe de proportionnalité en matière de cautionnement », LPA 9 avril 2004, n° 72,
p. 12 ; C. Maury, « Observations sur les récentes évolutions du principe de proportionnalité dans le
cautionnement », LPA 28 juill. 2006, n° 150, p. 4. Nous pensons effectivement que l’exigence jurisprudentielle de
proportionnalité puisse être qualifiée de principe. Le principe est alors conçu comme la réplique d’un texte de loi,
le texte n’étant pas applicable, la Cour de cassation a alors recours à un principe qui s’affranchi des conditions
d’application du texte mais reproduit grossièrement ses effets. Un auteur ayant mis en évidence l’existence de tels
principes affirme que dans ces hypothèses « le principe plagie une loi ». P. Morvan, Le principe en droit privé,
préf. J.-L. Sourioux, LGDJ, éd. Panthéon Assas, 1999, p. 576, n° 613.
299
L’arrêt Macron s’insère d’ailleurs au sein d’un courant jurisprudentiel de protection des cautions. Ce
mouvement de protection a débuté avec l’arrêt Cass. 3e civ. 25 avril 1990, Bull. civ. 1990 III, n° 101 88-15189 ;
AJDI 1990, p. 776. Dans cet arrêt les juges consacrent la faculté de résiliation unilatérale du cautionnement
indéterminé. Le mouvement de protection des cautions a été poursuivi, la même année, avec l’arrêt rendu par la

107
 patrimoine de la caution et la sanction retenue permet d’atteindre cet objectif, ce qui conduit à
penser qu’elle est efficace.

136.Réparation du préjudice de la caution. À première vue, l’engagement de la responsabilité du

créancier ayant obtenu un cautionnement disproportionné aux biens et revenus de sa caution est
une sanction adaptée à l’objectif de protection des cautions. La responsabilité civile est définie
comme la « responsabilité dont l’objet est la réparation du dommage causé à autrui, soit en
nature, soit par équivalent. Elle s’oppose à la responsabilité pénale qui, elle, a une fonction
punitive »300. La protection du patrimoine de la caution résulte de l’obligation pour le créancier
de réparer le préjudice subi. Pour réparer ce préjudice, le créancier verse à la caution des
dommages-intérêts d’un montant équivalent à la partie disproportionnée de son engagement.
En réalité, la somme allouée à la caution au titre de dommages-intérêts se compense avec la
somme due par elle au titre de son cautionnement301. Ainsi, les dommages-intérêts dus par le
créancier à la caution à qui il a fait consentir un cautionnement disproportionné ne lui seront
pas matériellement versés. À la suite de la compensation, demeure la dette de la caution envers
le créancier réduite à hauteur des dommages-intérêts virtuellement versés.

137.Résultat de la réparation. La jurisprudence enseigne que le préjudice de la caution qui a

consenti un cautionnement disproportionné à ses facultés de paiement correspond à la
disproportion constatée 302 . Sa créance de réparation est donc nécessairement inférieure au

chambre commerciale de la Cour de cassation le 26 juin 1990 : Cass. com. 26 juin 1990, Bull. civ. IV n° 188,
n°.88-14.659 ; D. 1990, p. 383, note L. Aynès. Selon cet arrêt « les exigences de l’article 1326 du Code civil sont
des règles de preuve qui ont pour finalité la protection de la caution ». Pour protéger également les héritiers des
cautions les juges ont affirmé que les héritiers étaient seulement tenus au passif existant au jour du décès : Cass,
1e civ., 20 juillet 1994, Bull. civ. I, n° 258, n° 92-18916 ; L. Corbion et D. d’Amelio, « passif de la succession »,
étude 252, in le Lamy droit des régimes matrimoniaux, successions et libéralités, n° 252-3. Ce mouvement de
protection a perduré dans les années 2000 avec notamment en 2007 la consécration d’un devoir de mise en garde
des cautions non averties : Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, Bull. ch. mixte n° 07 et 08, n° 06-11673 ; RTD com.
2007, p. 579, note D. Legeais ; D. 2007, p. 2081, note S. Piedelièvre ; RTD civ. 2007, p. 779, note P. Jourdain ;
RLDC nov. 2007, n° 43, note B. Parance ; RLDC nov. 2007, n° 44, note Ph. Delebecque.
300
Lexique des termes juridiques, dir. S. Guinchard et T. Debard, Dalloz, 2017-2018, v° « responsabilité ».
301
Sur le mécanisme de la compensation : N.-C. Ndoko, « Les mystère de la compensation », RTD civ. p. 661 ; A.
Bénabent, Droit des obligations, LGDJ, 15e éd., 2016, p. 600 et s., n° 772 et s. ; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette,
F. Chénedé, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 12e éd. 2019, p. 1749 et s., n° 1677 et s. ; Ph. Malaurie, L. Aynès
et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, 10e éd., 2018, p. 695 et s., n° 1187 et s.
302
Cass. 1e civ., 9 juillet 2003, Bull civ. I., n° 167, n° 01-14082, BJS déc. 2003, n° 12, p. 1275, note P. Scholer ;
RTD civ. 2004, p. 124, note P. Crocq ; D. 2004, p. 204, note Y. Picod ; JCP éd. G, 2003, II, n° 10167, note J.
Casey ; L. Aynès et C.-A. Michel, « Devoir de modération ? », étude 110, in Lamy droit des sûretés, n° 110-75.
La créance de dommages-intérêts de la caution ne peut être égale au cautionnement. Le préjudice de la caution
correspondant à la « mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie ». Solution confirmée
: Cass. 1e civ. 20 décembre 2007, Bull. civ. I, n° 393, n° 06-19313 ; D. 2008, p. 287, obs. V. Avena-Robardet ;
RLDA fév. 2008, n° 24. Arrêt antérieur en sens contraire : CA Paris 27 nov. 1998, JurisData n° 1998-022964 : la
cour d’appel de Paris considère que doivent être octroyés à la caution des dommages-intérêts d’un montant égal
au montant dû par la caution au titre de son engagement. Cette solution est critiquée en doctrine : J. Casey,
« Cautionnement excessif : premier dérapage ? », JCP éd. E, n° 24, 17 Juin 1999, p. 1057.

108
 montant total de son engagement. Ainsi, par l’effet de la compensation, la caution restera
toujours tenue envers le créancier, mais elle sera débitrice d’une somme proportionnée à ses
facultés de paiement303. Il en résulte que l’engagement de la caution envers le créancier se
trouve « réduit » à hauteur de la créance de dommages-intérêt dont elle est créancière304. Le
cautionnement n’est alors plus susceptible d’entraîner l’insolvabilité de la caution, ce qui
permet d’affirmer que cette sanction permet à la règle d’atteindre sa finalité en protégeant la
caution contre l’insolvabilité. Cette sanction semble alors efficace. Cependant, l’octroi de
dommages-intérêts à la caution qui s’apparente à une réduction indirecte de l’engagement de la
caution présente des inconvénients pratiques importants.

2. L’appréciation de la sanction retenue par la jurisprudence

138.Recours à la compensation. Si la sanction retenue en jurisprudence est proche d’une réduction

du cautionnement, elle fait intervenir le mécanisme de la compensation des créances
réciproques lequel est à l’origine de diverses difficultés pratiques eu matière de
cautionnement305. La compensation impose de considérer que le créancier a payé la caution en
lui versant des dommages-intérêts et que la caution a payé le créancier, pour le même montant,
en exécutant partiellement son engagement de caution306. Par suite, une fois la compensation
opérée, il faut considérer que la caution a payé le créancier à hauteur de la créance de
dommages-intérêts qu’elle détenait contre lui. Ainsi, la caution est réputée avoir partiellement
exécuté son obligation de paiement.

139.Recours de la caution réputée avoir payé le créancier. Il en résulte que, logiquement, la

caution devrait pouvoir agir contre le débiteur principal en remboursement de la somme réputée
payée par elle 307 . Cette conséquence du recours au mécanisme de la compensation est

303
Sur la compensation : G. Duboc, La compensation et les droits des tiers, LGDJ, 1989.
304
La compensation de dettes réciproque entraîne leur extinction à concurrence de la plus faible, de sorte que la
plus élevée des deux créances demeure pour le surplus. La règle est incontestée, elle est rappelée : F. Terré, Ph.
Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 12e éd. 2019, p. 1764, n° 1693 :
« L’extinction par compensation des créances réciproques n’est que partielle si l’une des créances est de montant
inférieur à l’autre ». Elle est explicitée : A. Bénabent, Droit des obligations, LGDJ, 15e éd., 2016, p. 600, n° 772
qui précise : « on procède à une soustraction et seul le solde donne lieu à un paiement ».
305
A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 1re éd., 2010, n° 667 ; Ph. Simler, obs. ss Cass.
com., 3 nov. 2010, JCP éd. E 2011. 226 ; D. Legeais, « Absence d'effet de la compensation invoquée par la caution
sur la dette principale garantie », RTD com. 2012, p. 389 ; N. Martial-Braz, « Cautionnement - Compensation et
cautionnement : les liaisons dangereuses ! », RD banc. et fin., n° 5, septembre 2012, dossier 42.
306
Si la compensation des créances entraîne leur extinction, les parties sont réputées avoir chacune payé leur
cocontractant. Ainsi, des auteurs ont pu écrire : « la compensation déroge ainsi à la règle selon laquelle le créancier
peut refuser un paiement partiel » : F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil, Les obligations,
Dalloz, 12e éd. 2019, p. 1764, n° 1693.
307
Toutefois cette solution générerait un enrichissement de la caution lequel est inconcevable en l’absence de
convention de rémunération conclue entre le débiteur principal et la caution.

109
 contestable. La caution se trouverait enrichie si elle obtenait de la part du débiteur un
remboursement des sommes qu’elle n’a pas réellement versé au créancier. Il est vrai qu’en
pratique cette hypothèse ne devrait se rencontrer que de manière exceptionnelle, puisqu’elle
suppose que le débiteur soit en mesure d’honorer sa dette de remboursement. Si la caution a été
appelée à payer à la place du débiteur principal, il est probable que celui-ci ne soit pas en mesure
de faire face à son engagement. Elle suppose, en outre, que la caution ait la volonté d’obtenir
du débiteur principal le remboursement d’une somme non versée par elle. Les intérêts de la
caution et du débiteur sont souvent convergents, de sorte que la caution devrait par elle-même
modérer sa réclamation et n’exiger que le remboursement de la somme effectivement payée par
elle au créancier. Ainsi, il sera exceptionnel en pratique que la caution s’enrichisse en obtenant
un paiement par le débiteur principal d’un montant supérieur à la somme effectivement versée
par elle au créancier. Même théorique, cette possibilité est contestable. En outre, le jeu de la
compensation pose problème en ce qu’il devrait interdire au créancier de demander au débiteur
principal le paiement de la partie de la dette réputée payée par la caution. Ici encore, à la suite
de la compensation, il faut considérer que la caution a payé le créancier. Le créancier
partiellement payé par la caution ne pourra obtenir « une nouvelle fois » le paiement de ces
sommes par le créancier308.

140.Décharge de la caution agissant par voie d’action. Si de prime abord, l’engagement de la

responsabilité du créancier ressemble à la réduction du cautionnement, l’étude des
conséquences de la compensation met en évidence de nombreuses différences. Ces différences
peuvent être qualifiées d’anomalies. Pour échapper à ces dysfonctionnements, la jurisprudence
a d’abord gommé les suites du recours au mécanisme de la compensation. S’affranchissant de
l’effet extinctif de la créance résultant du paiement réalisé par compensation, elle a affirmé que
le créancier pouvait agir à l’encontre du débiteur principal 309 . Pour échapper ensuite aux

308
Bien que l’ancien art. 1294 al. 2 c. civ. énonce que : « le débiteur principal ne peut opposer la compensation de
ce que le créancier doit à la caution », la jurisprudence estimait généralement que la compensation pouvait être
invoquée par le débiteur principal ou le codébiteur puisse à condition qu’elle ait préalablement été invoquée par la
caution et ayant entraîné l’extinction totale ou partielle de sa dette. En ce sens notamment : Cass. com., 3 mai
2006, n° 05-11960, « par l’effet de la compensation qui emporte extinction de l’obligation principale, [la banque]
avait déjà reçu la somme restant due par la débitrice principale ».
309
Cet argument était soulevé par le débiteur principal souhaitant bénéficier de la compensation opposée par la
caution au créancier dans un arrêt du 13 mars 2012. Toutefois, la Cour de cassation a balayé cet argument et retenu
que « la compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts résultant du comportement fautif du
créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement, et celle due par cette dernière, au titre
de sa garantie envers ce même créancier, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence,
l’obligation de la caution » : Cass. com., 13 mars 2012, Bull. civ. IV, n° 51, n° 10-28635 ; JCP éd. G 2012, note
616, Ph. Simler ; D. 2012, p. 1573 et s. spéc. p. 1579 s., obs. P. Crocq ; Dr. et patr. Juill. 2012, obs. L. Aynès ; D.
2012, p. 1043, note A. Dadoun. En l’espèce, la caution détenait une créance contre le créancier pour non-respect

110
 critiques nées de la déformation du mécanisme de la compensation, la jurisprudence a
finalement permis à la caution d’obtenir une décharge partielle de son cautionnement310.

141.Caractère inadapté de la sanction. Si cette solution est intéressante en ce qu’elle élimine les
inconvénients pratiques résultant du recours au mécanisme de la compensation, elle est
critiquable d’un point de vue juridique. Il est difficile de justifier le prononcé d’une décharge
en dehors de tout fondement légal. Seule la volonté d’éviter le recours à la compensation peut
justifier ce raccourci emprunté par la jurisprudence pour protéger la caution contre
l’insolvabilité. Cette décharge semble donc opportune mais infondée juridiquement. Le recours
à cette décharge jurisprudentielle de la caution apparaît comme une dérive injustifiée du recours
à l’engagement de la responsabilité civile du créancier et ne peut être soutenue. Les difficultés
résultant de la mise en jeu du mécanisme de la compensation font sentir que l’engagement de
la responsabilité du créancier n’est pas la sanction la plus naturelle de la prise d’un
cautionnement disproportionné. Le fait que cette sanction ait finalement été amputée de ses
suites logiques, démontre son caractère inadapté311. En somme, les inconvénients résultant de
l’intervention du mécanisme de la compensation empêchent de considérer que l’engagement de
la responsabilité civile du créancier soit la sanction la plus appropriée du non-respect du
principe de proportionnalité312.

142.Doute relatif à la nature de la responsabilité313. La sanction du créancier par l’engagement

de sa responsabilité est également critiquable en raison de son imprécision. Il est notable que
les différentes chambres de la Cour de cassation ne s’accordent pas concernant la nature de la

de son devoir de mise en garde. Mais les termes de la solution sont larges de sorte qu’il est possible d’affirmer
qu’elle sera applicable quelle que soit l’origine de la créance de la caution à l’encontre du créancier.
310
Les auteurs appelaient à une simplification des solutions retenues. Cette simplification consistait à considérer
que la caution est déchargée de son engagement en cas de faute du créancier. En ce sens : A.-S. Barthez et D.
Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 1e éd., 2010, n° 667 ; Ph. Simler, obs. ss Cass. com., 3 nov. 2010, JCP
éd. E 2011. 226 ; D. Legeais, « Absence d’effet de la compensation invoquée par la caution sur la dette principale
garantie », RTD com. 2012, p. 389 : « La compensation n’a peut-être pas de place dans cette défense de la caution
reposant sur une faute du créancier » ; N. Martial-Braz, « Cautionnement - Compensation et cautionnement : les
liaisons dangereuses ! », RD banc. et fin., n° 5, septembre 2012, dossier 42 : « La décharge de la caution pourrait
ensuite constituer la planche de salut recherchée dans de telles situations ». Cette jurisprudence et encore
appréciable aujourd’hui car le nouvel art. 1347-6. al. 1 c. civ dispose que « la caution peut opposer la compensation
de ce que le créancier doit au débiteur principal », mais ne règle pas les suites de la compensation des dettes
réciproques de la caution et du créancier.
311
A. Dadoun, « Cautionnement : le principal ne suit pas l’accessoire », D. 2012, p. 1043 : « Plutôt que de tordre
le cou à la règle de l’accessoire et aux effets naturels de la compensation, la Cour de cassation aurait pu reconnaître
que la sanction de la faute du créancier réside dans la décharge de la caution qui est sans effet sur l’obligation
principale ».
312
Pour une critique de cette sanction v. A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 201, p.
262 et s.
313
Question étudiée notamment par A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 201, p. 269.

111
 responsabilité du créancier. Les chambres de la Cour de cassation ont hésité entre la
responsabilité délictuelle314 et la responsabilité contractuelle315, allant jusqu’à cumuler ces deux
fondements316.

143.Choix de l’inexécution contractuelle. Il est nécessaire de s’interroger sur le visa fréquemment

retenu de l’ancien article 1147 du Code civil qui sanctionne par la responsabilité contractuelle
l’inexécution d’une obligation contractuelle317. Ce visa invite à se demander s’il est pertinent
de parler d’inexécution contractuelle du créancier bénéficiaire d’un cautionnement. La
responsabilité contractuelle est l’« obligation pour le contractant qui ne remplit pas (en tout, en
partie, ou à temps) une obligation que le contrat mettait à sa charge, de réparer (en nature si
possible ou, à défaut, en argent) le dommage causé à l’autre partie (le créancier), soit par
l’inexécution totale ou partielle, soit par l’exécution tardive de l’engagement contractuel »318.
Elle sanctionne donc le débiteur d’une obligation contractuelle lorsqu’il n’exécute pas
correctement cette obligation. Se pose donc la question de savoir si l’exigence de
proportionnalité du cautionnement est une obligation contractuelle du créancier.

144.Caractère unilatéral du contrat de cautionnement. Si l’on admet que c’est le contrat qui met
l’obligation de proportionnalité à la charge du créancier, l’inexécution de cette obligation
permet de retenir la responsabilité contractuelle du créancier. Néanmoins dans ce cas, le contrat
de cautionnement ne serait plus un contrat unilatéral, puisqu’il ferait naître des obligations à la
charge du créancier. Il est incontestable qu’aucune obligation contractuelle ne peut être mise à
la charge du créancier sans modifier ce caractère unilatéral. Précisément, s’il est possible que

314
La chambre commerciale a retenu la responsabilité délictuelle : Cass. com. 9 juill. 2003, Bull. civ. IV, n° 167 ;
RTD civ., 2004, p. 124-126, obs. P. Crocq. La première chambre civile a également retenu la responsabilité
délictuelle : Cass. 1e civ., 9 juillet 2003, Bull civ. I, n° 167, n° 01-14082, supra ; L. Aynès et C.-A. Michel, « Devoir
de modération ? », étude 110, in Lamy droit des sûretés, n° 110-75. Ce fondement a été approuvé par une partie
de la doctrine : Y. Picod, « Proportionnalité et cautionnement, Le mythe de Sisyphe », Liber amicorum J. Calais-
Auloy, Dalloz, 2004, p. 843 s., spéc. n° 36, p. 860-861 ; S. Piedelièvre, « Le cautionnement excessif », Defrénois,
15 juill. 1998, n°13-14, p. 849 s., spéc. n° 12.
315
La chambre commerciale a retenu la responsabilité contractuelle : Cass. com. 13 fév. 2007, n° 05-16728 ;
n°.05-20885 ; Cass. com. 28 sept. 2004, n° 02-19784 ; Cass. com. 3 mai 2006, Bull. civ. IV, n° 103, n° 04-19315 ;
RTD civ., 2007, p. 103-105, obs. J. Mestre et B. Fages. La première chambre civile a également retenu la
responsabilité contractuelle : Cass. 1e civ., 6 avr. 2004, Bull. civ. I, n° 110, Défrenois 2005, p. 339 ; Cass. 1e civ.,
1 juillet 2010, inédit ; Cass. 1e civ., 12 janvier 2012, inédit.
316
Cass. com., 25 mars 2003, inédit, n° 00-15386 ; RD banc. et fin.,juill.-août 2003, n° 135, obs. D. Legeais, JCP
éd. E 2004, I, 69, n°4, obs. Ph. Simler.
317
Anc. art. 1147 c. civ. remplacé à l’occasion de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme
du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations par l’article 1231-1 c. civ. : « Le débiteur
est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit
à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure ».
318
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v°
« responsabilité ».

112
 certains cautionnements soient synallagmatiques en raison des obligations mises à la charge du
créancier, il n’est pas possible d’affirmer que la proportionnalité du cautionnement soit une
obligation contractuelle du créancier sans modifier la nature du contrat de cautionnement dans
sa généralité319 . Si, au contraire, on affirme que le contrat de cautionnement est un contrat
unilatéral, aucune obligation contractuelle ne s’impose au créancier. Cette perception des
obligations mises à la charge du créancier, et notamment de l’obligation de veiller à la
proportionnalité du cautionnement, interdit que leur non-respect soit sanctionné par
l’engagement de la responsabilité contractuelle du créancier320.

145.Existence d’obligation contractuelle du créancier et caractère unilatéral. Faut-il renoncer

au caractère unilatéral du cautionnement ou à l’engagement de la responsabilité contractuelle
du créancier ? Si nous étions tenus de répondre à cette question notre choix serait en faveur du
maintien de la perception du cautionnement comme contrat unilatéral. La Cour de cassation a
déjà jugé en ce sens que les « obligations » mises à la charge du créancier ne résultent pas du
contrat mais de la loi321. Si ces obligations ne trouvent pas leur source dans le contrat, leur
non-respect ne doit pas être sanctionné par l’engagement de la responsabilité contractuelle de
leur auteur. Toutefois, il semble que les données du problème n’ont pas été justement exposées.
En réalité, il est possible d’admettre que le contrat de cautionnement est source d’obligations
pour le créancier tout en conservant son caractère unilatéral. Pour ce faire, il convient de
préciser que ces obligations ne sont pas des obligations contractuelles. La proportionnalité ne
peut être qualifiée d’obligation contractuelle mise à la charge du créancier par le contrat de
cautionnement dès lors qu’elle ne constitue pas la contrepartie de l’engagement de la caution.
Il est évident que cette obligation de veiller à la proportionnalité du cautionnement ne constitue
pas la cause de l’engagement de la caution. Certains auteurs parlent d’incombances ou de
sujétions pour mettre en évidence la nature particulière de ces obligations322. La responsabilité

319
Art. 1106 c. civ. « Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns
envers les autres. Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans
qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci ».
320
Raisonnement suivi par J. Casey qui estime que la nature de la responsabilité retenue dans l’arrêt Macron est
délictuelle : « le cautionnement étant un contrat unilatéral, le créancier ne s’engage à rien et il serait donc illogique
de retenir une responsabilité contractuelle » : J. Casey, « De la bonne foi et de la modération dans la formation du
contrat », D. 1998 p. 208.
321
Cass. com. 8 avril 2015, Bull. civ. IV, n° 63, n° 13-14447 ; RDC 2016, p. 58, n° 01, note A.-S. Barthez ; Gaz.
Pal. 4 août 2015, p. 20, n° 216, note P. Pailler ; Gaz. Pal. 28 mai 2015, p. 16, n° 48, note M.-P. Dumont-Lefrand ;
JCP éd. G juin 2015, n° 23, 652 ; D. 2016, p. 566, obs. M. Mekki ; RTD civ. 2015, p. 432, note P. Crocq ; RLDC
juill. 2015, n° 128, note Ch. Juillet.
322
M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ? Le caractère unilatéral du cautionnement à l'épreuve des
nouvelles contraintes du créancier, préf. D. Houtcieff, LGDJ, bibl. dr. privé, t. 528, 2011, n° 124. Dans sa thèse
l’auteur mettait en garde contre l’utilisation du terme obligation : « Le plus souvent, les sujétions légales mises à
la charge du créancier sont qualifiées d’"obligations" par la loi elle-même, voire d’"obligations légales" par les

113
 contractuelle pourrait sanctionner le créancier si l’on accepte de considérer que l’exigence de
proportionnalité trouve sa source dans le contrat, bien qu’il ne s’agisse pas d’une obligation
contractuelle au sens classique. C’est cette analyse que nous retenons, de sorte que nous
n’approuvons pas la jurisprudence selon laquelle les obligations mises à la charge du créancier
trouvent leur source dans la loi323. Ainsi, il ne semble pas incongru de sanctionner le créancier
bénéficiant d’un cautionnement disproportionné aux biens et revenus de la caution par la mise
en jeu de sa responsabilité contractuelle.

146.Choix de la responsabilité délictuelle. La Cour de cassation a parfois eu recours à la

responsabilité délictuelle du créancier ayant accepté un cautionnement disproportionné. Cette
nature de responsabilité peut sembler plus évidente à mettre en œuvre puisqu’elle n’impose pas
de considérer que préexiste une « obligation » de source contractuelle de veiller à la
proportionnalité de l’engagement de la caution. La responsabilité délictuelle est l’« obligation
de réparer le préjudice résultant de la violation du devoir général de ne causer aucun dommage
à autrui, soit par son fait personnel, soit du fait des choses dont on a la garde, soit du fait des
personnes dont on doit répondre » 324 . Il est facile d’admettre que le créancier a causé un
préjudice à la caution en exigeant un cautionnement disproportionné à ses biens et revenus
puisqu’il fait peser sur elle la menace de l’insolvabilité. Ainsi, à défaut d’obligation
contractuelle de prendre un cautionnement proportionné, la responsabilité délictuelle du
créancier doit pouvoir être engagée.

147.Faveur pour la responsabilité contractuelle. On peut se demander si la Cour de cassation a

retenu ce fondement dans l’arrêt Macron, la Cour n’ayant pas précisé la nature de la
responsabilité retenue. Le créancier ayant exigé un aval d’un montant disproportionné aux
revenus et au patrimoine de l’avaliste avait contracté dans des « circonstances de fait, exclusives
de toute bonne foi »325. Ainsi, en contractant de mauvaise foi, le créancier a commis une faute.
Un auteur analyse cette décision et retient que la responsabilité engagée est certainement de

auteurs et par le juge. Cette qualification d’obligation est regrettable, en ce qu’elle suscite inutilement une
ambiguïté sur le caractère unilatéral du cautionnement ». Le terme d’incombance est utilisé par plusieurs auteurs :
F. Zenati-Castaing et T. Revet, Cours de droit civil, Obligations, Régime : PUF, 2013, n° 115 ; F. Luxembourg,
La déchéance des droits, Thèse : éd. Panthéon-Assas, 2007. L’imcombance se définit comme : « charge, devoir
dont l’inobservation expose son auteur non à une condamnation, mais à la perte des avantages attachés à
l’accomplissement du devoir » : Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige,
12e éd., 2018, v° incombance, insérée depuis la 6e éd., 2004. Elle se distingue donc de l’obligation civile en ce
qu’elle ne peut donner lieu à aucune exécution forcée.
323
Cass. com. 8 avril 2015, Bull. civ. IV, n° 63, supra.
324
Lexique des termes juridiques, dir. S. Guinchard et T. Debard, Dalloz, 2017-2018, v° responsabilité.
325
Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 188, supra.

114
 nature délictuelle, il retient divers arguments et notamment l’absence d’obligation contractuelle
de prendre un cautionnement proportionné aux biens et revenus de la caution326. Si nous devions
retenir l’engagement de la responsabilité civile du créancier comme sanction de la prise de
cautionnement disproportionné, il semblerait préférable de mettre à la charge du créancier une
obligation de prendre un cautionnement proportionné aux biens et revenus de la caution, dont
le non-respect serait sanctionné par l’engagement de sa responsabilité contractuelle. Nous
n’envisageons pas de supprimer toute référence légale à l’interdiction de prendre un
cautionnement disproportionné. Même si l’obligation de prendre un cautionnement
proportionné est prévue par le législateur, la source de cette obligation ne saurait être que le
contrat 327 . Ainsi, il ne serait pas pertinent qu’elle soit sanctionnée par l’engagement de la
responsabilité délictuelle du créancier. Pour que cette solution soit admise, il serait nécessaire
que la jurisprudence revienne sur sa position et admette que les sujétions mises à la charge du
créancier trouvent leur source dans le contrat. Cette évolution est nécessaire pour que puisse
être retenue la responsabilité contractuelle du créancier. Mais, cette clarification de la nature de
la responsabilité à retenir ne suffit pas à admettre que l’engagement de la responsabilité du
créancier soit une sanction appropriée du non-respect de l’exigence de proportionnalité du
cautionnement.

148.Sanction protégeant incidemment les cautions. La responsabilité civile est intéressante

puisqu’elle a pour objet la réparation du dommage causé à la caution 328 . La réparation du
préjudice subi par les cautions permet conséquemment de les protéger de l’insolvabilité
résultant de leur engagement. Toutefois, cette sanction n’a pas pour objet la protection du
patrimoine des cautions et sa mise en œuvre est source de difficultés. Il est néanmoins

326
J. Casey, « De la bonne foi et de la modération dans la formation du contrat », D. 1998, p. 208.
327
En ce sens : M. Séjean, « Exception de nullité : le caractère unilatéral du cautionnement se retourne contre le
créancier », JCP éd. G, n° 23, 8 juin 2015, 652 ; D. Houtcieff, « L’accomplissement par le créancier de son
obligation légale d’information à l’égard de la caution ne fait pas obstacle à l’exception de nullité », Gaz. Pal. 9
juill. 2015, n° 190 p. 15 : « l’on peut se demander en quoi le fait que l’obligation soit imposée par la loi devrait en
modifier la nature contractuelle, dès lors qu’elle n’existe qu’en raison de la convention ». Pourtant de nombreux
auteurs approuvent la solution rendue par la Cour de cassation à l’occasion de l’arrêt du 8 avril 2015, Bull. civ.
IV, n° 63 selon laquelle la source des obligations du créancier bénéficiant d’un cautionnement serait la loi
elle-même. En ce sens notamment : A.-S. Barthez, « Confirmation du caractère unilatéral du cautionnement » RDC
mars 2016, n° 01, p. 58 : « la Cour de cassation opère une distinction entre les obligations issues du contrat de
cautionnement lui-même – et il n’en existe en réalité qu’une : l’obligation de paiement qui pèse sur la caution – et
celles qui sont issues de la loi et qui, en cas d’exécution, ne signent nullement celle du contrat de cautionnement
lui-même » ; M. Mekki, « Droit des contrats », D. 2016, p. 566 : qui s’interroge sur les fondements de la solution
sans remettre en question l’affirmation de la Cour de cassation selon laquelle l’obligation incombant au créancier
est de nature légale.
328
Lexique des termes juridiques, dir. S. Guinchard et T. Debard, Dalloz, 2017-2018, v° responsabilité :
« responsabilité dont l’objet est la réparation du dommage causé à autrui, soit en nature, soit par équivalent. Elle
s’oppose à la responsabilité pénale qui, elle, a une fonction punitive ».

115
 compréhensible que la Cour de cassation ait eu recours à la responsabilité civile du créancier.
En l’absence de texte applicable lorsqu’elle a rendu l’arrêt Macron, sa marge de manœuvre était
restreinte. Tel n’est pas le cas du législateur qui a pu choisir librement la sanction attachée à
l’exigence de proportionnalité du cautionnement insérée dans le Code de la consommation. La
sanction retenue par le législateur n’est pourtant pas exempte de critiques.

B. La déchéance du cautionnement

149.Présentation et appréciation de la sanction. La formule retenue par le législateur ne brille pas

par sa clarté de sorte que la nature de la sanction retenue n’apparaît pas de manière évidente. Il
sera donc nécessaire de préciser la nature de la sanction retenue (A) avant de pouvoir ensuite
l’apprécier (B).

1. La présentation de la sanction retenue par le législateur

150.Ambigüité de la sanction. L’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation tout comme

l’ancien article L. 313-10 du même code, dispose que « le créancier ne peut se prévaloir » du
cautionnement disproportionné aux biens et revenus de sa caution 329 . Cette formule
énigmatique a semé la confusion dans les tribunaux.

151.Rejet de la nullité. Différentes cours d’appel y ont vu une nullité du cautionnement

disproportionné 330 . Cette lecture du texte a logiquement été invalidée par la Cour de
cassation331. Est frappé de nullité l’acte juridique dont l’une des conditions de validité n’est pas
remplie332. Tel n’est pas le cas du cautionnement disproportionné333. La formule de l’article
L..332-1 du Code de la consommation ne permet pas de faire de la proportionnalité une

329
Ph. Théry, « Les sanctions en droit des sûretés », in C. Chainais et D. Fenouillet, Les sanctions en droit
contemporain, v. 1, La sanction, entre technique et politique, Dalloz, 2012, p. 281, ° 21 : « La sanction attachée à
la méconnaissance du principe de proportionnalité n’entrait dans aucune des qualifications connues et le législateur
se contentait, à défaut de la qualifier, d’en décrire les effets en termes d’ailleurs assez vagues : le créancier "ne
peut se prévaloir…" ».
330
Cette erreur a été commise par les juges de la cour d’appel de Nancy sur le fondement de l’article L.313-10
c..consom : CA Nancy 14 mars 1994. L’arrêt a été cassé : Cass. 1e civ., 22 octobre 1996, Bull. civ. I, n° 362, v.
infra.
331
Cass. 1e civ., 22 oct. 1996, Bull. civ. I, n° 362, n° 94-15615 ;JCP éd. G, n° 17, 23 avril 1997, II 22826, note S.
Piedelièvre ; D. 1997. Jur. 515, note Wacongne, et Somm. 166, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1997, p. 189, obs. P.
Crocq. À cette époque, un auteur estimait que la proportionnalité devait être analysée en une condition de validité
des cautionnements relevant du champ d’application de l’article L. 313-10 c. consom. de sorte que la disproportion
devait logiquement entraîner la nullité de ces actes : G. Paisant, « La loi du 31 décembre 1989 relative au
surendettement des ménages », JCP éd. G, 1990. I. 3457, n° 111.
332
Cette règle est aujourd’hui affirmée à l’article 1178 al. 1 c. civ. : « Un contrat qui ne remplit pas les conditions
requises pour sa validité est nul ».
333
En ce sens : Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd.,
2015, p. 892, n° 880.

116
 condition de validité du cautionnement 334 . Le législateur a prévu au sein de cet article un
mécanisme couramment appelé retour à meilleure fortune335. En application de ce mécanisme,
la caution dont l’engagement était disproportionné au jour de sa souscription reste tenue si elle
est en mesure d’y faire face au jour où elle est appelée par le créancier. Ce mécanisme interdit
de considérer qu’une condition de validité du cautionnement disproportionné soit manquante.
Si tel était le cas, il serait inadmissible que le cautionnement produise effet sous prétexte d’une
amélioration ultérieure de la situation financière de la caution. Ainsi, la sanction prévue par le
législateur ne peut être analysée en une nullité du cautionnement.

152.Hésitations jurisprudentielles. D’autres solutions jurisprudentielles erronées démontrent que

la formule retenue par le législateur pèche par son imprécision. La Cour de cassation a dû
préciser notamment que la sanction portait sur tout le cautionnement et non seulement sur la
partie disproportionnée de celui-ci. A donc été censuré l’arrêt de la cour d’appel octroyant à la
caution des dommages-intérêts en plus de la déchéance de son cautionnement336. Dès lors que
le créancier est déchu du cautionnement dans sa totalité, il est difficile d’imaginer que subsiste
un préjudice pour la caution. En outre, l’imprécision de la disposition légale ressort du
vocabulaire utilisé en jurisprudence. Différentes juridictions ont cru pouvoir affirmer que la
sanction légale constituait une inopposabilité de l’engagement de la caution par le créancier337.

153.Recherche de la nature de la sanction. La doctrine a participé au travail d’identification de la

sanction. La sanction légale a notamment été qualifiée d’inefficacité du cautionnement338, de

334
Sur ces conditions cf. A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, p. 209 et s. ; L.
Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, LGDJ, 13e éd., 2019, p. 99 et s. ; Y. Picod, Droit des sûretés, PUF, 3e éd.,
2016, p. 95 et s.
335
Sur le mécanisme du retour à meilleure fortune en matière de cautionnement : A.-S. Barthez et D. Houtcieff,
Les sûretés personnelles, LGDJ, 201, p. 840, n° 1209.
336
CA Paris, pôle 5, ch. 6, 24 sept. 2010, n° 08/07194. Si la déchéance du cautionnement est prononcée sur le
fondement de l’article L. 341-4 c. consom. aucun préjudice ne peut résulter du défaut de mise en garde ou de la
faute du créancier ne s’étant pas renseigné sur le patrimoine de la caution ; CA Paris, pôle 5, ch. 8, 25 oct. 2011,
n° 10/05496 : confirmant qu’aucun dommages-intérêts réparant la perte de chance de ne pas souscrire le
cautionnement ne peuvent être octroyés à la caution dès lors que la déchéance du cautionnement était acquise.
337
Cass. 1e civ., 22 oct. 1996, Bull. civ. I, n° 362, n° 94-15615 ; CA Versailles, 16e chambre, 18 décembre 2014,
RG : 13/07611. Les juges retiennent « l’inopposabilité du cautionnement manifestement disproportionné aux biens
et revenus de la caution lors de son engagement » ; CA Poitiers, 2e chambre civile, 24 janv. 2017, RG : 15/05152 :
les juges déclarent les cautionnements inopposables aux cautions en raison de leur caractère disproportionné.
338
V. Avena-Robardet, « Sanction du cautionnement disproportionné », D. Actualité 30 juin 2010 ; l’avant-projet
de réforme du droit des sûretés publié par l’association Henri Capitant en 2017 propose de remplacer la sanction
actuelle qualifiée de « inefficacité pure et simple » du cautionnement. v. également en faveur d’une telle sanction
Ph. Delebecque, « Les incidences de la loi du 31 décembre 1989 sur le cautionnement », D. 1990, chron. p. 255,
n° 14.

117
 paralysie du droit du créancier339, d’inopposabilité du cautionnement à la caution elle-même340,
d’extinction du cautionnement341. Deux auteurs ont renoncé à rattacher la sanction retenue à
une sanction établie en droit des contrats et l’ont qualifiée de « mesure de police
contractuelle »342. C’est finalement la qualification de déchéance du cautionnement qui a été
majoritairement retenue343 . Cette sanction sera critiquée. Il sera démontré qu’elle n’est pas
adaptée à l’objectif de protection des cautions contre l’insolvabilité poursuivi par l’exigence de
proportionnalité.

2. L’appréciation de la sanction retenue par le législateur

154.Sanction à finalité punitive. La déchéance est définie comme « la perte d’un droit […]
encourue à titre de sanction » d’un comportement fautif344. Cette sanction du cautionnement
disproportionné met donc l’accent sur la faute commise par le créancier. Cette volonté de
sanctionner le créancier est révélée également par la sévérité de la sanction retenue. L’objectif
de protection de la caution aurait été atteint par la seule réduction du cautionnement. La perte,
pour le créancier, de la totalité de son recours contre la caution n’est donc pas justifiée par cette
finalité de protection. Tant la définition de cette sanction que sa sévérité invitent à penser que
le législateur, en 1989 comme en 2003, était animé de la volonté de sanctionner le créancier.
C’est pourquoi la déchéance du cautionnement est inappropriée lorsque l’on souhaite protéger

339
Ph. Simler, « Une autre lecture de l’article L. 341-4 du Code de la consommation ? », JCP éd. G avr. 2015,
n°.17, 505 : l’auteur relève que le conseiller rapporteur de l’arrêt de la Cass. Ch. Mixte, 27 février 2015, Bull. civ.
mixte, n° 2, laisse penser que le droit du créancier à l’encontre de la caution est seulement paralysé ; P. Crocq,
«.Disproportion de l’engagement de la caution, défense au fond et prescription extinctive », RTD civ., 2018,
p..455 : étudiant le régime de la sanction, l’auteur affirme que la sanction légale correspond à une « paralysie du
droit d’agir en paiement » ; se posent également la question de la possible analyse de la sanction comme paralysie
des droits du créancier : A.- S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010.
340
D. Bakouche, « La proportionnalité dans le cautionnement après la loi du 1er août 2003 relative à l’initiative
économique », Lexbase Hebdo 29 avril 2004, éd. Aff., n° 118.
341
D. Houtcieff, « Quand tout ce qui est disproportionné devient insignifiant », D. 2010, p. 1985.
342
L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés. La publicité foncière, LGDJ, 13e éd. 2019, p. 191, n° 294 : « la sanction
consiste en une espèce de peine privée : il ne s’agit pas d’une nullité, mais le créancier est totalement déchu du
droit de poursuivre la caution, et ce quelle que soit l’importance de la disproportion ; il ne s’agit pas en effet d’un
mode de réparation du préjudice de la caution, mais d’une mesure de police contractuelle ».
343
Notamment Ph. Simler, « Cautionnement. Extinction par voie principale. Bénéfice de cession d’actions ou de
subrogation. Déchéance pour défaut de proportionnalité », Juris-Classeur Civil, 2013, fasc. n° 70 ; S. Piedelièvre,
« Notion de cautionnement excessif en cas de pluralité de cautions solidaires et sanction », JCP éd. G, avr. 1997,
n° 17, 22826.
344
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v° déchéance :
« Perte d’un droit, d’une fonction, d’une qualité ou d’un bénéfice, encourue à titre de sanction, pour cause
d’indignité, d’incapacité, de fraude, d’incurie, etc. ». Sur cette sanction : F. Luxembourg, La déchéance des droits
: contribution à l’étude des sanctions civiles, éd. Panthéon-Assas, 2008 ; A. Le Gars, La déchéance des droits en
droit privé français, thèse Toulouse, 2003.

118
 la caution contre l’insolvabilité. Cette sanction est inutilement sévère. Le professeur Pierre
Crocq a évoqué, non sans ironie, une sanction disproportionnée345.

155.Paradoxe de la sanction. L’analyse de la sanction retenue invite à penser que la

proportionnalité du cautionnement est conçue par le législateur comme une règle de sanction
du créancier. Ce dernier a commis une faute en ne prenant pas en considération les intérêts de
son cocontractant lors de la conclusion du contrat. Pourtant, cette analyse de la volonté du
législateur est contredite, au sein même des modalités de la sanction, par l’existence du
mécanisme dit de retour à meilleure fortune. En effet, si l’objectif de la règle est de sanctionner
la commission d’une faute par le créancier, il est difficile d’expliquer que ce dernier recouvre
son droit de poursuivre la caution lorsque celle-ci est finalement en mesure d’honorer son
engagement346. La sévérité de la sanction retenue s’accorde bien mal avec le mécanisme du
retour à meilleure fortune. Il est intéressant de rappeler que, dans le cadre de la responsabilité
civile, les fautes n’ayant engendré aucun préjudice ne donnent pas lieu à réparation. Or, il est
possible de considérer que la caution ayant souscrit un engagement initialement
disproportionné, qui se trouve finalement en mesure d’honorer son engagement sans se trouver
en situation d’insolvabilité, ne subit aucun préjudice. Dans cette hypothèse, c’est parce que la
responsabilité civile poursuit un objectif de réparation, qu’elle ne peut être mise en œuvre
lorsqu’aucun préjudice n’est constaté. Or, l’engagement de la responsabilité civile du créancier
et la déchéance du droit de se prévaloir de son cautionnement ne sont pas assimilables. La nature
et la sévérité de la déchéance interdisent d’analyser cette sanction comme un mode de réparation
du préjudice de la caution. Ainsi, le prononcé de la déchéance ne devrait pas dépendre du
maintien de la disproportion au jour de l’appel de la caution dès lors qu’il ne poursuit pas
d’objectif de réparation.

156.Doute résultant de la double finalité de la règle. L’incohérence résultant de la sévérité de la

sanction retenue et des modalités d’application de cette sanction sème la confusion quant à la
finalité de la règle. Au sein du même article, un auteur évoque l’objectif de protection de la
caution et affirme que la déchéance est avant tout la sanction d’une faute du créancier347. Un

345
P. Crocq, « À cautionnement disproportionné, sanction disproportionnée, du moins selon la loi Dutreil ! », RTD
civ. 2010, p. 593. Dans le même sens : L. Fin-Langer, L’équilibre contractuel, préf. C. Thibierge, LGDJ, bibl. dr.
privé, t. 366, 2002, p. 340 n° 491 : « l’anéantissement quelle que soit sa forme constitue une sanction excessive au
déséquilibre du contrat ».
346
V. notamment F. Dannenberger, « Portée et effets induits de l’inefficacité d’un cautionnement manifestement
disproportionné », dossier d’actualité 03 mars 2015, LexisNexis. L’auteur affirme à propos du retour à meilleure
fortune : « ce mécanisme est exclusif de la nécessité de caractériser une faute du créancier ».
347
S. Piedelièvre, « La sanction du caractère disproportionné du cautionnement », Gaz. Pal. 2010, n°231, p. 20.

119
 autre auteur, associant la faute du créancier à la réparation du préjudice, déduit du choix de la
déchéance, l’inutilité de la recherche d’une faute commise par le créancier348. Il semble au
contraire que la déchéance constitue un mode de sanction d’une faute du créancier. Cette
analyse est confirmée par la définition classiquement retenue de la déchéance comme la « perte
d’un droit […] encourue à titre de sanction » 349 . Face à l’incohérence légale, le professeur
Piedelièvre affirme que l’existence du retour à meilleure fortune fait douter de la perception de
la déchéance comme sanction d’une faute 350 . Ces hésitations doctrinales résultant de la
confusion semée par le législateur lui-même, invitent à envisager deux hypothèses pour
expliquer l’incohérence de la sanction légale. Soit cette incohérence résulte de la double volonté
du législateur de protéger la caution et de punir le créancier. Soit la sanction retenue par le
législateur n’a pas été choisie en considération de la finalité attribuée à la règle de
proportionnalité du cautionnement. Nous penchons pour la première option. Rappelons que le
législateur de 2003 a reproduit à l’article L. 341-4 le texte de l’article L. 313-10351, modifiant
uniquement son champ d’application. La question de la sanction ne s’est certainement pas posée
avec acuité lors de cette extension du champ d’application de la règle. Il en résulte que le choix
de la sanction a été opéré par le législateur de 1989.

157.Sanction initiale des établissements de crédit. En 1989, la règle de proportionnalité n’était

applicable qu’aux établissements de crédit bénéficiant de cautionnements pour garantir les prêts
immobiliers ou les prêts à la consommation consentis par eux. À cette époque, la volonté du
législateur a pu être de sanctionner sévèrement ces créanciers professionnels lorsqu’ils
abusaient de leur position dominante face aux cautions en les amenant à souscrire des
cautionnements qu’elles ne seraient évidemment pas capables d’honorer. Le législateur
souhaitait imposer aux établissements de crédit un plus grand respect des intérêts de leurs
cocontractants. La sanction sévère de ces créanciers n’apparaît pas choquante. Il est notable
qu’en 1989 aucune voix ne se soit élevée contre la volonté du législateur de sanctionner ces

348
F. Dannenberger, op. cit., loc. cit.
349
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v° déchéance :
« Perte d’un droit, d’une fonction, d’une qualité ou d’un bénéfice, encourue à titre de sanction, pour cause
d’indignité, d’incapacité, de fraude, d’incurie, etc. ».
350
S. Piedelièvre, op. cit., loc. cit.
351
Art. L. 314-18 c. consom. anc. art. L. 313-10 c. consom. selon lequel « Un établissement de crédit, une société
de financement, un établissement de monnaie électronique, un établissement de paiement ou un organisme
mentionné au 5 de l’article L. 511-6 du code monétaire et financier ne peut se prévaloir d’un contrat de
cautionnement d’une opération de crédit relevant des chapitres II ou III du présent titre, conclu par une personne
physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à
moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son
obligation ».

120
 créanciers professionnels exploitant la faiblesse des cautions résultant de leur besoin de voir un
crédit octroyé au débiteur principal ou de leur ignorance des mécanismes de sûretés voire du
crédit. Pourtant, le mécanisme du retour à meilleure fortune était déjà prévu au sein de l’article
L. 313-10 du Code de la consommation, ce qui démontre que la volonté du législateur de
protéger le patrimoine des cautions était déjà réelle. La sanction des créanciers était
conditionnée par l’existence d’un préjudice résultant pour la caution de l’attitude égoïste du
créancier lors de la conclusion du contrat. Il semble que les deux objectifs de sanction des
établissements de crédit trop peu soucieux de la santé financière de leurs cautions et de
protection des cautions contre l’insolvabilité aient motivé la rédaction de l’article L. 313-10 du
Code de la consommation. S’il n’est pas gênant qu’une même règle poursuive plusieurs
objectifs distincts, l’absence de hiérarchisation de ces finalités de la règle est critiquable. Elle
est à l’origine de l’incohérence existante entre la nature de la sanction et ses modalités
d’application. Le législateur de 2003, en ne modifiant pas le régime de la règle de
proportionnalité, a raté une occasion de procéder à une clarification de ses objectifs.

158.Finalités hiérarchisées par la jurisprudence. Cette incohérence résultant de la pluralité de

finalités poursuivies par le législateur a mis la Cour de cassation en position de trancher. Elle a
dû faire primer l’une des finalités de la règle lorsque s’est posée la question des conséquences
du prononcé de la déchéance d’un cautionnement sur la situation des cofidéjusseurs de la
caution libérée352. En 2015, les juges de la Cour de cassation réunis en chambre mixte ont
affirmé que les cofidéjusseurs d’une caution dont l’engagement a été judiciairement déclaré
disproportionné, ne pouvaient valablement invoquer le bénéfice de subrogation pour demander
leur décharge à concurrence de la part de cette caution353. Il résulte de cette jurisprudence que
le créancier disposant de plusieurs cautions solidaires entre elles et dont l’engagement de l’une
est disproportionné, peut agir contre les cautions dont l’engagement est proportionné, pour
obtenir la totalité du montant garanti. L’objectif de sanction du créancier est contredit par cette
jurisprudence. En effet, cette solution permet au créancier d’échapper aux conséquences de sa
sanction puisqu’il peut obtenir le paiement par ses cautions, même s’il a exigé l’engagement
disproportionné de l’une d’elles.

352
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v° cofidéjusseurs :
« nom donné aux multiples personnes qui, solidairement ou non, se portent caution d’un même débiteur pour une
même dette ».
353
Cass. ch. mixte, 27 févr. 2015, Bull. civ. ch. mixte, n° 2, n° 13-13.709 ; Defrénois 30 août 2016, p. 815, n°.15-
16, note S. Cabrillac ; RDC 2016, n° 1, p. 59, note A.-S. Barthez ; Gaz. Pal. 2 avril 2015, n° 092, p. 5, note M.
Mignot ; RTD civ. p. 433, note P. Crocq ; D. 2015, p. 840, note M.-O. Barbaud ; JCP éd. G avr. 2015, n° 17, 505,
note Ph. Simler ; RLDC juin 2015, n° 127, note A. Dumery.

121
159.Opposabilité erga omnes de la déchéance. En outre dans ce même arrêt, la Cour de cassation
a précisé que la déchéance du cautionnement est opposable erga omnes. La déchéance
s’imposant ainsi aux cofidéjusseurs solidaires de la caution dont l’engagement est
disproportionné. Il en résulte que ses cofidéjusseurs ne peuvent agir contre elle en
remboursement de sa part contributive. Ainsi, lorsque le débiteur principal n’est pas en mesure
de rembourser les cautions solvens, ce sont elles qui subissent in fine, les conséquences de la
prise d’un cautionnement disproportionné par le créancier. Le sentiment d’injustice résultant
du choix de la déchéance comme sanction du cautionnement disproportionné est aggravé par
les conséquences de l’effet erga omnes de cette sanction. Cet arrêt a mis en évidence la
possibilité pour le créancier bénéficiant de plusieurs cautionnements d’échapper à sa sanction,
faisant peser sur les cofidéjusseurs de la caution libérée le poids de la déchéance du
cautionnement. Les cofidéjusseurs sont donc parfois amenés à subir la sanction sévère conçue
pour punir le créancier ayant accepté un cautionnement disproportionné. La sanction de la
déchéance est donc contestable notamment en raison du sentiment d’injustice qu’elle génère354.

160.Primauté de la finalité de protection. Cette solution était la seule qui permette d’assurer
l’efficacité de la protection de la caution contre l’insolvabilité. L’action des cofidéjusseurs
contre la caution déchargée de son engagement envers le créancier aurait conduit cette dernière
à l’insolvabilité dans tous les cas où sa part contributive est disproportionnée à ses facultés de
paiement355. En revanche, l’action des cofidéjusseurs n’aurait pas porté atteinte à la protection
de la caution toutes les fois où sa part contributive était proportionnée à ses biens et revenus.
Une différence importante peut exister entre le montant dû par la caution au créancier et le
montant pouvant lui être réclamé par les cofidéjusseurs solvens. Alors que la caution solidaire
peut être poursuivie par le créancier pour le montant total du cautionnement, la caution solvens
ne peut poursuivre chacun de ses cofidéjusseurs qu’à hauteur de sa part personnelle au sein du
cautionnement solidaire. La Cour de cassation ayant à se prononcer sur l’opposabilité de la
déchéance d’un cautionnement aux cofidéjusseurs ne pouvait toutefois pas distinguer les
hypothèses dans lesquelles seul le montant total du cautionnement présentait un caractère

354
v. notamment P. Crocq, « Déchéance sur déchéance ne vaut : une caution solidaire ne peut se prévaloir, sur le
fondement du bénéfice de subrogation, de la disproportion de l’engagement d’un cofidéjusseur », RTD civ. 2015,
p. 433 : « Si la logique de l’arrêt [de la chambre mixte du 27 février 2015] ne semble donc pas faire de doute, il
demeure, toutefois qu’en pratique, elle aboutit à ce que, parmi deux cofidéjusseurs solidaires, l’un soit
définitivement tenu au-delà de sa part contributive, tandis que l’autre est totalement libéré et l’on ne peut
s’empêcher, à nouveau, d’éprouver un sentiment de malaise face au système du tout ou rien, aussi malencontreux
que simpliste, que le législateur a mis en place en 2003, avec toute la délicatesse que l’on sait ».
355
Sur les effets du cautionnement solidaire impliquant une différence entre le montant que le créancier est en droit
de réclamer aux cautions et le montant de la part contributive assumée par chaque caution : Ph. Simler et Ph.
Delebecque, Les sûretés. La publicité foncière, Dalloz, 7e éd., 2016, p. 195 et s., n° 200 et s.

122
 disproportionné, de celles dans lesquelles la part contributive de la caution était suffisamment
importante pour lui faire encourir le risque d’insolvabilité. La déchéance est, ou n’est pas,
opposable aux cofidéjusseurs de la caution déchargée de son engagement.

161.Appréciation de la solution. La formule légale indiquant que le « créancier professionnel ne

peut se prévaloir » du cautionnement disproportionné invitait à penser que le créancier était le
seul à subir cette sanction356. Pourtant, la Cour de cassation a préféré faire primer l’objectif de
protection de la caution dont le cautionnement est disproportionné sur les intérêts de ses
cofidéjusseurs. Il était nécessaire d’interdire tout recours des cofidéjusseurs contre la caution
pour éviter qu’un tel recours ne la place en situation d’insolvabilité dans tous les cas dans
lesquels sa part contributive est disproportionnée à ses facultés de remboursement. Cette
solution, injuste pour les cofidéjusseurs, était indispensable pour que la protection de la caution
contre l’insolvabilité soit toujours assurée. Cette solution n’est toutefois nécessaire que parce
que la sanction du cautionnement disproportionné est la déchéance du cautionnement. Elle met
en évidence les défauts de cette sanction manquant de mesure. Cet arrêt met en exergue
l’impératif de protection du patrimoine de la caution. Il est incompréhensible si l’on considère
que la règle de proportionnalité doit permettre de sanctionner le créancier. Comme le
mécanisme du retour à meilleure fortune, cet arrêt s’oppose à la volonté de sanction du
créancier. Nous considérons également que la finalité de la règle ne doive pas être de
sanctionner le créancier mais de protéger la caution contre l’insolvabilité. La sanction de la
déchéance ne semble donc pas satisfaisante puisqu’elle n’est pas cohérente avec cet objectif.

162.Sanction démesurée. La déchéance orientée vers la sanction du créancier est en elle-même

critiquable parce qu’elle n’est pas cohérente avec la finalité retenue de la règle de
proportionnalité du cautionnement. Elle est en outre l’objet de vives critiques en raison de sa
sévérité inutile. Cette sanction consiste selon les termes du texte, en la perte pour le créancier
du droit de « se prévaloir d’un contrat de cautionnement ». Le créancier ayant accepté un
cautionnement disproportionné aux biens et revenus de la caution perd donc l’intégralité de son
cautionnement. Appliquant le texte à la lettre, la Cour de cassation a refusé de limiter la perte
du cautionnement à hauteur du préjudice subi par la caution357. Cette solution paraît fondée

356
Art. L. 332-1 c. consom.
357
Cass. com., 22 juin 2010, Bull. civ. IV, n° 112, n° 09-76814 ; RTD civ. 2008, p. 593, note P. Crocq ; D. 2010,
p. 1985, obs. D. Houtcieff ; RTD com. 2011, p. 171, note A. Martin-Serf ; Gaz. Pal. 19 août 2010, p. 20, n° 231,
note S. Piedelièvre ; CCC nov. 2010, comm. 263, note G. Raymond ; RD banc. et fin., sept. 2010, comm. 172,
note D. Legeais ; RLDA sept. 2010, n° 52, note H. Guyader. Selon cet arrêt, la sanction prévue à l’art. L. 341-4 c.
consom. « qui n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice, ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion ».

123
 puisqu’aucune limite à l’étendue de la déchéance n’est prévue par le texte. Une telle limite
n’était toutefois pas inconcevable puisque, s’affranchissant de la lettre de l’article 2314 du Code
civil358, la Cour de cassation a admis que la déchéance du cautionnement du créancier ayant fait
perdre un droit à la caution devait être limité au préjudice subi par celle-ci359. Le refus d’adapter,
en matière de cautionnement disproportionné, l’importance de la déchéance au préjudice subi
par la caution est critiquable.

163.Inconvénient d’une sanction du tout ou rien. La déchéance portant sur l’intégralité du

cautionnement a été qualifiée en doctrine de sanction du « tout ou rien »360. Cette alternative
entre la perte par le créancier de la totalité de son cautionnement et le maintien de l’intégralité
de ses droits à l’encontre de la caution est source d’injustice. À l’image des effets de seuil, si le
cautionnement est qualifié de disproportionné alors la sanction est la perte totale du
cautionnement par le créancier. Si, au contraire, le cautionnement est trop important pour les
facultés de paiement de la caution sans être qualifié de « manifestement disproportionné », la
caution restera tenue, alors même qu’elle pourrait connaître des difficultés financières sérieuses.
Les effets de seuils sont critiquables en raison de la différence de traitement entre les justiciables
qui se trouvent juste en dessous du seuil et ceux qui se trouvent juste au-dessus du seuil. Les
solutions apportées par le droit diffèrent alors que les situations sont très proches dans les faits.
Le cas de la proportionnalité du cautionnement est aggravé par le fait que l’appréciation de la
disproportion manifeste du cautionnement soit laissée à l’appréciation des juges du fond361.

358
Art. 2314 c. civ. : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du
créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est
réputée non écrite ».
359
Le créancier peut prouver que la caution n’a subi aucun préjudice pour faire obstacle à l’application du bénéfice
de subrogation : Cass. com., 3 nov. 1975, Bull. civ. IV, n° 247, n° 74-11845 ; JCP 1978. II. 18891, note Ph.
Simler ; Cass. com. 27 avril 1996, Bull. civ. IV, n° 68 : cet arrêt réaffirme qu’il appartient au créancier d’apporter
la preuve de la mesure du préjudice subi par la caution ; or, le bénéfice de subrogation permet à la caution d’être
partiellement déchargée de son obligation. Elle obtient en théorie une décharge à hauteur de la valeur du droit
perdu. La combinaison de ces deux modalités de sanction de la perte d’un droit préférentiel par le créancier revient
à octroyer à la caution une décharge partielle de son obligation à hauteur du préjudice subi par elle : Cass. 1e civ.,
24 févr. 1987, Bull. civ. I, n° 64, n° 85-12406 ; D. 1987, p. 451, obs. L. Aynès ; Cass. 1e civ., 9 mai 1994, Bull.
civ. I, n° 169 n° 91-21162 ; RTD civ. 1994, p. 906, note M. Brandac ; Cass. 1e civ., 15 déc. 1998, Bull. civ. I,
n°.361.; n° 96-20626 ; D. 2000, p. 215, note A. Boujeka ; Banque et droit 1999, n° 63, p. 49, obs. F. Jacob ; v.
également Ph. Delebecque, Ph. Simler, « Droit des sûretés », JCP éd. N juill. 1999, p. 1157, n° 29 : les auteurs
parlent d’une « précision ne figurant pas dans le texte, mais que le bon sens impose ».
360
J. Casey, « De la bonne foi et de la modération dans la formation du contrat », D. 1998, p. 208 ; Ph. Simler,
« Sûretés - 2006, une occasion manquée pour le cautionnement », JCP éd. N mars 2016, 1109.
361
En ce sens v. notamment : Cass. 1e civ., 18 oct. 2017, n° 16-25929 dans lequel la Cour de cassation affirme que
« sous le couvert de griefs non fondés de violation de l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 du Code de la
consommation, et de manque de base légale au regard du même texte, le moyen ne tend qu’à remettre en discussion,
devant la Cour de cassation, l’appréciation souveraine, par la cour d’appel, de la disproportion de l’engagement
de caution ; qu’il ne peut être accueilli ». Toutefois, un arrêt plus récent a pu être interprété en sens contraire :
Cass. com., 28 févr. 2018, n° 16-24841, LEDB avril 2018, n° 4, p. 5, note N. Mathey. v. le commentaire de D.
Houtcieff : qui affirme que « l’arrêt présenté tend au contraire à soumettre l’appréciation de la disproportion au

124
 Ainsi, le juge libre dans son appréciation de la disproportion, a entre ses mains le destin
financier de la caution. Selon son appréciation de la situation financière de la caution il
prononcera ou non la déchéance de son engagement. Précisons que la critique ici formulée ne
porte pas sur l’appréciation libre de la proportionnalité du cautionnement par le juge, mais sur
l’intangibilité de la sanction. Si l’étendue de la déchéance dépendait de l’importance de la
disproportion, la libre caractérisation par les juges de la disproportion ne créerait pas d’injustice
notoire entre les cautions pour lesquelles le doute existe quant à l’existence d’une disproportion
manifeste de leur engagement.

164.Effet dissuasif. Le seul avantage résultant de la déchéance totale du cautionnement tient à

l’effet de dissuasion s’attachant à cette sanction. La sévérité de la sanction retenue par le
législateur permet de dissuader les créanciers de demander des cautionnements
disproportionnés. Ces créanciers sont donc incités à vérifier rigoureusement que les facultés de
paiement de la caution lui permettent d’assumer la charge que représente le cautionnement.
Néanmoins, cet effet dissuasif de la déchéance ne suffit pas à justifier la sanction retenue. Les
avantages et inconvénients d’une sanction ne peuvent pas déterminer son choix ou son rejet,
mais doivent seulement être pris en compte une fois l’adéquation de la sanction et de la finalité
de la règle vérifiée362. Ainsi, l’effet dissuasif de la déchéance ne peut justifier que cette sanction
soit retenue, l’incompatibilité de cette sanction avec la finalité de protection des cautions étant
rédhibitoire. En outre, seuls les créanciers maitrisant les règles du cautionnement seront incités
à s’assurer de la proportionnalité des cautionnements recueillis. L’éventualité d’une sanction,
aussi sévère soit-elle, n’est crainte que par ceux qui en ont connaissance. Or, nous souhaitons
363
étendre l’exigence de proportionnalité à tous les créanciers . Les créanciers non
professionnels seront donc soumis à l’exigence de proportionnalité. Il est certain que tous
n’auront pas connaissance de l’existence de la règle de proportionnalité de sorte que la sévérité
de la sanction est inopportune. L’effet dissuasif ne concernera pas ces créanciers et ils risquent
de subir une sanction sévère pour avoir violé une règle dont ils n’avaient pas connaissance.
L’analyse de la situation de ces créanciers non professionnels invite à retenir une sanction
mesurée. Cette réflexion confirme que l’effet dissuasif de la règle ne peut être le premier critère
de choix de la sanction. De ce point de vue nous rejoignons le choix des auteurs de l’avant-projet
de réforme du droit des sûretés. En effet, en retenant la réduction du cautionnement

contrôle de la Cour de cassation » : D. Houtcieff, « La disproportion du cautionnement : le manifeste de la Cour

de cassation », RDC 2018, n° 2, p. 222.
362
v. n° 130.
363
v. n° 124 et s.

125
 disproportionné, l’avant-projet a fait passer la cohérence entre la finalité de la règle et la
sanction avant l’avantage lié à l’effet dissuasif d’une sanction plus sévère.

165.Rejet des deux sanctions retenues en droit positif. En somme, ni la responsabilité civile du
créancier, ni la déchéance de son droit de poursuivre la caution ne constituent des sanctions
satisfaisantes de l’exigence de proportionnalité du cautionnement. Le principal reproche
adressé à ces sanctions est de ne pas répondre à un objectif de protection du patrimoine de la
caution. Si les sanctions retenues en droit positif ne sont pas satisfaisantes, de nombreuses autres
sanctions peuvent être envisagées pour assortir la règle de proportionnalité du cautionnement.

II. L’appréciation critique des autres sanctions

166.Incohérence et inefficacité de nombreuses sanctions. Le droit des obligations offre un panel

de sanctions intéressant. Nombre d’entre elles seront présentées et leur application en cas de
non-respect de l’exigence de proportionnalité du cautionnement sera envisagée. Une partie de
ces sanctions envisagées présente un objet incompatible avec l’exigence de proportionnalité du
cautionnement. Tel est le cas de la caducité comme de la nullité du cautionnement ainsi que du
prononcé d’une amende civile à l’encontre du créancier (A). La dernière sanction envisagée
sera la perte des intérêts et pénalités de retard attachés au cautionnement. Cette sanction ne
permet pas d’assurer la protection des cautions contre l’insolvabilité. (B). Par suite, aucune des
sanctions envisagées ne pourra être retenue.

A. Les sanctions écartées en raison de leur objet

167.Spécialité de la nullité et de la caducité. Diverses sanctions classiques doivent être écartées,

en ce qu’elles répondent à un défaut bien précis auquel ne peut être assimilée la violation de
l’exigence de proportionnalité du cautionnement. Tel est le cas de la nullité du cautionnement.
Comme indiqué précédemment364, la nullité d’un acte juridique sanctionne le non-respect de
l’une de ses conditions de validité. La proportionnalité du cautionnement ne constitue pas une
condition de validité de cet acte de sorte que le non-respect de la règle de proportionnalité ne
peut être sanctionné par la nullité365. De même, la caducité d’un acte juridique sanctionne la
perte d’un élément essentiel au cours de son existence366. Cette sanction ne peut être appliquée

364
v. n° 150 et s.
365
Cette règle est aujourd’hui affirmée à l’art. 1178 al. 1 c. civ. : « Un contrat qui ne remplit pas les conditions
requises pour sa validité est nul ».
366
Art. 1186 al. 1 c. civ. : « Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels
disparaît ».

126
 à la disproportion du cautionnement, d’une part parce que la proportionnalité ne constitue pas
un élément essentiel du cautionnement et, d’autre part parce qu’est envisagée l’hypothèse
classique dans laquelle la proportionnalité de l’engagement de la caution fait défaut dès sa
conclusion.

168.Conditions de l’amende civile non remplies. Pourrait également être envisagée l’amende
civile prévue dans le Projet de réforme de la responsabilité civile présenté en mars 2017367.
Cette amende sanctionne la commission d’infractions économiquement rentables. Se pose la
question de savoir si les conditions de l’article 1266-1 du Projet de réforme de la responsabilité
civile seraient remplies lorsqu’un cautionnement disproportionné est exigé. S’il est possible de
considérer que le créancier exigeant un cautionnement disproportionné commet une faute, il
n’est pas certain que cette faute présente une nature délictuelle. Bien que la première chambre
civile de la Cour de cassation se montre hésitante, nous ne pensons pas que cette qualification
doive être retenue368. Or, l’amende civile ne pourrait sanctionner que les fautes commises « en
matière extracontractuelle ». Dans l’hypothèse même où la jurisprudence qualifierait la prise
d’un cautionnement disproportionné de faute commise « en matière extracontractuelle », une
seconde question conditionnera la possibilité de sanctionner la disproportion par le prononcé
d’une amende civile à l’encontre du créancier : la prise de cautionnement disproportionné aux
biens et revenus de la caution peut-elle être assimilée à une faute lucrative ? Il est possible de
considérer que le créancier exigeant un cautionnement disproportionné commet une faute qui
lui procure un avantage. Sa faute lui permet d’obtenir un cautionnement d’un montant supérieur
à celui qu’il aurait pu obtenir s’il avait respecté l’exigence de proportionnalité. Néanmoins, la
commission de cette faute fait-elle réellement naître pour lui un profit ? Le créancier coupable
n’obtient finalement qu’un cautionnement, lequel ne pourra jamais lui permettre d’obtenir le
paiement d’une somme supérieure au montant de la créance principale. Ce « gain » est très
éloigné des profits résultant de la commission de fautes lucratives. Ainsi, les conditions de cette

367
Art. 1266-1 du Projet de réforme de la responsabilité civile présenté le 07 mars 2017 par Jean-Jacques Urvoas,
garde des sceaux, ministre de la justice : « En matière extracontractuelle, lorsque l’auteur du dommage a
délibérément commis une faute en vue d’obtenir un gain ou une économie, le juge peut le condamner, à la demande
de la victime ou du ministère public et par une décision spécialement motivée, au paiement d’une amende civile.
Cette amende est proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l’auteur et aux
profits qu’il en aura retirés. L’amende ne peut être supérieure au décuple du montant du profit réalisé. Si le
responsable est une personne morale, l’amende peut être portée à 5 % du montant du chiffre d’affaires hors taxes
le plus élevé réalisé en France au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel
la faute a été commise. Cette amende est affectée au financement d’un fonds d’indemnisation en lien avec la nature
du dommage subi ou, à défaut, au Trésor public. Elle n’est pas assurable ».
368
v. n° 142 et s.

127
 sanction ne sont pas remplies en matière de cautionnement disproportionné de sorte qu’il est
impossible d’envisager la sanction de cette faute par le prononcé d’une amende civile.

169.Question de la pertinence des sanctions existantes en matière de cautionnement. Les

sanctions classiques de la nullité et de la caducité ainsi que la sanction moderne de l’amende
civile apparaissent inadaptées. Elles ne pourront être retenues comme sanction de la
disproportion du cautionnement. Pourraient sembler mieux adaptées les sanctions assortissant
d’autres règles de protection des cautions. Toutefois, l’étude de ces sanctions révélera qu’elles
seraient inefficaces en matière de protection des cautions contre l’insolvabilité.

B. Les sanctions écartées en raison de leur inefficacité

170.Sanctions d’autres règles de protection des cautions. Les règles de protection des cautions
sont nombreuses et les sanctions qui les accompagnent sont diverses. Se pose la question de la
possibilité d’assortir l’exigence de proportionnalité du cautionnement de l’une de ces sanctions.
Est notamment prévue par le Code de la consommation, la déchéance du droit du créancier aux
pénalités et intérêts de retard369. Une telle sanction ne peut être envisagée pour sanctionner le
créancier ayant exigé un cautionnement disproportionné, d’une part car de tels pénalités et
intérêts de retard ne sont pas nécessairement dus par la caution dont l’engagement est
disproportionné et d’autre part, car cette sanction ne permettrait pas d’assurer la protection des
cautions contre l’insolvabilité. De même, la déchéance du droit aux intérêts dus par la caution
ne peut être sérieusement envisagée370. La disproportion entre le montant du cautionnement et
les facultés de paiement de la caution peut être bien supérieure au montant dû par la caution au
titre des intérêts. Dans une telle hypothèse, l’interdiction pour le créancier de percevoir le
paiement des intérêts par la caution ne protègerait pas cette dernière contre l’insolvabilité. Ces
sanctions ne visent pas la protection des cautions contre l’insolvabilité et ne permettent pas
d’assurer cette protection de manière incidente.

369
Art. L. 343-5 c. consom. : « Lorsque le créancier ne se conforme pas à l’obligation définie à l’article L. 333-1,
la caution n’est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident
et celle à laquelle elle en a été informée » et art. L 343-6 c. consom. : « Lorsqu’un créancier ne respecte pas les
obligations prévues à l’article L. 333-2, la caution n’est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard
échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information ».
370
Art. L. 313-22 c. mon. et fin. Sanction prévue à l’al. 3 : « le défaut d’accomplissement de la formalité prévue à
l’alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l’établissement tenu à cette formalité, déchéance
des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.
Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement,
affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ».

128
171.Rejet de l’ensemble des sanctions envisagées. En définitive, de nombreuses sanctions ont été
envisagées mais toutes se sont révélées inaptes à sanctionner le non-respect de l’exigence de
proportionnalité du cautionnement. La richesse du droit des obligations permet d’envisager
deux autres sanctions qui, elles, répondent parfaitement à l’objectif de protection des cautions
contre l’insolvabilité.

§ 2 : Le choix d’une sanction visant la protection du patrimoine des cautions

172.Choix nécessaire entre deux sanctions cohérentes. L’avant-projet de réforme du droit des
obligations propose de retenir la réduction de l’engagement de la caution comme sanction du
cautionnement disproportionné. Cette sanction serait cohérente avec la finalité de protection
des cautions contre l’insolvabilité. En effet, réduire le cautionnement disproportionné
permettrait de faire disparaitre la disproportion tout en conservant partiellement le
cautionnement. Cette sanction semble instinctivement intéressante en raison de son caractère
mesuré. Il en va de même de la paralysie des droits du créancier. Cette sanction consisterait à
interdire au créancier d’agir contre la caution tant que l’appel de la caution apparaîtra
disproportionné à ses facultés de paiement. La paralysie de l’action du créancier serait
également adaptée à la finalité de protection des cautions contre l’insolvabilité. Ces deux
sanctions cohérentes avec la finalité de la règle seront exposées (I) avant d’être comparées pour
que la meilleure d’entre elles puisse être retenue (II) 371.

I. L’exposé des sanctions cohérentes avec la finalité de la règle

173.Deux sanctions visant la protection des cautions. La critique des sanctions qui n’ont pas pour
premier objectif de protéger la caution amène à envisager deux sanctions qui ne permettent pas
seulement d’éviter l’insolvabilité des cautions de manière secondaire, mais sont pleinement
orientées vers cet effet. Seront envisagées la réduction du cautionnement, sanction connue et
soutenue en doctrine (A), puis la paralysie du droit du créancier de poursuivre la caution,
sanction originale mais adaptée à la règle de proportionnalité du cautionnement (B).

A. La réduction du cautionnement disproportionné

174.Sanction efficace et mesurée. La réduction du cautionnement semble être la sanction naturelle

de la prise d’un cautionnement disproportionné. Le problème étant l’importance du montant

371
Nous qualifions de « meilleure sûreté » celle qui répondra le mieux aux critères de comparaison retenus à
savoir : l’efficacité de la sanction, l’effet dissuasif de la sanction ainsi que la mesure de la sanction.

129
 garanti, la solution devrait tout simplement être la réduction de ce montant. Un auteur a qualifié
la réduction du cautionnement disproportionné de « seule sanction logique » 372 . Différents
auteurs se montrent favorables à la sanction de la disproportion par la réduction373. La réduction
du cautionnement permettrait que le cautionnement disproportionné soit réadapté aux facultés
de paiement de la caution. Le cautionnement initial serait réduit jusqu’à ce qu’il puisse être
payé par la caution sans que celle-ci rencontre de trop grandes difficultés financières. Ainsi,
une fois réduit, l’engagement de la caution ne ferait plus peser sur elle de menace
d’insolvabilité. Dès lors qu’elle permettrait d’atteindre le but fixé, cette sanction serait
efficace 374 . Cette sanction brille par sa mesure et apparaît comme la sanction idéale, en
particulier lorsqu’elle est comparée à la déchéance totale du cautionnement.

175.Mesure de la disproportion par les juges. Le choix de cette sanction impliquerait que les
juges se voient confier une mission d’évaluation de la disproportion. Il leur appartiendrait de
réduire le cautionnement à hauteur de la disproportion constatée. Cette disproportion devrait
donc être chiffrée. Les juges seront-ils capables d’assurer cette mission ? La question peut être
posée, mais la réponse ne fait aucun doute. À l’heure actuelle, les juges se voient confier non
seulement la mission d’identification des cautionnements manifestement disproportionnés,
mais également, lorsque le principe jurisprudentiel de proportionnalité est invoqué, la mission
de chiffrer le préjudice de la caution. Or, le préjudice subi par la caution est constitué par le fait
d’avoir consenti un cautionnement disproportionné, de sorte que ce préjudice équivaut à la
partie disproportionnée de son engagement 375 . Ainsi, à chaque fois qu’ils déterminent le
montant du préjudice subi par une caution dont l’engagement est disproportionné, les juges
évaluent le montant de la disproportion. En outre, il est à noter que les juges du fond ont
également à évaluer la solvabilité d’un débiteur dans d’autres domaines. Ils le font notamment

372
D. Bakouche, « La proportionnalité dans le cautionnement après la loi du 1er août 2003 relative à l’initiative
économique », Lexbase Hebdo 2004, éd. Aff. n°118.
373
M. Bourassin, V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey Université, 7e éd., 2020, p. 213 et s., n° 277. Une telle règle
pourrait, selon eux, accroître la sécurité des créanciers, à condition que la disproportion soit appréciée in concreto
et non de manière purement mathématique, et qu’elle soit sanctionnée par la réduction de l’engagement
disproportionné ainsi que par le paiement échelonné du garant.
374
L’efficacité est définie par M. Bourassin dans sa thèse : « l’efficacité du droit se caractérise par l’adéquation
entre l’objectif poursuivi, d’une part, et les effets que les normes produisent, d’autre part ». p. 17, n° 35 : M.
Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, LGDJ, 2006.
375
Cass. 1e civ. 20 décembre 2007, Bull. civ. I, n° 393 ; D. 2008, p. 287, obs. V. Avena-Robardet ; RLDA fév.
2008, n° 24. Arrêt antérieur en sens contraire : CA Paris 27 nov. 1998, JurisData n° 1998-022964 : la CA de Paris
considère que doivent être octroyés à la caution des dommages-intérêts d’un montant égal au montant dû par la
caution au titre de son engagement. Cet arrêt a été critiqué en doctrine : J. Casey, « Cautionnement excessif :
premier dérapage ? », JCP éd. E, n° 24, 17 Juin 1999, p. 1057.

130
 lorsqu’ils accordent des délais de grâce à un débiteur rencontrant des difficultés376. En cette
matière, un pouvoir souverain d’appréciation est reconnu aux juges du fond qui doivent vérifier
que le débiteur aidé sera en mesure d’honorer son engagement si un délai de paiement lui est
accordé. En somme, aucune réticence au choix de la réduction du cautionnement
disproportionné ne doit naître de l’accroissement prétendu de la mission des juges.

176.Sanction soutenue en doctrine. Cette sanction est logiquement réclamée par de nombreux
auteurs377. La commission Grimaldi chargée en 2005 de réfléchir à une réforme du droit des
sûretés, proposait déjà que la sanction retenue par le législateur de 2003 soit remplacée par la
réduction du cautionnement disproportionné378. Les auteurs de l’avant-projet de réforme du
droit des sûretés de 2017 retiennent également cette sanction. Ces auteurs proposent de réécrire
la règle de proportionnalité du cautionnement à l’article 2301 du Code civil qui disposerait :
« Le cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa
conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins
que celle-ci, au moment où elle est appelée, ne soit en mesure de faire face à son obligation ».
Pour justifier leur proposition, les auteurs du projet avancent que « la sanction actuelle se traduit
par des conséquences étonnantes et difficilement justifiables, des cautions ayant un patrimoine
important se voyant déchargées purement et simplement parce que leur engagement était encore
plus élevé que ce patrimoine » 379 . Par cette critique, les auteurs du projet condamnent la
déchéance retenue par le législateur de 2003 puisqu’elle atteint le cautionnement dans son
intégralité. Ils s’opposent à ce que la caution qui est en mesure d’honorer au moins partiellement
son engagement sans se trouver en danger d’insolvabilité, soit entièrement déchargée de son
obligation. La sanction de la réduction du cautionnement disproportionné apparaît comme une
sanction mesurée. Les auteurs de l’avant-projet ajoutent également que « la réductibilité est
aussi de nature à atténuer très sensiblement les différences considérables d’appréciation de la
disproportion manifeste selon les juridictions »380. Nous rejoignons ces auteurs qui affirment

376
Art. 1343-5 al. 1c. civ. : « Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins
du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues ».
377
V. notamment : D. Bakouche, L’excès en droit civil, préf. M. Gobert, LGDJ, bibl. dr. privé, t. 432, 2004, n°.280 ;
P. Crocq, « À cautionnement disproportionné, sanction disproportionnée, du moins selon la loi Dutreil ! » RTD
civ. 2010, p. 593.
378
Art. 2305 du projet proposé par la commission présidée par le professeur Grimaldi en 2005 : « Le cautionnement
souscrit à titre non professionnel par une personne physique est réductible s’il apparaît qu’il était, lors de sa
conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que ceux-ci, au
moment où elle est appelée, ne lui permettent de faire face à son obligation ».
379
cf. La seconde version de l’avant-projet comprenant les textes proposés ainsi que l’indication apparente des
modifications et de brefs commentaires. spéc. sous art. 231 c. civ.
380
Ibid., loc. cit.

131
 que les différences dans l’appréciation de la disproportion par les juges seraient moins gênantes
si la sanction applicable aux cautionnements qualifiés de disproportionnés était moins sévère.
Ainsi, la réduction du cautionnement disproportionné est une sanction cohérente de la
disproportion du cautionnement. Doit toutefois être envisagée une autre sanction du
cautionnement disproportionné poursuivant un objectif de protection des cautions contre
l’insolvabilité.

B. La paralysie du droit de poursuite du créancier

177.Proposition d’une sanction nouvelle. La sanction légalement retenue, source

d’insatisfactions, a été questionnée en doctrine. Le texte impose-t-il que la caution ayant
consenti un cautionnement disproportionné soit définitivement libérée si le créancier agit contre
elle alors qu’elle ne peut honorer son engagement ? La lettre du texte n’interdit pas de
considérer que l’impossibilité pour le créancier de poursuivre la caution soit temporaire.
Suivant ce raisonnement, la disproportion initiale n’entraînerait la paralysie du droit d’agir
contre la caution que tant que durerait la disproportion381. Au-delà de l’interprétation du texte
actuel, peut être proposée une sanction du cautionnement disproportionné par la paralysie des
droits du créancier tant que son action met en péril l’équilibre financier de la caution. Il faut
admettre que la paralysie d’une d’action puisse exister sans perte du droit lui-même. Cette
possibilité ne fait pas de doute puisqu’elle a été reconnue par la Cour de cassation en droit des
procédures collectives382.

178.Sanction temporaire et option du créancier. En vertu de cette sanction, serait bloquée la

poursuite du créancier agissant contre la caution pour un montant disproportionné à ses biens
et revenus. Cette paralysie diffère de la déchéance du droit de poursuivre la caution, en ce

381
Ce raisonnement est suivi par G. Piette, Droit des sûretés, mémentos LMD 9e éd. 2015-2016, Gualino Lextenso
éditions. L’auteur affirme que les termes retenus par le législateur selon lesquels le créancier « ne peut se
prévaloir.» du cautionnement ne correspondent à aucune sanction juridique connue. Par ailleurs, il considère que
la sanction ne peut être qualifiée de déchéance dès lors que la déchéance est incompatible avec le retour à meilleure
fortune. Il en déduit donc que le droit du créancier est seulement suspendu.
382
Cass. com., 8 juin 1993, Bull. civ. 1993, IV, n° 230, n° 91-13295 ; RTD com. 1993, p. 583, note A. Martin-Serf ;
RTD civ. 1994, p. 360, note J. Mestre ; BJS sept. 1993, p. 911, n° 11, note M. Jeantin ; JCP éd. E 1993, I, n°.275,
obs. Ph. Pétel, JCP éd. E 1994, II, n° 525, obs. M. Lecène-Marénaud ; JCP éd. G 1993, I, n° 3717, obs Ph. Simler
; JCP éd. G 1993, I, n° 22074, obs. C. Ginestet ; Defrénois 1994, p. 577, obs. J.-P. Sénéchal. Les juges ont affirmé
que « Si, en application de l’article 169 de la loi du 25 janvier 1985 les créanciers ne recouvrent pas l’exercice
individuel de leur action contre le débiteur dont la liquidation judiciaire a fait l’objet d’une clôture pour
insuffisance d’actif, ils conservent, la dette n’étant pas éteinte, le droit de poursuite à l’encontre de la caution du
débiteur ». Ainsi, même si l’actuel article L. 643-11 du Code de commerce dispose que « le jugement de clôture
de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs
actions contre le débiteur », les juges ont affirmé que seul l’exercice des droits était paralysé, sans que les créances
correspondantes soient éteintes. Il résulte de cette solution que la perte d’une action n’équivaut nécessairement à
une perte du droit correspondant.

132
 qu’elle présente un caractère temporaire. Le créancier dont l’action contre la caution aura
échoué en raison du caractère disproportionné de son cautionnement, sera libre d’agir à nouveau
contre la caution par la suite. Deux possibilités s’offriront en pratique au créancier souhaitant
obtenir un paiement par la caution : il pourra soit attendre que la situation financière de la
caution s’améliore afin que le cautionnement ne présente plus de caractère disproportionné, soit
poursuivre la caution en paiement d’une partie de son engagement. En effet, le créancier devrait
être libre de réclamer à la caution le paiement partiel du montant offert en cautionnement. Il
serait absurde d’interdire cette attitude mesurée du créancier, soucieux des intérêts de son
cocontractant et de l’efficacité de sa poursuite.

179.Remise de dette consentie par le créancier réclamant un paiement partiel. Cette option
offerte aux créanciers pose la question de savoir si les créanciers réclamant un paiement partiel
pourraient agir à nouveau contre la caution pour obtenir le paiement de la somme leur restant
due. En adoptant cette attitude, les créanciers échelonneraient le paiement de leurs créances et
finalement la disproportion de l’engagement des cautions n’empêcherait pas ces créanciers
d’agir à condition que leurs actions ne fassent pas courir de danger d’insolvabilité à leurs
cautions. Il semble toutefois qu’il serait préférable d’interdire aux créanciers agissant contre
leurs cautions en paiement d’une partie de leurs engagements d’agir à nouveau contre ces
cautions par la suite. Cette interdiction ferait de l’action du créancier en paiement partiel de son
cautionnement une remise de dette. Le créancier ferait le choix d’un paiement partiel efficace
plutôt que d’un paiement intégral reporté à une date à laquelle la caution serait en mesure de
l’honorer. Cette sanction inviterait le créancier à prendre en considération les intérêts de sa
caution. En effet, le créancier aurait le choix d’attendre que la caution soit en mesure de faire
face à son cautionnement ou de consentir à la caution une remise de dette afin de pouvoir la
poursuivre sans attendre, sans toutefois la placer en situation d’insolvabilité.

180.Ressemblance avec la réduction. Lorsque le créancier fera le choix de poursuivre la caution

en paiement d’une partie de son engagement, la paralysie sera très proche de la réduction du
cautionnement disproportionné. La différence entre ces deux sanctions résidera dans l’initiative
de la réduction du cautionnement. Si la sanction de la paralysie de l’action du créancier est
retenue, il appartiendra au créancier de mesurer lui-même ses poursuites pour que celles-ci
soient efficaces. Avant d’agir contre la caution, le créancier devra se renseigner sur ses facultés
de remboursement afin d’adapter sa poursuite en réclamant le paiement d’une somme que la
caution pourra verser sans se trouver en difficulté.

133
181.Ressemblance avec la déchéance. La paralysie, dès lors qu’elle interdit la poursuite de la
caution, présente également des aspects communs avec la déchéance. Elle s’en distingue
néanmoins en raison de son caractère temporaire. Le créancier bénéficiant d’un cautionnement
initialement disproportionné sera débouté de sa demande s’il agit contre la caution en paiement
d’une somme toujours disproportionnée à ses facultés de paiement au jour de l’action.
Toutefois, rien ne lui interdira d’agir à nouveau contre la caution, pour une somme moins
importante représentant une partie de son cautionnement ou d’agir pour le montant total du
cautionnement à une date à laquelle la caution sera en mesure d’honorer cet engagement. Il est
notable que cette sanction n’empêchera pas nécessairement le créancier d’obtenir le complet
paiement de sa créance de cautionnement. Ce constat n’est en rien rédhibitoire puisque
l’objectif de la règle n’est pas de sanctionner le créancier, mais de protéger la caution de
l’insolvabilité.

182.Techniques du droit des procédures collectives et du surendettement. La protection des

cautions contre l’insolvabilité résulterait de la paralysie de l’action du créancier contre la
caution, or cette sanction est inspirée des modes de traitement du surendettement. En effet, les
procédures collectives des débiteurs professionnels entraînent suspensions des poursuites de
leurs créanciers à leur encontre383. Les débiteurs en surendettement bénéficient également d’une
suspension et d’une interdiction des actions diligentés à l’encontre de leurs biens pendant qu’un
plan de surendettement est élaboré384. Enfin, tout débiteur peut demander au juge des délais de
grâce lorsque sa situation financière le nécessite385. La suspension des poursuites accompagnant
la recherche d’un plan de désendettement, laisse ensuite place au plan lui-même. Les différents
procédures collectives ou plans de surendettement permettent d’envisager divers moyens pour
restaurer la bonne santé financière d’un débiteur en difficulté. Les spécificités de chaque plan

383
Art. L. 622-21 I et II c. com. : « I.- Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la
part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant : 1° A la
condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ; 2° A la résolution d’un contrat pour défaut de
paiement d’une somme d’argent. II.- Il arrête ou interdit également toute procédure d’exécution de la part de ces
créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit
un effet attributif avant le jugement d’ouverture ».
384
Art. L. 722-2 c. consom. : « La recevabilité de la demande emporte suspension et interdiction des procédures
d’exécution diligentées à l’encontre des biens du débiteur ainsi que des cessions de rémunération consenties par
celui-ci et portant sur les dettes autres qu’alimentaires » et L. 722-3 al. 1 c. consom. « Les procédures et les cessions
de rémunération sont suspendues ou interdites, selon les cas, jusqu’à l’approbation du plan conventionnel de
redressement prévu à l’article L. 732-1, jusqu’à la décision imposant les mesures prévues aux articles L. 733-1, L.
733-4, L. 733-7 et L. 741-1, jusqu’au jugement prononçant un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire
ou jusqu’au jugement d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire ».
385
Art. 1343-5 al. 1c. civ. « Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins
du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues ». Sur les délais
de grâce : M. Latina et G. Chantepie, Le nouveau droit des obligations, Dalloz, 2e éd., 2018, p. 874 et s., n° 972 et
s.

134
 n’occultent pas le triptyque classique de la rémission financière composée de remises de dettes,
de rééchelonnement des dettes et d’octroi de délais de paiement. Ces mesures rappellent
évidemment la paralysie du droit d’action des créanciers contre la caution dont l’engagement
est disproportionné. La remise de dette du créancier agissant contre la caution pour un paiement
partiel de sa créance est consentie dans le même esprit que la remise de dette volontaire du
créancier dans le cadre d’un accord de conciliation par exemple. Ces créanciers se soucient
certainement des difficultés de leurs débiteurs, mais ont surtout une volonté commune d’obtenir
un paiement, même partiel, de leur créance par un débiteur qui ne peut assumer l’intégralité de
son engagement. Par ailleurs, tout comme le créancier préférant obtenir un paiement complet
de la caution lorsque celle-ci sera en mesure de faire face à son engagement, les créanciers
participants aux divers plans de désendettement devront faire preuve de patience. Souvent, ces
plans prévoient un report des paiements à des dates auxquelles le débiteur sera en mesure
d’honorer ses dettes. Il semblerait naturel que la sanction du cautionnement disproportionné se
rapproche des méthodes de sauvetage des débiteurs en difficulté, dans la mesure où ces règles
poursuivent le même objectif de lutte contre l’insolvabilité. La sanction du cautionnement
disproportionné par la paralysie du droit d’action du créancier contre la caution apparaîtrait
comme un traitement préventif. Elle permettrait d’éviter l’insolvabilité des cautions résultant
de leur engagement. La paralysie des droits du créancier contre la caution est donc une sanction
appropriée de la disproportion du cautionnement. Il convient désormais de choisir entre cette
sanction et la réduction du cautionnement disproportionné.

II. Le choix de la meilleure sanction

183.Comparaison de deux sanctions cohérentes. La réduction du cautionnement et la paralysie

du droit du créancier de poursuivre la caution en paiement sont deux sanctions intéressantes,
dès lors qu’elles visent la protection de la caution contre l’insolvabilité. Le choix de la meilleure
sanction implique de définir les critères d’une bonne sanction et d’observer lesquels de ces
critères sont remplis par les sanctions envisagées. Le premier critère de comparaison doit
évidemment être l’efficacité de la sanction. L’efficacité d’une sanction est sa capacité à
atteindre le but fixé par la règle de droit 386 . La sanction doit impérativement permettre de
protéger les cautions contre l’insolvabilité. Ce premier critère a déjà été vérifié pour les deux
sanctions comparées. En effet, ces sanctions ont été retenues parce qu’elles assurent la

386
Mme M. Bourassin définit l’efficacité dans sa thèse : « l’efficacité du droit se caractérise par l’adéquation entre
l’objectif poursuivi, d’une part, et les effets que les normes produisent, d’autre part ». M. Bourassin, L’efficacité
des garanties personnelles, préf. Brémond et M.-N. Jobard-Bachellier, bibl. dr. privé, t. 456, 2006, n° 35 p. 17.

135
 protection des cautions contre l’insolvabilité. Les sanctions seront donc départagées selon
d’autres critères de comparaison que sont leur juste mesure (A) et leur effet dissuasif (B).
L’impact prévisible de ces sanctions sur le volume du contentieux relatif à la règle de
proportionnalité dépend de ces deux critères.

A. La juste mesure des sanctions

184.Nécessité d’une sanction mesurée. Aucune des deux sanctions étudiées n’apparaît parfaite au
regard des critères de comparaison retenus. La réduction comme la paralysie pèchent par leur
absence d’effet dissuasif. A priori, la contradiction entre les différents avantages et
inconvénients des sanctions est palpable. En effet, il semble compliqué de proposer une
sanction qui soit à la fois mesurée et dissuasive. Pourtant nous ne souhaitons renoncer ni à la
recherche d’une sanction présentant un effet dissuasif, ni à la recherche d’une sanction mesurée.
Le choix d’une sanction mesurée est intéressant puisqu’il permet que cette sanction ne porte
pas une atteinte trop importante à l’efficacité du cautionnement. Si la protection des cautions
prime sur l’efficacité du cautionnement, les créanciers seront tentés de délaisser cette sûreté.
Nombreuses sont les sûretés et autres garanties de paiement qui pourraient remplacer dans la
pratique, le recours au cautionnement387. Il est donc important de veiller à ce qu’un équilibre
soit atteint entre les intérêts des créanciers et ceux de la caution. La recherche de cet équilibre
implique que la sanction du cautionnement disproportionné ne soit pas inutilement sévère
envers le créancier. En outre, s’il semble impérieux que la sanction du cautionnement
disproportionné soit mesurée, c’est également en considération de notre proposition d’extension
de l’exigence de proportionnalité à tous les créanciers. La soumission de créanciers non
professionnels à la règle de proportionnalité interdit que la sanction du cautionnement
disproportionné présente un caractère punitif. Il serait injuste que des particuliers parfois aussi
dépourvus que les cautions elles-mêmes, face à la complexité des règles du droit des sûretés
subissent les conséquences excessives d’une règle dont ils n’avaient pas connaissance. Seule
une sanction mesurée permet d’envisager sérieusement l’extension de l’exigence de
proportionnalité à tous les créanciers.

185.Moindre conséquence de l’opposabilité erga omnes d’une sanction mesurée. La mesure de

la sanction est également importante, en ce qu’elle gomme l’injustice résultant de l’opposabilité
erga omnes de la sanction du cautionnement disproportionné. La question de l’effet de la

387
Ph. Simler, « Les solutions de substitution au cautionnement », JCP éd. G. 1990, I, 3427.

136
sanction à l’égard des tiers a donné lieu à la jurisprudence vivement critiquée de 2015 388 .
Rappelons que la Cour de cassation a affirmé que la déchéance du cautionnement prévue à
l’article L. 332-1 du Code de la consommation devait être imposée non seulement au créancier,
mais également aux cofidéjusseurs de la caution dont l’engagement a été déclaré
disproportionné. Cette solution était nécessaire pour assurer l’efficacité de la protection des
cautions contre l’insolvabilité389. Il semble logique que cette solution soit conservée. A été
affirmé à plusieurs reprises la finalité de protection des cautions visée par la règle de
proportionnalité du cautionnement. En considération de cet objectif, il serait incohérent
d’affirmer que le blocage des poursuites du créancier contre la caution doive lui être réservé,
de sorte que d’autres pourraient poursuivre la caution pour un montant disproportionné à ses
facultés de paiement. Une telle solution ruinerait la protection des cautions. Ainsi, comme la
Cour de cassation en 2015, nous pensons que la sanction du cautionnement disproportionné
doit être opposable erga omnes. En pratique, se verront opposer cette sanction les cofidéjusseurs
solidaires des cautions dont l’engagement est déclaré disproportionné. De tels cofidéjusseurs,
appelés en paiement par le créancier, honoreront leur créance et tenteront d’obtenir, de la part
de la caution dont l’engagement est disproportionné, le remboursement de sa part contributive.
À ce stade, les cofidéjusseurs subiront la sanction de la prise d’un cautionnement
disproportionné. Cette solution, retenue en 2015, ne serait pas l’objet des vives critiques si ladite
sanction était mesurée. La modification de la sanction adoucit le sort réservé aux cofidéjusseurs.
Si la paralysie est retenue, les cofidéjusseurs verront leurs poursuites à l’encontre de la caution
bloquées si la somme réclamée à la caution est disproportionnée à ses facultés de paiement. De
même, si la réduction est retenue, elle ne sera prononcée que si les cofidéjusseurs agissent contre
la caution pour un montant disproportionné à ses facultés de paiement. Ces sanctions pourraient
ne pas être prononcées à l’encontre des cofidéjusseurs dès lors qu’il n’est pas certain que leur
action contre la caution présente un caractère disproportionné. En effet, une différence existe
entre l’action pouvant être exercée par le créancier et celle offerte aux cofidéjusseurs. Les
poursuites exercées par le créancier contre une caution solidaire pourront porter sur l’intégralité
du cautionnement. Lorsque les cautions sont solidaires entre elles, le créancier est libre de
réclamer le paiement de l’intégralité du cautionnement à n’importe laquelle d’entre elles. Or,
les poursuites des cautions solvens contre cette même caution ne porteront que sur sa part

388
Cass. ch. mixte, 27 février 2015, Bull. civ. ch. mixte, n° 2, supra.
389
v. n° 159, 160 et 161.

137
 contributive au sein du cautionnement solidaire390. Il sera fréquent, dans l’hypothèse où les
poursuites exercées par le créancier portant sur l’intégralité du cautionnement seront
disproportionnées, que les poursuites ultérieures des cautions solvens en recouvrement de la
part contributive due par la caution, ne présentent pas de caractère disproportionné. En somme,
les poursuites des cautions solvens contre la caution protégée porteront sur des montants
inférieurs aux sommes réclamées par le créancier agissant en recouvrement de l’intégralité du
cautionnement contre une caution solidaire. C’est pourquoi ces poursuites présenteront bien
plus rarement un caractère disproportionné. Demeureront inévitablement des situations dans
lesquelles la part contributive de la caution sera également disproportionnée à ses facultés de
paiement en paiement d’une partie de la somme due. Dans ces hypothèses, le cofidéjusseur
solvens subira la sanction de la disproportion. L’application de cette sanction, qu’il s’agisse de
la réduction du cautionnement disproportionné ou de la paralysie du droit d’action contre la
caution pour un montant disproportionné à ses facultés de paiement, ne serait pas en théorie
synonyme de perte pour la caution solvens puisqu’elle pourrait agir contre le débiteur principal
en paiement de la somme qu’elle n’aura pas pu réclamer à la caution dont l’engagement est
disproportionné. L’action contre le débiteur principal est en toute hypothèse nécessaire pour
que la caution solvens soit remboursée du paiement de sa propre part contributive au sein du
cautionnement solidaire. En définitive, grâce à leur aspect mesuré, les sanctions proposées
peuvent être supportées par les cofidéjusseurs de la caution dont l’engagement est
disproportionné, sans que cette opposabilité erga omnes de la sanction apparaisse choquante.

186.Sanctions moins attractives pour les cautions. Enfin, une sanction trop défavorable au
créancier titulaire du cautionnement est également à bannir, en ce qu’elle pourrait être trop
favorable à la caution. L’attrait de la caution pour une sanction excessive du cautionnement
disproportionné est réel. En témoigne l’invocation massive de l’actuel article L. 332-1 du Code
de la consommation, sanctionné par la déchéance du cautionnement. Cette volonté des cautions
de pouvoir bénéficier de la règle de protection sévèrement sanctionnée est classique. On
remarque notamment que le non-respect de la mention manuscrite exigée par l’article L. 331-1
du Code de la consommation à peine de nullité du cautionnement est également massivement
invoqué par les cautions. Ce constat démontre que les cautions sont à la recherche
d’échappatoires, dès lors qu’elles sont appelées en paiement. Cette attitude est exacerbée par le
choix de sanctions trop favorables aux cautions, telles que la nullité du cautionnement ou sa

390
Conformément au principe de la division des recours entre cofidéjusseurs solidaires. v. M. Bourassin, V.
Brémond, Droit des sûretés, Sirey Université, 7e éd., 2020, p. 262, n° 351.

138
 déchéance. L’invocation de la règle de proportionnalité devrait être moins importante avec une
sanction moins attrayante pour les cautions, telle que la paralysie des droits du créancier ou la
réduction du cautionnement. Ce constat démontre que l’absence d’effet dissuasif de la sanction
n’est pas insupportable dès lors que d’autres paramètres peuvent avoir un impact sur
l’importance du contentieux relatif à la proportionnalité du cautionnement.

187.Sanctions mesurées391. L’absence d’effet dissuasif de ces sanctions découle de leur caractère
mesuré. La juste mesure des sanctions constitue notre premier critère de comparaison des
sanctions. Ce critère ne permettra pas de départager les sanctions étudiées, dès lors que ces deux
sanctions apparaissent mesurées. D’une part, la réduction du cautionnement disproportionné
permet de maintenir le cautionnement tout en protégeant la caution contre l’insolvabilité.
D’autre part, la paralysie du cautionnement est une sanction temporaire qui ne pénalise le
créancier que tant qu’il agit à l’encontre de la caution pour un montant disproportionné à ses
facultés de paiement. Ainsi, les deux sanctions étudiées présentent incontestablement un
caractère mesuré. Il convient de tenter de les départager au regard du second critère de
comparaison retenu : celui de l’effet dissuasif de la sanction.

B. L’effet dissuasif des sanctions

188.Critère de l’effet dissuasif. Dès lors que la protection de la caution est assurée par la règle, on
peut se demander s’il est nécessaire que les créanciers s’abstiennent d’eux-mêmes de se faire
consentir des cautionnements disproportionnés. L’effet dissuasif de la sanction n’est pas
indispensable à la protection des cautions. Même si les créanciers ne sont pas dissuadés de
demander des cautionnements disproportionnés, la protection des cautions sera assurée par le
prononcé de la sanction. Toutefois, une sanction incitant les créanciers à se soucier de la
proportionnalité de leur cautionnement pourrait permettre de réduire l’importance du
contentieux attaché au principe de proportionnalité. En l’absence de sanction dissuasive,
nombreux seront les créanciers qui exigeront des cautionnements disproportionnés et
nombreuses seront les actions des cautions contre ces cautionnements. Aucune des deux
sanctions retenues n’est de nature à inciter les créanciers à la prise de cautionnements
proportionnés. En revanche, ces deux sanctions n’ont pas les mêmes effets sur l’importance du
contentieux.

391
Est qualifiée de sanction mesurée la sanction qui permet d’assurer la protection de la caution mais qui ne dépasse
pas cet objectif.

139
189.Absence d’effet dissuasif de la réduction. La réduction du cautionnement disproportionné a
pour principal défaut de ne pas inciter les créanciers à demander des cautionnements
proportionnés. Si cette sanction était retenue, les créanciers auraient le choix de demander un
cautionnement proportionné à la caution ou de lui demander un cautionnement disproportionné
qui, dans le pire des cas, serait réduit à hauteur d’un cautionnement proportionné. Cette sanction
ne permet pas de dissuader les créanciers qui souhaitent obtenir un cautionnement d’un montant
important, quitte à ce qu’il soit disproportionné aux biens et revenus de la caution. En exigeant
un cautionnement disproportionné, ces créanciers n’auraient « rien à perdre ». Ils auraient
même tout à y gagner en cas d’évolution de la situation de la caution. En effet, le cautionnement
ne pourrait être réduit qu’à hauteur de sa disproportion avec les facultés de remboursement de
la caution au jour de son appel. En cas d’amélioration de la situation financière de la caution au
cours du cautionnement, les créanciers pourraient obtenir de la caution un paiement supérieur
au montant correspondant au cautionnement initialement proportionné aux biens et revenus de
la caution. Ce défaut est mis en évidence par le professeur Philippe Théry qui condamne en
conséquence la sanction de la réduction392. La même critique peut être faite à la paralysie.

190.Absence d’effet dissuasif de la paralysie. L’effet dissuasif de la paralysie des droits du

créancier est également nul. Cette sanction n’interdit pas au créancier de poursuivre la caution,
à condition qu’il fasse preuve de mesure et réclame à la caution une somme qu’elle pourra lui
remettre sans se trouver en situation d’insolvabilité. De ce point de vue, les deux sanctions
envisagées produisent le même effet. Les créanciers auront intérêt à demander des
cautionnements disproportionnés, l’étendue de leurs droits étant seulement réduite au jour de
leur action contre la caution soit judiciairement, soit par eux-mêmes. En outre, ces sanctions
n’empêchent pas les créanciers d’attendre que la situation financière de leurs cautions
s’améliore pour agir contre elles. Ils pourront ainsi obtenir le paiement intégral de leurs

392
Ph. Théry, « Droit des sûretés et voies d’exécution », Défrenois 2009, n°19, p. 2080 : « Pari pascalien, car le
créancier pouvait gagner – si la caution s’enrichit à mesure de son obligation, elle pourra être poursuivie –, mais
non perdre, car, à défaut d’enrichissement de la caution, le créancier aura, de toute manière, tout ce qu’il peut
avoir, c’est-à-dire l’actif de la caution au jour des poursuites. La déchéance totale est le seul moyen de priver le
créancier de ce pari trop facile qui eût été la négation même de la loi... ». Dans le même sens : S. Cabrillac,
«.L’exigence légale de proportionnalité du cautionnement : plaidoyer pour le maintien d’une comparaison utilisée
par la loi et sa sanction… disproportionnée », in Études en l’honneur du professeur Marie-Laure Mathieu :
comprendre : des mathématiques au droit, Bruylant, 2019, p. 132 et s. L’auteur précise que la réduction « ne
constituera pas une véritable sanction pour le créancier, car il est, comme nous tous, soumis aux contingences
matérielles : quoi qu’il arrive, il ne pourra obtenir plus de la caution que ses biens et revenus ». Cette critique est
accompagnée d’autres reproches faits à la sanction de la réduction qui apparaissent dirimants aux yeux de l’auteur
et la conduisent à préférer le maintien de la sanction actuelle de la disproportion. La divergence dans les solutions
que nous proposons résulte du fait que l’auteur envisage la règle de proportionnalité comme un moyen de « lutter
contre les comportements qui aboutissent au surendettement » alors que nous y voyons une règle permettant de
lutter contre le surendettement des cautions, sans égard pour le comportement des créanciers.

140
 cautionnements. En effet, nous proposons que la paralysie de l’action du créancier ne demeure
que tant que la poursuite de la caution est susceptible de la placer en situation d’insolvabilité.
La réduction quant à elle, n’est encourue que si la disproportion demeure au jour de l’action du
créancier contre la caution. Ainsi, aucune des deux sanctions proposées ne présente d’effet
dissuasif.

191.Question de l’augmentation du contentieux. Dès lors que les sanctions retenues n’inciteront
pas les créanciers à prendre des cautionnements proportionnés, elles pourraient faire augmenter
le nombre de cautionnements disproportionnés. Ce constat est gênant dès lors que l’importance
du contentieux devrait augmenter corrélativement. En effet, l’examen du contentieux en matière
de cautionnement démontre que les cautions qui exercent une action à l’encontre de leur
créancier invoquent fréquemment l’ensemble des mesures de protection existantes en droit
positif. Les cautions pourraient continuer à adopter ce comportement même si la sanction
proposée est moins attractive pour elle que ne l’est la déchéance. Ainsi, les deux sanctions
envisagées ne présentent aucun caractère dissuasif et risquent d’entraîner un accroissement du
contentieux lié à l’exigence de proportionnalité. Cette prévision inquiétante peut néanmoins
être démentie. Un paramètre pourrait favoriser la diminution du contentieux : la possibilité pour
le créancier d’agir contre la caution pour un montant proportionné. Si les créanciers ne sont pas
incités à prendre des cautionnements proportionnés à l’origine, ils pourront néanmoins être
incités à la mesure lors de leur action contre

192.Critère du contentieux. L’effet dissuasif n’a pas permis de départager les sanctions comparées,
puisqu’aucune n’est suffisamment sévères pour que les créanciers la craignent et s’abstiennent
d’exiger des cautionnements disproportionnés. Il demeure néanmoins pertinent de comparer les
sanctions au regard de l’impact qu’elles pourraient avoir sur l’importance du contentieux en
matière de proportionnalité du cautionnement. Les deux sanctions pourront être distinguées sur
ce critère. Le choix de la paralysie poserait un problème qui lui est propre. Si l’action du
créancier contre la caution est paralysée tant que le cautionnement apparaît disproportionné aux
facultés de paiement de la caution, se pose la question de savoir si le créancier conservera le
droit d’agir à nouveau contre la caution après une demande rejetée en ce sens. Si l’on admet
que le créancier puisse agir de nouveau contre la caution après avoir vu l’une de ses demandes
rejetée en raison de son caractère disproportionné, il est à craindre que le créancier agisse
plusieurs fois contre sa caution. Le créancier ayant été débouté de sa demande pourrait intenter
une nouvelle action pour une somme moins élevée ou à une date à laquelle il estimerait que le
cautionnement n’apparaîtrait plus disproportionné. Dans une telle situation si le cautionnement
141
 demeure disproportionné au jour de sa seconde action, le créancier pourrait à nouveau agir
contre la caution. Des actions répétées du créancier engendreraient évidemment un
accroissement du contentieux relatif à la règle de proportionnalité. Ce sont finalement les
conséquences procédurales de la paralysie de l’action du créancier qui détermineront notre
choix. Il semble préférable de retenir la sanction de la réduction du cautionnement. Cette
sanction, une fois qu’elle aura été prononcée, mettra fin au contentieux.

193.Invitation à la négociation. Pour parfaire la sanction de la réduction du cautionnement, il est

possible de réduire l’office du juge en invitant les parties à négocier entre elles l’importance de
la réduction du cautionnement393. Après constatation de la disproportion du cautionnement par
le juge394, ce dernier devrait inviter les parties à négocier. Les parties devraient alors tenter de
convenir de l’importance de la réduction du cautionnement. L’accord des parties quant au
montant du cautionnement réduit mettrait fin au contentieux. En l’absence d’accord des parties,
le juge resté saisi pourrait alors prononcer lui-même la réduction du cautionnement. Cette
procédure aurait pour avantage d’inciter les créanciers à prendre des cautionnements
proportionnés. Les créanciers pourraient craindre le blocage de la procédure et le retard dans le
paiement liés à la phase de négociations des parties. L’instauration d’une telle procédure
créerait donc un effet dissuasif de la sanction de la disproportion. En revanche, une telle
sanction ne permettra pas de contrer l’attitude des cautions qui ont tendance à invoquer
systématiquement l’argument de la disproportion de leur engagement pour tenter d’échapper,
au moins partiellement, à leur engagement. Toutefois, le juge saisi ne donnera pas suite à la
demande de la caution en l’absence de disproportion. La phase de négociation ne sera ouverte
qu’une fois que la disproportion aura été constatée par le juge. Ainsi, en l’absence de
disproportion, aucune phase de négociation ne viendra aggraver le retard dans l’exécution de
son engagement par la caution. Il est en outre probable que les parties parviennent à s’entendre
dès lors que chacune pourrait y trouver un intérêt. La caution comme le créancier peuvent se
sentir rassurés par le fait de maitriser le montant de la réduction. La caution pourrait craindre
que le juge ne réduise pas suffisamment le montant du cautionnement alors qu’à l’inverse, le
créancier pourrait craindre que le juge réduise le cautionnement de manière trop importante. En
outre la caution comme le créancier pourrait avoir intérêt à voir la situation se débloquer. Ce

393
Sur les négociations contractuelles : R. Labernede, L’obligation de renégocier en droit privé des contrats, thèse
Paris, 2016.
394
Cette sanction ne sera applicable que si le juge constate non seulement que la caution est appelée pour un
montant disproportionné à ses facultés de paiement, mais également que la disproportion existait d’ores et déjà au
jour de la souscription du cautionnement.

142
 constat est évident pour le créancier qui souhaitera être payé au plus vite. La caution pourrait
également souhaiter que la situation de blocage se résorbe.

194.Intérêt du recours aux négociations. Il est vrai que le recours aux négociations des parties
allongera le temps de la procédure, mais c’est justement cette perspective d’une procédure
allongée qui incitera les créanciers à prendre des cautionnements proportionnés. Il apparaît de
ce point de vue souhaitable que le juge dispose du pouvoir de fixer la durée des négociations
en considération des circonstances de l’espèce dont il aura à juger. Le recours aux négociations
pourra ainsi permettre de contourner le seul inconvénient de la sanction de la
réduction consistant dans son absence d’effet dissuasif. Cette conséquence n’est pas
négligeable. La combinaison d’une sanction dissuasive pour les créanciers et moins favorable
aux cautions pourrait réduire le volume du contentieux relatif à la proportionnalité du
cautionnement. D’une part les créanciers auront intérêt à se contenter de cautionnements
proportionnés aux facultés de paiement de leurs cautions et d’autre part les cautions n’auront
pas un grand intérêt à tenter de faire déclarer disproportionné un cautionnement qui ne l’est pas
dès lors que ce cautionnement pourrait tout au plus être réduit à mesure de leurs facultés de
paiement.

195.Choix de la réduction. En définitive, il apparaît que la sanction de la réduction mérite d’être

retenue à condition qu’elle soit combinée avec une procédure comprenant une phase de
conciliation des parties. Il convient, après avoir proposé une modification de la sanction,
d’envisager une amélioration de différents aspects de l’appréciation de la proportionnalité.

Section 2 : L’appréciation de la proportionnalité

196.Appréciation de la disproportion. Nous proposons que les sanctions retenues de lege lata
soient remplacées par la réduction du cautionnement négociée entre les parties ou imposée par
le juge. La proposition d’une sanction nouvelle et adaptée à la finalité de protection des cautions
contre l’insolvabilité doit être complétée par l’étude de la notion de disproportion. Précisément,
il convient de redéfinir d’une part les éléments pris en considération pour apprécier l’existence
d’une disproportion afin de procéder de la manière la plus réaliste possible à l’évaluation des

143
 facultés de paiement de la caution (§ 1) et d’autre part la date à laquelle la disproportion devra
exister pour que la réduction du cautionnement puisse être prononcée (§ 2).

§ 1 : L’évaluation des facultés de paiement des cautions

197.Caractère manifeste de la disproportion. Comme les commissions de surendettement395, les

juges qui auront à évaluer la proportionnalité des cautionnements ne seront pas tenus de
procéder à un calcul mathématique précis puisque leur objectif sera de déterminer si
l’engagement de la caution est « manifestement disproportionné » à ses facultés de paiement.
La notion de disproportion manifeste implique que le calcul ne doive pas nécessairement être
minutieux396. L’avant-projet de réforme du droit des sûretés conserve cette condition d’une
disproportion « manifeste » 397 . Nous approuvons cette limite selon laquelle l’action de la
caution sur le fondement de l’exigence de proportionnalité est réservée aux cautions ayant
souscrit un cautionnement évidemment disproportionné. Si la disproportion est évaluée sans
calcul mathématique précis, doivent en revanche être déterminés exactement les éléments à
prendre en considération pour le calcul de ses facultés de paiement.

198.Précisions des facultés de paiement des cautions. Pour préciser la notion de cautionnement
disproportionné, seront redéfinis les éléments à prendre en considération pour évaluer les
facultés de paiement des cautions. De manière générale, se pose la question de la prise en
compte de leurs seuls éléments d’actif ou également de leur passif (I). Plus spécialement, se
pose la question de la prise en compte des biens de la caution ne pouvant être saisis par le
créancier (II).

395
Les commissions de surendettement ne procèdent pas davantage à des calculs exacts et précis. v. F. Ferrière, V.
Avena-Robardet, Surendettement des particuliers, Dalloz référence, 4e éd., 2012-2013, n° 114.154 : « faute de
définition claire et en l’absence de critère quantitatif pertinent du surendettement, c’est la comparaison du "passif"
et de "l’actif" du débiteur (actif intégrant les ressources et le patrimoine réalisable) qui permet à la commission –
et au juge – d’apprécier les possibilités de celui-ci de faire face à l’ensemble de ses dettes, tout en tenant compte
des besoins élémentaires de l’intéressé et de sa famille et de caractériser l’état de surendettement requis par la loi ».
396
Sur l’adverbe manifestement des articles L. 314-18 et L. 332-1 c. consom. (anc. L.313-10 et L. 341-4) : D.
Houtcieff, « La disproportion du cautionnement : le manifeste de la Cour de cassation », RDC 2018, n° 2, p. 222 :
« il est nécessaire que l’engagement soit sans rapport avec le patrimoine et que la disproportion crève les yeux » ;
S. Piedelièvre, « Cautionnement et disproportion », Gaz. Pal. 3 avr. 2018, n° 13, p. 26 : « la simple disproportion
est insuffisante en elle-même ; il est nécessaire qu’elle soit également manifeste » ; F. Jacomino, « Cautionnement
disproportionné du dirigeant : à l’impossible nul n’est tenu », BJS mai 2018, n° 5, p. 299 : « l’adverbe
"manifestement" semble induire une évidence dans la disproportion ».
397
Article 2301 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés présenté en 2017 : « Le cautionnement souscrit
par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux
revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où elle est appelée, ne soit en mesure de
faire face à son obligation ».

144
 I. La prise en compte de l’actif et du passif des cautions

199.Choix des éléments permettant l’évaluation des facultés de paiement. Pendant un temps, la
jurisprudence a retenu deux modes d’évaluation différents de la proportionnalité. N’étaient pas
pris en compte les mêmes éléments lorsque la Cour de cassation se posait la question de savoir
si le cautionnement était disproportionné au jour de sa conclusion, ou celle de savoir si le
créancier avait agi contre la caution pour un montant demeurant disproportionné à ses facultés
de paiement. La prise en compte de l’ensemble des éléments du patrimoine de la caution
actuellement retenue ne jurisprudence constitue le seul mode d’appréciation de la
proportionnalité cohérent avec la finalité de protection des cautions contre l’insolvabilité.

200.Appréciation de la proportionnalité au jour de l’engagement. Lorsqu’est appréciée

l’existence d’une disproportion entre l’engagement de la caution et ses capacités de paiement
au jour de la souscription du cautionnement, sont pris en considération non seulement les
éléments d’actifs de la caution, mais également les dettes grevant son patrimoine et les charges
assumées par elle398. Est donc réalisée une synthèse du patrimoine de la caution, laquelle permet
de connaître de manière réaliste les facultés de paiement de la caution 399 . Les facultés de
paiement de la caution correspondent en effet à son actif disponible pour faire face à son

398
Cass.1e civ., 12 juill. 2012, inédit, n° 11-20192 : cassation d’un arrêt de la cour d’appel de Bourges dans lequel
les juges ont estimé que le cautionnement n’était pas disproportionné au regard des actifs de la caution, sans
prendre en considération son passif existant au jour de son engagement ; CCC nov. 2012, comm. 264, note G.
Raymond ; RD banc. et fin. sept. 2012, comm. 150, note D. Legeais ; Cass. com., 9 avr. 2013, n° 12-17893 et
n°.12-17.891, inédits ; CCC juill. 2013, comm. 168, note G. Raymond ; RD banc. et fin. mai 2013, comm. 90, note
D. Legeais ; Rev. sociétés 2013, p. 680, note D. Legeais ; Defrénois 30 avril 2014, n° 8, obs. S. Cabrillac ; CA
Paris, 16 nov. 2012, n° 11/03785 : solution rappelée ; Cass. 1e civ., 15 janvier 2015, Bull. civ. I n° 8, n° 13-23489
; RDC 2016, n° 1, p. 5, note A.-S. Barthez ; RD banc. et fin. mars 2015, comm. 42, note D. Legeais ; Gaz. Pal. 19
févr. 2015, n° 050, p. 21, note S. Piedelièvre ; Gaz. Pal. 19 mars 2015, n° 078, p. 14, note Ch. Albigès ; RTD civ.
2015, p. 183, note P. Crocq ; Gaz. Pal. 17 mars 2015, n° 076, p. 27, note P. Pailler ; CCC avr. 2015, comm. 99,
note G. Raymond. Les cautionnements antérieurement souscrits par la caution sont des dettes potentielles qui
doivent être prises en considération. Les juges ne doivent toutefois tenir compte que du passif existant
antérieurement à la souscription du cautionnement litigieux : « la disproportion du cautionnement s’apprécie en
prenant en considération l’endettement global de la caution au moment où cet engagement est consenti, sans avoir
à tenir compte de ses engagements postérieurs » ; Cass. com 3 novembre 2015, Bull civ. IV n° 150, n° 14-26051
et n°15-21769 ; Gaz. Pal. 10 déc. 2015, n° 344, p. 18, Ch. Albigès ; Rev. sociétés 2016, p. 146, note Ch. Juillet ;
RD banc. et fin., janv. 2016, comm. 19, note A. Cerles ; cette prise en compte des « revenus disponibles » de la
caution plutôt que de l’ensemble de ses revenus, a été mise en évidence par O. Cuperlier et A. Gorny,
« L’engagement disproportionné de la caution après la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative
économique (Réflexions et statistiques) », JCP éd. N n° 45, 5 novembre 2004, 1540, qui se fondaient notamment
sur un arrêt de la chambre d’appel de Paris : CA Paris,1er février 2002, JurisData n° 2002-171148. Selon ces auteurs
« les tribunaux cherchent à établir rétrospectivement quelle était la capacité maximale de remboursement de la
caution à la date à laquelle elle s’est engagée ».
399
La même méthode est retenue en matière de procédures collectives et de procédures de surendettement des
particuliers pour évaluer la cessation des paiements ou le surendettement. v. notamment en matière de
surendettement : F. Ferrière et V. Avena-Robardet, Surendettement des particuliers, Dalloz, 4e éd. 2012, p. 69 et
s., n° 114.151 et s. spéc. n° 114.154.

145
 engagement de caution 400 . Ainsi, les capacités de paiement de la caution ne peuvent
correspondre à son actif dans sa globalité, dès lors qu’une partie de cet actif sera nécessairement
affecté au paiement de ses charges courantes. Il en résulte que la possession d’actifs ou la
perception de revenus importants n’empêche pas l’insolvabilité. L’appréciation faite par la
jurisprudence des capacités de paiement de la caution au jour de la souscription du
cautionnement doit être approuvée. Elle permet de tenir compte des difficultés pouvant être
rencontrées par les cautions disposant d’actifs importants mais d’éléments de passif supérieurs.
Lorsqu’elle tient compte des facultés de paiement réelles de la caution soit de son actif et de ses
revenus, diminués de son passif et de ses charges courantes, la jurisprudence fait une application
de la règle respectueuse de sa finalité. Ce mode d’appréciation de la proportionnalité semble
être le seul qui soit recevable, compte tenu de la finalité de lutte contre l’insolvabilité. Une
personne se trouve en situation d’insolvabilité lorsqu’elle est dans l’« impossibilité manifeste
de faire face à l'ensemble de ses dettes […] exigibles et à échoir »401. Cette impossibilité est
caractérisée lorsque l’actif et les revenus d’une personne ne lui permettent pas de répondre de
son passif et de ses charges. Cette situation peut résulter tant d’un manque d’actif que d’une
abondance du passif402.

201.Critique de l’appréciation initiale du retour à meilleure fortune. En revanche, en

application du mécanisme du retour à meilleure fortune, la Cour de cassation a longtemps
recherché si, au jour de son appel, la caution était en mesure d’honorer son engagement403. La
Cour de cassation considérait alors que la caution pouvait faire face à son engagement si elle
disposait d’actifs suffisants. La caution, dès lors qu’elle disposait d’un actif suffisant pour payer

400
En ce sens : « Cette position est justifiée, car il s’agit de mesurer l’impact du cautionnement sur la situation
patrimoniale de la caution et dans cette optique le passif ne peut être occulté » : S. Cabrillac, « L’exigence légale
de proportionnalité du cautionnement : plaidoyer pour le maintien d’une comparaison utilisée par la loi et sa
sanction… disproportionnée », in Études en l’honneur du professeur Marie-Laure Mathieu : comprendre : des
mathématiques au droit, Bruylant, 2019, p. 130.
401
Art. L. 711-1 c. consom al. 1 : « La situation de surendettement est caractérisée par l’impossibilité manifeste de
faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ». Sur le surendettement : F. Ferrière,
V. Avena-Robardet, Surendettement des particuliers, Dalloz, 4e éd. 2012 ; V. Vigneau, G. X. Bourin, C. Cardini,
Droit du surendettement des particuliers, LexisNexis, 2e éd., 2012 ; G. Biardeaud, Le surendettement, Lextenso,
2011 ; J. Julien, Droit de la consommation et du surendettement, Montchrestien-Lextenso éd., 2009.
402
Bien que le surendettement touche en priorité les ménages aux actifs et aux revenus les plus faibles : en 2016
selon les chiffres fournis par la Banque de France 51,1 % des ménages surendettés ont des ressources strictement
inférieures au SMIC et 14 % d’entre eux ont des ressources inférieures au RSA pour deux personnes. Banque de
France, « Enquête typologique 2016 sur le surendettement des ménages », communiqué de presse du 28 février
2017.
403
Cass. com., 27 mai 2014, inédit, n° 13-15038 ; JCP éd. G 2014, comm. 899, note Ch. Albigès ; Defrénois 15
mai 2015, p. 490, obs. S. Cabrillac ; Gaz. Pal. 9 oct. 2014, p. 14, obs. S. Piedelièvre. La Cour de cassation se
contente de constater que les biens communs de la caution sont engagés et que le reliquat conservé par les époux
suite à la vente d’un de leurs biens constitue un actif suffisant pour permettre à la caution d’honorer son
engagement, sans s’intéresser à son passif ni à ses charges.

146
 le créancier au jour où il l’appelait, était dite en mesure d’honorer son engagement404. Elle était
alors tenue de payer la dette du débiteur principal alors même que ce paiement, réduisant son
actif sans faire diminuer corrélativement son passif, pouvait la placer en situation
d’insolvabilité. Ainsi, l’appréciation faite du retour à meilleure fortune ne permettait pas de
protéger la caution qui avait souscrit un cautionnement qualifié de disproportionné en raison de
l’importance de son passif. Cette démonstration met en évidence l’existence d’une faille dans
la protection des cautions. Pour combler cette lacune, la Cour de cassation évaluant l’existence
du retour à meilleure fortune a finalement pris en considération non seulement l’actif de la
caution, mais aussi son passif au jour où elle était appelée à honorer son engagement405.

202.Similitudes avec le droit du surendettement406. L’évaluation des facultés de paiement des

cautions se prévalant de la règle de proportionnalité s’apparente à celle que sont tenues de
réaliser les commissions de surendettement auxquelles sont adressées les demandes de
traitement des personnes physiques. Ces commissions comparent les éléments d’actifs et les
éléments de passif des débiteurs afin de déterminer s’ils se trouvent en situation de
surendettement407. Des auteurs précisent que « c’est la référence à un actif net négatif, c’est-à-
dire à un volume de dettes supérieur à l’actif qui est la plus communément admise »408. Les

404
Toutefois en sens contraire : CA Grenoble, 4 juin 2012 n° 10/01742, JCP éd. G 2012, 1291, n° 7, obs. Ph.
Simler. En l’espèce, les juges ont pris en considération les charges grevant le patrimoine de la caution, précisément
a été pris en compte le remboursement du prêt relatif à l’acquisition de la résidence principale.
405
La Cour de cassation affirme clairement : « la capacité de la caution à faire face à son engagement au moment
où elle est appelée s’apprécie au regard de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant son patrimoine
et ne peut résulter de la seule existence de liquidités d’un montant supérieur à la somme due au titre de cet
engagement » : Cass. com. 30 janv. 2019, inédit, n° 17-31011. Déjà en ce sens : Cass. com. 17 oct. 2018,
n°.17-21857, publié ; Gaz. Pal. 19 févr. 2019, note M. Bourassin ; JCP éd. E n° 47, nov. 2018, 1597, note D.
Legeais ; D. actualité, 8 nov. 2018, note J.-D. Pellier. Antérieurement en ce sens : CA Aix-en-Provence, 8e
chambre C, 13 février 2014, n° 12/15395 : prise en compte de l’emprunt ayant permis de financer le bien
immobilier dont une partie reste à rembourser.
406
D. Legeais fait un lien entre les éléments pris en considération pour le calcul de la proportionnalité du
cautionnement et ceux qui sont retenus pour apprécier la situation de surendettement d’une personne physique :
« On peut se demander en présence d’un immeuble dont la caution est propriétaire et susceptible d’être vendu, s’il
ne faut pas raisonner comme en matière de surendettement. Il faut tenir compte de la nécessité pour la caution de
se reloger et donc de payer un loyer. Cela peut revenir au même. On peut même considérer qu’il ne saurait y avoir
de retour à meilleure fortune dès lors que la poursuite de la caution conduirait celle-ci dans un état de
surendettement » : D. Legeais, « La capacité de la caution à faire face à son obligation s’apprécie en considération
de son endettement global », JCP éd. E n° 47, nov. 2018, 1597.
407
F. Ferrière, V. Avena-Robardet, Surendettement des particuliers, Dalloz référence, 4e éd., 2012-2013,
n°.114.09 : « afin de déterminer concrètement le surendettement du débiteur, la commission procède en deux
étapes tout d’abord, elle inventorie l’ensemble des ressources et des charges du débiteur, sans distinguer du reste
selon que les dettes seront ou non susceptibles d’être rééchelonnées, reportées voire, le cas échéant, annulées (c.
consom., art. L. 331-7-1, 2°). Ensuite seulement, la commission confronte ces éléments afin de déterminer si le
demandeur se trouve effectivement dans la situation visée à l’article L. 330-1, alinéa 1er ». Sur les éléments pris en
compte dans l’appréciation de la situation de surendettement : V. Martineau-Bourgninaud, Procédures de
surendettement des particuliers et rétablissement professionnel, LGDJ, 2018, p. 98 et s., n° 202 et s.
408
F. Ferrière, V. Avena-Robardet, Surendettement des particuliers, Dalloz référence, 4e éd., 2012-2013,
n°.114.154. Ils précisent que « c’est l’insuffisance – voire l’absence dans les cas les plus graves – de cette capacité

147
 juges en charge d’apprécier la proportionnalité d’un cautionnement par rapport aux facultés de
paiement de la caution, devront donc, comme les commissions de surendettement, tenir compte
des éléments d’actif et de passif des cautions409.

203.Réalisme dans l’appréciation de la proportionnalité. Mérite également d’être approuvée la

solution actuellement retenue en jurisprudence consistant à prendre en compte pour la
détermination du retour à meilleure fortune, le montant effectivement réclamé à la caution.
Cette prise en compte du montant réclamé est cohérente pour évaluer le risque d’insolvabilité
réellement encouru par elle lorsqu’elle est appelée à exécuter son engagement. La
proportionnalité de l’engagement au jour de l’appel de la caution ne peut être appréciée en
fonction du montant du cautionnement initialement offert si ce montant n’est pas réclamé à la
caution dans son intégralité 410 . En somme, pour protéger au mieux les cautions de
l’insolvabilité, il faut prendre en considération leurs facultés de paiement réelles au jour où elles
sont appelées en paiement ainsi que le montant pour lequel elles sont poursuivies. Semble
également pertinente la solution de la Cour de cassation selon laquelle le cautionnement
antérieurement souscrit par la caution ne doit pas être pris en compte parmi les éléments grevant
son patrimoine si celui-ci a été annulé411. En effet, rétroactivement anéanti, le cautionnement
annulé n’est plus susceptible de conduire la caution à l’insolvabilité. Bien qu’il ait été inscrit au
passif de la caution au jour où elle s’est à nouveau engagée, il est finalement réputé n’avoir
jamais constitué une charge pour elle. La finalité de protection de la caution contre
l’insolvabilité n’impose pas que soit pris en compte à titre de charge grevant le patrimoine de

de remboursement en regard du passif exigible (mensualités, retards de paiement ou arriérés d’emprunt) ou à échoir
(charges de la vie courante inévitables, échéances à venir d’emprunt en cours) qui permettra à la commission de
statuer sur la situation de surendettement du débiteur ».
409
De même, il nous semble que comme en matière de surendettement, la prise en compte des éléments d’actif et
de passif doive s’entendre de manière large. Deux auteurs affirment qu’en matière de surendettement « tous les
éléments d’actif – et de passif- du demandeur doivent être pris en compte dans l’analyse de son état » : F. Ferrière,
V. Avena-Robardet, Surendettement des particuliers, Dalloz référence, 4e éd., 2012-2013, n° 114.11. Nous
préconisons la prise en compte des mêmes éléments pour déterminer les facultés de paiement de la caution, afin
de mesure la proportionnalité de son engagement.
410
CA Aix-en-Provence, 8e chambre C, 13 févr. 2014, n° 12/15395, supra : prise en compte par les juges de la
somme réclamée à la caution et non du montant initial du cautionnement ; CA Grenoble, 1e chambre civile, 4 juin
2012, n° 10/01742, supra : les juges prennent en compte le paiement partiel de la dette réduisant la créance de la
banque contre la caution.
411
Cass. com., 21 nov. 2018, n° 16-25128, publié ; AJ contrat 2019, p. 43, note D. Houtcieff ; LEDB janv. 2019,
n° 111, note M. Mignot ; LEDC janv. 2019, n° 111, note G. Cattalano ; BJS févr. 2019, p. 45, n° 119, note M.
Séjean. Selon la Cass. : « si la disproportion doit être appréciée en prenant en considération l’endettement global
de la caution, y compris celui résultant d’autres engagements de caution, il ne peut être tenu compte d’un
cautionnement antérieur que le juge déclare nul, et qui est ainsi anéanti rétroactivement ». Dans sa note, M. Séjean
met toutefois en évidence la possibilité pour les cautions de contourner cette solution en n’invoquant pas la nullité
de certains cautionnements afin qu’ils soient pris en compte dans le calcul de la proportionnalité des
cautionnements postérieurement souscrits.

148
 la caution, l’un des cautionnements qu’elle a antérieurement souscrit mais qui a ensuite été
annulé judiciairement. La finalité de la règle de proportionnalité ne doit jamais être perdue de
vue, elle guide notre choix des éléments à prendre en considération pour l’appréciation de la
proportionnalité.

204.Modification nécessaire de l’article L. 332-1 du Code de la consommation. Selon la lettre

de l’article L. 332-1 du code de la consommation, la disproportion s’apprécie en considération
des « biens et revenus » de la caution. En outre, la disproportion initiale doit entraîner la
déchéance du cautionnement « à moins que le patrimoine de [la] caution, au moment où celle-ci
est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». Si la caution dispose de biens et de
revenus suffisants, il est possible d’affirmer que son patrimoine lui permet de faire face à son
obligation, en dépit de son passif également important. Ce texte est critiquable, en ce qu’il
n’implique aucune prise en compte des charges et divers éléments de passif du patrimoine de
la caution. En outre, l’utilisation du terme « revenus » est restrictive. En matière de
surendettement, la Cour de cassation utilise le terme de « ressources », ce qui permet de prendre
en considération l’ensemble des sommes perçues par le débiteur dans le calcul de ses facultés
de remboursement412. Un auteur précise à juste titre que « le mot "ressources" est plus large que
celui de "revenus" car il se réfère à l’ensemble des moyens matériels et pécuniaires dont une
personne dispose pour assurer son existence et satisfaire à ses besoins »413. Les éléments devant
être pris en compte dépassent donc largement les termes de l’article L. 332-1 du Code de la
consommation tant parce que cet article ne fait aucune référence à la prise en compte du passif
de la caution que parce qu’il implique une vision restrictive des actifs de la caution. Pour autant,
se pose la question de savoir si tous les éléments de l’actif de la caution devront être pris en
compte.

II. La question des biens n’entrant pas dans le gage du créancier

205.Combinaison des différentes protections. La règle de proportionnalité permet de lutter contre

l’insolvabilité en allégeant le passif de la caution. Les cautions bénéficiant de la règle de
proportionnalité se verront partiellement allégées d’une dette qui, en raison de sa trop grande
importance, faisait peser sur elles un risque d’insolvabilité. Cette règle de protection des
cautions doit être combinée avec d’autres dispositions permettant d’assurer la protection du
patrimoine des cautions en mettant à l’abri des poursuites certains éléments de leur actif. Parmi

412
Cass. 1e civ. 18 fév. 1992, D. 1992. IR. 136, Berger.
413
G. Paisant, « Surendettement. Appréciation de la notion par le juge », RTD com. 1992, p. 455.

149
 les règles de protection de certains éléments d’actifs du patrimoine des cautions, on retrouve
les règles prévoyant l’insaisissabilité de certains biens. Il est fréquent que certains biens d’un
débiteur ou d’une caution soient insaisissables. Cette insaisissabilité peut résulter soit de la
volonté du débiteur ou de son auteur, soit de la loi414. Au-delà des règles d’insaisissabilité,
certaines règles protègent spécifiquement une partie des actifs de la personne se portant caution.
Les règles protégeant une partie de l’actif des cautions diffèrent de la règle de proportionnalité
du cautionnement laquelle joue sur leur passif. La règle de proportionnalité devra être ainsi
combinée avec des règles de protection propres aux cautions. Parmi les règles de protection de
certains biens appartenant à la caution devant être combinées avec la règle de proportionnalité,
l’article 1415 du Code civil met notamment à l’abri des poursuites du créancier les biens
communs de la caution mariée (A). Il est par ailleurs intéressant de constater que cette
protection partielle du patrimoine de la caution n’est pas toujours recherchée. En particulier, la
protection de certains biens de la caution n’est qu’incidente dans la jurisprudence relative au
non-respect de l’article L. 331-1 du Code de la consommation. La protection de certains biens
de la caution par cette jurisprudence devra également être combinée avec la règle de
proportionnalité (B).

A. La protection du patrimoine commun des cautions mariées

206.Protection des biens communs des époux. L’article 1415 du Code civil prévoit une règle de
protection des biens communs des époux dont l’un s’est engagé comme caution415. En vertu de
cet article, lorsqu’un créancier obtient le cautionnement d’un époux marié sous le régime légal,

414
L. 112-2 c. pr. civ. d’exéc. : « Ne peuvent être saisis : 1° Les biens que la loi déclare insaisissables ; 2° Les
biens que la loi rend incessibles à moins qu’il n’en soit disposé autrement ; 3° Les provisions, sommes et pensions
à caractère alimentaire, sauf pour le paiement des aliments déjà fournis par le saisissant à la partie saisie ; 4° Les
biens disponibles déclarés insaisissables par le testateur ou le donateur, sauf autorisation du juge, et, pour la portion
qu’il détermine, par les créanciers postérieurs à l’acte de donation ou à l’ouverture du legs ; 5° Les biens mobiliers
nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille, si ce n’est pour paiement de leur prix, dans les limites
fixées par décret en Conseil d’Etat et sous réserve des dispositions du 6°. Ils deviennent cependant saisissables
s’ils se trouvent dans un lieu autre que celui où le saisi demeure ou travaille habituellement, s’ils sont des biens de
valeur, en raison notamment de leur importance, de leur matière, de leur rareté, de leur ancienneté ou de leur
caractère luxueux, s’ils perdent leur caractère de nécessité en raison de leur quantité ou s’ils constituent des
éléments corporels d’un fonds de commerce ; 6° Les biens mobiliers mentionnés au 5°, même pour paiement de
leur prix, lorsqu’ils sont la propriété des bénéficiaires de prestations d’aide sociale à l’enfance prévues aux articles
L. 222-1 à L. 222-7 du code de l’action sociale et des familles ; 7° Les objets indispensables aux personnes
handicapées ou destinés aux soins des personnes malades ». v. sur les insaisissabilités d’origine légale : C. Brenner,
Procédures civiles d’exécution, 9e éd., 2017, p. 45 e s., n° 69 et s. Sur les insaisissabilités d’origine volontaire :
ibid, p. 48 et 49, n° 72. En substance, d’une part, les entrepreneurs individuels peuvent déclarer leurs biens
immobiliers insaisissables par le biais d’une déclaration volontaire d’insaisissabilité. D’autre part, les donateurs et
testateurs peuvent faire déclarer insaisissables les biens objets de leurs dons ou transmis par testaments.
415
Art. 1415 c. civ. « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement
ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui,
dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ».

150
 il ne peut saisir en exécution de son cautionnement que les biens propres de cette caution, à
moins qu’il n’ait obtenu l’accord de l’autre époux pour que le créancier puisse exercer ses droits
sur les biens communs416. Ainsi, les biens communs des époux sont à l’abri du cautionnement
donné par un époux sans le consentement de son conjoint. Le texte a pour but de protéger les
époux des engagements pris par leurs conjoints au titre de cautionnements en raison de la
dangerosité de ces engagements. Se pose alors la question de savoir si, pour apprécier la
proportionnalité du cautionnement par rapport aux « biens et revenus » de la caution, il faut
prendre en compte les biens communs de la caution lorsque son conjoint n’a pas donné son
accord pour que le créancier puisse les saisir.

207.Prise en compte des biens communs de la caution mariée. Jusqu’à une période récente, ces
biens n’étaient pas pris en considération en jurisprudence pour apprécier la proportionnalité de
l’engagement de la caution417. Puisque ces biens ne pouvaient être saisis par le créancier, ils ne
devaient pas être pris en compte dans le calcul de la proportionnalité de l’engagement de la
caution. Ce raisonnement n’était pas infaillible. Peut notamment être opposé à ce raisonnement
le fait que la jurisprudence prend en compte l’intégralité des revenus des cautions, alors même
qu’une partie des revenus est insaisissable 418 . La solution a évolué. La Cour de cassation
compare aujourd’hui les biens et revenus des cautions avec l’importance de leur engagement
en tenant compte de l’intégralité de leur patrimoine, sans soustraire les biens insaisissables419.

416
Sur cet article : M. Mignot, « Le cautionnement et le champ d’application de l’article 1415 du Code civil »,
LEDB avril 2013, n° 4, p. 4 ; V. De Laval, N. Philippe et Ch. Bouffelière, « L’article 1415 du code civil : tentative
de synthèse », Gaz. Pal. 7 juin 2003, n° 158, p. 3 ; C. Grare-Didier, « Retour sur l’article 1415 du Code civil :
cautionnement et notions voisines », RDC 2008, n° 2 p. 445 ; F. Vauvillé, « Article 1415 du Code civil : les armes
du débat judiciaire », Dr. et patr. 1999, p. 64, n° 67.
417
Cass. com. 22 févr. 2017, Bull. Civ. I, n° 26, n° 15-14915 ; D. 2017, p. 2119, obs. V. Brémond ; D. 2017, p.
2176, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; Rev. sociétés 2017, p. 586, note S. Pla-Busiris ; JCP éd. N 2017, p. 1201,
note V. Bouchard ; Gaz. Pal. 13 juin 2017, p. 70, obs. M. Bourassin ; Defrénois 1e févr. 2018, p. 28, obs. G.
Champenois ; RD banc. et fin. 2017, comm. 72, obs. D. Legeais ; Banque et droit, n° 172, mars-avr. 2017, p. 79,
obs. F. Jacob. Dans le même sens : CA Versailles, 13e chambre, 23 Février 2012, n° 11/01255, immeuble ayant
fait l’objet d’une déclaration notariée d’insaisissabilité ne peut être pris en compte pour évaluer la capacité de
remboursement de la caution ; CA Toulouse, 4 oct. 2017, n° 17/00462 : un bien immobilier en nue-propriété et
grevé d’une clause d’inaliénabilité n’est pas pris en compte pour apprécier la proportionnalité ; CA Lyon 2 mars
2017, 1e chambre civile A, n° 15/06282, RLDC, oct. 2017, supp., obs. F. Dekeuwer-Défossez. Selon les juges
l’immeuble insaisissable en vertu d’une clause d’inaliénabilité ne peut être pris en compte pour apprécier la
proportionnalité.
418
La partie saisissable des rémunérations du travail est fixée à l’art. R. 3252-2 du Code du travail. Sur cette règle :
G. Couchez et D. Lebeau, Voies d’exécution, Dalloz université, 12e éd., 2017, p. 180 et 181, n° 305 et s.
419
Cass. com., 15 nov. 2017, publié, n° 16-10504 ; RTD civ. 2018. p. 184, obs. P. Crocq ; RTD civ. p. 199, note
M. Nicod ; D. 2018, Jur., p. 392, note M.-P. Dumont-Lefrand ; Defrénois7 juin 2018, p. 43, chron. S.
Cabrillac ; JCP éd. N, fév. 2018, n° 1099, note. S. Piedelièvre ; JCP éd. G janv. 2018, n° 13, note Ph. Simler ;
Gaz. Pal. 21 nov. 2017, p. 35, note C. Berlaud ; LEFP janv. 2018, p. 6, note N. Peterka ; LPA 23 févr. 2018, p. 7,
note M. Cottet. Dans le même sens : Cass. com., 6 juin 2018, publié, n° 16-26182 ; JCP éd. E 2018, 1378, note D.
Legeais.

151
208.Approbation de la prise en compte des biens insaisissables. La finalité de la règle de
proportionnalité ne contraint pas les juges à procéder à une appréciation restreinte du patrimoine
de la caution composée de ses seuls biens entrant dans le gage du créancier. En effet,
l’insolvabilité de la caution contre laquelle le législateur souhaite lutter s’apprécie de manière
collective et non au regard des biens pouvant être saisis par un créancier particulier. Ainsi, la
situation du débiteur est évaluée en tenant compte de tous ses biens, qu’ils soient ou non
saisissables par tous ses créanciers. Par ailleurs, la prise en compte de ces biens dans
l’appréciation de la disproportion du cautionnement ne remet pas en cause l’impossibilité pour
le créancier de les saisir. Il faut distinguer l’appréciation de la proportionnalité du
cautionnement pour laquelle les juges tiennent compte de l’existence de tous les biens de la
caution, de l’exécution du cautionnement qui reste limitée aux biens pouvant être saisis par le
créancier. Il semble donc que tous les biens de la caution doivent être pris en considération pour
apprécier la proportionnalité de son cautionnement 420 . La prise en compte des seuls biens
saisissables par le créancier rendrait plus aisée la caractérisation de la disproportion de
l’engagement de la caution et offrirait à cette dernière une protection ne correspondant pas à la
finalité de la règle de proportionnalité du cautionnement. Devront donc être pris en
considération ses biens propres et ses revenus, comme ses biens communs. Ainsi, la caution ne
pourra pas se prévaloir de la règle de proportionnalité si son patrimoine propre est faible, alors
que son patrimoine commun est important et lui permet de faire face à son engagement.
Toutefois, dans une telle situation, le créancier n’aura pas le droit de saisir les biens communs
de la caution. Il pourra alors saisir tous les biens propres de la caution, ce qui ne la placera pas
en situation d’insolvabilité car ses biens communs constitueront toujours son actif. Une telle
application de la règle de proportionnalité permettrait de protéger la caution contre
l’insolvabilité, tout en lui interdisant de cumuler les règles de protection pour protéger au
maximum ses actifs des poursuites du créancier. La solution recommandée peut sembler
paradoxale en présence d’un cautionnement proportionné aux facultés de paiement réelle de la

420
Nous rejoignons la position adoptée par de nombreux auteurs. Notamment, P. Crocq, « Exigence de
proportionnalité et prise en compte des biens communs », RTD civ., 2018, p. 184 ; Ph. Simler, « La Cour de
cassation valide la mention manuscrite pour une durée indéterminée et tranche une question controversée relative
à l’appréciation de la disproportion manifeste de l’engagement », JCP éd. G janv. 2018, n° 13 qui approuve la
solution du 15 nov. 2017 en précisant que « l’explication peut être trouvée dans le fondement même de la sanction
de la disproportion manifeste. Il s’agit d’éviter que le débiteur poursuivi qui a souscrit des engagements excessifs
ne soit totalement dépouillé de tout patrimoine et de toute ressource, sous réserve du "reste à vivre" que l’article
2301 du Code civil commande de préserver » ; S. Piedelièvre, « Cautionnement à durée indéterminée et
appréciation de son caractère disproportionné », JCP éd. N, fév. 2018, n° 1099 qui affirme : « il est incontestable
qu’un bien commun fait partie du patrimoine de chacun des époux. À ce titre, il est un élément de leur fortune. Il
serait absurde et illogique de l’exclure pour vérifier si le cautionnement souscrit est excessif ou non » et « exclure
les biens communs aurait conduit à une extension inutile du principe de proportionnalité ».

152
 caution mais disproportionné à ses actifs saisissables par le créancier. Bien que le
cautionnement ne soit pas réduit, le créancier ne pourra pas, en pratique, obtenir le paiement
intégral lui étant dû car l’actif saisissable sera trop faible421. Toutefois, les revenus de la caution
engagée sont saisissables par le créancier et il est possible que le patrimoine propre de cette
caution augmente. Ce constat met en évidence l’inefficacité du cautionnement disproportionné
par rapport aux biens et revenus saisissables par le créancier. Cette solution doit être
généralisée. Tous les éléments d’actifs des cautions doivent être pris en considération pour
apprécier la proportionnalité de l’engagement, malgré l’impossibilité pour le créancier de saisir
une partie de ces biens422. Cette solution devrait prévaloir, que le créancier soit personnellement
dans l’impossibilité de saisir une partie des biens de la caution ou qu’une partie des biens de la
caution soit insaisissable par l’ensemble de ses créanciers. Tel devrait donc notamment être le
cas lorsque certains actifs de la caution sont judiciairement déclarés insaisissables par le
créancier bénéficiant du cautionnement.

B. La protection partielle du patrimoine de la caution comme protection de son consentement

209.Insaisissabilité résultant du non-respect du formalisme du cautionnement. Les biens ou les

revenus de la caution peuvent être judiciairement déclarés insaisissables lorsque les cautions
ont reproduit dans leur cautionnement une mention proche mais différente de la mention
imposée par l’article L. 331-1 du Code de la consommation423. S’opposant à la rigueur édictée
par le législateur, la jurisprudence admet qu’une erreur dans la mention reproduite par la caution
ne doit pas toujours entraîner la nullité du cautionnement. Certaines erreurs conduisent à des

421
Cette cause d’inefficacité du cautionnement a été mise en évidence par M. Bourassin dans sa thèse : M.
Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, préf. Brémond et M.-N. Jobard-Bachellier, Bibl. droit privé, t.
456, 2006.
422
S. Cabrillac avance d’autres arguments pour défendre la prise en compte des biens de la caution n’entrant pas
dans l’assiette du droit de gage du créancier v. S. Cabrillac, « L’exigence légale de proportionnalité du
cautionnement : plaidoyer pour le maintien d’une comparaison utilisée par la loi et sa sanction…
disproportionnée », in Études en l’honneur du professeur Marie-Laure Mathieu : comprendre : des mathématiques
au droit, Bruylant, 2019, p. 128 et 129 : « Respectant la lettre du texte et donc de la sécurité juridique, elles ont,
en outre, le mérite du pragmatisme. En effet, la restriction aux biens saisissables aurait rendu encore plus complexe
la conclusion de cautionnements en raison de la nécessité de vérifier les multiples causes de restrictions du gage
comme le statut matrimonial, l’absence de clause d’inaliénabilité des immeubles ou de déclaration
d’insaisissabilité. [Les solutions retenues en jurisprudence] répondent également à l’objectif de la protection qui
est d’éviter les cautionnement ruinant les cautions personnes physiques et non de s’assurer que le créancier
trouvera effectivement dans le patrimoine saisissable de la caution les biens suffisants ».
423
Art. L. 331-1 c. consom. : « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de
caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et
uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X...................., dans la limite de la somme de....................
couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée
de...................., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si
X.................... n’y satisfait pas lui-même" ».

153
modifications de l’actif saisissable par le créancier424. La Cour de cassation a notamment retenu
que la caution qui ne copie pas exactement la partie de la formule indiquant : « je m’engage à
rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens », mais omet au sein de
cette formule les termes « mes biens » est engagée sur ses revenus et non sur ses biens. Ainsi,
le gage du créancier est limité aux revenus de la caution 425 . De cet assouplissement
jurisprudentiel de la sanction prévue à l’article L. 331-1 du Code de la consommation, résulte
une réduction de l’assiette du droit de gage du créancier. Cette mise à l’abri de certains biens
de la caution entraîne l’impossibilité pour le créancier de saisir une partie de ses actifs. Sont
ainsi épargnés de la saisie potentielle les revenus ou les biens de la caution. Se pose la question
de la coordination de cette solution jurisprudentielle avec le principe de proportionnalité. La
disproportion sera plus aisément admise si les seuls biens pouvant être saisis par le créancier
sont pris en compte pour apprécier la proportionnalité du cautionnement. En effet, la caution
pourrait invoquer la disproportion de son engagement par rapport soit à ses seuls revenus, soit
à ses seuls biens. Néanmoins, la finalité de protection de la caution contre l’insolvabilité
n’impose pas que la proportionnalité soit évaluée en considération des seuls actifs saisissables

424
Cass. com., 5 avr. 2011, Bull. civ. IV, n° 54 et 55 ; D. 2011, p. 1132, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2012, p.1573,
obs. P. Crocq ; Defrénois 2012, art. 40388, obs. S. Cabrillac ; JCP éd. G 2011, chron. 770, n° 2, obs. Ph. Simler ;
JCP éd. E mai 2011, n° 1395, note P. Bouteiller ; CCC août 2011, comm. 204, note G. Raymond ; Gaz. Pal. 5 mai
2011, p. 13, obs. A. Denizot. Selon ces arrêts, les erreurs matérielles ne portant pas atteinte à la compréhension de
leurs engagements par les cautions n’entraînent plus la nullité du cautionnement. Allant plus loin, les juges ont
admis que l’erreur dans la mention pouvait entraîner une modification de l’étendue de l’engagement de la caution.
425
Cass. com. 1er oct. 2013, Bull. civ. IV, n° 143, n° 12-20278 ; D. 2014. p. 127, obs. V. Avena-Robardet ; D.
2014, note M. Julienne et L. Andreu ; JCP éd. E 2013, n° 1624, note D. Legeais ; RJDA 2014, n° 169 ; Gaz. Pal.
24 oct. 2013. n° 297, obs. S. Piedelièvre ; Dr. et patr. févr. 2014. n° 58, obs. Ph. Dupichot ; JCP éd. G, fév. 2014,
n° 207, note J.-D. Pellier ; RLDA déc. 2013. n° 26, note M. Mignot ; conf. Cass. com. 27 mai 2014, inédit ; CCC
oct. 2014, comm. 231, note G. Raymond. Dans le même sens, limitant non pas le gage du créancier mais l’étendue
du cautionnement, la Cour de cassation décide que l’omission dans la formule impérative du terme « intérêts » a
pour conséquence de limiter l’étendue du cautionnement au capital : Cass. com. 4 nov. 2014, Bull. civ. IV,
n°.157 n°.13-24.706 ; D. 2015, p. 1810, obs. P. Crocq ; RDI 2015, p. 29, note H. Heugas-Darraspen ; AJCA 2015.
p..33, obs. Y. Picod ; RLDC janv. 2015, p. 33, obs. J.-J. Ansault ; Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 15, obs. Ch. Albigès
; Banque et droit, n° 159, janv.-févr. 2015. 75, obs. E. Netter ; Gaz. Pal. 22 janv. 2015. 9, obs. M. Mignot. Cass.
com., 18 janv. 2017, n° 14-26604, Bull. civ. IV, n° 7 et Cass. com., 31 janv. 2017, n° 15-15890, Bull. civ. IV,
n°.15 ; RTD civ. 2017, p. 377, obs. H. Barbier ; RTD civ. 2017 p. 444, note P. Crocq ; RDC 2017, p. 280, note D.
Houtcieff ; LEDC mars 2017, n° 3, p. 2, note G. Cattalano-Cloarec ; RTD civ. 2017, p. 377, obs. H. Barbier ; AJ
Contrat 2017, p.122, note D. Houtcieff. Cass. com., 29 nov. 2016, n° 15-21197, inédit ; RTD civ. 2017, p. 446,
note P. Crocq ; Gaz. Pal. 21 févr. 2017, n° 8, p. 27, note Ch. Albigès ; Defrénois 21 sept. 2017, n° 19, p. 29, obs.
S. Cabrillac. Cass. 1e civ., 22 sept. 2016, n° 15-19543 Bull. civ. I, n° 172 ; RD banc. et fin. n° 6, nov. 2016, comm.
244, obs. A. Cerles ; Gaz. Pal. 29 nov. 2016, n° 42, p. 21, note Ch. Albigès ; LEDB nov. 2016, n° 10, p. 6, note
M. Mignot ; LEDC nov. 2016, n° 10, p. 3, note N. Leblond ; RDI 2016, p. 640, note H. Heugas-Darraspen. Cass.
com., 28 juin 2016, n° 13-27245, inédit ; Gaz. Pal. 29 nov. 2016, p. 21, obs. Ch. Albigès ; RDC 2017. 73, obs.
A.-S. Barthez. L’avant-projet de réforme du droit des sûretés propose de supprimer cette mention source d’une
jurisprudence abondante, lui serait substituée l’apposition d’une mention souple recopiée par la caution. Art. 2298
al. 1 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés présenté en 2017 : « La caution personne physique appose
elle-même, à peine de nullité de son engagement, la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au
créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et
accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».

154
 par le créancier. Cette règle permettra de lutter contre l’insolvabilité de la caution et ce même
si la réduction du cautionnement dépend de sa disproportion par rapport aux facultés de
paiement de la caution prenant en compte tous ses actifs y compris les biens judiciairement
déclarés insaisissables par le créancier. En effet, l’insolvabilité est la situation dans laquelle le
débiteur est dans « l’impossibilité manifeste de faire face à l’ensemble de ses dettes exigibles
et à échoir » 426 . On parle d’insolvabilité lorsque la valeur des éléments de l’actif d’un
patrimoine est supérieure à celle des éléments de passif dont il répond. Ainsi, l’insolvabilité ne
peut s’apprécier qu’en tenant compte de l’intégralité du patrimoine d’une personne. Par suite,
les biens mis à l’abri des poursuites du créancier ne doivent pas être mis entre parenthèses lors
du calcul de la proportionnalité, dès lors que la règle de proportionnalité a pour objectif de
mettre la caution à l’abri de l’insolvabilité. Toute protection non justifiée par la protection des
cautions contre l’insolvabilité est inutilement attentatoire aux droits des créanciers et doit dès
lors être évitée427.

210.Prise en compte généralisée des biens insaisissables. Quelle que soit la source de
l’impossibilité pour le créancier de saisir certains biens ou les revenus de la caution, il semble
que la proportionnalité du cautionnement doit être appréciée en tenant compte de leur
existence428. Ce choix de la prise en compte de l’ensemble des actifs composant le patrimoine
de la caution lors de l’évaluation de la proportionnalité de son engagement est cohérent avec la
logique collective du traitement du surendettement. En effet, les cas d’impossibilité pour le
créancier de saisir certains biens de la caution ne concernent que la situation personnelle du
créancier. À l’opposé, l’insolvabilité de la caution concerne sa situation globale. L’insolvabilité
est caractérisée au regard de l’ensemble de ses éléments d’actif et de passif. La règle de
proportionnalité du cautionnement a vocation à éviter l’insolvabilité des cautions, de sorte qu’il

426
L’insolvabilité se rapproche du surendettement dont la définition est prévue à l’article L. 711-1 du Code de la
consommation. Ces deux notions se distinguent par le fait que l’évaluation de l’insolvabilité implique de prendre
en considération toutes les dettes et non seulement les dettes non professionnelles.
427
L’évolution des règles applicables au cautionnement enseigne qu’il est nécessaire de trouver un équilibre entre
la protection des cautions et les intérêts des créanciers. En ce sens, « les mouvements qui agitent le droit du
cautionnement s’expliquent par une contradiction entre les nécessités du crédit et la protection de la caution contre
la rigueur de son engagement. Adoucir le sort des cautions, c’est ruiner le crédit, et provoquer l’apparition de
garanties personnelles plus rigoureuses encore » : L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés. La publicité foncière, LGDJ,
12e éd. 2018, p. 39, n° 102 et s. sur l’histoire cyclique du droit du cautionnement.
428
Le caractère partiellement insaisissable des biens de la caution peut encore résulter de l’engagement d’OSEO :
Cass. com. 17 oct. 2018, n° 17-21857, publié ; JCP éd. E n° 47, nov. 2018, 1597, note D. Legeais. Déjà en ce sens
Cass. com. 18 janvier 2017, n° 15-12273, publié ; BJS 1e mai 2017, p. 208, note. F. Macorig-Venier ; Gaz. Pal. 31
janv. 2017, p. 32, note C. Berlaud ; Gaz. Pal. 13 juin 2017, p. 70, note M. Bourassin ; RTD. com. 2017, p. 625,
note A. Lecourt ; Rev. sociétés 2017, p. 282, note J.-J. Ansault ; RD banc. et fin., mars 2017, comm. 70, note D.
Legeais ; Dr. et patr. mai 2017, p. 86 et s. spéc. p. 89, obs. A. Aynès. La garantie Oséo/Bpifrance qui interdit
seulement la saisie de la résidence principale de la caution ne modifie pas la consistance du patrimoine de la caution
pouvant être prise en compte.

155
 apparaît logique que la proportionnalité soit appréciée, tout comme l’est l’insolvabilité, au
regard de l’ensemble des éléments d’actifs et de passifs composant le patrimoine de la caution.
Il n’apparaîtrait pas cohérent d’apprécier la proportionnalité en considération des seuls éléments
d’actifs pouvant être saisis par le créancier. Cette appréciation propre au créancier ne
correspondant pas à la logique collective dominant la recherche d’une situation d’insolvabilité.
Ainsi, de manière générale, l’engagement devra être proportionné aux facultés de paiement de
la caution appréciées en considération de l’intégralité de son patrimoine et non en considération
de ses seuls biens saisissables par le créancier.

211.Précision des modalités d’appréciation de la proportionnalité. Nos propositions relatives à

la conciliation des différentes règles de protections des cautions ont pour but de clarifier les
modalités d’appréciation de la proportionnalité. Ces propositions doivent être complétées par
une étude de la date à laquelle doit être appréciée la disproportion.

§ 2 : La date d’appréciation de la proportionnalité

212. Question de l’appréciation de la proportionnalité au jour de l’appel. Pour déterminer la

date d’appréciation de la proportionnalité il convient de rappeler que le régime de la règle doit
être cohérent avec la finalité de protection des cautions contre l’insolvabilité. Cet objectif
pourrait nous conduire à souhaiter que la proportionnalité soit appréciée au jour de l’appel de
la caution. C’est à cette date qu’il convient de déterminer si l’exécution de son obligation la
placerait en situation d’insolvabilité. C’est également en considération de la disproportion
existante à cette date que devra être déterminée l’importance de la réduction. Toutefois,
l’appréciation de la proportionnalité au jour de l’appel de la caution impliquerait de sanctionner
la disproportion qu’elle soit apparue au cours de l’existence du cautionnement ou qu’elle ait
existé dès sa souscription. Une telle proposition semble trop attentatoire à la force obligatoire
du contrat. Dans une telle hypothèse, le créancier pourrait voir prononcée la réduction de son
cautionnement alors même qu’il n’aura pas pu anticiper cette sanction puisque le cautionnement
ne faisait apparaître aucune disproportion au jour de sa conclusion. Pour éviter cette rupture
entre la protection des intérêts du créancier et de la caution, il est possible de conserver la date
d’appréciation de la proportionnalité actuellement retenue.

213.Maintien de l’appréciation de la proportionnalité au jour de la souscription. La règle

prévue à l’article L. 332-1 du Code de la consommation prévoit que la proportionnalité est
appréciée au jour de la souscription du cautionnement. Cet article instaure néanmoins un

156
 mécanisme de retour à meilleure fortune, lequel fait obstacle au prononcé de la sanction lorsque
la caution est finalement en mesure d’honorer son engagement sans se trouver en situation
d’insolvabilité429 . Cette date d’appréciation de la proportionnalité doit-elle être maintenue ?
Une réponse positive peut être apportée à cette question. En effet, l’exigence d’une
disproportion au jour de la souscription du cautionnement permet de préserver les intérêts du
créanciers et le mécanisme du retour à meilleure fortune permet de limiter la protection aux
cautions qui sont réellement menacées d’insolvabilité. Cet équilibre des intérêts nous conduit à
encourager le maintien de la date d’appréciation actuelle de la proportionnalité.

214.Question de la disproportion apparue en cours de cautionnement. Il a été précisé que la

disproportion ne semble pas devoir être sanctionnée lorsqu’elle est apparue postérieurement à
la souscription du cautionnement. Une telle sanction serait trop attentatoire aux droits des
créanciers. Toutefois, la finalité de la règle conduit à envisager un tel contrôle dès lors que la
situation décrite fait apparaître un risque d’insolvabilité des cautions. Un tel contrôle de
proportionnalité ne pourrait être exercé simplement en étendant la règle existante aux situations
dans lesquelles la disproportion est apparue en cours de cautionnement. Une telle extension
serait évidemment trop attentatoire à la force obligatoire du contrat. Il est nécessaire de prévoir
un mécanisme spécial de maintien de la proportionnalité du cautionnement. Un tel mécanisme
se rapprochera du mécanisme de l’imprévision récemment consacré en droit français. Il sera
alors nécessaire de distinguer notre proposition de l’imprévision afin de justifier la création
d’un nouveau mécanisme. Pour la même raison il sera également nécessaire de distinguer le
mécanisme proposé de la règle prévoyant le remplacement de la caution lorsque cette dernière
est devenue insolvable. Ainsi pourra être justifiée la création d’un mécanisme autonome (I). Le
mécanisme proposé est original de sorte que son régime devra être précisé (II).

I. La création d’un mécanisme autonome de maintien de la proportionnalité

215.Présentation et identification du mécanisme. L’instauration d’un mécanisme de maintien de

la proportionnalité constitue une innovation. Il convient dès lors de présenter ce mécanisme et
d’en justifier l’instauration. Il apparaît notamment nécessaire pour justifier la création d’un
mécanisme nouveau, de vérifier qu’un tel mécanisme ne pourrait être rattaché à aucun outil
juridique existant. Précisément, il sera vérifié que notre proposition ne peut être rattachée ni à
l’outil de l’imprévision, ni à la règle imposant le remplacement de la caution lorsque celle-ci

429
Sur le mécanisme du retour à meilleure fortune en matière de cautionnement : A.-S. Barthez et D. Houtcieff,
Les sûretés personnelles, LGDJ, 201, p. 840, n° 1209.

157
 est devenue insolvable. Les grandes lignes du mécanisme de la proportionnalité seront
présentées (A) avant que son autonomie soit établie (B).

A. La présentation du mécanisme

216.Lacune dans la protection des cautions. La limitation de la protection des cautions contre
l’insolvabilité aux cas où l’engagement de la caution était disproportionné dès sa souscription
fait apparaître une lacune importante dans la protection des cautions contre l’insolvabilité. Les
solutions retenues en droit positif ne protègent pas les cautions qui s’étaient engagées pour un
montant initialement en rapport avec leurs facultés financières, dont la situation s’est dégradée
au point que leur cautionnement est devenu disproportionné à leurs facultés au jour où elles
sont appelées430. Cette lacune se retrouve à l’identique dans l’avant-projet de réforme du droit
des sûretés qui n’envisage la protection des cautions par la règle de proportionnalité que lorsque
le cautionnement était disproportionné dès sa souscription431.

217.Probable évolution de la situation financière des cautions. Il se trouve que les cautions
s’engagent généralement pour de longues périodes. C’est pourquoi il est nécessaire de
s’intéresser à l’impact de l’évolution de leur situation au cours du contrat de cautionnement.
Ces débiteurs de secours pourront se trouver dans l’incapacité d’honorer leur cautionnement en
raison de changements affectant leur situation financière ou patrimoniale. La personne salariée
percevant des revenus fixes se portant caution pour une durée de plusieurs années pourrait se
trouver en situation d’insolvabilité si, ayant perdu son emploi au cours de l’existence du
cautionnement, elle était appelée à honorer son engagement. La perte de son emploi par la
caution constitue un exemple éloquent, dès lors que cet évènement conduit de nombreux
français au surendettement. En effet, les études relatives à la typologie du surendettement

430
Cette lacune avait déjà été identifiée à la suite de l’entrée en vigueur de l’art. L. 313-10 C. consom. : Ph.
Delebecque, « Les incidences de la loi du 31 décembre 1989 sur le cautionnement », D. 1990, chron. p. 255 ; A.
Piedelièvre, « Les modifications apportées à certains cautionnements par la loi du 31 décembre 1989 », Gaz. Pal.
1990, doctr. p. 157. Selon deux auteurs, le législateur de 2003 a peut-être refusé de remédier à la lacune de
protection de la caution dont l’engagement devient disproportionné en considération de l’existence de deux autres
mécanismes permettant d’assurer une protection de ces cautions : la sauvegarde d’un minimum de ressources
prévue à l’art. 2024 C. civ., ainsi que la possibilité élargie de se prévaloir des règles relatives au surendettement
des particuliers résultant de l’art. L. 711-1 al. 3 c. consom. Les auteurs proposent également une autre explication :
le législateur n’aurait pas comblé la lacune de protection identifiée en raison de « la nature profonde » de la règle
de proportionnalité qui serait une règle de sanction du créancier plus qu’une règle de protection des cautions. O.
Cuperlier et A. Gorny, « L’engagement disproportionné de la caution après la loi n° 2003-721 du 1er août 2003
pour l’initiative économique (Réflexions et statistiques) », La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 45,
5 novembre 2004, 1540.
431
Art. 2301 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié par l’association Henri Capitant en 2017 :
« Le cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où
elle est appelée, ne soit en mesure de faire face à son obligation ».

158
 publiées par la Banque de France révèlent chaque année que les personnes surendettées sont
celles qui ont les revenus les plus modestes. Ainsi, par exemple, en 2016, plus de la moitié des
personnes surendettées étaient sans emploi432. Si ces chiffres démontrent que les personnes
perdant leur emploi courent un risque réel de surendettement, d’autres « incidents de la vie »
perturbent également l’équilibre des patrimoines. La règle ici proposée devrait dès lors être
applicable quelle que soit l’origine de la dégradation de la situation financière ou patrimoniale
de la caution.

218.Situation d’insolvabilité traitée de manière curative. Ces cautions peuvent se tourner vers
les commissions de surendettement, afin que soit organisé le traitement de leur insolvabilité433.
Si le montant du cautionnement est devenu disproportionné à leurs facultés de remboursement,
le patrimoine de ces cautions est déséquilibré, leur passif excédant leur actif. Il n’en demeure
pas moins que l’application du principe de proportionnalité permettrait d’éviter que
l’insolvabilité potentielle de la caution se concrétise. L’insuffisance du principe de
proportionnalité du cautionnement existant à l’heure actuelle est mise en évidence. Ce principe
ne permet pas de prémunir les cautions contre l’insolvabilité si la disproportion résulte de la
détérioration de leur situation financière ultérieure à la souscription de leur cautionnement. Dès
lors, il est intéressant de prévoir une règle qui permettrait aux cautions d’échapper à
l’insolvabilité qui surviendrait si elles étaient appelées à honorer leurs engagements, malgré la
diminution de leurs capacités financières. L’objectif de protection des cautions invite à contrer
l’insolvabilité quelle que soit la date d’apparition de la disproportion du cautionnement.

219.Recherche nécessaire d’un équilibre. La réduction du cautionnement devenu disproportionné

paraît néanmoins trop attentatoire à la force obligatoire des conventions. En elle-même, la règle
de proportionnalité constitue une exception au principe de la force obligatoire des
conventions434. Cette règle doit donc être admise de manière restrictive. Il serait discutable

432
28,7 % des surendettés sont au chômage ; 12,4 % n’ont pas de profession et 10,1 % se trouvent sans activité en
raison notamment d’invalidités, de congés maladie de longue durée, ou encore de congés parentaux. Banque de
France, « Enquête typologique 2016 sur le surendettement des ménages », communiqué de presse du 28 février
2017.
433
Le cautionnement d’une dette de nature professionnelle étant pris en compte au sein du passif de la caution
lorsque sont évalués son actif et son passif afin de déterminer si elle se trouve en situation de surendettement. Cette
règle est prévue à l’art. L. 711-1 al. 3 c. consom : « l’impossibilité de faire face à un engagement de cautionner ou
d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société caractérise également une situation
de surendettement ».
434
Sur la force obligatoire des contrats : H. Juillet-Regis, La force obligatoire du contrat, réflexion sur l’intérêt au
contrat, thèse Paris, 2015 ; B. Guiderdoni, Le forçage du contrat par le juge, thèse Caen, 2002 ; R. Ouelhazi, Le
juge judiciaire et la force obligatoire du contrat, thèse Strasbourg, 1997 ; P. Ancel, « Force obligatoire et contenu
obligationnel du contrat », RTD civ. 1999, p. 771 ; C. Jamin, « Une brève histoire politique des interprétations de

159
 d’étendre la règle de proportionnalité au cas de la disproportion apparue en cours de
cautionnement sans en aménager le régime. En outre, la réduction du cautionnement
constituerait un sacrifice du créancier titulaire d’un cautionnement au bénéfice des autres
créanciers de la caution. Ce sacrifice du créancier titulaire du cautionnement ne serait
évidemment pas total puisque le créancier pourrait poursuivre la caution à hauteur du montant
du cautionnement réduit. Toutefois, il semble que, bien que le cautionnement soit un acte
dangereux, le sacrifice du créancier dont le cautionnement est devenu disproportionné en raison
de la détérioration de la situation financière de la caution ne se justifie pas pleinement. C’est
pourquoi il semble qu’il faille rechercher un équilibre entre les intérêts des cautions et des
créanciers. Ainsi, l’instauration d’un mécanisme conduisant à la substitution d’une sûreté
nouvelle au cautionnement devenu disproportionné aux facultés de paiement de la caution est
proposée pour concilier les intérêts du créancier et de la caution435.

220.Négociation en vue d’une substitution de sûreté. La règle du maintien de la proportionnalité

du cautionnement consisterait, lorsque la situation financière de la caution se détériore, à inviter
le débiteur et le créancier à renégocier. Le but de ces négociations étant de proposer au créancier
soit une sûreté de valeur équivalente au cautionnement en échange de la libération de la caution,
soit une sûreté de valeur moins importante que le cautionnement en échange de la libération
partielle de la caution. Grâce à ce système, la décharge de la caution serait le résultat d’un
réaménagement de leur convention par les parties elles-mêmes436. À l’issue des négociations,
la caution serait totalement ou partiellement libérée et en échange le débiteur offrirait au
créancier une nouvelle sûreté. Un tel réaménagement du contrat par les parties elles-mêmes
n’est évidemment pas attentatoire à la force obligatoire des conventions. L’intervention du juge
sera néanmoins nécessaire en cas d’échec des négociations.

l’article 1134 du Code civil » D. 2002, p. 901 ; R. Cabrillac, « Force obligatoire », in D. Mazeaud, R. Boffa, N.
Blanc (sous dir.), Dictionnaire du contrat, LGDJ, 2018, p. 596 et s.
435
La substitution de garantie peut être imposée judiciairement en matière de procédures collective soit pendant la
période d’observation : L. 622-8 c. com. al. 3 : « le débiteur peut proposer aux créanciers, la substitution aux
garanties qu’ils détiennent de garanties équivalentes. En l’absence d’accord, le juge-commissaire peut ordonner
cette substitution. Le recours contre cette ordonnance est porté devant la cour d’appel », soit en exécution du plan
de sauvegarde ou de redressement : L. 626-22 al. 3 : « si un bien est grevé d’un privilège, d’un gage, d’un
nantissement ou d’une hypothèque, une autre garantie peut lui être substituée en cas de besoin, si elle présente des
avantages équivalents. En l’absence d’accord, le tribunal peut ordonner cette substitution ».
436
Depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général
et de la preuve des obligations, il est expressément prévu que les parties peuvent s’accorder pour modifier leur
contrat à l’art 1193 c. civ. : « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des
parties, ou pour les causes que la loi autorise ».

160
221.Protection de la caution et efficacité du cautionnement. Une telle substitution de sûreté
permettrait évidemment de protéger la caution contre le risque d’insolvabilité, elle contribuerait
également à restaurer l’efficacité de la sûreté bénéficiant au créancier. En effet, le
cautionnement n’est pas une sûreté efficace lorsque la caution n’est plus en mesure d’honorer
son engagement. Les intérêts de la caution et du créancier convergeront donc. Tous deux ont
intérêt à ce que le cautionnement soit remplacé. Il est dès lors probable qu’ils souhaitent qu’une
nouvelle sûreté remplace le cautionnement initial. Toutefois, il appartiendra au débiteur
principal et non à la caution de proposer une nouvelle sûreté au créancier. Par suite, si les
intérêts du débiteur principal et de la caution divergent, il est possible que ce débiteur ne se
montre pas suffisamment généreux avec le créancier et que les négociations n’aboutissent pas.
Pour éviter ce blocage, il convient d’inciter le débiteur et le créancier à trouver un accord. Pour
ce faire, il sera proposé de permettre au juge de procéder lui-même à la substitution de sûreté
en cas d’échec des négociations des parties. Il est vrai que l’intervention du juge pour modifier
la convention des parties est attentatoire à la force obligatoire des conventions 437 . Cette
exception au principe nous semble nécessaire pour que la protection des cautions contre
l’insolvabilité soit effective. Si le mécanisme envisagé peut sembler intéressant, il ne pourra
être consacré de manière autonome qu’après avoir été distingué d’autres mécanismes existants.

B. L’autonomie du mécanisme du maintien de la proportionnalité

222.Proposition d’un mécanisme nouveau. Le mécanisme proposé doit être distingué d’une part
du mécanisme de l’imprévision dont il pourrait être instinctivement rapproché (1) et, d’autre
part, de la règle prévoyant la substitution d’un cautionnement efficace à un cautionnement dont
la caution est insolvable qui peut parfois aboutir au même résultat concret (2).

1. L’autonomie du maintien de la proportionnalité par rapport à l’imprévision

223.Ressemblance avec l’imprévision. Des similitudes existent entre le mécanisme du maintien

de la proportionnalité et celui de l’imprévision 438 . Ces similitudes obligent à mener une

437
La force obligatoire des conventions ne s’applique pas uniquement aux parties mais également aux magistrats.
438
Sur le mécanisme de l’imprévision : T. Genicon, « Imprévision », in D. Mazeaud, R. Boffa, N. Blanc (sous
dir.), Dictionnaire du contrat, LGDJ, 2018, p. 656 et s., n° 154 ; G. Chantepie et M. Latine, Le nouveau droit des
obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, Dalloz, 2e éd., 2018, p. 468 et s.,
n°.522 et s. ; F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Dalloz, 2e éd. 2019, p. 114 et s., n° 125-
50 et s. ; R. Boffa, « La révision et la résiliation pour imprévision », Actes du Colloque Lille du 24 juin 2016,
Loyers et Copropriété n° 10, Octobre 2016, dossier 12 ; H. Barbier, « L’imprévision, l’acceptation des risques, et
le juge des référés », RTD civ. 2017, p. 387 ; M. Mekki, « Contrats et obligations - Réforme des contrats et des
obligations : l’imprévision », JCP éd. N, n° 3, 20 janvier 2017, act. 155 ; Ph. Stoffel-Munck, « L’imprévision et la

161
 réflexion relative à la possibilité de faire du mécanisme proposé une espèce appartenant au
genre de l’imprévision. La création d’un mécanisme nouveau répondant à un régime propre
devant être une solution subsidiaire, il convient de s’assurer au préalable que le mécanisme
envisagé ne peut être rattaché à une catégorie existante. C’est pourquoi il sera vérifié que le
maintien de la proportionnalité du cautionnement ne peut être soumis au régime existant de
l’imprévision.

224.Recours communs aux négociations. Rejetée par le droit civil français pendant 140 ans,
l’imprévision a été consacrée par le législateur de 2016439 . Le mécanisme de l’imprévision
prévu à l’article 1195 du Code civil, tout comme l’outil de maintien de la proportionnalité
proposé, a pour objet l’adaptation du contrat lorsque les circonstances dans lesquelles il a été
conclu ont évolué. La méthode retenue est similaire. La volonté du législateur d’inciter les
parties à renégocier leur contrat est palpable en matière d’imprévision, tout comme elle est
essentielle dans le cadre du mécanisme proposé. Le recours au juge est subsidiaire en matière
d’imprévision 440 . Apparaît dès lors une philosophie commune de l’imprévision et du
mécanisme du maintien de la proportionnalité. Cette philosophie commune est accompagnée
d’une stratégie législative semblable. En effet, en matière d’imprévision, l’une des parties, celle
qui subit l’évolution imprévisible des circonstances sera disposée à renégocier les termes du
contrat, alors que son cocontractant pourra a priori se montrer réticent. Pour amener ce
contractant réticent à accepter la renégociation, le législateur a choisi de faire peser sur lui la
menace d’une immixtion du juge dans le contrat 441 . Ce mécanisme constitue une source
d’inspiration pour proposer également une procédure permettant d’inciter les parties à trouver
un accord relatif à la substitution d’une nouvelle sûreté au cautionnement devenu
disproportionné.

réforme des effets du contrat », RDC avr. 2016, p. 30 ; Th. Revet, « Le juge et la révision du contrat », RDC juin
2016, n° 2, p. 373.
439
Mécanisme introduit à l’art. 1195 c. civ. : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la
conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en
assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter
ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir
de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au
juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une
partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».
440
F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats : consolidations, innovations, perspectives, Dalloz,
2e éd. 2019/2020, p. 119, n° 125-71.
441
Art 1195 c. civ. prévoit en dernier recours que « le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y
mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

162
225.Existence de différences. Malgré ces similitudes de situation et de méthode, le maintien de la
proportionnalité ne peut constituer un cas d’imprévision. Les différences sont trop importantes
pour que le maintien de la proportionnalité soit intégré aux hypothèses d’imprévision sans
déformer cette notion récemment consacrée. Il sera nécessaire d’organiser un régime spécial du
maintien de la proportionnalité, non seulement car ce mécanisme « n’entre pas dans le moule »
de l’imprévision, mais également parce que le régime de l’imprévision est inadapté aux
objectifs du maintien de la proportionnalité.

226.Évolution des circonstances en matière d’imprévision. L’évolution d’une situation est à

l’origine de la mise en œuvre du mécanisme de l’imprévision, comme de celui du maintien de
la proportionnalité. Toutefois, ces évolutions ont des objets différents. L’évolution entraînant
la mise en jeu de l’imprévision est celle des « circonstances ». Ce terme employé par l’article
1195 du Code civil implique une idée d’extranéité442. L’évolution des circonstances est subie
par l’une des parties : elle ne relève pas de son fait. Non seulement les parties ne doivent avoir
aucune emprise sur cette évolution, mais cette évolution doit également leur être extérieure. La
notion d’extranéité peut être étudiée à travers le contentieux relatif à la force majeure puisque
l’extranéité de l’événement est, en théorie, l’une des conditions de son application443. Dans le
cadre de ce contentieux, la jurisprudence a eu l’occasion de rappeler que la maladie de l’une
des parties ne présente pas de caractère extérieur444. Un auteur recense parmi les événements
qui ne devraient pas permettre d’invoquer l’imprévision car ils ne présentent pas de caractère
d’extranéité : la perte d’un associé majoritaire ou encore les difficultés financières rencontrées

442
Ph. Stoffel-Munck, « L’imprévision et la réforme des effets du contrat », RDC avril 2016, p. 30 ; J. Heinich,
« Le défi : la confiance dans les relations d’affaires », Gaz. Pal. juin 2017, p. 66 : « il faudra sans doute écarter les
cas dans lesquels le débiteur est lui-même à l’origine de l’événement perturbateur. Même si l’article ne le précise
pas explicitement, cette exigence qui s’applique en matière de force majeure devrait aussi s’appliquer en matière
d’imprévision ».
443
Pour un rapprochement entre l’imprévision et la force majeure concernant la condition d’extranéité : Ph. Stoffel-
Munck, « L’imprévision et la réforme des effets du contrat », RDC, avr. 2016, p. 30 : « le mot [circonstances]
pourrait, cette fois, avoir une portée sensible. Étymologiquement, les circonstances désignent un ensemble de faits
extérieurs à la personne qu’ils affectent. Par suite, le terme paraît justifier des exclusions analogues à celles
qu’emportait la défunte condition d’extériorité en matière de force majeure ». Sur la force majeure : R. Cabrillac,
Droit des obligations, Dalloz, 13e éd., 2018, p. 160 et s., n° 155 et s.
444
La Cour de cassation a néanmoins accepté de qualifier la maladie du débiteur d’évènement de force majeure,
mais en précisant que « la cour d’appel a justement considéré que cette maladie, irrésistible, constituait un
événement de force majeure, bien que n’étant pas extérieure à [la débitrice] » : Cass. 1e civ., 10 févr. 1998, Bull.
civ. I, n° 53 ; JCP éd. G, n° 30, 22 juillet 1998, II 10124, note G. Paisant ; Défrenois, 1998, art. 36860, note D.
Mazeaud ; CCC 1998, comm. n° 70, note L. Leveneur.

163
 par l’entreprise contractante445. À l’inverse, la mise en jeu du maintien de la proportionnalité
résulte de l’évolution de la situation de la caution.

227.Évolution de la situation financière de la caution. Une particularité résulte néanmoins de la

relation à trois qu’entretiennent la caution, le débiteur et le créancier. Bien que l’évolution de
la situation de la caution soit à l’origine de la mise en jeu du mécanisme, ce sont le créancier et
le débiteur principal qui seront appelés à renégocier. Il pourrait dès lors être soutenu que
l’évolution de la situation de la caution est une circonstance extérieure à la relation liant le
débiteur et le créancier. Toutefois, la caution devra selon nous être autorisée à déclencher le
mécanisme du maintien de la proportionnalité446. Elle le fera alors en se fondant sur l’évolution
de sa situation personnelle, de sorte que l’évolution ne présentera pas de caractère extérieur à
la situation des trois protagonistes impliqués dans l’opération du cautionnement. Les
hypothèses ne permettant pas d’invoquer l’imprévision sont justement celles qui seront retenues
en matière de maintien de la proportionnalité. La maladie de la caution, la perte de son emploi,
le décès de l’un de ses proches, son divorce sont des changements dans la situation de la caution
qui pourraient affecter sa situation financière et créer une disproportion entre son engagement
et ses facultés de paiement affaiblies. Ces évolutions sont directement attachées à la personne
de la caution, de sorte qu’elles ne pourraient permettre à la caution d’emprunter la voie de
l’imprévision.

226. Objets différents de l’évolution entraînant la mise en œuvre des mécanismes. L’évolution
d’une situation, élément déclencheur des mécanismes étudiés, s’avère différente en matière
d’imprévision et en matière de maintien de la proportionnalité. L’évolution porte sur un élément
extérieur aux parties en matière d’imprévision, alors qu’elle porte précisément sur la situation
de la caution en matière de maintien de la proportionnalité du cautionnement. Cette seule
démonstration suffirait à exclure le maintien de la proportionnalité des hypothèses
d’imprévision. Cette exclusion est confirmée par un autre élément révélateur : le recours au
mécanisme du maintien de la proportionnalité n’implique pas que l’évolution de la situation de

445
J. Heinich, « L’article 1195 du Code civil », RLDC, n° 1883, juin 2019 : « l'expression "changement de
circonstances" semble impliquer une certaine idée d’extériorité. Un changement dans la situation personnelle du
débiteur, comme la sortie d’un associé prépondérant ou la survenance de difficultés financières, ne devrait pas être
pris en compte ». Un autre auteur anticipe l’exclusion de certains évènements qui ne devraient pas pouvoir
entraîner la révision du contrat pour imprévision en raison de leur absence de caractère extérieur : « Par exemple,
la maladie du débiteur ne caractériserait pas un changement de circonstances. Il en irait pareillement du départ
d’un homme clé de l’entreprise, d’une panne dans la chaîne de fabrication ou sans doute d’une grève » : Ph. Stoffel-
Munck, op. cit., loc. cit.
446
v. n° 246.

164
 la caution ait été imprévisible. La condition de l’imprévisibilité est, de toute évidence, au cœur
du mécanisme de l’imprévision447. À l’inverse, l’imprévisibilité de la dégradation de la situation
financière de la caution ne doit pas, selon nous, être une condition de la mise en œuvre du
maintien de la proportionnalité du cautionnement448. Cette distinction entre la règle proposée et
le mécanisme de l’imprévision est renforcée par des différences relatives à leurs finalités.

228.Finalité du mécanisme de l’imprévision. L’imprévision a pour objectif de rééquilibrer les

contrats449. Le mécanisme est utilisé lorsque l’équilibre des prestations résultant de la volonté
des parties a été perturbé par l’évolution imprévisible des circonstances. L’article 1195 du Code
civil précise que le changement des circonstances permet la mise en œuvre du mécanisme de
l’imprévision s’il « rend l’exécution [de ses obligations] excessivement onéreuse pour une
partie ». C’est donc dans le but de retrouver l’équilibre subjectif rompu entre les prestations des
parties, que sera mis en œuvre ce mécanisme 450 . Le mécanisme du maintien de la
proportionnalité du cautionnement ne peut répondre à une telle finalité. Le cautionnement étant
un contrat unilatéral, il est impossible de chercher à restaurer l’équilibre des prestations
réciproques des parties. Les contrats de cautionnement, comme tous les contrats unilatéraux,
sont par nature exclus du domaine d’application du mécanisme de l’imprévision dès lorsqu’il
n’existe pas de prestations réciproques des parties451. La finalité du mécanisme est incompatible
avec ce type de contrats. Le mécanisme du maintien de la proportionnalité vise un objectif
diffèrent, qui consiste à restaurer la proportionnalité de l’engagement de la caution par rapport
à ses facultés de paiement. Ce mécanisme renforcera le dispositif existant visant à éviter que
l’insolvabilité résulte de la mise en œuvre d’un contrat de cautionnement. En somme, les
mécanismes présentés répondent non seulement à des conditions différentes mais visent

447
Sur l’appréciation de l’imprévisibilité : M. Mekki, « Contrats et obligations - Réforme des contrats et des
obligations : l’imprévision », JCP éd. N, n° 3, 20 Janvier 2017, act. 155.
448
v. n° 227.
449
En effet, selon les termes de l’art. 1195 c. civ., le mécanisme de l’imprévision trouvera à s’appliquer « si un
changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement
onéreuse pour une partie », c’est donc parce que l’exécution de la convention est devenue excessivement onéreuse
pour une partie et, donc, que l’équilibre des prestations réciproques initialement envisagé par les parties a été
bouleversé, que le mécanisme de l’imprévision permet d’adapter le contrat.
450
Il ne s’agira pas d’établir un équilibre objectif déterminé judiciairement. En ce sens : Th. Revet, « Le juge et la
révision du contrat », RDC juin 2016, n° 2, p. 373 : « La finalité de la révision sera de remettre les parties dans la
situation d’équilibre qu’elles avaient initialement instaurée, conformément au principe de la "commutativité
subjective", selon lequel l’équilibre contractuel est celui qu’ont déterminé les parties et non celui qu’une instance
de contrôle considère comme constituant le juste équilibre dans une situation contractuelle donnée : inscrit à
l’article 1104 du Code civil de 1804, ce principe demeure entier après la réforme générale de 2016, accueilli à
l’article 1108 nouveau ».
451
Sur le caractère unilatéral du cautionnement : M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ? Le caractère
unilatéral du cautionnement à l’épreuve des nouvelles contraintes du créancier, préf. D. Houtcieff, LGDJ, 2011,
bibl. dr. privé, t. 528. Caractère confirmé par la Cour de cassation : Cass. com. 8 avril 2015, Bull. civ. IV, n° 63,
supra.

165
 également des finalités différentes. Ainsi, le maintien de la proportionnalité ne pourra être
soumis au régime de l’imprévision. S’ajoutent à ces différences fondamentales, des différences
subsidiaires relatives aux modalités d’application de ces deux mécanismes.

229.Question de la différence relative à l’ouverture de l’initiative de l’action. Une différence

semble exister quant à l’initiative de l’action. Il est souhaitable que la caution, le créancier et le
débiteur puissent être à l’origine de la mise en jeu du mécanisme du maintien de la
proportionnalité. En revanche, en matière d’imprévision, seule la partie subissant l’évolution
des circonstances peut initier la mise en jeu du mécanisme de l’imprévision. L’article 1195 du
Code civil précise que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion
du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en
assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant ».

230.Initiative du recours à l’imprévision restreinte en apparence. Pourtant, en pratique, les deux

parties peuvent prendre l’initiative de nouvelles négociations. En effet, qu’il y ait ou non
imprévision, les contractants sont toujours libres de proposer à leurs partenaires une
renégociation des termes de leur convention452. La suite de la procédure d’imprévision n’est
pas réservée à la partie subissant l’évolution des circonstances. Si les négociations n’aboutissent
pas, les parties pourront soit convenir ensemble de la résolution du contrat, soit saisir ensemble
le juge pour qu’il procède à l’adaptation du contrat. Enfin, en l’absence d’accord des parties, le
texte précise que « l’une d’entre elles » pourra saisir le juge pour qu’il révise le contrat ou y
mette fin. La réserve de l’initiative de l’action à la partie subissant l’évolution des circonstances
n’est donc qu’apparente en matière d’imprévision. Le texte ne peut évidemment pas faire
obstacle à l’initiative de l’autre partie qui souhaiterait entamer des négociations avec son
cocontractant. Toutefois, en pratique il sera rare que la partie à qui profite l’évolution des
circonstances soit à l’origine de la demande de renégociation des termes de la convention453.
En toute hypothèse, l’initiative des négociations est réservée aux parties. À l’inverse, en matière
de maintien de la proportionnalité du cautionnement, la caution pourra être à l’initiative de
l’engagement des négociations, alors que seuls le créancier et le débiteur seront finalement

452
Depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général
et de la preuve des obligations, il est expressément prévu que les parties peuvent s’accorder pour modifier leur
contrat à l’art 1193 c. civ. : « Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des
parties, ou pour les causes que la loi autorise ».
453
C’est certainement cette réalité pratique qui a conduit le législateur à préciser que « [la partie subissant
l’évolution des circonstances] peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant » : art. 1195 c. civ.

166
 tenus d’y participer. Une différence de régime existera quant à l’initiative de l’action. Pour finir,
une différence résultera du caractère d’ordre public des règles de protection des cautions.

231.Différence relative à l’autorité des règles. L’imprévision est un mécanisme supplétif pouvant
être exclu par les parties dans leurs conventions. Le texte précise en effet que les négociations
peuvent être demandées par la partie subissant l’évolution des circonstances si elle « n’avait
pas accepté d’en assumer le risque ». Bien que la portée de cette disposition soit sujette à
discussion454, les auteurs s’accordent à dire qu’elle signifie a minima que les parties peuvent
choisir de ne pas soumettre leur convention au mécanisme de l’imprévision. Le caractère
supplétif des règles relatives à l’imprévision permet de « faire passer » plus en douceur
l’instauration d’une règle permettant au juge de s’immiscer dans le contrat. À l’inverse, le
mécanisme du maintien de la proportionnalité constitue une règle impérative. Les parties ne
pourront pas « accepter le risque » d’une évolution de la situation financière de la caution en
prévoyant que même dans une telle situation, il leur sera impossible de recourir à la procédure
prévue. Toutes les règles protectrices de la caution sont d’ordre public 455 . L’objectif de
protection qui anime ces règles impose qu’elles ne puissent être contournées par la volonté de
l’une des parties. Ainsi, le mécanisme de maintien de la proportionnalité sera d’ordre public.
Néanmoins, si personne ne prend l’initiative de demander l’ouverture de négociations, la
substitution d’une nouvelle sûreté au cautionnement devenu disproportionné ne sera pas
obligatoire.

232.Distinction incontestable de l’imprévision et du maintien de la proportionnalité. En

définitive, en dépit d’une philosophie similaire, tant les éléments essentiels que les règles
relatives aux régimes du maintien de la proportionnalité et de l’imprévision diffèrent. Le
mécanisme proposé, définitivement différencié de l’imprévision, doit également être distingué
d’une autre règle propre au contrat de cautionnement.

2. Un mécanisme distinct du remplacement de la caution devenue insolvable

233.Remplacement de la caution devenue insolvable. Si le maintien de la proportionnalité du

cautionnement n’existe pas en droit positif, l’article 2297 du Code civil s’en rapproche en ce

454
v. notamment H. Barbier, « L’imprévision, l’acceptation des risques, et le juge des référés », RTD civ. 2017, p.
387.
455
Le caractère d’ordre public a été précisé pour le bénéfice de subrogation prévu à l’art. 2314 c. civ. qui précise
que « toute clause contraire est réputée non écrite ». Bien que le caractère impératif des règles de protection prévue
dans le Code de la consommation ne soit pas explicitement prévu, on ne conçoit pas que le respect des obligations
d’informations, de la règle de proportionnalité ou encore l’apposition de la mention manuscrite obligatoire puisse
être écarté par les parties.

167
 qu’il permet que soit épargnée la caution devenue insolvable 456 . Il convient dès lors de
distinguer le mécanisme proposé de cette règle qui impose que la caution devenue insolvable
soit remplacée par une autre caution. Cet article semble potentiellement très intéressant pour
les créanciers qui peuvent exiger le remplacement de leur cautionnement en cas d’insolvabilité
de la caution engagée envers eux457. L’idée de remplacer le cautionnement devenu inefficace
en raison de l’impossibilité pour la caution de faire face à son engagement est commune à la
règle de l’article 2297 du Code civil et au mécanisme du maintien de la proportionnalité.
Toutefois, d’importantes différences existent entre la règle existante et le mécanisme du
maintien de la proportionnalité proposé.

234.Objectifs distincts. La différence majeure réside dans l’objectif poursuivi par ces mécanismes.
Le texte existant vise à renforcer l’efficacité du cautionnement. La jurisprudence retient que ce
texte ne peut être invoqué que par les créanciers458. Cette solution est conforme aux termes du
texte qui imposent qu’une nouvelle caution soit donnée au créancier et mettent ainsi en évidence
le fait que l’obligation de remplacer le cautionnement pèse sur le débiteur. En outre, l’article
2297 fait suite aux dispositions de l’article 2295, lesquelles ne peuvent être invoquées que par
les créanciers. Ainsi la position de l’article dans le code conforte l’idée que ce texte a pour
objectif de protéger les intérêts des seuls créanciers. À la différence du texte existant, le
mécanisme proposé n’assurerait pas seulement la protection de l’efficacité du cautionnement
bénéficiant aux créanciers, mais permettrait de faire converger les intérêts du créancier et de la
caution en renforçant l’efficacité du cautionnement tout en mettant la caution à l’abri de
l’insolvabilité. Le texte actuel ne permet pas de remplir ce second objectif car il trouve à
s’appliquer lorsque la caution est devenue insolvable. Or, c’est cette insolvabilité devrait être
évitée par le recours à la notion de proportionnalité de l’engagement de la caution par rapport à

456
Anc. art. 2020 c. civ. « Lorsque la caution reçue par le créancier, volontairement ou en justice, est ensuite
devenue insolvable, il doit en être donné une autre. Cette règle reçoit exception dans le cas seulement où la caution
n’a été donnée qu’en vertu d’une convention par laquelle le créancier a exigé une telle personne pour caution ».
457
Cet article est pourtant rarement invoqué. Cette rareté s’explique par les suites de la règle. En effet, bien que
le texte ne définisse pas les conséquences de l’inexécution du débiteur à qui il serait demandé de procéder au
remplacement de la caution, il semble qu’une telle inexécution permette au créancier d’invoquer la déchéance du
terme et de pratiquer une saisie sur les biens du débiteur. cf. Cass. 3e civ., 4 janv. 1983, Bull. civ. III, n° 1,
n°.81-14.571 ; Gaz. Pal 1983, p. 113, note S. Piedelièvre. Les juges affirment : « après avoir infructueusement
sommé la société emprunteuse de fournir une autre caution solvable en application de l’article 2020 du code civil,
a invoqué la déchéance du terme et effectué, au préjudice de la débitrice, une saisie-arrêt pour avoir paiement de
sa créance ». Le litige portait sur l’applicabilité de l’article 2020 du Code civil, les juges confirment que l’article
était applicable et condamnent le débiteur principal à payer la totalité de la dette et valident la saisie-arrêt pratiquée
à son encontre. L’invocation de cet article n’est donc fructueuse que si le débiteur principal est solvable. Ainsi,
malgré un potentiel intéressant l’article 2297 du Code civil est rarement invoqué par les créanciers.
458
Cass. 1e civ., 7 juin 1988 : Bull. civ. I, n° 173, n° 86-18264, le texte ne protège que les intérêts du créancier, la
caution ne peut l’invoquer pour se soustraire à son engagement.

168
 ses biens et revenus, laquelle permet d’intervenir en amont. En effet, le cautionnement
disproportionné aux facultés de paiement de la caution implique que son patrimoine soit
déficitaire. La libération de la caution de son engagement permettra normalement un retour à
l’équilibre du patrimoine de la caution. À l’inverse, libérer la caution « devenue insolvable »
laisse penser que l’insolvabilité de la caution ne résulte pas de son engagement envers le
créancier, de sorte que l’extinction du cautionnement ne permettra pas à la caution de sortir de
son état d’insolvabilité. L’objectif de protection de la caution nécessite d’intervenir lorsque
l’extinction du cautionnement est susceptible d’entraîner le retour à l’équilibre financier et
patrimonial de la caution. Ainsi, le mécanisme proposé et la règle existante répondent à des
objectifs différents, ce qui explique que soient retenus des critères de mise en œuvre différents.

235.Maintien des articles existants. Peut néanmoins être posée la question de l’opportunité du
maintien des articles 2295 à 2297 du Code civil en cas d’adoption du mécanisme du maintien
de la proportionnalité du cautionnement. La rédaction de ces textes, et en particulier celle de
l’article 2296, témoigne de leur caractère obsolète459. Néanmoins, si la rédaction des textes ne
correspond pas au style contemporain, la règle qu’ils instaurent reste pertinente460. La mise en
œuvre de la règle existante est plus simple que ne l’est celle du maintien de la proportionnalité
du cautionnement qui nécessite que soient engagées des négociations. En outre, le champ
d’application du mécanisme de maintien de la proportionnalité du cautionnement est plus
restreint. Enfin, ces textes répondent à des objectifs différents. L’ensemble de ces raisons
conduit à penser que les règles posées aux articles 2295 à 2297 du Code civil devraient être
maintenues.

236.Conciliation des textes. Le maintien de la règle existante pose alors la question du cumul de
cette règle avec le mécanisme proposé. Un créancier pourra se trouver à la fois dans les
conditions de l’article 2297 du Code civil et dans celles du maintien de la proportionnalité. Tel
sera le cas lorsque la situation de la caution se sera dégradée, de sorte que son engagement sera

459
En effet l’art. 2296 c. civ. dispose que : « La solvabilité d’une caution ne s’estime qu’eu égard à ses propriétés
foncières, excepté en matière de commerce, ou lorsque la dette est modique. On n’a point égard aux immeubles
litigieux, ou dont la discussion deviendrait trop difficile par l’éloignement de leur situation ». Pourtant aujourd’hui
de nombreux biens mobiliers ont une valeur importante de sorte que leur exclusion pour l’évaluation de la
solvabilité des cautions n’apparaît pas justifiée. De même, les immeubles de la caution devraient tous être pris en
considération, leur éloignement ne rend plus aujourd’hui leur saisie particulièrement difficile.
460
L’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié par l’association Henri Capitant en 2017 propose d’ailleurs
un texte réformé : art. 2302 : « La caution que le débiteur est tenu de fournir en vertu d’une disposition légale ou
d’une décision du juge doit avoir une solvabilité suffisante pour répondre de l’obligation.
Si cette caution devient insolvable, le débiteur doit en donner une autre, sous peine d’être déchu du terme ou de
perdre l’avantage subordonné à la fourniture du cautionnement ».

169
 devenu disproportionné et qu’elle sera devenue insolvable. Ce créancier pourra alors choisir
entre l’obtention d’un nouveau cautionnement et, à défaut, la déchéance du terme envers le
débiteur principal ou l’obtention d’une sûreté de substitution quelle que soit sa nature, obtenue
par la voie des négociations avec le débiteur ou, à défaut, octroyée par le juge.

237.Innovation nécessaire. En somme, le mécanisme proposé ne pourra être rattaché aux règles
existantes. Est ainsi mise en évidence la nécessité d’innover en instaurant ce mécanisme
nouveau du maintien de la proportionnalité du cautionnement.

II. Le régime du mécanisme de maintien de la proportionnalité

238.Présentation du mécanisme proposé. Dès lors que l’utilité de l’instauration d’un mécanisme
nouveau a été soutenue, il convient de préciser le régime du mécanisme envisagé. Il nous semble
notamment nécessaire de préciser le champ d’application de la règle envisagée, ainsi que les
personnes autorisées à agir pour le maintien de la proportionnalité du cautionnement. Seront
donc précisées les modalités du mécanisme de maintien de la proportionnalité (A). Enfin il nous
semble intéressant de préciser la procédure à suivre pour mettre en jeu le mécanisme proposé.
Seront donc présentées dans un second temps les étapes successives de la mise en jeu du
mécanisme (B).

A. Les modalités du mécanisme de maintien de la proportionnalité

239.Exposé des modalités de mise en œuvre du mécanisme. Dans un premier temps, sera étudiée
la question de savoir qui est concerné par le mécanisme de proportionnalité au travers de l’étude
d’une part des cautions autorisées à se prévaloir du mécanisme et d’autre part des personnes
pouvant prendre l’initiative de la mise en œuvre de ce mécanisme (1). Dans un second temps,
seront présentées les conditions d’application du mécanisme (2).

1. Le champ d’application et l’initiative du mécanisme

240.Champ d’application identique à l’exigence de proportionnalité. Il semble logique que le

mécanisme présenté soit applicable à tous les cautionnements soumis à l’exigence de
proportionnalité. Suivant notre proposition relative à la modification du champ d’application,
seront concernés tous les cautionnements consentis par des personnes physiques de bonne foi,
quelle que soit la qualité du créancier envers lequel elles sont engagées461. L’exclusion de la

461
Sur le champ d’application retenu : chapitre précédent : v. n° 35 et s.

170
 protection des cautions de mauvaise foi permettra d’éviter que le mécanisme soit
instrumentalisé par les cautions cherchant un moyen de se soustraire à leurs obligations462. La
jurisprudence refusera l’application du mécanisme notamment aux cautions ayant
volontairement amoindri leurs facultés de remboursement dans le but de se voir déchargées de
leur engagement.

241.Mécanisme contraignant pour le débiteur. Les cautions personnes morales seront-elles les
seules à être privées de la possibilité d’invoquer le mécanisme de maintien de la
proportionnalité ? Pour répondre à cette question il convient d’observer les rapports entre
caution et débiteur principal. Contrairement à la règle de proportionnalité classique, le
mécanisme proposé est potentiellement nuisible au débiteur principal car c’est à lui qu’il
appartiendra de proposer au créancier une nouvelle sûreté remplaçant le cautionnement. La
décharge de la caution n’est possible qu’en contrepartie d’un engagement du débiteur. Ce
dernier doit proposer au créancier une sûreté qui remplacera le cautionnement. C’est donc le
débiteur qui « subit » la règle. Ce constat invite à s’intéresser aux relations pouvant exister entre
le débiteur et la caution.

242.Question de la protection des cautions rémunérées. Il peut sembler choquant que la caution
puisse être libérée en proposant que le débiteur s’engage envers le créancier. Cette situation
n’est en réalité pas gênante, dès lors qu’à l’origine la caution s’est engagée de façon unilatérale
envers le créancier pour que le débiteur puisse obtenir un crédit. Ainsi, la caution qui a rendu
un service au débiteur en lui permettant d’obtenir un crédit, pourra se retirer lorsque son
engagement deviendra trop dangereux pour sa situation financière et à condition que le
créancier donne son accord à la libération de la caution. Toutefois, se pose la question de
l’opportunité d’offrir cette voie de sortie aux cautions rémunérées. Ces cautions n’ont pas rendu
gratuitement service au débiteur. Doit-on leur permettre de revenir sur leur engagement alors
même qu’elles ont perçu une rémunération en contrepartie de celui-ci ? Pour répondre à cette
question il convient d’étudier le contexte très particulier dans lequel ce cautionnement
intervient.

243.Exclusion des établissements de crédit. Le cautionnement rémunéré est un contrat de prêt par
signature 463 . Dès lors, comme tout type de prêt, il relève d’une compétence exclusive des

462
Sur la définition de la bonne foi pour les cautions se prévalant de la règle de proportionnalité v. n° 88 et s.
463
Le crédit peut prendre la forme d’un engagement par signature. Il s’agit alors de crédit indirect. Cette forme de
crédit est prévue à l’article L. 313-1 c. mon. fin. al. 1 : « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une
personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend,

171
 établissements de crédit 464 . Cela signifie que les particuliers ne peuvent consentir de tels
cautionnements que de manière occasionnelle. Il en résulte que, dans la majorité des cas, les
cautionnements rémunérés seront consentis par les établissements de crédit. Le mécanisme du
maintien de la proportionnalité du cautionnement ne pourra être invoqué par les établissements
de crédit qui, en tant que personnes morales, sont exclues de la protection offerte par la règle
de proportionnalité.

244.Question des particuliers rémunérés pour leur cautionnement. Quid des cautionnements
rémunérés consentis par des particuliers ? Il est possible que, de manière exceptionnelle, des
particuliers se portent cautions contre rémunération. Ces particuliers doivent-ils être protégés
par le mécanisme du maintien de la proportionnalité ? Précisons que l’invocation du mécanisme
du maintien de la proportionnalité permettrait à la caution d’être libérée tant de son obligation
de couverture que de son obligation de règlement. La libération de la caution résultant de la
mise en œuvre du mécanisme du maintien de la proportionnalité, si elle peut être partielle du
point de vue du montant de son engagement, doit être totale s’agissant de l’étendue de ses
obligations. Il en résulte qu’à la suite de la substitution d’une sûreté nouvelle au cautionnement
devenu disproportionné, ce cautionnement disparait. Doivent être étudiées les conséquences de
l’anéantissement de l’obligation de la caution lorsque celle-ci s’était engagée unilatéralement
envers le créancier en exécution d’un autre contrat conclu entre elle et le débiteur principal.
Dans ces hypothèses, la libération de la caution entraîne la caducité du contrat conclu entre elle
et le débiteur principal qui devient sans objet465. La caducité du contrat conclu entre la caution
et le débiteur principal pourra donner lieu à la restitution des sommes versées par le débiteur à
la caution466. Les conséquences de la disparition du cautionnement sur le contrat conclu entre
le débiteur et la caution semblent justes. C’est pourquoi il semble que toutes les cautions
personnes physiques de bonne foi doivent être autorisées à invoquer le maintien de la
proportionnalité, sans que les cautions rémunérées ne soient privées de cette protection. Le

dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Pour
une description de cette forme de crédit : R. Bonhomme, Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 13e éd.,
2019, p. 26 et s., n° 13.
464
Compétence exclusive des établissements de crédit en matière de prêt prévue à l’art. L. 511-5 c. mon. fin. : « Il
est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des
opérations de crédit à titre habituel. Il est, en outre, interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit de
recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ».
465
Lexique des termes juridiques, dir. S. Guinchard et T. Debard, Dalloz, 2017-2018, v° caducité : « état d’un acte
juridique valable mais privé d’effet en raison de la survenance d’un fait postérieurement à sa création ».
466
Art. 1187 c. civ. « La caducité met fin au contrat. Elle peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues
aux articles 1352 à 1352-9 ».

172
 champ d’application du mécanisme ayant été précisé, il convient de s’intéresser aux personnes
autorisées à initier sa mise en œuvre.

245.Initiative de l’action. Le crédit garanti par un cautionnement fait intervenir trois protagonistes.
Comme démontré ci-dessus, la substitution d’une sûreté au cautionnement devenu
disproportionné bénéficiera non seulement à la caution, mais aussi au créancier 467 . Elle ne
pourrait être gênante que pour le débiteur principal. Ainsi, il semble cohérent d’ouvrir
l’initiative du recours à ce mécanisme à ces trois protagonistes.

246.Initiative de la caution. L’objectif premier de la règle proposée est la protection de la caution.

Néanmoins, les négociations ont ensuite lieu entre le créancier et le débiteur de sorte qu’il aurait
été possible que ces derniers soient les seuls autorisés à initier la procédure. Il est à craindre
toutefois que le débiteur ne prenne pas soin d’initier la procédure visant à protéger sa caution
contre l’insolvabilité, par crainte de se voir privé du crédit dont il bénéficie. Le débiteur doutant
de sa capacité à offrir au créancier une nouvelle sûreté qui l’intéresserait pourrait se garder
d’avertir le créancier des difficultés financières rencontrées par sa caution. Rappelons toutefois
que l’offre d’une sûreté d’une valeur inférieure à celle du cautionnement pourrait permettre une
décharge partielle de la caution. Cette souplesse du mécanisme devrait être de nature à rassurer
les débiteurs hésitants. Cependant, elle semble insuffisante pour rassurer les débiteurs qui
pourront souhaiter conserver les sûretés qu’ils sont en mesure d’offrir pour obtenir d’autres
crédits. C’est pourquoi nous proposons que la caution puisse elle-même initier la procédure du
maintien de la proportionnalité. Concrètement, la caution pourra proposer au créancier et au
débiteur principal d’entrer en négociation dans le but d’être totalement ou au moins
partiellement libérée de son engagement. Il semblerait également opportun que les cautions
créancières d’obligations d’informations annuelles 468 se voient rappeler cette possibilité de
mettre en œuvre le mécanisme du maintien de la proportionnalité en cas de déclin de leurs
capacités de paiement469 . Cette information semble indispensable puisque le mécanisme ne
pourra permettre l’amélioration de la protection des cautions que s’il est connu d’elles.

467
v. n° 221.
468
Sur les obligations d’information dues aux cautions cf. J.-B. Seube, Droit des sûretés, Dalloz, 9e éd., 2018, p..68
et s., n° 100 et s. ; Ph. Simler, « Cautionnement – Effets – Rapports entre créancier et cautions – Obligations
d’information et responsabilité du créancier », Juris-Classeur Civil, fasc. 40, n°14 et s.
469
Cette obligation devrait être ajoutée au texte prévoyant l’obligation annuelle d’information. À l’heure actuelle
cette obligation est prévue par quatre textes : art. L. 313-22 c. mon. et fin. ; art. 2293, al. 2 c. civ ; art. L. 333-2. et
L. 343-6 c. consom, anc. art. L. 341-6 ; L. 11 févr. 1994, art. 47, II. L’avant-projet de réforme du droit des sûretés
publié par l’association Henri Capitant en 2017 propose un texte unique : art. 2303 c. civ. « Le créancier
professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année, de faire connaître à toute caution personne physique le

173
247.Initiative du créancier. La substitution de sûreté envisagée ne portera pas atteinte aux intérêts
du créancier, dès lors qu’une sûreté d’une valeur équivalente au cautionnement lui sera
offerte470. Elle lui sera même bénéfique puisque le cautionnement n’est une sûreté efficace que
dans la mesure où la caution est capable de payer le créancier. Ainsi, au jour où, en raison de la
disproportion naissante entre les facultés de paiement de la caution actualisées et l’importance
de son engagement, l’efficacité de cette sûreté deviendra douteuse, le créancier se verra
proposer l’octroi d’une sûreté de remplacement. Puisque ce mécanisme est bénéfique tant à la
caution qu’au créancier, il semble logique que l’un comme l’autre puisse prendre l’initiative de
sa mise en œuvre. Ainsi, le créancier averti du changement dans la situation financière de sa
caution pourra demander l’ouverture de négociations lui permettant d’obtenir une sûreté
réellement efficace. Cette possibilité pour le créancier de prendre l’initiative de la mise en jeu
du mécanisme pose la question de savoir si la caution doit être tenue d’informer le créancier
quant à l’évolution de sa situation. Il ne semble pas qu’une telle obligation doive peser sur la
caution. L’objectif principal du maintien de la proportionnalité étant de protéger la caution, il
serait contreproductif de la sanctionner pour avoir omis de transmettre ladite information au
créancier. Il appartiendra donc au créancier soucieux de l’efficacité de son cautionnement de se
renseigner relativement à l’évolution des capacités de paiement de son débiteur de secours471.
L’ouverture de l’action au créancier met en évidence une différence importante entre l’esprit
du mécanisme proposé et celui du principe de proportionnalité du cautionnement existant en
droit positif. Le mécanisme proposé, profitant à la caution comme au créancier, ne pourra
donner lieu à aucune sanction du créancier.

248.Initiative du débiteur. Il est possible que malgré la détérioration de la situation de la caution,

le créancier et la caution ne cherchent pas à obtenir la substitution d’une nouvelle sûreté au
cautionnement. Tel sera le cas notamment s’ils espèrent une amélioration de la situation

montant du principal de la dette et de ses accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente, sous peine
de déchéance des intérêts et accessoires échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la
communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements
effectués pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. Si le cautionnement est à
durée indéterminée, le créancier professionnel est, en outre, tenu de rappeler à la caution sa faculté de résiliation ».
470
L’art. L. 626-22 autorise la substitution judiciaire de garantie en matière de procédures collectives à condition
que la garantie offerte « présente des avantages équivalents » à la sûreté initiale. Nous entendons également par
« sûreté d’une valeur équivalente » une équivalence en termes d’avantages pour le créancier ou en termes
d’efficacité de la sûreté.
471
Comp. art. 2297 al. 1 c. civ. qui prévoit que « lorsque la caution reçue par le créancier, volontairement ou en
justice, est ensuite devenue insolvable, il doit en être donné une autre », mais n’impose pas au débiteur d’avertir
le créancier de l’insolvabilité de la caution. Le créancier qui souhaite se prévaloir de cette règle doit donc se
renseigner sur l’évolution de la situation financière de la caution.

174
 financière de la caution ou encore si le paiement de sa dette par le débiteur principal ne fait pas
de doute. Dans ces hypothèses, le débiteur pourrait être à l’origine de la mise en œuvre du
mécanisme. En effet, l’initiative des négociations doit également être ouverte au débiteur
principal. Dans de nombreuses hypothèses, le débiteur aura une volonté de protéger la caution
contre l’insolvabilité en raison des liens existant entre eux, qu’ils soient de nature affective ou
professionnelle. Il est dès lors possible qu’en l’absence d’initiative de la caution, le débiteur
principal soit à l’origine des négociations.

249.Absence de création d’un contentieux démesuré. Ainsi, selon notre proposition, les trois
protagonistes du cautionnement pourront être à l’origine de la mise en œuvre du mécanisme de
proportionnalité. Cette large ouverture du mécanisme pourrait inspirer la critique de ceux qui
craindront que le contentieux résultant de l’instauration de ce mécanisme soit démesuré. Il
apparaît, au contraire, que l’instauration du mécanisme de maintien de la proportionnalité aura
un impact positif sur l’importance du contentieux. Il est vrai que ce mécanisme offre une
protection aux cautions qui aujourd’hui sont démunies lorsqu’elles sont appelées à honorer un
engagement devenu disproportionné à leurs facultés de paiement alors qu’il était proportionné
au jour de sa souscription. De prime abord, le contentieux résultant du recours à ce mécanisme
nouveau devrait s’ajouter aux contentieux existants. En réalité, les cautions qui invoqueront ce
mécanisme ne sont aujourd’hui pas en mesure d’honorer leur engagement. Constatant la
disproportion de leur engagement au jour où elles sont appelées, elles sont tentées soit de
trouver une échappatoire à leur engagement de caution, soit de recourir aux procédures de
surendettement prévues par le Code de la consommation. Quel que soit le remède choisi par la
caution, elle aura recours à la voie judiciaire pour tenter de se sortir de la situation dans laquelle
elle se trouve. Ainsi les cautions qui invoqueront le mécanisme de maintien de la
proportionnalité sont des cautions qui, aujourd’hui, ont déjà recours à des voies judiciaires.
C’est pourquoi il n’est pas à craindre que l’instauration du mécanisme proposé soit source de
contentieux.

250.Restriction relative au moment de l’initiative. En somme, il semble que les trois

protagonistes du cautionnement doivent pouvoir invoquer le mécanisme du maintien de la
proportionnalité. Toutefois, l’invocation de ce mécanisme ne doit pas leur être ouverte sans
limite. Il semble impératif que le mécanisme ne puisse pas être invoqué lorsque le débiteur sera
placé en procédure collective. En effet, le débiteur en procédure collective ne peut offrir de

175
 nouvelles sûretés 472 . Il ne serait donc pas pertinent de le contraindre à procéder à des
substitutions de sûretés afin de protéger le patrimoine de la caution 473 . L’étude du champ
d’application de la règle de proportionnalité doit être complétée par celle des conditions de fond
du mécanisme proposé.

2. Les conditions de la mise en œuvre du mécanisme

251.Évolution de la situation financière de la caution. Pour que puisse être mis en jeu le
mécanisme du maintien de la proportionnalité du cautionnement, il faut que soit constatée une
évolution dans la situation de la caution ayant entraîné une disproportion manifeste de son
cautionnement avec ses nouvelles facultés de paiement. L’évolution de la situation de la caution
devrait être prise en compte quelle que soit sa nature, dès lors que celle-ci affecte l’équilibre
patrimonial de la caution. Se pose toutefois la question de savoir si la participation de la caution
à l’évolution de sa situation doit influer sur sa possibilité d’invoquer le mécanisme du maintien
de la proportionnalité. La protection de la caution pourrait sembler injuste, de prime abord, dans
les hypothèses dans lesquelles la caution aura joué un rôle dans l’évolution de sa propre
situation474. Il peut sembler anormal que la caution puisse être libérée, en tout ou partie, de son
engagement, en raison de la détérioration de sa situation financière résultant de son propre
choix. Toutefois, distinguer entre les hypothèses où la caution subit l’évolution de sa situation
et celles où elle y participe serait source de complexité. Dans de nombreux cas, l’évolution de
la situation financière de la caution sera la conséquence directe ou indirecte d’un choix. En
outre, si la protection était refusée à la caution ayant causé la détérioration de sa situation par
son choix, une injustice apparaîtrait dans les cas dans lesquels ce choix était contraint475. Il est
évident que les choix de la caution entraînant une dégradation sensible de sa situation financière
ne sont pas toujours le fruit de sa libre volonté476. Il semble dès lors raisonnable de permettre à

472
L. 632-1 6° c. comm. : « I. ― Sont nuls, lorsqu’ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements,
les actes suivants : 6° Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l’hypothèque légale
des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement
contractées ».
473
Une telle règle porterait atteinte à l’égalité des créanciers. Sur le principe d’égalité des créanciers en procédures
collectives : F. Pollaud-Dulian, « Le principe d’égalité dans les procédures collectives », JCP éd. G, n° 23, 3 juin
1998, doctr. 138.
474
Concrètement, sera notamment posée en pratique la question de l’application du mécanisme du maintien de la
proportionnalité non seulement lorsque la caution aura été licenciée, mais également lorsqu’elle aura démissionné.
475
La contrainte n’étant pas entendue ici au sens juridique mais au sens courant, les intérêts propres et personnels
de la caution pouvant la conduire à effectuer des choix qui ne lui profiteront pas sur le plan financier.
476
L’identification des situations dans lesquelles le choix de la caution aura été « contraint » ou déterminé par son
intérêt propre s’avèrerait complexe. Un parallèle peut être établi avec la distinction jurisprudentielle, en matière
d’obligations conditionnelles, entre les conditions potestatives déclarées nulles et les conditions sur la réalisation
desquelles l’une des parties à la mainmise qui n’encourent toutefois pas la nullité car l’intérêt propre du potestant
à la survenance de l’évènement prend le dessus sur sa volonté de voir ou non la condition réalisée. v. notamment

176
 la caution d’invoquer ce mécanisme, y compris lorsqu’elle a participé à l’évolution de sa
situation financière. Rappelons toutefois que, tout comme la caution invoquant la disproportion
de son engagement, la caution invoquant le mécanisme du maintien de la proportionnalité devra
être de bonne foi 477 . Seront évidemment dites de mauvaise foi les cautions qui auront
volontairement fait évoluer leur situation financière ou patrimoniale afin de pouvoir invoquer
ce mécanisme478. Cette limite suffit à ce que l’évolution de la situation financière de la caution
ne puisse pas être le résultat des choix effectués par la caution dans le but d’être libérée.

252.Disproportion manifeste. L’évolution de la situation de la caution permettra la mise en œuvre

du mécanisme étudié si elle fait naître une disproportion manifeste entre le cautionnement et
les facultés de paiement de la caution. L’adverbe « manifestement » permet un déséquilibre
acceptable entre le montant du cautionnement et les facultés financières de la caution. Tel sera
le cas notamment si la dette représentée par le cautionnement obère lourdement le patrimoine
de la caution sans toutefois la placer en situation d’insolvabilité. Si un déséquilibre existe sans
que ne soit caractérisé une disproportion manifeste, même si une partie souhaite renégocier,
l’autre pourra ignorer cette demande sans que le juge ne puisse procéder d’autorité à la
substitution de sûreté. Il semble pertinent d’exiger une disproportion manifeste, en ce que cette
notion est connue en matière de cautionnement479. Il serait malvenu d’imposer aux juges de
distinguer la disproportion simple en matière de maintien de proportionnalité, de la
disproportion manifeste en matière de proportionnalité initiale.

227. Absence de caractère imprévisible. Il a été précisé que le caractère imprévisible de l’évolution
de la situation de la caution ne constituera pas une condition de mise en œuvre du mécanisme
de maintien de la proportionnalité. Une telle condition porterait atteinte à la protection des
cautions contre l’insolvabilité. Elle limiterait les cas dans lesquels pourrait être invoqué le
mécanisme du maintien de la proportionnalité. Dans les hypothèses dans lesquelles l’évolution

sur l’appréciation des conditions potestatives : D. Mazeaud, « La condition suspensive de la vente, par les
acquéreurs d’une villa, d’un appartement leur appartenant, n’est pas une condition purement potestative », D. 1993,
p. 330 ; Ph. Malaurie, « Pas de condition purement potestative là où l’engagement est sérieux », D. 1996, p. 604.
477
v. n° 74 et s.
478
Sur l’étude de la mauvaise foi procédurale : v. n° 82, 89 et 92. La mauvaise foi est notamment caractérisée
lorsque la règle est détournée de sa finalité.
479
Sur le caractère manifeste de la disproportion du cautionnement : D. Houtcieff, « La disproportion du
cautionnement : le manifeste de la Cour de cassation », RDC 2018, n° 2, p. 222 : « il est nécessaire que
l’engagement soit sans rapport avec le patrimoine et que la disproportion crève les yeux » ; S. Piedelièvre,
«.Cautionnement et disproportion », Gaz. Pal. 3 avr. 2018, n° 13, p. 26 : « la simple disproportion est insuffisante
en elle-même ; il est nécessaire qu’elle soit également manifeste » ; F. Jacomino, « Cautionnement disproportionné
du dirigeant : à l'impossible nul n’est tenu », BJS mai 2018, n° 5, p. 299 : « l’adverbe "manifestement" semble
induire une évidence dans la disproportion ».

177
 de la situation de la caution au cours de l’existence du cautionnement était prévisible, la caution
ne pourrait ni invoquer la règle de proportionnalité classique, ni le mécanisme du maintien de
la proportionnalité. Par ailleurs, cette condition serait à l’origine d’un contentieux portant sur
la détermination du caractère imprévisible de l’évolution de la situation de la caution. En effet,
les juges seraient tenus, comme en matière de force majeure, de procéder à une appréciation in
concreto du caractère imprévisible. Cette appréciation ouvrirait la voie à une casuistique
potentiellement importante. Ainsi, seule l’évolution de la situation de la caution et le caractère
manifeste de la disproportion constitueront des conditions d’application de la règle de maintien
de la proportionnalité. Dès lors que ces conditions ont été précisée, il convient de s’intéresser
au déroulement de la procédure.

B. Le déroulement de la procédure

253.Vérification de la réunion des conditions par le juge. Le juge saisi sera tenu, dans un premier
temps, d’apprécier la réunion des conditions nécessaires à la mise en jeu du mécanisme du
maintien de la proportionnalité. Il vérifiera notamment qu’aucune disproportion du
cautionnement n’existait à l’origine, que la situation financière de la caution a évolué et que
cette évolution a fait naître une disproportion manifeste entre ses facultés de remboursement et
l’importance de son engagement. Si les conditions précitées ne sont pas remplies, la substitution
d’une nouvelle sûreté au cautionnement ne pourra être imposée aux parties, la procédure
prendra fin. Si, à l’inverse, les conditions rappelées ci-dessus sont remplies la procédure pourra
être poursuivie.

254.Négociations des parties. Suite à la vérification des conditions, le juge ordonnera aux parties
d’entrer en négociation. Il est possible qu’elles s’accordent alors même qu’elles ne seraient pas
parvenues à s’entendre sans l’intervention du juge car la perspective de l’immixtion du juge
dans leur contrat est proche. En effet, le juge a admis que les conditions du mécanisme de
maintien de la proportionnalité sont remplies, si les parties ne s’accordent pas le juge, non
dessaisi par le jugement rendu, pourra ordonner la substitution de sûretés. Pour aider les parties
à trouver un accord, le juge pourra selon son choix se constituer médiateur, désigner un tiers
qui prenne en charge la conciliation des parties ou laisser les parties négocier de manière
autonome480.

480
Sur la conciliation : J. Joly-Hurard, Conciliation et médiation judiciaires, préf. S. Guinchard et P. Raynaud,
PUAM, 2003 ; M.-D. Perrin, « Concilaition-Médiation », LPA 26 août 2002, n° 170, p. 4.

178
255.Substitution de sûreté décidée par le juge. Si cette phase de négociation n’aboutit pas dans
un délai fixé par le juge, ce dernier pourra décider lui-même de la substitution de sûretés. Le
mécanisme proposé offre donc la possibilité au juge de modifier la convention des parties. Il
est permis d’espérer que cette simple possibilité incite les parties à trouver un accord amiable.
Si les créanciers et débiteurs redoutent l’immixtion du juge dans le contrat autant que les juristes
français, l’incitation aux négociations devrait être efficace481. Ainsi, l’échec des négociations
autorisera le juge à décider lui-même d’une substitution de sûreté. Dans ce cadre, le juge
bénéficiera d’une marge de manœuvre non négligeable. Le juge sera autorisé à effectuer
lui-même la substitution de sûreté, mais n’y sera pas tenu. Ainsi, il pourra soit ordonner la
libération totale ou partielle de la caution en contrepartie de l’octroi d’une nouvelle sûreté au
créancier, soit décider que la substitution de sûreté n’est pas nécessaire. Tel pourrait être le cas
notamment en raison de la faible probabilité d’un appel de la caution ou de la perspective d’une
évolution favorable de sa situation financière. En outre, le juge devra décider du maintien du
cautionnement si le débiteur se trouve dans l’impossibilité d’offrir à son créancier une sûreté
de substitution. En effet, dans une telle hypothèse les intérêts du créancier ne devront pas être
sacrifiés au profit de la protection de la caution. Il apparaît trop attentatoire à la force obligatoire
du contrat et aux attentes légitimes des créanciers de réduire le cautionnement qui n’était pas
disproportionné lors de sa conclusion sans leur proposer de contrepartie compensant cette perte.

256.Disparition simple du cautionnement impossible. La description des pouvoirs du juge invite

à se poser une question essentielle pour notre étude : le juge pourra-t-il ordonner la disparition
du cautionnement sans constitution d’une nouvelle sûreté s’il constate que la créance est
suffisamment garantie par ailleurs ? Une réponse positive à cette question ferait du maintien de
la proportionnalité du cautionnement un outil permettant au juge d’œuvrer pour une autre forme
de proportionnalité : la proportionnalité des sûretés octroyées par rapport à l’importance de la
dette garantie482. Le mécanisme du maintien de la proportionnalité doit rester indépendant de
la recherche de la proportionnalité de l’ensemble des sûretés prises par le créancier par rapport
au crédit octroyé483. Si le juge pouvait se contenter de bloquer le cautionnement sans offrir de

481
Sur la crainte de l’immixtion du juge dans le contrat : v. notamment : M. Mekki, « De l’imprévisible changement
de circonstances à l’imprévisible immixtion du juge ? Analyse du nouvel article 1195 du Code civil », BRDA
10/16.
482
Cette autre utilisation de la proportionnalité des sûretés sera envisagée dans la seconde partie de cette étude.
483
Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, inédit, n° 01-01124 : RJDA févr. 2003, n° 1193 : « les cautionnements litigieux
étaient solidaires, ce dont il résultait que chaque caution pouvait être poursuivie en paiement de la totalité de la
somme garantie, sans que le créancier soit tenu de discuter préalablement les biens des débiteurs ou de mettre en
œuvre les autres garanties dont il disposait ». Observant cet arrêt, deux auteurs déduisent que « l’existence de ces
garanties ne doit pas être pas prise en compte dans l’appréciation de la disproportion » : O. Cuperlier et A. Gorny,
« L’engagement disproportionné de la caution après la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative

179
 contrepartie au créancier, toute la philosophie du mécanisme reposant sur la conciliation des
intérêts du créancier, du débiteur et de la caution serait bouleversée.

257.Substitution de sûreté d’une valeur équivalente. Les juges sont contraints d’octroyer au
créancier une sûreté d’une valeur équivalente au cautionnement perdu. La valeur de la sûreté
doit être mesurée en fonction de sa probable efficacité. En pratique, il ne sera pas toujours
évident de mesurer la valeur des sûretés. La valeur d’une sûreté personnelle dépend non
seulement de la situation financière du garant, mais également d’autres critères tels que la
volonté du garant d’honorer son engagement484. Or, cette volonté dépend souvent des liens
unissant la caution et le débiteur. À l’évidence, deux cautionnements de mêmes montants ne
sont pas nécessairement de même valeur485. De même, bien que les garanties autonomes soient
réputées efficaces, un cautionnement peut l’être davantage parce qu’il est consenti par une
caution fiable486. Chaque situation présente ses caractéristiques propres et la confiance qui peut
être accordée aux différents garants dépend de critères variés. Il en résulte qu’il sera nécessaire
de faire confiance aux juges du fond pour vérifier l’équivalence de la sûreté offerte au
cautionnement perdu par le créancier. Nous suggérons que les juges du fond disposent d’un
pouvoir souverain pour apprécier l’équivalence du cautionnement et de la sûreté offerte en
contrepartie. Nous accordons notre confiance aux juges qui seront chargés de cette mission
puisqu’ils sont déjà chargés d’évaluer la valeur des sûretés en matière de droit des procédures
collectives. En effet, en vertu de l’article L. 632-1 du Code de commerce 487 , les sûretés
consenties par le débiteur en difficulté alors qu’il se trouvait en période suspecte doivent être
annulées si elles garantissent des créances antérieures à leur souscription. En application de cet
article, les juges annulent les sûretés substituées aux sûretés qui existaient antérieurement à la
période suspecte, lorsque ces nouvelles sûretés sont de valeur supérieure aux premières 488 .

économique (Réflexions et statistiques) », La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 45, 5 novembre 2004,
1540.
484
Pour une étude des critères d’efficacité du cautionnement cf. M. Bourassin, L’efficacité des garanties
personnelles, préf. Brémond et M.-N. Jobard-Bachellier, Bibl. droit privé, t. 456, 2006 : l’auteur liste les
mécanismes de protection de la caution utiles à l’efficacité du cautionnement.
485
« La créance vaut ce que vaut le débiteur » : H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de
droit civil, t. 2, 1er vol., Obligations, Théorie générale, Montchrestien, 9e éd., 1998, p. 1297, n° 1277.
486
À l’inverse une garantie autonome souscrite par un garant non fiable peut ne pas être efficace. v. n° 310 et s.
487
Art. L. 632-1 c. com. 6° « I. ― Sont nuls, lorsqu’ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements,
les actes suivants : 6° Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l’hypothèque légale
des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement
contractées ».
488
Cass. com., 20 janv. 1998, Bull. civ. IV, n° 28, n° 95-16402 ; RTD civ. 1998, p. 707, obs. P. Crocq, RTD com.
1999, p. 194, note A. Martin-Serf ; JCP éd. G 1998, I, n° 141, n° 8, obs. M. Cabrillac, RD bancaire et bourse
1998, p. 73, obs. M.-J. Campana et J.-M. Calendini ; RDI 1999, p. 138, obs. Ph. Théry ; Cass. com., 27 sept. 2016,
Bull civ. IV, n° 125, n° 15-10421 ; RTD com. 2017, p. 433, obs. A. Martin-Serf ; D. 2017, p. 1996, note P. Crocq ;
RTD civ. 2016, p. 864, note H. Barbier ; Rev. proc. coll. mars 2017, comm. 31, note A. Aynès ; BJE janv. 2017,

180
 D’après les formulations retenues par la jurisprudence au sein de ce contentieux, ceux-ci sont
habitués à comparer les valeurs des différentes sûretés en se fondant sur leur nature et leur
étendue. Ainsi, confier aux juges du fond la mission de vérifier l’équivalence des sûretés
substituées, ne signifiera pas leur imposer une tâche nouvelle qu’ils ne seraient pas en mesure
de remplir.

258.Valeur initiale du cautionnement. Il convient de rappeler que la valeur du cautionnement aura

largement diminué avec la dégradation financière de la caution. Le cautionnement devenu
disproportionné aux capacités de paiement de la caution a perdu son efficacité puisque la
caution ne sera pas en mesure d’honorer son engagement. Ainsi, sa valeur, évaluée selon son
efficacité, sera devenue quasiment nulle. Il est alors important de préciser que pour substituer à
ce cautionnement, une sûreté d’une valeur équivalente, il sera impératif de retenir la valeur du
cautionnement au jour de sa souscription et non au jour de la substitution. À la date de la
souscription du cautionnement, la situation patrimoniale et financière de la caution lui
permettait de s’engager envers le créancier sans que l’on puisse qualifier son engagement de
disproportionné. Il est impératif de retenir cette solution car l’évaluation de la valeur du
cautionnement au jour de la substitution de sûreté conduirait inévitablement à l’octroi au
créancier d’une sûreté à l’efficacité douteuse. Dans ces conditions, le créancier ne trouverait
aucun intérêt à la mise en œuvre du mécanisme.

259.Contours des pouvoirs du juge. Pour procéder à la substitution d’une sûreté nouvelle au
cautionnement devenu disproportionné, le juge pourra s’appuyer sur les négociations non
abouties des parties. Ces discussions pourront seulement guider les choix du juge qui restera
libre d’exiger ou non la substitution et d’en déterminer les modalités. Il convient de préciser
que le juge ne pourra grever d’une sûreté nouvelle que le patrimoine du débiteur. Alors même
que les négociations entre les différents protagonistes pourraient aboutir à l’octroi au créancier
d’une nouvelle sûreté personnelle ou d’une sûreté réelle pour autrui489.

n° 01, p. 40, note F. Macorig-Venier ; RDC 2017, p. 283, note M. Julienne ; Gaz. Pal. 29 nov. 2016, n°42, p. 27,
note M.-P. Dumont-Lefrand. Selon les termes de l’arrêt « cette sûreté, qui n’était supérieure, ni dans sa nature, ni
dans son étendue, aux sûretés auxquelles elle avait été substituée, avait été valablement inscrite pendant la période
suspecte, et que n’ayant pas accru la valeur de la garantie détenue par la banque, la substitution n’avait causé aucun
préjudice aux créanciers chirographaires ».
489
Il est impossible pour le juge de contraindre une personne à consentir une sûreté pour garantir la dette d’un
tiers. Les sûretés pour autrui sont toujours de source conventionnelle. Les cautionnements dits « judiciaires » sont
en réalité des obligations pour les débiteurs de fournir des cautionnements.

181
260.Propos conclusif sur le mécanisme du maintien de la proportionnalité. En définitive, le
mécanisme du maintien de la proportionnalité est conçu comme un système intermédiaire. Ce
système permet de pallier la lacune de protection des cautions lorsque la disproportion de leur
engagement est apparue après sa souscription. Il est néanmoins respectueux des intérêts des
créanciers. Ces derniers n’ont pas pu anticiper la sanction d’une disproportion qui n’existait pas
au jour de l’engagement. Cet équilibre est possible grâce à la substitution de sûretés. La
protection du patrimoine de la caution est assurée par la réduction du cautionnement et la
protection des intérêts du créancier résulte de la sûreté qui lui est offerte en contrepartie de cette
réduction.

182
 Propositions de thèse

Les textes proposés devraient être intégrés au livre IV du Code civil relatif aux sûretés. Les
articles L. 314-18, L. 332-1 et L. 343-4 du Code de la consommation devraient être abrogés.

Article relatif à la réduction du cautionnement disproportionné

Le cautionnement fourni par une caution personne physique de bonne foi peut être réduit s’il
est d’un montant manifestement disproportionné à ses facultés de paiement lors de sa
conclusion, à moins que la disproportion ne puisse plus être constatée au moment où celle-ci
est appelée.

Le juge constatant une telle disproportion invite la caution et le créancier à déterminer ensemble
le montant du cautionnement révisé. En l’absence d’accord des parties le juge procède lui-même
à la réduction du cautionnement.

Les personnes physiques ayant choisi le statut d’entrepreneurs individuels à responsabilité

limité ne sont pas admises à se prévaloir de la présente règle.

183
 Article relatif au maintien de la proportionnalité du cautionnement

Lorsque la disproportion manifeste du montant dû par la caution personne physique de bonne

foi par rapport à ses capacités financières résulte d’une évolution de sa situation depuis son
engagement, le créancier, le débiteur ou la caution peuvent saisir le juge.

Ils sont toutefois privés de cette action lorsque le débiteur principal fait l’objet d’une procédure
prévue au livre VI du Code de commerce.

S’il constate une disproportion manifeste, le juge invite le créancier et le débiteur à entrer en
négociation afin de substituer une nouvelle sûreté au cautionnement initialement offert au
créancier. Le juge peut encadrer ces négociations et fixer un délai au-delà duquel il procédera
lui-même à une substitution de sûreté.

En cas d’échec des négociations des parties, le juge peut ordonner la libération totale ou partielle
de la caution en contrepartie de l’octroi au créancier d’une sûreté de valeur équivalente prise
sur le patrimoine du débiteur.

Si le débiteur se trouve dans l’impossibilité d’offrir au créancier une nouvelle sûreté, la caution
reste tenue.

Conclusion du chapitre

L’amélioration du régime de la règle de proportionnalité du cautionnement se décline en une

amélioration de sa sanction et une amélioration de l’appréciation de la proportionnalité. Les
sanctions retenues pour chacune des deux règles de proportionnalité du cautionnement ont été
présentées. La responsabilité civile du créancier a été retenue par les juges se fondant sur la
notion de bonne foi pour découvrir un principe de proportionnalité du cautionnement. Tenu
d’indemniser le préjudice de la caution, le créancier devient son débiteur. Leurs créances
réciproques se compensent. À l’issue de cette compensation une créance reste due au créancier

184
mais elle est proportionnée aux facultés de paiement de la caution. A également été présentée
la sanction difficilement identifiable retenue par le législateur. Après des hésitations
jurisprudentielles et doctrinales, la formule de l’article L. 332-1 du Code de la consommation
a été analysée en une déchéance du cautionnement.

Ces sanctions sont critiquables en ce qu’elles n’ont pas pour objet la protection des cautions
contre l’insolvabilité490. La sanction du régime jurisprudentiel de proportionnalité permet de
réduire l’engagement de la caution, mais le recours à la responsabilité du créancier est source
de complexité théorique et pratique. Dès lors que les créances de la caution et du créancier sont
compensées, il faudrait admettre d’une part que la caution est autorisée à réclamer au débiteur
principal le remboursement de la somme réputée payée par elle et d’autre part que le créancier
n’a plus le droit de réclamer au débiteur principal le paiement de la somme payée par la caution.
La jurisprudence a toutefois refusé d’admettre ces suites logiques du recours au mécanisme de
la compensation. Cette utilisation du mécanisme de la compensation amputé d’une partie de ses
effets témoigne du caractère inadapté de la sanction consistant dans l’engagement de la
responsabilité du créancier491.

En outre, les différentes chambres de la Cour de cassation n’ont pas su s’accorder quant à la
nature de la responsabilité engagée 492 . Le visa de l’article 1147 du Code civil retenu dans
différents arrêts implique une inexécution contractuelle de la part du créancier. Ce constat
conduit à s’interroger quant à l’existence d’obligations contractuelles mises à la charge du
créancier. Il est néanmoins possible de distinguer les véritables obligations contractuelles des
simples sujétions mises à la charge du créancier. Il est alors concevable que ce dernier se rende
coupable d’inexécution contractuelle sans remettre en cause le caractère unilatéral du
cautionnement. Ce recours à la responsabilité contractuelle nous semble plus cohérent que
l’invocation de la responsabilité délictuelle. Cette solution nécessite toutefois une évolution de
la jurisprudence. La Cour de cassation considère que les sujétions mises à la charge des
créanciers trouvent leur source non pas dans le contrat mais dans la loi. Ainsi, à l’heure actuelle,
le non-respect de telles sujétions ne peut permettre d’engager la responsabilité contractuelle du
créancier.

490
Les sanctions du droit positif ne sont pas conformes à la finalité de la règle : v. n° 148 et n° 154 et s.
491
Sur l’amputation du mécanisme de compensation et le caractère inadapté de la responsabilité civile : v. n° 138
et s.
492
Sur le doute quant à la nature de la responsabilité retenue : v. n° 142 et s.

185
En toute hypothèse, l’engagement de la responsabilité du créancier n’apparaît pas comme une
sanction idéale de la disproportion du cautionnement. Tel n’est pas non plus le cas de la
déchéance qui ne semble pas adaptée à l’objectif de protection des cautions. La sévérité de cette
sanction fait preuve de la volonté du législateur de sanctionner le créancier. Pourtant la même
règle prévoit que le créancier pourra échapper à la sanction en cas de retour à meilleure fortune
de la caution. La volonté du législateur devient dès lors difficilement identifiable. Il semble que
le législateur ait tenté de poursuivre à la fois une finalité de protection du patrimoine des
cautions et une finalité de sanction du comportement du créancier. Cette cohabitation de deux
finalités non hiérarchisées a conduit à l’adoption d’un régime critiquable de la règle de
proportionnalité. Les critiques formulées à l’encontre de la sévérité de la règle sont exacerbées
par son opposabilité erga omnes. L’efficacité de la protection de la caution implique que cette
dernière puisse opposer le caractère disproportionné de son engagement à ses cofidéjusseurs
comme à son créancier. Néanmoins cette opposabilité erga omnes de la règle, combinée avec
la sanction sévère de la déchéance du cautionnement conduit à faire supporter aux
cofidéjusseurs solidaires la sanction de la disproportion d’un cautionnement493.

D’autres sanctions ont été présentées puis critiquées. Elles ne peuvent être associées à la règle
de proportionnalité car elles ne permettent pas ou n’ont pas pour objet la protection des
patrimoines des cautions. Tel est le cas de la nullité, de la caducité, de l’amende civile ainsi que
de la déchéance du droit aux intérêts ou aux pénalités de retard.

Deux sanctions ont finalement été retenues. Ces sanctions ont pour objet la protection des
patrimoines des cautions. Il s’agit de la réduction du cautionnement disproportionné, ainsi que
de la paralysie temporaire des droits du créancier à l’encontre de la caution. La réduction de la
sûreté permet que la caution reste engagée envers le créancier pour un montant qu’elle est
capable de payer sans être menacée d’insolvabilité494. La paralysie dure tant que persiste la
disproportion entre les facultés de paiement de la caution et son engagement. Elle n’est pas
absolue puisqu’il est permis au créancier d’agir contre la caution pour un montant proportionné
à ses facultés de paiement495. Cette action en paiement partiel équivaut à une remise de dette
consentie par le créancier à la caution. Ces deux sanctions ont été comparées. La sanction la
réduction a été retenue. La sanction de la paralysie de l’action du créancier contre la caution a

493
Sur la sanction supportée par les cofidéjusseurs : v. n°159 et s.
494
Pour une présentation de la réduction : v. n° 174 et s.
495
Pour une présentation de la paralysie : v. n° 177 et s.

186
été évincée dès lors qu’elle pouvait faire craindre la multiplication des actions engagées par le
créancier.

La réduction ne sera pas directement prononcée par le juge. Ce dernier se contentera de

constater l’existence d’une disproportion et invitera les parties à s’entendre sur le montant d’un
cautionnement proportionné aux facultés de paiement de la caution496. Ainsi la réduction ne
pourra être prononcée par le juge qu’en cas d’échec des négociations des parties. La
combinaison de la sanction de la réduction et de la procédure incluant une phase de négociation
des parties devrait inciter les cautions à n’invoquer la règle de proportionnalité qu’en cas de
disproportion avérée de leur engagement et inciter les créanciers à vérifier la proportionnalité
des cautionnements qu’ils obtiennent.

Enfin, nous sommes favorables à un maintien de l’opposabilité erga omnes de la sanction. Si

ce caractère de la sanction a des conséquences critiquables en droit positif, la modification de
la sanction proposée permettra d’y échapper. En effet, la caution solvens ne sera pas dépourvue
de toute action à l’encontre de la caution ayant consenti un cautionnement disproportionné, elle
pourra agir contre son cofidéjusseur pour un montant qui n’apparaît pas disproportionné aux
biens et revenus de la caution497. Ainsi, la sanction demeura juste en dépit de son opposabilité
erga omnes.

L’appréciation de la proportionnalité peut également être améliorée. Pour ce faire, il serait

possible de clarifier et de préciser la solution selon laquelle la proportionnalité doit être évaluée
en considération de l’ensemble des éléments d’actif et de passif des cautions. Si cette solution
est d’ores et déjà retenue lorsque le juge apprécie la proportionnalité initiale du cautionnement,
elle n’a pas toujours été retenue lors de la recherche d’un éventuel retour à meilleure fortune.
Les juges se contentaient à ce stade d’observer les éléments d’actif de la caution afin de
déterminer si elle était en mesure de faire face à son engagement. Une telle solution était
critiquable en ce qu’elle ne permettait pas d’assurer une protection efficace des cautions contre
l’insolvabilité498. Enfin, il convient de préciser que si tous les éléments d’actif et de passif ainsi
que les charges et les revenus de la caution doivent être pris en compte, cette solution est valable
en présence d’éléments d’actifs ne pouvant être saisis par le créancier. Tel est le cas notamment
des biens communs des époux ou encore des biens exclus du gage du créancier en raison de la

496
Sur la procédure conduisant à la réduction : v. n° 193 et s.
497
Sur l’opposabilité erga omnes de la règle de proportionnalité : v. n° 185.
498
Sur la critique de la méthode initiale de recherche d’un retour à meilleure fortune : v. n° 201.

187
mauvaise rédaction par la caution de la mention manuscrite prévue à l’article L. 331-1 du Code
de la consommation499.

Il a été précisé par ailleurs que la date d’appréciation de la proportionnalité resterait inchangée.
En revanche, il a semblé nécessaire d’organiser une protection spécifique dans les hypothèses
dans lesquelles le la disproportion est apparue au cours de l’existence du cautionnement500. Il
paraît nécessaire que la règle de proportionnalité soit applicable dans ces situations dès lors que
la finalité de la règle est de protéger les cautions contre l’insolvabilité. Les cautions appelées à
payer une somme disproportionnée par rapport à leurs facultés de paiement sont menacées par
l’insolvabilité quelle que soit la date à laquelle est apparue cette disproportion. Néanmoins, il a
semblé primordial de protéger les intérêts du créancier qui n’a pas pu anticiper l’existence d’une
disproportion dès lors que celle-ci n’existait pas au jour de la conclusion du cautionnement.
Ainsi, a été proposé un mécanisme spécifique permettant d’assurer le maintien de la
proportionnalité au cours de l’existence du cautionnement.

Selon la procédure proposée, la caution, le débiteur ou le créancier pourront saisir le juge afin
qu’il constate l’existence d’une disproportion au jour de l’appel de la caution qui n’existait pas
au jour de sa conclusion. Ce dernier ordonnera alors l’ouverture d’une phase de négociation.
Ces négociations auront pour objet l’octroi d’une nouvelle sûreté au créancier en échange de la
décharge au moins partielle de la caution. Ces négociations pourraient être encadrées dans un
délai fixé judiciairement et facilitées par l’intervention d’un médiateur ou d’un conciliateur. En
cas d’échec de cette phase de négociations encadrées, le juge pourrait procéder lui-même à la
substitution de sûreté permettant à la caution d’être au moins partiellement libérée de son
engagement. De la sorte, l’engagement de la caution serait ramené à une proportion qui ne lui
ferait encourir aucun risque d’insolvabilité.

Ainsi, à la différence de la disproportion existante au jour de la conclusion du cautionnement,

la disproportion apparue au cours de son existence ne pourrait entraîner la réduction du
cautionnement sans contrepartie pour le créancier. La substitution de sûreté prévue dans cette
hypothèse permet de prendre en considération les attentes légitimes du créancier. Par suite, en
cas d’impossibilité d’offrir au créancier une sûreté se substituant au cautionnement, ce dernier
devrait être maintenu.

499
Sur les éléments d’actifs insaisissables par le créancier : v. n° 205 et s.
500
Sur le mécanisme du maintien de la proportionnalité : v. 215 à 259.

188
 Conclusion du titre 1

Divers aspects des règles de proportionnalité du cautionnement existantes peuvent être

améliorés. Le champ d’application personnel de la règle serait plus cohérent avec sa finalité si
toutes les cautions personnes physiques étaient protégées par la règle de proportionnalité du
cautionnement, à condition d’être de bonne foi. En effet, d’une part, la qualité du créancier ne
devrait pas conditionner l’applicabilité de la règle de proportionnalité. En d’autre part, seules
les cautions de bonne foi devraient être admises à se prévaloir de la protection de leur
patrimoine résultant de la règle de proportionnalité. L’exclusion des cautions de mauvaise foi
apparaît justifiée en présence d’une règle de protection offerte aux cautions pour leur éviter de
se trouver en situation d’insolvabilité. Une telle règle, s’inscrivant contre les principes de liberté
contractuelle et de force obligatoire du contrat, doit être réservée aux cautions de bonne foi.
Telle est d’ailleurs la solution retenue en matière de procédures de traitement du surendettement
des particuliers. Il apparaît cohérent que la règle traitant en amont l’apparition de l’insolvabilité
soit réservée aux cautions de bonne foi dans la mesure où les procédures traitant en aval
l’existence du surendettement sont réservées aux débiteurs de bonne foi.

La notion de bonne foi a été précisée. Elle recouvrira des situations similaires à celles
découvertes en jurisprudence en matière de surendettement. En la matière, sont distinguées la
bonne foi procédurale et la bonne foi contractuelle. Seront ainsi exclues de la règle de
proportionnalité les cautions de mauvaise foi au moment de leur invocation de la règle de
proportionnalité ainsi que les cautions de mauvaise foi lors de la conclusion du contrat de
cautionnement.

Les personnes morales et les EIRL seront en revanche systématiquement exclus de la règle de
proportionnalité. Cette exclusion se justifie par le fait que la règle étudiée est une règle de
protection du patrimoine des cautions. Or la constitution d’une personne morale et la division
des patrimoines de l’EIRL reflètent d’ores et déjà le choix d’une forme de protection
patrimoniale.

La sanction de la disproportion peut également être améliorée. Deux sanctions sont apparues
cohérentes avec la finalité de protection des cautions contre l’insolvabilité : la réduction du
cautionnement et sa paralysie. La paralysie était envisagée comme une sanction temporaire,
durant jusqu’à ce que la proportionnalité soit rétablie et offrant au créancier la possibilité de

189
poursuivre la caution pour un montant proportionné. L’inconvénient d’une telle sanction
résidait dans la possibilité laissée au créancier d’engager des poursuites à répétition à l’encontre
de la caution dans l’espoir que sa situation financière se soit améliorée. A donc été préférée la
sanction de la réduction du cautionnement. Cette sanction ne sera pas prononcée directement
par le juge. Ce dernier constatera l’existence d’une disproportion invitera les parties à entrer en
négociation afin de déterminer elles-mêmes l’importance de la réduction. L’échec des
négociations conduira néanmoins le juge à déterminer lui-même l’importance de la réduction
prononcée.

Enfin, l’appréciation de la proportionnalité a été précisée. D’une part il est proposé que les
termes de proportionnalité des « biens et revenus de la caution » soient remplacés. Il s’agit plus
exactement des « facultés de paiement de la caution » dans la mesure où ses dettes et ses charges
sont prises en considération au même titre que ses biens et ressources. D’autre part, la date
d’appréciation de la proportionnalité restera inchangée. Néanmoins, il est apparu nécessaire
d’ouvrir la règle aux cautions dont l’engagement est devenu disproportionné au cours de son
existence. En effet, ces cautions se trouvent engagées pour un montant disproportionné à leurs
facultés de paiement au jour où elles sont appelées. Un mécanisme spécifique de maintien de
la proportionnalité est proposé. Il consiste à substituer une nouvelle sûreté au cautionnement
afin de pouvoir procéder à sa réduction sans que les créanciers n’ayant pas pu anticiper
l’existence d’une disproportion au jour de la constitution du cautionnement se trouvent lésés.

190
 Titre II

L’extension de la proportionnalité à toutes les sûretés

consenties pour autrui

261.Idée de l’extension de la règle de proportionnalité du cautionnement. La règle de

proportionnalité du cautionnement permet d’empêcher que la caution se trouve insolvable à
cause de la souscription du cautionnement. Elle traduit une volonté législative de lutter contre
l’insolvabilité. L’interdiction d’exiger des cautionnements disproportionnés a été instaurée à
l’origine par le législateur de 1989501. Elle a été étendue par la Cour de cassation au sein même
du cautionnement en 1997502. À la suite d’une dernière intervention législative en 2003503, cette
règle est aujourd’hui applicable à la majorité des cautionnements. Cette extension du champ
d’application de la règle, à laquelle ont participé tant le législateur que les juges, invite à se
demander si la règle pourrait être appliquée au-delà des limites du cautionnement. Il pourrait
être intéressant d’appliquer la même règle de proportionnalité aux autres garants. Cette idée
n’est pas nouvelle. Dès l’arrêt Macron, le professeur Crocq a pensé que toutes les garanties
personnelles étaient soumises au principe de proportionnalité504. Pourtant l’idée d’une extension
de la règle de proportionnalité aux autres sûretés ne s’est jamais concrétisé. Aucune
jurisprudence n’a consacré l’extension de la règle de proportionnalité ni aux garanties
autonomes, ni aux lettres d’intention. De manière plus étonnante, l’extension de la règle de
proportionnalité à l’ensemble des sûretés personnelles ne fait l’objet d’aucune proposition de
l’avant-projet de réforme. En effet, l’avant-projet de réforme du droit des sûretés ne propose

501
Loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au
surendettement des particuliers et des familles.
502
Arrêt Macron : Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 188 ; D. 1998, jur., 208, note J. Casey ; JCP éd. E
1997, II, 1007, note D. Legeais ; Défrenois 1997, 1424, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1998, p. 100, obs. J. Mestre ;
RTD civ. 1998, p. 157, obs. P. Crocq ; RTD com. 1997, p. 662, obs. M. Cabrillac.
503
Loi n° 2003-721 du 1e août 2003 pour l’initiative économique.
504
P. Crocq, « La sanction d’un engagement disproportionné de la caution en dehors du crédit à la consommation »
RTD civ. 1998, p. 157 : « s’il est certain que ce nouveau principe de proportionnalité est applicable à toutes les
garanties personnelles, y compris aux garanties à première demande, la question reste posée de son éventuelle
extension aux garanties réelles ».

191
 qu’une modification minime relative aux garanties autonomes et aucune modification relative
aux lettres d’intention505.

262.Déséquilibre fondamental des sûretés personnelles. Si le cautionnement est un contrat

fondamentalement déséquilibré dès lors que la caution s’engage envers le créancier sans
percevoir aucune contrepartie506, le même déséquilibre touche la garantie autonome et la lettre
d’intention. La définition des sûretés personnelles proposée par l’avant-projet de réforme du
droit des sûretés fait apparaître deux caractéristiques communes à l’ensemble des sûretés
personnelles. Selon cette définition, « la sûreté personnelle est l’engagement pris envers le
créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur
principal »507. En premier lieu, il ressort de cette définition que toutes les sûretés personnelles
sont fondamentalement déséquilibrées. Ces sûretés sont conclues entre un créancier et un
garant. Seul le garant s’engage envers le créancier. Aucune obligation du créancier ne constitue
la contrepartie de l’obligation souscrite par le garant. En second lieu, la définition proposée des
sûretés personnelles fait apparaître que le garant ayant exécuté son obligation dispose d’un
recours contre le débiteur. L’existence d’un tel recours met encore en évidence le caractère
fondamentalement déséquilibré des sûretés personnelles. Il est intéressant de noter que les deux

505
D’une part, l’art. 2321 de l’avant-projet de réforme prévoit que « la garantie autonome est l’engagement par
lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à
première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à
l’obligation garantie. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes. Sauf convention contraire,
cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie ». Ainsi, les seules modifications proposées consistent à intervertir les
alinéas 2 et 3 de l’article actuel et à supprimer au sein de l’alinéa trois la possibilité de résister à l’appel du
bénéficiaire en cas de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. D’autre part, l’art. 2322 c. civ. relatif aux
lettres d’intention resterait inchangé en cas d’adoption de l’avant-projet. Cet article prévoirait toujours que « la
lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans
l’exécution de son obligation envers son créancier ». En outre l’avant-projet ne prévoit aucun régime applicable à
l’ensemble des sûretés personnelles.
506
Sur le caractère unilatéral du contrat de cautionnement : M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement ? Le
caractère unilatéral du cautionnement à l’épreuve des nouvelles contraintes du créancier, préf. D. Houtcieff,
LGDJ, 2011, bibl. dr. privé, t. 528. Caractère confirmé par la Cour de cassation : Cass. com. 8 avril 2015, Bull.
civ. IV, n° 63 ; M. Séjean, « Exception de nullité : le caractère unilatéral du cautionnement se retourne contre le
créancier », JCP éd. G, n° 23, 8 Juin 2015, 652 ; D. Houtcieff, « L’accomplissement par le créancier de son
obligation légale d’information à l’égard de la caution ne fait pas obstacle à l’exception de nullité », Gaz. Pal. 9
juill. 2015, n° 190 p. 15 : « l’on peut se demander en quoi le fait que l’obligation soit imposée par la loi devrait en
modifier la nature contractuelle, dès lors qu’elle n’existe qu’en raison de la convention ». Pourtant de nombreux
auteurs approuvent la solution rendue par la Cour de cassation à l’occasion de l’arrêt du 8 avril 2015, Bull. civ.
IV, n° 63 selon laquelle la source des obligations du créancier bénéficiant d’un cautionnement serait la loi
elle-même. En ce sens notamment : A.-S. Barthez, « Confirmation du caractère unilatéral du cautionnement » RDC
mars 2016, n° 01, p. 58 : « la Cour de cassation opère une distinction entre les obligations issues du contrat de
cautionnement lui-même – et il n’en existe en réalité qu’une : l’obligation de paiement qui pèse sur la caution – et
celles qui sont issues de la loi et qui, en cas d’exécution, ne signent nullement celle du contrat de cautionnement
lui-même » ; M. Mekki, « Droit des contrats », D. 2016, p. 566 : qui s’interroge sur les fondements de la solution
sans remettre en question l’affirmation de la Cour de cassation selon laquelle l’obligation incombant au créancier
est de nature légale.
507
Définition proposée à l’article 2286-1 alinéa 1 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés.

192
 caractéristiques communes à l’ensemble des sûretés personnelles se retrouvent également en
matière de sûreté réelle pour autrui. Évidemment, les sûretés réelles pour autrui ne constituent
pas des sûretés personnelles, néanmoins elles présentent le même caractère fondamentalement
déséquilibré.

263.Obligation personnelle des garants. La distinction des sûretés personnelles et des sûretés
réelles pour autrui réside dans l’assiette des droits du créancier. Les garants ayant souscrit des
sûretés personnelles sont engagés sur tout leur patrimoine. Dès lors que ces garants souscrivent
des obligations personnelles, le créancier dispose à leur encontre d’un droit de gage général.
Ainsi, les articles 2284 et 2885 du Code civil leur sont applicables. En application de l’article
2284 « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous
ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir » 508 . À l’inverse, les constituants de
sûretés réelles pour autrui ne consentent aucun engagement personnel509. Ces constituants sont
engagés seulement sur le bien remis en sûreté. L’engagement personnel consenti par l’ensemble
des garants souscrivant des sûretés personnelles constitue le second trait caractéristique de cette
catégorie de sûretés. Ainsi, les sûretés personnelles se caractérisent non seulement par leur
caractère fondamentalement déséquilibré, mais également par la souscription d’une obligation
personnelle par le garant. Ces caractéristiques communes invitent à se poser la question de
l’extension à toutes les sûretés personnelles des règles prévues en matière de cautionnement et
résultant soit du caractère fondamentalement déséquilibré de cette sûreté, soit de la souscription
d’une obligation personnelle par la caution. Pour envisager l’extension de la règle de
proportionnalité aux sûretés personnelles, il convient d’identifier la justification de
l’instauration de cette règle en matière de cautionnement.

264.Justification de la règle de proportionnalité du cautionnement. La règle de proportionnalité

applicable au cautionnement peut résulter soit du caractère fondamentalement déséquilibré de
ce contrat, soit de la souscription d’un engagement personnel par la caution. La jurisprudence
semble avoir opté pour cette seconde option. La Cour de cassation refuse l’extension de la règle

508
L’art. 2885 c. civ. pose une règle de distribution entre les différents créanciers d’un même débiteur : « Les biens
du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins
qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ».
509
Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, Bull. ch. mixte, n° 7 ; RLDC 2006/26, no 2012, note G. Pillet, D. 2006, p. 61, obs.
V. Avena-Robardet ; D. 2006, p. 729, concl. J. Sainte-Rose ; D. 2006, p. 733, note L. Aynès ; D. 2006, p. 1414,
obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau, Dr. famille 2006, étude 13, par B. Beignier ; RTD civ. 2006, p. 594, note P.
Crocq ; RTD civ. 2006, p. 357, note B. Vareille ; CCC avr. 2006, comm. 62, note L. Leveneur ; JCP éd. E janv.
2006, note S. Piedelièvre ; JCP éd. N janv. 2006, 1009, note Ph. Simler. Selon les termes de l’arrêt : « une sûreté
réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à
l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas ».

193
 de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui en précisant que la constitution d’une telle
sûreté n’engage pas le constituant sur l’ensemble de son patrimoine mais seulement dans la
limite du bien remis en sûreté. De sorte que, selon la Cour de cassation, l’engagement souscrit
ne peut pas présenter de caractère disproportionné. Nous ne sommes toutefois pas convaincus
par cette solution. Nous soutiendrons que le fondement de la règle de proportionnalité du
cautionnement doit être la souscription d’un engagement fondamentalement déséquilibré. Il
semble logique que la constitution d’un tel engagement justifie la protection du patrimoine du
garant. En effet, la seule souscription d’un engagement fondamentalement déséquilibré entraîne
un risque d’insolvabilité du garant. Ainsi, la règle de proportionnalité du cautionnement doit
reposer sur la souscription d’un engagement fondamentalement déséquilibré.

265.Extension justifiée à l’ensemble des sûretés personnelles. Bien que ni la jurisprudence, ni

l’avant-projet ne se soit prononcé en faveur d’une extension de la règle de proportionnalité à
l’ensemble des sûretés personnelles, cette idée semble pouvoir être soutenue. En effet, la
volonté du législateur de protéger les cautions contre l’insolvabilité ne dépend pas
spécifiquement de leur statut de caution 510 . Elle résulte soit de leur souscription d’un
engagement pour autrui, soit de l’engagement de l’ensemble de leur patrimoine. Il résulte de ce
constat que cette règle de protection pourrait être étendue aux autres garants consentant des
sûretés personnelles. Toutes les sûretés personnelles présentent ces deux traits communs. Ainsi,
dès lors que le caractère fondamentalement déséquilibré du cautionnement ou l’engagement
personnel de la caution justifie qu’elle soit protégée contre l’insolvabilité qui pourrait résulter
de son engagement, la même protection devrait être offerte aux garants autonomes et aux
émetteurs de lettres d’intention. L’extension de la règle de proportionnalité aux sûretés
personnelles paraît donc naturelle. Quel que soit le fondement retenu pour justifier l’existence
d’une règle de proportionnalité du cautionnement, ce fondement se retrouve en matière de
garanties autonomes et de lettres d’intention. En revanche, l’extension de la règle de
proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui est plus difficile à concevoir.

266.Extension questionnée aux sûretés réelles pour autrui511. Les sûretés réelles pour autrui ne
partagent que l’un des deux traits caractéristiques des sûretés personnelles. Elles constituent des

510
Sur la question des protections à accorder spécifiquement aux constituants de sûreté pour autrui : M. Bourassin
et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 15 et 16, n° 21.
511
Sur les sûretés réelles pour autrui : J.-J. Ansault, Le cautionnement réel, préf. P. Crocq, Défrenois, coll.
« Doctorat et notariat », 2009 ; J. Soulié, Essai sur la nature juridique et les effets du cautionnement réel sous la
forme hypothécaire, thèse Toulouse, 1913 ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020,
p..903 et s., n° 1272 et s. ; Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis,

194
 engagements souscrits par des tiers en vue de garantir le crédit octroyé à un débiteur. Toutefois
à la différence des sûretés personnelles, ces sûretés n’autorisent le créancier qu’à agir contre le
bien remis en sûreté. Il en résulte que comme les sûretés personnelles, les sûretés réelles pour
autrui sont des engagements fondamentalement déséquilibrés. En revanche, contrairement aux
garants consentant des sûretés personnelles, les constituants de sûretés réelles pour autrui ne
s’obligent pas sur l’ensemble de leur patrimoine. Ainsi, l’extension de la règle de
proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui ne sera justifiée que si l’on retient que le
fondement de l’instauration d’une règle de proportionnalité permettant de protéger les garants
contre l’insolvabilité résulte du caractère fondamentalement déséquilibré de ces contrats. À
l’opposé, la jurisprudence a choisi de rejeter l’extension de la règle de proportionnalité aux
sûretés réelles pour autrui dès lors que les constituants de ces sûretés ne souscrivent pas
d’engagement sur tout leur patrimoine. Cette jurisprudence met en évidence le fait que
l’extension de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui est plus délicate que
son extension aux sûretés personnelles. Néanmoins, nous tenterons de démontrer la pertinence
de cette extension. Cette démonstration pourrait être favorisée par l’avant-projet de réforme du
droit des sûretés dès lors qu’il opère un rapprochement certain entre le cautionnement et les
sûretés réelles pour autrui 512 . Un tel rapprochement pourrait favoriser la reconnaissance de
l’extension de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles consenties pour autrui.

267.Découverte d’un principe de proportionnalité. Si toutes les sûretés pour autrui sont soumises
à une règle de proportionnalité, il sera possible de parler de « principe de proportionnalité ». Ce
vocable a d’ores et déjà été utilisé par de nombreux auteurs alors même que la règle est
applicable uniquement au cautionnement513. La découverte d’un principe de proportionnalité

5e éd., 2015, p. 23 et s., n° 19 et s. ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés,
LexisNexis, 10e éd., 2015, p. 293 et s., n° 410 et s. ; M. Mignot, « La nature du cautionnement réel à la lumière de
la pratique contractuelle bancaire », Dr. et patr. 2002, n° 110, p. 30 ; V. Brémond, « Le cautionnement réel est
aussi… un cautionnement », JCP éd. N 2002, I, 1640 ; A. Aynès, « Régime de l’obligation et sûretés », RDC 2018,
hors-série, p. 46 ; A. Aynès, « Une sûreté réelle consentie en garantie de la dette d’un tiers ne peut jamais être
disproportionnée », RDC 2008, n° 4, p. 1285.
512
En ce sens, l’avant-projet de réforme propose d’adopter à nouveau la qualification de « cautionnement réel ».
Art 2291 de l’avant-projet : « le cautionnement réel est une sûreté réelle constituée pour garantir la dette d’autrui.
Le créancier n’a d’action que sur le bien qui en forme l’objet ». A. Gouëzel et L. Bougerol, « Le cautionnement
dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification », D. 2018, p. 678 : qui affirment
qui identifient « la volonté des rédacteurs de l’avant-projet de combattre l’affirmation de la Cour de cassation selon
laquelle la sûreté réelle pour autrui n’est pas un cautionnement » et précisent que « la sûreté réelle pour autrui
devrait se voir appliquer en principe le régime du cautionnement ».
513
v. notamment : V. Avena-Robardet, « Réforme inopinée du cautionnement », D. 2003, p. 2083 ; P. Crocq,
« Cautionnement : le retour jurisprudentiel et législatif de la proportionnalité », RTD civ. 2004, p.124 ; D. Legeais,
Sûretés et garantie du crédit, 9e éd., LGDJ, 2013 : selon qui le principe de proportionnalité existerait depuis 1989,
spéc. p. 131, n° 170 ; A. Cerles, Le cautionnement et la banque, Revue banque, 2e éd. 2008, spéc. p. 64 ; S. Pesenti,
« Le principe de proportionnalité en droit des sûretés », LPA mars 2004, n°51, p. 12 ; P. Buisson et S. Darcel,

195
 applicable à l’ensemble des sûretés pour autrui n’empêchera pas qu’un régime spécifique soit
prévu pour chacune des sûretés concernées. La sanction retenue en cas de disproportion devra
par exemple être adaptée en présence de lettres d’intention ou de sûretés réelles pour autrui514.
Les quelques adaptations nécessaires en présence de lettres d’intention ou de sûretés réelles
pour autrui n’empêcheront pas la découverte d’un principe de proportionnalité des sûretés pour
autrui. En effet, les traits essentiels de cette règle se retrouveront quelle que soit la nature de la
sûreté en cause. Le principe de proportionnalité des sûretés pour autrui connaîtra donc
différentes applications. Son essence résidera d’une part dans la comparaison de l’engagement
du garant et de sa capacité à honorer cet engagement et d’autre part dans la finalité de la sanction
de la disproportion consistant à éviter l’insolvabilité des garants.

268.Question de l’extension à toutes les garanties personnelles. Si l’extension de la règle de

proportionnalité à l’ensemble des sûretés consenties pour autrui est possible, elle n’est pas
unanimement souhaitée. Le professeur Dimitri Houtcieff fait preuve de scepticisme en
affirmant que l’extension des règles de protection de la caution aux garants autonomes leur
offrirait une protection « inefficace »515. Cet auteur prédit que « les créanciers se tourneraient
vers d’autres sûretés – par exemple le constitut – si le régime de la garantie autonome devenait
trop protecteur du garant »516. Nous gageons que l’extension de la règle de proportionnalité aux
autres sûretés personnelles ne suffira pas à convaincre les créanciers d’avoir recours à des
sûretés personnelles qu’ils ne maitrisent pas, telles que le constitut517. Nous ne sommes pas
convaincus que les sûretés personnelles nommées encourent le risque d’être délaissées au profit
des garanties personnelles non consacrées en tant que telles518. Doit néanmoins être posée la

« L’exigence de proportionnalité des engagements et le devoir de mise en garde des banques », JCP éd. G n° 50,
12 décembre 2011, 1398.
514
v. n° 360 et s. et n° 453 et s.
515
D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête d'identité »,
RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s.
516
Ibid, loc. cit.
517
D. Legeais, Sûretés et garanties de crédit, LGDJ, 12e éd., 2017, p. 263, n° 321. L’auteur relève que les praticiens
hésitent à user des mécanismes issus du droit commun. Il expose plusieurs raisons justifiant ces hésitations,
notamment la méconnaissance de ces mécanismes par les garants, les incertitudes doctrinales et jurisprudentielles
quant au critère de qualification, au régime de ces garanties et en particulier à leur sort en cas d’ouverture d’une
procédure collective. Sur le constitut : F. Jacob, Le constitut ou L’engagement autonome de payer la dette d’autrui
à titre de garantie, préf. Ph. Simler, LGDJ, bibl. dr. privé, n° 294, 1998 ; D. Legeais, Sûretés et garanties de crédit,
LGDJ, 12e éd., 2017, p. 272 et 273, n° 333 ; Y. Picod, Droit des sûretés, PUF, Thémis, 3e éd. 2016, p. 266, n° 161.
Pour une comparaison du constitut et de la garantie autonome : A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés
personnelles, LDGJ, 2010, p. 891, n° 1241.
518
Sur la distinction apparente en droit positif entre les sûretés et les garanties : M. Bourassin et V. Brémond, Droit
des sûretés, 7e éd. 2020, p. 6, n° 10. Sur la distinction entre les sûretés et les garanties : v. J.-B. Seube, Droit des
sûretés, Dalloz, 9e éd. 2018, n° 18 et s. ; D. Poracchia, F. Rizzo, J.-D. Pellier, « Garanties intrinsèques au régime
des obligations », Juris-Classeur Banque - Crédit – Bourse, fasc. 780 qui précisent à propos des garanties de
paiement ne pouvant être qualifiées de sûretés que : « l’effet de sûreté ne relève pas de leur essence » ; Y. Picod,

196
 question de savoir si cette règle de protection mérite d’être étendue au-delà du domaine des
sûretés consacrées par le Code civil. Il est probable qu’à cette question de nombreux auteurs
répondraient qu’il est préférable de découvrir un principe de proportionnalité applicable à
l’ensemble des garanties personnelles. Un auteur envisage cette issue comme un avenir
certain 519 . Cette solution sera préférée par tous les auteurs qui voient dans l’utilisation des
mécanismes du droit des obligations à des fins de garanties personnelles des moyens de
contourner les règles applicables aux différentes sûretés personnelles nommées ou qui estiment
que ces garanties personnelles ne sont pas différentes des sûretés personnelles nommées520.

269.Refus de l’application de la règle de proportionnalité à l’ensemble des garanties

personnelles. Toutefois, nous ne sommes pas favorables à la découverte d’un principe de
proportionnalité applicable à l’ensemble des garanties personnelles. Il est vrai que les
constituants de garanties personnelles souscrivent, comme les constituants de sûretés pour
autrui, un engagement fondamentalement déséquilibré. L’exemple de la garantie consentie par
le codébiteur solidaire non intéressé à la dette est très explicite. La dénomination même de cette
garantie fait apparaître que le codébiteur solidaire n’obtient pas de contrepartie pour son
engagement dès lors qu’il n’est « pas intéressé à la dette ». Ce constat d’engagements
manifestement déséquilibrés souscrits par les constituants de garanties personnelles devrait
nous amener à penser que ces garants méritent également d’être protégés par la règle de
proportionnalité. Néanmoins cette démonstration de l’existence d’un engagement
fondamentalement déséquilibré ne vaut pas pour l’ensemble des garanties personnelles. La
solidarité passive offre au créancier un effet de garantie y compris lorsque tous les codébiteurs
sont intéressés à la dette. Or dans un tel exemple, aucun engagement fondamentalement
déséquilibré n’est consenti par les garants dès lors que chacun d’eux perçoit une contrepartie
pour son engagement. En l’absence de caractère fondamentalement déséquilibré des

Droit des sûretés, PUF, 3e éd. 2016, p. 4, n° 4 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des
sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015, p. 4, n° 4.
519
Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas,
2005, p. 398 n° 495 : « Les volontés individuelles sont impuissantes à combattre l’exigence de proportionnalité
qui tend à s’imposer en droit positif : celle-ci est une règle du droit commun des sûretés personnelles qui leur
échappe et doit s’appliquer tant aux sûretés personnelles innommées qu’à celles qui, bien que procédant d’une
influence de la volonté sur les qualifications, n’auront pas été requalifiées en cautionnement ». Toutefois, le
principe ainsi décrit en 2005, n’a fait l’objet d’aucune reconnaissance jurisprudentielle depuis cette date.
520
Selon C.-A. Michel la solidarité passive n’est pas différente du cautionnement et délégation imparfaite n’est
pas différente soit du cautionnement soit de la garantie autonome. Le recours à ces garanties a donc exclusivement
pour but d’adjoindre au créancier un patrimoine supplémentaire répondant de la dette garantie. Elle en conclut que
ces garanties doivent être soumises aux dispositifs visant à protéger le patrimoine de la caution. C.-A. Michel, La
concurrence entre les sûretés, préf. Ph. Dupichot, LGDJ, 2018, bibl. dr. privé, t. 580, p. 294 et s., n° 281 et s. Dans
le même sens : M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 10e éd, 2015, p..348, n°
468.

197
 engagements souscrits par les garants, aucune raison ne justifierait leur protection par la règle
de proportionnalité. En outre, la sanction des garanties personnelles déséquilibrées pourrait être
complexe. En effet, la réduction de ces garanties pourrait poser problème dès lors que ces
garanties n’ont pas pour seule finalité de garantir le crédit octroyé à un tiers521. Or, l’instauration
de la règle de proportionnalité ne doit pas se faire au détriment de la cohérence des règles
applicables aux garanties personnelles. Ainsi, notre étude portera uniquement sur l’extension
de la règle de proportionnalité aux sûretés consacrées par le Code civil. Sera donc étudiée dans
un premier temps, l’extension de la règle de proportionnalité du cautionnement aux autres
sûretés personnelles (chapitre 1) et dans un second temps, l’extension de la règle de
proportionnalité du cautionnement aux sûretés réelles consenties pour autrui (chapitre 2).

Chapitre 1

L’extension de l’exigence de proportionnalité aux sûretés

personnelles

270.Importance du recours au cautionnement. Le cautionnement est la sûreté personnelle de

référence. Un auteur qualifie le cautionnement de « sûreté réflexe » pour les banquiers522. Cette
expression met en évidence l’habitude prise par les banquiers de demander systématiquement
un cautionnement lorsqu’ils envisagent d’octroyer un crédit. Cette automaticité de l’exigence

521
Sur la distinction entre les sûretés et les garanties : M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., p. 5 et s., n° 7 et s. ;
Ph. Simler, op. cit., loc. cit. spéc. p. 89 : « Il existe indéniablement des techniques qui sont par nature des sûretés,
en ce qu’elles ne peuvent avoir d’autres fonctions que celle-là : ce sont celles que chacun connait et que désigne
comme telles le Code civil depuis 2006 ». Néanmoins, la définition fonctionnelle des sûretés ne permet pas de
distinguer les sûretés des garanties. v. par exemple la définition retenue par le vocabulaire juridique Capitant :
«.Pour un créancier, garantie fournie par un personne, ou établie par la loi ou plus rarement résultant d’un jugement,
pour l’exécution d’une obligation ; disposition destinée à garantir le paiement d’une dette à l’échéance, malgré
l’insolvabilité du débiteur » : Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e
éd., 2018, v°.sûreté, sens 3. Un auteur affirme que la distinction entre sûretés et garanties est inutile : Ph. Simler,
« Unité ou pluralité des sûretés personnelles ? », in Y. Blandin et V. Mazeaud (sous dir.), Quelle réforme pour le
droit des sûretés ?, Dalloz, 2019, p. 85 s., spéc. p. 88 et 89 : Ph. Simler affirme que la distinction entre garantie et
sûreté est inutile : « on recherche assez vainement l’intérêt de la distinction ».
522
P. Bouteiller, Le cautionnement, aspects généraux et pratiques bancaires, préf. B. Bouloc, éd. de l’épargne,
Paris, 1986, p. 9. Dans le même sens : Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, garanties indemnitaires,
LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 918, n° 897 : « le cautionnement […] est devenu une sûreté très prisée, omniprésente
dans les opérations de toute nature, dans les dernières décennies du siècle dernier ».

198
 d’un cautionnement est révélée par le fait que presque tous les crédits sont garantis au moins en
partie par des cautionnements. Le recours au cautionnement en pratique ne se fait pas au
détriment des autres sûretés puisque les cautionnements sont fréquemment accompagnés de
sûretés réelles523. Malgré les inquiétudes ou les prévisions pessimistes de certains auteurs524, le
cautionnement a conservé sa première place au sein des sûretés personnelles525. Il s’agit encore
aujourd’hui de la sûreté personnelle la plus couramment utilisée malgré la consécration par le
législateur de deux sûretés personnelles « concurrentes » au sein du Code civil526.

271.Importance des textes régissant le cautionnement. À la place conséquente prise par le

cautionnement en pratique, correspond le nombre important d’articles qui lui sont consacrés au
sein de différents codes. L’importance de ces textes contraste en particulier avec l’article unique
consacré à chacune des deux autres sûretés personnelles 527 . La consécration récente de ces
sûretés au sein du Code civil pourrait expliquer qu’elles ne bénéficient pas d’un régime complet,
contrairement au cautionnement528. En effet, le régime du cautionnement a été façonné au fil
des années, comme en témoignent la multiplication et l’éparpillement des textes dont il fait
l’objet529. En réalité, c’est surtout la volonté du législateur de préserver la grande souplesse dont
bénéficient ces sûretés issues de la pratique qui l’a conduit à les consacrer sans en détailler les
régimes. Ainsi, la garantie autonome et la lettre d’intention ne font l’objet que d’un article
chacune et si les grandes lignes du régime de la garantie autonome sont posées, la lettre
d’intention est seulement définie.

523
P. Bouteiller, op. cit., loc. cit.
524
Notamment : M. Cabrillac et Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 10e éd. 2015,
p. 396, n° 545 : « Les prétention des administrations à préférer les garanties indépendantes au cautionnement, les
formules de garanties indépendantes proposées pour la garantie du crédit-bail ou pour le paiement du dépôt de
garantie dû par le bénéficiaire d’une promesse de vente, celles mêmes d’opérations de commerce ou financières
font naître de légitimes inquiétudes. Alors que l’on juge les cautions trop lourdement tenues, la garantie
indépendante rendrait leur situation pire encore ».
525
F. Jacob, Le constitut ou l’engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre de garantie, préf. Ph. Simler,
LGDJ, 1998, bibl. dr. privé t. 294. L’auteur affirmait en 1998 que malgré l’apparition de la garantie autonome en
droit interne « les opérations internes restent très majoritairement garanties par des cautionnements ».
526
C.-A. Michel, La concurrence entre les sûretés, préf. Ph. Dupichot, LGDJ, 2018, bibl. dr. privé, t. 580. L’auteur
estime que la garantie autonome et la lettre d’intention ne sont pas des sûretés concurrentes du cautionnement car
elles ont des objets distincts du cautionnement.
527
Art. 2321 c. civ. relatif à la garantie autonome et art. 2322 c. civ. définissant les lettres d’intentions.
528
Ces sûretés ont été consacrées dans le Code civil par la réforme opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23
mars 2006 relative aux sûretés.
529
Sur l’histoire du cautionnement : A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, p. 13 et
s., n° 10 et s. ; Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015,
p. 1 et s., n° 1 et s. ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd.,
2015, p. 22 et s., n° 20.

199
272.Extension partielle des règles aux autres sûretés personnelles. Peut donc être constatée une
absence presque totale de règle écrite applicable aux garanties autonomes et aux lettres
d’intention. Ce constat ne devrait pas être remis en cause avec l’adoption de la réforme à venir
du droit des sûretés dès lors que l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié en 2017
par l’association Henri Capitant laisse quasiment inchangés les deux articles relatifs à ces
sûretés personnelles. L’appartenance de ces sûretés à la catégorie des sûretés personnelles et
l’absence de règles prévoyant leur régime, invitent à se poser la question de savoir s’il est
envisageable de leur appliquer certaines règles prévues en matière de cautionnement. Si les
méthodes utilisées diffèrent, toutes les sûretés personnelles reposent sur l’engagement d’un tiers
en vue de l’octroi d’un crédit à un débiteur 530 . L’extension aux sûretés personnelles
nouvellement consacrées des règles du cautionnement inspire la méfiance des auteurs qui
affirment que la souplesse propre aux garanties autonomes et aux lettres d’intention doit être
conservée. Ces auteurs craignent que les créanciers se désintéressent de ces sûretés 531 . À
l’opposé, un auteur propose que soit élaboré un régime commun des sûretés personnelles, dans
le but de guider les comportements des praticiens dans leur choix de sûretés532. D’autres auteurs
estiment que la structure commune des sûretés personnelles invite à l’élaboration d’un tel
régime 533 ou plus précisément que la constitution de sûreté par une personne distincte du

530
L’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié en 2017 par l’association Henri Capitant propose une
définition des sûretés personnelles à l’art. 2286-1 al. 1 du c. civ. selon laquelle « La sûreté personnelle est
l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur
principal ». La définition actuellement proposée par le Vocabulaire juridique de l’association H. Capitant fait
également apparaître ce trait essentiel des sûretés personnelles. En effet, selon cette définition la sûreté personnelle
est la « sûreté assise sur une obligation, celle-ci offrant en garantie au créancier qui en est investi non la valeur
d’une chose mais la solvabilité de la personne qui s’engage envers lui ; plus précisément sûreté consistant dans
l’engagement, envers le créancier, d’un ou plusieurs autres débiteurs : engagement d’une caution, garantie
autonome, lettre d’intention, solidarité de plusieurs codébiteurs ». v. également M. Bourassin et V. Brémond, Droit
des sûretés, 7e éd. 2020, p. 38, n° 53 : parmi les caractéristiques des sûretés personnelles, les auteurs précisent que
la sûreté personnelle est une « obligation de garantir souscrite par un tiers » ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac
et Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015, p. 26, n° 24.
531
v. notamment D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête
d’identité », RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s.
532
Ph. Simler « Les solutions de substitution au cautionnement », JCP éd. G., 1990, I, 3427. L’auteur exprime sa
crainte de voir la garantie autonome se répandre en droit interne et préconise l’instauration d’un minimum de
protection pour l’ensemble des mécanismes utilisés comme garanties personnelles pour éviter que le
cautionnement ne soit délaissé par les créanciers à leur profit.
533
J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation, contribution
à l’étude du concept de coobligation, préf. Ph. Delebecque, LGDJ, bibl. dr. privé, t. 539, 2012, n° 131 et s. L’auteur
affirme qu’il est possible de proposer un régime général applicable aux sûretés personnelles dès lors qu’elles
reposent toutes sur une forme de coobligation. Ce régime découlerait naturellement de la pluralité des liens fédérés
par la même cause ; Ph. Simler, Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 7e éd.,
2016, n° 36 : « si, en raison de la différence profonde de nature entre les sûretés personnelles et réelles, un droit
commun à toutes les sûretés ne peut sans doute avoir qu’une consistance limitée et se situer à un niveau élevé
d’abstraction, on peut identifier plus aisément un corps de règles communes, respectivement à chacune de ces
catégories » ; Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd.
Panthéon-Assas thèse, 2005, n° 481 ; M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, préf. M.-N. Jobard-

200
 débiteur est un critère de protection des constituants534. Tous les auteurs proposant des règles
applicables à l’ensemble des sûretés personnelles en considération de leur ossature commune
envisagent un régime élaboré à partir de règles appartenant au régime du cautionnement535.
Parmi eux, le professeur Dimitri Houtcieff affirme à propos du cautionnement et de la garantie
autonome que « s’agissant de deux sûretés personnelles, ces garanties répondent
nécessairement à des règles communes ». Il précise que « le droit du cautionnement inspirera
celui des garanties autonomes »536. Cette prédiction s’est révélée partiellement exacte puisque
certaines règles du cautionnement ont été étendues aux garanties autonomes537.

273.Alignement des régimes en droit des procédures collectives. L’alignement le plus

remarquable est le fait du législateur qui a étendu aux sûretés personnelles et aux sûretés réelles
pour autrui l’ensemble des règles du droit des procédures collectives initialement applicables
en matière de cautionnement. Dans le cadre du droit des entreprises en difficulté, l’alignement
n’a pas touché que les garanties autonomes mais l’ensemble des sûretés pour autrui consenties
par des personnes physiques. Ainsi, en cette matière, les solutions concernant initialement les
cautions ont été étendues à l’ensemble des « personnes physiques coobligées ou ayant consenti
une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » 538 . L’alignement des
régimes des différentes sûretés consenties par des tiers est ici un instrument utilisé par le
législateur. Sa volonté est d’inciter les dirigeants de société à demander l’ouverture d’une
procédure collective dès leur prise de conscience des difficultés rencontrées par leurs
entreprises539. Le législateur a connaissance de la pratique qui consiste pour le créancier à exiger

Bachellier, LGDJ, bibl. dr. privé, t. 456, 2006 ; L. Andreu, « La simplification du droit des sûretés », in D. Bert,
M. Chagny, A. Constantin (dir.), La simplification du droit, Recherches à la confluence de la légistique et de la
pratique, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 187, spéc. n° 18.
534
M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 15, n° 21.
535
En particulier : Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd.
Panthéon-Assas thèse, 2005, n° 481. L’auteur propose la reconnaissance d’une « théorie générale des sûretés
personnelles par analogie », et précisément une unification des règles applicables aux sûretés personnelles « sous
l’égide du cautionnement ».
536
D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête d’identité »,
RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s.
537
La Cour de cassation a procédé à cette extension pour les règles relatives aux recours de la caution contre le
débiteur ; pour l’article 1415 du Code civil : Cass. 1e civ. 20 juin 2006, Bull. civ. I, 2006, 313, p. 271 ; RTD civ. p.
593, note P. Crocq ; RTD com. 2006, p. 902, note D. Legeais ; D. 2006, p. 1815, note V. Avena-Robardet ; D.
2006, p. 2539, note A.-S. Courdier-Cuisinier ; JCP éd. E oct. 2006, n° 2425, note O. Gout ; JCP éd. G sept. 2006,
II, 10141 ; JCP éd. N sept. 2006, 1310, note V. Brémond ; BJS déc. 2006, n° 12, p. 1389, note H. Lecuyer.
538
Réforme opérée par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprise qui aligne le sort des
coobligés et des personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome, réforme complétée par
l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté qui étend
encore le champ d’application des dispositions en incluant les « personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté
personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie », v. art. L. 622-26, L. 622-28 et L. 643-11 c. com.
539
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 11e éd., 2018, p. 475, n° 726 ; B. Saint-Alary
et C. Saint-Alary-Houin, « Le dirigeant-caution », Dr. et patr. 1996, p. 42.

201
 systématiquement une sûreté personnelle consentie par le dirigeant en contrepartie du prêt
octroyé à son entreprise540. Ainsi, en protégeant les garants lorsque les sociétés ont recours aux
procédures collectives dites préventives 541 , le législateur incite les dirigeants, en tant que
garants, à réclamer l’ouverture de ces procédures plutôt que de tenter de sortir seuls des
difficultés rencontrées, au risque d’être ensuite placé en redressement ou en liquidation
judiciaires542. Si seules les cautions avaient été concernées par ces règles, l’effet d’incitation des
règles mises en place par le législateur aurait été manqué pour tous les dirigeants ayant garanti
les dettes de leurs sociétés par le biais d’autres sûretés personnelles. Les motivations ayant
poussé le législateur à aligner les régimes des sûretés consenties pour autrui sont propres au
droit des procédures collectives. En dehors de cette matière, la question de l’alignement des
régimes des différentes sûretés personnelles reste posée543.

274.Arguments pour l’alignement de certaines règles. Alliant des arguments d’opportunité, de

logique législative et des arguments a pari et a forciori, les professeurs Manuella Bourassin et
Vincent Brémond présentent les différents arguments en faveur de l’extension des règles du
cautionnement aux garanties personnelles innomées 544 . Ils affirment que cette extension
favoriserait la survie du cautionnement qui ne serait plus en concurrence avec les autres
garanties trop souples et efficaces545. Ils rappellent par ailleurs que la plupart des dispositions
relatives au cautionnement ont été rédigées à une époque où le cautionnement était la seule
garantie personnelle utilisée en pratique. Enfin, ils exposent des arguments classiques selon
lesquels d’une part l’extension est logique lorsque la raison d’être d’une règle réside dans une

540
La pratique étant tellement répandue que des études sont consacrées à ces cautionnements particuliers. Sur les
particularités des cautionnements offerts par les dirigeants sociaux des entreprises garanties : F. Macorig-Venier,
« La protection du dirigeant caution », Cahiers de droit de l’entreprise n° 3, mai 2012, dossier 16 ; R. Besnard
Goudet, « La coexistence de deux régimes pour les cautions dirigeants », Droit des sociétés n° 11, nov. 2010, étude
16 ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 68, n° 98.
541
Il s’agit de la procédure de conciliation et de la procédure de sauvegarde. Ces procédures ne pouvant être
ouvertes que sur demande du débiteur et avant qu’il se trouve en cessation des paiements pour la procédure de
sauvegarde ou soit avant la cessation des paiements soit au maximum au cours des quarante-cinq jours suivant la
cessation des paiements pour la procédure de conciliation. v. art L. 620-1, L. 611-4 et L. 611-5 c. com.
542
L’ouverture d’une procédure de conciliation ou d’une procédure de sauvegarde ne peut être demandée que par
le débiteur en difficulté v. art. L. 611-6 et L. 620-1 c. com., alors que le redressement et la liquidation judiciaires
peuvent être ouvertes sur initiative du débiteur, de ses créanciers ou du ministère public à condition que le débiteur
soit en cessation des paiements (v. art L.631-1 et L.640-1).
543
Le législateur a toutefois procédé à l’alignement des sorts du cautionnement et des autres sûretés consenties
pour autrui dans d’autres domaines, moins visibles que celui du droit des entreprises en difficulté. Tel est
notamment le cas en matière de protection juridique des majeurs (art. 509 c. civ.), en matière de succession (art.
792 c. civ.) et en matière d’opération sur les obligations (notamment concernant la cession de contrat avec
libération du cédant : art. 1216-3 c. civ., la cession de dette parfaite : art. 1328-1 et la subrogation art. 1346-4 c.
civ.).
544
M. Bourassin, V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey Université, 7e éd. 2020, p. 319, n° 432.
545
Le même argument est mis en évidence par Ph. Simler, « Les solutions de substitution au cautionnement », JCP
éd. G., 1990, I, 3427.

202
 caractéristique du cautionnement que présente une autre sûreté personnelle et d’autre part, les
dispositions protectrices des cautions devraient être appliquées aux autres garants qui
s’engagent de manière plus rigoureuse546.

275.Identification des règles à étendre. Cette affirmation n’implique pas que l’ensemble des règles
applicables au cautionnement doive être transposé aux garanties autonomes. Les auteurs
distinguent les règles du cautionnement extensibles aux autres sûretés personnelles et celles qui
ne le sont pas. Les lignes de partage proposées par les différents auteurs ne sont toutefois pas
fondées sur les mêmes critères. Alors que pour certains les règles du cautionnement ne
découlant pas de son caractère accessoire devraient être étendues aux autres sûretés
personnelles547, pour d’autres, ce sont les règles résultant de la volonté de protéger les cautions
assimilables à des consommateurs qui devraient être étendues à l’ensemble des sûretés
personnelles548. Aucun de ces critères d’extension n’apparaît entièrement pertinent. Il semble
préférable de se poser la question de la raison de l’instauration d’une règle de protection des
cautions, afin de savoir si la même raison peut justifier l’extension de la règle de protection aux
autres sûretés personnelles. Cette méthode appliquée à la règle de proportionnalité conduit à
étendre cette règle à l’ensemble des sûretés personnelles549.

276.Étude de la seule règle de proportionnalité. Bien que seule soit posée la question de
l’extension de la règle de proportionnalité, l’exposé de ces propositions est enrichissant. Les
auteurs proposant l’extension aux sûretés personnelles des règles ne découlant pas du caractère
accessoire du cautionnement devraient se montrer favorables à l’extension de l’exigence de
proportionnalité à l’ensemble des sûretés personnelles550. En effet, la règle de proportionnalité

546
M. Bourassin, V. Brémond, op. cit., loc. cit. Les auteurs mettent toutefois eux-mêmes en garde contre ces
arguments a pari et a fortiori qui ne sont pas irréfutables dès lors qu’au sein même du cautionnement toutes les
cautions ne jouissent pas des mêmes protections.
547
Ph. Simler, Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 7e éd., 2016, n° 36 : « s’il
faut assurément se garder de transposer intempestivement aux autres sûretés personnelles les solutions admises en
matière de cautionnement, il convient cependant de faire le départ entre celles qui sont tributaires du caractère
accessoire du cautionnement et celles tenant à sa nature de sûretés personnelles ».
548
La commission travaillant sur les sûretés personnelles sous la direction du professeur Drobnig de l’Université
d’Hambourg au sein du groupe d’étude pour un Code civil européen animé par le professeur Von Bar de
l’Université d’Osnabrück, a proposé dans le projet de cadre commun de référence publié en 2009 que le régime
du cautionnement soit applicable aux sûretés personnelles contractées par des consommateurs. À l’opposé, selon
D. Houtcieff « L’extension à la garantie autonome des solutions inspirées par la seule volonté de protéger la caution
est […] à craindre » : D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en
quête d’identité », RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s.
549
Peu importe que l’on considère que la règle de proportionnalité du cautionnement a été instauré en raison du
caractère fondamentalement déséquilibré de ce contrat ou en raison de l’engagement personnel souscrit par la
caution. v. n° 262 à 265.
550
Ph. Simler, Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 7e éd., 2016.

203
 du cautionnement ne résulte du caractère accessoire renforcé de cette sûreté. La proportionnalité
du montant du cautionnement est appréciée par rapport aux facultés de paiement de la caution
et non par rapport à la dette garantie. Elle ne fait dès lors apparaître aucun lien spécial entre le
cautionnement et la dette cautionnée. Cette précision ne sera toutefois pas suffisante pour
convaincre tous les auteurs. Il est probable que certains désapprouvent le projet d’extension de
la règle de proportionnalité du cautionnement dès lors qu’ils se méfient de la transposition des
règles de protection de la caution aux autres garants 551. Le professeur Nicolas Borga formule
des propositions qui se rapprochent des nôtres puisque, tout en se montrant sceptique quant à
l’élaboration d’un droit commun impératif des sûretés personnelles, il propose diverses règles
destinées à régir l’intervention de l’ordre public en droit des sûretés552. Il lui semble, à ce titre,
intéressant de lutter contre les sûretés inutiles et notamment contre les sûretés excessives553.

277.Avis en faveur de l’extension. De manière plus précise, d’autres auteurs se sont explicitement
prononcés sur l’extension de la règle de proportionnalité à l’ensemble des sûretés
personnelles 554 . L’extension de la règle de proportionnalité d’origine jurisprudentielle leur

551
D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête d’identité »,
RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s.
552
N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles : contribution à l'étude de la diversité des sûretés, préf.
S. Porchy-Simon, Dalloz, 2009, nouv. bibl. de thèses vol. 82.
553
Ibid, n° 363 s.
554
M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 495, n° 699. Les auteurs précisent que « l’éthique
contractuelle dans sa dimension négative (ne pas abuser de sa position de force) pourrait conduire à imposer aux
créanciers la tempérance : ils ne devraient pas faire souscrire au garant un engagement disproportionné par rapport
à ses facultés financières ». Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M.
Grimaldi, éd. Panthéon-Assas thèse, 2005, p. 398, n° 495 : l’auteur estime qu’il est d’ores et déjà possible de
sanctionner le créancier ayant obtenu des sûretés personnelles disproportionnées en engageant sa responsabilité
pour faute : « pas plus que le créancier ne peut sans violer la bonne foi demander de la caution qu’elle souscrive
un engagement manifestement disproportionné à ses biens et revenus, il ne pourrait demander un tel engagement
à un garant autonome, un délégué, un constituant, ou encore un porte-fort ». Le recours à la notion de bonne foi
dans le régime jurisprudentiel de la proportionnalité du cautionnement devrait naturellement pousser à l’extension
de ce régime aux autres sûretés personnelles, la bonne foi étant une notion générale. L’auteur affirme également
que la volonté de protéger les cautions contre le surendettement découle de sa nature d’endettement pour autrui
laquelle est partagée par toutes les sûretés personnelles. Selon lui « les règles dont la ratio legis consiste en une
prévention de l’endettement pour autrui doivent s’appliquer aux sûretés personnelles nouvelles » v. p. 389, n° 481.
Ce dernier argument est repris par C.-A. Michel, La concurrence entre les sûretés, préf. Ph. Dupichot, LGDJ,
2018, bibl. dr. privé, t. 580. L’auteur se fonde sur la ratio legis de la règle de proportionnalité du cautionnement
pour qualifier son extension aux autres sûretés personnelles de « naturelle ». L’auteur se positionne donc en faveur
d’une extension de la règle légale de proportionnalité opérée par le législateur. Elle qualifie la règle de
proportionnalité d’« expression des principes de dignité humaine et de liberté patrimoniale », elle précise que cette
règle ne résulte pas de la technique du cautionnement mais de la volonté du législateur de protéger la caution qui
s’engage pour autrui et sur l’ensemble de son patrimoine. Elle rappelle que tous les garants offrant des sûretés
personnelles se trouvent dans cette position de sorte que l’article L. 332-1 c. consom. devrait être généralisé à
l’ensemble des sûretés personnelles : v. p. 67 n° 64. L’auteur affirme par ailleurs qu’il est probable que les juges
procèdent eux-mêmes à une extension de la règle de proportionnalité d’origine jurisprudentielle. Toutefois,
l’auteur émet en parallèle une proposition contradictoire. Selon elle, il serait souhaitable les garants personnes
physiques ne puisse s’engager envers des créanciers professionnels pour des besoins non professionnels que sous
la forme d’un cautionnement. Estimant dans le même sens que le régime jurisprudentiel de proportionnalité serait

204
 semble à la fois possible et opportune. Nous défendrons également l’extension de la règle de
proportionnalité à l’ensemble des sûretés personnelles. Néanmoins, plutôt que de suivre la voie
de l’engagement de la responsabilité du créancier, nous envisagerons une consécration légale
d’une règle de proportionnalité applicable à l’ensemble des sûretés personnelles555.

278.Arguments en faveur de l’extension. L’extension de la règle de proportionnalité au-delà des

strictes limites du cautionnement semble tout à fait envisageable. L’un des éléments invitant à
se positionner en faveur de cette extension peut sembler anecdotique mais il est révélateur. Il
s’agit de constater que l’arrêt Macron, connu pour avoir « consacré un principe de
proportionnalité du cautionnement » a en réalité été rendu à propos d’un aval556. Il est dès lors
impossible d’affirmer que l’exigence de proportionnalité du cautionnement relevé par la
première chambre civile de la Cour de cassation le 17 juin 1997 doive rester absolument
cantonnée à cette sûreté. Il est également notable que l’exigence de proportionnalité ne découle
pas du caractère essentiellement accessoire du cautionnement, lequel est propre à cette sûreté.
Il est possible d’en conclure qu’il n’existe pas de raison évidente de limiter cette règle au
cautionnement 557 . En outre, la finalité de la règle invite à l’étendre aux autres sûretés
personnelles. La règle de proportionnalité du cautionnement a pour objectif de protéger la
caution d’un risque d’insolvabilité. Or, il n’existe pas a priori de raison de priver les garants
autonomes et les émetteurs de lettres d’intention de cette protection. L’ensemble de ces garants
s’engage personnellement à garantir la dette d’autrui558. En outre, leurs engagements peuvent
tous être qualifiés de dangereux, initialement indolores et couvrant parfois des durées très

approprié pour les garanties autonomes : F. Guerchoun, Pratique du cautionnement et autres sûretés personnelles,
Delmas, 1e éd., 2008, n° 1833 ; Y. Picod, Droit des sûretés, Thémis 3e éd., 2016, n° 145.
555
Pour une consécration légale d’une règle de proportionnalité applicable à l’ensemble des sûretés personnelles :
M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 495, n° 699. Les auteurs proposent d’inclure une
exigence de proportionnalité dans un régime primaire des sûretés personnelles.
556
A. Cerles, Le cautionnement et la banque, Revue banque, 2e éd., 2008. L’auteur fait remarquer que dès le départ
l’exigence de proportionnalité dépasse le cadre strict du cautionnement bien que le régime du cautionnement soit
presque entièrement applicable à l’aval.
557
À l’inverse, une règle de protection de la caution résultant du caractère accessoire par essence du cautionnement
ne peut être étendue aux autres sûretés personnelles dès lors que ces dernières ne présentent pas ce caractère. Le
critère du lien entre une règle applicable au cautionnement et le caractère essentiellement accessoire de cette sûreté
est d’ailleurs retenu par deux auteurs pour distinguer les règles du cautionnement devant être étendues à l’ensemble
des sûretés personnelles et les autres : Ph. Simler, Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière,
Dalloz, 7e éd., 2016, n° 36 : « s’il faut assurément se garder de transposer intempestivement aux autres sûretés
personnelles les solutions admises en matière de cautionnement, il convient cependant de faire le départ entre
celles qui sont tributaires du caractère accessoire du cautionnement et celles tenant à sa nature de sûretés
personnelles ».
558
L’adjectif personnel « relatif à un droit de créance, à une obligation ; caractérise le droit pour le créancier
d’exiger du débiteur (jus ad personam) l’exécution de son engagement » : Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.),
Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v° personnel, elle.

205
 longues559. Les garanties autonomes sont d’ailleurs plus dangereuses que le cautionnement. En
souscrivant de telles garanties, les garants se privent par principe de la possibilité d’invoquer
tout moyen de défense au jour de leur appel560. Ainsi, la protection offerte aux cautions devrait
a pari être offerte aux émetteurs de lettres d’intention et a fortiori être offertes aux garants
autonomes qui s’engagent en des termes plus stricts561.

279.Vérification de l’opportunité de l’extension. Il sera vérifié que ces arguments sont suffisants
pour proposer que l’exigence de proportionnalité soit transposée à l’ensemble des sûretés
personnelles. Pour ce faire, seront envisagées distinctement l’extension de la règle de
proportionnalité aux garanties autonomes (section 1) et aux lettres d’intention (section 2).

Section 1 : L’extension de l’exigence de proportionnalité aux garanties

autonomes

280.Question de la possibilité et de l’opportunité de l’extension. La règle de proportionnalité est

aujourd'hui réservée au cautionnement. Il est possible d’imaginer que le régime jurisprudentiel
de la proportionnalité du cautionnement soit appliqué, en l’état, aux garanties autonomes dès
lors qu’il est fondé sur la notion de bonne foi du créancier. Allant plus loin, il est possible
d’étendre la règle de proportionnalité du cautionnement aux garanties autonomes sans recourir
à la notion de bonne foi du créancier. Il sera vérifié que la règle de proportionnalité prévue par
le législateur en matière de cautionnement devrait et pourrait être adaptée aux garanties
autonomes (§ 1). Même si l’adaptation aux garanties autonomes de la règle de proportionnalité
ne pose pas de difficulté, il n’est pas certain que l’extension envisagée soit favorablement
accueillie en doctrine et en pratique. L’étude de l’applicabilité de la règle de proportionnalité
précédera donc celle de l’opportunité de l’application aux garanties autonomes de cette règle
(§.2).

559
De ce point de vue, les lettres d’intention présentent néanmoins une particularité puisque l’action de l’émetteur
d’une telle lettre peut être attendue immédiatement au jour de son engagement.
560
Excepté la fraude ou l’abus manifeste lors de l’appel. v. art 2321 c. civ. al. 2 : « le garant n’est pas tenu en cas
d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre ». Sur ces
exceptions : M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 407, n° 588 ; L. Aynès et P. Crocq,
Les sûretés, La publicité foncière, LGDJ, 12e éd. 2018, p. 215, n° 344 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et
Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015, p. 384 et s., n° 527 et s.
561
Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas
thèse, 2005 : « seuls les arguments a pari et a forciori dans le cas d’un engagement plus rigoureux que celui d’un
[cautionnement] nous paraissent recevables », p. 390 et 391, n° 481.

206
 § 1 : Le besoin et les moyens de protection des garants autonomes

281.Étude des garanties autonomes. Il est nécessaire de présenter l’histoire des garanties
autonomes afin de comprendre pourquoi se fait sentir aujourd’hui un besoin de protection des
garants autonomes (I). Il conviendra ensuite de s’assurer que la règle de proportionnalité pourra
participer à la protection des garants. Pour ce faire, il sera nécessaire de vérifier que la règle de
proportionnalité pourra être adaptée aux garanties autonomes (II).

I. La naissance d’un besoin de protection des garants autonomes

282.Besoin de protection des garants autonomes. Les garants autonomes ont-ils besoin d’être
protégés contre l’insolvabilité par une règle de proportionnalité de leur engagement ? La
réponse à cette question n’est pas évidemment positive. Elle dépend de l’utilisation faite de
cette sûreté. L’évolution du recours aux garanties autonomes sera donc exposée. Les garanties
autonomes originellement souscrites par des établissements de crédit ne faisaient apparaître
aucun besoin de protection du patrimoine des garants (A). Ce besoin est apparu dès lors que
l’évolution du recours aux garanties autonomes a laissé une place à la souscription de telles
garanties par des personnes physiques (B).

A. L’utilisation originelle de la garantie autonome

283.Protection inutile des établissements bancaires. À l’origine cette sûreté est apparue en
matière internationale et était consentie uniquement par des banques. Or, dans la majorité des
cas, une protection des établissements de crédit se portant garants autonomes serait inutile en
pratique puisque ces garants n’y auraient pas recours. Ces garants désirent respecter leur
engagement en payant la somme due au bénéficiaire dès son appel. Les établissements de crédit
sont soucieux de montrer qu’ils méritent la confiance qui leur est accordée. En matière de
garantie autonome accordée par un établissement de crédit, la réticence au paiement est le plus
souvent celle du donneur d’ordre. Cette volonté du garant d’exécuter son engagement pourrait
surprendre. Elle s’explique par le fait que le garant autonome est certain de l’efficacité de son
recours contre le donneur d’ordre qui, en pratique, dispose d’un compte bancaire tenu par
l’établissement garant 562 . Malgré l’existence résiduelle de situations dans lesquelles les
établissements de crédit cherchent à se soustraire à leurs engagements, l’instauration d’une

562
Sur cette pratique : Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e
éd., 2015, p. 1067, n° 1041 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e
éd., 2015, p. 364, n° 492.

207
 règle de proportionnalité à leur profit ne leur serait d’aucun secours. En application de règles
de protection qui leurs sont propres, les établissements de crédit ne peuvent consentir des
garanties autonomes disproportionnées à leurs facultés de paiement. La cessation des paiements
d’un établissement de crédit emporterait de lourdes conséquences 563 ce qui explique que
certaines règles permettent d’assurer le maintien de leur bonne santé financière564. Ainsi, la
protection financière des établissements de crédit se portant garant autonome n’est pas
nécessaire.

284.Protection inutile à l’origine. À l’origine du développement de cette sûreté en France, les

garanties autonomes étaient toujours consenties par des établissements de crédit. Dans les
années 1980, la protection financière des garants autonomes n’aurait donc eu aucune utilité.
Ainsi, l’histoire de la garantie autonome permet d’expliquer l’absence de protections offertes
aux garants. Toutefois, l’utilisation faite de cette sûreté a ensuite évoluée. Cette sûreté n’est
plus réservée aux garants professionnels. Il en résulte que la question de l’utilité d’une règle de
proportionnalité des garanties autonomes doit être actualisée au regard de l’évolution du recours
à cette sûreté en pratique.

B. La diversification du recours aux garanties autonomes

285.Recours aux garanties autonomes en droit interne. Il est nécessaire de retracer l’évolution
du recours à la garantie autonome pour mettre en évidence l’apparition d’un besoin de
protection des garants autonomes. Lorsque, dans les années 1980, les praticiens ont commencé
à avoir recours aux garanties autonomes en droit interne, ces sûretés permettaient de remplacer
la consignation de fonds565. Toutefois, l’automaticité du paiement en cas d’appel du garant a
fait émerger chez les créanciers la volonté de recourir à ces garanties autonomes non plus
seulement en remplacement de la consignation de fonds, mais aussi en lieu et place des
cautionnements 566 . Cette idée s’est concrétisée et l’évolution dans le recours aux garanties

563
En témoigne l’ampleur de la crise de 2008. Pour une explication de son déroulement et de ses causes : V.
Catillon, « Le droit des sûretés à l’épreuve des crises financières systémiques » LPA 8 août 2008, n° 159, p. 7.
564
Il est notable d’ailleurs que ces règles sont construites selon un modèle qui rappelle le mécanisme de la
proportionnalité. Les banques et différents établissements du secteur bancaire sont tenus de respecter des ratios
entre les fonds accordés à leurs clients et les fonds propres dont ils disposent. Ces ratios permettent de vérifier
qu’un rapport de proportionnalité strictement défini existe entre les sommes accordées sous forme de prêts ou de
crédit par signature et les fonds dont dispose le créancier qui correspondent à ses facultés de paiement. cf. L..511-41
c. mon. et fin. ; v. n° 104.
565
A. Touzain, La consignation, thèse Paris, 2018.
566
Le trait principal des garanties autonomes réside dans l’inopposabilité des exceptions par le garant : sur
l’inopposabilité des exceptions : Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires,
LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 935 et s., n° 918 et s. Cet élément caractéristique des garanties autonomes a également
été consacré par le législateur de 2006. En effet, l’article 2321 alinéa 3 du Code civil prévoit que « le garant ne

208
 autonomes a bouleversé l’esprit de ces sûretés. Les garanties autonomes remplaçant les
consignations de fonds permettaient aux bénéficiaires de se trouver dans une position
confortable en attendant l’exécution de ses obligations par le donneur d’ordre. Aujourd’hui, les
garanties autonomes remplaçant les cautionnements permettent aux bénéficiaires d’obtenir par
un tiers l’exécution des obligations dont ils sont créanciers567.

286.Substitut au cautionnement. L’évolution dans l’utilisation des garanties autonomes est

indéniable, elle se traduit par le recours à ces sûretés dans des situations dans lesquelles seuls
des cautionnements étaient auparavant exigés. L’octroi de garantie autonome en remplacement
du cautionnement est exigé notamment des entrepreneurs qui tentent d’obtenir des marchés de
travaux internes568. Ces entrepreneurs sont, en effet, de plus en plus souvent amenés à offrir des
garanties autonomes alors qu’auparavant seuls des cautionnements leur étaient demandés. Les
garanties autonomes exigées des entrepreneurs candidats à l’obtention de marchés sont
consenties par des banques. En dehors de ce domaine précis, l’évolution de l’utilisation des
garanties autonomes s’est accompagnée de l’apparition de garanties autonomes souscrites par
des personnes physiques, y compris des personnes physiques non professionnelles569.

287.Propositions doctrinales de restriction de la validité des garanties autonomes. La

souscription de garanties autonomes par des particuliers est généralement critiquée570. Certains
auteurs proposent d’interdire aux personnes physiques non professionnelles de souscrire de
telles garanties 571 . D’autres envisagent d’instaurer des règles de protection des garants

peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie ». Ainsi, le garant ne peut puiser dans cette relation
des exceptions à opposer au créancier qui l’appelle en paiement. De ce point de vue, la garantie autonome apparaît
plus efficace que le cautionnement qui n’est exécuté qu’en l’absence d’exceptions opposables par la caution,
lesquelles peuvent trouver leur source dans la relation établie entre le débiteur et son créancier. Art. 2313 c. civ. :
« La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont
inhérentes à la dette. Mais elle ne peut opposer les exceptons qui sont purement personnelles au débiteur ». Sur la
distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions purement personnelles au débiteur principal :
M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 6e éd. 2018, p. 88 et s., n° 139 ; A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les
sûretés personnelles, LGDJ, 2010, p. 961, n° 1326.
567
A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, p. 866, n°1227 : les auteurs parlent d’un
« glissement » de l’utilisation faite des garanties autonomes.
568
Ch. Mouly, « L’avenir de la garantie indépendante en droit interne français », in Mélanges en hommage à André
Breton et Fernand Derrida, Dalloz, 1991.
569
Ph. Simler, « A propos des garanties autonomes de droit interne souscrites par des personnes physiques
(validité, mention manuscrite, qualification) », JCP éd. N 1991, I, p. 343. L’auteur parle de « remède de cheval ».
570
v. notamment J.-L. Rives-Lange, obs. sous Paris, 5 fév. 1992, Banque 1992, p. 844 ; L. Aynès, « La preuve
d’une garantie indépendante peut résulter de la souscription d’un acte écrit qui constitue un commencement de
preuve par écrit devant être complété par un élément extrinsèque tenant à la qualité du garant », D. 1995, p. 201 ;
M. Terray, « Le cautionnement : une institution en danger », JCP. 1987. I. 3295 ; P. Ancel, « Le cautionnement
des dettes de l’entreprise », D. 1989, n° 721 ; D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne
physique : une sûreté en quête d’identité », RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s.
571
J.-L. Rives-Lange, obs. sous Paris, 5 fév. 1992, Banque 1992, p. 844 ; D. Houtcieff admet notamment que « la
garantie autonome se signale par son âpreté à l’égard du garant et l’on conçoit mal qu’une personne physique – un

209
personnes physiques572. Recherchant une solution plus élaborée, certains auteurs proposent que
les personnes physiques ne puissent consentir de garanties autonomes, sauf si cette sûreté
remplace la constitution d’un dépôt de fonds 573 . Il semble que ces auteurs acceptent, par
exception, la souscription de garanties autonomes par des personnes physiques dans ces
hypothèses car la garantie autonome est moins contraignante que la consignation de fonds574.
Néanmoins, le constituant de cette sûreté réelle est souvent le débiteur lui-même. La contrainte
consistant dans l’impossibilité de jouir des sommes consignées est donc subie par le débiteur
lui-même en présence d’une consignation. Au contraire, en matière de garantie autonome, la
contrainte est subie par un tiers, le garant, sur qui pèse la menace d’un appel à exécuter son
obligation envers le bénéficiaire. Dès lors, il semble contestable de faire dépendre la validité
des garanties autonomes souscrites par des personnes physiques de la nature de la sûreté qu’elle
remplace. En effet, le garant autonome n’est pas favorisé lorsqu’il souscrit un engagement qui
remplace la consignation de fonds, laquelle aurait été consentie par le débiteur et non par lui.
La personne physique se portant garant autonome encourt les mêmes risques quelle que soit la
sûreté qui aurait été exigée si le recours à la garantie autonome ne lui avait pas été préféré. Il
est possible que ces auteurs proposent une distinction fondée sur la nature de la sûreté en
remplacement de laquelle a été souscrite la garantie autonome dans le but de faire échec au

consommateur peut-être – puisse contracter un pareil engagement, spécialement si l’on considère le mouvement
parallèle de renforcement de la protection de la caution ». Néanmoins, en l’absence d’interdiction formulée par le
législateur, l’auteur constate que les garanties autonomes peuvent être souscrites par des personnes physiques.
v..D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête d’identité »,
RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s. ; comp. D. Legeais, Sûretés et garantie du crédit, LGDJ, 9e éd., 2013. Critiquant
le recours aux garanties autonomes utilisées comme substitut au cautionnement, D. Legeais propose de recourir
au cautionnement à première demande. Comme le garant autonome, la caution à première demande doit s’exécuter
de manière automatique lorsqu’elle est appelée. Mais, contrairement au garant autonome, elle retrouve le droit
d’opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette une fois le paiement effectué. Toutefois, à l’heure actuelle ces
sûretés ne sont pas admises en jurisprudence. Lorsqu’une clause de paiement à première demande figure dans une
convention la Cour de cassation retient que la clause produit ses effets si la convention souscrite est une véritable
garantie autonome, mais est dépourvue de toute portée si la garantie souscrite est un cautionnement. Selon D.
Legeais si ces sûretés étaient admises, leur souscription devrait être réservées aux établissements de crédit. Ainsi,
même pour une sûreté moins rigoureuse que la garantie autonome, l’auteur n’admet pas que les personnes
physiques puissent s’engager dans les termes d’une sûreté plus dangereuse que le cautionnement classique.
572
N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles : contribution à l’étude de la diversité des sûretés, préf.
S. Porchy-Simon, Dalloz, 2009, nouv. bibl. de thèses vol. 82, p. 291, n° 299 et s. L’auteur affirme que la distinction
reposant sur la qualité du garant est utile pour déterminer le régime des protections des garants et non la validité
des garanties autonomes.
573
Ch. Mouly, « L’avenir de la garantie indépendante en droit interne », in Mélanges en hommage à André Breton
et Fernand Derrida, Dalloz, 1991, p. 267 qui proposait de n’admettre la souscription de garanties autonomes par
des personnes physiques qu’en remplacement d’une consignation. Cette restriction nécessite une intervention du
législateur ; D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête
d’identité », RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s. : estime que « seules les personnes physiques professionnelles
devraient pouvoir recourir à de telles garanties, à moins que celles-ci ne se substituent purement et simplement à
un dépôt de fonds ou une indemnité d’immobilisation ».
574
Sur l’usage des garanties autonomes comme substitution au dépôt de garantie : Ph. Simler, Cautionnement,
Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 919, n° 898.

210
 projet des créanciers d’esquiver les règles du cautionnement en délaissant cette sûreté au profit
des garanties autonomes575 . Toutefois, du point de vue de la protection des garants, rien ne
permet de justifier qu’une personne physique puisse ou non s’engager dans les termes d’une
garantie autonome selon l’intention du créancier lorsqu’il a exigé la souscription d’une telle
garantie. Il semble plus cohérent d’opter soit pour une interdiction du recours aux garanties
autonomes souscrites par des personnes physiques, soit pour l’instauration de règles de
protection des personnes physiques se portant garants autonomes. La cour d’appel de Paris a
entendu l’appel de la doctrine en faveur de la restriction de validité des garanties autonomes.
Elle a tenté de bloquer la souscription de garanties autonomes par des personnes physiques576,
mais la Cour de cassation n’a pas suivi ce mouvement577. Ainsi, malgré les critiques, l’utilisation
de la garantie autonome comme substitut du cautionnement et la souscription de telles garanties
par des personnes physiques sont des réalités incontestables.

288.Absence de restriction légale générale. Les vaines tentatives de la cour d’appel de Paris
démontrent qu’il appartient au législateur de restreindre la validité des garanties autonomes. Ce
dernier n’a pas opté pour une interdiction générale du recours aux garanties autonomes des
personnes physiques. Pourtant, il n’ignore pas le danger représenté par ces sûretés rigoureuses
puisqu’il a interdit le recours à ces sûretés dans certaines situations. En effet, la rigueur de la
garantie autonome a conduit le législateur à interdire le recours à ces sûretés dans des domaines
où les débiteurs et les garants sont des particuliers, non habitués au monde des affaires. Sont

575
D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête d'identité »,
RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s. L’auteur semble se rapprocher de l’idée d’une fraude à la loi, selon lui les
garanties autonomes utilisées en droit interne comme sûretés de substitution au cautionnement « portent en elles
la tentation du contournement des règles du cautionnement » ; dans le même sens Ph. Dupichot, Le pouvoir des
volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas thèse, 2005. L’auteur propose
de réprimer la souscription par des personnes physiques s’engageant envers des créanciers professionnels de
sûretés personnelles différentes du cautionnement, lorsque le recours à ces sûretés résulte d’une volonté d’échapper
à l’application du régime du cautionnement. Il rappelle la définition classique de la fraude : « il y a fraude à chaque
fois que le sujet de droit parvient à se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi à dessein d’un
moyen efficace qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif ». J. Vidal, Essai d’une théorie
générale de la fraude en droit français, préf. G. Marty, Dalloz 1957, spéc. p. 208. Selon l’auteur la sanction de la
fraude à la loi ne devrait concerner que les sûretés innommées, mais il n’exclue pas que le juge sanctionne le
recours frauduleux aux sûretés personnelles consacrées. Un auteur se prononce même contre la souscription de
garanties autonomes par des personnes physiques : J. Terray, « Le cautionnement : une institution en danger »,
JCP éd. G, 1987, I, 3295.
576
v. CA Paris, 27 juin 1990 ; JCP éd. E 1991, II, 119, obs. Hassler ; Défrenois 1990, at. 34917, p. 1349, obs. L.
Aynès : la CA reconnaît la qualification de garantie autonome mais l’annule pour dol ; CA Paris 5 fév. 1992 : D.
1992, inf. rap. 129 : les juges confirment leur hostilité envers ces garanties autonomes souscrites par des personnes
physiques ; CA Paris, 5e ch. A, 26 janv. 1993, D. 1993, p. 93 : allant encore plus loin, les juges affirment de manière
péremptoire que la garantie consentie par une personne physique ne peut être qu’un cautionnement ; v. D.
Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête d’identité », RLDC
juill.-août 2006, 29, p. 31 s.
577
Cass. com. 20 fév. 1985, Bull. civ. IV, n° 74 ; JCP éd. G 1985, IV, 160.

211
 ainsi interdites les souscriptions de garanties autonomes garantissant le remboursement de prêts
à la consommation, de prêts immobiliers578 , et le remboursement de dettes issues d’un bail
d’habitation, sauf si la garantie autonome remplace le dépôt d’espèce prévu dans le cadre de
ces contrats579. Le législateur de 2006 a ainsi fait le choix d’autoriser de manière générale la
souscription de garanties autonomes et de poser des limites à leur validité circonscrites à
certaines hypothèses. N’ont donc par été entendues les propositions des auteurs allant dans le
sens d’une interdiction générale des garanties autonomes souscrites par des personnes
physiques. Il semble dès lors peu probable que le législateur revienne sur la consécration de
cette sûreté. En l’état, l’absence d’interdiction générale de souscription de garanties autonomes
par des personnes physiques invite à penser que les garants pourraient avoir besoin d’une règle
de protection contre l’insolvabilité580.

289.Garanties autonomes souscrites par des personnes physiques. Il convient de préciser

immédiatement que la règle de proportionnalité appliquée aux garanties autonomes serait
réservée, aux garants autonomes de bonne foi. Il convient dès lors de combiner la règle de
proportionnalité qui serait réservée aux garants personnes physiques de bonne foi et les
interdictions ponctuelles pour les personnes physiques de se porter garant autonome. Rappelons
que si les personnes physiques peuvent souscrire des garanties autonomes, elles ne peuvent le
faire ni pour garantir un prêt à la consommation ou un prêt immobilier, ni pour garantir les
dettes issues d’un contrat de bail581. Ainsi, les principaux crédits consentis aux particuliers pour
des dettes non professionnelles ne peuvent être garantis par des garanties autonomes souscrites

578
Art. L.314-19 c. consom. « La garantie autonome définie à l’article 2321 du code civil ne peut être souscrite à
l’occasion d’un crédit relevant des chapitres II et III du présent titre ».
579
Art. 22-1-1 de la loi 6 juillet 1989 n ° 89-462 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification
de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 qui dispose que « la garantie autonome prévue à l’article 2321 du Code
civil ne peut être souscrite qu’en lieu et place du dépôt de garantie prévu à l’article 22 et que dans la limite du
montant résultant des dispositions du premier alinéa de cet article ».
580
Les auteurs qui sont hostiles à l’extension des règles de protection de la caution aux garants autonomes sont
ceux qui optent pour une interdiction faite aux personnes physiques de se porter garants autonomes. Tel est le cas
de D. Houtcieff qui affirme que « si les impératifs liés à la bonne foi doivent s’appliquer ici comme ailleurs, ils ne
doivent prospérer ici que s’ils sont compatibles avec la nature profonde de la garantie : celle d’un substitut au
dépôt de fonds », v. D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en
quête d'identité », in RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s. La logique poursuivie par cet auteur est cohérente : les
personnes physiques ne pourront se porter garants autonomes que s’ils consentent ces sûretés en remplacement
d’une consignation de fonds. Il en déduit que l’efficacité de la garantie autonome doit rester absolue. Nous
n’adhérons pas à cette proposition car nous tenons compte de la réalité juridique et constatons que les personnes
physiques sont aujourd’hui autorisées à se porter garants autonomes y compris en substitution d’un cautionnement.
Ainsi, aucun auteur ne se prononce en faveur du maintien de la rigueur des garanties autonomes à l’encontre des
garants personnes physiques.
581
L. 313-10-1 c. consom. et art. 22-1-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989. Sur cette limite à la licéité des
garanties autonomes souscrites par des personnes physiques : Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes,
garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 972, n° 957.

212
 par des personnes physiques. Il en résulte que les personnes physiques se portant garants
autonomes assurent principalement le paiement de dettes professionnelles. Ce constat invite à
penser que dans de nombreux cas, les garants personnes physiques sont des dirigeants de société
garantissant le paiement des dettes de leurs sociétés ou des membres de leurs familles qui sont
appelés à soutenir les entreprises de leurs proches582. Comme en matière de cautionnement, la
finalité de la règle de proportionnalité conduit à penser que ces garants doivent être protégés,
quel que soit leur intéressement à la dette garantie583. La finalité de la règle étant la protection
des personnes physiques contre l’insolvabilité, le simple constat du risque d’insolvabilité des
personnes physiques se portant garants autonomes suffit à justifier l’extension de la règle de
proportionnalité. C’est donc suivant un raisonnement a fortiori que nous considérons que les
personnes physiques se portant garants autonomes méritent d’être protégées de l’insolvabilité
par la règle de proportionnalité584.

II. L’adaptation de la règle de proportionnalité aux garanties autonomes

290.Possibilité d’extension isolée ou générale des protections offertes à la caution. L’application

de la règle de proportionnalité aux garanties autonomes aurait pu découler naturellement de
l’extension des règles de la sûreté personnelle de référence aux garanties autonomes. Cette
extension n’a toutefois pas été admise par le législateur et est restée une simple proposition
doctrinale. Sera néanmoins étudiée cette question de l’application des règles de protection des
cautions aux garants autonomes (A). Néanmoins, même en l’absence d’extension de l’ensemble
des règles de protection des cautions aux garants autonomes, il est envisageable d’étendre la
seule règle de proportionnalité aux garanties autonomes. Il sera démontré que cette extension
est possible, par la précision des éléments mis en balance dans le cadre d’un contrôle de
proportionnalité. Ces démonstrations répondront à la question de l’applicabilité de la règle de
proportionnalité aux garanties autonomes (B).

582
Sur cette pratique : S. Blot, « Les garanties autonomes face à la pratique bancaire », LPA 27 mars 2008, n° 63,
p. 17 : « Les hypothèses de garantie autonome bénéficiant à la banque se retrouvent surtout pour les garanties
demandées aux dirigeants de sociétés, aux sociétés mères dans le cadre de groupe de sociétés après accord du
conseil d’administration ».
583
v. n° 55 à 66.
584
Le raisonnement a fortiori est un procédé logique qui tend à rapprocher le droit d’une science exacte. v. F. Terré
et N. Molfessis, Introduction générale au droit, 11e éd., Précis Dalloz, 2019, p. 685, n° 605.

213
 A. La question de l’application des règles de protection des cautions aux garants autonomes

291.Dangerosité des garanties autonomes. En 2006, le législateur a fait le choix de consacrer les
garanties autonomes sans les encadrer strictement. Le chapitre dédié à ces garanties 585 ne
comporte qu’un article comprenant la définition et les grandes lignes de son régime 586 . La
volonté du législateur de conserver la souplesse qui caractérise ces sûretés issues de la pratique
est évidente587. Néanmoins, cette souplesse signifie-t-elle qu’il faille laisser les parties prévoir
les modalités de leur choix dans l’intimité d’un contrat impénétrable ? L’appartenance de cette
sûreté à la catégorie des sûretés personnelles révèle nécessairement un risque pris par le
garant 588 . Le garant est une personne qui contracte une obligation à laquelle il sera
rigoureusement tenu, dans le but d’accroître la confiance accordée à un tiers par son créancier.
L’engagement pour autrui, caractérisant l’ensemble des sûretés personnelles, représente un
danger. Ce risque a conduit le législateur à instaurer des règles de protection de la caution et
invite à se poser la question de l’opportunité de la protection des garants autonomes.

292.Extension légale de certaines règles du cautionnement. En tant que sûreté personnelle de

référence, le cautionnement sert évidemment d’exemple lorsque se pose la question de
l’encadrement de la garantie autonome. La question de l’extension aux garanties autonomes des
règles prévues en matière de cautionnement a été étudiée par de nombreux auteurs589. Certaines
des protections offertes aux cautions ont été étendues aux garants autonomes. En particulier, le
législateur a aligné le régime des garanties autonomes sur celui du cautionnement lorsque le

585
Chapitre 2 relatif aux garanties autonomes du Titre 1 portant sur les sûretés personnelles au sein du livre IV du
Code civil consacré aux sûretés.
586
Art. 2321 c. civ. : « La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une
obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités
convenues. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de
celui-ci avec le donneur d’ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. Sauf
convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie ».
587
En ce sens Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015,
p. 911, n° 892 : « ce texte se borne à donner une définition de la garantie autonome et à en fixer les caractéristiques
majeures ».
588
Sur la dangerosité des sûretés personnelles : v. n° 31.
589
v. n° 272 et s.

214
 donneur d’ordre fait l’objet de procédures collectives590. Le législateur a également procédé à
un tel alignement en matière de successions591.

293.Extension judiciaire de certaines règles du cautionnement. La Cour de cassation a décidé

que devait être appliqué aux garants autonomes l’article 1415 du Code civil592 qui vise pourtant
exclusivement les cautions593. Cette solution est fondamentale. Elle démontre que la Cour de
cassation est prête à assimiler la garantie autonome et le cautionnement pour admettre qu’une
règle prévue exclusivement pour le cautionnement, soit appliquée en matière de garantie
autonome594. Pour parvenir à cette solution, la Cour de cassation s’est fondée sur la ratio legis
de la règle en cause. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a identifié une règle de protection du
patrimoine commun des époux applicable aux cautionnements. Cette règle a été prévue en
raison de la dangerosité des cautionnements. Puisque la garantie autonome présente également
un caractère dangereux, la Cour de cassation a étendu par analogie la règle applicable en matière
de cautionnement aux garanties autonomes595. Le raisonnement par analogie peut même céder
ici sa place au raisonnement a fortiori. En effet, la dangerosité des garanties autonomes est en

590
Réforme opérée par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui aligne le sort des
coobligés et des personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome, réforme complétée par
l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté qui étend
encore le champ d’application des dispositions en incluant les « personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté
personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie », v. art. L. 622-26, L. 622-28 et L. 643-11 c. com.
591
Art. 792 c. civ. : « Faute de déclaration dans un délai de quinze mois à compter de la publicité prévue à l’article
788, les créances non assorties de sûretés sur les biens de la succession sont éteintes à l’égard de celle-ci. Cette
disposition bénéficie également aux cautions et coobligés, ainsi qu’aux personnes ayant consenti une garantie
autonome portant sur la créance ainsi éteinte » issu de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des
successions et des libéralités.
592
Cass. 1e civ., 20. juin 2006, Bull. civ. I, n° 313 ; JCP éd. G 2006, I, 195, n° 9, obs. Ph. Simler, et II, 10141, note
S. Piedelièvre ; JCP éd. N, 2006, 1310, note V. Brémond ; JCP éd. E, 2006, 2824, n° 9, obs. Ph. Simler ; D. 2006,
p. 1815, obs. V. Avena-Robardet et p. 2539, note A.-S. Courdier-Cuisinier ; RTD civ. 2006, p. 592, obs. P. Crocq ;
RTD com. 2006, p. 902, obs. D. Legeais ; RDC 2006, p. 1193, obs. D. Houtcieff ; Dr. et patr., janv. 2008, p. 87,
obs. L. Aynès et Ph. Dupichot ; Défrenois 2006, p. 1617, obs. D. Houtcieff ; RLD civ. sept. 2006, p. 27, obs. G.
Marraud des Grottes.
593
Art. 1415 c. civ. : « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un
cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre
conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ».
594
Sur cette extension du champ d’application de l’article 1415 c. civ. : Ph. Simler, Cautionnement, garanties
autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 1004, n° 981. v. aussi : F. Jacob et N.
Rontchevsky, L’application de l’article 1415 du Code civil aux garanties, in Mél. AEDBF, éd. Banque, 2001, p.
197 ; A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, p. 931 et s., n° 1293 et 1294.
595
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v° Analogie : «
montrer que la raison d’appliquer la règle a la même force dans les deux cas ». Sur la création de règles nouvelles
par analogie : F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, préf. Saleilles, LGDJ, t. 1e, 1919.
Le raisonnement par analogie a d’ores et déjà permis aux juges de la Cour de cassation de faire bénéficier les
garants autonomes de l’art. 1415 c. civ. : cass 1e civ., 20 juin 2006, Bull. civ. I, n° 313, D. 2006, p. 2539, note A.-
S. Coudrier-Cuisinier : qui précise que la Cour de cassation ne raisonne pas a forciori en considération de la plus
grande dangerosité des garanties autonomes par rapport au cautionnement mais « se contente de placer la garantie
à première demande et le cautionnement à un même niveau, celui des sûretés personnelles », dans cet arrêt il est
également intéressant de constater que la Cour de cassation complète la justification de sa solution en se référant
à la ratio legis de la règle étendue aux garanties autonomes.

215
 réalité supérieure à celle du cautionnement en raison de l’inopposabilité des exceptions596. Il
semble juste de protéger le patrimoine commun des époux, lorsqu’un seul d’entre eux consent
une sûreté personnelle, qu’il s’agisse d’une garantie autonome ou d’un cautionnement. Il est
vrai que la règle étendue aux garanties autonomes n’appartient pas au livre VI consacré aux
sûretés. Il peut sembler plus difficile d’étendre aux garanties autonomes la règle de
proportionnalité dès lors que cette dernière est inscrite dans le chapitre consacré au
cautionnement. Toutefois, cette démonstration de la volonté de la Cour de cassation de protéger,
au-delà des prévisions du législateur, les personnes se portant garants autonomes est
encourageante. Il semble nécessaire d’assurer un minimum de protection aux garants
autonomes puisque des particuliers souscrivent de telles garanties597. Le besoin de protection
des particuliers se portant garants autonomes est au moins aussi important que celui des
cautions. Pour autant, toutes les règles de protection des cautions n’ont pas été déclarées
applicables aux garants autonomes. Certains juges du fond ont respecté strictement les
prévisions du législateur et ont refusé d’étendre le domaine d’application des règles de
protection des cautions598. La Cour de cassation elle-même a fait le choix de réserver le devoir
de mise en garde aux seules cautions plutôt que de l’étendre aux garants autonomes599. Cette
solution nous semble particulièrement critiquable dès lors que le devoir de mise en garde aurait
été réservé aux garants autonomes non avertis qui ont un besoin de protection évident600.

294.Règle ne résultant pas du caractère accessoire du cautionnement. L’application sélective

des règles du cautionnement aux garanties autonomes ne permet pas de préjuger du sort de la
règle de proportionnalité. Si certains auteurs affirment que les règles du cautionnement ne
résultant pas de son caractère essentiellement accessoire pourraient être appliquées à la garantie

596
En ce sens : « un tel engagement est indéniablement plus dangereux que le cautionnement », Ph. Simler,
Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 919, n° 897.
597
Ce qui a été admis en jurisprudence : Cass. com. 20 fév. 1985, Bull. civ. IV, n° 74 ; JCP éd. G 1985, IV, 160.
598
A ainsi été refusé à plusieurs reprises l’extension du bénéfice de subrogation : v. notamment : CA Paris, 5e ch.
B, 1e juin 1986, D. 1988. p. 243 ; CA Rennes, 6 nov. 1991, Juris-Data n° 1991-048834 ; CA Paris, 5e ch. C, 28
avril 1994, Juris-Data n° 1994-021848 ; Nancy 22 sept. 1997, RTD com. 1998, p. 655, obs. M. Cabrillac. A
également été circonscrit le domaine des obligations d’information mises à la charge du créancier bénéficiant d’une
caution. CA Rennes, ch. 1, 6 juill. 1993 Juris-Data n° 1993-048104 ; Nancy 22 sept. 1997, supra. Cette solution
n’étant pas nécessairement critiquable dès lors que l’information du garant relative à l’évolution de la dette
principale, comme celle relative au défaut de paiement du donneur d’ordre, peuvent sembler inappropriées en
raison de l’autonomie caractérisant les garants autonomes.
599
Cass. com. 30 janv. 2019, n° 17-21.279, Gaz. Pal. 11 juin 2019, n° 21, p. 64, comm. M. Bourassin ; RDC n°.2,
p. 38, comm. D. Houtcieff ; RTD com. 2019, p. 466, comm. D. Legeais ; D. 2019, p. 801, obs. J.-D. Pellier ; AJ
Contrat 2019. 141, obs. G. Piette.
600
Comme le préc ise M. Bourassin : « la dangerosité de la garantie autonome, tenant surtout à l’inopposabilité
des exceptions, rend la mise en garde sur les risques d’endettement encore plus utile que dans le cadre du
cautionnement » : M. Bourassin, « Des critères de distinction clairs mais des différences de régime injustifiées
entre la garantie autonome et le cautionnement », Gaz. Pal. 11 juin 2019, n° 21, p. 64.

216
 autonome601, la jurisprudence ne fait pas de ce critère une ligne de partage. Ainsi, il ne suffira
pas de constater que la règle de proportionnalité du cautionnement ne résulte pas du caractère
accessoire de cette sûreté pour en conclure que son application doit nécessairement être étendue
aux garanties autonomes. Ce constat permet seulement d’envisager l’application aux garanties
autonomes de cette règle602. En effet, même si les règles ne résultant pas du caractère accessoire
du cautionnement ne sont pas nécessairement extensibles aux garanties autonomes, les règles
résultant du caractère accessoire du cautionnement ne peuvent être appliquées aux garanties
autonomes603.

295.Recherche d’un critère d’identification des règles extensibles aux garanties autonomes.
La jurisprudence ne se réfère à aucun critère précis lorsqu’elle décide de l’extension du domaine
d’application de certaines règles du cautionnement aux garanties autonomes. L’avant-projet de
réforme du droit des sûretés ne propose pas davantage de ligne de partage entre les règles de
protection devant rester cantonnées au cautionnement et celles devant être étendues aux autres
sûretés personnelles604. Il nous semble que si les juges devaient distinguer entre les règles du
cautionnement méritant d’être étendues aux garanties autonomes et celles devant être
cantonnées au cautionnement, ils devraient déterminer leur critère de distinction en
considération du point commun et de la principale différence existants entre le cautionnement
et les garanties autonomes. Le cautionnement et la garantie autonome ont pour principal point
commun d’être des engagements pour autrui. Ces deux sûretés présentent également une
similitude en ce qu’ils engagent le garant sur l’ensemble de son patrimoine. Toutefois, entre ces

601
Notamment tenu Ph. Simler, Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 7e éd., 2016,
n° 36 « (…) s’il faut assurément se garder de transposer intempestivement aux autres sûretés personnelles les
solutions admises en matière de cautionnement, il convient cependant de faire le départ entre celles qui sont
tributaires du caractère accessoire du cautionnement et celles tenant à sa nature de sûretés personnelles ».
602
Ph. Simler, « Garanties autonomes. – régime », Juris-Classeur. fasc. 2920, nov. 2015, p. 6. L’auteur soutient
l’application des règles jurisprudentielles de proportionnalité aux garanties autonomes. Il affirme également que
l’application du régime légal de proportionnalité du cautionnement est possible dès lors que rien dans le texte ne
résulte du caractère accessoire du cautionnement.
603
Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 922,
n°.901 « s’il faut bannir toutes les solutions qui, en matière de cautionnement, sont déterminées par son caractère
accessoire, l’autonomie postulera fréquemment que soient retenues les solutions opposées. En revanche, pourront
être utilement empruntées au régime du cautionnement, dans une mesure qu’il conviendra de déterminer, des
solutions qui procèdent de sa nature générique de garantie personnelle ».
604
L’art. 2321 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés est rédigé comme suit : « La garantie autonome est
l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une
somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant ne peut opposer aucune exception
tenant à l’obligation garantie. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes. Sauf convention
contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie ». Les auteurs de l’avant-projet précisent que « La nouvelle
rédaction se borne à intervertir les alinéas 2 et 3 du texte actuel et de supprimer, dans l’alinéa 3, la formule
malencontreuse car dépourvue de sens : "ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre" » : v. la version
annotée de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publiée en 2017.

217
 deux critères, celui de l’engagement pour autrui nous semble plus fondamental. À l’opposé, la
différence existante entre le cautionnement et la garantie autonome réside dans l’objet de ces
sûretés. Alors que la caution s’oblige à la dette même du débiteur principal, le garant autonome
s’oblige à une dette distincte605. Le garant s’engage à verser une somme d’argent au bénéficiaire
s’il est appelé606. En considération de ces ressemblances et différences du cautionnement et des
garanties autonomes, un critère permettant d’identifier les règles de protection devant être
étendues aux garanties autonomes peut être dégagé. Il apparaît que les règles de protection de
la caution résultant du caractère fondamentalement déséquilibré du cautionnement devraient
être étendues aux garanties autonomes. Si une telle ligne de partage était respectée, la règle de
proportionnalité devrait être étendue aux garanties autonomes. En effet, la règle de
proportionnalité ne découle pas du fait que la caution s’engage à payer la dette même du
débiteur principal, mais octroie une protection à la caution en considération du déséquilibre
fondamental du contrat de cautionnement. Néanmoins, ni cette ligne de partage, ni aucun autre
critère n’a été retenue par la Cour de cassation.

296. Absence de critère d’identification des règles extensibles aux garanties autonomes.
Rappelons néanmoins que les différents juges sont contraints d’attendre qu’une règle prévue en
matière de cautionnement soit invoquée devant eux par des garants autonomes pour se
prononcer sur son applicabilité. Il en résulte qu’ils ne peuvent déterminer, en dehors de toute
saisine, quelles sont les règles extensibles aux garanties autonomes et quelles sont celles qui
doivent être réservées aux cautionnements. À l’heure actuelle, en l’absence de ligne de partage
définie entre les règles du cautionnement extensibles aux garanties autonomes et les autres, il
est impossible d’affirmer avec certitude qu’au jour où la question sera posée aux juges, ils
affirmeront que la règle de proportionnalité fait partie de l’ensemble des règles de protection
des cautions devant bénéficier aux garants autonomes 607 . Il est nécessaire d’envisager de

605
Sur cette distinction : A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, p. 882 et s., n° 1234
et s.
606
Ainsi, la garantie autonome présente une certaine autonomie par rapport à la dette en considération de laquelle
elle est souscrite. Si cette autonomie ne peut être absolue en raison du lien qui existe naturellement entre ces deux
créances, le garant autonome souscrit un engagement envers le créancier qui ne dépend pas de l’exécution ou de
l’inexécution par le débiteur de son obligation envers le créancier.
607
De nombreux auteurs se prononcent en ce sens. Selon eux, la règle jurisprudentielle de proportionnalité reposant
sur la notion de bonne foi du créancier, doit être étendue à la protection des garants autonomes. v. Ph. Dupichot,
Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas thèse, 2005,
p..398, n° 495 : « pas plus que le créancier ne peut sans violer la bonne foi demander de la caution qu’elle souscrive
un engagement manifestement disproportionné à ses biens et revenus, il ne pourrait demander un tel engagement
à un garant autonome, un délégué, un constituant, ou encore un porte-fort » ; C.-A. Michel, La concurrence entre
les sûretés, préf. Ph. Dupichot, LGDJ, 2018, bibl. dr. privé, t. 580 ; F. Guerchoun, Pratique du cautionnement et
autres sûretés personnelles, Delmas, 1e éd., 2008, n° 1833 ; Y. Picod, Droit des sûretés, Thémis 3e éd., 2016,
n°.145.

218
 manière isolée l’extension de la règle de proportionnalité du cautionnement aux garanties
autonomes.

B. La question de l’applicabilité de la règle de proportionnalité aux garanties autonomes

297.Étude du seul rapport de proportionnalité externe 608 . Par souci de clarté, il sera
immédiatement précisé que la proportionnalité peut recevoir deux acceptions en matière de
garanties autonomes. Ne sera pas étudiée au sein de ce chapitre la forme de proportionnalité
parfois qualifiée d’interne 609 , qui consiste à contrôler la proportionnalité existante entre le
montant de l’engagement du garant et le montant du crédit consenti610. Le contrôle de ce rapport
de proportionnalité n’a pas pour objectif de lutter contre l’insolvabilité du garant611. Seule sera
étudiée ici la proportionnalité comme outil de comparaison du montant de l’engagement et des
facultés de remboursement.

298.Disproportion possible en théorie. Il convient de déterminer les éléments qui seraient mis en
comparaison si une règle de proportionnalité des garanties autonomes était découverte. Une
stricte transposition de la règle existante en matière de cautionnement implique de mettre en
balance le montant dû par le garant autonome et ses capacités financières. Comme en matière
de cautionnement, il est possible que le créancier réclame une garantie autonome d’un montant
trop important par rapport aux facultés de paiement du garant. Le professeur Dimitri Houtcieff
affirme pourtant le contraire612. Il se fonde sur l’utilisation de la garantie autonome comme
substitut au dépôt d’espèce et affirme que le garant dispose nécessairement des fonds remis en
sûreté. Toutefois, contrairement à la consignation de fonds, la garantie autonome ne suppose
pas que les sommes offertes en sûreté soient réunies par le constituant au jour de la constitution
de la sûreté. Il se peut que le garant ne dispose pas de ces sommes. Par suite, rien n’interdit de
penser que les sommes offertes dans le cadre d’une garantie autonome puissent être
disproportionnées aux facultés de paiement du garant. Ainsi, l’argument de ceux qui conçoivent
la garantie autonome comme un substitut au dépôt de fonds selon lequel « le déposant ne [peut],
en principe, remettre des fonds au-delà de toute proportion par rapport à son patrimoine » ne

608
S. Pesenti, « Le principe de proportionnalité en droit des sûretés », LPA 2004, n° 51, p. 12 et s. L’auteur parle
de proportionnalité « interne » et « externe ».
609
Ibid., loc. cit.
610
Cet aspect de la proportionnalité de la garantie autonome sera analysé dans la seconde partie de notre étude.
611
En effet, le garant peut être en mesure d’exécuter son obligation sans se ruiner, même si la garantie prise est
surdimensionnée par rapport au crédit octroyé au donneur d’ordre.
612
D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête d'identité »,
RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s.

219
 convainc pas613. La garantie autonome n’est pas un dépôt de fonds bien qu’elle l’ait initialement
remplacé. Aucun transfert de fonds n’est opéré jusqu’à ce que la sûreté soit réalisée. Cette
absence de transfert permet au créancier de réclamer des sommes plus importantes que celles
qui auraient pu être remises par le constituant s’il avait procédé à un dépôt d’espèces.

299.Disproportion possible en pratique. Il est probable que les créanciers ne profitent pas de la
possibilité d’exiger des garants autonomes des sommes qu’ils ne possèdent pas au jour de la
constitution de la sûreté. En pratique, les créanciers confiants dans l’efficacité des garanties
autonomes et y voyant un simple moyen de remplacer le dépôt d’espèce se contenteront de
réclamer une garantie personnelle au montant égal à celui qu’ils auraient exigé dans le cadre
d’un dépôt d’espèces. Par ailleurs, les créanciers n’ayant pas confiance dans les garanties
autonomes devraient se prémunir contre leur inefficacité potentielle en exigeant la remise
d’autres sûretés réelles ou personnelles plutôt qu’en exigeant des garanties autonomes pour des
montants plus importants que ceux qu’ils aimeraient recevoir. Néanmoins, en l’absence de règle
restreignant la prise de garantie autonome, il est impossible d’assurer que tous les créanciers se
montreront rationnels et agiront de la sorte. Les créanciers peuvent se montrer craintifs en raison
de l’absence de consignation des sommes qui pourraient devoir leur être remises et se sentir
rassurés par l’obtention de garanties autonomes pour des sommes supérieures à celles qui leur
auraient été remises dans le cadre d’un dépôt d’espèce. En outre, il n’est pas impossible que les
créanciers exigent la constitution de garanties autonomes pour les sommes même qui auraient
été consignées dans le cadre d’un dépôt d’espèces, mais que ces sommes se révèlent
disproportionnées aux facultés de paiement des garants.

300.Danger propre aux sûretés personnelles. Quelle que soit l’attitude adoptée par les créanciers,
les garanties autonomes peuvent être disproportionnées aux facultés de paiement des garants.
À l’inverse, une telle disproportion semble improbable en matière de consignation puisqu’elle
impliquerait que le constituant se dépossède, au jour de la constitution, de sommes qui lui sont
nécessaires pour ne pas se trouver en situation d’insolvabilité. Dans le cadre de cette sûreté
réelle, le blocage des fonds remis en sûreté constitue à la fois un rempart contre la disproportion
de la sûreté par rapport aux facultés de paiement du constituant et un élément empêchant que
le constituant s’engage sans avoir conscience de l’ampleur de son engagement. À l’inverse, les
sûretés personnelles présentent un caractère hypothétique qui conduit certains garants à
s’engager sans prendre réellement conscience du droit du créancier d’exiger d’elles le

613
Ibid., loc. cit.

220
 paiement 614 . En effet, ces engagements sont parfaitement « indolores » au jour de leur
constitution puisque le patrimoine du garant ne s’en trouve pas immédiatement amoindri615. En
somme, si la consignation de fonds n’est ni dangereuse, ni disproportionnée, la garantie
autonome est au contraire, dangereuse et potentiellement disproportionnée justement en raison
de l’absence de consignation de fonds au jour de la constitution de la garantie. La démonstration
du caractère dangereux et potentiellement disproportionné des garanties autonomes invite à
penser que la protection offerte aux cautions contre l’insolvabilité doit être étendue au bénéfice
des garants autonomes.

301.Question de l’opportunité de la protection. Il a été démontré que l’exigence de

proportionnalité pourrait être appliquée aux garanties autonomes. Cette transposition ne
nécessite aucune adaptation particulière, les éléments mis en balance dans le cadre du contrôle
de proportionnalité des garanties autonomes seraient identiques à ceux qui le sont en matière
de cautionnement. Il s’agit d’une part de l’importance de l’engagement des différents garants
et d’autre part de leurs facultés de paiement. La démonstration de l’existence potentielle de
garanties autonomes disproportionnées pourrait conduire à se prononcer en faveur de
l’extension de la règle de proportionnalité. Cependant, il semble que cette démonstration ne soit
pas suffisante pour mettre en évidence l’opportunité d’une règle de proportionnalité en matière
de garanties autonomes. La règle de proportionnalité des cautionnements pourrait porter atteinte
à l’efficacité des garanties autonomes. Il résulte de cette atteinte que l’opportunité de
l’instauration d’une telle règle doit être vérifiée.

§ 2 : L’opportunité de l’extension de la règle de proportionnalité aux garanties

autonomes

302.Recherche de l’opportunité de la règle. Après avoir démontré qu’une garantie autonome

pouvait être disproportionnée, il apparaît nécessaire de vérifier qu’il serait opportun d’étendre
la règle de proportionnalité à ces sûretés. L’atteinte qui pourrait être portée par la règle de
proportionnalité à l’efficacité des garanties autonomes pourrait être crainte (I). Néanmoins,
d’une part l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes décrites ne résultera pas de

614
L’appel en paiement de la caution n’est pas automatique, c’est pourquoi les cautions profanes peuvent avoir
tendance à s’engager sans réaliser qu’elles pourront être appelées en paiement par le créancier envers qui elles sont
tenues juridiquement. Cette réalité participe à faire du cautionnement un acte dangereux.
615
Il est remarquable que les aspects du cautionnement qui en font un acte dangereux se retrouvent en matière de
garanties autonomes : l’appel du garant est hypothétique et les garants s’engagent pour des périodes pouvant être
longues.

221
 l’instauration d’une règle de proportionnalité. Elle découle de l’octroi de ces garanties par des
personnes physiques. D’autre part, l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes souscrites
par des personnes physiques pourrait permettre de dissuader les créanciers d’avoir recours à ces
sûretés. Ainsi, le champ d’application restreint de la règle de proportionnalité des sûretés
permettra de justifier l’atteinte portée à l’efficacité de ces sûretés (II).

I. L’atteinte apparente à l’efficacité des garanties autonomes

303.Protection des garants source d’inefficacité. L’instauration d’une règle de protection des
garants autonomes pourrait logiquement entraîner une atteinte à l’efficacité de ces sûretés616. Si
la question de l’extension du principe de proportionnalité du cautionnement aux garanties
autonomes n’a jamais été au cœur des débats doctrinaux, il est déjà possible d’identifier des
auteurs favorables à cette extension 617 , des auteurs se montrant hésitants 618 et des auteurs
réticents en raison de leur attachement à la rigueur de la garantie autonome619. Ces derniers

616
Les garanties autonomes pourraient toutefois se révéler moins efficaces en réalité qu’en apparence, L. Aynès et
P. Crocq, Les sûretés. La publicité foncière, LGDJ, 13e éd., 2019, p. 215, n° 332. Les auteurs ont démontré que
ces sûretés ne jouissaient pas d’une efficacité absolue. Selon eux, la faiblesse du contentieux relatif au crédit
documentaire devant les juridictions étatiques était en partie due au recours à l’arbitrage en la matière. Le
contentieux s’est ensuite accru dans les années 1980, les donneurs d’ordre mettant en cause la validité ou
l’efficacité de la garantie autonome. Par la suite, les garants eux-mêmes ont tenté d’obtenir la requalification en
cautionnement lorsque le donneur d’ordre était en faillite.
617
Ph. Simler, « Garanties autonomes. – régime », Juris-Classeur. fasc. 2920, nov. 2015. L’auteur affirme que le
principe jurisprudentiel de proportionnalité pourrait être appliqué en l’état aux garanties autonomes et il ajoute que
la règle légale de proportionnalité pourrait également être étendue aux garanties autonomes dès lors que la règle
ne résulte pas du caractère accessoire du cautionnement.
618
S. Atsarias, La protection des garants des dettes de l’entreprise, préf. F. Macorig-Venier, LGDJ 2018, bibl. dr.
des entreprises en difficulté, t. 12. L’auteur expose des arguments contre l’extension. Notamment l’atteinte à
l’indépendance de la garantie autonome. Cet argument ne convainc pas dès lors qu’est envisagée la
proportionnalité entre l’importance de l’engagement du garant et ses propres facultés de paiement laquelle ne
porterait pas atteinte à l’autonomie de la garantie autonome par rapport à la dette garantie. L’auteur dénonce aussi
la perte d’efficacité de la sûreté qu’elle estime être d’une particulière gravité en raison de la souscription des
garanties autonomes par des personnes physiques principalement en garanti des prêts de nature professionnelle.
L’auteur précise également que les règles de protection des cautions prévues dans le Code de la consommation
sont parfois considérées comme constituant un droit spécial du cautionnement qui ferait office d’exception et
devrait dès lors être strictement appliqué. Toutefois, l’auteur expose des arguments en faveur de l’extension en
rappelant que les garants autonomes ne devraient pas être moins bien protégés que les cautions d’autant plus que
désormais de telles garanties sont souscrites par des personnes physiques engagées à titre non professionnel ; F.
Guerchoun, Pratique du cautionnement et autres sûretés personnelles, Delmas, 1e éd., 2008, n° 1833.
619
D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête d'identité »,
RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s. qui constate sur le terrain du droit des procédures collectives une « extension
d’une politique législative de protection qui s’était jusqu’alors exprimée sur le seul terrain du cautionnement » et
craint que cette dernière inspire les juges qui procéderaient alors à une généralisation de la protection accordée à
la caution. « Le risque est alors celui d’une perte d’efficacité de la garantie autonome, sans qu’aucune véritable
justification ne la vienne soutenir ». Il poursuit sa critique de l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes en
dehors des procédures collectives en affirmant que celle-ci « transformerait la garantie autonome consentie par
une personne physique en une sorte de "cautionnement à première demande" et la priverait de l’intérêt que le
législateur lui a conservé au-delà des procédures collectives ». Cette position est cohérente avec la perception des
garanties autonomes retenue par cet auteur. Rappelons en effet que D. Houtcieff s’attache à voir dans les garanties
autonomes des sûretés de substitution à la consignation de fonds. Ainsi, pour que la sûreté de substitution soit

222
 mettent en avant le fait que l’instauration de règles protectrices des garants autonomes porterait
atteinte à l’efficacité caractéristique de ces sûretés. Un auteur, parle à propos de l’efficacité de
la garantie et de la protection du garant d’« impératifs irréconciliables »620.

304.Craintes justifiées. Il est vrai que le souci de préserver l’efficacité de la garantie autonome
invite a priori à se montrer méfiant quant à l’extension de règles de protection offertes aux
cautions personnes physiques. Cette crainte est légitime quelle que soit la règle de protection
dont l’extension est envisagée. Elle est d’autant plus justifiée concernant la règle de
proportionnalité. L’importance du contentieux résultant de la disproportion des cautionnements
n’a d’égale que la jurisprudence abondante portant sur le respect des mentions manuscrites
imposées lors de la conclusion de cautionnements par des personnes physiques s’engageant
envers des créanciers professionnels621. L’exigence de proportionnalité est souvent invoquée
par les cautions désirant à tout prix se soustraire à leurs engagements. Par anticipation, il est à
craindre que les garants personnes physiques usent et abusent de la protection offerte par la
règle de proportionnalité de la garantie autonome pour échapper à leurs engagements.

305.Atteinte à l’efficacité dès l’invocation de la proportionnalité. Il est nécessaire de rappeler à

ce stade que l’inflation du contentieux qui pourrait résulter de l’instauration d’une règle de
proportionnalité en matière de garantie autonome, serait en elle-même source d’inefficacité de
cette garantie. En effet, la simple invocation de cette règle retarderait l’exécution de son
obligation par le garant autonome. Or, l’efficacité d’une sûreté ne se mesure pas seulement au
regard du paiement finalement obtenu par le créancier, mais dépend également de la date
d’exécution de l’obligation. Seul un rapprochement avec la technique du cautionnement à
première demande permettrait d’éviter que l’invocation des règles de protection des garants
autonomes ne porte en lui-même atteinte à l’efficacité de ces sûretés. Il n’est toutefois pas

intéressante, il est nécessaire qu’elle présente la même efficacité que la sûreté remplacée, or l’efficacité de la
consignation de fonds est inébranlable.
620
D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête d’identité »,
RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s.
621
v. art. L. 331-1 c. consom : « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de
caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et
uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X...................., dans la limite de la somme de....................
couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée
de...................., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si
X.................... n’y satisfait pas lui-même." » ; v. M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020,
p..185, n° 253. Les auteurs parlent de « précieux moyens de défense, qu’elles ne manquent pas d’invoquer le plus
souvent possible, comme en témoigne le volumineux contentieux relatif au champ de ces mentions, à leur contenu
ou encore aux sanctions applicables lorsqu’elles ne respectent pas fidèlement la lettre de la loi ». Les auteurs
précisent en outre qu’« une lecture des bases de données fait apparaître que, sur le premier semestre de l’année
2015, un quart environ des décisions d’appel a porté sur le formalisme du Code de la consommation ».

223
 certain que l’objectif de protection des garants contre l’insolvabilité qui serait poursuivi par une
exigence de proportionnalité, soit compatible avec de telles modalités. Le garant ne serait pas
protégé contre l’insolvabilité s’il était tenu d’exécuter son obligation envers le bénéficiaire pour
avoir, seulement ensuite, le droit d’invoquer la disproportion de son engagement. Ainsi, il serait
impossible de protéger l’efficacité des garanties autonomes durant les discussions relatives à la
proportionnalité. Pour assurer la protection des garants, il est nécessaire que le recours du
bénéficiaire contre le garant autonome soit rendu impossible pendant la durée des discutions
relatives à la disproportion. C’est pourquoi, l’invocation même de la règle de proportionnalité,
porterait atteinte à l’efficacité de la garantie autonome, quelle que soit son issue.

306.Question de la réalité de l’atteinte à l’efficacité. L’atteinte à l’efficacité des garanties

autonomes que pourrait causer l’extension de la règle de proportionnalité semble considérable.
Cette atteinte peut toutefois être remise en question.

II. Le champ d’application de la règle justifiant l’atteinte à l’efficacité des garanties

autonomes

307.Acceptation de l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes. L’atteinte que portera la

règle de proportionnalité des sûretés à l’efficacité des garanties autonomes est inévitable. Cette
atteinte sera toutefois limitée aux garanties autonomes souscrites par des personnes physiques.
Cette limite permet d’observer que ces garanties autonomes particulières ne présentent pas
l’efficacité caractéristique des garanties autonomes souscrites par des personnes morales. Ainsi
l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes apparaîtra limitée (A). En outre, l’atteinte à
l’efficacité de ces sûretés pourrait présenter l’avantage de dissuader les créanciers d’avoir
recours aux garanties autonomes souscrites par des personnes physiques. Ainsi, l’atteinte
décriée pourrait se révéler opportune (B).

A. La limite de l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes

308.Protection des personnes physiques de bonne foi. L’étude de l’évolution dans l’utilisation de
la garantie autonome est intéressante puisqu’elle révèle la souscription de garanties autonomes
par des personnes physiques622. L’instauration d’une règle de proportionnalité permettrait de
protéger ces personnes physiques. Rappelons que la recherche du champ d’application le plus
approprié pour la règle de proportionnalité du cautionnement a conduit à proposer une

622
v. n° 283 et s.

224
 protection des cautions personnes physiques de bonne foi623. Ce champ d’application permet de
protéger par la règle de proportionnalité les cautions qui auraient pu bénéficier des mesures de
traitement de leur surendettement. Le souci de cohérence entre les différentes règles permettant
de lutter contre l’insolvabilité conduit à proposer également une règle de proportionnalité des
garanties autonomes qui soit réservée aux personnes physiques de bonne foi.

309.Délimitation de l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes. L’atteinte qui sera portée
par la règle de proportionnalité à l’efficacité des garanties autonomes est prévisible. Toutefois,
dès lors que la règle de proportionnalité des sûretés ne protégerait que les garants personnes
physiques de bonne foi, seule l’efficacité des garanties autonomes souscrites par des personnes
physiques serait atteinte. Or, en pratique surtout ces sûretés sont surtout consenties par des
personnes morales. Ainsi, l’étendue de l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes
apparaîtrait circonscrite. En outre, les garanties autonomes souscrites par des personnes
physiques ne présentent pas la même efficacité remarquable que celle qui caractérise les
garanties autonomes souscrites par des établissements de crédit624.

310.Constat d’une évolution des comportements des garants. Les garanties autonomes
initialement souscrites par des établissements de crédit présentaient une efficacité presque
infaillible. Les établissements de crédit se portant garants autonomes étaient soucieux du
respect de leurs engagements duquel dépend leur crédibilité625. En outre, ces garants autonomes
ne craignent pas l’appel du bénéficiaire puisque le donneur d’ordre est titulaire d’un compte
dans leur établissement, de sorte qu’ils n’ont aucun mal à exercer leur recours contre ces
débiteurs626. À l’inverse, les personnes physiques s’engageant aujourd’hui en tant que garants
autonomes ne sont pas assurées de l’efficacité de leur recours à l’encontre du donneur d’ordre.
Les circonstances dans lesquelles elles s’engagent en tant que garants autonomes diffèrent de
celles qui entourent la souscription d’une telle garantie par un établissement de crédit. En
particulier, le recours du garant autonome contre le donneur d’ordre est certain lorsque ce
dernier est titulaire d’un compte au sein de l’établissement s’étant porté garant. Il est au
contraire très aléatoire lorsque la garantie a été consentie par une personne sans aucun moyen

623
Sur l’étude du champ d’application de la règle de proportionnalité du cautionnement : v. n° 35 et s.
624
Initialement, les garanties autonomes étaient souscrites exclusivement par des établissements de crédit : v.
n°.283.
625
v. n° 283.
626
Le recours prenant la forme d’un prélèvement sur le compte du donneur d’ordre v. notamment Ph. Simler,
« Garanties autonomes. – régime », Juris-Classeur. fasc. 2920, nov. 2015, spéc. n° 92.

225
 d’action directe contre le patrimoine du donneur d’ordre627. En outre, les garants autonomes
personnes physiques ne sont pas préoccupés par l’atteinte à leur crédibilité résultant de leur
tentative d’échapper à leurs obligations628. Il en résulte que les garants autonomes personnes
physiques contestent aujourd’hui fréquemment leur engagement.

311.Explications de l’évolution des comportements. Non assurés de l’efficacité de leur recours

contre leurs donneurs d’ordre, les garants autonomes personnes physiques sont tentés de se
soustraire à leurs engagements. De ce point de vue, les situations des garants et des cautions
personnes physiques sont identiques. Il n’est pas surprenant que ces garants adoptent les mêmes
comportements. L’évolution du comportement des garants autonomes, qui aujourd’hui
cherchent à échapper à leurs engagements alors qu’elles cherchaient hier à les honorer sans
faille, ne découle donc pas de l’évolution des règles applicables à ces sûretés, mais de la qualité
des garants. En somme, le phénomène de fuite des garants résulte du développement de la
souscription de telles garanties par des personnes physiques629. Plusieurs auteurs ont déjà mis
en évidence ce phénomène expliquant la perte d’efficacité des garanties autonomes 630 . En
conséquence, la transposition de la règle de proportionnalité du cautionnement à la garantie
autonome ne constituerait pas la principale cause de l’inflation du contentieux. Le recours aux
garanties autonomes souscrites par des personnes physiques est bien plus dangereux du point
de vue de la perte d’efficacité des garanties autonomes que les règles de protection des garants
personnes physiques qui l’accompagnent. Ainsi, le contentieux qui résulterait de l’application
de la règle de proportionnalité aux garanties autonomes ne viendrait pas perturber une sûreté à
l’efficacité parfaite.

627
L. Aynès et P. Crocq précisaient d’ailleurs que les établissements de crédit ayant consenti des garanties
autonomes cherchaient également à contester la validité de leurs engagements lorsque leur recours contre les
donneurs d’ordre était compromis par l’insolvabilité de ce dernier. v. L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés. La
publicité foncière, LGDJ, 13e éd., 2019, p. 215, n° 332.
628
Contrairement aux établissements de crédit, leur existence ne dépend pas du crédit que leur accordent leurs
partenaires. Par ailleurs, l’évolution des mœurs est telle que le non-paiement de ses dettes est aujourd’hui banalisé.
Les débiteurs n’honorant pas leur engagement sont plaints et non plus stigmatisés. En témoigne l’évolution des
finalités du législateur en matière de droit des entreprises en difficultés depuis 1967.
629
cf. M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, préf. Brémond et M.-N. Jobard-Bachellier, LGDJ,
2006, bibl. dr. privé, t. 456. L’auteur démontre que l’efficacité d’une sûreté personnelle dépend de la capacité et
de la volonté du garant à honorer son engagement.
630
F. Jacob a senti cette évolution il a écrit en 1998 : « Si la garantie autonome devait être utilisée de façon
systématique dans le domaine interne, et surtout si on la faisait souscrire par des personnes autres que des
établissements financiers, il y a fort à parier que la tendance irait en s’accélérant, réduisant par la même à néant la
(trop) redoutable efficacité de la sûreté ». v. F. Jacob, Le constitut ou l’engagement autonome de payer la dette
d’autrui à titre de garantie, préf. Ph. Simler, LGDJ, 1998, bibl. dr. privé t. 294, p. 8, n° 7. Dans le même sens Ph.
Théry estimait que l’efficacité des garanties autonomes pourrait être surestimée si elle est était souscrite par des
particuliers. L’atteinte à l’efficacité résulterait précisément de la perte d’une vertu essentielle qu’est l’automaticité
dans l’exécution, Ph. Théry, Sûretés et publicité foncière, PUF, 2e éd., 1998, coll. Droit fondamental.

226
312.Règle de proportionnalité réduisant le contentieux. En outre, l’ampleur de l’engagement
souscrit par une personne physique se portant garant est un facteur amplifiant la volonté des
garants de se soustraire à leur engagement631. En effet, le garant autonome dont l’engagement
est disproportionné se trouvera dans l’impossibilité d’honorer son engagement. L’exigibilité
immédiate et l’absence de recours lui étant offerts seront insuffisants pour le contraindre à
verser au créancier des sommes dont il ne peut se séparer sans se trouver en situation
d’insolvabilité caractérisée. Ainsi, l’efficacité de cette garantie sera particulièrement atteinte si
des garanties autonomes sont souscrites par des personnes physiques pour des montants trop
importants par rapport à leurs facultés de paiement. Il apparaît dès lors que l’interdiction pour
le créancier d’exiger une garantie autonome d’un montant sans rapport avec les facultés de
paiement du garant pourrait éviter l’apparition d’un conflit au jour de l’appel du garant. En
somme, non seulement l’extension de la règle de proportionnalité aux garanties autonomes ne
pourrait porter atteinte qu’aux garanties autonomes souscrites par des personnes physiques dont
l’efficacité est incertaine, mais en outre, il est possible que cette règle participe finalement à
renforcer l’efficacité des garanties autonomes souscrites par des personnes physiques632. Bien
que la règle de proportionnalité des garanties autonomes souscrites par des personnes physiques
puisse à terme permettre de réduire le contentieux relatif à ces sûretés, la règle de
proportionnalité sera inévitablement perçue comme portant atteinte à l’efficacité de ces sûretés.

B. L’opportunité de l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes

313.Effet dissuasif de l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes. Dès lors que la règle de
proportionnalité portera en apparence atteinte à l’efficacité des garanties autonomes souscrites
par des personnes physiques, les créanciers pourraient hésiter à recourir à ces sûretés. La perte
d’efficacité des garanties autonomes consenties par des personnes physiques pourrait avoir un
effet d’alerte et permettre aux créanciers de prendre conscience du caractère inadapté du recours
aux garanties autonomes consenties par des personnes physiques. La réticence à se faire
consentir des garanties autonomes souscrites par des personnes physiques serait une
conséquence positive de l’instauration d’une règle de proportionnalité des sûretés. Le recours
aux garanties autonomes en remplacement des cautionnements généralement souscrits par des
personnes physiques n’est pas souhaitable. La rigueur et l’automaticité des garanties autonomes

631
Facteur mis en évidence par M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, V. Brémond et M.-N.
Jobard-Bachellier, LGDJ, bibl. dr. privé, t. 456, 2006, p. 39, n° 72.
632
En ce sens, en matière de cautionnement, M. Bourassin, affirme que la règle de proportionnalité est une règle
de protection des cautions qui a pour effet de renforcer l’efficacité du cautionnement. Ibid., loc. cit.

227
 apparaissent sévères lorsque de telles sûretés sont consenties par des personnes physiques633.
Ainsi, la perte d’efficacité des garanties autonomes souscrites par des personnes physiques
paraît intéressante dès lors qu’elle dissuadera les créanciers de recourir à ces garanties.

314.Impossibilité de contourner la règle de proportionnalité du cautionnement. Non seulement

l’instauration d’une règle de proportionnalité des garanties autonomes consenties par des
personnes physiques apparaîtrait comme un moyen de tempérer le recours à ces sûretés, mais
en outre, elle éviterait le contournement de la règle de proportionnalité applicable au
cautionnement. En effet, l’application de la règle de proportionnalité aux cautionnements et non
aux garanties autonomes peut inciter les créanciers à délaisser le cautionnement au profit de la
garantie autonome. Cette stratégie ne sera pas efficace en présence d’une règle de
proportionnalité applicable aux garanties autonomes souscrites par des personnes physiques.
En définitive, l’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes, dès lors qu’elle est limitée aux
garanties autonomes souscrites par des personnes physiques, n’apparaît pas contestable mais
bénéfique. Il en résulte que l’opportunité de l’instauration d’une règle de proportionnalité
applicable aux garanties autonomes souscrites par des personnes physiques est pleinement
démontrée.

315.Apparition d’un principe de proportionnalité. La règle de proportionnalité existante en

matière de cautionnement peut être étendue aux garanties autonomes. Une telle extension
permettrait à la règle de proportionnalité de gagner du terrain en droit des sûretés. L’extension
de la même règle aux lettres d’intention sera également envisagée. Se pose donc la question de
savoir si un principe de proportionnalité des sûretés personnelles peut être découvert. Il convient

633
Des auteurs ont d’ailleurs proposé que les garanties autonomes soient exclusivement réservées aux personnes
morales : J.-L. Rives-Lange, obs. sous Paris, 5 fév. 1992, Banque 1992, p. 844 ; D. Houtcieff admet notamment
que « la garantie autonome se signale par son âpreté à l’égard du garant et l’on conçoit mal qu’une personne
physique – un consommateur peut-être – puisse contracter un pareil engagement, spécialement si l’on considère
le mouvement parallèle de renforcement de la protection de la caution », mais en l’absence d’interdiction formulée
par le législateur, l’auteur constate que les garanties autonomes peuvent être souscrites par des personnes
physiques. v. D. Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une sûreté en quête
d’identité », RLDC juill.-août 2006, 29, p. 31 s. ; comp. D. Legeais, Sûretés et garantie du crédit, LGDJ, 9e éd.
2013. Critiquant le recours aux garanties autonomes utilisées comme substitut au cautionnement, D. Legeais
propose de recourir au cautionnement à première demande. Comme le garant autonome, la caution à première
demande doit s’exécuter de manière automatique lorsqu’elle est appelée. Toutefois, contrairement au garant
autonome, elle retrouve le droit d’opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette une fois le paiement effectué.
Toutefois, à l’heure actuelle ces sûretés ne sont pas admises en jurisprudence. Lorsqu’une clause de paiement à
première demande figure dans une convention la Cour de cassation retient que la clause produit ses effets si la
convention souscrite est une véritable garantie autonome, mais est dépourvue de toute portée si la garantie souscrite
est un cautionnement. Selon D. Legeais si ces sûretés étaient admises, leur souscription devrait être réservée aux
établissements de crédit. Ainsi, même pour une sûreté moins rigoureuse que la garantie autonome, l’auteur n’admet
pas que les personnes physiques puissent s’engager dans les termes d’une sûreté plus dangereuse que le
cautionnement classique.

228
 de préciser que même si des adaptations étaient nécessaires pour adapter la règle de
proportionnalité aux spécificités des lettres d’intention, il serait possible de parler d’un
« principe » de proportionnalité. Le terme de principe serait alors utilisé pour mettre en
évidence le caractère général de la règle634. Pour qu’un tel principe puisse être applicable à
l’ensemble des sûretés personnelles, il faudrait que la règle puisse être étendue aux lettres
d’intention.

Section 2 : L’extension de l’exigence de proportionnalité aux lettres

d’intention

316.Question de l’extension de la règle aux lettres d’intention. La règle de proportionnalité existe

en matière de cautionnement. Son extension aux garanties autonomes est souhaitée. Il convient
à présent de se demander si cette règle doit également être étendue aux lettres d’intention. Les
lettres d’intention constituent, comme les cautionnements et les garanties autonomes, des
engagements unilatéraux souscrits par des garants. Il en résulte que la finalité de la règle de
proportionnalité consistant à lutter contre l’insolvabilité des garants peut être poursuivie en
matière de lettre d’intention. S’il apparaît juste de protéger les cautions contre le
surendettement, c’est parce qu’elles souscrivent un engagement unilatéral et prennent le risque
de voir leur patrimoine déséquilibré. L’émetteur d’une sûreté personnelle qu’elle que soit sa
nature se trouve dans la même situation de sorte qu’il apparaîtrait juste d’étendre la règle de
protection aujourd’hui réservée aux cautions. Il convient dès lors d’envisager l’application de
cette règle à ces sûretés personnelles. L’étude de l’utilisation faite des lettres d’intention
permettra de dire s’il apparaît opportun d’étendre la règle de proportionnalité aux lettres
d’intention (§ 1). Si l’extension de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention apparaît
intéressante, il conviendra de vérifier que la règle de proportionnalité pourra être appliquée à
ces sûretés (§ 2).

§ 1 : L’opportunité de l’extension de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention

317.Bilan de l’extension de la règle de proportionnalité. Est-il opportun de consacrer une

exigence de proportionnalité des lettres d’intention ? Pour répondre à cette question il faut

634
v. n° 26.

229
 définir, pour pouvoir les mettre en balance, l‘intérêt d’une telle règle (I) et les inconvénients en
résultant (II).

I. La protection offerte par la règle de proportionnalité

318.Question du besoin de protection. L’extension de la règle de proportionnalité aux lettres

d’intention aurait pour but de lutter contre l’insolvabilité des émetteurs de ces sûretés. En effet,
l’exigence de proportionnalité a pour finalité la lutte contre l’insolvabilité des garants. Ainsi,
l’application de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention devrait permettre d’éviter
que l’engagement souscrit par l’émetteur le place en situation d’insolvabilité. Si la protection
offerte par la règle de proportionnalité est indéniable, il convient néanmoins de se demander si
elle est nécessaire. Se pose donc la question de savoir si les émetteurs de lettres d’intention ont
besoin que leur patrimoine soit protégé contre l’insolvabilité.

319.Besoin apparent de protection. L’émetteur d’une lettre d’intention est souvent en pratique
une société mère garantissant les engagements souscrits par ses filiales. Dans ce contexte,
l’instauration d’une règle de proportionnalité permettrait d’éviter que la société mère ayant émis
une lettre d’intention se trouve en état de cessation des paiements en raison de la disproportion
de cet engagement. Or, la lutte contre la cessation des paiements des entreprises est un objectif
constamment poursuivi par le législateur 635 . En outre, il est particulièrement intéressant
économiquement de protéger le patrimoine des sociétés mères dont peut dépendre la bonne
santé financière de l’ensemble du groupe de sociétés636. Ainsi, la protection patrimoniale des
sociétés souscrivant des lettres d’intention présenterait un intérêt indéniable d’un point de vue
économique. Néanmoins, il a été retenu que les personnes morales ne devaient pas pouvoir
bénéficier des exigences de proportionnalité ni en matière de cautionnement, ni en matière de
garantie autonome. Or, le choix d’exclure les personnes morales de la protection ne résulte pas
de considérations propres aux cautionnements ou aux garanties autonomes, mais du statut
spécifique des personnes morales dont la création constitue d’ores et déjà un outil de protection
des patrimoines637. De sorte qu’il semblerait logique d’exclure les personnes morales émettant

635
Le système existant est régulièrement amélioré par des réformes successives. Ph. Pétel parle des « très
nombreux textes qui ne cessent de se succéder depuis un demi-siècle » et recense « trois réforme d’importance
majeure : la loi du 13 juillet 1967, la loi du 25 janvier 1985 (amendée par celle du 10 juin 1994) et la loi du 26
juillet 2005 (complétée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 et, plus récemment encore, par l’ordonnance
n°.2014-326 du 12 mars 2014) ». Ph. Pétel, Procédures collectives, Dalloz, 9e éd., 2017.
636
Sur les groupes de sociétés : P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, 7e éd. 2018, p. 991 et s., n° 1502
et.s.
637
v. n° 108.

230
 des lettres d’intention de la protection offerte par la règle de proportionnalité. En effet, il semble
préférable que les personnes morales ne puissent invoquer la règle de proportionnalité
permettant de lutter contre la faillite des garants et ce quelle que soit la nature de la sûreté pour
autrui qu’elles ont consenti. Une telle unification du champ d’application de la règle de
proportionnalité, au-delà des limites de chaque sûreté à laquelle elle sera applicable, est
évidemment source de simplicité.

320.Protection différente offerte aux sociétés. Ainsi, l’extension de la règle de proportionnalité

aux lettres d’intention ne concernerait pas les émetteurs personnes morales. En revanche, les
personnes morales souscrivant des lettres d’intention pourraient voir leur patrimoine protégé
par l’extension aux émetteurs de lettres d’intention de la jurisprudence consacrant une règle de
protection des sociétés à risques illimités par le biais de la notion d’intérêt social638. En ce sens,
un auteur propose que la jurisprudence protégeant les sociétés à risque illimité de la souscription
de cautionnements disproportionnés en les déclarant contraires à l’intérêt social, soit étendue
du cautionnement à toutes les sûretés personnelles639. Ainsi, les sociétés à risque illimité seraient
protégées contre la cessation des paiements qui résulterait de l’exécution de leur engagement
pour autrui disproportionné à leurs facultés de paiements. Il semble que cette protection ne
doive pas être confondue avec celle offerte aux personnes physiques par la règle de
proportionnalité. En ce sens, un auteur voit dans la règle jurisprudentielle propre aux sociétés à
risque illimité, un nouveau devoir de proportionnalité distinct de celui qui protège aujourd’hui
les cautions personnes physiques640. Il semble en effet que la protection des sociétés à risque
illimité doit être assurée par une règle de proportionnalité spécifique. L’extension de la règle

638
Cass. 3e civ., 1e déc. 1993, nº 91-16327, Dr. Sociétés 1994, comm. 138, obs. H. Le Nabasque ; Cass. com. 8
nov. 2011, inédit ; D. sociétés, janv. 2012, comm. 6, note H. Hovasse ; BJS avril 2012, p. 297, note F.-X. Lucas ;
Gaz. Pal., 26 janv. 2003, n° 026, note B. Dondero ; RTD com. 2012, p. 358, note Monsèrié-Bon ; Rev. sociétés,
2012, p. 238, note A. Viandier ; E. Schlumberger, « retour sur la jurisprudence relative aux garanties de la dette
d’autrui octroyées par une société », in Mélanges H. Hovasse, LexisNexis 2016, p. 169 et s.
639
C.-A. Michel, La concurrence entre les sûretés, préf. Ph. Dupichot, LGDJ, 2018, bibl. dr. privé, t. 580, p. 71 et
s., n° 68. L’auteur précise que bien que les juges de la Cour de cassation n’aient pas encore été amenés à se
prononcer sur l’extension de cette règle aux autres sûretés personnelles, celle-ci a de fortes chances de voir le jour
dès lors que la règle est fondée sur l’existence d’un engagement pour autrui lequel peut compromettre l’avenir de
la société. En outre, l’auteur rappelle que les juges ont appliqué cette solution au constituant d’une sûreté réelle
pour autrui.
640
C.-A. Michel, op. cit., p. 72, n° 68. L’auteur affirme que « cette nouvelle mesure de protection témoigne d’une
volonté de la jurisprudence de créer un devoir de proportionnalité, à l’image de celui dont bénéficient les cautions
personnes physiques ».

231
 de proportionnalité étudiée peut ainsi sans difficulté être réservée aux personnes physiques
émettant des lettres d’intention641.

321.Protection des seuls émetteurs personnes physiques. Il est probable que la règle de
proportionnalité ne soit que rarement invoquée, puisque les lettres d’intention sont rarement
émises par des personnes physiques 642 . Le fonctionnement de ces sûretés explique qu’elles
soient consenties dans des contextes dans lesquels l’émetteur exerce sur le débiteur une
influence notoire. L’émetteur d’une lettre d’intention souscrit une obligation « de faire ou de
ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation
envers son créancier »643. L’objectif de la lettre d’intention est donc que le débiteur exécute lui-
même son obligation. L’émetteur de la lettre d’intention peut donc avoir pour rôle d’aider
matériellement le débiteur ou de l’aider en le guidant dans ses choix de gestion. Pour que cette
sûreté soit efficace, il faut alors que l’émetteur de la lettre d’intention ait un pouvoir d’influence
sur le débiteur. À ce sujet un auteur a écrit « le rapport de subordination […] permet à l’émetteur
d’influencer le débiteur et ainsi de lui apporter son soutien » 644. Ainsi, sans pouvoir de diriger
les actions du débiteur, l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien
apporté au débiteur dans l’exécution de son obligation semble illusoire. En outre, ces sûretés
sont souvent souscrites par des sociétés importantes en raison de la confiance qu’elles inspirent
aux créanciers, il est probable que cette confiance soit plus importante que les capacités
financières réelles de l’émetteur au jour de la souscription de la lettre d’intention. Ainsi, les
lettres d’intention émises par des particuliers ne sont pas fréquentes. Ces sûretés n’ont pas été
créées dans l’optique d’une telle utilisation645.

322.Protection nécessaire des émetteurs personnes physiques. Si les personnes physiques

s’engageant dans les termes de lettres d’intention sont peu nombreuses, elles ne méritent pas
moins d’être protégées contre l’insolvabilité qui pourrait résulter de leur engagement646. Au

641
Nous ne sommes donc pas hostiles à l’émission de lettres d’intention par des personnes physiques contrairement
à C.-A. Michel qui dans sa thèse précise qu’elle s’oppose à l’émission par des personnes physiques de lettres
d’intention pour garantir des dettes non professionnelles, v. C.-A. Michel, op. cit. p. 337 et s. n° 330 et s.
642
Toutes les études consacrées à ces sûretés rappellent qu’elles sont majoritairement souscrites au sein de groupes
de sociétés. v. notamment : V. Brémond et M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 348, n° 472 :
les auteurs prennent d’ailleurs soin de rappeler que si les lettres d’intention sont fréquemment souscrites au sein
de groupes de sociétés « l’existence d’un lien juridique de filiation entre l’émetteur de la lettre et le débiteur
conforté n’est aucunement nécessaire à la validité d’une lettre d’intention » ; D. Legeais, Sûretés et garanties de
crédit : 12e éd., LGDJ, 2017, p. 298, n° 371.
643
Selon les termes de l’article 2322 c. civ.
644
C.-A. Michel, op. cit., p. 287, n° 273.
645
Sur le recours originel aux lettres d’intention : C.-A. Michel, op. cit., loc. cit.
646
En ce sens : Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd.,
2015, p. 1109, n° 1076. L’auteur affirme que l’émission de lettres d’intention par des souscripteurs non avertis est

232
 contraire, la rareté des lettres d’intention souscrites par des personnes physiques pourrait
conduire à penser que ces personnes ont un besoin de protection accru. Ces sûretés peu connues
des personnes physiques non initiées à la vie des affaires peuvent leur apparaître complexes.
Ces particuliers s’engageant exceptionnellement dans les termes d’une lettre d’intention
perçoivent-ils uniquement l’obligation de faire ou de ne pas faire à laquelle ils s’engagent ou
ont-ils conscience d’être débiteurs d’une dette d’indemnisation en cas d’inexécution de leur
obligation et de défaillance du débiteur principal ? L’incertitude qui pourrait être celle des
particuliers consentant des lettres d’intention quant au contenu de leur engagement renforce
notre conviction. Il est nécessaire de protéger ces personnes physiques de bonne foi contre un
engagement qui pourrait être à l’origine de difficultés financières importantes. Il semble donc
que l’extension de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention souscrites par des
personnes physiques de bonne foi soit nécessaire647. Il convient néanmoins de vérifier qu’une
telle règle ne perturberait pas le fonctionnement de ces sûretés.

II. Les conséquences de l’instauration d’une règle de proportionnalité

323.Présentation des inconvénients de la règle de proportionnalité. L’extension de la règle de

proportionnalité aux lettres d’intention apparaît intéressante en raison de la protection qu’elle
offrirait aux personnes physiques émettant de telles lettres. Il convient néanmoins d’anticiper
les conséquences possibles de l’instauration d’une telle règle afin de vérifier que ces
conséquences ne constituent pas une contrepartie trop lourde à la protection offerte aux
personnes physiques émettant des lettres d’intention. Au titre de ces conséquences, l’extension
de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention pourra entraîner une vigilance accrue des
créanciers lorsqu’ils se feront consentir de telles lettres (A). L’instauration d’une règle de
proportionnalité des lettres d’intention portera également atteinte à l’efficacité de ces sûretés
(B).

une « hypothèse pour l’instant d’école, les rares lettres d’intention souscrites par des personnes physiques l’ayant
été par des dirigeants de société ».
647
Le professeur Ph. Simler propose également que les « souscripteurs non avertis de lettres d’intention »
bénéficient de la protection offerte par la règle de proportionnalité : Ph. Simler, Cautionnement, garanties
autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 1109, n° 1076. Selon lui, d’une part
« l’application de la solution prétorienne en matière de lettres d’intention ne rencontrerait aucun obstacle » et
d’autre part l’exigence légale de proportionnalité posée à l’article L. 332-1 c. consom. (anc. art. L. 341-4) devrait
également bénéficier aux souscripteurs de lettres d’intention personnes physiques.

233
 A. La vigilance accrue des créanciers

324.Invitation à la prudence des créanciers. Un inconvénient pratique résulterait de la règle de

proportionnalité. Le créancier prudent s’assurera de la proportionnalité de l’engagement de
l’émetteur avant d’accepter d’octroyer un crédit au débiteur en considération de la lettre
d’intention. Pour s’assurer de l’efficacité de la lettre d’intention, le créancier devra se renseigner
sur l’émetteur afin de vérifier que celui-ci ne consent pas un engagement disproportionné par
rapport à son aptitude à le respecter648. Cette prudence pourrait changer l’esprit de la lettre
d’intention qui se veut plus souple que le cautionnement649. Toutefois, les lettres d’intention
souscrites par des personnes morales ne seront pas soumises à la règle de proportionnalité.
Ainsi, seule la pratique des lettres d’intention par des personnes physiques évoluerait.

325.Relative efficacité de la prudence des créanciers. L’établissement d’une fiche de

renseignement relative à la situation de l’émetteur et précisant les relations qu’il entretient avec
le débiteur pourrait rassurer le créancier qui souhaiterait s’assurer de la proportionnalité de la
lettre d’intention. Cette évolution de la pratique limitée aux lettres d’intention souscrites par
des personnes physiques serait intéressante puisqu’elle pourrait incidemment permettre aux
émetteurs de prendre conscience de l’engagement juridique souscrit. Les émetteurs tenus de
renseigner les créanciers envers lesquels ils s’engagent quant à leur situation, devraient prendre
conscience du fait qu’ils sont tenus par une obligation juridique. L’évolution prévisible du
comportement des créanciers aurait pu être critiquée si elle avait porté atteinte à la souplesse
des lettres d’intention souscrites par des personnes morales. À l’inverse, cette évolution semble
bénéfique dès lors qu’elle sera circonscrite aux lettres d’intention émises par des personnes
physiques. Le même constat peut être fait concernant l’atteinte à l’efficacité des lettres
d’intention résultant de l’instauration d’une règle de proportionnalité.

B. L’atteinte à l’efficacité des lettres d’intention

326.Utilité de l’atteinte à l’efficacité des lettres d’intention. La règle de proportionnalité

permettant de lutter contre l’insolvabilité des garants est une règle de protection qui porte

648
Les éléments à mettre en balance dans le cadre du contrôle de proportionnalité seront précisés ci-après :
v..n°.343 à 355.
649
En effet les lettres d’intention ne sont pas encadrées par un régime strictement délimité. Elles ne font l’objet
que d’une définition au sein du Code civil. Art. 2322 c. civ. « La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de
ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son
créancier ». L’avant-projet de réforme du droit des obligations ne propose aucune modification relative aux lettres
d’intention. Les rédacteurs de l’avant-projet souhaitent conserver la souplesse de ces sûretés.

234
 exception au principe de la force obligatoire des contrats 650 . Il en résulte que la règle de
proportionnalité, quelle que soit la sûreté à laquelle elle s’applique, porte nécessairement
atteinte à l’efficacité des sûretés. Ainsi, inévitablement, l’instauration d’une règle de
proportionnalité des lettres d’intention porterait atteinte à ces sûretés. Cette atteinte sera
toutefois circonscrite aux lettres d’intention soumises à la règle de proportionnalité (1). Ainsi,
seules les lettres d’intention souscrites par des personnes physiques verraient leur efficacité
atteinte. Or l’atteinte à l’efficacité de ces sûretés pourrait être bénéfique. La règle de
proportionnalité pourrait dissuader les créanciers d’avoir recours aux lettres d’intention
souscrites par des personnes physiques (2).

1. L’atteinte circonscrite à l’efficacité des lettres d’intention

327.Doute quant à l’origine de l’atteinte à l’efficacité. L’exigence de proportionnalité pourrait

être critiquée en raison de l’atteinte qu’elle porterait à l’efficacité des lettres d’intention. Pour
se laisser convaincre par cette critique, il convient de vérifier que ces sûretés seront vraiment
moins fiables si elles sont soumises à une exigence de proportionnalité. L’observation de l’objet
de la règle permet de remettre en cause l’idée selon laquelle la règle de proportionnalité porterait
atteinte à l’efficacité des lettres d’intention. En effet, la découverte d’une disproportion
manifeste implique en matière de lettres d’intention comme en matière de cautionnement, que
le garant ne soit pas en mesure d’honorer son engagement. De manière logique, même en
l’absence de règle de proportionnalité, il aurait été difficile pour le créancier d’obtenir ce qui
lui est dû. Ainsi il apparaît que la prise d’une lettre d’intention disproportionnée par rapport aux
capacités de l’émetteur à respecter son engagement affaiblit en elle-même l’efficacité de cette
sûreté. Il est néanmoins indéniable que l’instauration d’une règle de proportionnalité des lettres
d’intention offrirait aux émetteurs un moyen de contester leur engagement.

328.Atteinte à la force obligatoire du contrat 651 . Les lettres d’intention sont des sûretés
conventionnelles. Le contrat qui instaure de telles sûretés ne sera pas respecté si le juge
sanctionne la disproportion de l’engagement de l’émetteur. Le juge sera autorisé à réviser la
convention des parties pour réduire l’engagement de l’émetteur afin que ce dernier demeure

650
Sur l’atteinte portée au principe de la force obligatoire des contrats : v. n° 107.
651
Sur la force obligatoire des contrats : H. Juillet-Regis, La force obligatoire du contrat, réflexion sur l’intérêt au
contrat, thèse Paris, 2015 ; B. Guiderdoni, Le forçage du contrat par le juge, thèse Caen, 2002 ; R. Ouelhazi, Le
juge judiciaire et la force obligatoire du contrat, thèse Strasbourg, 1997 ; P. Ancel, « Force obligatoire et contenu
obligationnel du contrat », RTD civ. 1999, p. 771 ; C. Jamin, « Une brève histoire politique des interprétations de
l’article 1134 du Code civil » D. 2002, p. 901 ; R. Cabrillac, « Force obligatoire », in D. Mazeaud, R. Boffa, N.
Blanc (sous dir.), Dictionnaire du contrat, LGDJ, 2018, p. 596 et s.

235
 dans des proportions raisonnables. La force obligatoire du contrat sera alors atteinte. Ce
principe s’applique au juge et lui interdit de s’immiscer dans la convention des parties. Ainsi,
il convient de bien distinguer d’une part la force obligatoire du contrat à laquelle la règle portera
indéniablement atteinte et d’autre part l’efficacité des lettres d’intention qui ne le sera pas
nécessairement du fait de la règle de proportionnalité. En effet, la règle de proportionnalité
offrira au juge la possibilité de remanier la convention des parties et en cela portera atteinte à
la force obligatoire des contrats. En revanche, il est permis de penser que même en l’absence
d’une règle de proportionnalité, les lettres d’intention par lesquelles les émetteurs souscrivent
des engagements disproportionnés ne seront pas respectées.

329.Atteinte à l’efficacité circonscrite. Si l’atteinte à l’efficacité des lettres d’intention peut

sembler inquiétante, il convient de rappeler que cette règle serait réservée aux personnes
physiques. Or, il est rare en pratique que des lettres d’intention soient émises par des personnes
physiques, de sorte que l’atteinte à l’efficacité de ces sûretés serait nécessairement mesurée652.
En outre, si l’atteinte à l’efficacité des lettres d’intention émises par des personnes physiques
freine le recours aux lettres d’intention, les créanciers pourront toujours se tourner vers d’autres
sûretés personnelles. Il n’existe aucune raison de favoriser le recours aux lettres d’intention
émises par des particuliers653.

2. L’effet dissuasif du recours aux lettres d’intention

330.Efficacité dépendante de la personne de l’émetteur. L’extension de la règle de

proportionnalité aux lettres d’intention pourrait paraître critiquable dès lors qu’elle porte
atteinte à l’efficacité de ces sûretés. La perte d’efficacité des lettres d’intention souscrites par
des personnes physiques pourrait entraîner une différence entre la perception des lettres
d’intention souscrites par des personnes morales et par des personnes physiques. En effet, la
perception des lettres d’intention souscrites par des personnes morales devrait demeurer intacte
alors que les lettres d’intention souscrites par des personnes physiques pourraient apparaître

652
Toutes les études consacrées à ces sûretés rappellent qu’elles sont majoritairement souscrites au sein de groupes
de sociétés. v. notamment : V. Brémond et M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 348, n° 472 :
les auteurs prennent d’ailleurs soin de rappeler que si les lettres d’intention sont fréquemment souscrites au sein
de groupes de sociétés « l’existence d’un lien juridique de filiation entre l’émetteur de la lettre et le débiteur
conforté n’est aucunement nécessaire à la validité d’une lettre d’intention » ; D. Legeais, Sûretés et garanties de
crédit : 12e éd., LGDJ, 2017, p. 298, n° 371.
653
Allant plus loin un auteur propose de les interdire : C.-A. Michel, op. cit, p. 105 et s., n° 101 et s., spéc. p. 111,
n° 105. L’auteur souhaite une extension jurisprudentielle des interdictions légales de recourir aux garanties
autonomes et généralise ensuite son propos : « la prohibition devrait être étendue à l’ensemble des sûretés
personnelles, instaurant ainsi un monopole au profit du cautionnement ».

236
 douteuses. Cette différence de perception entre les lettres d’intention souscrites par des
personnes morales et par des personnes physiques est intéressante en ce qu’elle pourra conduire
les créanciers à renoncer à l’obtention de lettres d’intention souscrites par des personnes
physiques.

331.Effet dissuasif de l’instauration d’une règle de proportionnalité. Les créanciers pourraient

être réticents à obtenir des lettres d’intention souscrites par des personnes physiques. Ce constat
est positif dès lors que la lettre d’intention n’est pas une sûreté adaptée aux personnes physiques.
Cette sûreté est apparue dans le cadre des groupes de sociétés et se justifie par les rapports
particuliers liant les sociétés d’un même groupe. Si des lettres d’intention peuvent être
souscrites par des personnes physiques, rien ne conduit à encourager cette pratique. De ce point
de vue, les lettres d’intention peuvent être rapprochées des garanties autonomes. La souscription
de garanties autonomes par des personnes physiques ne doit pas être encouragée654. Elle apparaît
inadaptée en raison de l’automaticité et de la rigueur propre à ces sûretés. Ainsi, l’extension de
la règle de proportionnalité à ces sûretés lorsqu’elles sont souscrites par des personnes
physiques pourra avoir un effet dissuasif salutaire. Si la règle de proportionnalité porte atteinte
à ces sûretés, les créanciers pourraient être tentés de se contenter de cautionnements lorsque le
garant qui leur est proposé est une personne physique655.

332.Opportunité de l’extension de la règle aux lettres d’intention. Pour conclure, ni l’atteinte à

l’efficacité des lettres d’intention, ni l’évolution prévisible des pratiques n’apparaissent
suffisantes pour que le projet d’extension de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention
souscrites par des personnes physiques soit abandonné. Le besoin de protection de ces émetteurs
prend le dessus sur les inconvénients qui résulteront de l’instauration de la règle envisagée. Ces
inconvénients auraient eu une tout autre portée si l’extension de la règle de proportionnalité
avait été proposée en faveur de l’ensemble des émetteurs de lettres d’intention, qu’il s’agisse
de personnes physiques ou de personnes morales. En effet, l’atteinte à l’efficacité et à la
souplesse de ces sûretés aurait pu être une contrepartie pesante à la protection des émetteurs si
elle avait concerné l’ensemble des lettres d’intention. Ainsi, le champ d’application retenu n’est
pas seulement adéquat, mais également salvateur en matière de lettres d’intention656. Il n’aurait

654
v. n° 287.
655
Dans le même sens concernant les garanties autonomes : v. n° 313 et 314.
656
L’efficacité caractéristique de ces sûretés lorsqu’elles sont souscrites par des personnes morales doit être
préservée.

237
 pas été possible de soutenir une règle de proportionnalité applicable à toutes les lettres
d’intention.

§ 2 : L’applicabilité de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention

333.Application difficile de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention. Bien que

l’instauration d’une règle de proportionnalité des lettres d’intention soit intéressante, il est à
première vue très difficile de l’envisager concrètement. La technique de ces sûretés diffère de
celle des cautionnements et des garanties autonomes, ce qui pose la question de l’applicabilité
de la règle de proportionnalité. En doctrine, deux conceptions de ces sûretés coexistent, or
chacune de ces conceptions invite à retenir une approche distincte de la proportionnalité. Ainsi
la présentation technique et théorique des lettres d’intention permettra de prendre conscience
de la difficulté de l’extension de la règle de proportionnalité (I). Il conviendra alors de choisir
la forme recouverte par la règle de proportionnalité et de préciser l’application qui en sera faite
(II).

I. La présentation des lettres d’intention

334.Présentation pratique et doctrinale des lettres d’intention. La technique des lettres

d’intention diffère de celle des deux autres sûretés personnelles que sont le cautionnement et la
garantie autonome. Cette technique doit être présentée dès lors qu’elle rend difficilement
envisageable l’instauration d’un contrôle de proportionnalité (A). Il est également intéressant
de présenter les différentes acceptions de ces sûretés par la doctrine dès lors que l’application
de la règle de proportionnalité dépendra de la conception retenue (B).

A. La technique des lettres d’intention

335.Définition légale. Il est à première vue très difficile d’envisager la proportionnalité des lettres
d’intention. La proportionnalité permettant de lutter contre l’insolvabilité des garants a jusqu’ici
été présentée comme l’exigence du respect d’un rapport de proportionnalité entre le montant de
l’engagement souscrit par le garant et ses facultés financières. Or l’émetteur d’une lettre
d’intention ne souscrit aucun engagement de payer une somme d’argent. En effet, selon la
définition légalement retenue « la lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire
ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son

238
 créancier »657. Ainsi, l’émetteur d’une lettre d’intention s’engage envers le créancier dans les
liens d’une obligation de faire ou de ne pas faire. L’application classique des règles du droit des
contrats implique que la responsabilité contractuelle de cet émetteur puisse être engagée s’il
n’exécute pas son obligation conformément aux termes contractuels 658 . Ainsi, en cas de
défaillance de l’émetteur, le créancier pourra obtenir la réparation du préjudice qu’a engendré
pour lui cette inexécution contractuelle659. Contrairement à la caution et au garant autonome,
l’émetteur d’une lettre d’intention ne consent donc aucune obligation de payer une somme
d’argent. Il pourra seulement être tenu de réparer le préjudice subi par le créancier en cas
d’inexécution contractuelle. La différence notable de technique entre d’une part le
cautionnement et la garantie autonome et d’autre part les lettres d’intention conduit à penser
que l’application de la règle de proportionnalité à ces sûretés sera complexe. Pourtant, les lettres
d’intention sont des sûretés personnelles, de sorte que leur soumission à la règle de
proportionnalité doit être envisagée.

336.Sûreté personnelle. Pour le législateur, la lettre d’intention est un « engagement de faire ou de

ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation
envers son créancier ». Cette définition met en évidence le fait que, quelle que soit l’obligation
souscrite par l’émetteur, cette obligation a pour objet le soutien apporté au débiteur dans
l’exécution de sa propre obligation. L’objectif de soutien au débiteur de l’obligation souscrite
par l’émetteur met en évidence le fait que la lettre d’intention est une garantie personnelle. En
effet, la lettre d’intention entre dans la définition des sûretés personnelles proposée par
l’avant-projet de réforme du droit des sûretés. Selon cette définition : « la sûreté personnelle est
l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours
contre le débiteur principal » 660 . L’émetteur d’une lettre d’intention s’engage effectivement
envers le créancier, alors qu’il n’est pas tenu au paiement de la dette du débiteur. Enfin, le

657
Art. 2322 c. civ. Sur cette définition : D. Houtcieff, « Les sûretés personnelles », RD banc. et fin. 2006, p. 58,
n° 22. Sur ces sûretés : X. Barré, La lettre d’intention : technique contractuelle et pratique bancaire, Economica,
1995 ; A. G. Ouane, Quelle place aujourd’hui pour la lettre d’intention ?, thèse Paris Nanterre, 2005 ; L. Du
Jardin, Un confort sous-estimé dans la contractualisation des groupes de sociétés : la lettre de patronage, LGDJ,
2001.
658
La responsabilité contractuelle est prévue aux art. 1231 à 1231-7 c. civ. v. notamment : art. 1231-1 c. civ. : « Le
débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de
l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force
majeure ». Sur la responsabilité contractuelle engagée pour inexécution des obligations v. notamment : Ph.
Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, 10e éd., 2018, p. 537 et s., n° 939 et s.
659
De manière classique, le créancier devra prouver l’inexécution contractuelle de l’émetteur, l’existence d’un
préjudice et enfin celle d’un lien de causalité entre cette inexécution et ce préjudice. Sur les conditions de la
responsabilité contractuelle : ibid, loc. cit.
660
Art. 2286-1 al. 1 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié en 2017 par l’association Henri
Capitant.

239
 paiement libératoire effectué par l’émetteur de la lettre d’intention lui offre un recours à
l’encontre du débiteur661. Ce recours peut être conventionnellement prévu ou être fondé sur la
subrogation personnelle légale662. En effet, bien que l’émetteur de la lettre d’intention n’exécute
pas l’obligation du débiteur, la finalité de la lettre d’intention impose qu’il dispose d’un recours
contre le débiteur663. En outre, la qualification de sûreté personnelle ne fait plus aucun doute
depuis que les lettres d’intention ont été consacrées comme telles par l’ordonnance du 23 mars
2006664. Le principal apport de la réforme du droit des sûretés opérée en 2006 concernant les
lettres d’intention a justement consisté dans leur consécration en tant que sûretés665. Toutefois,
en l’absence de régime primaire applicable à l’ensemble des sûretés personnelles, la
consécration des lettres d’intention comme sûretés n’apporte pas d’indication quant aux règles
qui doivent leur être appliquées666. Il sera dès lors impossible de s’appuyer sur une démarche
d’extension des règles du cautionnement aux lettres d’intention, une telle démarche n’étant pas
amorcée par le législateur. Sera donc envisagée, de manière autonome, l’application aux lettres
d’intention de la règle de proportionnalité du cautionnement.

337.Justification de la protection des émetteurs. La qualification de sûreté personnelle des lettres

d’intention invite à penser que les émetteurs de ces lettres méritent d’être protégés par la règle

661
Sur ce recours : Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd.,
2015, p. 1065 et s., n° 1037 et s. ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 368, n° 515 et
s.
662
Ce fondement était déjà envisagé avant la réforme du droit des obligations de 2016 par M.-N. Jobard-Bachelier,
M. Bourassin, V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey Université, 2007, qui affirmaient que les juges entendaient
largement les termes de l’ancien article 1251 3° selon lesquels « La subrogation a lieu de plein droit : 3° Au profit
de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette, avait intérêt de l’acquitter ». Ainsi,
selon eux, les juges pouvaient appliquer cet article même si l’émetteur n’est pas tenu avec ou pour d’autres. Dans
le même sens et toujours avant la réforme : Ph. Simler, Ph. Delebecque, Les sûretés, La publicité foncière, Précis
Dalloz, 6e éd., 2012, n° 309 ; A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, n° 1375 et
s. Depuis la réforme de 2016, la subrogation légale personnelle est prévue à l’article 1346 c. civ. qui dispose que
« La subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que
son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette ».
Ce nouvel article rend possible la subrogation de l’émetteur dans les droits du donneur d’ordre, bien que l’émetteur
n’ait jamais été tenu avec le débiteur ou pour lui.
663
Sur le lien entre la finalité de garantie et l’existence d’un recours du garant : M. Cabrillac et Ch. Mouly, S.
Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 10e éd. 2015, p. 196, n° 274 : « certes la caution est obligée à la
dette et doit payer ce qui est dû par le débiteur principal, mais elle doit être munie des recours juridiques lui
permettant de n’en supporter aucune contribution définitive. Elle est en effet tenue pour autrui, à la différence du
codébiteur solidaire qui est tenu avec autrui ; elle doit donc être remboursée » ; A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les
sûretés personnelles, LGDJ, 2010, p. 853, n° 1219 : « même revêtue d’un caractère autonome, la garantie
autonome constitue une garantie qui, par définition, est un accessoire de la créance fondamentale ».
664
Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.
665
Avant cette réforme, la question se posait de savoir si les lettres d’intention étaient des garanties. La réponse à
cette question conditionnait l’application des articles L. 225-35 et L. 225-68 soumettant l’octroi de garanties à
l’autorisation du conseil d’administration ou de surveillance. Sur cet enjeu de la qualification de garantie des lettres
d’intention : V. Brémond et M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 355, n° 482.
666
Un tel régime est proposé par V. Brémond et M. Bourassin, op. cit., p. 494 et s. n° 694 et s.

240
 de proportionnalité. En effet, la règle de proportionnalité existante en matière de cautionnement
est justifiée par le fait que la caution prend le risque de se trouver en situation d’insolvabilité
alors qu’elle n’obtient aucun crédit en contrepartie. Ce risque pris par la caution dans le but de
favoriser autrui, légitime la contrainte posée par la règle de la proportionnalité. Plus
précisément, la règle de proportionnalité des sûretés peut reposer sur deux justifications. La
caution est protégée soit parce qu’elle souscrit un engagement fondamentalement déséquilibré,
soit parce qu’elle s’engage sur tout son patrimoine667. Or, l’émetteur d’une lettre d’intention
souscrit un engagement fondamentalement déséquilibré en ce qu’il s’engage envers le créancier
sans percevoir aucune contrepartie dès lors qu’il ne bénéficie pas du crédit octroyé lequel profite
au débiteur. En outre, bien qu’il s’agisse d’une obligation de faire ou de ne pas faire et non
d’une obligation de payer une somme d’argent, l’émetteur de la lettre d’intention s’engage
personnellement envers le créancier. Ainsi, quelle que soit la justification retenue de la règle de
proportionnalité du cautionnement, elle se retrouve en matière de lettre d’intention et justifierait
l’extension de la règle. Si la présentation de la technique des lettres d’intention fait apparaître
que l’application de la règle de proportionnalité pourra être complexe en raison de l’absence
d’obligation de payer une somme d’argent souscrite par l’émetteur, elle n’implique pas que
l’instauration d’une telle règle soit impossible. La qualification de sûreté personnelle des lettres
d’intention, conduit à aller au-devant des difficultés pour proposer une règle de proportionnalité
adaptée à la technique des lettres d’intention. Pour ce faire, sera étudiée la perception théorique
de ces sûretés. La perception des lettres d’intention par la doctrine fera apparaître que
l’instauration d’une règle de proportionnalité est possible. Néanmoins, l’existence de deux
conceptions distinctes des lettres d’intention, invitera à envisager deux applications de la règle
de proportionnalité ne recouvrant pas les mêmes réalités.

B. Les conceptions théoriques des lettres d’intention

338.Intérêt de la conception théorique. L’application de la règle de proportionnalité en matière

de lettres d’intention sera nécessairement différente de celle qui existe en matière de
cautionnement dès lors que l’émetteur d’une telle lettre ne consent aucune obligation de payer
une somme d’argent. Néanmoins, l’étude des différentes conceptions des lettres d’intention
permettra d’envisager différentes applications de la règle de proportionnalité. La difficulté
résidera alors dans le choix de la conception des lettres d’intention à retenir, dont dépendra
l’appréciation de la proportionnalité. Si l’on envisage les lettres d’intention comme des

667
v. n° 262, 263 et 264.

241
 garanties indemnitaires, il apparaît que les émetteurs de lettres d’intention s’engagent à
indemniser le créancier en cas d’inexécution de leur obligation de faire ou de ne pas faire. La
proportionnalité de l’engagement de l’émetteur doit alors s’entendre de la proportionnalité du
montant des dommages-intérêts dus par l’émetteur au créancier en cas d’inexécution de la lettre
d’intention, par rapport aux facultés de paiement de l’émetteur. En effet, si l’émetteur s’engage
à indemniser le créancier, c’est la proportionnalité de cet engagement qui doit être évaluée. À
l’inverse, si l’on envisage les lettres d’intention comme des obligations comportementales,
l’engagement de l’émetteur réside dans une obligation de faire ou de ne pas faire. Il en résulte
que la proportionnalité devra être appréciée entre l’obligation de faire ou de ne pas faire
souscrite par l’émetteur et sa capacité à honorer cet engagement. Toutefois, le choix de la
conception à retenir ne semble pas évident dès lors qu’aucune de ces deux conceptions
n’apparaît pleinement satisfaisante.

339.Critique de la qualification de garantie indemnitaire. En raison de leur fonctionnement, les

lettres d’intention sont majoritairement qualifiées de garanties indemnitaires668. Ce qualificatif
est exact si l’on considère que l’émetteur de la lettre s’engage à indemniser le bénéficiaire en
cas d’inexécution de son obligation. Toutefois, cette description des lettres d’intention ne reflète
pas exactement la réalité. Elle simplifie le fonctionnement des lettres d’intention. En réalité,
l’émetteur ne s’engage pas directement à indemniser le récepteur mais, comme l’indique la
définition légale de cette sûreté, s’engage à exécuter une obligation de faire ou de ne pas faire,
laquelle a pour objet le soutien apporté au débiteur dans l’exécution de son obligation envers le
créancier. En ce sens, Emmanuel Netter affirme que les lettres d’intention « consistent en effet,
pour le garant, à promettre d’adopter un comportement, à promettre son fait personnel. C’est
par sa bonne exécution qu’une telle obligation a vocation à améliorer la situation du
bénéficiaire. Ce n’est qu’en certaines hypothèses que, violée, l’obligation aboutira à une
indemnisation par le truchement des règles de la responsabilité civile contractuelle » 669 . La

668
v. E. Netter, Les garanties indemnitaires, PUAM, 2014 ; Ph. Simler, « Peut-on substituer une promesse de
porte-fort à certaines lettres d’intention, comme technique de garantie ? », RD bancaire et bourse 1997, p. 223 et
s., spéc. p. 224 : qui propose une classification tripartite selon laquelle les sûretés personnelles seraient accessoires,
autonomes ou indemnitaires. L’auteur classe parmi les garanties personnelles indemnitaires le porte-fort
d’exécution et les lettres d’intention. A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LDGJ, 2010, p. 1036,
n° 1424 : « À travers la description du jeu de la lettre d’intention, on ne peut que convenir de son caractère
indemnitaire » et p. 1030, n° 1421 et s. Toutefois en sens contraire, L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés. La publicité
foncière, LGDJ, 12e éd., 2018, p. 201, n° 325 : « La lettre d’intention, au contraire, n’est pas directement un
engagement d’indemnisation du créancier. […] L’indemnisation du créancier sera donc indirecte ».
669
E. Netter, Les garanties indemnitaires, PUAM, 2014, p. 163. Ainsi, l’auteur distingue le « garant indemnitaire
satisfactoire » qui s’engage par une promesse de porte-fort d’exécution et le « garant comportemental » qui émet
une lettre d’intention.

242
 réparation par l’émetteur du préjudice subi par le créancier ne découle donc pas directement
d’un engagement indemnitaire, mais de l’inexécution de l’obligation de faire ou de ne pas faire
souscrite par l’émetteur 670 . Cette description plus précise explique que l’indemnisation par
l’émetteur dépende de l’existence d’un lien de causalité entre l’inexécution de son obligation
par l’émetteur et le préjudice subi par le créancier. Plusieurs auteurs ont mis en avant cette
précision et ont critiqué la qualification inexacte des lettres d’intention de « garantie
indemnitaire »671. Les auteurs qui réfutent la qualification de garantie indemnitaire mettent en
évidence le fait que l’émetteur consent une obligation de faire ou de ne pas faire. Ils en déduisent
que l’obligation de l’émetteur est avant tout comportementale672.

340.Critique de la qualification d’obligation comportementale. Ainsi, la conception classique

des lettres d’intention comme garanties indemnitaires est réfutée par une partie de la doctrine.
Les auteurs s’opposant à la qualification traditionnellement retenue retiennent que l’émetteur
d’une lettre d’intention souscrit une obligation de faire ou de ne pas faire et relèguent au second
plan l’indemnisation par l’émetteur du préjudice subi par le créancier. Cette conception des
lettres d’intention semble plus exacte dès lors que l’objet de la lettre d’intention consiste en une
obligation de faire ou de ne pas faire. L’un des auteurs réfutant la qualification de garantie
indemnitaire refuse de voir dans les lettres d’intention la moindre obligation de l’émetteur à
garantir l’exécution de l’obligation du débiteur673. Elle affirme en ce sens que les engagements
dits « mixtes » dans lesquels l’émetteur s’engage à la fois à adopter une certaine attitude et à

670
Engagement indemnitaire qui consisterait pour l’émetteur à s’engager à indemniser le bénéficiaire si le débiteur
n’exécutait pas son obligation.
671
F. Zenati-Castaing et T. Revet, Cours de droit civil – Sûretés personnelles, supplément aux obligations, PUF,
2013, qui affirment que les lettres d’intention de sont pas des garanties indemnitaires mais sont créatrices
d’obligation de faire préventives ; dans le même sens C.-A. Michel, La concurrence entre les sûretés, préf. Ph.
Dupichot, LGDJ, 2018, bibl. dr. privé, t. 580 ; Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des
sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas thèse, 2005, p. 327, n° 386 et 387 et s. l’auteur distingue les
garanties indemnitaires « ab initio » ou de premier degré des garanties indemnitaires « in fine » ou de second degré.
Pour ces dernières, « l’indemnisation ne constituerait que l’effet médiat de l’inexécution d’une obligation de faire
souscrite en propre par le tiers garant et consistant à promettre que le débiteur exécutera ses obligations ». Pour
l’auteur les lettres d’intention « comportementales » sont originales et se distinguent donc des garanties
indemnitaires du second degré : v. ibid., p. 338, n° 407.
672
C.-A. Michel, La concurrence entre les sûretés, préf. Ph. Dupichot, LGDJ, 2018, bibl. dr. privé, t. 580, p. 284,
n° 271 : l’auteur rappelle que l’émetteur s’oblige à adopter une certaine attitude. Elle affirme également que la
lettre d’intention présente la particularité d’être une sûreté ayant pour objet de garantir l’exécution de son
obligation par le débiteur lui-même et non une exécution par équivalent par l’émetteur. Elle en déduit que si la
lettre d’intention est une garantie d’exécution, elle n’est qu’exceptionnellement une garantie contre l’inexécution
; Ph. Dupichot, op. cit., l’auteur affirme que les lettres d’intention sont créatrices d’obligations comportementales,
ce qui les rend originales puisqu’elles ne constituent pas des obligations satisfactoires contrairement aux autres
sûretés personnelles ; F. Zenati-Castaing et T. Revet, Cours de droit civil – Sûretés personnelles, supplément aux
obligations, PUF, 2013, affirment que les lettres d’intention font naître des obligations de faire et en déduisent
qu’elles ne peuvent être étudiées comme des alternatives au cautionnement.
673
C-A Michel, La concurrence entre les sûretés, op. cit.

243
 garantir l’exécution de son obligation par le débiteur, doivent être qualifiés de porte-fort
d’exécution. Elle justifie cette proposition en précisant que la garantie de l’exécution par le
débiteur prend le dessus sur l’obligation portant sur le comportement du garant. Selon elle, la
garantie de l’exécution par le débiteur n’est pas l’objet de la lettre d’intention mais celui de la
promesse de porte-fort d’exécution. S’il est vrai que l’émetteur d’une lettre d’intention ne
s’engage pas directement à indemniser le créancier en cas de non-exécution de son obligation
par le débiteur, il semble que l’indemnisation du préjudice subi par le créancier ne doive pas
être totalement occultée674 . Cette indemnisation est partie intégrante du fonctionnement des
lettres d’intention. Ainsi, ne peut être pleinement approuvée la conception des lettres d’intention
comme obligation comportementale propre à l’émetteur, dès lors que cette conception semble
gommer les liens existants naturellement entre l’obligation du garant et l’obligation garantie.
Le lien entre ces obligations est indéniable. En effet, en pratique, ce n’est que lorsque le débiteur
se sera montré défaillant que le créancier s’intéressera à l’exécution de son obligation par
l’émetteur de la lettre d’intention. Dans cette situation, le créancier ne cherchera d’ailleurs qu’à
obtenir l’indemnisation de son préjudice par le créancier. Il aura donc intérêt à ce que l’émetteur
n’ait pas exécuté son obligation675.

341.Double intérêt des lettres d’intention pour les créanciers. Ainsi, du point de vue du
créancier, l’obligation de l’émetteur présente certes un aspect préventif favorisant l’exécution
de son obligation par le débiteur lui-même, mais également un aspect curatif qui prendra la
forme du versement de dommages-intérêt par l’émetteur n’ayant pas exécuté son obligation.
Bien que l’aspect préventif des lettres d’intention soit primordial, l’aspect curatif n’apparaît pas
négligeable pour les créanciers bénéficiant de ces sûretés. Il est à noter d’ailleurs que la pratique
des gentleman agreements a largement cédé sa place aux véritables lettres d’intention depuis le
déclin du « respect de la parole dans la pratique des affaires »676. Cette évolution de la pratique
indique que les créanciers n’entendent plus se contenter d’engagements sur l’honneur ne leur
conférant aucun droit sur le patrimoine du garant en cas d’inexécution de ses obligations par le
débiteur 677
. Les lettres d’intention n’apparaissent ni comme des garanties purement

674
Ce qui rendrait difficile la distinction entre la lettre d’intention et le porte fort d’exécution.
675
En effet, si l’émetteur a exécuté son obligation, le créancier ne pourra pas engager sa responsabilité contractuelle
et obtenir des dommages-intérêts. Cette situation peut se concrétiser lorsque l’obligation souscrite par l’émetteur
est une obligation de moyen.
676
D. Legeais, Sûretés et garanties de crédit : 12e éd., LGDJ, 2017, p. 300, n° 374.
677
Sur l’absence de caractère contraignant des geetleman agreements : A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés
personnelles, LDGJ, 2010, p. 1024 et s., n° 1414 et 1415 ; D. Legeais, Sûretés et garanties de crédit : 12e éd.,
LGDJ, 2017, p. 300, n° 374 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis,
10e éd., 2015 ; p. 415, n° 573.

244
 indemnitaires, ni comme de simples obligations comportementales. Ces sûretés présentent un
aspect préventif consistant dans une obligation comportementale et un aspect curatif caractérisé
par l’indemnisation du créancier. L’inexécution de son obligation par le débiteur et
l’inexécution de son obligation par l’émetteur apparaissent comme deux conditions nécessaires
à l’indemnisation du créancier. La conception mettant en avant la seule obligation
comportementale de l’émetteur doit être rejetée dès lors qu’elle conduit à gommer la condition
de l’inexécution de son obligation par le débiteur. De la même manière la conception purement
indemnitaire des lettres d’intention est rejetée dès lors que les auteurs qui la soutiennent
semblent admettre que l’émetteur puisse être tenu d’indemniser le créancier uniquement en se
fondant sur l’inexécution de son obligation par le débiteur. En somme, la conception classique
des lettres d’intention comme garanties indemnitaires et la conception des lettres d’intention
comme simples obligations comportementales doivent être combinées pour refléter la réalité
complexe des lettres d’intention. Dès lors qu’aucune des conceptions doctrinales des lettres
d’intention n’apparaît pleinement satisfaisante, le choix de l’application de la règle de
proportionnalité ne pourra pas dépendre du choix de la conception retenue. En effet, à chacune
des conceptions des lettres d’intention, pouvait être rattachée une idée de la proportionnalité.
Le choix de la combinaison des deux conceptions de ces sûretés laisse donc entière la question
de la conception à retenir de la proportionnalité.

II. L’adaptation de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention

342.Détermination nécessaire des éléments à comparer. Si l’application de la règle de

proportionnalité aux lettres d’intention mérite d’être encouragée, elle implique que soient
déterminés les éléments à mettre en balance dans le cadre d’un rapport de proportionnalité.
L’étude des différentes conceptions doctrinales des lettres d’intention n’a pas permis de
déterminer fermement l’application devant être faite de la règle de proportionnalité. Il convient
dès lors d’envisager différentes applications possibles de la règle de proportionnalité afin de
déterminer les éléments devant être mis en comparaison dans le cadre de l’exigence de
proportionnalité (A). Le rapport de proportionnalité retenu devra ensuite être défendu contre
les critiques qui pourraient lui être adressées (B).

A. La détermination des éléments à comparer

343.Recherche complexe. La recherche des éléments à comparer dans le cadre d’un contrôle de
proportionnalité apparaît bien plus complexe en matière de lettres d’intention qu’en matière de

245
 garanties autonomes. Cette étape n’avait pas posé de difficultés en matière de garantie
autonome, le modèle de la règle de proportionnalité en matière de cautionnement pouvait être
simplement transposé à ces garanties qui sont construites selon une même structure 678 . La
détermination complexe des éléments à comparer en matière de lettres d’intention résulte du
double aspect préventif et curatif de ces sûretés. L’émetteur s’engage à adopter un certain
comportement et accepte incidemment d’indemniser le créancier en cas de double défaillance
du débiteur et de l’émetteur lui-même. Seront donc rejetées les applications de la règle de
proportionnalité qui ne mettent pas en évidence l’obligation de l’émetteur consistant en une
obligation de faire ou de ne pas faire (1), pour que soit retenue une conception de la
proportionnalité mettant en avant l’obligation comportementale de l’émetteur (2).

1. Les différentes conceptions rejetées de la proportionnalité

344.Proportionnalité du crédit octroyé au débiteur par rapport aux facultés de paiement de

l’émetteur. L’évaluation de la proportionnalité en matière de cautionnement apparaît aisée dès
lors qu’elle implique de comparer deux éléments chiffrables. Se pose la question de savoir si
une comparaison similaire pourrait être opérée pour apprécier la proportionnalité des lettres
d’intention. En ce sens, pourrait être envisagée l’instauration d’une règle de proportionnalité
qui mettrait en balance le crédit octroyé au débiteur et les facultés financières de l’émetteur.
L’avantage présenté par une telle règle de proportionnalité mettant en balance deux éléments
chiffrés ne doit pas conduire à ignorer son manque de pertinence. Il serait illogique de procéder
à une évaluation de la proportionnalité des facultés de paiement de l’émetteur avec le crédit
octroyé au débiteur, alors que l’émetteur ne s’engage pas à payer cette dette. L’émetteur n’est
jamais tenu au paiement de la dette du débiteur en cas de défaillance de ce dernier. Si tel était
le cas l’engagement devrait être requalifié en cautionnement679. Il serait donc absurde d’exiger
le respect d’un tel rapport de proportionnalité.

345.Proportionnalité de la créance de réparation de l’émetteur par rapport à ses facultés de

paiement. La proportionnalité entre le montant du crédit octroyé au débiteur et les facultés de
paiement de l’émetteur doit être rejetée en raison de son manque de pertinence résultant du fait
que dans aucun cas l’émetteur n’est tenu d’honorer lui-même la dette du débiteur. Néanmoins,
l’émetteur est parfois tenu d’une obligation en argent envers le créancier. En effet, lorsque ni le

678
v. n° 298.
679
Cass. com. 21 déc. 1987 ; JCP 1988. II. 21113, note J.-C. Montanier ; Banque 1988. 361, obs. J.-L.
Rives-Lange ; GAJC n° 278.

246
 débiteur, ni l’émetteur n’ont respecté leurs obligations envers le créancier, l’émetteur est tenu
d’indemniser le préjudice subi par lui 680 . Il semble donc possible d’envisager le cas
pathologique, soit l’hypothèse dans laquelle l’obligation résultant de la lettre d’intention n’a
pas été exécutée par son émetteur. La proportionnalité pourrait alors être exigée entre les
dommages-intérêts dus par l’émetteur et ses capacités de paiement. Cette conception de la
proportionnalité serait également comparable à celle existante en matière de cautionnement. La
somme potentiellement due par le garant serait comparée à ses facultés de paiement.

346.Proposition conforme à la finalité de la règle de proportionnalité. La règle de

proportionnalité des lettres d’intention, conçue comme la proportionnalité entre les
dommages-intérêts potentiellement dus par l’émetteur et ses capacités de paiement, permettrait
d’assurer la protection des garants contre l’insolvabilité 681
. En empêchant que les
dommages­intérêts soient disproportionnés aux facultés de paiement de l’émetteur, l’on
empêche qu’il se trouve en situation d’insolvabilité au jour où il sera tenu de cette dette
indemnitaire. Cette conception de la proportionnalité des lettres d’intention semble cohérente.
Toutefois, cette conception de la proportionnalité peut être critiquée.

347.Obstacle matériel à l’évaluation de la proportionnalité des dommages-intérêts.

L’anticipation par les parties de l’application de la règle de proportionnalité des
dommages-intérêts potentiellement dus par l’émetteur de la lettre d’intention sera complexe.
Le créancier n’aura aucun moyen de savoir lors de la conclusion de la lettre d’intention, si le
montant des dommages-intérêts qui devront potentiellement lui être octroyés apparaîtra
disproportionné aux facultés de paiement de l’émetteur. Ainsi, cette conception de la
proportionnalité peut être critiquée en raison de l’insécurité qui en résulterait pour le
créancier682. Il est vrai que les créanciers pourraient s’assurer de la proportionnalité des lettres
d’intention dont ils bénéficient en limitant conventionnellement les dommages-intérêts qui
pourraient être dus par les émetteurs de ces lettres. En effet, si les parties fixent
conventionnellement le montant des dommages-intérêts qui pourraient être dus par l’émetteur683

680
Sur la notion de préjudice : X. Pradel, Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité, préf. P. Jourdain,
LGDJ, 2004 ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, 10e éd. 2018, p. 145 et
s., n° 239 et s.
681
Sur la notion d’insolvabilité : v. n° 30.
682
Or la sûreté a justement pour finalité de renforcer la sécurité du créancier.
683
Cette possibilité étant offerte aux parties par l’art. 1231-5 al. 1 c. civ. : « Lorsque le contrat stipule que celui qui
manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre
partie une somme plus forte ni moindre ». Il conviendrait alors de compléter les exceptions à cette règle prévues
par les alinéas suivants du même article.

247
 ou s’accordent sur un plafond prévoyant le montant maximum de ces dommages-intérêts684, le
créancier sera en mesure de s’assurer de l’absence de disproportion de la créance éventuelle de
dommages-intérêt. L’insertion d’une clause limitative de réparation ou d’une clause pénale
n’exclurait pas en elle-même le contrôle de proportionnalité. Ces clauses permettraient
seulement au créancier de tenter d’éviter la caractérisation d’une disproportion. Néanmoins, il
sera impossible de contraindre les parties à insérer dans leurs lettres d’intention des clauses
pénales ou des clauses limitant l’indemnisation du créancier. Ainsi, l’évaluation de la
proportionnalité des dommages-intérêts potentiellement dus par l’émetteur pourrait porter
atteinte aux attentes légitimes du créancier.

348.Date d’appréciation de la proportionnalité. La proportionnalité des dommages-intérêts

potentiellement dus par l’émetteur peut encore être critiquée en ce qu’elle impose d’évaluer la
proportionnalité à une date à laquelle la lettre d’intention aura déjà échoué dans sa finalité de
sûreté. Dès lors qu’est envisagé le versement de dommages-intérêts par l’émetteur, il apparaît
non seulement que l’émetteur de la lettre d’intention n’a pas respecté son obligation, mais
également que le créancier n’a pas été payé par le débiteur. Ainsi, le contrôle de la
proportionnalité ne serait envisagé qu’en cas d’échec de la sûreté. Or il serait plus cohérent
d’évaluer la proportionnalité de la sûreté en amont, comme pour les autres sûretés personnelles.

349.Principe de la réparation intégrale du préjudice. Peut en outre être posée la question de

savoir si le principe de la réparation intégrale du préjudice dominant le droit de la
responsabilité685, ne s’oppose pas à ce que le juge prive le créancier d’une partie de la réparation
du préjudice lui étant due. Il est vrai que ce principe accepte des exceptions. En effet, les
dommages-intérêts peuvent être aménagés. La limitation des dommages-intérêts est d’abord le
fait du législateur qui, en matière de responsabilité contractuelle, prévoit la réparation des seuls
dommages prévisibles686. L’encadrement des dommages-intérêts peut également être le fait des
parties puisque celles-ci sont en principe autorisées à insérer au sein de leurs conventions des

684
Sur la validité de principe des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité : G. Viney et P. Jourdain,
Les effets de la responsabilité, LGDJ, 3e éd., 2010, p. 444 et s., n° 184 et s.
685
Le principe de la réparation intégrale a notamment été rappelé par les juges de la deuxième chambre civile de
la Cour de cassation qui affirment que « les dommages et intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice
subi sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit » : Cass. 2e civ., 23 janv. 2003, Bull. civ. II, n° 20 ; JCP 2003.
II. 10110, note J.-F. Barbièri ; D. 2003. IR p. 605. Pour une explication de ce principe, également appelé
« réparation appropriée », v. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 11e éd.,
2018, n° 2321.101 et s. ; Ph. Malinvaud, D. Fenouillet et M. Mekki, Droit des obligations, LexisNexis, 14e éd.,
2017, p. 697 et 698, n° 773.
686
Limitation prévue à l’art. 1231-3 c. civ. : « Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été
prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute
lourde ou dolosive ». Sur cette limite : Ph. Malinvaud, D. Fenouillet et M. Mekki, op cit., p. 719 et s., n° 773.

248
 clauses pénales687 ou encore des clauses limitant ou excluant leur responsabilité contractuelle688.
Ainsi, la règle de la réparation intégrale du préjudice ne constituerait pas nécessairement un
obstacle à la reconnaissance d’une règle de proportionnalité en matière de lettre d’intention. Le
constat de l’existence d’une règle légale limitant la réparation au préjudice prévisible pourrait
inviter à affirmer qu’il sera possible d’admettre que les juges aménagent la créance indemnitaire
en considération des facultés de paiement de l’émetteur de la lettre d’intention689. Toutefois,
une telle limitation de la réparation d’un préjudice ne fait l’objet d’aucune règle de droit positif,
de sorte qu’il n’est pas certain qu’une telle exception au principe de la réparation intégrale du
préjudice puisse être admise. La possibilité d’écarter cet obstacle demeure donc incertaine. En
toute hypothèse, un dernier obstacle théorique interdit de retenir la proportionnalité des
dommages-intérêts potentiellement dus par l’émetteur.

350.Règle s’imposant au juge. La proportionnalité des dommages-intérêts potentiellement dus par

l’émetteur par rapport à ses facultés financières pourrait encore être critiquée dès lors qu’une
telle règle s’imposerait non pas au créancier mais au juge. Cet élément a été mis en évidence
par le professeur Gaël Piette qui s’oppose à cette conception de la proportionnalité des lettres
d’intention690. Selon cet auteur : « le montant des dommages-intérêts est déterminé par le juge.
Si une disproportion existe entre le montant des dommages-intérêts et les biens et revenus du
confortant, la faute en incombe donc davantage au juge qu’au créancier ». Il est vrai que la
proportionnalité n’est pas envisagée dans notre étude comme un outil permettant de détecter
une faute commise par le créancier, mais permettant de protéger l’émetteur. Néanmoins, la règle
de proportionnalité en matière de cautionnement comme en matière de garantie autonome a
pour but de diriger les comportements des créanciers pour les inciter à se faire consentir des
sûretés proportionnées afin que celles-ci ne placent pas leur cocontractant en situation
d’insolvabilité. La proportionnalité des lettres d’intention conçues comme la proportionnalité

687
Cette possibilité étant expressément prévue à l’art. 1231-5 al. 1 c. civ. : « Lorsque le contrat stipule que celui
qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à
l’autre partie une somme plus forte ni moindre ». Sur ces clauses : Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck,
Droit des obligations, LGDJ, 8e éd. 2016, p. 576 et s., n° 990 et s. ; G. Viney et P. Jourdain, Les effets de la
responsabilité, LGDJ, 3e éd., 2010, p. 556 et s., n° 232 et s.
688
En affirmant que : « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus […] », l’art. 1231-3
c. civ. autorise nécessairement les parties à stipuler des clauses limitatives ou exclusives de responsabilité.
L’avant-projet de loi portant réforme du droit de la responsabilité civile consacre cette possibilité à l’art. 1281 al.
1 : « Les contrats ayant pour objet d’exclure ou de limiter la réparation sont en principe valables, aussi bien en
matière contractuelle qu’extracontractuelle ». Sur ces clauses : Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit
des obligations, LGDJ, 8e éd. 2016, p. 566 et s., n° 978 et s. ; G. Viney et P. Jourdain, Les effets de la responsabilité,
LGDJ, 3e éd., 2010, p. 444 et s., n° 184 et s.
689
Art. 1231-3 c. civ. précit.
690
G. Piette, « Lettres, d’intention », Rép. com., janv. 2016, n° 58.

249
 des dommages-intérêts potentiellement dus par l’émetteur ne correspondrait pas à cette idée
initiale de la proportionnalité. Il est néanmoins possible d’envisager d’autres conceptions de la
proportionnalité des lettres d’intention.

2. La défense de la proportionnalité de l’obligation comportementale de l’émetteur

351.Proportionnalité de l’obligation comportementale. Bien qu’aucune des deux conceptions

théoriques des lettres d’intention ne paraisse pleinement convaincante, la conception selon
laquelle la lettre d’intention serait une obligation comportementale semble plus proche de la
réalité. En effet, l’objet de l’obligation de l’émetteur consiste en une obligation de faire ou ne
pas faire. L’indemnisation du créancier en cas de défaillance du débiteur et d’inexécution de
son obligation par l’émetteur présente un caractère secondaire bien qu’elle ne soit pas
négligeable. Ainsi, il apparaîtrait plus cohérent d’évaluer la proportionnalité de l’obligation
comportementale de l’émetteur, dès lors que cette obligation constitue le cœur de l’obligation
de l’émetteur. Néanmoins, dès lors qu’est évaluée la proportionnalité de l’obligation
comportementale de l’émetteur, l’un des éléments à mettre en balance ne pourra être chiffré ce
qui rend complexe l’évaluation de la proportionnalité qu’il présente par rapport à un autre
élément.

352.Proportionnalité de l’obligation comportementale de l’émetteur par rapport à sa capacité

à l’honorer. Est-il possible de transposer aux lettres d’intention les éléments mis en
comparaison dans le cadre de la règle de proportionnalité du cautionnement ? En matière de
cautionnement, le montant de l’engagement de la caution est comparé aux facultés de paiement
de cette caution. Sur ce modèle, il est possible d’envisager la proportionnalité de l’importance
de l’engagement de l’émetteur par rapport à sa capacité à honorer son engagement. Une
difficulté résulte toutefois du fait qu’en matière de lettre d’intention, l’engagement de
l’émetteur n’est pas toujours chiffré. L’émetteur consent une obligation de faire ou de ne pas
faire qui ne fait souvent apparaître aucun montant. Tel est le cas lorsque l’émetteur s’engage
par exemple à faire en sorte que le débiteur soit à tout moment en mesure d’honorer son
engagement691 ou à contrôler la gestion de la filiale pour qu’elle dispose de réserves de trésorerie
permettant le paiement des dettes de remboursement 692 . L’obligation de l’émetteur peut, à
l’inverse, être chiffrée lorsqu’il s’engage à adopter un comportement plus précis. L’émetteur

691
Cass. com. 17 mai 2011, n° 09-16186, Bull. civ. IV, n° 78 ; BJS 2011, p. 551, note. J.-F. Barbièri ; Dr. et patr.,
p. 106, n° 205, obs. L. Aynès et Ph. Dupichot.
692
Cass. com. 15 oct. 1996 ; D. 1997, 330, note S. Piedelièvre. La Cour de cassation a vu dans cette obligation une
obligation de “surveillance” laquelle ne peut évidemment pas être chiffrée.

250
 s’engage, par exemple, à remettre à la société débitrice les fonds nécessaires au remboursement
de sa créance et à veiller à la bonne utilisation des fonds ainsi remis693. Il ne sera pas évident
d’évaluer la proportionnalité existante entre l’importance de l’engagement de l’émetteur et ses
facultés à honorer cet engagement, lorsque l’obligation de l’émetteur ne pourra être chiffrée694.
En l’absence d’éléments chiffrés, les juges ne disposeront pas de dénominateur commun entre
les éléments à mettre en balance dans le cadre du rapport de proportionnalité. Ainsi, il ne sera
pas évident pour eux de répondre à la question de savoir si un émetteur est en mesure d’honorer
son engagement sans que l’exécution de cette obligation ne le place en situation
d’insolvabilité695. Dans la majorité des cas, il sera difficile de procéder à l’évaluation de cette
proportionnalité. Comment évaluer le rapport entre l’obligation de faire ou de ne pas faire
souscrite par l’émetteur et sa capacité à honorer cet engagement lorsque la disproportion ne
ressort pas de manière flagrante des circonstances économiques entourant la souscription de la
lettre d’intention ? Si la réponse à cette question n’est pas évidente pour le juge, elle ne le sera
pas davantage pour le créancier qui sera tenu de s’assurer de la proportionnalité de
l’engagement de l’émetteur de la lettre d’intention. L’évaluation de la proportionnalité entre
l’engagement souscrit par l’émetteur et sa capacité à honorer cet engagement apparaît
complexe.

353.Évaluation de la proportionnalité d’éléments non chiffrés. Si l’impossibilité de chiffrer

l’obligation comportementale de l’émetteur rend complexe l’évaluation de la proportionnalité,
elle ne la rend pas impossible. La proportionnalité n’est pas nécessairement un outil permettant
de mettre en balance un engagement de payer avec une autre donnée chiffrée. Sera d’ailleurs
proposée l’extension de la proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui. Pourtant le
constituant d’une telle sûreté n’est tenu d’aucun engagement de payer le créancier. La
proportionnalité est en effet un outil permettant de mettre en balance deux éléments696. La Cour

693
V. notamment : Cass. com., 17 mai 2011, Bull. civ. IV n° 78 ; supra. Arrêt dans lequel une société mère peut
souscrire « un engagement à faire en sorte que sa filiale respecte ses propres engagements envers un tiers, en
s’engageant notamment à lui donner les sommes pour qu’elles soient affectées au remboursement de l’emprunt et
également à veiller à la bonne utilisation des sommes confiées ».
694
Cette difficulté a été mise en évidence par G. Piette, « Lettres d’intention », Rép. com., janv. 2016, n° 57.
L’auteur en conclue que la proportionnalité ne peut jouer en matière de lettres d’intention : « L’obligation du
confortant est une obligation de faire, et non de payer une somme déterminée. Il paraît extrêmement délicat de
comparer quantitativement (ce qu’impose nécessairement la proportionnalité) une obligation de faire aux biens et
revenus du confortant. Comment comparer le patrimoine d’une personne à l’obligation, par lui consentie, de
maintenir une participation, de surveiller une gestion ou encore de ne pas céder ses parts ? ».
695
La règle de proportionnalité des lettres d’intention répondant évidemment à la même finalité de lutte contre
l’insolvabilité que la règle de proportionnalité du cautionnement.
696696
F. Rouvière, « Les différentes formes du contrôle de proportionnalité » in Le juge judiciaire face au contrôle
de proportionnalité, J.-P. Agresti (sous dir.), PUAM, 2018, p. 76 : « Le contrôle de proportionnalité s’impose donc

251
 européenne des droits de l’Homme comme la Cour de cassation apprécient la proportionnalité
d’éléments non chiffrés 697 . L’outil de la proportionnalité leur sert notamment à mettre en
balance des droits subjectifs opposés698. Ainsi, en jurisprudence, l’outil de la proportionnalité
permet d’apprécier des éléments non chiffrés. Il en résulte que l’absence d’élément chiffré
n’apparaît pas comme un obstacle à l’instauration d’un contrôle de proportionnalité de
l’obligation comportementale de l’émetteur d’une lettre d’intention. Cette donnée peut rendre
le contrôle de la proportionnalité moins aisé pour les juges.

354.Sanction de la disproportion flagrante. En raison de la difficulté à évaluer la proportionnalité,

seuls les cas de disproportion flagrants seront détectés. Ce constat ne s’impose pas comme un
obstacle à la conception retenue de la proportionnalité dès lors que seule la disproportion
manifeste devrait être sanctionnée. En effet, dans certaines hypothèses, il semble évident que
l’engagement de l’émetteur est disproportionné alors même qu’il est impossible de le chiffrer.
Tel serait le cas par exemple de la lettre d’intention émise par l’associé d’une société rencontrant
des difficultés financières telles que les associés ne seraient pas en mesure de l’aider et
envisageraient de cesser de la soutenir. Tel serait également le cas d’une lettre d’intention émise
par une personne physique elle-même en situation d’insolvabilité. De telles hypothèses révèlent
une disproportion manifeste entre l’obligation souscrite par l’émetteur et sa capacité à honorer
son engagement. Or, la disproportion doit justement être manifeste. Il pourrait sembler
surprenant que de telles lettres d’intention soient acceptées dès lors que dans ces hypothèses,
l’impossibilité pour le souscripteur de respecter son obligation de faire ou de ne pas faire est
évidente. Néanmoins, le créancier n’ayant pas confiance dans l’exécution de ses obligations par
l’émetteur d’une lettre d’intention pourrait accepter une telle sûreté dans le but de voir son
préjudice réparé par l’émetteur qui n’aura pas exécuté son obligation contractuelle. Ainsi,
l’appréciation de la proportionnalité de l’obligation comportementale de l’émetteur aurait une
utilité pratique. L’instauration d’une telle règle pourrait néanmoins faire l’objet d’une critique
théorique.

355.Anticipation d’une critique théorique. Des critiques seront portées à l’encontre de la

conception de la proportionnalité des lettres d’intention comme proportionnalité entre

comme la façon adéquate de problématiser les droits en conflit en recherchant le juste équilibre ». Sur les
différentes utilisations de l’outil de la proportionnalité en droit positif : v. n° 3 et s.
697697
Sur les contrôles de proportionnalité opéré par la CEDH et par la Cour de cassation : v. n° 3 et s.
698
Pour exemple, la Cour de cassation met en balance les atteintes à la vie privée et la liberté d’expression : Cass.
1e civ, 24 oct. 2006, Bull civ. I, n° 437, cass. 1e civ, 27 oct. 2007, Bull. civ. I, n° 85 ou le droit de la preuve : Cass.
1e civ., 10 sept. 2014, n° 13-22612.

252
 l’obligation comportementale de l’émetteur de la lettre et sa faculté à honorer cet engagement.
D’un point de vue théorique, ce rapport de proportionnalité pourrait être difficilement
admissible pour les auteurs qui défendent une conception des lettres d’intention comme
obligations indemnitaires699. En effet, ces auteurs semblent définir ces sûretés en se fondant
uniquement sur l’obligation d’indemniser le créancier en cas d’inexécution contractuelle. Selon
cette conception, l’obligation de faire ou de ne pas faire souscrite par l’émetteur apparaît
secondaire. Il en résulte qu’il pourrait être difficilement admissible de retenir une conception
de la proportionnalité mettant en balance cette obligation avec la capacité de l’émetteur à
l’exécuter. Toutefois, nous ne sommes pas favorables à cette conception des lettres d’intention
comme garanties indemnitaires justement parce qu’elle ignore l’objet principal des lettres
d’intention 700 . Nous retenons une conception des lettres d’intention comme comprenant
principalement une obligation comportementale préventive, complétée d’une indemnisation
curative potentielle. Cette conception impose de retenir une application de la proportionnalité
mettant en balance cette obligation avec les facultés pour l’émetteur de l’exécuter. Ainsi, la
proportionnalité de l’obligation comportementale de l’émetteur est à la fois cohérente
théoriquement et praticable matériellement. Cette conception doit être précisée.

B. La précision de la proportionnalité de l’obligation comportementale de l’émetteur

356.Précisions nécessaires de la règle de proportionnalité. La conception retenue de la

proportionnalité en matière de lettres d’intention diffère de celle existante en matière de
cautionnement. Il convient dès lors de préciser les modalités d’application de cette règle. En
particulier, doivent être précisés les différents facteurs à prendre en considération pour
apprécier la proportionnalité des lettres d’intention (1). Doit également être étudiée la sanction
de la disproportion qui devra nécessairement être adaptée en matière de lettre d’intention (2).

1. La précision du mode d’appréciation de la proportionnalité

357.Diversité des facteurs pris en compte. Plusieurs facteurs seront pris en compte dans
l’appréciation de la proportionnalité de l’obligation de l’émetteur d’une lettre d’intention. Dès
lors que l’obligation comportementale de l’émetteur a pour finalité d’apporter un soutien au
débiteur dans l’exécution de son obligation, devra être pris en compte le montant du crédit
octroyé à ce dernier. Devront également être prises en compte, les capacités financières de

699
Sur la conception des lettres d’intention comme garanties indemnitaires : v. n° 339.
700
v. n° 339.

253
 l’émetteur. La conception de la proportionnalité retenue n’impose pas directement une
comparaison de l’obligation comportementale par rapport aux facultés financières de
l’émetteur, mais plus globalement une comparaison de cette obligation avec la capacité de
l’émetteur à exécuter cette obligation. Néanmoins, les facultés financières de l’émetteur seront
prises en compte pour apprécier sa capacité à exécuter son obligation. Enfin, devra être prise
en compte l’intensité de l’obligation souscrite par l’émetteur 701 . L’obligation de l’émetteur
pourra être une obligation de moyen ou une obligation de résultat702.

358.Enjeu de la distinction entre obligation de moyen et de résultat. La responsabilité

contractuelle du souscripteur d’une obligation de résultat pourra être engagée dès lors que le
résultat ne sera pas atteint. À l’inverse, il est nécessaire pour engager la responsabilité
contractuelle du souscripteur d’une obligation de moyen, de prouver que celui-ci a commis une
faute dans l’exécution de son obligation. Précisément, dès lors que le résultat promis ne sera
pas atteint, seule la démonstration de la force majeure permettra au souscripteur engagé par une

701
Depuis 2006, les simples engagements sur l’honneur ne faisant naître aucune obligation civile ne peuvent plus
être qualifiés de lettres d’intention. La consécration des lettres d’intention comme sûretés personnelles en 2006
interdit désormais de voir dans ces engagements moraux des lettres d’intention. En effet, ne peuvent être qualifiés
de sûretés ces engagements ne faisant naître aucune obligation juridique de l’émetteur envers le créancier : A.-S.
Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LDGJ, 2010, p. 1024 et s., n° 1414 et 1415 : les auteurs
développent l’idée selon laquelle « la lettre d’intention de l’article 2322 du Code civil n’est pas un engagement
moral ». M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., 2020, p. 351 et s., n° 478. Ne sont pas des lettres
d’intention stricto sensu les lettres qui ne font naître aucun engagement juridique ; M. Cabrillac et Ch. Mouly, S.
Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 10e éd. 2015, p. 416 et 417, n° 573 et 574 : les auteurs traitent
distinctement des « lettres de patronage sans engagement juridique » et des « lettres de patronage faisant naître
une sûreté personnelle précise ». La 10e édition parue en 2015 distingue les « lettres de patronage sans engagement
juridique », les « lettres de patronage faisant naître une sûreté personnelle précise » et les « lettres d’intention
faisant naître une obligation de faire ou de na pas faire » v. M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel,
Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015 ; p. 415 à 418, n° 573 à 575. Cette nouvelle formulation met moins
en évidence le fait que les premières ne peuvent être qualifiées de sûretés. Avant 2006, ces lettres pouvaient être
qualifiées de lettres d’intention lesquelles n’étaient pas juridiquement qualifiées de sûretés. En ce sens : Y. Poullet,
« La lettre de patronage comme forme originale de sûreté personnelle », in Les lettres de patronages, FEDUCI,
1984, no 61-74.
702
Les lettres d’intention peuvent créer des obligations de moyen ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés,
7e éd., 2020, p. 352, n° 480. Les auteurs définissent les obligations de moyen comme « celles par lesquelles
l’émetteur de la lettre d’intention s’engage à déployer des efforts dont la nature ou l’ampleur sont indéterminées
dans le but de parvenir au résultat escompté, mais sans le garantir ». Les lettres d’intention peuvent créer des
obligations de résultat : M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., loc. cit. Les auteurs définissent les obligations de
résultat comme « celles par lesquelles l’émetteur de la lettre d’intention s’engage à atteindre un résultat, selon les
cas par des moyens déterminés ou indéterminés ». La Cour de cassation confirme cette réalité pratique en précisant
que les lettres d’intention peuvent être la source d’obligation de résultat à la charge de leur émetteur, sans pour
autant constituer des cautionnements : Cass. 1e civ., 23 février 2012, inédit ; Juris-Classeur civil code, synthèse
1350, obs. Ph. Simler. Les juges précisent que : « la lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire
ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier ; qu’elle
peut, malgré son caractère unilatéral et selon ses termes, lorsqu’elle a été acceptée par son destinataire et eu égard
à la commune intention des parties, constituer à charge de celui qui l’a souscrite un engagement contractuel de
faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu’à l’obligation de résultat, si même elle ne constitue pas un
cautionnement ».

254
 obligation de résultat de s’exonérer de sa responsabilité 703 . La démonstration d’une faute
commise par le créancier partiellement responsable du fait que le résultat escompté n’ait pas
été atteint, permettra quant à elle au souscripteur d’obtenir une exonération partielle de
responsabilité704. Seuls ces deux moyens de défense peuvent être soulevés par les créanciers
ayant souscrit une obligation de résultat 705 , alors que les souscripteurs d’une obligation de
moyen, échappent également à toute responsabilité lorsque le créancier ne peut démontrer qu’ils
ont commis une faute. Ainsi, la souscription d’une obligation de moyen est moins contraignante
pour l’émetteur que la souscription d’une obligation de résultat. Il en résulte que la souscription
d’une obligation de moyen rendra moins probable l’existence d’une disproportion.

359.Recherche de l’intensité de l’obligation. Pour apprécier la proportionnalité des obligations

souscrites par les émetteurs de lettres d’intention, les juges devront donc préalablement
déterminer l’intensité de l’obligation souscrite. Cette tâche peut apparaître délicate dès lors que
la qualification de l’obligation de moyen ou de résultat dépend des termes dans lesquels
l’émetteur s’engage. En effet, il est fréquent que les parties rédigent des lettres d’intention
volontairement imprécises 706 . Un contentieux important porte sur l’intensité de l’obligation
souscripteur707. La recherche de l’intensité de l’obligation de l’émetteur est toutefois nécessaire
dès lors qu’elle sera un critère d’appréciation de la proportionnalité. Ainsi, les juges ne pourront
procéder à l’évaluation de la proportionnalité des lettres d’intention qu’après avoir pris en
considération le montant du crédit octroyé au débiteur, les capacités financières de l’émetteur
et l’intensité de l’obligation souscrite par ce dernier. Si l’ensemble de ces éléments révèle la
disproportion de la lettre d’intention, les juges devront prononcer sa réduction.

703
Il est à noter que certains auteurs considèrent que devrait être prise en compte comme cas de force majeure le
fait que le souscripteur ne pouvait remplir ses engagements sans risquer de se placer en situation d’insolvabilité.
v. notamment L. Aynès, note sous Paris 13 janv. et 10 mars 1989, D. 1989. Somm. p. 1294 ; S. Piedelièvre,
«.l’efficacité des lettres de confort », Droit et patrimoine 1996, n° 34, p. 59.
704
M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 366, n° 508.
705
Ibid, loc. cit.
706
Ibid., p. 350, n° 475. Les auteurs précisent que « les termes [des lettres d’intention] sont, fréquemment et
délibérément, imprécis » et explicitent la stratégie à l’œuvre pour les parties qui entendent chacune bénéficier de
l’ambiguïté des termes choisis. Également sur cette pratique ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel,
Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015, p. 409, n° 567 : « C’est à dessein que cette imprécision est employée
par les rédacteurs de ces lettres de patronage. Leur but est en effet de conférer au bénéficiaire quelques assurances
de solvabilité du débiteur principal sans pour autant prendre l’engagement d’une caution ou d’un garant à première
demande » ; D. Legeais, Sûretés et garanties de crédit : 12e éd., LGDJ, 2017, p. 299, n° 372.
707
Sur l’influence de ces qualifications : L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés, La publicité foncière, LGDJ, 12e éd.
2018, p. 221 et 222, n° 361 ; D. Legeais, op. cit., p. 302, n° 378 et n° 380.

255
 2. La précision de la sanction de la disproportion

360.Impossible transposition de la sanction de la disproportion. Le cautionnement et la garantie

autonome disproportionnés seront sanctionnés par la réduction des sûretés. Cette sanction ne
pose pas de difficulté particulière dès lors qu’il est facile d’envisager la réduction d’une
obligation de payer une somme d’argent. En revanche, l’application de cette sanction apparaîtra
plus compliquée en matière de lettres d’intention. La réduction de la sûreté imposera non pas
la réduction d’un montant qui serait dû par le garant, mais la réduction de l’obligation
comportementale à laquelle l’émetteur s’est engagé. En effet, la disproportion de l’obligation
comportementale de l’émetteur ne peut entraîner qu’une réduction de cette même obligation.
La sanction de la réduction n’est adaptée que parce qu’elle porte sur l’objet apparaissant
disproportionné. La réduction ne peut donc pas porter sur le montant des dommages-intérêts
dus par l’émetteur. Dès lors que la réduction porte sur l’obligation comportementale de
l’émetteur, deux précisions doivent être apportées. D’une part, doit être précisée la forme
concrète que pourra prendre la réduction de l’obligation de l’émetteur. D’autre part, il
conviendra de vérifier que la règle de proportionnalité des lettres d’intention ainsi conçue
permettra de protéger les émetteurs contre l’insolvabilité.

361.Formes concrètes de la réduction de l’obligation comportementale. Une grande liberté

devra être laissée aux juges chargés de réduire l’obligation comportementale disproportionnée
souscrite par l’émetteur d’une lettre d’intention. La forme de la réduction des obligations
comportementales ne pourra être prévue par le législateur dès lors que cette réduction devra
être adaptée à l’obligation en cause. Il est néanmoins possible d’imaginer qu’en présence d’une
obligation de résultat, la réduction de l’obligation pourra prendre la forme d’un déclassement
de l’obligation en obligation de moyen. En effet, si une obligation de faire ou de ne pas faire de
résultat peut apparaître disproportionnée, la même obligation peut être proportionnée aux
facultés de l’émetteur s’il s’agit d’une obligation de moyen. L’émetteur peut se trouver dans
l’incapacité d’affirmer que l’obligation souscrite permettra que le débiteur exécute lui-même
son obligation. Alors même que ladite obligation est de nature à permettre au débiteur
d’exécuter son obligation. La souscription d’une telle obligation ne serait pas disproportionnée
s’il s’agissait d’une obligation de moyen, elle le serait en revanche s’il s’agissait d’une
obligation de résultat. Il est indéniable qu’une telle sanction portera atteinte au principe de la
force obligatoire des contrats. Néanmoins, la règle de proportionnalité implique de supporter

256
 cette atteinte quelle que soit la sûreté à laquelle elle est appliquée708. Ne pourrait en revanche
être atteintes les attentes légitimes du créancier. Le créancier ayant accepté que l’émetteur d’une
lettre d’intention s’engage à exécuter une obligation de faire ou de ne pas faire qui apparaissait
manifestement disproportionnée à ses facultés à respecter cette obligation ne pourra prétendre
être surpris par l’inexécution de cette obligation par son cocontractant.

362.Finalité de lutte contre l’insolvabilité respectée. La réduction portant sur l’obligation

comportementale de l’émetteur et non sur les dommages-intérêts, pose également la question
de savoir si la sanction retenue permettra d’éviter l’insolvabilité de l’émetteur de la lettre
d’intention. Il est possible d’en douter dès lors que la réduction de l’obligation comportementale
ne réduira pas le montant de la créance de dommages-intérêts qui pourrait être due par
l’émetteur. Ainsi, le paiement de cette dette pourrait placer l’émetteur en situation
d’insolvabilité si cette dette était d’un montant disproportionné par rapport aux facultés de
paiement de l’émetteur. Néanmoins, même sans permettre la réduction de la créance de
dommages-intérêts due au créancier, la réduction de l’obligation comportementale participera
à la lutte contre l’insolvabilité des garants. L’obligation disproportionnée sera réduite dans son
étendue ou pourra être rétrogradée en obligation de moyen s’il s’agit d’une obligation de
résultat. L’émetteur ne sera alors tenu d’indemniser le créancier que s’il n’a pas respecté cette
obligation réduite. Ainsi, la règle empêchera que l’émetteur se trouve en situation
d’insolvabilité en conséquence de la disproportion de l’engagement souscrit. L’émetteur ne sera
redevable de dommages-intérêts qu’en cas de non-respect d’une obligation proportionnée. En
effet, l’émetteur ne sera condamné que s’il n’exécute pas une obligation qu’il était en mesure
de respecter. Dans une telle hypothèse, la dette de dommages-intérêts pourrait placer l’émetteur
en situation d’insolvabilité. Néanmoins, l’insolvabilité résulterait alors de l’inexécution d’une
obligation que l’émetteur aurait pu exécuter. Si en revanche, l’obligation réduite a été exécutée
par l’émetteur, il ne pourra être condamné au paiement de dommages-intérêts.

708
Sur l’atteinte à la force obligatoire des contrats engendrée par la règle de proportionnalité du cautionnement v.
n° 107.

257
 Propositions de thèse

La règle de proportionnalité des garanties autonomes et des lettres d’intention pourrait faire
l’objet d’articles du Code civil rédigés comme suit709 :

Article relatif à la proportionnalité des garanties autonomes :

Le garant autonome personne physique de bonne foi peut obtenir la réduction judiciaire de son
engagement si la garantie autonome souscrite est manifestement disproportionnée à ses facultés
de paiement au jour de sa souscription.

Si une disproportion manifeste apparaît au cours de l’existence de la garantie autonome, la

procédure de maintien de la proportionnalité prévue en matière de cautionnement sera suivie et
conduira à la substitution d’une sûreté nouvelle à la garantie autonome initiale.

Article relatif à la proportionnalité des lettres d’intention :

L’émetteur d’une lettre d’intention personne physique de bonne foi peut obtenir la réduction
judiciaire de son obligation de faire ou de ne pas faire, si cette obligation était manifestement
disproportionnée par rapport à sa faculté à l’exécuter lors de son engagement.

Si la disproportion est apparue au cours de l’existence de la lettre d’intention, la procédure de

maintien de la proportionnalité prévue en matière de cautionnement sera suivie et conduira à la
substitution d’une sûreté nouvelle à la lettre d’intention initiale.

709
L’intervention du législateur sera nécessaire pour que la règle de proportionnalité telle qu’elle existe en matière
de cautionnement soit améliorée. Il semblerait cohérent de profiter de cette modification des textes pour intégrer
au sein du Code civil les articles relatifs à la proportionnalité des garanties autonomes et des lettres d’intention.
Leur place au sein du Code civil se justifie par le fait que ces textes ont vocation à protéger l’ensemble des garants
personnes physiques de bonne foi.

258
 Conclusion du chapitre

La règle de proportionnalité pourra être étendue tant aux garanties autonomes, qu’aux lettres
d’intention. La démonstration de l’applicabilité de la règle aux garanties autonomes n’a pas
posé de difficulté. La règle de proportionnalité est identique lorsqu’elle s’applique aux garanties
autonomes et aux cautionnements. Elle consiste à comparer les facultés de paiement du garant
et l’importance de son engagement. Il est apparu indispensable en revanche de s’assurer que les
garants autonomes ont besoin d’être protégés par la règle de proportionnalité710. Un doute a pu
être émis quant à la nécessité pratique de protéger les garants autonomes dès lors qu’à l’origine
ces garanties étaient exclusivement consenties par des établissements de crédit dans le cadre du
commerce international. Néanmoins, à l’heure actuelle des garanties autonomes sont souscrites
en droit interne. Dans ce cadre, les garanties autonomes peuvent servir de substitut au dépôt de
garantie ou au cautionnement. Dans cette dernière hypothèse, la garantie autonome est
particulièrement dangereuse en ce qu’elle permet aux créanciers de contourner les règles de
protections offertes aux cautions. Par suite, et en l’absence d’extension jurisprudentielle de la
règle de proportionnalité du cautionnement aux garanties autonomes, l’instauration légale d’une
telle règle apparaît nécessaire.

La démonstration de l’applicabilité de la règle de proportionnalité aux lettres d’intention a été

moins aisée. La présentation de la technique et de la conception théorique des lettres d’intention
a mis en évidence le fait qu’il n’était pas aisé de transposer la règle de proportionnalité à ces
sûretés. Dès lors que deux conceptions théoriques distinctes des lettres d’intention coexistent
en doctrine, deux acceptions de la règle de proportionnalité pourraient être envisagées. Une
partie de la doctrine considère que l’émetteur d’une lettre d’intention s’engage exclusivement
à exécuter une obligation comportementale alors que pour d’autres auteurs, l’intérêt de la lettre
d’intention réside essentiellement dans l’obligation de réparer le dommage causé au créancier
en cas d’inexécution de l’obligation comportementale souscrite par le biais de la lettre
d’intention 711 . Il en résulte que la règle de proportionnalité pourrait consister à comparer
l’obligation comportementale souscrite par l’émetteur et sa capacité à honorer cet engagement

710
Sur la vérification de la nécessité d’une règle de protection : v. n° 282 et s.
711
Sur les deux conceptions doctrinales de la lettre d’intention : v. n° 338 et s.

259
ou entre le montant des dommages-intérêts qui pourraient être dus par l’émetteur et ses facultés
financières. C’est la première de ces deux acceptions qui a été retenue après une comparaison
de leurs avantages et inconvénients712.

La conception retenue de la proportionnalité des lettres d’intention implique que le régime de

la règle soit précisé. En effet, le régime de la règle de proportionnalité du cautionnement devra
nécessairement être adapté. Les éléments à prendre en considération pour apprécier la
proportionnalité de l’obligation comportementale par rapport à la faculté de l’émetteur à
honorer cet engagement ont été précisés. Sera notamment prise en compte l’intensité de
l’obligation de sorte que devront être distinguées les obligations de moyens et les obligations
de résultat. Enfin, la sanction de la réduction retenue en matière de cautionnement
disproportionné doit être adaptée. L’obligation qui devra être réduite est une obligation
comportementale et non l’obligation de payer une somme d’argent. Cette réduction pourra
prendre diverses formes et les obligations de résultat pourraient notamment être déclassées en
obligations de moyen.

L’extension de la règle de proportionnalité à l’ensemble des sûretés personnelles est non

seulement possible, mais également opportune. Il est possible de penser que cette extension
portera atteinte à l’efficacité des garanties autonomes et à la souplesse des lettres d’intention.
Le risque doit en réalité être relativisé713. Seules les garanties autonomes souscrites par des
établissements de crédit ont une efficacité remarquable. Lorsque ces garanties sont consenties
par des personnes physiques, le risque de non-paiement par le garant est important. Ainsi il
apparaît que l’instauration d’une règle de proportionnalité ne serait pas à l’origine de
l’inefficacité de ces sûretés. Cette règle pourrait même avoir un effet utile sur le recours aux
garanties autonomes. En effet, une telle règle pourrait conduire les créanciers à se contenter de
cautionnements plutôt que d’exiger des garanties autonomes lorsque leur garant est une
personne physique714. L’atteinte à la souplesse des lettres d’intention sera, quant à elle, très
limitée puisqu’elle ne concernera que les lettres d’intention souscrites par des personnes
physiques, or de telles sûretés sont rares en pratique. Ainsi, l’anticipation de l’atteinte aux atouts
des garanties autonomes et des lettres d’intention n’est pas inquiétante. En outre, la
différenciation des régimes des lettres d’intention émises par des personnes morales et par des

712
Sur les éléments à comparer pour apprécier la proportionnalité des lettres d’intention : v. n° 351 et s.
713
Sur la démonstration de l’absence d’atteinte à l’efficacité des garanties autonomes : v. n°310, 311 et 312.
714
Sur l’effet dissuasif du recours aux garanties autonomes souscrites par des personnes physiques : v. n° 313 et
314.

260
personnes physiques pourrait conduire les créanciers à ne réclamer des lettres d’intention qu’à
des personnes morales715. Une telle évolution de la pratique serait la bienvenue. Les lettres
d’intention sont apparues à l’origine au sein des groupes de sociétés en raison des relations
particulières qui lient les différents membres. Ces sûretés sont adaptées à ce contexte spécifique.
Leur extension aux personnes physiques n’est dès lors pas à encourager.

Il est par ailleurs à noter que peu d’émetteurs de lettres d’intention seront en pratique autorisés
à se prévaloir de la règle de proportionnalité. La règle n’assurera que la protection des personnes
physiques alors que la majorité des lettres d’intention sont en pratique émises par des personnes
morales. Néanmoins, la rareté des garants à protéger ne justifie pas qu’aucune règle de
protection ne soit édictée.

La nécessité de protéger les garants contre l’insolvabilité prend le dessus sur les inconvénients
qui pourraient apparaître à l’occasion de l’extension de la règle de proportionnalité. En effet,
doit impérativement être protégé l’ensemble des garants personnes physiques de bonne foi. Ces
garants encourent tous des risques similaires. Le caractère dangereux du cautionnement ayant
conduit à l’adoption de la règle de proportionnalité se retrouve pour l’ensemble des sûretés
personnelles. La dangerosité du cautionnement résulte d’une part de son caractère
fondamentalement déséquilibré et d’autre part de la souscription par la caution d’un
engagement personnel. Ces deux caractères se retrouvent à l’identique en matière de garanties
autonomes et de lettres d’intention.

La démonstration de la possibilité et de l’opportunité de l’extension de la règle de

proportionnalité relative au cautionnement aux deux autres sûretés personnelles conduit à
inviter le législateur à y procéder.

L’extension de la règle de proportionnalité à l’ensemble des sûretés personnelles laisserait à

l’écart une catégorie de sûretés pourtant consenties par un autre que le débiteur. Il s’agit des
sûretés réelles pour autrui. Il sera donc démontré que ces sûretés doivent également être
soumises à la règle de proportionnalité.

715
Sur l’effet dissuasif du recours aux lettres d’intention souscrites par des personnes physiques : v. n° 330, 331 et
332.

261
 Chapitre 2

L’extension de l’exigence de proportionnalité aux sûretés réelles pour

autrui

363.Absence d’endettement résultant des sûretés réelles. La constitution d’une sûreté

personnelle, quelle que soit sa nature, crée un risque d’endettement pour le garant en ce qu’il
s’engage alors qu’il n’était pas tenu par la dette garantie716 . À l’inverse, les sûretés réelles
consenties par le débiteur lui-même ne sont pas créatrices d’un risque d’endettement. Le droit
de gage général du créancier sur le patrimoine de son débiteur l’autorise à saisir n’importe
lequel de ses biens pour se faire payer sur les sommes obtenues suite à la vente des biens
saisis717. Ainsi, lorsque le débiteur octroie à son créancier une sûreté sur un ou plusieurs de ses
biens il n’élargit pas l’assiette de ses droits. L’endettement du débiteur ne résulte donc jamais
de la constitution d’une sûreté réelle, mais de la dette elle-même718. L’existence d’une dette fait
peser sur lui un risque de saisie de ses biens. Ainsi, l’octroi d’une sûreté sur un ou plusieurs de
ses biens d’ores et déjà soumis à un risque de saisie, ne fait qu’améliorer le sort du créancier à
qui les sûretés auront été octroyées. L’octroi d’une telle sûreté n’aggrave pas la situation
d’endettement du débiteur. Ce constat ne doit pas inviter à penser que l’octroi de sûretés réelles
par le débiteur n’entraîne aucune conséquence pour le débiteur constituant. En effet, dès lors
qu’il octroie des sûretés réelles à l’un de ses créanciers, le constituant entame sa capacité à
obtenir d’autres crédits719. Les sûretés consenties à l’un de ses créanciers ne pourront plus être

716
Sur les risques des sûretés personnelles : v. n° 262 et 263.
717
S. Guinchard et T. Debard, Lexique des termes juridiques 2018-2019, Dalloz, 26e éd., 2018, v° Droit de gage
général : « Pouvoir que tout créancier tient de la loi sur l’ensemble des biens de son débiteur (immobiliers et
mobiliers, présents et à venir), grâce auquel le paiement peut être poursuivi par la saisie de l’un quelconque des
éléments du patrimoine de l’obligé. A ne pas confondre avec la sûreté réelle du même nom ». Art. 2284 c. civ. :
« Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et
immobiliers, présents et à venir ».
718
La confusion entre le droit de saisie du créancier résultant de son droit de gage général et le droit réservé au
créancier muni de sûretés s’explique par l’origine commune de ces deux droits. v. C. Séjean-Chazal, op. cit., p.
40, n° 28 s. L’auteur retrace l’origine commune du droit des sûretés et du droit des voies d’exécution découlant de
l’obligatio. v. spéc. p. 42, n° 29 « quoique l’évolution vers deux institutions distinctes se soit faite assez
rapidement, les indices de cette confusion originelle permettent d’éclairer la force des lignes existant entre sûretés
et droit de l’exécution ».
719
Cette conséquence de la constitution de sûreté sera envisagée dans la seconde partie de cette étude.

262
 consenties à un nouveau créancier dans le but d’obtenir de nouveaux crédits720. Cependant, les
conséquences de l’octroi de sûretés réelles par le débiteur lui-même ne constituent pas une
aggravation de son endettement.

364.Particularité des sûretés réelles pour autrui. Les sûretés réelles pour autrui doivent être
distinguées des sûretés réelles consenties par le débiteur lui-même721. Bien qu’il ne s’agisse pas
de sûretés personnelles, les sûretés réelles pour autrui sont consenties par des personnes
distinctes des débiteurs. Contrairement au débiteur qui consent des sûretés réelles en garantie
de ses propres dettes, le tiers constituant des sûretés réelles en garantie des dettes du débiteur
offre au créancier le droit de saisir un ou plusieurs de ses biens sur lesquels le créancier n’avait
aucun droit. Ainsi, que l’on considère ou non que le constituant est tenu d’une obligation envers
le créancier à qui il a accordé une sûreté réelle, l’on est forcé de constater que le constituant
prend le risque de perdre l’un de ses biens au profit du créancier722. Ce risque créé par l’octroi
de la sûreté réelle pour autrui justifie que l’on se pose la question de l’opportunité de
l’instauration de règles de protection du patrimoine du constituant. Plus précisément, sera posée
la question de savoir si les constituants de sûretés réelles pour autrui ont besoin d’être protégés
par la règle de proportionnalité des sûretés.

365.Extension de la proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui. L’extension de la règle de

proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui ne semble pas naturelle. Une telle règle n’aurait
de sens que si les sûretés réelles pour autrui pouvaient apparaître disproportionnées aux facultés
de paiement des constituants. Or, peut être constaté un refus général de voir dans la sûreté réelle
pour autrui une sûreté potentiellement disproportionnée aux facultés contributives du
constituant. Ainsi la doctrine ne se montre pas favorable à l’instauration d’une règle de
proportionnalité des sûretés réelles pour autrui723. L’avant-projet de réforme du droit des sûretés
ne comprend pas davantage de disposition en ce sens. Si l’avant-projet propose un

720
Les biens peuvent être grevés de plusieurs sûretés mais les sûretés postérieures seront de rang inférieur de sorte
que ces sûretés seront moins intéressantes pour les créanciers.
721
Sur les sûretés réelles pour autrui : J.-J. Ansault, Le cautionnement réel, préf. P. Crocq, Défrenois, coll.
« Doctorat et notariat », 2009 ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 903 et s.,
n°.1272 et s. ; Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015,
p. 23 et s., n°.19 et s. ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd.,
2015, p. 293 et s., n° 410 et s. ; M. Mignot, « La nature du cautionnement réel à la lumière de la pratique
contractuelle bancaire », Dr. et patr. 2002, n° 110, p. 30 ; V. Brémond, « Le cautionnement réel est aussi… un
cautionnement », JCP éd. N 2002, I, 1640 ; A. Aynès, « Régime de l’obligation et sûretés », RDC 2018, hors-série,
p. 46 ; A. Aynès, « Une sûreté réelle consentie en garantie de la dette d’un tiers ne peut jamais être
disproportionnée », RDC 2008, n° 4, p. 1285.
722
Sur la question de l’obligation du constituant d’une sûreté réelle pour autrui envers le créancier v. n° 380 et s.
723
v. n° 412.

263
 rapprochement des sûretés réelles pour autrui et du cautionnement, il ne précise pas les règles
du cautionnement qui devraient être étendues aux sûretés réelles pour autrui724. Les solutions
existantes en matière de sûretés réelles pour autrui seront étudiées (section 1) pour que la
nécessité d’instaurer une règle de proportionnalité puisse être démontrée (section 2).

Section 1 : Les solutions existantes en matière de sûretés réelles pour autrui

366.Identification et appréciation des règles applicables aux sûretés réelles pour autrui. Dans
un premier temps, les sûretés réelles pour autrui seront présentées et leur régime sera identifié
(§ 1). La nature hybride de ces sûretés, à la fois proches des sûretés personnelles et des sûretés
réelles, complexifie la détermination des règles qui leur sont applicables. Dès lors qu’aucun
corps de règles ne leur est applicable spécifiquement, il semble logique de puiser parmi les
règles des sûretés réelles et des sûretés personnelles pour découvrir leur régime. Toutefois, les
règles applicables aux sûretés réelles et celles applicables aux sûretés personnelles ne peuvent
être toutes cumulées dès lors que certaines sont incompatibles. La jurisprudence a donc
entrepris de distinguer les règles extensibles aux sûretés réelles pour autrui de celles qui doivent
rester applicables uniquement aux sûretés pour lesquelles elles ont été conçues725 . Dans un
second temps, l’appréciation doctrinale du régime des sûretés réelles pour autrui sera étudiée
(§ 2). Il sera remarqué que le refus d’étendre l’exigence de proportionnalité du cautionnement
aux sûretés réelles pour autrui rassemble la majorité de la doctrine.

724
De manière symbolique, la version de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publiée en 2017 retenait
l’expression « cautionnement réel » plutôt que celle de « sûreté réelle pour autrui ». v. art. 2291 de l’avant-projet.
Les auteurs précisent « cet article constitue une innovation remarquable, mettant à néant une jurisprudence de la
Cour de cassation inaugurée par un arrêt rendu en Chambre mixte le 2 décembre 2005. […] la Cour de cassation
a cru devoir bannir le concept même de cautionnement réel. […] Ce rétablissement est pleinement justifié, car le
tiers constituant est réellement, à bien des égards, dans la même situation qu’une caution, spécialement si la sûreté
réelle constituée est exécutée, et encore plus si ce tiers constituant paye volontairement la dette pour éviter la perte
du bien affecté en garantie ».
725
Distinguant les règles du cautionnement inapplicables aux sûretés réelles pour autrui et les règles du
cautionnement étendues à ces sûretés : M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 920,
n° 1298. Antérieurement : Ch. Albigès, « Application ponctuelle du droit du cautionnement à une sûreté réelle
souscrite pour garantir la dette d’autrui », Gaz. Pal., n° 167, p. 9. Toutefois, la jurisprudence a évolué concernant
le bénéfice de subrogation qui n’est plus applicable aux sûretés réelles pour autrui depuis un arrêt de 2018 : Cass.,
3e civ., 12 avril 2018, n° 17-17542, publié, Gaz. Pal. 12 juin 2018, note M. Bourassin ; D. 2018, p. 385, note H.
Heugas-Darraspen ; RDC 2018, n° 3, p. 371, note D. Houtcieff ; Gaz. Pal. 26 juin 2018, n° 23, p. 35, note Ch.
Albigès ; AJ Contrat 2018. 241, obs. D. Houtcieff, Dalloz actualité, 2 mai 2018, obs. N. Le Rudulier.

264
 § 1 : La présentation des sûretés réelles pour autrui

367.Technique et régime des sûretés réelles pour autrui. Les sûretés réelles pour autrui sont des
sûretés hybrides, en ce qu’elles font intervenir les techniques de sûretés réelles, mais sont
consenties par une personne non tenue au paiement de la dette garantie, ce qui les rapproche
sensiblement des sûretés personnelles. La description de ces sûretés apparaît nécessaire pour
comprendre la justification du refus de la jurisprudence d’étendre à ces sûretés la règle de
proportionnalité du cautionnement. Ainsi, il est nécessaire de définir les sûretés réelles pour
autrui (I) avant de s’interroger quant au régime qui leur est applicable (II).

I. La définition positive et négative des sûretés réelles pour autrui

368.Refus d’assimilation des sûretés réelles pour autrui au cautionnement. Les sûretés réelles
pour autrui sont proches des sûretés personnelles et il est tentant de les assimiler en particulier
à des cautionnements726. L’application des règles du cautionnement aux sûretés réelles pour
autrui qui résulterait d’une telle assimilation permettrait de justifier l’application de l’exigence
de proportionnalité à ces sûretés. À la suite d’une jurisprudence mouvementée, la Cour de
cassation refuse aujourd’hui de voir dans les sûretés réelles pour autrui des cautionnements (A).
Affirmer que les sûretés réelles pour autrui ne sont pas des cautionnements est évidemment
insuffisant. La présentation de ces sûretés sera poursuivie en procédant à une description de
leur nature et de leur étendue (B).

A. Le refus d’assimilation au cautionnement

369.Extension d’une règle ou d’un régime. Deux voies peuvent être empruntées pour envisager
la proportionnalité des sûretés réelles pour autrui. D’une part, la règle de la proportionnalité du
cautionnement pourrait être appliquée aux sûretés réelles pour autrui dans le cadre d’une
application générale des règles du cautionnement à ces sûretés en raison de l’absence d’identité
du constituant et du débiteur727. D’autre part, pourrait être envisagée la transposition de la seule
exigence de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui. Si cette seconde voie n’a jamais
été sérieusement explorée, la première a fait l’objet de débats. Les aspects communs des sûretés

726
En ce sens l’avant-projet de réforme propose d’adopter à nouveau la qualification de « cautionnement réel ».
Art 2291 de l’avant-projet : « le cautionnement réel est une sûreté réelle constituée pour garantir la dette d’autrui.
Le créancier n’a d’action que sur le bien qui en forme l’objet ».
727
Nous sommes inspirés de l’expression retenue par M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 6e éd.,
2018, p. 11, n° 15 et p. 838 : « l’absence d’identité des personnes du constituant et du débiteur de la dette garantie.»
et s., n° 1277 et s. : « l’absence d’identité du débiteur et du constituant ».

265
 réelles pour autrui et des sûretés personnelles, notamment l’intervention d’une personne
s’engageant à garantir la dette d’un tiers débiteur ont, un temps, permis l’application de
certaines règles du cautionnement à ces sûretés réelles particulières.

370.Application cumulée de règles du cautionnement et des sûretés réelles. Le cautionnement

réel est l’expression qui était utilisée pour nommer ce que l’on appelle aujourd’hui la sûreté
réelle pour autrui. L’évolution des termes a fait suite à l’évolution de la conception de cette
sûreté. À l’époque du cautionnement réel, la nature hybride de cette sûreté semblait justifier
qu’on lui applique à la fois des règles appartenant au régime du cautionnement728 et des règles
empruntées au régime de la sûreté réelle dont il prenait la forme729. Cette application de règles
empruntées à différents régimes était cohérente avec la nature particulière du cautionnement
réel, mais se révélait parfois source de difficultés. C’est en particulier l’application de l’article
1415 du Code civil qui a fait naître la controverses et a finalement conduit à la modification de
la nature de ces sûretés.

371.Évolutions de la conception des sûretés réelles pour autrui. À l’époque où le cautionnement

réel était partagé entre les règles du cautionnement et celles des sûretés réelles, la première
chambre civile de la Cour de cassation a décidé que l’article 1415 du Code civil devait être
appliqué à ces sûretés730. Cette solution avait le mérite de protéger le conjoint du constituant de
l’engagement consenti sans son accord. En effet, l’article 1415 du Code civil dispose que
« chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement
ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de
l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres »731. La solution de la Cour de
cassation fait évoluer la nature de la règle posée à l’article 1415 du Code civil passant d’une
règle régissant le passif engagé par une caution mariée732 à une règle de cogestion en matière

728
La Cour de cassation a admis que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui puisse se prévaloir d’un recours
à l’encontre de ses cofidéjusseurs : Cass. 1e civ., 25 oct. 1977, Bull. civ. I, n° 388. La Cour de cassation a encore
admis que le constituant puisse se prévaloir du bénéfice de subrogation : Cass. 1e civ., 23 nov. 1954, Bull. civ. I,
n° 331; Cass. com., 17 mars 1992, Bull. civ. IV, n° 115. En effet, le bénéfice de subrogation prévu pour les cautions
à l’art. 2314 c. civ. est un mécanisme qui repose sur l’existence d’un recours subrogatoire à l’encontre du débiteur.
729
En particulier les règles relatives à la constitution de la sûreté et aux prérogatives accordées au créancier sont
empruntées au régime des sûretés réelles. cf. M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020,
p. 920, n° 1298.
730
Cass. 1e civ., 11 avril 1995, Bull civ. I, n° 165.
731
Sur cet article : M. Mignot, « Le cautionnement et le champ d’application de l’article 1415 du Code civil »,
LEDB avril 2013, n° 4, p. 4 ; V. De Laval, N. Philippe et Ch. Bouffelière, « L’article 1415 du code civil : tentative
de synthèse », Gaz. Pal. 7 juin 2003, n° 158, p. 3 ; C. Grare-Didier, « Retour sur l'article 1415 du Code civil :
cautionnement et notions voisines », RDC 2008, n° 2 p. 445 ; F. Vauvillé, « Article 1415 du Code civil : les armes
du débat judiciaire », Dr. et patr. 1999, p. 64, n° 67.
732
Le texte concerne les époux mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts mais la Cour de
cassation a étendu cet article aux époux mariés sous le régime de la communauté universelle : Cass. 1e civ. 3 mai

266
 de constitution d’une sûreté réelle pour autrui733. Lorsque le conjoint du constituant n’aura pas
donné son accord à la constitution de cette sûreté, cette règle empêchera le créancier de saisir
le bien commun objet de la sûreté réelle pour autrui734. Les critiques portées à l’encontre de
cette solution apparaissent justifiées du point de vue du créancier qui se trouve dépourvu de
toute sûreté735. Prenant en considération ces critiques, la première chambre civile de la Cour de
cassation a fait évoluer sa position à l’occasion de trois arrêts du 15 mai 2002736. Dans ces
arrêts, la Cour de cassation a modifié la conception du cautionnement réel en affirmant que s’y
trouvent conjugués un engagement personnel de la caution réelle, lequel prend la forme d’un
cautionnement, et un engagement réel de cette caution, lequel prend la forme de la sûreté réelle
consentie au créancier. Cette lecture du cautionnement réel permet de protéger le conjoint de la
caution réelle par l’application de l’article 1415 du Code civil, tout en préservant les droits du
créancier737. Le créancier qui n’aura pas pris la précaution d’obtenir l’accord de l’époux de la
caution réelle, sera privé du droit de saisir le bien commun objet de la sûreté. Il conservera en
revanche un droit sur tous les biens propres et les revenus de la caution réelle.

372.Solution opportune mais critiquable. Cette solution permettait d’atteindre un équilibre entre
les intérêts des parties. La protection du conjoint de la caution réelle était assurée, les biens
communs étant exclus du droit de poursuite du créancier. Les intérêts du créancier étant
également protégés par la reconnaissance d’un engagement personnel de la caution à son égard.
Certes, le bien commun des époux, objet de la sûreté réelle, ne pouvait plus être saisi par le
créancier n’ayant pas obtenu l’accord du conjoint de la caution mais la caution demeurait tenue

2000, Bull. civ. I, n° 125 ; Défrenois 2000, p. 1185, obs. G. Champenois ; Banque et droit, sept.-oct. 2000, p. 546,
note J. Thierry ; RTD civ. 2000, p. 889, obs. B. Vareille.
733
Phénomène décrit par M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 911, n° 1283.
734
Au contraire, en matière de cautionnement, cette règle protège le patrimoine commun des époux lequel ne se
trouve pas engagé si l’époux de la caution n’a pas donné son consentement à cette sûreté. Ainsi, l’application de
cette règle aux sûretés réelles pour autrui a inévitablement pour effet d’en modifier la portée.
735
Critiques par : Cass 1e civ., 11 avr. 1995, Bull. civ. I, n° 165, JCP 1995. I. 3889, obs. Ph. Simler ; Cah. gest.
Patrimoine 1995. 9, obs. F. Lucet ; D. 1996, somm. 204, obs. S. Piedelièvre ; Défrenois 1995, 1484, obs. G.
Champenois ; RTD civ. 1997, p. 726, obs. B. Vareille. Solution confirmée et à nouveau critiquée : Cass. 1e civ., 26
mai 1999 ; JCP 1999. I. 156, obs. Ph. Simler ; RTD civ. 1999, p. 366, obs. P. Crocq ; Défrenois 2000. 439, obs. G.
Champenois ; RJPF 1999, n°6/35, p. 18, obs. F. Vauvillé ; Banque et droit sept.-oct. 2000, p. 43, obs. F. Jacob.
La solution est en revanche approuvée par M. Grimaldi « son extension au cautionnement réel est toute naturelle
: s’il porte sur un bien commun, ce cautionnement risque d’en appauvrir la communauté », note sous Cass 1e civ.,
11 avr. 1995, Bull. civ. I, n° 165, D. 1995, p. 327, obs. M. Grimaldi.
736
Cass. 1e civ., 15 mai 2002, Bull. civ. I, n° 127, 128 et 129 ; JCP éd. G 2002, II, no 10109, note C. Petit et S.
Piedelièvre, D. 2002, p. 337, note L. Aynès ; D. 2002, p. 1781, note Ch. Barberot ; Defrénois 2002, art. 37604,
obs. J. François ; RD banc. et fin. juill. 2002, n° 129, note D. Legeais et A. Cerles ; RTD civ. 2002, p. 546, note P.
Crocq ; RTD civ. 2003, p. 338, note B. Vareille. Retenant déjà la même solution : Cass. 1e civ., 26 mai 1999 : D.
2000, 703, note V. Brémond ; JCP éd. G 1999, I, 156, n° 5, obs. Ph. Simler.
737
Reconnaissant « l’habileté de cette solution » en raison de l’équilibre qui en résulte : M. Bourassin et V.
Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 911, n° 1284.

267
 personnellement envers le créancier sur ses biens propres et ses revenus. Ainsi, le créancier ne
se trouvait pas dépourvu de toute sûreté. Cette solution opportune du point de vue de l’équilibre
des intérêts du créancier et du constituant, n’était toutefois pas satisfaisante738. Bien que la Cour
de cassation ait précisé que l’engagement personnel de la caution réelle était limité dans son
montant, non seulement au montant dû par le débiteur principal, mais également à la valeur du
bien remis en sûreté, cette solution faisait fi de la volonté de la caution réelle qui n’avait pas
accepté expressément de s’engager sur l’ensemble de ses biens739. La « conception double du
"cautionnement réel" »740 faisant de cette sûreté une sûreté à la fois personnelle et réelle était
donc critiquable, bien qu’elle ait permis d’apporter une solution opportune au problème lié à
l’application de l’article 1415 du Code civil.

373.Affirmation de l’absence d’engagement personnel du garant. Cette évolution douteuse de

la nature des sûretés réelles pour autrui n’a pas été suivie par la chambre commerciale de la
Cour de cassation741. Les incertitudes résultant de la diversité des solutions rendues, ont donné
lieu à la réunion d’une chambre mixte le 2 décembre 2005742. Il est admis depuis cette date que

738
Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 28,
n°.21 : l’auteur affirme que « faute de tout engagement personnel clairement exprimé, [la solution] était divinatoire
et méconnaissait la volonté la plus probable du tiers garant » et met en évidence la violation de l’article 2292 c.
civ. ; M. Grimaldi, « La nature juridique du cautionnement réel : de la mixité en droit des sûretés », RDC 2003,
n°.1, p. 170 ; J. François, « l’obligation de la caution réelle », Defrénois 15 oct. 2002, n° 19, p. 1208 ; Ch. Atias,
note sous Cass. 1e civ. 15 mai 2002, Défrenois, 30 oct. 2002, n° 20, p. 1322.
739
N’était dès lors pas respecté l’article 2292 c. civ. selon lequel : « le cautionnement ne se présume point ; il doit
être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».
740
Expression de V. Brémond et M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 911, n° 1284.
741
La chambre commerciale s’est montré un temps favorable à la conception mixte de l’engagement du constituant
retenue par la chambre civile : Cass. com., 13 nov. 2002, Bull. civ., IV n° 161 ; RTD civ. 2003, p. 128, note P.
Crocq ; RD banc. et fin. janv. 2003, n° 10 ; RLDC janv. 2006, n° 23, obs. M. Mignot ; RLDC avr. 2006, n° 26,
note G. Pillet. Malgré l’application de l’article 1415 rendant inopposable à l’épouse la sûreté réelle pour autrui
consentie sur un bien commun, le constituant reste tenu envers le créancier « sur ses biens propres et ses revenus »
dans la double limite de la somme due par le débiteur principal et de la valeur des biens remis en sûreté. La chambre
commerciale a finalement affirmé son attachement à la conception classique du cautionnement réel. Elle a, en
effet, énoncé dans un arrêt rendu en septembre 2003, que le créancier bénéficiaire d’un cautionnement réel ne
bénéficiait pas d’un engagement personnel de la part du constituant : Cass. com. 24 sept 2003, inédit ; RLDC juill.
2005, n° 18, obs. F. Buy ; RLDC janv. 2006, n° 23, obs. M. Mignot. Selon les termes de l’arrêt, « le nantissement
d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de
faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette ». Étrangement, un
arrêt postérieur de la chambre commerciale invitait à penser qu’en l’absence de clause limitant l’assiette des droits
du créancier au bien remis en sûreté, le créancier était autorisé à saisir d’autres biens au sein du patrimoine du
garant. Dans cet arrêt la chambre commerciale a précisé qu’une clause pouvait valablement prévoir que seul le
bien remis en sûreté par la caution réelle pourrait être saisi par le créancier bénéficiaire de cette sûreté : Cass. com.
14. janv. 2004, « l’acte notarié de prêt conclu entre la banque et la société comportait une clause aux termes de
laquelle le bailleur se portait caution simplement hypothécaire de sorte que les droits et actions de la banque contre
lui consisteront uniquement dans l’hypothèque conférée, sans qu’elle puisse exercer aucune poursuite ni aucun
recours, soit contre la caution personnellement soit sur tous autres biens lui appartenant ».
742
Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, Bull. ch. mixte, n° 7 ; RLDC 2006/26, no 2012, note G. Pillet, D. 2006, p. 61, obs.
V. Avena-Robardet, D. 2006, p. 729, concl. J. Sainte-Rose, D. 2006, p. 733, note L. Aynès, D. 2006, p. 1414, obs.
J.-J. Lemouland et D. Vigneau, Dr. famille 2006, étude 13, par B. Beignier ; RTD civ. 2006, p. 594, note P. Crocq ;
RTD civ. 2006, p. 357, note B. Vareille ; CCC avr. 2006, comm. 62, note L. Leveneur ; JCP éd. E janv. 2006, note

268
 la sûreté réelle pour autrui n’offre au créancier qu’un droit dont l’assiette est limitée au bien
remis en sûreté. Cette solution n’est pas irréprochable, dès lors qu’elle semble assimiler le
cautionnement réel à une sûreté réelle classique et gomme ainsi toute conséquence qui pourrait
résulter de l’absence d’identité du constituant et du débiteur743. Ce positionnement de la Cour
de cassation ne favorise pas l’instauration de règles de protection du constituant. Pourtant, parce
que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui s’engage à garantir une dette qui n’est pas la
sienne, il mérite de bénéficier de certaines règles de protection applicables à tous les
constituants de sûretés pour autrui.

374.Consécration de la solution. Malgré les critiques formulées à son encontre744, cette solution a
été consacrée à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance du 23
mars 2006745. En effet, le texte relatif au gage a été modifié et prévoit désormais que le gage
peut être consenti par le débiteur ou par un tiers. Ce texte précise que le gage consenti par un
tiers n’offre au créancier qu’une action contre le bien remis en gage 746 . La solution est
désormais incontestable, la sûreté réelle pour autrui n’engage pas le constituant sur tous ses
biens, mais porte seulement sur le bien objet de la sûreté. La sûreté réelle pour autrui est ainsi
clairement distinguée du cautionnement. Cette différence aurait dû conduire la Cour de
cassation à rejeter l’application de toute règle issue du régime du cautionnement.

375.Nature hybride des sûretés réelles pour autrui. Il est possible de voir dans cette solution la
volonté d’occulter les inconvénients résultant de la nature hybride de la sûreté réelle pour
autrui 747 . Cette solution ne peut être pleinement approuvée dès lors qu’elle masque les
particularités découlant inévitablement d’une sûreté à la fois réelle par sa technique et

S. Piedelièvre ; JCP éd. N janv. 2006, 1009, note Ph. Simler. Selon cet arrêt, « une sûreté réelle consentie pour
garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant
pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas ».
743
Critiques des auteurs qui regrettent que soit niée la nature particulière des sûretés réelles qui ne sont pas
directement consenties par le débiteur à son créancier. v. notamment Ch. Gisjbers, Sûretés réelles et droit des
biens, préf. M. Grimaldi, Economica, 2016, p. 69, n°71 ; l’auteur affirme à propos des sûretés réelles pour autrui :
« Cette figure juridique recèle en effet une dimension tout à fait étrangère aux "pures" sûretés réelles qui est d’être
un acte d’endettement pour autrui » ; V. Brémond et M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p..913,
n° 1286, évoque « la spécificité difficilement niable que semble imprimer la personne du constituant à cette figure
juridique » ; Ph. Simler, « Et pourtant, une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’un tiers est un
cautionnement… réel », JCP 2006. I. 172.
744
Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 30,
n°.22 ; M. Grimaldi, « Le cautionnement réel n’est plus un cautionnement... et ne relève donc plus de l’article 1415
du Code civil », RDC 2006, n° 2, p. 454.
745
Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.
746
Art. 2334 c. civ. : « Le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers ; dans ce dernier cas, le créancier
n’a d’action que sur le bien affecté en garantie ».
747
Sur cette négation de l’absence d’identité du débiteur et du constituant de la sûreté : V. Brémond, M. Bourassin,
Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 912, n° 1285.

269
 constituée par une personne ayant engagé un bien sur lequel le créancier n’avait aucun droit748.
Rappelons que le débiteur qui consent une sûreté réelle à son propre créancier ne lui offre qu’un
droit exclusif ou un droit préférentiel sur ce bien. En l’absence de toute sûreté sur ce bien, le
créancier aurait eu le droit de saisir ce bien pour le faire vendre et obtenir un paiement. Le droit
de saisie du créancier découle de son droit de gage général749. La sûreté réelle pour autrui est
différente puisqu’elle n’offre pas seulement au créancier un droit préférentiel ou exclusif sur le
bien remis en sûreté mais permet, en premier lieu, au créancier de saisir ce bien sur lequel il
n’aurait eu aucun droit en l’absence de sûreté. Il en résulte que le droit du créancier titulaire
d’une sûreté réelle sur un bien de son débiteur ne s’exerce pas contre le débiteur, mais contre
les autres créanciers de ce débiteur. Alors que le droit du créancier résultant d’une sûreté réelle
pour autrui recouvre d’une part un droit de saisie du bien exercé contre le constituant en tant
que propriétaire du bien750 et, d’autre part, un droit de préférence sur le bien dont les effets sont
subis par les créanciers du constituant751. En conséquence, une volonté de se porter garant doit
être reconnue au constituant d’une sûreté réelle pour autrui, cette volonté résulte de son
affectation volontaire de l’un de ses biens à la garantie de la dette d’un tiers. Le cantonnement
de l’action du créancier au bien remis en sûreté n’affecte pas cette volonté qui est commune au
constituant d’une sûreté réelle pour autrui et aux garants offrant des sûretés personnelles752. Dès
lors, les spécificités résultant de la nature hybride des sûretés réelles pour autrui sont
indéniables.

376.Défaut de protection des constituants de sûretés réelles pour autrui. Il est vrai que la
perception de la sûreté réelle pour autrui comme une sûreté réelle simple a pour avantage de
renforcer l’efficacité de cette sûreté. Seulement, cette efficacité renforcée n’est que la
conséquence de l’inexistence de règles prenant en compte la qualité de tiers du constituant par
rapport à l’opération garantie. En particulier, le constituant ne bénéficie pas des règles de

748
Ce risque est commun à toutes les sûretés constituées pour autrui.
749
S. Guinchard et T. Debard, Lexique des termes juridiques 2018-2019, Dalloz, 26e éd., 2018, v° Droit de gage
général : « Pouvoir que tout créancier tient de la loi sur l’ensemble des biens de son débiteur (immobiliers et
mobiliers, présents et à venir), grâce auquel le paiement peut être poursuivi par la saisie de l’un quelconque des
éléments du patrimoine de l’obligé. A ne pas confondre avec la sûreté réelle du même nom ».
750
S’agissant d’un droit réel, il est logiquement exercé contre le propriétaire du bien sur lequel il porte.
751
Le droit de préférence modifiant la règle de distribution du produit de la réalisation du bien, laquelle est prévue
à l’article 2285 c. civ. : « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue
entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Sur le
droit de préférence : V. Brémond, M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 611, n° 852 ; M.
Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015, p. 755 et s., n° 1025
et s.
752
v. en ce sens V. Brémond, M. Bourassin, op. cit, p. 905, n° 1274 : « il est volontairement un garant et ne peut,
sans doute pas, être réduit à un propriétaire tenu d’une charge réelle sur l’un de ses biens ».

270
 protection offertes aux garants s’engageant personnellement. Les auteurs les plus optimistes
remarquent que le législateur apporte des solutions ponctuelles à ce défaut de protection des
constituants de sûretés réelles pour autrui753. Néanmoins, si certaines règles de protection des
garants sont étendues aux constituants de sûretés réelles pour autrui, cette extension ne concerne
pas l’ensemble des règles de protection des garants.

377.Proposition de rapprochement des sûretés réelles pour autrui et du cautionnement. La

solution retenue en droit positif n’est donc pas satisfaisante en ce qu’elle n’est pas conforme à
la réalité. Les membres de la commission présidée par le professeur Grimaldi ayant rédigé
l’avant-projet de réforme du droit des sûretés présenté en 2017 s’opposent à cette solution. Ils
proposent que les sûretés réelles pour autrui soient à nouveau qualifiées de « cautionnements
réels »754. Ces auteurs souhaitent que soit insérée au sein du chapitre relatif au cautionnement,
une définition du cautionnement réel. Bien que le régime de ces cautionnements particuliers ne
soit pas envisagé par les auteurs de l’avant-projet, le choix de cet emplacement est révélateur755.
En effet, le projet se contente de prévoir que « le cautionnement réel est une sûreté réelle
constituée pour garantir la dette d’autrui. Le créancier n’a d’action que sur le bien qui en forme
l’objet »756. Se pose donc la question de savoir quelles règles devraient être appliquées aux
cautionnements réels selon les auteurs757. L’un des auteurs de l’avant-projet a précisé que « les
dispositions relatives au cautionnement personnel [...] ne s’appliqueront [au cautionnement
réel] que dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles, à la fois, avec le caractère réel de
la sûreté pour autrui et avec le caractère nécessairement limité de l’objet de la garantie »758. Il

753
cf. notamment V. Brémond et M. Bourassin, op. cit., p. 920, n° 1298 : les auteurs évoquent l’avertissement du
notaire lorsque la sûreté consentie est une hypothèque, les protections offertes aux constituants dans le domaine
des procédures collectives ou encore dans le domaine des voies d’exécution. Selon J.-D. Pellier, toutes les
exceptions opposables par le débiteur principal devraient pouvoir être opposées par le constituant qu’elles soient
inhérentes à la dette ou attachées à la personne du débiteur, J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés
personnelles à la lumière de la notion d’obligation, contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. Ph.
Delebecque, LGDJ, 2012.
754
Art. 2291 proposé par l’avant-projet de réforme de la commission Grimaldi présenté en 2017.
755
En ce sens : A. Gouëzel et L. Bougerol, « Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés
: propositions de modification », D. 2018, p. 678 : qui identifient « la volonté des rédacteurs de l’avant-projet de
combattre l’affirmation de la Cour de cassation selon laquelle la sûreté réelle pour autrui n’est pas un
cautionnement » et précisent que « la sûreté réelle pour autrui devrait se voir appliquer en principe le régime du
cautionnement ».
756
Art. 2291 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés présenté en 2017 par la commission présidée par le
professeur Grimaldi.
757
L’adoption de cet article ne règlerait pas en effet toutes les questions posées à propose de l’applicabilité des
règles du cautionnement aux cautionnements réels. En ce sens : M. Bourassin, « Exclusion critiquable du bénéfice
de subrogation du régime des sûretés réelles pour autrui », Gaz. Pal. 12 juin 2018, n° 21, p. 71 qui affirme que :
« cela ne tarirait certainement pas le contentieux, car la question se poserait toujours de savoir quelles règles du
cautionnement ou quelles règles de l’hypothèque, du gage ou encore du nantissement il conviendrait d’appliquer ».
758
P. Crocq, « Droit des sûretés », D. 2018, p. 1884.

271
 faut en déduire que la règle de proportionnalité, jugée incompatible avec « le caractère
nécessairement limité de l’objet de la garantie », ne devrait pas, selon ces auteurs, être appliquée
aux cautionnements réels759.

378.Sort de l’exigence de proportionnalité distinct des autres règles de protection. Il est fort
probable qu’une évolution législative rapprochant le régime des sûretés réelles pour autrui de
celui du cautionnement ne suffise pas à faire admettre que l’exigence de proportionnalité du
cautionnement doive être appliquée aux sûretés réelles pour autrui. Il est possible de prévoir
que l’exigence de proportionnalité sera déclarée inapplicable aux sûretés réelles pour autrui. En
effet, l’inapplicabilité du régime du cautionnement aux sûretés réelles pour autrui n’est pas
l’explication avancée par la Cour de cassation, ni par les auteurs lorsqu’ils s’opposent à
l’extension de l’exigence de proportionnalité à ces sûretés. Il est à noter que la Cour de cassation
n’a pas respecté la stricte frontière entre le régime du cautionnement et celui de la sûreté réelle
pour autrui qui aurait dû résulter de l’arrêt rendu par la chambre mixte le 2 décembre 2005. Il a
été admis en jurisprudence que certaines règles issues du régime du cautionnement soient
appliquées à ces sûretés hybrides760. Toutefois, l’exigence de proportionnalité n’a jamais été
transposée aux sûretés réelles pour autrui. Deux obstacles auraient pu se dresser sur le chemin
de la reconnaissance de la possibilité pour la sûreté réelle pour autrui d’être disproportionnée
aux biens et revenus du constituant. Le premier obstacle aurait pu résulter de la nature de cette
sûreté, mais c’est le second obstacle lié à l’étendue de la sûreté qui s’est dressé comme une
barrière visiblement infranchissable. Il convient d’explorer ces deux pistes au travers d’une
présentation de ce que sont les sûretés réelles pour autrui.

759
D’ailleurs, la plupart des membres de la commission présidée par Michel Grimaldi, bien qu’ils proposent de
rapprocher les sûretés réelles pour autrui du cautionnement notamment en reprenant le vocable de « cautionnement
réel », ne sont pas en faveur d’une application de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui.
760
La Cour de cassation a admis que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui puisse se prévaloir d’un recours
à l’encontre de ses cofidéjusseurs : Cass. 1e civ., 25 oct. 1977, Bull. civ. I, n° 388. Cette solution est approuvée par
Ph. Simler, J.-Cl. civ., art. 2288 à 2320, fasc. 55, n° 10. Par ailleurs, des auteurs admettent que le constituant d’une
sûreté réelle pour autrui doit bénéficier tant d’un recours personnel que d’un recours subrogatoire à l’encontre du
débiteur, sur le fondement des articles 2305 et 2306 c. civ. prévus en matière de cautionnement. En ce sens : Ph.
Simler, J.-Cl. civ., art. 2288 à 2320, fasc. 50, n° 13 et 43 ; M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., p. 923 et s., n°
1300 : les auteurs se fondent sur « l’équivalence des situations de la caution personnelle et du constituant d’une
sûreté pour autrui ». La Cour de cassation a également admis que le constituant puisse se prévaloir du bénéfice de
subrogation : Cass. 1e civ., 23 nov. 1954, Bull. civ. I, n° 331 ; Cass. com., 17 mars 1992, Bull. civ. IV, n° 115.
Toutefois la jurisprudence est depuis revenue sur cette solution. Elle a refusé à la caution réelle la possibilité de se
prévaloir du bénéfice de subrogation : Cass. 3e civ., 12 avr. 2018, publié, D. 2018, p. 1540. note A. Gouëzel ; RTD
civ. 2018. 461, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 26 juin 2018, p. 35, obs. Ch. Albigès, et 12 juin 2018, p. 71, obs.
M..Bourassin.

272
 B. La définition positive des sûretés réelles pour autrui

379.Caractéristiques des sûretés réelles pour autrui. Seront présentés les deux aspects des sûretés
réelles pour autrui qui auraient pu être à l’origine du refus d’extension de l’exigence de
proportionnalité. Il s’agit d’une part de la nature de ces sûretés et d’autre part de leur étendue.
La nature des sûretés réelles pour autrui, controversée en doctrine, aurait pu être envisagée
comme argument permettant de justifier le refus de leur appliquer l’exigence de
proportionnalité (1). Pourtant, les débats sur cette question n’ont pas été invoqués pour entraver
l’extension de l’exigence de proportionnalité. C’est l’étendue limitée des sûretés réelles pour
autrui qui sert de justification au refus de la Cour de cassation de protéger les constituants de
sûretés réelles pour autrui par l’application de la règle de proportionnalité du cautionnement
(2).

1. La nature controversée de l’obligation du constituant

380.Absence d’obligation de payer le créancier. Le constituant d’une sûreté réelle pour autrui
offre à un créancier, dont il n’est pas le débiteur, une sûreté réelle sur l’un de ses biens. Se pose
la question de la nature exacte de l’engagement souscrit par le constituant. A priori le
constituant n’est pas tenu de payer la dette due au créancier, il ne s’est pas engagé
personnellement et n’a consenti aucune sûreté personnelle761. Selon de nombreux auteurs, le
constituant est seulement tenu de laisser le créancier saisir son bien762. Le constituant est alors
seulement tenu d’une obligation réelle laquelle est exercée à son encontre en tant que
propriétaire du bien objet de l’obligation alors qu’à l’inverse, les garants offrant des sûretés
personnelles s’engagent personnellement763. Ainsi présentée, l’obligation du constituant d’une
sûreté réelle pour autrui ne semble pas pouvoir être qualifiée d’obligation de payer. Il est vrai
que lorsqu’il est appelé à exécuter son obligation, le constituant peut faire le choix de payer la

761
Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, Bull. ch. mixte, n° 7, supra : « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette
d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un
cautionnement, lequel ne se présume pas ».
762
V. Bonnet, « Le cautionnement réel n’était réellement pas un cautionnement », D. 2006, p. 1543 : « Le
constituant n’a donc, à sa charge, qu’une seule obligation, réelle, en tant que propriétaire du bien donné en sûreté,
celle de laisser le créancier saisir son bien en cas de défaillance du débiteur » ; J. Vallansan, « La sûreté conférée
par un tiers : entre obstacles et efficacité », LPA 2011, n° 30, p. 41 parle d’une « action sur le bien mais contre la
personne » ; J.-D. Pellier, « L’affinement du régime de la sûreté réelle pour autrui », JCP éd. G n° 8, 22 fév. 2016,
218 : qui considère que seul le bien est « engagé ».
763
Adoptant une position plus nuancée le professeur Simler affirme que l’« on ne peut qu’approuver la proposition
selon laquelle l’affectation d’un bien en garantie de la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel »
mais également que « l’obligation purement réelle souscrite par le constituant est aussi une obligation ayant pour
objet le paiement de la dette du débiteur » : Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties
indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 30, n° 22.

273
 dette du débiteur plutôt que de laisser le créancier saisir son bien. Néanmoins, cette possibilité
pour le constituant de payer le créancier n’est qu’une option lui permettant de conserver son
bien, elle ne modifie pas la nature de l’obligation du constituant pour en faire une obligation de
payer le créancier764. Certains auteurs analysent la sûreté réelle pour autrui sans même évoquer
cette option laissée au constituant appelé à exécuter son obligation765. Cette description des
sûretés réelles pour autrui devrait inviter à refuser que la règle de proportionnalité leur soit
appliquée. En effet, traditionnellement la proportionnalité est appréciée entre une dette et les
facultés de paiement du débiteur766. En l’absence de dette du constituant d’une sûreté réelle pour
autrui, l’instauration d’une règle permettant de protéger son patrimoine pourrait apparaître
curieuse.

381.Question de l’existence d’un endettement. D’autres auteurs affirment au contraire que le

constituant est endetté auprès du créancier767. Ces auteurs considèrent que le constituant est
engagé envers le créancier dans les limites de la valeur du bien objet de la sûreté. Le constituant
n’est pas tenu au paiement de la dette garantie avant de consentir une sûreté réelle pour autrui.
C’est donc en constituant cette sûreté qu’il permet au créancier de saisir un bien dans son
patrimoine afin de le faire vendre de se payer sur le prix. Il en résulte que par son engagement,
le constituant s’endette envers le créancier. Cette seconde perception de l’obligation du
constituant pourrait permettre de justifier l’extension de la règle de proportionnalité aux sûretés
réelles pour autrui. Néanmoins, cette conception s’accorde mal avec la solution retenue par les
juges de la Cour de cassation le 2 décembre 2005768. Pourtant, des décisions antérieures allaient
dans le sens d’une appréhension de l’obligation du constituant comme constitutive d’un

764
A. Aynès, « Une sûreté réelle consentie en garantie de la dette d’un tiers ne peut jamais être disproportionnée »,
RDC 2008, n° 4, p. 1285, qui précise que le paiement du créancier par le constituant « est une simple faculté pour
le constituant et non un droit pour le créancier ».
765
V. Brémond, M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 903 et s., n° 1272 et s.
766
Tel est le cas en matière de cautionnement et de garantie autonome. Néanmoins, la proportionnalité recouvre
une réalité différente en matière de lettres d’intention : v. n° 351 et s.
767
Ch. Gisjbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, Economica, 2016, p. 69, n° 71 qui critique la
solution de la chambre mixte du 2 déc. 2005 : selon lui les sûretés réelles pour autrui présentent un aspect différent
des sûretés réelles consenties par le débiteur lui-même en ce qu’elles constituent un « endettement » pour autrui.
Ibid, p. 70, n° 73 : l’auteur affirme : « Le constituant d’une sûreté réelle pour autrui s’endette bel et bien. Il s’expose
à assumer une obligation qui n’est pas la sienne, fût-ce sur un seul de ses biens. Qu’on le veuille ou non, son
patrimoine est donc grevé d’une dette même si, contrairement au cautionnement classique, celle-ci n’est assortie
que d’un droit de poursuite conventionnellement limité au bien affecté » ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac,
Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 10e éd, 2015, n° 399, p. 281 : « Pour notre part, nous sommes attachés à la
conception d’un engagement personnel car il nous paraît dérogatoire aux mécanismes généraux du droit des
obligations qu’une personne soit amenée à payer et à s’exposer à la saisie d’un de ses biens sans qu’elle ait pris un
tel engagement à l’égard de celui qui peut la contraindre au paiement ». Selon ces auteurs la sûreté réelle pour
autrui est une dette avec droit de poursuite conventionnellement limité.
768
Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, Bull. ch. mixte, n° 7, supra.

274
 endettement envers le créancier. Cette vision semble notamment avoir été admise en 1998 par
la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Cette chambre a affirmé que le créancier
titulaire d’un cautionnement réel était tenu de déclarer son droit à la procédure collective
ouverte contre le constituant769. Cette solution était la seule qui soit matériellement réaliste du
point de vue du droit des entreprises en difficultés. En effet, il aurait été compliqué d’admettre
que le créancier puisse agir sur le bien lui ayant été remis en sûreté par le constituant alors
même que ce bien est englobé dans une procédure collective à laquelle le créancier ne peut
participer en raison du défaut de déclaration de sa créance770. Bien qu’elle ait été dictée par les
impératifs du droit des entreprises en difficulté, la solution de la Cour de cassation est analysée
comme confirmant le point de vue des auteurs qui voient dans la sûreté réelle pour autrui un
engagement du constituant à payer le créancier771. Il est également affirmé que l’endettement
du constituant envers le créancier est révélé par l’accès du créancier aux mesures d’exécution
contre la caution réelle772. Cet argument semble toutefois moins convaincant, dès lors que ces
obligations réelles sont toujours exécutées à l’encontre du propriétaire du bien objet du droit
sans pour autant que ce propriétaire ne soit toujours débiteur du créancier de l’obligation réelle.

382.« Droit de payer ». Depuis l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 2 décembre 2005, la Cour
de cassation s’abstient de rendre des décisions impliquant de considérer que l’obligation du
constituant fait naître à son encontre une dette envers le créancier. Pourtant, les auteurs voyant
dans l’obligation du constituant un engagement conventionnellement limité de ce dernier envers
le créancier soulèvent des arguments convaincants. Le professeur Charles Gijsbers dénonce
notamment l’hypocrisie de l’affirmation selon laquelle le constituant peut décider de payer le
créancier mais n’y est pas contraint773. Selon lui, si le constituant a le droit de payer pour éviter

769
Cass. 3e civ., 24 juin 1998, Bull. civ. III, n° 137 et Cass. com., 27 oct. 1998, Bull. Civ. IV, n° 260 ; Défrenois
1999, art. 36944, p. 280 obs. Piedelièvre ; D. 1999, p. 187, note A. Honorat ; RTD civ. 1999, p. 152, note P. Crocq
; RTD com. 1999, p. 499 ; RDI 1999, p. 295, note ph. Théry ; RLDC avr. 2006, n° 26, obs. G. Pillet. Selon cet arrêt,
« le créancier, bénéficiaire d’un cautionnement réel ou personnel, dispose à l’égard de la caution d’un droit de
créance, en cas de défaillance du débiteur principal, ce droit étant limité aux biens affectés à la garantie de
l’engagement, s’agissant d’un cautionnement réel ».
770
Le défaut de déclaration de sa créance par le créancier entraînait à l’époque l’extinction de la dette et non
seulement son inopposabilité à la procédure collective. Il semble néanmoins que cette solution doive être encore
admise depuis l’évolution des conséquences du défaut de déclaration de créancier opérée lors de la loi n° 2005-845
du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
771
Ph. Théry, RDI 1999, p. 295, note sous Cass. com., 27 oct. 1998, Bull. Civ. IV, n° 260.
772
Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas
thèse, 2005, n° 795 s., p. 607 s. L’auteur vise en particulier la possibilité pour le créancier d’invoquer à l’encontre
du constituant l’article L. 111-2 c. pr. d’exéc. et l’article 15 décret 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie
immobilière codifié aujourd’hui à l’article R. 321-3 c. pr. d’exéc.
773
Ch. Gijsbers, « Persiste et signe : la sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui n’est pas un cautionnement ! »,
Defrénois 2016, n°18, p. 933 : « Dire, en effet, qu’une personne est contrainte de payer à peine de subir la saisie
ou qu’elle peut éviter la saisie si elle utilise sa faculté de payer, n’est-ce pas fondamentalement la même chose ? ».

275
 que l’un de ses biens soit saisi, il est en réalité contraint de payer. Le constituant subit une
pression résultant du pouvoir de contrainte octroyé au créancier. En témoigne, la mise en œuvre
d’une sûreté réelle pour autrui lorsque la sûreté réelle octroyée au débiteur est assortie d’un
droit de suite774. Dans cette hypothèse, le constituant conserve le droit d’aliéner le bien objet de
ladite sûreté. Le créancier dispose du droit de saisir le bien en quelques mains qu’il se trouve.
Dans une telle hypothèse, le constituant ne pourra pas vendre son bien grevé d’une sûreté dans
les mêmes conditions que s’il avait été libre de toute charge. Le recours à la purge des dettes
consiste pour l’acquéreur à désintéresser le créancier bénéficiaire de la sûreté grevant le bien
acquis 775 . Bien évidemment, l’acquéreur acceptant de payer le créancier profitera d’une
diminution du prix de vente. Cette vente à un prix minoré peut être assimilée à une forme de
« paiement » par le constituant. Il ressort de cette analyse que le paiement du créancier par le
constituant ne résulte pas toujours d’un choix du constituant dans le mode d’exécution de son
engagement. En effet, le « paiement » par la revente du bien grevé à un prix inférieur à sa valeur
réelle est subi et non choisi par le constituant désirant aliéner son bien. Les auteurs qui refusent
d’analyser l’obligation du constituant d’une sûreté réelle pour autrui en une obligation de payer
le créancier seront forcés de constater que le constituant est parfois tenu de désintéresser
indirectement le créancier contre sa volonté.

383.Pouvoir de contrainte du créancier sur le constituant. Dans un arrêt de 2010776, la Cour de

cassation a affirmé que le bénéficiaire d’une sûreté réelle pour autrui immobilière pouvait
pratiquer une saisie sur l’immeuble hypothéqué sur le fondement du seul acte d’affectation
hypothécaire revêtu de la formule exécutoire777. Le professeur Philippe Théry rappelle que ce
titre n’est pas constitutif d’un engagement du constituant envers le créancier mais constate
nécessairement un tel engagement car, si tel n’était pas le cas, il ne pourrait être revêtu de la
formule exécutoire 778 . L’auteur en déduit nécessairement que le constituant est tenu d’une
obligation envers le créancier bénéficiaire de la sûreté réelle pour autrui. Selon ce
raisonnement : le créancier peut obtenir un titre exécutoire contre le constituant de sorte que,

774
Sur le droit de suite : M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd. 2020, p. 664, n° 931 concernant le
droit de suite du créancier gagiste et p. 833 et s., n° 1187 et s. concernant le droit de suite du créancier hypothécaire.
775
Sur la purge des dettes en matière mobilière : M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des
sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015, p. 798 et s., n° 1084 et s. et en matière immobilière : ibid, p. 790 et s., n° 1070
et s.
776
Cass. 2e civ., 25 mars 2010, Bull. civ., II, n° 74, n° 09-12127 ; Defrénois 15 sept. 2011, n° 15, p. 1289, note Ph.
Théry.
777
L’art. 3 de la loi n° 91-650 du 9 juill. 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution dispose que :
« Seuls constituent des titres exécutoires : […] 4° Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire […] ».
778
Ph. Théry, « L’hypothèque constituée pour garantir la dette d’autrui et la délivrance d’une copie exécutoire »,
Defrénois 2011, n° 15, p. 1289.

276
 quelle que soit son étendue et ses modalités de recouvrement, le créancier est titulaire d’une
créance à l’encontre du constituant779. La reconnaissance d’une obligation du constituant envers
le créancier favoriserait l’instauration d’une règle de proportionnalité permettant de protéger le
constituant contre l’insolvabilité. Une autre analyse de l’objet de l’engagement du constituant
d’une sûreté réelle pour autrui mérite également d’être présentée.

384.Dissection de l’obligation du constituant. Le professeur François Grua propose une

construction théorique intéressante pour préciser l’objet et le contenu de la sûreté réelle pour
autrui 780 . Dans un premier temps, il rapproche le cautionnement réel et le cautionnement
classique. Il constate que dans les deux hypothèses la caution se trouve menacée par son
engagement. Le recours à la théorie dualiste de l’obligation lui permet ensuite d’assimiler le
cautionnement classique au cautionnement réel. Cette théorie distingue le devoir juridique
d’exécuter une prestation et le pouvoir de contrainte qui permet au créancier d’en obtenir
l’exécution forcée781. Or, les deux types de cautionnement offrent un pouvoir de contrainte au
créancier sans faire peser de dette sur la caution782. Dans un second temps, l’auteur constate
que le cautionnement réel a vocation à jouer au stade de l’exécution, il en conclut que cette
sûreté constitue une convention de paiement. Là encore, cette analyse permet de rapprocher le
cautionnement réel du cautionnement classique. En effet, selon lui, le cautionnement classique
constitue également une convention de paiement laquelle est seulement exécutée selon des
modalités différentes puisqu’elle offre au créancier un droit de saisir n’importe lequel des biens
de la caution783. Il ressort de cette démonstration que le constituant est contraint au paiement de
la dette, bien qu’il ne soit pas tenu de cette dette.

385.Enjeu de la qualification d’obligation de payer. Suivre cette théorie permet d’envisager sans
difficulté l’instauration d’une règle de proportionnalité des sûretés réelles pour autrui. Dès lors

779
Dans le même sens : v. Ph. Dupichot qui estime que la sûreté réelle pour autrui ne présente pas uniquement une
nature réelle : l’existence d’une dette du constituant envers le créancier est indispensable pour que le créancier
puisse procéder aux mesures d’exécution.
780
F. Grua, « Le cautionnement réel », JCP éd. N, janv. 1986, n° 4, 24, 100093 : « la personne qui consent [un
cautionnement réel] subit une contrainte qui la force à désintéresser le bénéficiaire ».
781
La théorie dualiste de l’obligation d’origine germanique distingue la Schuld et la Haftung. Sur cette théorie :
manuel droit des obligations. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Les obligations, Précis Dalloz, 12e
éd., 2019, p. 2, n° 2.v. pour l’exploitation de cette théorie en matière de cautionnement : Ch. Mouly, Les causes
d’extinction du cautionnement, préf. M. Cabrillac, Litec, 1979, no 253 s.
782
F. Grua, op. cit., loc. cit. : « le cautionnement réel est un contrat par lequel une personne se trouve contrainte à
payer la dette d’autrui dans les conditions du droit des sûretés réelles ».
783
Ibid., loc. cit. : « Toutes deux sont contraintes sans être vraiment obligées. Et elles sont contraintes à la même
chose : le paiement de la dette. Ce qui diffère seulement sont les moyens de la contrainte : dans un cas, le créancier
peut poursuivre le paiement sur n’importe quel bien de la caution, alors que, dans le second, la menace ne pèse
que sur un bien déterminé ».

277
 que le constituant est tenu d’une obligation envers le créancier, la protection de son patrimoine
par la règle de proportionnalité semble pertinente. Toutefois, une importante partie de la
doctrine considère que le constituant n’est tenu d’aucune obligation de payer784. Une question
mérite alors d’être posée : ce refus de qualification de la sûreté réelle pour autrui d’obligation
de payer fait-il obstacle à l’établissement d’une règle de proportionnalité ? Il pourrait être
tentant d’affirmer que dès lors que l’on considère que le constituant ne s’engage pas envers le
créancier, il est impossible de mesurer l’importance de son engagement par rapport à ses
facultés de paiement. Toutefois, la règle de proportionnalité a pour finalité d’éviter
l’insolvabilité du garant. Son extension aux sûretés réelles pour autrui sera donc justifiée si
l’obligation souscrite par le constituant est susceptible de le conduire à l’insolvabilité. Ainsi,
l’incertitude relative à la nature de l’obligation du constituant ne sera pas un obstacle à
l’instauration d’une règle de proportionnalité. Il sera seulement nécessaire de démontrer que
l’obligation du constituant peut le mener à l’insolvabilité, bien que la doctrine ne reconnaisse
pas unanimement l’existence d’une obligation de payer à la charge du constituant.

386.Possibilité d’insolvabilité. Il semble que les modes d’exécution de la sûreté réelle pour autrui
obligent à constater que le constituant n’est pas à l’abri de l’apparition d’une situation
d’insolvabilité occasionnée par l’exécution de son engagement785. Si le constituant décide de
payer le créancier, il se dessaisit d’une somme d’argent. S’il abandonne son bien au profit du
créancier, il soustrait ce bien de ses actifs. Dans les deux hypothèses, il modifie l’équilibre de
son patrimoine, de sorte qu’il pourrait se trouver en situation d’insolvabilité. Il est vrai que le
constituant ayant exécuté son obligation bénéficie d’un recours contre le débiteur principal786.
Toutefois, l’efficacité de ce recours n’est jamais assurée : elle dépend de divers éléments et en
particulier des capacités du débiteur à faire face à cette obligation. L’existence d’un recours de
la caution contre le débiteur principal n’empêche d’ailleurs pas de considérer que la caution
encourt un risque d’insolvabilité résultant de son engagement envers le créancier 787 . Les
conséquences de l’exécution d’une sûreté réelle pour autrui peuvent être constatées par tous,
partisans ou non de la reconnaissance d’une obligation de payer à la charge du constituant. Le

784
Se prononcent en ce sens : J.-D. Pellier, « Une certaine idée du cautionnement », D. 2018, p. 686 : qui affirme
que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui « n’est pas endetté » et « n’est donc pas un débiteur » ; L. Aynès,
« Une Chambre mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel », D. 2006, p. 733 qui affirme que « le
constituant d’une sûreté ne s’oblige pas à la dette envers le créancier ; il réserve à celui-ci tout ou partie de la
valeur d’un bien déterminé ».
785
Sur la notion d’insolvabilité : v. n° 30.
786
La Cour de cassation a admis que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui puisse se prévaloir d’un recours
à l’encontre de ses cofidéjusseurs : Cass. 1e civ., 25 oct. 1977, Bull. civ. I, n° 388.
787
Très clairement en ce sens, le contentieux relatif au devoir de mise en garde de la caution. Seules les cautions
encourant un risque d’endettement étant créancières de ce devoir.

278
 constituant peut se trouver en situation d’insolvabilité en raison de l’exécution de son
engagement, quelle que soit l’issue de la discussion portant sur la nature de son obligation. La
nature controversée des sûretés réelles pour autrui ne permet donc pas de nier le risque
d’insolvabilité qui en résulte. Il en résulte qu’elle ne constitue pas une raison valable d’exclure
l’application de la règle de la proportionnalité ayant pour finalité de lutter contre ce risque
d’insolvabilité.

387.Question de la disproportion impossible des sûretés réelles pour autrui. L’insolvabilité peut
résulter de l’obligation du constituant quelle que soit sa nature. Cependant, un autre obstacle se
dresse sur le chemin de l’extension de la règle de proportionnalité. Cet obstacle est l’apparente
proportionnalité évidente entre l’importance de la garantie offerte par le constituant et ses
facultés de paiement. Cette apparence résulte de l’étendue limitée des sûretés réelles pour
autrui.

2. L’étendue des droits du créancier

388.Absence de droit de gage général sur le patrimoine du constituant. Le caractère hybride de

la sûreté réelle pour autrui invite à s’interroger sur l’étendue des droits du créancier sur le
patrimoine du constituant. Quels sont les droits du créancier bénéficiant d’une sûreté réelle pour
autrui sur le patrimoine du constituant ? Le créancier disposant d’une sûreté réelle consentie
par une personne distincte de son débiteur a, en plus de son droit de gage général sur le
patrimoine de son débiteur, le droit de saisir le bien objet de la sûreté réelle dans le patrimoine
du constituant788. Selon la conception retenue par la Cour de cassation le 2 décembre 2005789,
le constituant ne s’engage pas personnellement envers le créancier, de sorte que ce dernier ne
dispose d’aucun droit de gage général sur le patrimoine du constituant. L’assiette du droit offert
au créancier est donc limitée dans son étendue au bien remis en sûreté. Il est également
intéressant de noter que lorsque le constituant décide de payer le créancier afin de conserver
son bien, il n’est tenu que dans la limite de la valeur du bien objet de la sûreté. Cette description
des droits du créancier est fidèle à la réalité de la sûreté réelle pour autrui classique. Cette sûreté
peut toutefois être aménagée. En effet, la liberté contractuelle permet au constituant de
s’engager davantage envers le créancier.

788
Cass. 2e civ., 25 mars 2010, Bull. civ., II, n° 74 ; Defrénois avr. 2010, p. 2, n° 51, note Ph. Théry ; RD banc. et
fin. sept. 2010, comm. 189, note S. Piedelièvre.
789
Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, Bull. ch. mixte, n° 7, supra.

279
389.Cumul de sûretés personnelle et réelle. Deux possibilités s’offrent aux parties qui souhaitent
renforcer les droits du créancier. Le constituant peut consentir non seulement une sûreté réelle
sur l’un de ses biens, mais également une sûreté personnelle offrant un droit de gage général au
créancier sur son patrimoine790. Dans ce cas, le constituant offre deux sûretés distinctes, bien
qu’elles puissent être octroyées au créancier dans un acte unique. Ces sûretés permettront au
créancier d’agir cumulativement et même simultanément contre le bien affecté en sûreté et
contre le constituant sur l’ensemble de son patrimoine.

390.Sûreté réelle garantissant l’efficacité de la sûreté personnelle. Le constituant peut préférer

hiérarchiser les sûretés consenties au créancier, en s’engageant en tant que caution envers le
créancier, tout en garantissant l’exécution de son cautionnement par une sûreté réelle791. Dans
ce cas, la sûreté réelle n’a pas pour objet de garantir le paiement de la dette par le débiteur
principal, mais l’exécution du cautionnement. La sûreté réelle permet au créancier d’être payé
en priorité ou de manière exclusive sur le bien que la caution lui a remis en sûreté en cas de
défaillance de celle-ci dans l’exécution de son cautionnement.

391.Sûreté réelle pour autrui classique limitée au bien remis en sûreté. La sûreté réelle pour
autrui classique, différenciée des formes voisines, apparaît clairement comme un droit du
créancier portant uniquement sur le bien du constituant. En effet, le constituant d’une sûreté
réelle pour autrui classique ne s’engage pas envers le créancier à payer la dette du débiteur sur
tous ses biens, il ne consent donc aucun engagement personnel. Cette particularité différencie
la sûreté réelle pour autrui des sûretés personnelles. Ce constat invite à se poser la question du
fondement de la règle de proportionnalité du cautionnement. Jusqu’ici, il a été retenu que la
règle de proportionnalité du cautionnement avait été instaurée en raison de la dangerosité du
cautionnement. Cette affirmation manque néanmoins de précision dès lors que la dangerosité
du cautionnement peut résulter soit de son caractère fondamentalement déséquilibré, soit de la
souscription par la caution d’un engagement personnel. Cette incertitude n’a pas empêché de
concevoir l’extension de la règle de proportionnalité aux garanties autonomes et aux lettres
d’intention dès lors que ces deux sûretés personnelles sont à la fois fondamentalement
déséquilibrées et créatrices d’obligations personnelles à la charge des garants. À l’inverse, les

790
Sur cette pratique : M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 908 et 910, n° 1279 ;
Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 24 et 25,
n° 21.
791
Sur cette pratique : M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., p. 908, n° 1279 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac
et Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015, p. 294, n° 410 et 411 ; Ph. Simler, Cautionnement,
garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 26, n° 21.

280
 sûretés réelles pour autrui ne présentent qu’une des deux caractéristiques permettant de justifier
l’existence d’une règle de proportionnalité du cautionnement. Elles sont fondamentalement
déséquilibrées dès lors que le constituant qui engage l’un de ses biens ne perçoit aucune
contrepartie pour son engagement. En revanche, elles ne font naître aucune obligation
personnelle mise à la charge du constituant. Il en résulte qu’il pourrait être nécessaire et
suffisant de déterminer la justification exacte de l’existence d’une règle de proportionnalité du
cautionnement pour savoir si cette obligation mérite d’être étendue aux sûretés réelles pour
autrui.

392.Critère de l’absence de contrepartie. La détermination de la justification exacte de

l’instauration d’une règle de proportionnalité du cautionnement n’est toutefois pas évidente. Le
premier réflexe d’équité invite à penser que la règle de proportionnalité a été instauré en matière
de cautionnement en raison de son caractère fondamentalement déséquilibré. De la sorte, le
constituant qui consent une sûreté réelle pour garantir la dette d’autrui mérite, tout comme la
caution, d’être protégé contre l’insolvabilité qui pourrait résulter de son engagement792. En
effet, le constituant d’une sûreté réelle pour autrui prend un risque sans attendre de contrepartie
pour son engagement. Nous considérons que la justification de la règle de proportionnalité du
cautionnement réside dans l’absence de contrepartie perçue par la caution. Ainsi, l’extension
de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui doit être défendue dès lors que ces
sûretés sont consenties par des tiers ne bénéficiant pas du crédit octroyé au débiteur. Pourtant,
la Cour de cassation se fonde sur l’assiette limitée des droits du créancier sur le patrimoine du
constituant pour justifier son refus d’étendre aux sûretés réelles pour autrui les règles du
cautionnement ayant pour finalité la lutte contre l’insolvabilité des cautions.

II. Le régime applicable aux sûretés réelles pour autrui

393.Application ponctuelle des règles du cautionnement. La clarté de la solution rendue par une
chambre mixte de la Cour de cassation en 2005 est sans appel. Cette solution aurait dû conduire
à exclure l’application aux sûretés réelles pour autrui des règles du cautionnement 793 . Les
sûretés réelles pour autrui n’impliquant aucun engagement personnel des constituants, il ne
s’agit pas de cautionnements. Ainsi, seules les règles des sûretés réelles devraient leur être

792
Sur la volonté de protéger les constituants de sûretés pour autrui : D. Legeais, « Sûreté réelle pour autrui ou
cautionnement réel ? » JCP éd. E, n° 23, 7 juin 2018, 1302 ; M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., p. 15, n° 21 ;
J.-D. Pellier, « Une certaine idée du cautionnement », D. 2018, p. 686 : bien qu’il refuse toute idée d’engagement
des constituants de sûretés réelles pour autrui envers le créancier, l’auteur reconnaît que la volonté de protéger les
constituants est louable.
793
Tel n’a pas été le cas v. n° 378.

281
 applicables. Pourtant, la Cour de cassation s’est affranchie de cette conséquence qui aurait
normalement dû résulter de la jurisprudence du 2 décembre 2005 et a admis que certaines règles
du cautionnement soient appliquées aux sûretés réelles pour autrui794. Malgré cette entorse à
l’exclusion de l’application des règles du cautionnement, ni l’obligation de mise en garde (A),
ni l’exigence de proportionnalité (B) prévues en matière de cautionnement n’ont été étendues
aux sûretés réelles consenties pour autrui. Il semble important de s’intéresser au refus de la
Cour de cassation d’appliquer aux sûretés réelles pour autrui l’obligation de mise en garde de
la caution par le créancier. En effet, l’argument fondant ce refus est proche de celui qui justifie
le refus d’application de l’exigence de proportionnalité à ces sûretés.

A. Le refus d’étendre l’obligation de mise en garde

394.Déni du risque d’endettement résultant de la sûreté réelle pour autrui. L’étude de la

jurisprudence refusant l’application, en matière de sûretés réelles pour autrui, de l’obligation de
mise en garde du créancier est intéressante en raison de la justification retenue par la Cour de
cassation795. La Cour de cassation affirme que l’obligation de mise en garde n’est due à la
caution qu’en raison du risque d’endettement que fait naître le cautionnement796. Or, elle estime
que la constitution d’une sûreté réelle pour autrui ne peut créer aucun risque d’endettement pour
le constituant797. Dès lors, elle refuse de soumettre le créancier bénéficiaire d’une telle sûreté à

794
La Cour de cassation a admis que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui puisse se prévaloir d’un recours
à l’encontre de ses cofidéjusseurs : Cass. 1e civ., 25 oct. 1977, Bull. civ. I, n° 388. Cette solution est approuvée par
Ph. Simler, J.-Cl. civ., art. 2288 à 2320, fasc. 55, n° 10 ; M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., p. 924, n° 1301.
Les mêmes auteurs admettent également que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui doit bénéficier tant d’un
recours personnel que d’un recours subrogatoire à l’encontre du débiteur, sur le fondement des articles 2305 et
2306 c. civ. prévus en matière de cautionnement. En ce sens : Ph. Simler, J.-Cl. civ., art. 2288 à 2320, fasc. 50, n°
13 et 43 ; M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., p. 923, n° 1300 : les auteurs se fondent sur « l’équivalence des
situations de la caution personnelle et du constituant d’une sûreté pour autrui ». La Cour de cassation a encore
admis que le constituant puisse se prévaloir du bénéfice de subrogation : Cass. 1e civ., 23 nov. 1954, Bull. civ. I,
n° 331; Cass. com., 17 mars 1992, Bull. civ. IV, n° 115. En effet, le bénéfice de subrogation prévu pour les cautions
à l’art. 2314 c. civ. est un mécanisme qui repose sur l’existence d’un recours subrogatoire à l’encontre du débiteur.
795
Cass com., 24 mars 2009, Bull. civ IV n° 43 ; D. 2009, p. 1661, note N. Borga ; D. p. 943, note V.
Avena-Robardet ; RTD com., p. 245, note D. Legeais ; Gaz. Pal. 21 mai 2009, n° 141, p. 9, note S. Piedelièvre ;
Gaz. Pal. 12 sept. 2009, n° 255, p. 12, note B. Bury ; Rev. proc. coll. juill. 2009, comm. 100, note A. Martin-Serf ;
JCP éd. G n° 21, mai 2009, II, 10091, note. A. Gourio ; JCP éd. E n° 16-17, 16 avr. 2009, 1399, note D. Legeais ;
RLDC n° 63, sept. 2009, note J.-J. Ansault.
796
Le risque, nécessaire à l’obligation de mise en garde des cautions pouvant résulter soit de l’inadaptation du
crédit aux ressources du débiteur principal (Cass. com. 24 mai 2018, n° 17-16280, inédit ; Cass. 1e civ. 16 mai
2018, n° 17-16782, inédit ; Cass. com., 7 février 2018, n° 16-18701, Inédit), soit du caractère excessif de
l’engagement de la caution par rapport à ses capacités financières (Cass. 1e civ., 26 sept. 2018, n° 17-16772, Inédit).
797
La formule de la Cour de cassation très clairement en ce sens : « la sûreté réelle consentie pour garantir la dette
d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui n’est pas un cautionnement
et que, s’agissant d’une hypothèque sur un bien, elle est limitée à ce bien et nécessairement adaptée aux capacités
financières du constituant et aux risques de l’endettement né de l’octroi du crédit ; que la banque qui fait souscrire
une telle sûreté n’est dès lors pas tenue d’un devoir de mise en garde à l’égard du constituant, que celui-ci soit ou
non averti ».

282
 une obligation de mise en garde du constituant. Cette solution apparaît à l’analyse, doublement
critiquable. D’une part, l’octroi d’une sûreté réelle pour autrui expose son constituant à un
risque d’endettement et même d’insolvabilité798. D’autre part, l’obligation de mise en garde de
la personne qui consent une sûreté pour autrui serait justifiée, même si elle ne faisait pas naître
de risque d’endettement, dès lors qu’elle entraîne, a minima, le risque pour le constituant de
perdre le bien objet de la sûreté799.

395.Contenu de l’obligation de mise en garde dépendant de son endettement potentiel.

L’obligation de mise en garde peut être divisée. Un premier aspect de cette obligation impose
au créancier d’avertir la caution si elle s’engage de manière excessive800. Une distinction doit
alors être faite entre l’engagement excessif de la caution par rapport à ses facultés de paiement
et l’engagement disproportionné de la caution. L’engagement excessif oblige le créancier à
mettre en garde la caution, alors que l’engagement disproportionné est interdit dès lors que la
caution est une personne physique engagée envers un créancier professionnel. La distinction
entre l’excès et la disproportion manifeste semble être une question de degré. La disproportion
manifeste du cautionnement par rapport aux facultés paiement de la caution relève de
l’évidence801. Elle est plus importante que l’engagement excessif de la caution802. Bien que
logiques, ces solutions sont incertaines. L’obligation de mise en garde et l’exigence de
proportionnalité ont d’ailleurs été confondues un temps en jurisprudence803.

396.Contenu de l’obligation de mise en garde indépendant de son endettement potentiel. Un

second aspect de l’obligation de mise en garde impose au créancier d’avertir la caution de
l’existence du risque de la défaillance du débiteur principal résultant de l’inadaptation du crédit

798
v. n° 386.
799
Ce risque ne peut être nié, v. notamment : M. Grimaldi, note sous Cass 1e civ., 11 avr. 1995, Bull. civ. I, n° 165,
D. 1995, p. 327 : « S’il est vrai que l’affectation d’un bien en garantie est moins grave que son aliénation, c’est à
la condition que ce soit en garantie de sa propre dette ; si c’est en garantie de la dette d’autrui, l’acte crée un risque
d’appauvrissement sans contrepartie, qui, finalement, le rend aussi grave qu’un acte d’aliénation à titre gratuit ».
800
v. notamment : Cass. 1e civ., 26 sept. 2018, n° 17-16772, Inédit. Sur les conditions du devoir de mise en garde :
M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., p. 107 et s., n° 165.
801
En ce sens sur l’importance du caractère manifeste de la disproportion : D. Houtcieff, « La disproportion du
cautionnement : le manifeste de la Cour de cassation », RDC 2018, n° 2, p. 222 : « il est nécessaire que
l’engagement soit sans rapport avec le patrimoine et que la disproportion crève les yeux » ; S. Piedelièvre,
« cautionnement et disproportion », Gaz. Pal. 3 avr. 2018, n° 13, p. 26 : « la simple disproportion est insuffisante
en elle-même ; il est nécessaire qu’elle soit également manifeste » ; F. Jacomino, « Cautionnement disproportionné
du dirigeant : à l’impossible nul n’est tenu » BJS mai 2018, n° 5, p. 299 : « l’adverbe « manifestement » semble
induire une évidence dans la disproportion ».
802
Sur la notion d’excès : D. Bakouche, L’excès en droit civil, préf. M. Gobert, LGDJ bibl. dr. privé, t. 432, 2004.
Toutefois l’auteur ne conçoit d’excès que manifeste : « Sans doute l’excès peut-il, d’un point de vue fonctionnel,
être distributif ou commutatif, ou, d’un point de vue matériel, quantitatif ou qualitatif. Mais il n’en demeure pas
moins que, fondamentalement, l’excès n’est qu’un : il ne se conçoit que manifeste », p. 105, n° 107.
803
À une époque la Cour de cassation a confondu ces deux obligations mises à la charge du créancier : v. n° 118.

283
 par rapport à ses facultés de paiement804. Ce second aspect de l’avertissement de la caution est
justifié à chaque fois que l’engagement du débiteur principal est excessif par rapport à ses
propres facultés de paiement. Ainsi, cet avertissement est utile, que l’engagement de la caution
puisse être qualifié d’excessif ou non. Même si l’on admettait avec la Cour de cassation que les
sûretés réelles pour autrui ne peuvent être source d’endettement du constituant, rien ne
justifierait que cette seconde forme d’avertissement composant l’obligation de mise en garde
ne soit pas due au constituant. En ce sens, certains auteurs ne contredisent pas l’affirmation de
la Cour de cassation selon laquelle la constitution d’une sûreté réelle pour autrui ne fait naître
aucun risque d’endettement, mais désapprouvent pourtant la solution retenue par la Cour de
cassation805. La Cour de cassation ne nie par le fait que la sûreté réelle pour autrui fait au moins
encourir au constituant le risque de perdre le bien remis en sûreté. Or, pour ces auteurs,
l’existence d’un risque quelconque pesant sur le patrimoine du constituant, suffit à ce qu’ils
méritent d’être mis en garde. Ainsi, ils ne conçoivent pas le risque d’insolvabilité comme la
condition indispensable de la reconnaissance de l’obligation de mise en garde. À défaut de
reconnaissance de l’endettement pouvant résulter de la constitution d’une telle sûreté, nous
estimons avec ces auteurs que le seul risque de la perte d’un bien justifie la mise en garde du
constituant.

397.Endettement résultant des sûretés réelles pour autrui. Peut également être contesté le
postulat selon lequel la sûreté réelle pour autrui ne peut faire naître aucun endettement. Cette
sûreté crée un risque de perte du bien grevé. Bien que ce risque soit circonscrit, la perte du bien
peut entraîner le constituant dans la spirale de l’insolvabilité. Tel est le cas non seulement
lorsque le bien offert en sûreté constitue la principale source de revenus du constituant mais
également lorsque, en raison de la faible valeur des autres éléments d’actifs composant son
patrimoine ou de l’importance de son passif, la perte d’un bien d’une valeur significative
déséquilibre le patrimoine du constituant806.

804
v. notamment : Cass. com. 24 mai 2018, n° 17-16280, inédit ; Cass. 1e civ. 16 mai 2018, n° 17-16782, inédit ;
Cass. com., 7 février 2018, n° 16-18701, Inédit.
805
V. notamment : D. Legeais, « Cautionnement réel », RD banc. et fin. mai 2009, comm. 83 : « On peut dès lors
admettre que la garantie soit nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant » et « Le garant,
qu’il soit constituant d’une sûreté réelle ou caution, parce qu’il est extérieur n’a pas à sa disposition tous les
éléments lui permettant de mesurer le risque pris en s’engageant ». v. également N. Borga, « Le "cautionnement
réel" exclut le devoir de mise en garde », D. 2009, p. 1661 : « Une sûreté réelle est en effet nécessairement adaptée
aux ressources de son constituant. Si l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 mars
2009 témoigne de cette idée simple, il lui fait sans doute jouer un rôle démesuré une fois accolée au devoir de mise
en garde du créancier dispensateur de crédit ».
806
v. n° 427 et s.

284
398.Avertissement personnalisé des cautions mises en garde. Un auteur affirme toutefois que dès
lors que le risque encouru par le constituant est précisément « identifié et circonscrit », il ne
nécessite pas qu’une mise en garde soit exigée du créancier807. Cet auteur avance un argument
qui semble pertinent lorsqu’il précise que l’avertissement du constituant ne pourrait être, en
matière de sûreté réelle pour autrui, qu’un « avertissement standard » 808. Pourtant, l’obligation
de mise en garde à laquelle est tenu le créancier bénéficiant d’un cautionnement correspond à
une information personnalisée809. L’information donnée à la caution dépend, en effet, de sa
situation propre et du risque réellement encouru par elle, en considération de la créance garantie
et de ses capacités financières. Si cet argument est intéressant, il ne constitue pas un obstacle
dirimant à la reconnaissance d’une obligation de mise en garde à la charge du créancier
bénéficiant d’une sûreté réelle pour autrui. Au contraire, il est possible de s’appuyer sur les
éléments relevés par cet auteur pour préciser l’objet de la mise en garde du constituant d’une
sûreté réelle pour autrui. Le constituant comme la caution devrait être averti des risques
engendrés par son engagement. Il s’agirait de lui faire prendre conscience de l’importance du
bien au sein de son patrimoine soit de la participation de son bien à son équilibre financier. Il
s’agirait également de lui faire prendre conscience des conséquences qui pourraient résulter de
la perte de son bien.

399.Mise en garde réservée aux garants non avertis. Rappelons que seules les cautions non
averties bénéficient de la mise en garde810, de sorte que si cette règle était étendue aux sûretés
réelles pour autrui, seuls les constituants non avertis en bénéficieraient811. Or, les constituants
non avertis pourraient sous-estimer les conséquences de la perte d’un de leur bien. À l’image
de la caution non avertie qui ne réalise pas qu’elle offre au créancier la possibilité de saisir ses
biens pour apurer la dette du débiteur principal. Un auteur rappelle judicieusement qu’en offrant
une sûreté réelle pour autrui, le constituant limite sa propre capacité à accéder au crédit812. En
effet, le bien grevé d’une sûreté garantissant la dette d’un tiers, ne pourra plus être offert à ses

807
A. Gourio, « Le risque, fondement du devoir de mise en garde du banquier préteur » JCP éd. G n° 21, 20 mai
2009, II, 10091.
808
Ibid., loc.cit.
809
Sur l’objet du devoir de mise en garde de la caution : M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., p. 104, n° 163.
810
Depuis Cass. ch. mixte, 29 juin. 2007, Bull. ch. mixte, n° 07. Dans le même sens v. notamment : Cass. com.,
24 mai 2018, n° 17-15937, inédit ; Cass. com., 9 mai 2018, n° 17-10918, inédit.
811
Sur la notion de caution non averties : M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, op. cit., p. 105 et s.,
n°.164. Cette conception des cautions non averties serait transposée aux constituants.
812
N. Borga, « Le "cautionnement réel" exclut le devoir de mise en garde », D. 2009, p. 1661.

285
 propres créanciers en échange de l’octroi d’un prêt. Il est fort probable que le constituant non
averti ne mesure pas l’ampleur de cette conséquence.

400.Argument similaire justifiant le refus d’étendre la règle de proportionnalité. Toutefois,

pour la Cour de cassation, la prétendue impossibilité pour le constituant de s’endetter justifie le
refus d’étendre l’obligation de mise en garde des cautions aux constituants de sûretés réelles
pour autrui. Un argument similaire a été invoqué par la Cour de cassation lorsqu’elle a refusé
d’étendre l’exigence de proportionnalité du cautionnement aux sûretés réelles pour autrui.
Précisément, ce refus résulte de la prétendue impossibilité matérielle pour la sûreté réelle pour
autrui d’être disproportionnée aux facultés contributives du constituant.

B. Le refus d’étendre la règle de proportionnalité

401.Proportionnalité prétendument infaillible des sûretés réelles pour autrui. Le refus de la

Cour de cassation d’étendre l’exigence de proportionnalité du cautionnement aux sûretés réelles
pour autrui est justifié par la prétendue proportionnalité infaillible de ces sûretés. C’est, en effet,
parce qu’elle estimait que la sûreté réelle pour autrui ne pouvait être disproportionnée aux biens
et revenus du constituant, que la première chambre civile de la Cour de cassation a refusé que
l’exigence de proportionnalité du cautionnement soit appliquée aux sûretés réelles pour autrui
dans un arrêt du 7 mai 2008813. Retenant la même justification, la cour d’appel de Paris avait
déjà statué en ce sens près de dix ans auparavant814. Ce refus a été constamment confirmé
depuis815, la Haute juridiction n’étant jamais revenu sur sa solution, ni sur son fondement. Le
raisonnement suivi par la Cour de cassation est extrêmement simple. Elle part du constat que le
bien objet de la sûreté réelle est le seul qui puisse être saisi par le bénéficiaire de la sûreté.
Lorsqu’elle compare l’importance de l’engagement du constituant et « les biens et revenus »
dont il dispose, elle compare la valeur du bien remis en sûreté et les « biens et revenus » dont
dispose le constituant. Partant, elle affirme que cette comparaison ne peut en aucun cas faire

813
Cass. 1e civ. 7 mai 2008, Bull civ. I, n° 125 ; RTD civ. 2008, p. 700, note P. Crocq ; D. 2008, p. 2036, note S.
Piedelièvre ; JCP éd. G 2008, IV, 2020.
814
CA Paris 11 mars 1999 ; Ph. Simler, J.-Cl. civil, art. 2288 à 2320, fasc. 40, n° 61.
815
Cass. 1e civ., 1e juill. 2009, n° 07-18824 ; JCP éd. E 2009, 2020, note Routier ; RDC 2008, p. 1285, obs. A.
Aynès ; Cass 1e civ. 5 nov. 2009 : n° 08-14425 ; contrats, conc. consom. 2010, comm. 59, obs. Raymond : en
l’espèce la Cour de cassation a refusé de suivre la position de la CA de Nîmes avait admis la disproportion car la
caution hypothécaire ne disposait plus que de l’usufruit du bien. En outre, la Cour de cassation rappelle que « la
sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire la
dette d’autrui, n’est pas un cautionnement et que, s’agissant d’une hypothèque sur des biens, elle est limitée à ces
biens et nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant » pour exclure toute obligation de mise
en garde du constituant de la part du créancier : Cass. com., 9 févr. 2010, inédit, n° 08-21725 ; RD banc. et fin.
2010, comm. 188, obs. A. Cerles ; Cass 1e civ. 5 nov. 2009 : n° 08-14425 ; CCC. 2010, comm. 59, obs. Raymond.

286
 apparaître de disproportion intolérable. Le bien offert en sûreté ne peut être d’une valeur sans
commune mesure avec l’actif composant le patrimoine du constituant, ce bien étant lui-même
un élément de cet actif816.

402.Disproportion impossible en apparence. Le constituant dispose d’une option quant au mode

d’exécution de son obligation. En vertu de cette option, le constituant peut soit remettre au
créancier le bien objet de la sûreté réelle pour autrui, soit payer le créancier et conserver la
propriété de son bien817. Dans la première de ces hypothèses le constituant est dessaisi d’un
bien. Ce bien, qui faisait partie de son patrimoine, ne peut être d’une valeur disproportionnée à
ses « biens et revenus ». Il est évident que l’un des actifs du constituant ne peut être d’une valeur
disproportionnée par rapport à l’ensemble des éléments composant son actif. Le bien remis en
sûreté étant inclus dans l’actif du constituant, ne peut être d’une valeur supérieure à cet actif.
Dans la seconde hypothèse, le constituant paye le créancier dans le but de conserver la propriété
du bien remis en sûreté. Dans cette hypothèse, le constituant n’est tenu de payer le créancier
que dans la double limite de la valeur du bien offert en sûreté et de la dette du débiteur. Cette
solution logique avait été solennellement affirmée par la première chambre civile de la Cour de
cassation dans sa jurisprudence de 2002818. Il en résulte que, même si le constituant choisit de
payer le créancier, la somme versée par lui ne peut être disproportionnée « à ses biens et
revenus ». En effet, la somme ne peut être largement supérieure à l’actif total du constituant dès
lors que, dans l’actif du constituant, se trouve un bien d’une valeur au moins équivalente à la
somme versée au créancier. Cette solution resterait valable même si le constituant ne disposait
pas des liquidités suffisantes pour s’acquitter immédiatement de son obligation envers le
créancier. Dans une telle hypothèse, le constituant dispose toujours dans son patrimoine d’un
actif d’une valeur égale à la somme qu’il choisit de payer au créancier. Ainsi, la somme payée
ne peut être qualifiée de disproportionnée par rapport à ses biens et revenus.

403.Solution approuvée en doctrine. Les solutions ainsi énoncées semblent évidentes. Cette
évidence explique que la Cour de cassation rejette l’exigence de proportionnalité en matière de
sûreté réelle pour autrui et que la grande majorité des auteurs s’accordent pour admettre, sans
même s’y attarder, que la disproportion d’une telle sûreté est impossible. Il est possible

816
En ce sens notamment : P. Crocq, « La sûreté réelle pour autrui est nécessairement proportionnée aux facultés
de celui qui la consent », RTD civ. 2008, p. 700.
817
v. n° 380 et s.
818
À l’époque, la Cour de cassation avait admis que la caution réelle était tenue sur l’ensemble de ses biens mais
« dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés », Cass. 1e civ. 15 mai
2002, Bull. civ. I, n° 127, supra : cette limite demeure aujourd’hui lorsque le constituant choisit de payer le
créancier afin de conserver son bien.

287
 d’observer que le raisonnement n’est remis en cause par les auteurs que de manière
exceptionnelle.

§ 2 : L’appréciation doctrinale du régime des sûretés réelles pour autrui

404.Approbation générale inhabituelle. Les auteurs émettent des avis divergents concernant
l’application des autres règles du cautionnement aux sûretés réelles pour autrui (I). Néanmoins,
un consensus remarquable entoure la solution jurisprudentielle ayant refusé l’application de la
règle de proportionnalité aux constituants de sûretés réelles pour autrui (II).

I. Les avis contrastés des auteurs

405.Application ponctuelle des règles du cautionnement. À la suite de l’arrêt rendu en chambre

mixte par la Cour de cassation le 2 décembre 2005, les règles du cautionnement auraient dû être
systématiquement rejetées en présence de sûretés réelles pour autrui. Pourtant la jurisprudence
a admis que certaines règles applicables aux cautions puissent bénéficier aux constituants de
sûretés réelles pour autrui819. C’est pourquoi, de nombreux auteurs ont tenté de rationaliser le
choix d’admettre l’application de certaines règles du cautionnement aux sûretés réelles pour
autrui820.

406.Règles ne résultant pas du caractère personnel du cautionnement. Certains de ces auteurs

ont proposé que soient appliquées aux sûretés réelles pour autrui les règles du cautionnement
ne résultant pas de son caractère personnel 821 . Le raisonnement suivi par ces auteurs est
respectueux de la solution énoncée par la chambre mixte de la Cour de cassation en 2005.
Précisément, ces auteurs prennent acte du fait que les sûretés réelles pour autrui sont
considérées comme des sûretés présentant une nature uniquement réelle. Ils en déduisent
logiquement que toutes les règles du cautionnement découlant de la nature personnelle du

819
Apparaît dès lors insuffisant le raisonnement selon lequel : « Dès lors que l'hypothèque consentie en garantie
de la dette d’autrui est une sûreté réelle, et n’emprunte aucune règle du cautionnement, il est parfaitement logique
d’exclure l’exigence de proportionnalité requise entre le montant du cautionnement et les biens et revenus de la
caution » exposé par G. Piette, « Sûretés réelles et proportionnalité », LexbaseHebdo édition privée, n˚ 350 du 14
mai 2009.
820
v. notamment : J. Lelieur, « L’application analogique du régime du cautionnement à la sûreté réelle pour
autrui » RRJ 2007-3, p.1235 ; Ch. Albigès, « Application ponctuelle du droit du cautionnement à une sûreté réelle
souscrite pour garantir la dette d’autrui », Gaz. Pal. 2011, n° 167, p. 9 ; A. Aynès, « Une sûreté réelle consentie
en garantie de la dette d’un tiers ne peut jamais être disproportionnée », RDC 2008, n° 4, p. 1285 ; Ch. Gijsbers,
« Persiste et signe : la sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui n’est pas un cautionnement ! », Defrénois 2016,
n°18, p. 933.
821
J. Lelieur, op. cit., loc. cit. ; Ch. Albigès, op. cit., loc. cit : selon qui l’exclusion des règles du cautionnement «
s’impose lorsque les règles invoquées par le garant, comme l’exigence de proportionnalité ou le devoir de mise en
garde, sont directement liées au caractère personnel du cautionnement ».

288
 cautionnement ne pourront être appliquées aux sûretés réelles pour autrui. Toutefois, la solution
de 2005 n’est pas parfaitement conforme à la réalité puisqu’elle gomme la nature hybride des
sûretés réelles pour autrui en faisant fi de l’absence d’identité du constituant et du débiteur.
Ainsi, la proposition des auteurs fondée sur cette solution semble nécessairement contestable.
En effet, les sûretés réelles pour autrui présentent des similitudes avec les sûretés personnelles.
Le fait que le créancier bénéficiant d’une sûreté réelle pour autrui, ne soit pas autorisé à saisir
n’importe quel bien du constituant, ne rompt pas toute ressemblance dans l’exécution des
sûretés réelles pour autrui et des sûretés personnelles. Un auteur a notamment mis en évidence
l’existence d’un pouvoir de contrainte du créancier822. Ainsi, il ne semble pas pertinent que
toutes les règles du cautionnement découlant de la nature personnelle de cette sûreté soient
exclues en matière de sûretés réelles pour autrui. La solution proposée par ces auteurs est
conforme à l’état de la jurisprudence, qui assimile les sûretés réelles pour autrui à des sûretés
réelles ordinaires, mais le bienfondé de cette jurisprudence peut être questionné823.

407.Question de la justification de la règle de proportionnalité du cautionnement. Si le

raisonnement de ces auteurs était suivi, toutes les règles du cautionnement découlant de son
caractère personnel seraient exclues en matière de sûretés réelles pour autrui, alors que les
autres règles du régime du cautionnement leur seraient appliquées. Faudrait-il admettre que
l’exigence de proportionnalité du cautionnement soit qualifiée de règle découlant du caractère
personnel du cautionnement ? Le professeur Christophe Albigès soutient cette analyse et
affirme que l’exigence de proportionnalité du cautionnement découle du caractère personnel de
cette sûreté, ce qui expliquerait l’inapplication de cette règle aux sûretés réelles pour autrui824.
Selon lui, c’est uniquement parce que la caution est tenue sur l’ensemble de son patrimoine
qu’elle court le risque de s’endetter en exécutant son cautionnement. Or, c’est ce risque qui
justifie la protection offerte par l’exigence de proportionnalité. Le raisonnement suivi est

822
F. Grua, « Le cautionnement réel », JCP éd. N janv. 1986, n° 4, 24, 100093.
823
Critiques des auteurs qui regrettent que soit niée la nature particulière des sûretés réelles qui ne sont pas
directement consenties par le débiteur à son créancier. v. notamment Ch. Gisjbers, Sûretés réelles et droit des
biens, préf. M. Grimaldi, Economica, 2016, p. 69, n°71 ; l’auteur affirme à propos des sûretés réelles pour autrui :
« cette figure juridique recèle en effet une dimension tout à fait étrangère aux "pures" sûretés réelles qui est d’être
un acte d’endettement pour autrui » ; V. Brémond et M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 912,
n° 1286, évoquent « la spécificité difficilement niable que semble imprimer la personne du constituant à cette
figure juridique » ; Ph. Simler, « Et pourtant, une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’un tiers est un
cautionnement… réel », JCP 2006. I. 172.
824
Ch. Albigès, « Application ponctuelle du droit du cautionnement à une sûreté réelle souscrite pour garantir la
dette d’autrui », Gaz. Pal. 2011, n° 167, p. 9. L’auteur affirme que le fait d’écarter systématiquement les règles du
cautionnement en présence d’une sûreté réelle pour autrui « s’impose lorsque les règles invoquées par le garant,
comme l’exigence de proportionnalité ou le devoir de mise en garde, sont directement liées au caractère personnel
du cautionnement ».

289
 intéressant mais nous ne pouvons aboutir à la même conclusion dès lors que nous estimons que
la sûreté réelle pour autrui, bien que limitée quant à son assiette, est susceptible de causer
l’insolvabilité du constituant825. Ainsi, contrairement à cet auteur, nous ne pensons pas que ce
soit le caractère personnel de l’engagement de la caution qui fasse naître pour elle un risque
d’insolvabilité. Deux conséquences doivent être tirées de cette affirmation. D’une part, les
règles du cautionnement résultant du caractère personnel de cette sûreté devaient être
distinguées des autres, nous ne classerions pas dans cette première catégorie l’exigence de
proportionnalité du cautionnement. Et d’autre part, puisque l’exigence de proportionnalité est
justifiée par la volonté d’éviter que la caution n’encoure le risque de se trouver en situation
d’insolvabilité, cette règle pourrait être utile pour éviter l’insolvabilité des constituants de
sûretés réelles pour autrui bien que ces derniers ne s’engagent pas personnellement. En
définitive, si l’application des règles du cautionnement aux sûretés réelles pour autrui dépendait
de leur lien avec le caractère personnel du cautionnement, il semble que l’exigence de
proportionnalité devrait être appliquée aux sûretés réelles pour autrui.

408.Extension des règles liées à l’existence d’un engagement pour autrui. Le professeur
Augustin Aynès propose une règle différente de partage entre les règles du cautionnement qui
devraient ou non être appliquées aux sûretés réelles pour autrui826. Selon lui, il conviendrait
«.de distinguer entre celles de ces règles qui s’expliquent par le fait que le "garant" s’engage à
payer la dette du débiteur principal – et n’ont donc aucune raison de s’appliquer aux sûretés
réelles pour autrui – et celles qui trouvent leur justification dans le fait que le "garant" souscrit
un engagement pour autrui quelle qu’en soit la nature, réelle ou personnelle ». L’affirmation
semble difficilement contestable. Il est toutefois difficile de départager les règles qui
s’expliquent par le fait que le cautionnement constitue une obligation de payer la dette du
débiteur principal et celles qui sont justifiées par le fait que la caution consent un engagement
pour autrui. Bien que cet auteur propose que les sûretés réelles pour autrui empruntent certaines
règles aux sûretés personnelles, il ne se montre pas favorable à l’application de l’exigence de
proportionnalité à ces sûretés. Selon lui l’exigence de proportionnalité du cautionnement est
justifiée par le fait « que le "garant" s’engage à payer la dette du débiteur principal » 827 .
Pourtant, il nous semblerait plus juste d’affirmer que l’exigence de proportionnalité du
cautionnement est justifiée par « le fait que le "garant" souscrit un engagement pour autrui

825
v. n° 386.
826
A. Aynès, « Une sûreté réelle consentie en garantie de la dette d’un tiers ne peut jamais être disproportionnée »,
RDC 2008, n° 4, p. 1285.
827
Ibid., loc. cit.

290
 quelle qu’en soit la nature, réelle ou personnelle ». En effet, le but du législateur est de lutter
contre l’insolvabilité de la caution. Or, le risque d’insolvabilité résulte de l’engagement pour
autrui, quelle qu’en soit la nature. En s’engageant à garantir la dette d’un tiers, quelle que soit
la forme prise par cet engagement, le garant engage un ou plusieurs de ses biens dont la perte
peut être à l’origine d’une situation d’insolvabilité. Il est à noter d’ailleurs que le garant
autonome et l’émetteur d’une lettre d’intention ne s’engagent pas davantage à payer la dette du
débiteur principal. Or l’extension de la règle de proportionnalité à ces sûretés apparaît moins
discutable 828.

409.Extension des règles protégeant les garants du risque d’insolvabilité d’autrui. Le

professeur Charles Gijsbers semble suivre un raisonnement similaire pour exclure la règle de
proportionnalité des règles méritant d’être étendues aux sûretés réelles pour autrui. Il affirme
que le régime du cautionnement devrait être applicable aux sûretés réelles pour autrui « dans
tous les aspects de ce régime qui trouvent leur justification dans le fait qu’en garantissant la
dette d’autrui, la caution expose sa richesse au risque d’insolvabilité d’autrui »829. Étrangement
cet auteur ne classe pas l’exigence de proportionnalité parmi ces règles 830 . L’exigence de
proportionnalité du cautionnement n’est-elle pas une règle justifiée par « le fait qu’en
garantissant la dette d’autrui, la caution expose sa richesse au risque d’insolvabilité d’autrui » ?
Il ne semble pas possible de répondre à cette question par la négative. L’exigence de
proportionnalité du cautionnement a pour objectif de protéger la caution de l’insolvabilité
auquel pourrait la mener la défaillance du débiteur principal. Une faille est ainsi identifiée dans
le raisonnement suivi par cet auteur. Ce constat met en lumière le fait que l’exigence de
proportionnalité est systématiquement écartée en matière de sûretés réelles pour autrui, quelle
que soit la ligne de répartition des règles retenue par les différents auteurs.

410.Rejet systématique de l’extension de l’exigence de proportionnalité. Tous les auteurs qui

proposent une règle permettant de classer les règles issues du régime du cautionnement comme
devant ou non être appliquées aux sûretés réelles pour autrui affirment que l’exigence de
proportionnalité doit rester cantonnée au régime du cautionnement. Il est frappant également
que même les auteurs qui revendiquent une application générale du régime du cautionnement

828
Le garant autonome s’engage à payer une créance autonome s’il y est appelé par le bénéficiaire et l’émetteur
d’une lettre d’intention souscrit une obligation de faire ou de ne pas faire.
829
Ch. Gijsbers, « Persiste et signe : la sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui n’est pas un cautionnement ! »,
Defrénois 2016, n°18, p. 933.
830
L’auteur vise notamment bénéfice de discussion, formalisme légal, bénéfice de subrogation, obligation
d’information annuelle.

291
 aux sûretés réelles pour autrui excluent de leur raisonnement les règles du cautionnement qu’ils
jugent incompatibles avec les particularités des sûretés réelles pour autrui et classent parmi ces
règles l’exigence de proportionnalité du cautionnement 831 . Ainsi, le rejet de la règle de
proportionnalité est unanime même si tous les auteurs ne s’accordent pas quant à la frontière
entre les règles du cautionnement qui doivent être appliquées aux sûretés réelles pour autrui et
celles qui doivent rester propres au cautionnement. Au milieu de ces débats, des auteurs se
gardent de toute généralisation et étudient l’applicabilité aux sûretés réelles pour autrui de
règles isolées appartenant au régime du cautionnement.

411.Avis divergents concernant l’extension du devoir de mise en garde. Rappelons que tous les
auteurs ne portent pas le même jugement sur le refus d’exiger des créanciers bénéficiant de
sûretés réelles pour autrui une mise en garde des constituants. Les auteurs qui approuvent cette
solution suivent le raisonnement de la Cour de cassation et affirment que les sûretés réelles pour
autrui ne font naître aucun risque d’endettement832. D’autres auteurs estiment que le constituant
d’une sûreté réelle pour autrui a besoin de la protection que constitue la mise en garde833. Ainsi,
le bien fondé du refus d’admettre la protection du constituant par la mise en garde a été
questionné en doctrine. Le contraste est frappant entre les débats et interrogations portant sur
l’application aux sûretés réelles pour autrui des autres règles issues du régime du cautionnement
et le consensus relatif au refus de protéger le patrimoine des constituants de sûretés réelles pour
autrui par l’exigence de proportionnalité.

831
Ch. Gijsbers, Sûretés réelles et droit des biens, préf. M. Grimaldi, Economica, 2016, p. 72, n° 74. L’auteur
encourage l’application aux sûretés réelles pour autrui de nombreuses règles du cautionnement tel que le bénéfice
de discussion, le bénéfice de division, les recours après paiement, l’opposabilité des exceptions, le bénéfice de
subrogation, le formalisme et les devoirs d’informations imposés au créancier par le Code de la consommation
mais il n’évoque pas parmi ces règles l’exigence de proportionnalité.
832
v. notamment : A. Gourio, « Le risque fondement du devoir de mise en garde du banquier préteur », JCP éd. G
mai 2009, n°21, II 10091 : « Certes, le constituant prend un risque, celui de perdre le bien donné en garantie. Mais
ce risque correspond à ses capacités financières puisque, par définition, il possède le bien et que l’exécution de la
sûreté, limitée à ce bien, ne sera pas susceptible d’affecter le reste de son patrimoine ».
833
N. Borga, « Le "cautionnement réel" exclut le devoir de mise en garde », D. 2009, p. 1661. Il est à noter que cet
auteur critique le refus de faire bénéficier le constituant de l’obligation de mise en garde, alors même qu’il
considère tout comme la Cour de cassation que la constitution d’une sûreté réelle pour autrui ne fait encourir aucun
risque d’insolvabilité : « Alors même qu’elles ne sont pas une source d’endettement, ces garanties sont porteuses
d’un risque spécifique pour le constituant qui justifierait qu’elles s’accompagnent d’une mise en garde » ; D.
Legeais, « Cautionnement réel », RD banc. et fin. mai 2009, comm. 83. L’auteur démontre que le constituant d’une
sûreté réelle pour autrui prend un risque et en conclue qu’il mérite d’être mis en garde quant à l’existence de ce
risque : « Le risque lié à la garantie tient cependant à la qualité de tiers à l’opération. Le garant, qu’il soit constituant
d’une sûreté réelle ou caution, parce qu’il est extérieur n’a pas à sa disposition tous les éléments lui permettant de
mesurer le risque pris en s’engageant ».

292
 II. L’approbation majoritaire du refus d’admettre la disproportion

412.Rejet instinctif de la règle de proportionnalité. Le refus de protéger le patrimoine des

constituants de sûretés réelles pour autrui par l’exigence de proportionnalité est approuvé de
façon quasi unanime par les auteurs834. Certains auteurs avaient préconisé cette solution avant
même que la Cour de cassation statue en ce sens835. Cependant, la plupart des auteurs se laissent
convaincre par l’évidence apparente de la solution retenue en jurisprudence et ne s’attardent
pas sur le bien-fondé du raisonnement suivi 836 . Certains d’entre eux constatent que
l’engagement du constituant, tout en étant limité au bien remis en sûreté, peut être conséquent
en raison de l’importance de ce bien dans le patrimoine du constituant837. Ils perçoivent donc

834
Ce rejet de la règle de proportionnalité est approuvé notamment par Ph. Dupichot dans sa thèse : Ph. Dupichot,
Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas thèse,
2005, p..614, n°.807 : « le régime du cautionnement réel doit tirer certaines conséquences de ce qu’un
cautionnement a été conventionnellement allié à une sûreté réelle : son originalité s’accommode de l’application
de certaines règles du droit du cautionnement. Ainsi les règles ayant pour ratio legis de prévenir de l’endettement
pour autrui devront lui être appliquées ». L’auteur rejette l’extension de la règle de proportionnalité au
cautionnement réel alors même qu’il se positionne en faveur de l’extension de diverses règles du cautionnement
aux sûretés réelles pour autrui et en particulier des règles ayant pour objectif de lutter contre l’insolvabilité des
cautions. Un seul auteur fait exception en affirmant que « La solution devrait cependant être nuancée lorsque le
capital engagé par la sûreté réelle est le seul capital du constituant et lorsqu’il est à l’origine de ses revenus et lui
permet de vivre. Dans ce cas, la sûreté réelle peut être disproportionnée ». Mais il ne justifie pas cette pensée. : M.
Mignot, « Le devenir de la sûreté réelle pour autrui dans la jurisprudence récente », JCP éd. N oct. 2012, n° 40,
1340.
835
V. Bonnet, « Le cautionnement réel n’était réellement pas un cautionnement », D. 2006, p. 1543 : « Les règles
sanctionnant l’engagement disproportionné de la caution ne devraient, en revanche, pas devoir s’appliquer dans la
mesure où le tiers constituant, par hypothèse, s’engage - réellement - toujours sur un bien dont il est propriétaire,
donc en proportion avec son patrimoine ».
836
Ch. Albigès, « Réaffirmation de la non-application du droit du cautionnement à une sûreté réelle souscrite pour
garantir la dette d’autrui », Gaz. Pal. 16 fév. 2016, n° 07, p. 29 : « L’étendue de cette dette est nécessairement
conforme aux capacités financières du garant » ; V. Bonnet, « Le cautionnement réel n’était réellement pas un
cautionnement », D. 2006, p. 1543 ; G. Piette, « Sûretés réelles et proportionnalité », Lexbase Hebdo édition privée
14 mai 2009, n˚ 350 ; Ph. Théry, « Droit des sûretés et voies d’exécution », Défrenois 2009, n° 19, p. 2080 : « A
la différence d’un cautionnement personnel, la disproportion n’est donc jamais possible » ; Ch. Gijsbers, « Persiste
et signe : la sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui n’est pas un cautionnement ! », Defrénois 2016, n°18,
p..933 : « principe de proportionnalité dont les conditions ne seront, par hypothèse, jamais remplies » ; N. Borga,
« Le "cautionnement réel" exclut le devoir de mise en garde », D. 2009, p. 1661 : selon qui « il va de soi que la
sûreté réelle pour autrui est adaptée aux capacités financières du constituant et aux risques de l’endettement ».
837
V. Brémond, M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 921 et s., n° 1298. Les auteurs constatent
que les solutions sont sévères : le constituant ne bénéficiant ni de la règle de la proportionnalité, ni de l’obligation
de mise en garde. Ils parlent néanmoins d’une solution parfaitement justifiée et précisent que cette rigueur est
compensée par des règles du droit commun des obligations ; G. Piette, « Sûretés réelles et proportionnalité »,
Lexbase Hebdo édition privée 14 mai 2009, n˚ 350 : l’auteur affirme que « le raisonnement est logique. Le
constituant s’engage à hauteur de la valeur du bien grevé. Puisqu’il en est propriétaire, il est inconcevable que son
engagement soit disproportionné à son patrimoine ». Pourtant l’auteur constate que le constituant peut se trouver
en situation d’insolvabilité de sorte que cette solution engendre une lacune dans la protection de ce garant ; A.
Gouëzel et L..Bougerol, « Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de
modification », D. 2018, p. 678. Ces auteurs se posent la question : « est-il vraiment inconcevable qu’une sûreté
réelle pour autrui, qui porterait par exemple sur la résidence principale, seule richesse de la caution réelle, puisse
être jugée disproportionnée par certains juges poussés par le vent de protection des cautions ? » Néanmoins, ils
s’opposent à l’application de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui. Ils affirment qu’il pourrait
être « prudent d’en exclure expressément l’application à la caution réelle » lorsqu’entrera en vigueur l’article 2291
de l’avant-projet de réforme de la commission Grimaldi présenté en 2017.

293
 le malaise généré par le refus systématique de la Cour de cassation d’évaluer la proportionnalité
des sûretés réelles pour autrui. Pourtant, ces auteurs ne questionnent pas le raisonnement suivi
par la Cour de cassation. Ils constatent une lacune dans la protection du constituant, mais
n’envisagent pas que l’exigence de proportionnalité puisse la combler.

413.Critiques isolées du raisonnement des juges. Le professeur Philippe Simler affirme à propos
de la solution de la Cour de cassation selon laquelle les sûretés réelles pour autrui sont
nécessairement proportionnées aux facultés de paiement des constituants que « cette pétition de
principe n’est pas pleinement convaincante »838. Il précise sa pensée en mettant en évidence
une incohérence. Il rappelle que la règle de l’article L.711-1 du Code de la consommation839
précise que le seul fait d’être propriétaire de sa résidence principale ne doit pas s’opposer à ce
qu’une personne soit dite en situation de surendettement de sorte que « la propriété de la
résidence principale, de valeur égale ou même supérieure au passif exigible, n’empêche pas de
reconnaître le surendettement du débiteur »840. Il s’étonne alors que la même propriété d’une
résidence principale soit « exclusive par principe de la disproportion lorsqu’elle est grevée
d’une sûreté réelle au profit d’un créancier du débiteur principal »841. Cette rare interrogation
quant au bien-fondé de la solution retenue par la Cour de cassation a été précédée par celle du
professeur Augustin Aynès qui a analysé la solution de la Cour de cassation de façon plus
approfondie 842 . Comme la majorité des auteurs, il constate dans un premier temps que la
solution de la Cour de cassation semble fondée843. Toutefois, il relève que la formule de la Cour
de cassation selon laquelle la sûreté réelle pour autrui « limitée au bien hypothéqué […] est
nécessairement proportionnée aux facultés contributives de son souscripteur »844 indique que la
Cour de cassation fait un lien entre le caractère limité de la sûreté consentie et sa

838
Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, p. 898,
n°.884.
839
Anc. art. L. 330-1, al. 1 selon lequel : « La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée
par l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non
professionnelles exigibles et à échoir. L’impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire
face à l’engagement qu’elle a donné de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur
individuel ou d’une société caractérise également une situation de surendettement. Le seul fait d’être propriétaire
de sa résidence principale et que la valeur estimée de celle-ci à la date du dépôt du dossier de surendettement soit
égale ou supérieure au montant de l’ensemble des dettes non professionnelles exigibles et à échoir ne peut être
tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée ».
840
Ph. Simler, op. cit., p. 898, n° 884.
841
Ibid, loc. cit.
842
A. Aynès, « Une sûreté réelle consentie en garantie de la dette d’un tiers ne peut jamais être disproportionnée »,
RDC 2008, n° 4, p. 1285.
843
Ibid., loc. cit. : « À première vue, l’affirmation paraît convaincante. Il est exact que, par nature, l’engagement
résultant d’une sûreté réelle ne peut excéder l’actif du constituant. Ce dernier ne peut jamais engager plus que ce
qu’il a. Même lorsque la sûreté porte sur une chose future, comme cela est désormais possible, le bien ne sera
grevé qu’une fois entré dans le patrimoine du débiteur ».
844
Cass. 1e civ. 7 mai 2008, Bull civ. I, n° 125, supra.

294
 proportionnalité. La sûreté consentie est effectivement limitée en ce sens que le constituant
offre seulement au créancier la possibilité de saisir l’un de ses biens. Selon la Cour de cassation,
cette limite implique nécessairement que la sûreté réelle pour autrui soit proportionnée aux
facultés de contribution du constituant. Pourtant, le simple fait que le constituant ne soit pas
tenu sur l’ensemble de ses biens est insuffisant à démontrer que la sûreté qu’il consent présente
un caractère proportionné845.

414.Question de l’utilité de la règle de proportionnalité. La méthode retenue par cet auteur pour
savoir si une sûreté réelle pour autrui peut être qualifiée ou non de disproportionnée est
intéressante. Il rappelle qu’en exigeant que le cautionnement soit proportionné « aux biens et
revenus de la caution » le législateur comme les juges cherchent à éviter que la caution se trouve
en situation d’insolvabilité. Dès lors, la finalité d’une telle exigence de proportionnalité est
d’éviter l’insolvabilité de l’individu qui s’engage à garantir la dette d’un tiers846. Cet auteur
répond ensuite à la question de savoir s’il est utile de poser une exigence de proportionnalité
des sûretés réelles pour autrui. Il se demande donc concrètement, si la constitution d’une sûreté
réelle pour autrui génère un risque d’insolvabilité pour son constituant. La démarche qu’il suit
semble parfaitement appropriée. Néanmoins, cette réflexion ne mène pas au résultat attendu
puisque cet auteur affirme que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui ne peut se trouver
en situation de surendettement en raison de l’exécution de cette sûreté847. Il en conclue, sans
surprise, qu’il n’est pas nécessaire de prévoir une exigence de proportionnalité de ces sûretés848.
Il sera démontré au contraire que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui peut se trouver
en situation d’insolvabilité en raison de l’exécution de son obligation. Et notre conclusion sera
dès lors opposée à la sienne. Par suite, une extension de l’exigence de proportionnalité du
cautionnement aux sûretés réelles consenties pour autrui sera proposée.

845
A. Aynès, « Une sûreté réelle consentie en garantie de la dette d’un tiers ne peut jamais être disproportionnée »,
RDC 2008, n° 4, p. 1285 : pour bien distinguer le caractère limité de la sûreté réelle pour autrui de son caractère
proportionné l’auteur précise « la notion de "proportion" évoque une idée d’équilibre. Or, on peut estimer que cet
équilibre fait défaut lorsque, comme cela semblait être le cas en l’espèce, le bien affecté en garantie représente le
seul actif du constituant et sa source essentielle de revenus. Un engagement pour autrui qui expose à perdre tout
son actif ou presque peut-il être qualifié de "proportionné" ? ».
846
Ibid., loc. cit. : « En d’autres termes, ce qui compte est que la caution ne soit pas tenue au-delà de ce qu’elle a,
c’est-à-dire que le cautionnement ne conduise pas à son surendettement ». Nous retenons la même finalité de la
règle de proportionnalité : v. n° 30.
847
Ibid., loc. cit. En effet l’auteur affirme que : « ce qui compte est que la caution ne soit pas tenue au-delà de ce
qu’elle a, c’est-à-dire que le cautionnement ne conduise pas à son surendettement. Or, on l’a dit, en cas de sûreté
réelle pour autrui, ce risque n’existe pas ».
848
L’auteur renouvèle son raisonnement à l’occasion d’un article consacré aux sûretés réelles pour autrui. Il précise
que : « En cas de sûreté réelle pour autrui, ce risque [de surendettement] n’existe pas. Le garant ne sera jamais
"tenue" au-delà de son actif ». v. A. Aynès, « Quelques aspects du régime juridique des sûretés réelles pour
autrui.», in Christian Larroumet : liber amicorum, Economica, 2010.

295
 Section 2 : L’instauration nécessaire d’une règle de proportionnalité des
sûretés réelles pour autrui

415.Découverte d’une faille et proposition d’une solution. Le refus d’admettre la disproportion

d’une sûreté réelle pour autrui n’est pas satisfaisant. Des doutes seront émis quant à la justesse
de cette solution. Ces doutes seront confirmés par la mise en évidence d’une faille au sein du
raisonnement suivi par la Cour de cassation (§ 1). La remise en cause de l’exactitude de la
solution de droit positif invitera à proposer l’extension de l’exigence de proportionnalité du
cautionnement aux sûretés réelles consenties pour autrui (§ 2).

§ 1 : La disproportion potentielle des sûretés réelles pour autrui

416.Insolvabilité possible du constituant. Des doutes seront exposés quant à la justesse du

raisonnement suivi par la Cour de cassation (I). Puis il sera démontré que la constitution d’une
sûreté réelle pour autrui peut faire courir un risque d’insolvabilité à son constituant, alors même
que l’engagement du constituant est limité à la valeur de l’un des biens lui appartenant (II).

I. Le questionnement de la justesse de la solution jurisprudentielle

417.Mise en danger avérée des constituants. La solution de principe rendue en 2007 fait naître un
sentiment d’injustice qui est à l’origine de nos doutes quant à la pertinence du raisonnement
suivi par la Cour de cassation (A). Ces doutes ont été renforcés par l’admission, dans un arrêt
de 2011, d’une protection du patrimoine des sociétés à risque illimité constituant des sûretés
réelles pour autrui (B). Cette protection de certaines personnes morales met, en effet, en
évidence la lacune de protection des constituants personnes physiques.

A. Le danger encouru par les constituants

418.Mise en danger avérée du constituant. Il est des situations qui permettent de penser que le
constituant d’une sûreté réelle pour autrui peut se trouver en situation d’insolvabilité en raison
de son engagement. Tel est le cas notamment lorsqu’au sein du patrimoine du constituant, l’actif
est seulement équivalent au passif. Dans cette hypothèse, la perte du bien remis en sûreté rompt

296
 l’équilibre patrimonial fragile, le passif devenant plus important que l’actif849. Tel est également
le cas lorsque le constituant ne dispose que d’un bien de valeur dans son patrimoine 850 ou
lorsque le constituant tire ses revenus du bien remis en sûreté851. Dans ces hypothèses, tout
l’actif du constituant est offert au créancier dans le cadre de la sûreté réelle pour autrui. Il est
intéressant de noter que tel était justement le cas dans les faits ayant donné lieu à l’arrêt du 7
mai 2008 à l’occasion duquel la Cour de cassation a refusé d’admettre que la sûreté réelle
consentie pour autrui puisse être disproportionnée852. Il est pourtant évident dans ce cas qu’en
perdant le bien remis en sûreté, le constituant perd, non seulement un élément d’actif, mais
aussi sa source de revenus. Ainsi, la solution de la Cour de cassation en 2008 ne convainc pas.
La Cour de cassation a affirmé que le constituant avait engagé uniquement sa maison et non ses
revenus, alors qu’il tirait de ce bien immobilier 90 pourcents de ses revenus. Dans cette espèce,
la distinction qui existe en théorie entre l’engagement d’un seul bien et celui de l’ensemble des
revenus du constituant, est illusoire en pratique.

419.Risque d’insolvabilité avéré. Dans une telle situation, la perte de son bien par le constituant
entraîne la perte non seulement d’un élément d’actif représentant une part importante de son
patrimoine, mais également la perte de sa principale source de revenus. Contrairement au cas
du débiteur qui rembourserait sa propre dette, le constituant se dépossède de ce bien sans
diminuer son passif puisqu’il n’éteint pas de dette personnelle853. Une situation d’insolvabilité
peut évidemment résulter de l’appel du constituant dans ces circonstances. L’absence de
contrepartie à l’engagement pris par le garant explique que cet engagement puisse le placer en
situation d’insolvabilité. Le constituant aura d’autant plus de difficulté à se sortir de cette
situation financière qu’en perdant son bien, il se sera dépossédé de son principal moyen
d’enrichissement. C’est pourquoi la solution retenue par la Cour de cassation semble
critiquable. Cette solution repose entièrement sur un raisonnement juridique abstrait qui conduit
la Cour de cassation à affirmer que la constitution d’une sûreté réelle pour autrui ne peut générer
d’insolvabilité, en cela elle est dénuée de tout réalisme économique. L’observation des

849
L’insolvabilité étant la situation dans laquelle la valeur des actifs d’une personne est inférieure à celle de son
passif : v. n° 31.
850
Dans ces situations, l’engagement du constituant n’est pas très différent en pratique de celui d’une caution. Le
constituant engage en pratique tous ses biens de valeur, là où la caution engage juridiquement tous ses éléments
d’actif.
851
Ce danger a été souligné par G. Piette : « si le bien grevé constitue le seul bien de valeur composant son
patrimoine, la réalisation de la sûreté entraînera de sérieuses difficultés financières pour le constituant » : G. Piette,
« Sûretés réelles et proportionnalité », Lexbase Hebdo édition privée 14 mai 2009, n˚ 350.
852
Cass. 1e civ., 7 mai 2008, Bull civ. I, n° 125, supra.
853
Le constituant d’une sûreté réelle pour autrui est en effet tenu d’une obligation à la dette et non de la contribution
à la dette.

297
 situations de fait soumises à la Cour de cassation invite à critiquer la solution retenue. La réalité
du risque pris par le constituant peut également être expliquée d’un point de vue théorique. En
effet, la Cour de cassation affirme que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui ne peut se
trouver surendetté en raison de l’exécution de son obligation dès lors qu’il n’a consenti aucun
engagement personnel. Pourtant, le caractère personnel de l’engagement n’est qu’une modalité
de cet engagement. Peut être posée la question de l’existence d’une différence entre la
souscription d’un cautionnement et la souscription d’une sûreté réelle pour autrui par une
personne qui ne disposerait que d’un élément d’actif. Dans une telle hypothèse, la constitution
d’une sûreté sur le seul élément d’actif appartenant au constituant revient en pratique à engager
tout son patrimoine. Cette situation qui a donné lieu à la solution de la Cour de cassation en
2008 n’est pas rare en pratique. Il est fréquent que le principal élément d’actif des particuliers
soit leur logement. Dès lors que le bien remis en sûreté constitue l’élément principal de l’actif
du constituant, la distinction entre le cautionnement et la sûreté réelle pour autrui disparait.

420.Démonstration du risque d’insolvabilité. Pour se convaincre du manque de pragmatisme de

la solution retenue par la Cour de cassation en 2008, il est possible d’envisager une sûreté réelle
pour autrui portant sur un bien meuble financé par un prêt non encore remboursé854. Il faut
évidemment supposer que le bien ait été acquis par le constituant sans clause de réserve de
propriété 855 . Dans une telle hypothèse, le constituant sera propriétaire du bien et libre de
constituer une sûreté sur ce bien. La disproportion pouvant exister entre les facultés de paiement
du constituant et l’importance de la sûreté consentie est évidente. En effet, le bien remis en
sûreté est un actif composant le patrimoine du constituant. Cependant, il est associé à une dette
qui grève le patrimoine de ce constituant. Or, en cas d’appel par le créancier bénéficiant de la
sûreté réelle pour autrui, le constituant perdra son bien sans éteindre la dette qui résulte de son
acquisition. La même réalité est observée, quelle que soit l’origine des dettes du constituant.
Néanmoins, cet exemple, dans lequel une dette est immédiatement associée à la propriété du
bien, pourrait permettre aux plus sceptiques de se convaincre de l’impact que peut avoir la perte
d’un bien d’une valeur significative sur l’équilibre financier de son propriétaire.

421.Justification théorique. Au-delà de la démonstration pratique de l’apparition possible de

l’insolvabilité résultant d’une sûreté réelle pour autrui, l’instauration d’une règle de

854
Pour que l’exemple soit pertinent il faut également envisager un bien meuble de sorte que le privilège du
vendeur d’immeuble ne trouve pas à s’appliquer prévu à l’article 2374 1° c. civ.
855
Sur la clause de réserve de propriété : M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p..524
et s. n° 730 et s. ; J.-B. Seube, Droit des sûretés, Dalloz, 9e éd. 2018, p. 267 et s., n° 480 et s.

298
 proportionnalité des sûretés réelles pour autrui peut être justifiée théoriquement. En effet, parmi
les deux justifications envisageables de la règle de proportionnalité du cautionnement, il semble
qu’il faille retenir l’absence de contrepartie. Il ne serait pas pertinent d’affirmer que le garant
doit être protégé contre l’insolvabilité en raison de la souscription d’un engagement personnel.
Le garant peut se trouver en situation d’insolvabilité dès lors qu’il souscrit un engagement
fondamentalement déséquilibré. Ce constat est exact que l’engagement du garant puisse ou non
être qualifié d’engagement personnel. En l’absence de déséquilibre fondamental, l’exécution
de son engagement par le garant lui permettrait de faire entrer dans son patrimoine un actif ou
d’en faire disparaitre un élément de passif. Une telle situation ne fait pas particulièrement
craindre l’apparition de l’insolvabilité. À l’inverse, dès lors qu’un élément d’actif sort du
patrimoine du garant sans qu’aucun élément de passif ne disparaisse ni qu’aucun actif n’intègre
son patrimoine, l’engagement du garant est de nature à faire apparaître une situation
d’insolvabilité. Par suite, si la sûreté réelle pour autrui comme les sûretés personnelles peuvent
entraîner une insolvabilité des garants c’est parce que ces engagements sont fondamentalement
déséquilibrés. Le point commun des sûretés réelles pour autrui et des sûretés personnelles réside
dans la souscription d’un engagement sans contrepartie. La différence entre les sûretés réelles
pour autrui et les sûretés personnelles réside dans l’étendue de l’engagement. Le constituant
d’une sûreté réelle pour autrui s’engage sur l’un de ses biens et non sur l’ensemble de son
patrimoine. Ce constat invite à distinguer le fondement de la disproportion qui réside dans
l’absence de contrepartie perçue par le garant et la mesure de la disproportion qui elle dépend
de l’étendue de l’engagement du garant. Il est incontestable que le risque de disproportion sera
moins important en présence d’une sûreté réelle pour autrui dès lors que l’étendue de
l’engagement du constituant est plus restreinte que celle du garant ayant consenti une sûreté
personnelle. Néanmoins, même restreint, ce risque existe. Or l’existence de ce risque justifie
que la règle de proportionnalité soit applicable aux sûretés réelles pour autrui.

422.Danger reconnu par les juges. Les analyses des conséquences concrètes de la perte pour le
constituant du bien remis en sûreté soulignent le danger qui résulte de la constitution d’une
sûreté réelle pour autrui. Ce danger a été mis en évidence par la Cour de cassation elle-même
dans un arrêt de 2011.

B. L’admission judiciaire du danger encouru par les constituants

423.Reconnaissance de l’existence d’un danger. Pour se convaincre de la nécessité de l’extension

de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui, sera présenté un arrêt de la

299
 chambre commerciale du 8 novembre 2011856 . Dans cet arrêt, la cour régulatrice a mis en
évidence le danger résultant de la constitution d’une sûreté réelle pour autrui. Elle a, en effet,
rendu sa décision au motif que l’« immeuble donné en garantie était [le] seul bien immobilier
[du constituant], que l’opération ne lui rapportait aucune ressource, mais grevait ainsi très
lourdement son patrimoine, exposé à une disparition totale sans aucune contrepartie pour
[lui] ». En l’espèce, le constituant était une société et il est vrai qu’il est difficilement
envisageable qu’une personne physique soit propriétaire d’un bien unique. Il est néanmoins tout
à fait concevable que l’actif du patrimoine d’une personne physique soit constitué d’un seul
bien de valeur significative. Ainsi, le danger décrit par la Cour de cassation ne pèse pas
uniquement sur les sociétés à risque illimité, il peut se retrouver à l’identique en présence de
constituants personnes physiques.

424.Protection fondée sur la notion d’intérêt social. La situation de danger décrite peut être
caractérisée que le constituant soit une personne physique ou une personne morale. Néanmoins,
s’agissant d’une société constituante, cette situation entraîne un risque pesant sur « l’existence
même de la société garante »857. C’est en raison de ce risque particulier que la Cour de cassation
a décidé de maintenir la solution rendue par la cour d’appel en affirmant que « la souscription
de cette sûreté était contraire à l’intérêt social de la SCI »858. Il ressort de cette solution qu’une
société à risque illimité ne peut valablement engager son bien unique en sûreté pour garantir la
dette d’un tiers. Cette solution a été confirmée par la suite859. L’annulation de la sûreté ainsi
consentie résulte de l’application d’une règle propre au droit des sociétés. C’est parce que la
société ne peut s’engager dans des actes contraires à son intérêt social 860 , qu’elle ne peut

856
Cass. com. 8 nov. 2011, inédit ; BJS avril 2012, n° 04, p. 297, note F.-X. Lucas ; Gaz. Pal. 26 janv. 2013, n°.26,
note B. Dondero ; D. 2012, p. 415, note E. Schlumberger ; RTD com. 2012, p. 358, note M.-H. Monsèrié-Bon ;
Rev. Sociétés, 2012, p. 238, note A. Viandier. Solution confirmée : Cass. 3e civ., 12 sept. 2012, Bull. civ. III,
n°.121; D. 2012, p. 2166, obs. A. Lienhard ; D. 2013. 1706, obs. P. Crocq ; D. 2729, obs. J.-C. Hallouin, E.
Lamazerolles et A. Rabreau ; RLDC 2013. 4941, obs. C. Juillet ; Rev. sociétés 2013. 16, note A. Viandier. Dans le
même sens : Cass. com., 23 sept. 2014, Bull. civ. IV, n° 142, D. 2015, p. 140, note D. Robine ; D. 2015, p. 996,
chron. J. Lecaroz, F. Arbellot, S. Tréard et T. Gauthier ; AJDI 2015, p. 217, obs. S. Porcheron ; Rev. sociétés 2014,
p..714, note A. Viandier ; RTD com. 2015, p. 123, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; JCP 2014. Doctr. 1162, n° 12, obs.
Ph. Delebecque ; Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 19, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.
857
Cass. com., 8 nov. 2011, inédit, supra.
858
Cass. com., 8 nov. 2011, inédit, supra.
859
Cass. com. 14 fév. 2018, n° 16-19762, inédit ; Gaz. Pal. 26 juin 2018, p. 79, obs. B. Brignon. La solution vaut
aussi pour une SASU, bien qu’il s’agisse d’un groupement à risque limité : Cass. com. 14 fév. 2018, n° 16-16013,
inédit ; Gaz. Pal. 26 juin 2018, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RTD civ. 2018, p. 459, note P. Crocq.
860
S. Guinchard et T. Debard, Lexique des termes juridiques 2018-2019, Dalloz, 26e éd., 2018, v° intérêt social :
« Notion essentiellement jurisprudentielle censée orienter les tribunaux dans la recherche de solutions conformes
à l’intérêt de la société. Pour certains, l’intérêt social est l’intérêt de l’entreprise et englobe donc non seulement
l’intérêt des associés mais aussi celui des tiers concernés (créanciers, fournisseurs, clients, administration
fiscale…). Pour d’autres, c’est l’intérêt collectif des associés, qui n’est autre que la recherche d’un profit ».

300
 consentir une sûreté réelle pour autrui qui mettrait en péril son patrimoine et, par suite, son
existence même. Souscrire une telle garantie est nécessairement contraire à son intérêt social.

425.Solution réservée aux sociétés à risque illimité. Pourtant, cette règle du droit des sociétés ne
provoquera la nullité de la sûreté que dans le contexte particulier d’une sûreté consentie par une
société à risque illimité pour garantir la dette d’un tiers. Les sociétés à risque limité ne
bénéficient pas de cette jurisprudence protectrice861. La justification de la différence de solution
entre les sociétés à risque illimité et les sociétés à risque limité ne semble pas suffisante862. En
toute hypothèse, la protection fondée sur la notion d’intérêt social ne pourra pas être étendue
au-delà des sûretés réelles pour autrui consenties par des sociétés. Pourtant, la protection des
sociétés à risque illimité met en évidence le danger représenté par la constitution de sûretés
réelles pour autrui. Ce danger est révélé tout particulièrement, dans les hypothèses dans
lesquelles la sûreté réelle pour autrui est disproportionnée à l’actif des sociétés constituantes863.
Ce constat amène à penser que, s’il est impossible de faire bénéficier les personnes physiques
de la protection fondée sur l’intérêt social, il est néanmoins impératif de les mettre à l’abri du
danger représenté par la constitution de sûretés réelles pour autrui disproportionnées à leurs
facultés de paiement.

426.Protection inapplicable aux personnes physiques. Il semble alors intéressant de comparer les
situations d’une société à risque illimité et celle d’une personne physique, lorsqu’elles
consentent des sûretés réelles pour autrui. Il ressort de cette comparaison que la société est
mieux protégée que la personne physique. En effet, une personne physique placée dans la
situation identique à celle de la SCI dans l’arrêt du 8 novembre 2011, risquerait de perdre son

861
Cass. com 12 mai 2015, Bull. civ. IV, n° 80 ; RTD civ. 2015 p. 663, note P. Crocq ; RD banc. et fin. juill. 2015,
comm. 124, note A. Cerles ; Rev. sociétés 2015 p. 515, note A. Viandier ; Droit des sociétés, août 2015, comm.
147, note M. Roussille. La Cour de cassation affirme sans ambiguïté que « serait-elle établie, la contrariété à
l’intérêt social de la sûreté souscrite par une société à responsabilité limitée en garantie de la dette d’un tiers n’est
pas, par elle-même, une cause de nullité de cet engagement ».
862
La Cour de cassation se fonde sur l’article L. 223-18 al. 4 du c. com. qui précise que, sauf exception, la société
à risque limité société est engagée par les actes du gérant même s’ils ne relèvent pas de l’objet social. Ils s’appuient
également sur l’article 10 de la directive n° 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre
2009 qui dispose que le dépassement de l’objet social des sociétés à risque limité est inopposable aux tiers de
bonne foi. Toutefois, ces textes ne prévoient pas la validité des actes contraires à l’intérêt social des sociétés à
risque limité. Or l’objet social doit être distingué de l’intérêt social. ; S. Guinchard et T. Debard, Lexique des
termes juridiques 2018-2019, Dalloz, 26e éd., 2018, v° objet social : « Activités qu’une société se propose
d’exercer. L’objet social est défini par ses statuts ».
863
Le lien entre cette solution et la disproportion de la sûreté réelle pour autrui est évident, il est mis en avant par
A.-S. Barthez, « Exigence de proportionnalité et sûreté réelle pour autrui », RDC 2012, n°4, p. 1272. L’auteur
affirme que « par l’étrange truchement de la contrariété à l’intérêt social, la Cour de cassation parvient à
sanctionner, au-delà des frontières du cautionnement classique, la délivrance d’une garantie exagérément
(manifestement) trop lourde pour son souscripteur ».

301
 bien unique et serait menacée par l’apparition d’une situation d’insolvabilité. Or, la Cour de
cassation refuse toute protection contre l’insolvabilité sur le fondement de la règle de
proportionnalité. Seules les sociétés à risque illimité sont protégées en vertu d’une
jurisprudence qui leur est réservée. Ainsi, de manière générale, contrairement à la société mère
constituant une sûreté réelle pour sa société filiale, les parents constituants une sûreté réelle sur
leur unique bien de valeur en garantie d’une dette de leur enfant, ne seront pas protégés. Les
constituants personnes physiques pourront perdre leur seul bien, alors que les règles du droit
des sociétés protègent la société qui ne peut engager son seul bien sans contrepartie. Cette
situation apparaît choquante car la lutte contre le surendettement des personnes physiques est
un objectif constamment poursuivi par le législateur qui, depuis 1989, n’hésite pas à porter
atteinte aux droits des créanciers pour éviter ou résoudre les situations de surendettement864.
Cette démonstration de la dangerosité des sûretés réelles pour autrui conduit à se demander
pourquoi la Cour de cassation refuse d’admettre que la constitution d’une telle sûreté puisse
générer un risque d’insolvabilité du constituant.

II. Le défaut affectant le raisonnement de la Cour de cassation

427.Examen de la règle de proportionnalité en matière de cautionnement. Le danger encouru

par le constituant d’une sûreté réelle pour autrui a été mis en évidence. Pourtant, la
jurisprudence refuse d’admettre que la sûreté réelle pour autrui puisse être disproportionnée aux
biens et revenus du constituant. Ce paradoxe sera expliqué par l’étude de l’appréciation de la
proportionnalité en matière de cautionnement. Cette étude met en évidence le fait que la
proportionnalité du cautionnement dite « entre le montant de l’engagement et les biens et
revenus de la caution » n’est pas nécessairement respectée lorsque la caution dispose dans son
patrimoine d’un bien de valeur équivalente au montant de son engagement. L’étude de la
jurisprudence relative à l’exigence de proportionnalité en matière de cautionnement invite à
constater que le contrôle de proportionnalité du cautionnement ne correspond pas à une
comparaison entre d’une part la somme pouvant être réclamée à la caution et d’autre part les
actifs présents dans son patrimoine augmentés de ses revenus865. C’est pourquoi la mise en
perspective de cette étude et de la justification des juges refusant d’évaluer la proportionnalité
des sûretés réelles pour autrui est intéressante.

864
Loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au
surendettement des particuliers et des familles dite Loi Neiertz ayant institué les commissions de surendettement.
865
Sur les éléments de l’actif et du passif de la caution pris en compte pour l’appréciation de la proportionnalité :
v. n° 199 et s.

302
428.Recherche de l’actif net de la caution. La formule retenue en matière de cautionnement est
critiquable. Selon l’article L. 332-1 du Code de la consommation, est condamné le
cautionnement « disproportionné aux biens et revenus de la caution »866. Cette formule devrait
inciter les différents juges à apprécier la proportionnalité de l’engagement par rapport aux seuls
éléments d’actifs composant le patrimoine du constituant. Le professeur Christophe Juillet
relève que la formule selon laquelle le cautionnement doit être « proportionné aux biens et
revenus de la caution » est inadaptée au but poursuivi par le législateur qui est de lutter contre
l’insolvabilité des cautions867. Cette inadéquation explique que la jurisprudence se soit éloignée
de la lettre du texte. En effet, la jurisprudence a pris la liberté de prendre en considération
d’autres éléments très concrets permettant d’apprécier au mieux la situation financière réelle de
la caution. Sont notamment pris en considération l’ensemble de ses dettes à condition qu’elles
soient antérieures à la conclusion du cautionnement868, ses charges courantes869, le nombre de
personnes composant son foyer870, son âge871 etc. Finalement la recherche de la proportionnalité
du cautionnement rend nécessaire l’évaluation de tout le patrimoine de la caution872. Tous les

866
Selon la formule de l’article L. 332-1 que nous n’approuvons pas : v. n° 204.
867
Ch. Juillet, « La date d’appréciation de la proportionnalité du cautionnement de dettes futures », Rev. sociétés
2016 p. 146 : « Littéralement, l’article L. 341-4 du code de la consommation exige en effet de comparer le montant
du cautionnement avec les seuls biens et revenus de la caution. Le passif éventuel de la caution ne devrait donc
pas être pris en compte. Pourtant, le but du texte est de protéger les cautions personnes physiques contre un
engagement auquel elles ne peuvent raisonnablement faire face. Or, cette circonstance peut tout aussi bien résulter
du fait que la caution n’a que peu d’actif que du fait qu’elle a un lourd passif. Aussi bien, pour permettre à l’article
L. 341-4 du code de la consommation de protéger efficacement les cautions contre un engagement auquel elles ne
peuvent répondre, la Cour de cassation décide que le passif de la caution, au même titre que son actif, doit être pris
en compte pour apprécier la proportionnalité du cautionnement ».
588
Cass. com. 9 avril 2013, inédit ; Rev. Sociétés 2013, p. 680, note D. Legeais ; D. 2013, p. 1706, obs. P. Crocq.
La Cour de cassation rappelle que tous les engagements antérieurs de la caution doivent être pris en compte et non
uniquement ceux souscrit envers le créancier bénéficiant du cautionnement litigieux. En revanche, n’est pas pris
en compte parmi les dettes de la caution, le cautionnement antérieurement souscrit par elle si ce dernier a été
annulé : Cass. com., 21 nov. 2018, n° 16-25128, publié ; AJ contrat 2019, p. 43, note D. Houtcieff ; LEDB janv.
2019, n° 111, note M. Mignot ; LEDC janv. 2019, n° 111, note G. Cattalano ; BJS févr. 2019, p. 45, n° 119, note
M. Séjean. Selon la Cour de cassation, « si la disproportion doit être appréciée en prenant en considération
l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’autres engagements de caution, il ne peut être tenu
compte d’un cautionnement antérieur que le juge déclare nul, et qui est ainsi anéanti rétroactivement ». M. Séjean
dans sa note met toutefois en évidence la possibilité pour les cautions de contourner cette solution en n’invoquant
pas la nullité de certains cautionnements afin qu’ils soient pris en compte dans le calcul de la proportionnalité des
cautionnements postérieurement souscrits. Nous approuvons cette solution qui contribue à une évaluation de la
proportionnalité par rapport aux facultés de paiement réelles de la caution.
869
Cette prise en compte des revenus, du patrimoine mais aussi des charges et notamment des autres engagements
de caution a été rappelée récemment cf. Cass. com., 4 mai 2017, inédit.
870
CA Douai, 2e chambre, 2e section, 11 oct. 2018, n° 16/05264 : les juges tiennent compte, pour évaluer les
facultés de remboursement de la caution, des « charges de la vie courante pour une famille de 4 personnes ».
871
Les juges anticipant le proche départ à la retraite de la caution, cf. CA Nîmes, 2e com., sect. B., 16 févr. 2012,
n° 10/05166.
872
Pour évaluer l’actif de la caution sont pris en compte en jurisprudence les éléments immeubles composant son
patrimoine assortis des prêts liés à ces biens, ses meubles, ses parts sociales et autres valeurs composant l’actif de
son patrimoine, sont également pris en compte ses revenus qu’il s’agisse de salaires, de rentes, d’aides sociales ou
autres.

303
 actifs et les revenus de la caution sont pris en compte, mais ils sont amputés des dettes existantes
et des charges courantes. Le cautionnement est proportionné s’il n’est pas d’un montant
manifestement excessif par rapport à l’actif net qui resterait à la caution si elle payait toutes ses
dettes antérieures au cautionnement et s’acquittait de toutes ses charges courantes873.

429.Faveur pour la prise en compte de l’actif net. Cette appréciation de la proportionnalité du

cautionnement est plus conforme à la réalité que la comparaison de l’importance de la sûreté
consentie et des éléments d’actifs du constituant 874 . L’étude de la jurisprudence permet
d’ailleurs d’observer que, naturellement, les constituants de sûretés réelles pour
autrui invoquent la prise en considération de leurs charges et engagements antérieurs dans le
calcul de la disproportion de leur engagement875. L’appréciation de la proportionnalité retenue
en matière de cautionnement est cohérente avec l’objectif de protection de la caution contre
l’insolvabilité. En effet, pour vérifier qu’une créance ne risque pas d’entraîner l’insolvabilité de
son débiteur, il est nécessaire d’avoir une vision globale de son patrimoine comprenant non
seulement ses actifs mais aussi les éléments de son passif. Cette vision globale permet d’évaluer
l’actif net du débiteur, correspondant à l’actif dont il disposerait s’il payait toutes ses dettes et
s’acquittait de ses charges courantes876. Seule la comparaison de son engagement avec cet actif
net permet d’affirmer que le garant est ou n’est pas capable d’honorer sa créance sans se mettre
en danger d’insolvabilité.

430.Unicité du mode d’évaluation de la proportionnalité. Rien ne permet de justifier que le mode

d’évaluation de la proportionnalité de la personne engagée à garantir la dette d’un tiers varie
selon que la sûreté consentie prend la forme d’un cautionnement ou d’une sûreté réelle. Ainsi,

873
O. Cuperlier et A. Gorny, « L’engagement disproportionné de la caution après la loi n° 2003-721 du 1er août
2003 pour l’initiative économique (Réflexions et statistiques) », JCP éd. N n° 45, 5 novembre 2004, 1540. Les
auteurs parlent « d’actif disponible » de la caution. Ils précisent en effet que : « les juges du fond ne s’arrêtent pas
aux seuls revenus de la caution mais s’attachent plutôt à établir ses revenus disponibles à la date de souscription
de l’engagement, c’est-à-dire la somme lui restant une fois acquittées ses charges fixes (loyers, autres crédits en
cours, etc.) ». Par conséquent, aujourd’hui, les cautions qui invoquent la disproportion précisent que, de manière
habituelle, les juges tiennent compte des différentes charges qui grèvent le patrimoine des cautions. v. notamment :
CA Douai, 2e chambre, 2e section, 11 oct. 2018, n° 16/05264.
874
L’évaluation du patrimoine de la caution n’est toutefois pas aussi réaliste. Sont pris en compte par les juges les
éléments d’actif et de passif déclarés par la caution lors de son engagement.
875
V. notamment : CA Reims, ch. civ., 1e section, 13 Octobre 2015, n° 13/03261 : le moyen soulevé par le
constituant met en évidence le fait que le constituant « n’avait, au vu de ses autres engagements et ses charges
réelles, pas de biens suffisants pour répondre de son hypothèque ».
876
Cass., 1e civ., 12 juillet 2012, inédit ; Gaz. Pal. 20 sept. 2012, n° 264, p. 16, obs. Ch. Albigès et M.-P. Dumont-
Lefrand ; RD banc. et fin. 2012, no 5, p. 35, obs. D. Legeais ; y compris ses dettes éventuelles notamment les
cautionnements consentis par lui : Cass. 1e civ., 15 janvier 2015, n° 13-23489, Bull. civ. I, n° 08 ; RTD civ. 2015,
p. 183, note P. Crocq ; Gaz. Pal. 19 mars 2015, n° 78, p. 14, note Ch. Albigès ; Gaz. Pal. 17 mars 2015, n° 76,
p..27, note P. Pailler.

304
 dès lors que l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement implique la prise en compte
des capacités financières réelles de la caution, l’appréciation de la proportionnalité de la sûreté
réelle pour autrui doit être envisagée selon les mêmes paramètres. Devront donc être pris en
considération, lorsque sera évaluée la proportionnalité des sûretés réelles pour autrui, non
seulement les actifs et les revenus des constituants, mais également leur passif et leurs charges.
Apparaît alors le vice qui affecte le raisonnement des juges en matière de sûretés réelles
consenties pour autrui. Lorsqu’elle affirme que les sûretés réelles pour autrui ne peuvent être
disproportionnées aux biens et revenus du constituant, la Cour de cassation ne prend pas la
précaution de procéder à une synthèse des éléments d’actif et de passif du constituant. Elle s’est
pourtant volontairement soumise à cette démarche pour apprécier la proportionnalité de
l’engagement de la caution par rapport à ses facultés de paiement. La Cour de cassation qui
affirme que les sûretés réelles pour autrui ne peuvent être disproportionnées aux biens et
revenus du constituant, ne prend en considération que les actifs du constituant. Ce faisant, elle
constate inévitablement que ses actifs sont suffisants pour que son engagement ne puisse être
qualifié de disproportionné877.

431.Démonstration de la possible disproportion. À l’inverse, si l’on applique à la recherche de la

proportionnalité de la sûreté réelle pour autrui, les paramètres selon lesquels est évaluée la
proportionnalité en matière de cautionnement, il apparaît que la sûreté offerte par le constituant
sur l’un de ses biens n’est pas nécessairement proportionnée à ses facultés de paiement. Certes,
son actif lui permet toujours de respecter son engagement, mais son actif diminué de son passif
peut en revanche être insuffisant. Ainsi, son engagement peut apparaître disproportionné à ses
facultés de remboursement réelles. L’étude des situations concrètes des constituants de sûretés
réelles pour autrui faisait sentir un besoin de protection de leurs patrimoines contre
l’insolvabilité. L’analyse de la jurisprudence démontre que le refus de leur accorder cette
protection est mal fondé. Il sera néanmoins vérifié que l’instauration d’une règle de
proportionnalité des sûretés réelles pour autrui est possible et nécessaire avant de formuler une
proposition en ce sens.

877
Ce qui explique qu’un auteur approuve pleinement la solution rendue par la Cour de cassation en 2008 qu’il
qualifie de « parfaitement logique », alors même qu’il constate que la constitution d’une sûreté réelle pour autrui
peut mener son constituant au surendettement de sorte que le refus de protection par la proportionnalité crée une
lacune dans la protection de ce garant : G. Piette, « Sûretés réelles et proportionnalité », Lexbase Hebdo édition
privée 14 mai 2009, n˚ 350 : « Une sûreté réelle, et notamment une sûreté réelle consentie en garantie de la dette
d’autrui, peut provoquer l’insolvabilité du constituant. Certes, elle ne peut être disproportionnée à ses biens et
revenus. Mais si le bien grevé constitue le seul bien de valeur composant son patrimoine, la réalisation de la sûreté
entraînera de sérieuses difficultés financières pour le constituant ».

305
 § 2 : La nécessaire règle de proportionnalité des sûretés réelles pour autrui

432.Extension de la règle de proportionnalité. La solution de la Cour de cassation selon laquelle

la sûreté réelle pour autrui est nécessairement proportionnée aux « biens et revenus » du
constituant n’apparaît pas exacte. Ce constat invite à se poser la question de l’opportunité de
l’extension de l’exigence de proportionnalité du cautionnement aux sûretés réelles pour autrui.
Les réticences à ce projet ne sont pas suffisantes pour y renoncer (I). Sera dès lors proposée une
extension de la règle de proportionnalité en présentant les adaptations nécessaires à sa
transposition aux sûretés réelles pour autrui (II).

I. Les réticences à l’instauration d’une exigence de proportionnalité

433.Proportionnalité possible et opportune. Il semble que la règle de proportionnalité mérite

d’être étendue aux sûretés réelles pour autrui, dès lors que l’engagement du constituant est
fondamentalement déséquilibré d’une part et qu’il crée un risque d’insolvabilité d’autre part.
Toutefois, avant d’affirmer que la règle de proportionnalité du cautionnement doit être étendue
à ces sûretés, il convient de vérifier qu’aucun obstacle infranchissable ne s’oppose à cette
extension (A). Il convient également de s’assurer que les inconvénients liés à l’instauration
d’une telle règle ne sont pas rédhibitoires (B).

A. L’éviction des obstacles à la reconnaissance de la disproportion

434.Confrontation de la règle de proportionnalité proposée aux solutions retenues en droit

positif. Notre raisonnement aurait pu sembler fragile puisqu’il se serait écroulé s’il avait été
confronté au mécanisme du retour à meilleur fortune tel qu’il a été appliqué en jurisprudence.
En effet, en matière de cautionnement, les juges ont admis que les cautions disposant dans leur
patrimoine d’un bien suffisant pour faire face à leur cautionnement devaient être dites aptes à
honorer leur engagement. Ainsi, la seule propriété d’un bien de valeur au moins égale au
montant du cautionnement au jour de l’appel de la caution, conduisait les juges à affirmer que
la caution était revenue à meilleure fortune878. Toutefois, l’application faite du mécanisme du
retour à meilleure fortune a évolué. Les juges ne se contentent plus de vérifier que l’actif de la
caution est suffisant au jour de son appel pour faire face à son engagement, pour affirmer qu’elle

878
Cass. com., 27 mai 2014, inédit, n° 13-15038 ; JCP éd. G 2014, comm. 899, note Ch. Albigès ; Defrénois 15
mai 2015, p. 490, obs. S. Cabrillac ; Gaz. Pal. 9 oct. 2014, p. 14, obs. S. Piedelièvre. La Cour de cassation se
contente de constater que les biens communs de la caution sont engagés et que le reliquat conservé par les époux
suite à la vente d’un de leurs biens constitue un actif suffisant pour permettre à la caution d’honorer son
engagement, sans s’intéresser à son passif ni à ses charges. v. n° 201.

306
 est revenue à meilleure fortune879. Il en résulte que ce mécanisme ne saurait plus aujourd’hui
s’opposer à l’instauration d’une règle de proportionnalité des sûretés réelles pour autrui. Ainsi,
l’obstacle à la reconnaissance d’une règle de proportionnalité des sûretés pour autrui résultant
de l’ancienne acception du retour à meilleure fortune n’est plus actuel (1). En revanche, le
régime jurisprudentiel de la proportionnalité sanctionné par l’engagement de la responsabilité
du créancier donne encore aujourd’hui lieu à une méthode d’évaluation des dommages-intérêts
critiquable qui pourrait inviter à penser que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui ne peut
subir aucun préjudice. Évidemment la règle de proportionnalité proposée diffère de la règle
jurisprudentielle de proportionnalité du cautionnement. Néanmoins, l’observation des solutions
actuellement retenues en jurisprudence pourrait conduire à penser que le constituant d’une
sûreté réelle pour autrui ne mérite pas de protection de la part du législateur dès lors qu’il ne
subit aucun préjudice résultant de la disproportion de son engagement (2).

1. L’ancien obstacle résultant de l’appréciation du retour à meilleure fortune

435.Évolution du retour à meilleure fortune. La sanction de la disproportion du cautionnement

prévue à l’article L. 332-1 du Code de la consommation est tempérée par la prise en compte de
l’éventuel retour à meilleure fortune de la caution. Ce mécanisme du retour à meilleure fortune
pouvait constituer un obstacle à la reconnaissance de la disproportion des sûretés réelles pour
autrui. Cet obstacle n’est plus d’actualité dès lors que les juges observent aujourd’hui
objectivement les facultés de paiement de la caution pour caractériser l’existence d’un retour à
meilleure fortune.

436.Méthode de recherche du retour à meilleure fortune. Lorsque la Cour de cassation recherche

la disproportion initiale, elle prend en compte « l’actif net » de la caution c’est-à-dire tout son
patrimoine. Elle prend en compte aussi bien son actif que son passif, autant ses revenus que ses
charges. En revanche, pendant un temps, lorsqu’elle recherchait si la caution était « revenue à
meilleure fortune », elle recherchait en réalité uniquement si, le jour où elle était appelée, la
caution était capable de faire face à son engagement en considération de ses biens et revenus880.

879
La Cour de cassation affirme clairement : « la capacité de la caution à faire face à son engagement au moment
où elle est appelée s’apprécie au regard de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant son patrimoine
et ne peut résulter de la seule existence de liquidités d’un montant supérieur à la somme due au titre de cet
engagement » : Cass. com. 30 janv. 2019, inédit, n° 17-31011. Déjà en ce sens : Cass. com. 17 oct. 2018,
n°.17-21857, publié ; Gaz. Pal. 19 févr. 2019, note M. Bourassin ; JCP éd. E n° 47, nov. 2018, 1597, note D.
Legeais ; D. actualité, 8 nov. 2018, note J.-D. Pellier. Antérieurement en ce sens : CA Aix-en-Provence, 8e
chambre C, 13 février 2014, n° 12/15395 : prise en compte de l’emprunt ayant permis de financer le bien
immobilier dont une partie reste à rembourser. v. n° 201.
880
Cass. com., 27 mai 2014, inédit ; Defrénois 15 mai 2015, n° 09, p. 490, obs. S. Cabrillac ; Gaz. Pal. 9 oct. 2014,
n° 282, p. 14, note S. Piedelièvre ; solution critiquée par Ch. Juillet, « La date d’appréciation de la proportionnalité

307
 Cette solution était favorable au créancier qui pouvait finalement obtenir l’exécution du
cautionnement chaque fois que la caution avait dans son patrimoine un actif suffisant pour faire
face à cet engagement, même si l’exécution de cette obligation la mettait dans une situation
d’insolvabilité avérée. Ainsi, cette solution pouvait anéantir la protection de la caution,
notamment quand elle disposait d’un actif mais également d’un passif important. Dans cette
hypothèse pour une situation patrimoniale identique, le cautionnement pouvait être considéré
comme manifestement disproportionné au stade de sa conclusion et non au stade de son
exécution. Ce paradoxe résultait de la différence d’appréciation de la proportionnalité du
cautionnement selon la date à laquelle la proportionnalité était évaluée. Nous désapprouvons
cette ancienne méthode d’évaluation du retour à meilleure fortune qui ne permet pas d’assurer
la protection de la caution contre l’insolvabilité lorsque celle-ci dispose d’actifs suffisants pour
faire face à son engagement, mais que ces actifs lui sont nécessaires pour faire face à son
passif881.

437.Disproportion masquée par l’ancienne appréciation du retour à meilleure fortune. Si elle

avait été maintenue, cette méthode d’appréciation du retour à meilleure fortune aurait rendu
inutile l’extension de la règle de proportionnalité à la sûreté réelle pour autrui. En effet, le
constituant ayant offert en garantie de la dette d’autrui son unique bien de valeur ou le bien dont
il tire ses revenus, consent une sûreté réelle pour autrui disproportionnée à ses facultés
financières réelles. Pourtant, au jour de l’appel du constituant par le créancier, il aura dans son
patrimoine le bien objet de la sûreté réelle pour autrui, lequel lui permettra de faire face à son
engagement. Le constituant ayant consenti une sûreté réelle pour autrui disproportionnée aurait
donc toujours été considéré comme revenu à meilleure fortune si la conception décrite du retour
à meilleure fortune était restée inchangée. Cet exposé ramène finalement à la solution de la
Cour de cassation selon laquelle la sûreté réelle pour autrui est nécessairement proportionnée
aux « biens et revenus » du constituant. La solution de la Cour de cassation était dès lors
pleinement justifiée au regard de l’ancienne appréciation du retour à meilleure fortune.
Néanmoins, l’évolution de l’appréciation du retour à meilleure fortune permet que soit
aujourd'hui caractérisée la disproportion des sûretés réelles consenties pour autrui.

du cautionnement de dettes futures », Rev. sociétés 2016 p. 146, qui affirme que « lorsqu’il s’agit de vérifier si la
disproportion initiale du cautionnement s’est maintenue au stade de l’exécution, la Cour de cassation ne tient plus
du tout compte du passif de la caution. Seule lui importe l’étendue de son actif, de sorte que si la caution a les
moyens de payer, elle y sera contrainte même si par ailleurs elle est lourdement endettée ».
881
v. n° 201.

308
438.Évolution de l’appréciation du retour à meilleure fortune. L’ancienne conception du retour
à meilleure fortune apparaît critiquable. La critique de cette conception rend cohérente
l’application aux sûretés réelles pour autrui de l’exigence de proportionnalité. Dès lors que l’on
admet que la proportionnalité de la sûreté doit être évaluée selon la situation financière globale
du constituant alors, la sûreté réelle pour autrui peut être disproportionnée aux facultés de
paiement réelles du constituant. Or, la Cour de cassation a finalement retenu que l’ensemble
des éléments de l’actif et du passif de la caution devaient être pris en considération pour évaluer
l’existence du retour à meilleure fortune de la caution882 . L’ancien obstacle lié au retour à
meilleure fortune a été identifié. Il n’est plus d’actualité dès lors que la Cour de cassation
apprécie désormais l’existence du retour à meilleure fortune en tenant compte des facultés de
paiement réelles de la caution. Cet obstacle ne concernait que le régime légal de l’exigence de
proportionnalité. L’admission passée de la disproportion potentielle de la sûreté réelle pour
autrui suppose que soit envisagé un second obstacle, propre au régime jurisprudentiel de
l’exigence de proportionnalité. Ce second obstacle est lié à l’appréciation du préjudice subi par
la caution.

2. L’obstacle résultant de l’appréciation du préjudice subi par la caution

439.Obstacle théorique. La règle de proportionnalité proposée diffère du régime jurisprudentiel de

proportionnalité du cautionnement. En effet, il n’est pas envisagé de sanctionner la
disproportion des sûretés pour autrui par l’engagement de la responsabilité du créancier883. Il
semble néanmoins intéressant d’observer que les solutions actuellement retenues en application
de la règle jurisprudentielle de proportionnalité pourraient inviter à se montrer sceptique quant
à l’instauration d’une règle de proportionnalité en matière de sûretés réelles pour autrui.
Précisément, la critique viendrait du fait que la jurisprudence retient que la caution ayant
souscrit un cautionnement disproportionné ne subit aucun préjudice lorsqu’elle dispose dans
son patrimoine d’un bien lui permettant de faire face à son engagement. Ainsi dans une telle
situation, la disproportion n’est pas sanctionnée. La transposition de ce raisonnement en matière
de sûreté réelle pour autrui inviterait à penser que le constituant ne mérite pas que la
disproportion de son engagement soit sanctionnée dès lors qu’il dispose toujours dans son
patrimoine du bien lui permettant d’honorer son engagement. Par suite, il semble intéressant de

882
Cass. com. 17 oct. 2018, n° 17-21857, publié ; JCP éd. E n° 47, nov. 2018, 1597, note D. Legeais ; D. actualité,
8 nov. 2018, note J.-D. Pellier. Antérieurement en ce sens : CA Aix-en-Provence, 8e chambre C, 13 février 2014,
n° 12/15395 : prise en compte de l’emprunt ayant permis de financer le bien immobilier dont une partie reste à
rembourser.
883
La sanction retenue est celle de la réduction du cautionnement disproportionné : v. n° 195.

309
 critiquer les solutions retenues en application de la règle jurisprudentielle de proportionnalité,
afin que ces solutions ne constituent pas des arguments pour refuser l’extension de la règle de
proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui.

440.Évaluation nécessaire de la disproportion. En application du régime jurisprudentiel de la

proportionnalité, le préjudice subi par la caution ayant souscrit un cautionnement
disproportionné doit être réparé par le créancier. Or, ce préjudice correspond à la partie
disproportionnée de l’engagement de la caution, c’est-à-dire la partie du cautionnement qui
dépasse ses facultés financières884. Les juges sont donc tenus de chiffrer la disproportion. En
effet, c’est en répondant à la question de savoir dans quelle mesure le cautionnement est
supérieur aux facultés financières de la caution, que les juges détermineront le montant du
préjudice subi par la caution. Si cette évaluation de la disproportion était réalisée au jour où les
juges statuent, elle rappellerait le mécanisme du retour à meilleure fortune885. Elle obligerait les
juges à vérifier, dans un premier temps, que le cautionnement était disproportionné au jour de
sa souscription886. Si tel n’était pas le cas il serait impossible de sanctionner le créancier par
l’engagement de sa responsabilité. Elle contraindrait, dans un second temps, les juges à
apprécier la disproportion demeurant entre les facultés contributives de la caution au jour de
son appel et le montant lui étant réclamé. Cette similitude entre l’évaluation du préjudice et la
recherche du retour à meilleure fortune invite à se poser la question des éléments pris en compte
par les juges lors de l’évaluation du préjudice887. Les juges prennent-ils en compte le passif de

884
Le préjudice subi par la caution n’est pas de devoir payer le créancier, mais de devoir faire face à un engagement
trop important par rapport à ses capacités financières. Donc la réparation du préjudice est cantonnée « à la mesure
excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie » : Cass. 1e civ., 9 juill. 2003, Bull. civ. I, n° 167 ;
D. 2004, p. 204, note Y. Picod ; RTD civ. 2004, p. 124, note P. Crocq ; BJS, déc. 2003, n° 12, p. 1275, note P.
Scholer ; Cass. 1e civ., 6 avr. 2004, Bull. civ. I, n° 110 ; Gaz. Pal. 24 juin 2004, n° 176, p. 13 ; Cass. com., 16 juin
2009, n° 08-11632, inédit.
885
Tel devrait être le cas en application de la jurisprudence constante selon laquelle : « l’évaluation du dommage
doit être faite par le juge au moment où il rend sa décision », v. notamment Cass. civ., 10 mai 1950, D. 1950,
p..465 ; Cass. 2e civ., 21 mars 1983, Bull. civ. II, n° 88. Toutefois, nous ne sommes pas certains que la Cour de
cassation fasse respecter cette règle en matière d’évaluation du préjudice de la caution ayant souscrit un
cautionnement disproportionné. En effet l’imparfait utilisé dans la formule selon laquelle la réparation du préjudice
est cantonnée « à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie » semble indiquer
qu’elle évalue la proportionnalité du cautionnement au jour de l’engagement de la caution. v. notamment : Cass.
1e civ., 9 juill. 2003, Bull. civ. I, n° 167 ; D. 2004, p. 204, note Y. Picod ; RTD civ. 2004, p. 124, note P. Crocq ;
BJS, déc. 2003, n° 12, p. 1275, note P. Scholer ; Cass. 1e civ., 6 avr. 2004, Bull. civ. I, n° 110 ; Gaz. Pal. 24 juin
2004, n° 176, p. 13. En outre, dans l’arrêt précité du 9 juill. 2003, la Cour de cassation tient compte des biens dont
disposait la caution au jour de son engagement. Précisément pour évaluer le préjudice de la caution les juges
tiennent compte du fait que la caution était au jour de son engagement « propriétaire d’un bien immobilier d’une
valeur de 600 000 francs et percevait une pension de retraite de 150 000 francs par an ».
886
La faute du créancier nécessaire à l’engagement de sa responsabilité résidant dans la prise d’un cautionnement
disproportionné.
887
Cette question a été posée en matière de retour à meilleure fortune. Rappelons que la jurisprudence tenait compte
de « l’actif net » de la caution lorsqu’était posée la question de l’existence de la disproportion du cautionnement
au jour de sa souscription. En revanche, de manière critiquable, jusqu’à une jurisprudence récente (Cass. com. 17

310
 la caution ou ne tiennent-ils compte que des éléments composant son actif ? Les arrêts des cours
d’appel ne sont pas riches de détails quant aux modalités de calcul du préjudice. Il semble,
pourtant, que les juges prennent en compte seulement les biens dont dispose la caution lorsqu’ils
évaluent le préjudice qu’elle subit888. Il est néanmoins notable que l’évaluation du préjudice
subi par la caution n’est pas une science exacte. Certaines cours d’appel ont d’ailleurs parfois
admis que le préjudice subi par la caution soit équivalent au montant total de son engagement889.
Une telle solution n’est pourtant pas concevable dès lors que la caution dispose de facultés de
paiement. En effet, le préjudice correspond à la partie disproportionnée du cautionnement et
non au fait d’être tenue envers le créancier. Cette confusion dans les modalités d’appréciation
du préjudice traduit peut-être une bienveillance des juges du fond à l’égard des cautions. Les
différences existantes entre les juridictions dans les modalités d’appréciation du préjudice font
craindre que certains juges évaluent le préjudice en prenant en compte les éléments d’actifs de
la caution, mais non ses charges et éléments de passif.

441.Critique de la prise en compte des seuls actifs et revenus. Si, les juges du fond ne prennent
en compte que les actifs de la caution, les cautions disposant d’un actif suffisant pour faire face
à leur engagement seront réputées ne subir aucun préjudice quelle que soit l’importance de leur
passif 890 . En effet, occultant le passif des cautions, les juges constateront finalement que
l’engagement de la caution n’est plus disproportionné à ses facultés de paiement. De ce point
de vue, le régime jurisprudentiel de la proportionnalité du cautionnement se rapprocherait du
régime légal tel qu’il existait lorsque le retour à meilleure fortune était apprécié en considération

oct. 2018, n° 17-21857, publié ; JCP éd. E n° 47, nov. 2018, 1597, note D. Legeais ; D. actualité, 8 nov. 2018,
note J.-D. Pellier. Antérieurement en ce sens : CA Aix-en-Provence, 8e chambre C, 13 Février 2014, n° 12/15395
: prise en compte de l’emprunt ayant permis de financer le bien immobilier dont une partie reste à rembourser),
elle prenait seulement en considération les éléments d’actif composant le patrimoine de la caution lorsque se posait
la question du retour à meilleure fortune de la caution.
888
Cass. com. 16 juin 2009, inédit, supra : la Cour de cassation rappelle que le préjudice de la caution ne peut être
égale au montant total de son engagement dès lors qu’elle est propriétaire d’un immeuble dont ils précisent la
valeur et perçoit un revenu dont ils précisent le montant.
889
La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 27 avril 2001, fait droit à la demande de la caution consistant dans le
versement de dommages-intérêts d’un montant équivalent à sa dette de cautionnement. Pourtant, au jour de son
engagement, la caution était « propriétaire d’un bien immobilier d’une valeur de 600 000 francs et percevait une
pension de retraite de 150 000 francs par an ». Son préjudice ne peut donc pas être du montant total du
cautionnement. Cet arrêt est logiquement censuré par la Cour de cassation : Cass. 1e civ., 9 juill. 2003, Bull. civ.
I, n° 167 ; D. 2004, p. 204, note Y. Picod ; RTD civ. 2004, p. 124, note P. Crocq ; BJS, déc. 2003, n° 12, p. 1275,
note P. Scholer. La Cour de cassation précise que le montant du préjudice subi par la caution « ne pouvait être
équivalent à la dette toute entière mais seulement à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer
en garantie ». Accordant des dommages-intérêts d’un montant égal au cautionnement : CA Paris, 27 nov. 1998,
JCP éd. E 1999, p. 615, n° 6.
890
Telle est la méthode applicable selon Ph. Théry, « Droit des sûretés et voies d’exécution », Défrenois 2009,
n°.19, p. 2080 : « les dommages et intérêts dus à la caution "victime" seront déterminés par la différence entre
l’obligation souscrite et le montant de l’actif. Le créancier pourra saisir tous les biens de la caution, mais rien de
plus, puisque son obligation aura été écrêtée ».

311
 des seuls actifs de la caution. D’un côté l’absence de préjudice conduirait les juges à refuser
toute indemnisation à la caution, de l’autre la caractérisation du « retour à meilleure fortune »
de la caution empêcherait la déchéance du cautionnement891. En somme, la prise en compte des
seuls éléments d’actifs du patrimoine de la caution pour apprécier l’importance de son
préjudice, ne permet pas aux cautions disposant d’éléments d’actifs suffisants pour honorer leur
engagement de percevoir des dommages intérêts. Ces cautions seraient donc condamnées à
exécuter intégralement leur engagement. Elles le feront en puisant dans leurs actifs, ce qui les
placera en situation d’insolvabilité. Cette hypothèse fait apparaître une lacune dans la protection
des cautions.

442.Conséquence de la prise en compte des seuls actifs et revenus. Si seuls les revenus et les
éléments d’actif dont dispose la caution sont pris en considération pour évaluer son préjudice,
les éléments d’actif de la caution seront évalués et leur valeur sera soustraite de son préjudice.
Si une telle méthode était transposée pour évaluer le préjudice subi par le constituant d’une
sûreté réelle pour autrui disproportionnée, la disproportion ne pourrait jamais causer de
préjudice au constituant. Le bien existant dans l’actif du patrimoine du constituant au jour de
son engagement est l’objet même de son engagement. Ainsi, le constituant a dans son
patrimoine un actif suffisant pour faire face à son engagement. Sans prise en considération de
son passif, il sera impossible de constater un quelconque préjudice. Le constituant a dans son
patrimoine le bien remis en sûreté, qui constitue un bien d’une valeur suffisante pour réduire
son préjudice à néant.

443.Préjudice potentiel du constituant. Ce mode d’évaluation du préjudice ne convainc pas. En

l’état actuel du droit, il semble important que la Cour de cassation affirme que les charges et le
passif des cautions doivent être pris en compte pour évaluer leur préjudice. En effet, le préjudice
devrait être apprécié en tenant compte de la disproportion réelle de l’engagement de la caution
c’est-à-dire la disproportion de son engagement par rapport à ses facultés de paiement réelles.
Si ces modalités d’évaluation du préjudice étaient retenues, l’obstacle à la reconnaissance d’un
préjudice subi par la caution ne pourrait pas servir de fondement pour affirmer que le constituant
d’une sûreté réelle pour autrui ne mérite pas de protection. La prise en compte, non seulement
des éléments d’actif, mais également des éléments de passif de la caution devrait être retenue

891
Il convient de rappeler toutefois qu’en dépit de cette similitude théorique, la réparation du préjudice subi par la
caution laisse place à une sanction mesurée, là où le prononcé de la déchéance du cautionnement fait figure de
sanction du « tout ou rien ». Il en résulte qu’en présence d’actifs importants mais inférieurs au montant du
cautionnement, les juges pourraient retenir l’existence d’un préjudice d’un faible montant.

312
 en application de la règle de proportionnalité jurisprudentielle. De la même façon, l’ensemble
du patrimoine de la caution devrait être retenu pour appliquer la règle de proportionnalité aux
sûretés réelles pour autrui. Cette prise en compte de l’intégralité du patrimoine du garant
permettrait d’identifier les constituants de sûretés réelles pour autrui dont l’équilibre financier
est fragile et ceux dont l’équilibre financier repose entièrement sur la propriété du bien remis
en sûreté. Cette appréciation plus réaliste de la proportionnalité de la sûreté aux facultés de
paiement du constituant permettrait que soit mis en évidence le risque d’insolvabilité résultant
pour le constituant du caractère disproportionné de son engagement.

444.Obstacle inexistant au sein du régime proposé. Il paraissait indispensable d’éclaircir cette

zone d’ombre qui semblait se dresser comme un obstacle à l’extension de la règle de
proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui, bien que nous ne soyons pas favorables au
maintien de la sanction jurisprudentielle de la disproportion du cautionnement. La sanction
proposée consiste dans la réduction des sûretés pour autrui disproportionnée892. Cette sanction
n’implique aucune évaluation du préjudice subi par le constituant. L’éviction de cet obstacle
semblait seulement nécessaire pour rendre admissible l’éventuelle adoption partielle de notre
construction théorique. En effet, il a été démontré que l’extension de la règle de proportionnalité
aux sûretés réelles pour autrui pourrait être envisagée en l’absence de modification de la
sanction retenue par la jurisprudence.

445.Éviction des obstacles résultant des sanctions actuelles. Il semblait important de préciser
qu’en l’état même du droit, les modalités d’application des sanctions de la disproportion du
cautionnement ne devaient pas être des obstacles dirimants à l’extension de la règle à la sûreté
réelle pour autrui. Appréciée de façon réaliste, la disproportion des facultés de paiement du
constituant et de l’importance de son engagement peut être caractérisée. Sur le plan du régime
légal, le « retour à meilleure fortune » du constituant ne doit pas être systématiquement retenu
en raison de la présence dans son patrimoine du bien remis en sûreté. Sur le plan du régime
jurisprudentiel, un préjudice peut résulter de l’octroi d’une sûreté pour autrui disproportionnée
aux facultés de paiement du constituant. Finalement, l’extension de l’exigence de
proportionnalité est nécessaire et juridiquement envisageable, c’est pourquoi nous formulons
une proposition en ce sens, malgré les inconvénients qu’elle présente.

892
v. n° 195.

313
 B. Les inconvénients non déterminants de la proportionnalité

446.Existence d’inconvénients. Il ne sera pas affirmé que la proportionnalité pourra être étendue
aux sûretés réelles pour autrui sans aucune conséquence négative. Divers inconvénients seront
envisagés afin de s’assurer qu’ils ne constituent pas des obstacles dirimants à l’instauration
d’une règle de proportionnalité des sûretés réelles pour autrui. Le premier de ces inconvénients
réside dans le fait que l’extension de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui
ferait naître une échappatoire pour les constituants de sûretés réelles pour autrui qui serait
source de contentieux. De ce point de vue, l’affirmation selon laquelle toute disproportion des
sûretés réelles pour autrui est impossible semble opportune. Elle permet d’éviter que
n’apparaisse, en matière de sûretés réelles pour autrui, un contentieux d’une ampleur
comparable au contentieux engendré par l’exigence de proportionnalité du cautionnement. La
conséquence immédiate de l’apparition d’un nouveau contentieux en matière de sûretés réelles
pour autrui résiderait dans l’atteinte à leur efficacité893. En effet, l’instauration d’une exigence
de proportionnalité porterait inévitablement atteinte à l’efficacité de ces sûretés en ouvrant une
possibilité pour le constituant concerné de ne pas honorer intégralement et immédiatement son
engagement au jour de son appel. Même dans les hypothèses dans lesquelles la disproportion
de la sûreté réelle pour autrui ne sera pas retenue, l’invocation de cet argument par le constituant
fera naître un contentieux, lequel retardera le paiement du créancier. Ce risque a été mis en
évidence par plusieurs auteurs 894 . Il est vrai que l’importance du contentieux apparu en
application des exigences de proportionnalité a porté une atteinte non négligeable à l’efficacité
de cette sûreté. Ce constat invite le professeur Charles Gijsbers à se demander si le refus de la
Cour de cassation d’appliquer les règles du droit du cautionnement aux sûretés réelles pour
autrui, résulte d’une volonté de mettre ces sûretés à l’abri du régime « excessivement complexe
et protecteur » qui est celui du cautionnement aujourd’hui 895 . Ces critiques sont justifiées,
néanmoins l’opportunité de la solution ne doit pourtant pas faire oublier que, tant la finalité de

893
Un auteur se réjouit néanmoins de la solution retenue en jurisprudence en remarquant que l’application de
l’exigence de proportionnalité aurait porté atteinte à l’efficacité des sûretés réelles pour autrui, G. Piette, « Sûretés
réelles et proportionnalité », Lexbase Hebdo édition privée 14 mai 2009, n˚ 350 : « Jeter le trouble sur ces situations
en les soumettant à l’exigence de proportionnalité - et donc en faisant peser une épée de Damoclès sur les sûretés
constituées - aurait réduit à néant le crédit de nombreux ménages, parmi les plus modestes ».
894
A. Aynès, « Une sûreté réelle consentie en garantie de la dette d’un tiers ne peut jamais être disproportionnée »,
RDC 2008, n° 4, p. 1285 : « Bien sûr, au fond, on est tenté d’approuver une décision qui conduit à cantonner
strictement l’exigence de proportionnalité découverte par la jurisprudence et en partie consacrée par le législateur.
Ce principe, aux contours flous et imprécis, est d’un maniement difficile et affecte grandement la sécurité du crédit,
alors même que c’est ce à quoi tend une sûreté » ; G. Piette, « Sûretés réelles et proportionnalité », Lexbase Hebdo
édition privée 14 mai 2009, n˚ 350.
895
Ch. Gijsbers, « Persiste et signe : la sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui n’est pas un cautionnement ! »,
Defrénois 2016, n° 18, p. 933.

314
 l’exigence de proportionnalité, que ses modalités d’application en matière de cautionnement,
invitent à l’étendre aux sûretés réelles pour autrui.

447.Réalité du risque. L’insolvabilité résultant de l’exécution d’une sûreté réelle pour autrui ne
menace que les constituants dont le passif est important ou qui engagent par cette sûreté
l’essentiel de leur actif. Ainsi, tous les constituants ne pourront se prétendre menacés
d’insolvabilité en raison de la disproportion de leur engagement. Seuls seront concernés ceux
qui remettent en sûreté un bien indispensable à la pérennité de leur équilibre patrimonial. Il faut
reconnaître néanmoins que la sûreté réelle pour autrui est inévitablement consentie sur un bien
d’une valeur importante. Si le bien remis en sûreté n’a pas de valeur conséquente, cette sûreté
réelle ne présente pas d’intérêt pour le créancier. Il est vrai que la valeur importante du bien
remis en sûreté n’est pas, de facto, déterminante pour l’équilibre patrimonial du constituant.
Seuls les constituants dont l’équilibre patrimonial repose sur la propriété du bien remis en sûreté
pourront se prévaloir de la règle de proportionnalité. Toutefois, il est fréquent que les
particuliers ne disposent dans leur patrimoine que d’un bien d’une valeur importante : leur
logement. Dans ces hypothèses, la réalisation d’une sûreté réelle pour autrui consentie sur leur
logement entraînera l’apparition d’une situation d’insolvabilité dès lors qu’ils seront par ailleurs
débiteurs. En outre, si seuls les constituants de sûretés réelles pour autrui dont l’équilibre
patrimonial repose sur la propriété du bien remis en sûreté verront leur engagement qualifié de
disproportionné, d’autres constituants tenteront d’obtenir la réduction de leur engagement en
invoquant la règle de proportionnalité. Ainsi, l’extension de la règle de proportionnalité
entraînera une augmentation du contentieux relatif à ces sûretés. Malgré l’augmentation
prévisible du contentieux, le fait qu’une disproportion puisse être caractérisée entre
l’engagement du constituant et ses possibilités de remboursement doit conduire à instaurer une
règle de proportionnalité assurant la protection des constituants. Il n’existe aucune raison de
refuser aux constituants de sûretés réelles pour autrui la protection par ailleurs offerte aux
cautions. Il semble donc que la naissance d’un contentieux nouveau et la perte relative
d’efficacité des sûretés réelles pour autrui soient le prix à payer pour assurer la protection des
constituants.

448.Exclusion des constituants aux moyens modestes. Un dernier inconvénient pouvant résulter
de l’extension de la proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui mérite d’être signalé. Cette
extension pourrait porter atteinte à la possibilité pour les ménages aux revenus modestes de
s’engager pour permettre à des tiers d’obtenir des crédits. En effet, les ménages les plus

315
 modestes sont justement ceux qui lorsqu’ils consentent une sûreté réelle pour autrui, engagent
un bien dont la valeur pèse de manière importante sur leur équilibre patrimonial. Pourtant, il
n’est pas certain que cet inconvénient en soit réellement un. D’une part, ces personnes auront
toujours la possibilité de se porter caution pour un montant proportionné à leurs facultés de
remboursement. D’autre part, il n’est pas judicieux de les laisser prendre le risque de perdre un
bien indispensable à leur équilibre patrimonial dans le but de permettre à des tiers d’obtenir des
crédits. Il est préférable de les protéger contre la perte de ce bien justement parce qu’il
représente, au sein de leur patrimoine, une richesse importante.

449.Proposition d’extension de la règle de proportionnalité. Les inconvénients envisagés ne

constituent pas des obstacles dirimants à l’extension de la proportionnalité, ils ne font pas le
poids face à la nécessité de protéger les constituants de sûretés réelles pour autrui de
l’insolvabilité. C’est pourquoi il est inenvisageable de refuser cette extension dans le seul but
d’éviter l’apparition de ces inconvénients. En définitive, la mise en évidence de la lacune dans
la protection du patrimoine du constituant convainc de l’importance de prévoir une règle de
proportionnalité des sûretés réelles pour autrui. Les obstacles à l’extension de cette règle ont
été écartés et les inconvénients qui pourraient en résulter ne sont pas suffisants pour remettre
en cause la nécessité de prévoir une règle de protection des patrimoines des constituants. Pour
que l’instauration d’une telle règle puisse voir le jour, son régime doit être adapté.

II. L’adaptation de la règle de proportionnalité

450.Étude des adaptations nécessaires de la règle de proportionnalité. Il serait utile et même

nécessaire que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui bénéficie de la protection résultant
d’une exigence de proportionnalité de son engagement par rapport à ses capacités financières.
Pour que notre proposition d’extension de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour
autrui puisse être entendue, il est indispensable de s’interroger quant aux adaptations
nécessaires à l’extension de l’exigence de proportionnalité à ces sûretés. L’essentiel du régime
de la proportionnalité du cautionnement pourra être transposé sans difficulté aux sûretés réelles
pour autrui. Ces éléments du régime de la règle de proportionnalité pourront donc être
transposés sans adaptation (A). Seule la sanction de la disproportion du cautionnement devra
être adaptée aux sûretés réelles pour autrui (B).

316
 A. Les éléments transposés sans adaptation

451.Éléments à comparer. Comme il a été démontré, les modalités d’appréciation de la

disproportion devront être les mêmes pour l’évaluation de la disproportion du cautionnement
et des sûretés réelles pour autrui. Aucune adaptation ne sera nécessaire quant aux éléments pris
en considération pour l’évaluation de la proportionnalité. L’importance de l’engagement du
constituant, lequel sera limité au bien offert en sûreté, sera comparé à ses facultés de
remboursement évaluées de manière réaliste en considération tant de ses actifs et de ses
ressources, que de son passif et de ses charges. Cette solution constitue la clé du raisonnement
permettant d’envisager une disproportion des sûretés réelles pour autrui 896 . Au-delà des
éléments mis en balance par le contrôle de proportionnalité l’essentiel du régime retenu en
matière de cautionnement se retrouvera à l’identique en matière de sûretés réelle pour autrui.

452.Régime identique à celui de la règle de proportionnalité du cautionnement. Le champ

d’application personnel restera inchangé. Seuls les constituants personnes physiques de bonne
foi pourront bénéficier de la protection offerte par la règle de proportionnalité. Ces constituants
pourront invoquer la règle de proportionnalité quelle que soit la qualité du créancier envers qui
ils sont engagés897. Par ailleurs, en matière de sûretés réelles pour autrui comme en matière de
cautionnement, la proportionnalité devra être évaluée au jour de la constitution de la sûreté. Le
retour à meilleure fortune prévu en matière de cautionnement sera également applicable pour
la proportionnalité des sûretés réelles pour autrui. En somme, pour l’essentiel les modalités
entourant la règle de proportionnalité du cautionnement seront transposées aux sûretés réelles
pour autrui sans adaptation. Seule la sanction de la disproportion des sûretés réelles pour autrui
mérite d’être précisée.

B. L’adaptation de la sanction

453.Réduction des sûretés disproportionnées. Il a été précisé lors de l’étude de la règle de

proportionnalité du cautionnement que la sanction qui semblait la plus appropriée était la
réduction des cautionnements disproportionnés898. Cette même sanction frappera le créancier

896
Précision : si le constituant ment sur la composition de son patrimoine, il est de mauvaise foi. Il ne pourra donc
pas se prévaloir de la règle de proportionnalité laquelle est réservée aux personnes physiques de bonne foi. Par
exception, si le créancier avait omis d’informer le constituant quant aux conséquences d’une déclaration
patrimoniale inexacte lors de la souscription de son engagement, le constituant ne sera pas privé du droit de se
prévaloir de la règle de proportionnalité. Néanmoins dans une telle hypothèse, seuls ses biens déclarés seraient
pris en considération pour évaluer la proportionnalité de son engagement. v. n° 93 et 94.
897
v. n° 126 et s.
898
v. n° 195.

317
 bénéficiaire d’une sûreté réelle pour autrui disproportionnée. Toutefois, quelques adaptations
sont à prévoir quant à sa mise en œuvre. Si le paiement par la caution d’une partie de sa dette
est aisé à concevoir, tel n’est pas le cas pour le constituant d’une sûreté réelle pour autrui. Le
droit du créancier bénéficiaire d’un cautionnement est un droit personnel s’exerçant à l’encontre
de la caution. Si le montant du cautionnement est réduit, le créancier exerce son droit personnel
à l’encontre de la caution, mais il l’exerce pour un montant qui ne correspond qu’à une partie
de la somme qui lui était initialement due par la caution. En revanche, le droit du créancier
bénéficiaire d’une sûreté réelle pour autrui est constitué d’une part du droit de saisir le bien
objet de la sûreté et d’autre part d’un droit de préférence sur ce bien. La question se pose donc
de savoir quelles formes peut recouvrir la réduction de la sûreté réelle pour autrui.

454.Question du blocage du droit de saisi du créancier. Il est à noter que le droit de saisir le bien
ne résulte pas d’un droit de gage général, mais de la sûreté réelle pour autrui. Il est dès lors
possible de considérer que le créancier, dont le droit d’action à l’encontre du constituant sera
réduit ne dispose plus de la faculté de saisir ledit bien. Cette solution serait conforme à l’objectif
de protection du patrimoine du constituant. Cette finalité impose que la saisie du bien par le
créancier soit interdite lorsque la sûreté réelle pour autrui est déclarée disproportionnée. En
effet, la sûreté réelle pour autrui est dangereuse et fait encourir au constituant un risque
d’insolvabilité non seulement lorsqu’elle porte sur un bien dont la valeur est tellement
importante que sa perte diminuerait l’actif du constituant au point de le rendre inférieur à son
passif, mais également lorsqu’elle porte sur un bien générateur de revenus pour le constituant.
Dans cette seconde hypothèse, la saisie et la vente du bien provoquerait l’insolvabilité
imminente du constituant, dès lors qu’il serait privé de l’une de ses sources de revenus. Ainsi,
en perdant un bien générateur de revenus, le constituant pourrait se trouver à terme dans une
situation d’insolvabilité. La finalité de protection du constituant contre l’insolvabilité conduit à
envisager que la réduction de la sûreté réelle pour autrui implique que le créancier perde son
droit de saisir le bien remis en sûreté.

455.Parallèle avec la proportionnalité des voies d’exécution. Remarquons que cette question ne
se pose pas en matière de cautionnement puisque le droit de saisie du créancier porte sur tout le
patrimoine de la caution. Pourtant, la combinaison de l’exigence de proportionnalité du
cautionnement, modifiée selon nos recommandations, et de l’article L. 111-7 du Code des

318
 procédures civiles d’exécution, permettrait de parvenir à la même solution899. D’une part, la
règle de proportionnalité du cautionnement entraînerait une réduction du montant du
cautionnement. D’autre part, l’exigence de proportionnalité des voies d’exécution interdit au
créancier de saisir dans le patrimoine de la caution un bien dont la valeur est disproportionnée
à la somme dont le paiement est exigé 900 . Ainsi, l’exigence de proportionnalité des voies
d’exécution prenant le relais de l’exigence de proportionnalité des sûretés, permet de renforcer
la protection du patrimoine de la caution en interdisant au créancier de sacrifier les éléments
essentiels composant l’actif de la caution dans le but d’obtenir la réalisation du cautionnement
réduit.

456.Maintien du droit de préférence du créancier. Précisions que même si le créancier n’est plus
en mesure de saisir le bien objet de la sûreté réelle pour autrui, cette sûreté demeure efficace en
cas de vente du bien par le constituant. Dans cette hypothèse, la revente serait accompagnée
d’une purge901. Les juges devraient fixer la part du prix devant être conservée par le constituant
afin qu’il ne se trouve pas en situation d’insolvabilité caractérisée ou imminente. Une partie du
prix serait alors reversée au créancier bénéficiant de la sûreté réelle pour autrui à l’occasion de
la vente du bien grevé. Il est à noter que le droit du créancier sur le bien du constituant ne
disparaitrait pas intégralement. Même privé de son droit de saisir le bien du constituant, le
créancier resterait titulaire de son droit de préférence. La protection du patrimoine du
constituant n’impose pas que le droit de préférence tombe avec le droit de saisie. En effet, ce
droit de préférence n’a pas de conséquence sur le patrimoine du constituant.

457.Absence d’action offerte au créancier. Ainsi, le créancier bénéficiant d’une sûreté réelle pour
autrui disproportionnée serait privé de son droit de saisie du bien objet de la sûreté. Or, le
créancier n’a pas de droit sur les autres biens du constituant. La solution rendue par la chambre
mixte de la Cour de cassation le 2 décembre 2005 s’y oppose catégoriquement 902 . Nul ne
conteste plus aujourd’hui la limitation de l’assiette sur laquelle s’exercent les droits du
créancier. Le créancier se trouvera donc privé de toute action à l’encontre du constituant. Il ne

899
Art. L. 111-7 c. proc. civ. d’exéc. : « Le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la
conservation de sa créance. L’exécution de ces mesures ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir
le paiement de l’obligation ».
900
Sur cette exigence de proportionnalité des voies d’exécution G. Couchez et D. Lebeau, Voies d’exécution,
Dalloz Université, 12e éd., 2017, p. 53, n° 83 ; C. Séjean-Chazal, thèse op. cit., p. 219 et s., n° 169 et s.
901
Sur le mécanisme de la purge des dettes en matière mobilière : M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph.
Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015, p. 798 et s., n° 1084 et s. et en matière immobilière : ibid, p.
790 et s., n° 1070 et s.
902
Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, Bull. ch. mixte, n° 7, supra.

319
 pourra obtenir une exécution partielle de l’engagement du constituant que selon le bon vouloir
de ce dernier. En effet, le créancier privé du droit de saisir le bien objet de la sûreté, ne disposera
plus d’aucun moyen de pression à l’encontre du constituant dès lors que son seul droit résidait
dans cette saisie. Or, il est peu probable que le constituant choisisse d’honorer spontanément
son engagement de garantir la dette d’autrui après avoir fait constater en justice la disproportion
de cet engagement. Il pourra seulement attendre que le constituant revienne à meilleure fortune
pour agir à une date à laquelle la sûreté réelle pour autrui ne présentera plus de caractère
disproportionné ou attendre que le bien objet de la sûreté réelle pour autrui soit vendu afin de
faire jouer son droit de préférence et son droit de suite.

458.Alternatives. La sanction de la réduction des sûretés pour autrui disproportionnées est

particulièrement sévère lorsqu’elle s’applique aux sûretés réelles consenties pour autrui. Cette
sévérité propre à ces sûretés peut être critiquée. Rien ne justifie qu’en cas de disproportion, le
créancier bénéficiant d’une sûreté réelle pour autrui perde tout droit d’agir contre le garant,
alors que les créanciers bénéficiant de sûretés personnelles conservent un droit d’agir contre le
garant dans la mesure décidée par le juge. La sanction envisagée pourrait être critiquée pour
son caractère disproportionné903. Dès lors que la sanction de la perte de son droit de saisie par
le créancier semble trop sévère, il est possible d’envisager deux autres sanctions. Les deux
sanctions envisagées constituent deux conceptions distinctes de la réduction des sûretés réelles
pour autrui disproportionnées. En effet, dès lors que la sûreté réelle ne peut pas être purement
et simplement réduite comme peut l’être un engagement personnel, la réduction des sûretés
réelles pour autrui doit être aménagée. Il est envisageable, soit de permettre au créancier de
saisir le bien objet de la sûreté réelle pour autrui en cantonnant les sommes qu’il pourrait
percevoir par le biais de la réalisation de cette sûreté, soit de proposer au créancier la
substitution d’une sûreté proportionnée à sa sûreté initiale.

459.Hypothèse de maintien du droit de saisi du créancier. Afin que le créancier ne perde pas
entièrement la sûreté qui lui a été consentie, il semble possible d’envisager qu’il conserve son
droit de saisir le bien objet de la sûreté. Le maintien du droit de saisie du créancier ne lui
permettrait pas d’être payé sur l’intégralité de la valeur du bien, auquel cas la disproportion
n’aurait engendré aucune sanction. Si le créancier conservait son droit de saisir le bien lui ayant
été remis en sûreté, il ne pourrait obtenir qu’un paiement correspondant à une partie de la valeur

903
La déchéance des droits du créancier actuellement retenue par l’art. L. 332-1 c. consom. est critiquée en raison
de sa sévérité : v. n° 162.

320
 du bien. Dans cette hypothèse, le constituant conserverait finalement une partie de la somme
résultant de la vente du bien. La partie du prix conservée par le constituant devrait lui permettre
de conserver un patrimoine équilibré et d’éviter l’insolvabilité. En effet, le droit du créancier
apparaîtrait réduit à hauteur de la disproportion. Ainsi, la partie du produit de la saisie revenant
au créancier devrait apparaître proportionnée aux facultés de paiement du constituant. Une telle
sanction de la disproportion pourrait néanmoins être discutée dès lors qu’elle autoriserait la
saisie par le créancier d’un bien apparaissant essentiel au sein du patrimoine du constituant904.
Pour échapper à cette critique, une dernière acception de la réduction de la sûreté réelle pour
autrui peut être envisagée.

460.Substitution de sûretés. La sanction de la réduction des sûretés disproportionnées a été retenue

en raison de son caractère mesuré qui en fait une sanction équilibrée. Appliquée aux sûretés
personnelles, la réduction des sûretés disproportionnées permet d’atteindre un équilibre entre
les intérêts du créancier et la protection des garants. La recherche d’un tel équilibre est plus
délicate en matière de sûreté réelle pour autrui. La réduction de la sûreté réelle pour autrui
pourrait néanmoins constituer une sanction équilibrée si elle prenait la forme de la substitution
d’une sûreté de moindre valeur à la sûreté disproportionnée. Afin de procéder à une telle
substitution, il semblerait cohérent que soit suivie une procédure similaire à celle qui a été
proposée en matière de maintien de la proportionnalité905. Cette procédure est intéressante en
ce qu’elle donne la priorité aux négociations des parties 906 . Selon cette procédure, le juge
pourrait être saisi pour se prononcer sur l’existence d’une disproportion. Si la disproportion
alléguée est caractérisée, le juge invitera le créancier et le constituant à entrer en négociation.
Les négociations auront alors pour objet le choix d’une nouvelle sûreté consentie au créancier
en échange de la perte de la sûreté réelle pour autrui. En cas d’échec des négociations, le juge
pourra alors procéder lui-même à la substitution de sûretés. Il lui appartiendra de choisir une
sûreté proportionnée aux facultés de paiement du constituant permettant de remplacer la sûreté
réelle initiale.

904
Une telle saisie si elle est pratiquée sur un bien dont le constituant tire une partie de ses revenus réguliers pourrait
conduire le constituant de la sûreté réelle pour autrui à l’insolvabilité malgré le cantonnement de la part du produit
de la saisie revenant au créancier.
905
Sur la procédure du maintien de la proportionnalité : v. n° 253 et s.
906
Il est préférable d’inviter les parties à modifier elles-mêmes leur convention dès lors que cette issue évite qu’il
soit porté atteinte à la force obligatoire des contrats.

321
 Propositions de thèse

Article relatif à la proportionnalité des sûretés réelles pour autrui

La règle de proportionnalité des sûretés réelles pour autrui pourrait faire l’objet d’un article du
Code civil rédigé comme suit907 :

Le constituant d’une sûreté réelle pour autrui personne physique de bonne foi peut s’opposer à
sa réalisation si le respect de cet engagement était disproportionné à ses facultés de paiement
au jour de son engagement et le demeure au jour de la poursuite.

Une fois la disproportion constatée judiciairement, les parties choisissent ensemble une sûreté
se substituant à la sûreté réelle initiale.

En l’absence d’accord des parties, la substitution de sûreté est prononcée judiciairement.

907
L’intervention du législateur sera nécessaire pour que la règle de proportionnalité telle qu’elle existe en matière
de cautionnement soit améliorée. Il semblerait cohérent de profiter de cette modification des textes pour intégrer
au sein du Code civil l’articles relatif à la proportionnalité des sûretés réelles pour autrui. Leur place au sein du
Code civil se justifie par le fait que ces textes ont vocation à protéger l’ensemble des constituants personnes
physiques de bonne foi.

322
 Conclusion du chapitre

Les sûretés réelles pour autrui étaient anciennement connu sous le nom de « cautionnements
réels ». Ces sûretés ont connu une histoire mouvementée. Elles ont beaucoup évolué jusqu’à ce
que leur technique soit clairement définie par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en
2005. Depuis, il est incontestable que ces sûretés n’offrent au créancier qu’un droit dont
l’assiette est limitée au bien objet de la sûreté. Ces sûretés diffèrent du cautionnement en ce
qu’elles n’offrent pas au créancier un droit personnel à l’encontre du constituant. Pour la Cour
de cassation, cette distinction justifie que les constituants de sûreté réelle pour autrui soient
privés d’une part du droit d’être mis en garde par le créancier lors de leur engagement et d’autre
part de la protection offerte par la règle de proportionnalité. En effet, puisque ces sûretés sont
limitées dans leur étendue, la Cour de cassation en déduit qu’elles ne peuvent être
disproportionnées par rapport aux « biens et revenus » du garant. La doctrine approuve presque
unanimement ce rejet de l’extension de la règle de proportionnalité alors même qu’elle est
partagée concernant le refus de faire bénéficier les constituants de la protection offerte par le
devoir de mise en garde.

Pourtant, les sûretés réelles pour autrui présentent des similitudes importantes avec les sûretés
personnelles. En particulier, ces sûretés sont fondamentalement déséquilibrées dès lors que les
garants ne perçoivent aucune contrepartie pour leur engagement. C’est précisément ce caractère
fondamentalement déséquilibré qui justifie l’existence d’une règle de proportionnalité des
cautionnements dès lors que c’est l’exécution d’une obligation sans contrepartie qui fait
apparaître un risque d’insolvabilité. La justification de la Cour de cassation qui refuse
d’appliquer aux constituants de sûretés réelles pour autrui la protection offerte par la règle de
proportionnalité apparaît dès lors inadaptée.

En outre, l’absence de protection des constituants contre l’insolvabilité apparaît parfois

rigoureuse. La Cour de cassation elle-même reconnaît le risque que les sûretés réelles pour
autrui font peser sur le patrimoine des constituants. Elle retient notamment qu’une société à
risque illimité ne peut constituer une sûreté réelle pour autrui portant sur son unique bien en ce

323
qu’un tel engagement serait contraire à son intérêt social908. Pourtant, de telles sûretés peuvent
être souscrites par d’autres constituants. L’extension de la règle de proportionnalité aux sûretés
réelles pour autrui permettrait dès lors que tous les constituants personnes physiques de bonne
foi soient mis à l’abris de la constitution de tels engagements. Pourtant, la Cour de cassation
refuse de constater que les sûretés réelles pour autrui peuvent être disproportionnées aux
facultés de paiement du constituant. Ce refus est fondé sur une appréciation erronée de la
proportionnalité des sûretés réelles pour autrui.

La Cour de cassation envisage une évaluation de cette proportionnalité des sûretés réelles pour
autrui en fonction des seuls actifs et ressources des constituants. Une telle évaluation conduit
inévitablement à considérer que les sûretés réelles pour autrui sont proportionnées dès lors que
le constituant a dans son patrimoine le bien remis en sûreté. Pourtant, l’objectif de protection
des patrimoines des cautions impose de prendre en compte tant ses ressources et ses biens, que
ses charges et ses dettes.

Tel est le cas aujourd’hui en matière de cautionnement tant lorsque les juges recherchent la
disproportion au jour de la conclusion du cautionnement que lorsqu’ils apprécient l’existence
d’un retour à meilleure fortune. Tel devrait également être le cas lorsque sur les juges évaluent
le montant des dommages-intérêts dus à la caution ayant agi sur le fondement de la règle de
proportionnalité jurisprudentielle. Si la proportionnalité était toujours appréciée en
considération des facultés de paiement réelles des garants, il ne serait plus possible d’affirmer
que les sûretés réelles pour autrui sont toujours proportionnées aux facultés de paiement du
constituant. En effet, l’engagement souscrit peut porter sur un bien indispensable au maintien
de l’équilibre patrimonial du constituant de sorte que son engagement se trouverait
disproportionné à ses facultés de paiement. Ainsi, dès lors que l’on apprécie la proportionnalité
non seulement en considération des biens et revenus mais aussi en considération des dettes et
des charges du constituant aucun obstacle ne s’oppose à l’extension de la règle de
proportionnalité à ces sûretés.

L’absence d’obstacle ne préjuge pas de l’existence d’inconvénient909. Il est vrai que l’extension
de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui ferait naître un contentieux et ce
contentieux pourrait porter atteinte à l’efficacité de ces sûretés. Ces inconvénients résultant de

908
Sur la jurisprudence relative à l’intérêt social : v. n° 424.
909
Sur les inconvénients de l’extension de la règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui : v. n° 446
et.s.

324
la règle de protection des garants doivent être assumés. La finalité de protection de l’ensemble
des constituants de sûretés pour autrui contre l’insolvabilité conduit à accepter ces
inconvénients. Enfin, la règle de proportionnalité empêcherait les personnes disposant d’un
patrimoine tout juste équilibré ou d’un seul bien de valeur, d’offrir ce bien en garantie de la
dette d’un tiers. Néanmoins, si cette impossibilité peut être perçue comme un frein du point de
vue de l’accès au crédit, elle concrétise la protection des garants. Les débiteurs proches de ces
personnes devront trouver d’autres moyens pour offrir des garanties à leurs créanciers.

Aucun obstacle n’empêche l’extension de la règle de proportionnalité. Les inconvénients

résultants de cette extension doivent être acceptés. Par suite, nous proposons l’extension de la
règle de proportionnalité aux sûretés réelles pour autrui. La sanction du créancier bénéficiant
d’une sûreté disproportionnée doit être adaptée en matière de sûreté réelle pour autrui910. La
transposition de la réduction aux sûretés réelles pour autrui apparaît délicate. Le créancier
bénéficiant d’une sûreté réelle pour autrui ne dispose d’un droit que sur le bien objet de la
sûreté. Si le créancier perd son droit de saisir le bien objet de la sûreté, il ne sera en mesure de
saisir aucun autre bien dans le patrimoine du constituant. Une telle sanction apparaîtrait
disproportionnée. Si, à l’inverse, le créancier conserve son droit de saisir le bien objet de la
sûreté, le constituant ne sera pas à l’abri de l’insolvabilité. Une telle sanction apparaîtrait
inefficace. A donc été retenu la substitution d’une sûreté modérée à la sûreté initialement offerte
au créancier. Une fois la disproportion constatée judiciairement, le constituant et le créancier
seront invités à entrer en négociations pour convenir d’une sûreté remplaçant la sûreté réelle
initialement consentie.

910
Sur l’adaptation de la sanction : v. n° 453 et s.

325
 Conclusion du titre 2

La règle de proportionnalité doit être étendue aux garanties autonomes, aux lettres d’intention
et aux sûretés réelles pour autrui. La règle de proportionnalité du cautionnement a pour finalité
de protéger les cautions de l’insolvabilité. Cette protection leur a été offerte parce que les
cautions souscrivent un engagement dangereux. Il est possible de considérer que le danger du
cautionnement trouve sa source soit dans le caractère fondamentalement déséquilibré de cet
engagement soit dans le fait que la caution souscrit un engagement personnel. La première de
ces hypothèses semble néanmoins plus convaincante. Or d’une part, les garants autonomes, les
émetteurs de lettres d’intention et les constituants de sûretés réelles pour autrui s’engagent
également sans percevoir aucune contrepartie. Et d’autre part, l’exécution de ces différentes
sûretés pour autrui peut placer ses constituants en situation d’insolvabilité.

Cette dernière affirmation a dû être particulièrement démontrée concernant les sûretés réelles
pour autrui dès lors que la Cour de cassation s’y oppose. En effet, la Cour de cassation considère
que le constituant d’une sûreté réelle pour autrui est toujours en mesure de respecter son
engagement dès lors qu’il est propriétaire du bien grevé de la sûreté. Par conséquent, elle refuse
explicitement de faire bénéficier ces constituants de la règle de proportionnalité existante en
matière de cautionnement. Pourtant, la réalisation de la sûreté réelle prenant la forme d’une
remise du bien grevé au créancier peut placer le constituant en situation d’insolvabilité dès lors
que ce dernier ne perçoit aucune contrepartie.

Ainsi, toutes les sûretés pour autrui sont susceptibles de placer leurs constituants en situation
d’insolvabilité. Ce risque ayant mené à l’instauration d’une règle de proportionnalité du
cautionnement doit aujourd’hui conduire à l’extension de cette règle à l’ensemble des sûretés
constituées pour autrui.

Les conséquences de l’extension de la règle de proportionnalité du cautionnement à l’ensemble

des sûretés pour autrui ont été envisagées. Il pourrait être reproché aux différentes règles de
proportionnalité d’entraîner une perte d’efficacité des sûretés pour autrui. Cet inconvénient doit
être accepté pour servir la finalité de protection de l’ensemble des constituants de sûretés pour
autrui. Par ailleurs, l’atteinte à l’efficacité des sûretés pour autrui apparaîtra limitée dès lors que
seules les personnes physiques de bonne foi pourront invoquer les différentes règles de
proportionnalité. Enfin, il est possible que l’extension de la règle existante aux différentes

326
sûretés personnelles conduise les créanciers à préférer obtenir de la part des garants personnes
physiques des cautionnements plutôt que des garanties autonomes ou des lettres d’intention.
Cette conséquence indirecte de l’extension de la règle est satisfaisante en ce que la technique
du cautionnement est mieux comprise par les personnes physiques non averties que celles des
autres sûretés personnelles.

L’extension de la règle de proportionnalité apparaît non seulement nécessaire et opportune mais

également possible matériellement. Quelques adaptations seront néanmoins nécessaires
concernant les lettres d’intention et les sûretés réelles pour autrui. D’une part, dès lors que
l’émetteur d’une lettre d’intention ne s’engage pas à verser une somme d’argent au créancier,
il est apparu que la proportionnalité des lettres d’intention ne peut consister dans la
proportionnalité d’une somme d’argent due par l’émetteur par rapport à ses facultés financières.
Par suite la proportionnalité sera appréciée entre l’obligation de faire ou de ne pas faire souscrite
par l’émetteur par rapport à sa faculté à honorer cet engagement. D’autre part, la sanction de la
réduction doit être adaptée tant en matière de lettres d’intention qu’en matière de sûretés réelles
pour autrui. Si le créancier bénéficie d’une lettre d’intention disproportionnée, la réduction
portera sur l’obligation de faire ou de ne pas faire souscrite par l’émetteur. Par ailleurs, s’il
bénéficie d’une sûreté réelle pour autrui disproportionnée, la réduction pourra prendre la forme
d’une substitution de sûreté.

327
 Conclusion de la partie 1

Il est possible d’améliorer le régime de la règle de proportionnalité du cautionnement.

L’avant-projet de réforme du droit des sûretés soumis par l’Association Henri Capitant propose
de supprimer la condition relative à la qualité de professionnel du créancier. Nous adhérons à
cette proposition. Nous pensons en outre que le champ d’application personnel de la règle serait
plus cohérent avec sa finalité si toutes les cautions personnes physiques de bonne foi pouvaient
invoquer la règle de proportionnalité. L’exclusion des cautions de mauvaise foi est inspirée des
règles de traitement du surendettement de particuliers. Elle permet de s’assurer que les cautions
qui pourront invoquer cette règle méritent la protection qui leur est offerte.

La sanction de la déchéance retenue par la règle de proportionnalité légale doit également être
modifiée. La réduction du cautionnement disproportionné proposée par l’avant-projet de
réforme du droit des sûretés apparaît comme une sanction plus mesurée et par conséquent plus
juste. Elle a été retenue après avoir été comparée à la paralysie des droits du créancier qui
semblait également être une sanction intéressante.

Il a été précisé que la proportionnalité devait toujours s’entendre de la proportionnalité entre les
facultés réelles de paiement de la caution et l’importance de son engagement. Le calcul des
facultés de paiement de la caution suppose de tenir compte non seulement de l’actif et des
revenus de la caution, mais aussi de son passif et de ses charges. Par ailleurs, il apparaît que la
date d’appréciation de la proportionnalité peut rester inchangée. Néanmoins un mécanisme
spécial est proposé lorsque la disproportion constatée au jour de l’appel de la caution n’existait
pas au jour de son engagement. Ce mécanisme du maintien de la proportionnalité a pour objet
le remplacement du cautionnement devenu disproportionné par une nouvelle sûreté.

Il ne sera possible d’obtenir la réduction du cautionnement ou sa substitution par une nouvelle

sûreté que si le juge constate la disproportion et après une phase de négociations des parties. En
effet, le juge ne prononcera pas directement la sanction mais invitera les parties à s’entendre
selon les hypothèses soit sur le montant du cautionnement après réduction, soit sur les modalités
de la substitution de sûreté. En l’absence d’accord des parties, le juge pourra prononcer lui-
même ces sanctions.

Ces modifications apportées au régime de la règle de proportionnalité du cautionnement

permettront de restaurer la cohérence de la finalité et du régime de la règle. Ainsi améliorée, la

328
règle de proportionnalité pourra être étendue aux garanties autonomes, aux lettres d’intention
et aux sûretés réelles pour autrui.

Cette extension est à la fois nécessaire, opportune et possible matériellement. Elle est nécessaire
en ce que le risque d’insolvabilité résultant du cautionnement se retrouve à l’identique lors de
la souscription d’autres sûretés personnelles ou d’une sûreté réelle pour autrui. En effet,
l’équilibre patrimonial de tous les constituants de sûretés pour autrui peut être perturbé par la
sûreté offerte dès lors qu’ils souscrivent un engagement fondamentalement déséquilibré.
L’extension est opportune dès lors qu’elle ne portera pas une atteinte insupportable à l’efficacité
des sûretés concernées. En ce sens, il convient de rappeler que seules les personnes physiques
de bonne foi pourront se prévaloir de la règle de proportionnalité. Enfin, toutes les sûretés pour
autrui peuvent recevoir la règle de proportionnalité au prix de quelques adaptations.
Précisément, la proportionnalité des lettres d’intention consistera en une comparaison de
l’obligation de faire ou de ne pas faire souscrite par l’émetteur et sa faculté à exécuter cette
obligation. Par ailleurs, la réduction prononcée en cas de disproportion portera sur l’obligation
souscrite par l’émetteur. La sanction proposée sera également adaptée lorsqu’elle portera sur
une sûreté réelle pour autrui. Cette adaptation est nécessaire, dès lors que la réduction d’une
sûreté réelle n’est pas aussi aisé que celle d’une créance. La sanction de la sûreté réelle pour
autrui prendra donc la forme d’une substitution de sûreté.

Ainsi améliorée et étendue, la règle de proportionnalité permettra de protéger efficacement

l’ensemble des garants contre l’insolvabilité.

329
Rappel des propositions de thèse

Les textes proposés devraient être intégrés au livre IV du Code civil relatif aux sûretés. Les
articles L. 314-18, L. 332-1 et L. 343-4 du Code de la consommation devraient être abrogés.

Article relatif à la réduction du cautionnement disproportionné

Le cautionnement fourni par une caution personne physique de bonne foi peut être réduit s’il
est d’un montant manifestement disproportionné à ses facultés de paiement lors de sa
conclusion, à moins que la disproportion ne puisse plus être constatée au moment où celle-ci
est appelée.

Le juge constatant une telle disproportion invite la caution et le créancier à déterminer ensemble
le montant du cautionnement révisé. En l’absence d’accord des parties le juge procède lui-même
à la réduction du cautionnement.

Les personnes physiques ayant choisi le statut d’entrepreneurs individuels à responsabilité

limité ne sont pas admises à se prévaloir de la présente règle.

330
 Article relatif au maintien de la proportionnalité du cautionnement

Lorsque la disproportion manifeste du montant dû par la caution personne physique de bonne

foi par rapport à ses capacités financières résulte d’une évolution de sa situation depuis son
engagement, le créancier, le débiteur ou la caution peuvent saisir le juge.

Ils sont toutefois privés de cette action lorsque le débiteur principal fait l’objet d’une procédure
prévue au livre VI du Code de commerce.

S’il constate une disproportion manifeste, le juge invite le créancier et le débiteur à entrer en
négociation afin de substituer une nouvelle sûreté au cautionnement initialement offert au
créancier. Le juge peut encadrer ces négociations et fixer un délai au-delà duquel il procédera
lui-même à une substitution de sûreté.

En cas d’échec des négociations des parties, le juge peut ordonner la libération totale ou partielle
de la caution en contrepartie de l’octroi au créancier d’une sûreté de valeur équivalente prise
sur le patrimoine du débiteur.

Si le débiteur se trouve dans l’impossibilité d’offrir au créancier une nouvelle sûreté, la caution
reste tenue.

331
La règle de proportionnalité des garanties autonomes et des lettres d’intention pourrait faire
l’objet d’articles du Code civil rédigés comme suit911 :

Article relatif à la proportionnalité des garanties autonomes

Le garant autonome personne physique de bonne foi peut obtenir la réduction judiciaire de son
engagement si la garantie autonome souscrite est manifestement disproportionnée à ses facultés
de paiement au jour de sa souscription.

Si une disproportion manifeste apparaît au cours de l’existence de la garantie autonome, la

procédure de maintien de la proportionnalité prévue en matière de cautionnement sera suivie et
conduira à la substitution d’une sûreté nouvelle à la garantie autonome initiale.

Article relatif à la proportionnalité des lettres d’intention

L’émetteur d’une lettre d’intention personne physique de bonne foi peut obtenir la réduction
judiciaire de son obligation de faire ou de ne pas faire, si cette obligation était manifestement
disproportionnée par rapport à sa faculté à l’exécuter lors de son engagement.

Si la disproportion est apparue au cours de l’existence de la lettre d’intention, la procédure de

maintien de la proportionnalité prévue en matière de cautionnement sera suivie et conduira à la
substitution d’une sûreté nouvelle à la lettre d’intention initiale.

911
L’intervention du législateur sera nécessaire pour que la règle de proportionnalité telle qu’elle existe en matière
de cautionnement soit améliorée. Il semblerait cohérent de profiter de cette modification des textes pour intégrer
au sein du Code civil les articles relatifs à la proportionnalité des garanties autonomes et des lettres d’intention.
Leur place au sein du Code civil se justifie par le fait que ces textes ont vocation à protéger l’ensemble des garants
personnes physiques de bonne foi.

332
 Article relatif à la proportionnalité des sûretés réelles pour autrui

La règle de proportionnalité des sûretés réelles pour autrui pourrait faire l’objet d’un article du
Code civil rédigé comme suit912 :

Le constituant d’une sûreté réelle pour autrui personne physique de bonne foi peut s’opposer à
sa réalisation si le respect de cet engagement était disproportionné à ses facultés de paiement
au jour de son engagement et le demeure au jour de la poursuite.

Une fois la disproportion constatée judiciairement, les parties choisissent ensemble une sûreté
se substituant à la sûreté réelle initiale.

En l’absence d’accord des parties, la substitution de sûreté est prononcée judiciairement.

912
L’intervention du législateur sera nécessaire pour que la règle de proportionnalité telle qu’elle existe en matière
de cautionnement soit améliorée. Il semblerait cohérent de profiter de cette modification des textes pour intégrer
au sein du Code civil l’articles relatif à la proportionnalité des sûretés réelles pour autrui. Leur place au sein du
Code civil se justifie par le fait que ces textes ont vocation à protéger l’ensemble des constituants personnes
physiques de bonne foi.

333
 Seconde partie

Proportionnalité des sûretés et préservation du

crédit des constituants

461.Limite aux pouvoirs des créanciers. La proportionnalité des sûretés permet de limiter les
pouvoirs du créancier qui se trouve en position de force face à un candidat au crédit. Elle peut
recouvrir deux formes. La première consiste dans la proportionnalité des sûretés pour autrui par
rapport aux facultés de paiement des garants. La seconde réside dans la proportionnalité des
sûretés accordées au créancier par rapport à l’importance du crédit garanti. Ainsi comprise, la
proportionnalité permettrait d’éviter le gaspillage des sûretés du débiteur. L’admission de cette
seconde facette de la proportionnalité des sûretés n’est toutefois pas évidente en ce qu’elle
porterait atteinte aux droits des créanciers. En effet, la limitation du droit pour le créancier
d’obtenir des sûretés s’accompagnera de la sanction de la prise de sûretés disproportionnées. Il
nous semble néanmoins possible de proposer une règle de proportionnalité des sûretés
respectueuse de l’équilibre des intérêts des créanciers et des constituants de sûretés.

462.Finalité de la règle. Une règle de proportionnalité des sûretés par rapport à la créance garantie
interdirait au créancier de se « surgarantir ». De la sorte, il ne pourrait pas contraindre le

334
 constituant de sûretés à lui fournir des sûretés sans rapport avec le crédit garanti. En consentant
moins de sûretés pour obtenir un même crédit, le constituant préserverait des biens non grevés
qu’il pourrait offrir en sûreté ultérieurement afin d’obtenir de nouveaux crédits. De même
l’économie de sûretés personnelles, permet au garant d’accéder plus facilement à de nouveaux
crédits dès lors que son patrimoine n’est pas grevé d’une dette pour autrui. En l’absence de
règle limitant la prise de sûretés, le créancier est en mesure d’exiger des sûretés sans limite et
n’hésite pas en pratique à se surprotéger au détriment des intérêts des constituants913. C’est
l’observation de cette pratique qui nous conduit à rechercher une règle qui permettrait aux
sûretés de retrouver leur véritable rôle de mécanismes facilitant l’octroi de crédits. Il convient
de rappeler que le créancier accepte d’octroyer un crédit à un débiteur lorsqu’il lui accorde sa
confiance. L’étymologie même du mot « crédit » atteste de cette réalité. Ce terme issu du latin
credere qui signifie croire est rattaché à l’idée de confiance914. Le crédit est donc octroyé par
un créancier qui accorde sa confiance à son débiteur 915 . Les sûretés doivent permettre
d’encourager le créancier à accorder sa confiance au débiteur. Lorsque le créancier se fait
consentir des sûretés disproportionnées par rapport au crédit qu’il octroie au débiteur, il apparaît
que les sûretés prises sont détournées de cette finalité.

463.Distinction des deux règles de proportionnalité des sûretés. L’excès dans l’exigence de
garanties des créanciers a été identifié par un auteur comme l’un des deux maux résultant de
l’octroi de crédits. Cet auteur affirme que « "la surgarantie" est, comme le surendettement, le
mal d’une société qui vit à crédit »916. C’est à ces deux maux que les règles de proportionnalité
étudiées permettraient de remédier. Les deux règles envisagées présentent des points communs.
En effet, ces deux règles ont pour effet de limiter le pouvoir du créancier afin de favoriser la

913
Cette pratique est une réalité qui a été qualifiée de « coup de râteau », elle consiste pour le créancier à observer
le patrimoine du débiteur pour se faire consentir toutes les sûretés possibles. Sur le « coup de râteau » : V. Brémond,
M. Bourassin, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, p. 962, n° 1339.
914
Ass. H. Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, Coll. Quadrige, 12e éd., 2018, v° crédit :
« emprunté à l’italien credito, du latin creditum, du verbe credere ». Dans son sens premier il signifie « Confiance
qu’une personne inspire sur sa solvabilité (avoir du crédit) ; confiance en la solvabilité du débiteur (faire crédit) ».
Dans un deuxième sens : « Soutien financier ; opération par laquelle une personne (généralement un banquier) met
ou fait mettre une somme à la disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait. Et
seulement dans un troisième sens « Par extension synonyme de prêt consenti par un organisme financier (crédit à
long terme, à moyen terme) ; expression générique désignant les diverses formes d’avances et de prêts des
banques ».
915
Sur la notion de confiance expliquée au travers de la fable d’Épose, « Le renard et le bouc ». E. Netter, Les
garanties indemnitaires, PUAM, 2014, n° 4 p. 20 et s. Et sur le lien entre l’octroi de crédit et la confiance : ibid.
loc. cit.
916
J. Fischer, Le pouvoir modérateur du juge en droit civil français, préf. Ph. Le Tourneau, PUAM, 2004, p. 188,
n° 196. Selon l’auteur, les incidents de paiement sont une fatalité lorsque la richesse dépensée est toujours
supérieure à la richesse existante. Ces incidents conduisent les créanciers à exiger davantage de garanties. Ainsi le
crédit conduit naturellement au surendettement d’une part et à l’excès de garanties prises d’autre part.

335
 situation du débiteur. En dehors de cette finalité commune, les deux règles de proportionnalité
envisagées doivent être clairement distinguées. La première des deux règles a pour but d’éviter
que l’octroi de sûretés fasse apparaître des situations d’insolvabilité917. La seconde aurait quant
à elle pour objectif d’éviter le gaspillage du crédit du constituant. L’avantage de l’économie de
sûretés apparaît moins évident que celui de la lutte contre l’insolvabilité visée par la première
règle de proportionnalité. En outre, la proportionnalité permettant de lutter contre l’insolvabilité
est aisément perceptible dès lors qu’elle existe en matière de cautionnement. À l’inverse, la
règle de proportionnalité permettant de préserver le crédit du constituant semble plus abstraite
dès lors qu’elle n’est pas consacrée en droit positif.

464.Absence de règle générale de proportionnalité des sûretés. Pourtant, certaines règles

imposent le respect d’un rapport de proportionnalité entre les sûretés obtenues par un créancier
et le crédit garanti. Ces règles sont néanmoins isolées. Elles concernent les sûretés judiciaires918,
les hypothèques légales inscrites sur plusieurs immeubles 919 ou encore les hypothèques
garantissant des créances éventuelles, conditionnelles ou au montant indéterminé 920 . Le
domaine restreint et la diversité des règles faisant intervenir la notion de proportionnalité par
rapport au crédit consenti interdisent d’y voir un principe sous-jacent de proportionnalité des
sûretés par rapport au crédit consenti. Ces règles sont par ailleurs moins fréquemment invoquées
que la règle de proportionnalité du cautionnement, de sorte que l’exigence de proportionnalité
des sûretés par rapport au crédit consenti n’apparaît pas comme une règle fondamentale du droit
des sûretés.

917
Cette règle est logiquement réservée à la constitution de sûretés pour autrui dès lors que la constitution de
sûretés par le débiteur lui-même n’est source d’aucun endettement. Un auteur analyse en détail le droit octroyé au
créancier de saisir les biens de son débiteur en vertu du droit de gage général : C. Séjean-Chazal, La réalisation de
la sûreté, préf. M. Grimaldi, Dalloz, nouvelle bibl. de thèses, n° 190, 2019, p. 32, n° 21 c.
918
Art. R. 532-9 c. proc. civ. d’exéc. : « Lorsque la valeur des biens grevés est manifestement supérieure au
montant des sommes garanties, le débiteur peut faire limiter par le juge les effets de la sûreté provisoire s’il justifie
que les biens demeurant grevés ont une valeur double du montant de ces sommes ».
919
Art. 2444 c. civ. : « Lorsque les inscriptions prises en vertu des articles 2401 et 2412 sont excessives, le débiteur
peut demander leur réduction en se conformant aux règles de compétence établies dans l’article 2442. Sont réputées
excessives les inscriptions qui grèvent plusieurs immeubles lorsque la valeur d’un seul ou de quelques-uns d’entre
eux excède une somme égale au double du montant des créances en capital et accessoires légaux, augmenté du
tiers de ce montant ».
920
Art. 2445 c. civ. : « Peuvent aussi être réduites comme excessives les inscriptions prises d’après l’évaluation
faite par le créancier des créances conditionnelles, éventuelles ou indéterminées dont le montant n’a pas été réglé
par la convention. L’excès, dans ce cas, est arbitré par les juges d’après les circonstances, les probabilités et les
présomptions de fait, de manière à concilier les droits du créancier avec l’intérêt du crédit à conserver au débiteur,
sans préjudice des nouvelles inscriptions à prendre avec hypothèque du jour de leur date, lorsque l’événement aura
porté les créances indéterminées à une somme plus forte ».

336
465.Refus d’une exigence générale de proportionnalité des sûretés. Au-delà de l’absence d’une
règle générale, peut être constaté le refus de voir consacré un principe général de
proportionnalité des sûretés par rapport au crédit consenti. Plusieurs auteurs se positionnent
clairement en ce sens et exposent les avantages de la prise de sûretés sur des biens d’une valeur
supérieure au montant de la créance garantie921. Les auteurs expliquent qu’en obtenant de telles
sûretés, les créanciers se munissent contre différents facteurs tels que la dévaluation du bien ou
l’augmentation du montant de la créance garantie922. En outre, la prise de sûretés sur des biens
dont la valeur est disproportionnée par rapport au crédit garanti ne semble pas spécialement
nuisible au constituant. Cette apparence bégnine sera démentie. Pour l’heure, le législateur
donne raison aux auteurs qui refusent que le droit de prendre des sûretés soit restreint. En effet,
de lega lata, le créancier dispose du droit de se faire consentir des sûretés disproportionnées au
crédit consenti. Nous proposerons une règle de proportionnalité permettant de limiter ce droit.
Pour justifier l’instauration d’une règle de proportionnalité, il conviendra d’en étudier
précisément le domaine (titre 1). Une fois l’instauration de la règle justifiée, son régime pourra
être défini (titre 2).

921
C. Séjean-Chazal, op. cit., p. 224, n° 171 : affirme que la disproportion entre la valeur du bien grevé de sûreté
et le montant de la créance garantie est « communément admise » et présente un « gage d’efficacité de la sûreté
réelle » ; P. Crocq, « Proportionnalité et sûretés », in Études offertes au doyen Philippe Simler, Litec-Dalloz, 2006,
p. 298, n° 16 : l’auteur évoque un « besoin légitime d’anticiper les difficultés de réalisation » ; Ph. Dupichot, thèse
op. cit., p. 513, n° 673 : l’auteur distingue l’abus lors de la réalisation des sûretés de la prise de sûretés d’une valeur
supérieure au montant de la créance garantie. Cette dernière est selon lui justifiée par le risque de dévaluation du
bien ou d’accroissement de la créance ; D. Legeais, « principe de proportionnalité : le cas du contrat de crédit avec
constitution de garantie », LPA, 30 sept. 1998, n° 117, p. 38 s. : « l’indivisibilité de la sûreté réelle implique que la
valeur de la chose donnée pour sûreté puisse excéder ce qui est dû par le débiteur. Traditionnellement, il est donc
admis que le créancier a le droit de cumuler les sûretés et même de se surgarantir ».
922
v. spéc. Ph. Dupichot, op. cit., loc. cit.

337
 Titre I

Le domaine de la proportionnalité

466.Distinction entre les différentes sûretés. La règle de proportionnalité ne s’applique pas avec
la même évidence aux différentes sûretés. Certaines sûretés réelles absorbent toute la valeur du
bien sur lequel elles sont prises. L’application d’une règle de proportionnalité à ces sûretés
apparaît justifiée. Une telle règle permettrait de contraindre le créancier à se faire consentir une
sûreté sur un bien d’une valeur proportionnée au montant de la créance garantie. Ainsi, le crédit
pouvant être retiré d’un bien dont la valeur est disproportionnée au crédit garanti ne pourrait
être entièrement absorbé. À l’inverse, d’autres sûretés permettent au créancier d’acquérir un
rang au sein d’un classement des créanciers ayant pris une sûreté sur le même bien. La prise
d’une telle sûreté ne semble pas contraignante pour le constituant. Il pourra encore offrir son
bien en garantie de nouveaux crédits. La différence entre le montant de la créance garantie par
la première sûreté inscrite et la valeur du bien reste disponible. Cette partie de la valeur du bien
non affectée par la sûreté peut être offerte en sûreté à d’autres créanciers. En outre, le nombre
de créanciers inscrits sur un même bien n’est pas limité de sorte qu’un bien d’une grande valeur
peut être affecté au remboursement de nombreuses créances modestes. Enfin, les sûretés
personnelles semblent mises à l’écart dès lors qu’elles ne portent pas sur un bien, mais sur
l’ensemble du patrimoine du garant. L’évaluation de la proportionnalité de la sûreté offerte par
rapport au crédit consenti fait naître des problématiques spécifiques les concernant. En effet,
les sûretés personnelles ne sont pas soumises au principe de spécialité. Elles ne sont donc pas
limitées par ce principe au montant de la créance garantie. Pourtant, il conviendra de distinguer

338
 entre les différentes sûretés personnelles. En particulier, parce que le caractère accessoire du
cautionnement impose une limite similaire à celle du principe de spécialité.

467.Étude distincte de chaque sûreté et généralisation de la règle. La diversité des sûretés fait à
la fois la richesse et la complexité de la matière923. En vertu de cette diversité, il est intéressant
d’étudier distinctement chaque sûreté afin de vérifier que la règle de proportionnalité doit lui
être appliquée (chapitre 1). La grande diversité des sûretés ne doit pas occulter la réalité de la
pratique. L’observation des pratiques commerciales et bancaires fait apparaître que les
créanciers exigent autant que possible la constitution de plusieurs sûretés. C’est pourquoi, une
fois qu’il aura été vérifié que la règle de proportionnalité peut être appliquée à chaque type de
sûreté, devra être envisagée une règle de proportionnalité applicable globalement à l’ensemble
des sûretés consenties à un créancier (chapitre 2).

923
Pour remédier à cette complexité, certains auteurs proposent l’instauration d’une sûreté unique. v. notamment :
Ch. Juillet, « La sûreté hypothécaire unique en droit français », RDBF, n° 2, mars 2016, dossier 12 ; N. Borga,
« Les conditions de validité de l’hypothèque unique », loc. cit, dossier 13 ; N. Martial-Braz, « L’opposabilité de
l’hypothèque unique », loc. cit, dossier 14 ; M. Julienne, « Les attributs de l’hypothèque unique », loc. cit., dossier
15 ; C. Houin-Bressand et F. Pérochon « Quelle efficacité pour l’hypothèque unique dans le droit des procédures
collectives ? », loc. cit., dossier 16.

339
 Chapitre 1

L’application de la règle à chaque sûreté

468.Applicabilité à toutes les sûretés. La règle de proportionnalité est une règle de protection des
constituants. À ce titre elle doit les mettre à l’abri du gaspillage de leur crédit quelles que soient
les sûretés qui grèvent leur patrimoine. C’est pourquoi, la règle de proportionnalité doit être
applicable à toutes les sûretés. La nature des sûretés est indifférente : il peut s’agir de sûretés
réelles ou personnelles (section 1). La source des sûretés est également sans incidence : elles
peuvent être d’origine légale, judiciaire ou conventionnelle (section 2).

Section 1 : L’indifférence de la nature réelle ou personnelle des sûretés

469.Distinction des sûretés réelles et personnelles. La disproportion des sûretés prises par rapport
au crédit consenti fait naître des problématiques différentes en présence de sûretés personnelles
et de sûretés réelles. Alors que la majorité des sûretés réelles sont limitées par le principe de
spécialité, les sûretés personnelles pourraient être prises pour des sommes supérieures au
montant de la créance garantie. Cette affirmation ne vaut évidemment pas pour le
cautionnement qui est limité au montant de la créance principale, non en application du principe
de spécialité applicable aux sûretés réelles, mais en raison de son caractère accessoire renforcé.
Ainsi, les principes applicables ne sont pas les mêmes en présence de sûretés réelles et de sûretés
personnelles. De ce point de vue, les constituants de sûretés réelles pour autrui se verront
appliquer les mêmes règles que celles applicables aux débiteurs constituant des sûretés pour
eux-mêmes. En effet, en application de la règle de proportionnalité visant à préserver le crédit
des constituants, les éléments à prendre en considération sont le montant de la créance à
garantir, la nature et la valeur des sûretés consenties en contrepartie. Ainsi, la personne du
constituant est indifférente. Les sûretés réelles consenties pour autrui ne seront donc pas

340
 étudiées spécifiquement. La règle de proportionnalité leur sera applicable comme elle l’est en
présence de toute sûreté réelle. Néanmoins, les problématiques liées à la personne du
bénéficiaire de la règle de proportionnalité sont propres aux sûretés consenties pour autrui. De
ce point de vue, les sûretés réelles pour autrui pourront se voir appliquer les règles dégagées en
matière de sûretés personnelles. Seront étudiées distinctement la proportionnalité des sûretés
réelles (§ 1) et la proportionnalité des sûretés personnelles (§ 2).

§ 1 : La proportionnalité des sûretés réelles

470.Utilité de la distinction entre les sûretés. Parmi les sûretés réelles, certaines sont réputées
gaspiller le crédit du constituant alors que d’autres seraient sans incidence sur la capacité du
constituant à obtenir de nouveaux crédits. Il apparaît dès lors nécessaire de différencier ces deux
catégories de sûretés dans le cadre de l’étude d’une règle visant à lutter contre le gaspillage du
crédit du constituant (I). Pourtant, les règles de proportionnalité existantes conduiront à douter
de la pertinence de la distinction entre les sûretés selon qu’elles absorbent ou non le crédit du
constituant. Les doutes relevés conduiront finalement à admettre que toutes les sûretés réelles
participent à la disproportion, ce qui nous conduira à rejeter cette distinction pour envisager une
règle de proportionnalité applicable à toutes les sûretés réelles (II).

I. La distinction entre les sûretés

471.Notion de gaspillage du crédit. La règle de proportionnalité des sûretés a pour but de lutter
contre le gaspillage du crédit des constituants. Il semble dès lors indispensable d’identifier les
sûretés réelles qui en elles-mêmes portent atteinte au crédit du constituant. Les sûretés réelles
gaspillent le crédit du constituant lorsqu’une fois offertes à un créancier, elles empêchent la
constitution de nouvelles sûretés sur le bien qui constitue leur assiette. Tel est le cas par exemple
de la fiducie. Ainsi, certaines sûretés réelles en raison de leur technique absorbent le crédit du
constituant. La prise de telles sûretés gaspille le crédit du constituant si le bien grevé est d’une
valeur disproportionnée au montant de la créance garantie. En effet, le constituant se prive de
la possibilité d’affecter ce bien au remboursement de plusieurs créances ou d’une créance d’un
montant plus important. Ces sûretés sont à distinguer de celles qui s’inscrivent sur un bien sans
priver le constituant de la possibilité d’affecter son bien au remboursement d’autres créances.
En apparence, ces sûretés sont sans incidence sur la faculté du constituant à obtenir des crédits
dès lors que la différence entre la valeur du bien grevé et le montant de la créance garantie peut
être réutilisée. En raison de leurs différences, il convient d’étudier distinctement les sûretés

341
 absorbant le crédit et les sûretés qui permettent la garantie de plusieurs créances sur un même
bien. L’application de la règle de proportionnalité semble naturelle pour les premières (A), alors
qu’il serait possible de douter du bien-fondé de l’application de la règle de proportionnalité pour
les secondes dès lors qu’elles ne gaspillent pas le crédit du constituant (B).

A. L’identification des sûretés réelles gaspillant le crédit

472.Identification des sûretés réelles gaspillant le crédit. Deux auteurs ont élaboré un
tableau mettant en évidence les avantages et inconvénients des différentes sûretés réelles924.
Parmi les critères de comparaison des sûretés, les auteurs ont retenu le fait qu’une sûreté gaspille
ou non le crédit du constituant. Ce tableau met en évidence le fait que plusieurs sûretés
absorbent le crédit du constituant. Tel est le cas du gage avec dépossession et des sûretés
reposant sur la propriété du bien.

473.Gaspillage du crédit résultant de la dépossession. En transférant la possession de la chose

gagée à son créancier, le constituant s’empêche de constituer une nouvelle sûreté sur ce même
bien925. Ainsi, la différence entre la valeur du bien et le montant de la créance garantie ne pourra
être affectée à la garantie d’un autre crédit926. Le gage avec dépossession est la plus classique
des sûretés entraînant la dépossession du bien grevé. Repose également sur cette méthode le
gage immobilier. Néanmoins, cette sûreté est rarement utilisée en pratique dès lors que
l’hypothèque apparaît moins contraignante lorsqu’est envisagée la constitution de sûreté sur un
immeuble927. Bien que le recours au gage immobilier soit marginal, les inconvénients liés à la
dépossession sont réels tant pour le gage avec dépossession que pour cette sûreté immobilière.

924
L. Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, LGDJ, 12e éd. 2018, p. 20, n° 7.
925
Il est vrai que l’entiercement ou l’accord du premier créancier gagiste de posséder pour lui-même mais
également pour le compte des autres créanciers gagistes permettaient de consentir des gages successifs en présence
d’un gage avec dépossession, toutefois ce mécanisme était relativement complexe. En ce sens : N-H. Aymeric,
« Gages et nantissements divers », JurisClasseur Contrats – Distribution, fasc. 2960, spéc. n° 26 : « peu praticable
dans le cadre du gage avec dépossession : il fallait que le bien gagé fût mis en possession d’un tiers ou encore que
le premier gagiste acceptât de posséder aussi, – outre pour son propre compte, pour celui de tiers – les gagistes
suivants, solutions qui l’une et l’autre posaient un certain de nombre de difficultés ayant pour inévitable
conséquence de rendre la pratique du gage successif malaisée ».
926
En ce sens : J.-B. Seube, Droit des sûretés, Dalloz, 9e éd., 2018, p. 157, n° 227 : « ces sûretés avec dépossession
privaient le débiteur de l’usage de son bien et aboutissaient à un gaspillage du crédit puisque le même bien ne
pouvait être l’objet que d’une sûreté ».
927
Autrefois appelé antichrèse. Ce vocabulaire devrait faire son retour : l’article 2388 de l’avant-projet de réforme
du droit des sûretés énonce que « les sûretés sur les immeubles sont les privilèges généraux immobiliers,
l’hypothèque, l’antichrèse ». Sur cette sûreté : N. Borga, « L’autonomie conceptuelle de l’antichrèse, source
d’effets imprévus », D. 2006, p. 2090 ; M. Mignot, « La nature juridique du gage immobilier, LPA, 4 déc. 2014,
p._7 ; P. Crocq, « Antichrèse », Lamy. Droit des sûreté, n° 224-1 ; Y. Picod, Droit des sûretés, PUF, 3e éd., 2016,
p. 457 et s., n° 350 et s. ; D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 13e éd., 2019, p. 447 et s.,
n°_642 et s. ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd. 2020, p. 861 et s., n° 1215 et s.

342