International Multilingual Journal of Science and Technology (IMJST)

ISSN: 2528-9810
Vol. 8 Issue 8, August - 2023

La Protection De La Bonne Foi Du Débiteur

Dans Les Procédures Collectives De L’ohada
ENDENE MANDENGUE Lionnel Claude
Doctorant en droit privé et sciences criminelles
Université de Dschang (Cameroun)
Mail : [email protected]

RÉSUMÉ INTRODUCTION
Cette étude ambitionne de mettre en exergue le La mise en œuvre des procédures collectives
principe de bonne foi, qui est au cœur des procédures requiert l’intervention de divers acteurs1. Afin de
collectives de l’Organisation pour l’Harmonisation en régulier la conduite de ces derniers, et singulièrement
Afrique du Droit des Affaires (OHADA). L’existence de celle du débiteur2, l’on peut desceller au cœur du
ce principe est déductible en filigrane au regard de dispositif de l’Acte Uniforme portant Organisation des
l’existence de nombreuses prescriptions, restrictions, Procédures Collectives d’Apurement du Passif
interdictions et surtout du fait de l’existence des (AUPCAP)3 le principe de bonne foi. Ce principe est
sanctions. À ce titre, au rang des acteurs ayant un déductible au regard de la lettre et de l’esprit du
rôle prépondérant dans la mise en œuvre des législateur de l’Organisation pour l’Harmonisation en
procédures collectives, figure en bonne place celui du Afrique du Droit des Affaires (OHADA) à travers
débiteur. Ainsi, la question de la protection de la l’exigence de loyauté4, mais également à travers
bonne foi de ce dernier ne cesse de se poser avec l’existence de diverses prescriptions, restrictions,
acquittée. De ce fait, des analyses sur les interdictions et surtout du fait de l’existence des
mécanismes existants destinés à parvenir à cette sanctions. C’est dire que le principe de bonne foi
finalité demeure riche d’intérêt. Tout compte fait, cette occupe une place prépondérante dans les procédures
étude nous révèle qu’il existe des mesures de collectives et mérite une protection particulière.
protection de la bonne foi en dépit des écueils qui Le terme protection désigne l’action de protéger,
entament son efficacité, et qu’en cas de de défendre quelque chose ou quelqu’un. En
comportements constitutifs de mauvaise foi, les référence au vocabulaire juridique de l’Association
personnes ayant subi un préjudice doivent pouvoir Capitant, le vocable « protection » est une précaution
poursuivre le débiteur afin d’être rétablir dans leurs qui, répondant au besoin de celui ou celle qu’elle
droits. couvre, correspond en général à un devoir pour celui
qui l’assure, consiste à prémunir une personne ou un
Mots-clés : Bonne foi, débiteur, protection,
bien contre un risque, à garantir sa sécurité, son
inopposabilité, période suspecte.
ABSTRACT
This study aims to show that the principle of good 1
faith which is at the heart of the collective proceeding Au rang des acteurs de la procédure collective, l’on peut
of the Organization of Harmonization of Business Law citer sans être exhaustif le débiteur, les créanciers, les
in Africa (OHADA). The existence of this principle is mandataires judiciaires (l’expert en règlement préventif et
implicitly deductible with regard to the existence of le syndic en redressement judiciaire et de liquidation des
numerous prescriptions, restrictions, prohibitions and biens, le président de la juridiction compétente.
2
especially because of the existence of sanctions. As Le débiteur vient du latin « débitori » qui désigne toute
such, among the actors having a predominant role in personne tenue envers une autre personne d’exécuter une
the implementation of collective procedures, figures prestation. Au sens de l’AUPCAP, le débiteur désigne toute
prominently that of the debtor. Thus the question of personne physique exerçant une activité professionnelle
the protection of good faith of the latter does not indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole,
cease to arise with acquitted. As a result, analyzes of toute personne morale de droit privé, ainsi que toute
the existing mechanisms intended to achieve this end entreprise publique ayant la forme d’une personne morale
remain rich in interest. All in all, this study reveals to de droit privé. (art. 1-1 de l’AUPCAP.). Dans le cadre de ce
us that there are measures to protect good faith travail, le débiteur devra s’entendre comme toute personne
despite the pitfalls that undermine its effectiveness physique commerçante, ou toute personne de droit privé
and that in the event of behavior constituting bad faith, même non commerçante contre laquelle est ouverte une
those who have suffered damage must be able to sue procédure collective.
3
ole debtor in order to be restored to their right. Acte uniforme portant Organisation des Procédures
Collectives d’Apurement du Passif du 10 septembre 2015
Keywords : Good faith, debtor, protection, qui abroge et remplace l’Acte uniforme initial en
inoposability, suspicious period. l’occurrence celui adopté le 10 avril 1998, entré en vigueur
le 1er janvier 1999.
4
Art. 5 de l’AUPCAP.
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intégrité par des moyens juridiques matériels5. La dans le souci de concilier les intérêts en présence, et
protection vise donc dans le cas d’espèce, l’ensemble préserver une certaine morale dans la gestion des
des moyens de droit tendant à préserver ce sur quoi procédures collectives que la bonne foi est requise.
elle porte, en l’occurrence la bonne foi. C’est à juste titre qu’un auteur13 faisait déjà remarquer
La bonne foi n’est pas une notion facile à cerner. que la bonne foi est un moyen permettant au
En effet, il s’agit d’une notion cadre6, d’une notion législateur et aux tribunaux de « faire pénétrer la règle
plastique7dépourvue de contenu déterminé8. morale dans le droit ». Ainsi, lorsqu’on envisage de
Néanmoins, en matière de procédures collectives, la sécuriser la bonne foi du débiteur faisant l’objet d’une
bonne foi du débiteur fait référence, non à la croyance procédure collective, une question surgit à notre esprit
ou à la connaissance d’une situation juridique celle de savoir, quels sont les mécanismes institués
donnée9, mais plutôt au comportement loyal. Ainsi, le par législateur OHADA destinés à parvenir à cette
débiteur de bonne foi est celui qui se comporte ou agit finalité? Cette interrogation présente le mérite de
de manière loyale, droite, juste et honnête. A mettre à nue les mesures de protection de la bonne
contrario, le débiteur de mauvaise foi serait celui qui a foi, et par ricochet de les apprécier. À l’analyse, il
un comportement déloyal, qui fait preuve de duplicité, nous est permis de constater que la protection de la
de perfidie, qui emprunte les voies tortueuses de la bonne foi du débiteur est perceptible dans le
malhonnêteté. Ainsi, le principe de bonne foi déclenchement des procédures (I), et au cours du
s’apparente à une règle d’évaluation du déroulement des procédures (II).
comportement du débiteur faisant l’objet des
I- La protection de la bonne foi du débiteur
procédures collectives.
dans le déclenchement des procédures
Les procédures collectives encore appelées le
L’ouverture des procédures collectives implique au
droit des entreprises en difficultés10, s’entendent
préalable que, soit créé un lien d’instance14. La
comme toutes procédures judiciaires ouvertes lorsque
création de ce lien d’instance donne lieu à l’ouverture
le débiteur professionnel ou la personne morale de
de la procédure. En général, la création de ce lien
droit privé n’est plus à mesure de payer ses dettes, ou
d’instance incombe à titre principal au débiteur, et à
tout le moins connait de sérieuses difficultés
titre secondaire à d’autres acteurs15. Ainsi, lorsque la
financières11. Elles mettent en jeux divers intérêts
procédure est enclenchée, le débiteur se doit d’agir
antagonistes difficiles à concilier12. C’est sans doute
convenablement selon les règles requises. Afin de
favoriser la bonne conduite de ce dernier dans
5
CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Association Henri l’initiation des procédures, le législateur OHADA a
Capitant, Quadrige, PUF, 12eme éd., 2018, p. 1743. procédé à l’encadrement du recours aux procédures
6
Selon le Professeur CORNU (G.), une notion-cadre est (A), tout en exigeant de la transparence dans le
une notion générique qui a pour but de donner une idée recours aux procédures (B).
générale à des exemples particuliers, mais qui ne saurait en A) L’encadrement du recours aux procédures
faire jaillir à toutes les applications. La notion-cadre précise
CORNU, a un pouvoir évocateur qui rachète l’imprécision Le législateur OHADA dans le souci de résoudre
de son énoncé. Sa technique n’est pas de fournir une liste les difficultés des entreprises, a institué plusieurs
exhaustive des matières auxquelles elle va s’appliquer, mais procédures. Il s’agit de la procédure de conciliation,
de définir un cadre général aux frontières précises pouvant de la procédure de règlement préventif, de la
embrasser un certain nombre de situation. V. , CORNU procédure de redressement judiciaire, de la procédure
(G.), Le principe de bonne foi, thèse de Doctorat, Paris, de liquidation des biens16, ainsi que les procédures
1928, p. 9 cité par PICOD (Y.), in Le devoir de loyauté
dans l’exécution du contrat, thèse de Doctorat, Dijon,
LGDJ, 1989, p. 86. les créanciers. Sur ce dernier point, même à l’intérieur du
7
BENABENT (A.), Droit civil. Les obligations, groupe des créanciers, tous ne sont pas logés à la même
Montchrestien, 6ème éd. 1997, n°285, p.188 ; enseigne. Un traitement particulier est réservé à certains
8
AMIC (L.) La loyauté dans les rapports de travail, thèse créanciers compte tenu de certains droits qui leur sont
de Doctorat, Université d’Avignon, 2014, p. 8 ; spécifiques. V. en ce sens, KOM (J.), Droit des entreprises
9
Pour une appréhension globale de la double facette de la en difficultés OHADA, PUA, Yaoundé, 2013, p. 17.
13
notion de bonne foi, V. CORNU (G.), Vocabulaire RIPERT (G.), La règle morale dans les obligations
juridique, op.cit., p. 133. civiles, 4ème éd., 1949, n° 157, P. 216 ;
10 14
KALIEU ELONGO (Y.R.), Le droit des procédures Il désigne un lien juridique d’origine légale qui s’institue
collectives de l’OHADA, PUA, Yaoundé, 2016, p. 8. entre le demandeur et le défendeur, et se superpose au
11
SAWADOGO (F.M.), « La remise en cause des rapport juridique fondamental dont la reconnaissance est
obligations en droit des procédures collectives par la règle demandée en justice. L’existence de ce lien investit les
du zéro heure en Afrique francophone », in l’obligation, plaideurs de prérogatives, de droits, de devoirs, des
Harmattan, Cameroun, 2015, p. 836. facultés. V. GUINCHARD (S.), DEBARD (T.), Lexique
12
Le droit des procédures collectives est le domaine de des termes juridiques, 25eme éd., 2017-2018, p. 1251 et
prédilection de toutes sortes de conflits dont le droit ne suiv.
15
parvient pas toujours à solutionner de manière équitable. Il s’agit respectivement des créanciers, de la juridiction
En effet, il existe d’une part un conflit d’intérêt entre les compétente et du représentant du ministère public
16
créanciers et le débiteur ou l’entreprise et d’autre part entre V. art. 2 al. 1 et suiv. de l’AUPCAP.

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propres aux entreprises de petites tailles17. Ainsi, le juridique comme il l’a fait avec la conciliation, mais
débiteur dispose d’une boite à outils lui permettant autorise plutôt les entreprises à y recourir avant
d’opérer des choix18. Cependant, ce choix est orienté qu’elles ne soient en cessation des paiements. Ce
et conditionné par la satisfaction de certaines vide juridique donne la latitude à chaque État partie
exigences afin d’éviter l’usage superfétatoire des d’organiser la médiation comme il entend. Cette
procédures. Vu sous ce prisme, le recours aux permission pourrait générer l’insécurité juridique dans
procédures par le débiteur est largement tributaire de un espace ou le droit applicable se veut uniforme22.
l’ampleur des difficultés de l’entreprise (1), et de Pour cette raison, nous nous attarderons
l’écoulement du temps entre différentes procédures exclusivement à la procédure de conciliation23. Ainsi,
(2). le débiteur pourra recourir à cette dernière s’il connait
des « difficultés avérées ou prévisibles mais qui n’est
1- Le recours aux procédures tributaire de
pas encore en cessation des paiements24 ».
l’ampleur des difficultés de l’entreprise
Cependant, cette formule est quelque peu ambigüe
Le recours aux procédures collectives par le quant-au sens à donner aux « difficultés avérées ou
débiteur n’est pas toujours optionnel mais, prévisibles ». Une difficulté avérée est aisée à cerner
subordonné à certaines exigences Ces exigences puisqu’elle présuppose une manifestation concrète de
sont pour l’essentielles liées aux difficultés auxquelles la difficulté en question, telle des gènes de caisses,
il fait face. Ainsi, afin d’éviter un usage de mauvaise ou encore le défaut de cotisations sociales. Des
foi des procédures, le recours à une procédure interrogations persistent cependant sur ce que l’on
particulière dépend largement du degré des difficultés, entend par « difficultés prévisibles ». On peut penser
et variera selon que le débiteur est en état de que cette notion signifie que le débiteur qui n’est pas
cessation des paiements (a), ou pas (b). encore en difficulté, « doit être confronté à assez court
terme à un problème grave qu’il ne peut résoudre,
a) En l’absence de la cessation des avec des moyens ordinaires tel un simple crédit
paiements
bancaire, et qui, non traité, met en danger
Lorsque le débiteur n’est pas en état de cessation l’exploitation normale de l’entreprise 25». C’est dire
des paiements19, il dispose d’une large liberté en que, le débiteur peut recourir à la procédure de
matière de déclenchement des procédures. À ce titre, conciliation en présence des difficultés de quelque
il peut opter selon l’ampleur de ses difficultés, aux nature que ce soit, réelles ou prévisibles, même
procédures amiables ou contractuelles de résolution comme l’a si bien souligné un auteur26, qu’il parait
des difficultés, ou à la procédure judiciaire de bien délicat d’ « éprouver une difficulté prévisible » à
résolution des difficultés. condition de ne pas avoir cessé ses paiements.
Dans le premier cas, c’est-à-dire en ce qui Il en va différemment en droit français, ou la
concerne les procédures amiables de résolution des procédure de conciliation peut être sollicitée par un
difficultés, le législateur OHADA a laissé une large débiteur qui « éprouve une difficulté juridique,
liberté de manœuvre au débiteur afin de recourir aux économique ou financière, avérée ou prévisible »
procédures amiables antérieures à la cessation des mais, ne se trouve pas « en cessation des paiements
paiements. Ainsi, le débiteur pourra recourir à la depuis plus de quarante-cinq jours 27». C’est dire
procédure de médiation20, ou encore à la procédure qu’en droit français, le débiteur peut recourir à la
de conciliation21. Cependant, le législateur OHADA
n’a ni définit la médiation, ni organisé son régime
22
AKONO (A.R.), « Regard sur les innovations introduites
dans les réformes OHADA des procédures collectives du
17
Il s’agit entre autres de la procédure de règlement 10 septembre 2015 », Penant, n° 897, octobre-décembre
préventif simplifiée (art. 24 de l’AUPCAP.), de la 2016, p. 55.
23
procédure de redressement judiciaire simplifiée (art. 145 de La procédure de conciliation est définie comme « une
l’AUPCAP), et de la procédure de liquidation des biens procédure préventive, consensuelle et confidentielle
simplifiée (art.179 de l’AUPCAP). destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise
18
V. en ce sens ROUSSEL GALLE (Ph.), « Les débiteurs débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa
dans l’AUPCAP révisé : la modernisation du droit de restructuration par le biais de négociations privées et la
l’insolvabilité dans la continuité », Droit et patrimoine, n° conclusion d’un accord de conciliation négocié entre le
253, décembre 2015, p. 28. débiteur et ses créanciers ou du moins ses principaux
19
La cessation des paiements désigne « l’état ou le débiteur créanciers, grâce à l’appui d’un tiers neutre, impartial et
se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif indépendant dit conciliateur». V. art. 2 de l’AUPCAP.
exigible avec son actif disponible, à l’exclusion des 24
Art. 5-1 de l’AUPCAP.
25
situations ou les réserves de crédit ou les délais de PEROCHON (F.), Entreprise en difficulté, LGDJ, Paris,
paiement dont le débiteur bénéficie de la part de ses 10e éd., 2014.
26
créanciers lui permettent de faire face à son passif LE CORRE (P.M.), Droit et pratique des procédures
exigible »., Voir art. 1-3 de l’AUPCAP du 10 septembre collectives, Dalloz-action, 2015-2016, p. 224.
27
2015. VOINOT (D.), Procédures collectives, Montchrestien,
20
Voir art. 1-2 de l’AUPCAP. coll. « cours », 2011, cité par SAWADOGO (F.M.), Droit
21
Voir art 2 de l’AUPCAP. et patrimoine, n° 253, décembre 2015, p. 35.
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procédure de conciliation en présence d’une difficulté L’ensemble des conditions objectives fixées par le
de nature économique, financière ou juridique avérée législateur OHADA, relatives à la procédure de
ou prévisible même lorsqu’il se trouve en état de conciliation et à la procédure de règlement préventif
cessation des paiements à condition de ne pas l’être participent à garanties ou mieux, à réguler la conduite
depuis plus de quarante-cinq jours, à la date à du débiteur dans l’enclenchement de ces procédures.
laquelle la procédure est sollicitée. Toutefois, ces conditions restent limitées au regard de
la faculté qui lui est offerte dans le recours aux
Dans le second cas, c’est-à-dire en présence de la
procédures préventives de la cessation des
procédure judiciaire de résolution des difficultés
paiements. En effet, il n’existe pas à proprement parlé
antérieures à la cessation des paiements, le débiteur
d’obligation qui pèse sur le débiteur en matière de
pourra recourir à la procédure de règlement
déclenchement des procédures. Seul ce dernier juge
préventif28. C’est une procédure dont l’ouverture
de l’opportunité de saisir ou non la juridiction
emporte suspension des poursuites individuelles,
compétente en vue de l’ouverture de la procédure
interdictions de paiements des créances antérieurs, et
collective (conciliation, règlement préventif, règlement
dessaisissement partiel du débiteur. C’est donc une
préventif simplifié). Sous ce prisme, la protection de la
procédure lourde de conséquences lorsqu’elle est
bonne foi du débiteur devient difficile à préserver dans
ouverte car elle apporte des restrictions aux droits des
la mesure où on ne saurait lui reproché de n’avoir pas
créanciers, ainsi qu’aux droits du débiteur.
recouru à ces procédures, car son choix est perçu
Le débiteur qui sollicite l’ouverture de la procédure dans ce contexte comme un acte de gestion. Sauf à
de règlement préventif, vise un objectif principal, celui préciser que lorsqu’il choisit d’y recourir, une
de la suspension des poursuites individuelles. En obligation prend corps à son égard, notamment celle
effet, la décision de suspension des poursuites de fournir un certain nombre de renseignements33 à la
individuelles interdit toutes les poursuites tendant à suite de l’information de la juridiction compétente sur
obtenir le paiement des créances nées l’état de ses difficultés, et ces informations doivent
antérieurement à ladite décision, elle concerne aussi traduire la réalité. C’est-dire à contrario que la
bien les voies d’exécution que les mesures mauvaise foi du débiteur ne peut être appréciée qu’au
conservatoires, y compris toutes mesures d’exécution regard de la sincérité des informations fournies à la
extrajudiciaire29. En contrepartie des limitations qui juridiction compétente. Quid des procédures tenant à
frappent les créanciers, le débiteur voit sa liberté la cessation des paiements.
d’action limitée. Certes, il reste à la tête de l’entreprise
b) En présence de la cessation des
mais, cette possibilité qui lui est offerte ne doit pas
paiements
être l’occasion de prise des mesures qui y sont
défavorables ou qui lèsent les intérêts des La cessation des paiements34 est la condition
créanciers30 c’est pourquoi, les actes passés par ce d’ouverture des procédures curatives35. Ainsi, dès lors
dernier sont susceptibles d’être neutralisés. Ainsi, afin que cet état est constitué, le choix du débiteur
d’éviter que le débiteur en fasse mauvais usage de la s’estompe et se mue en obligation. Dans ce cas de
procédure, comme ce fut le cas31, le législateur figure, la mutation du verbe « pouvoir » comme c’est
subordonne l’ouverture de la procédure de règlement le cas dans les procédures préventives de la
préventif à une double condition : il faut que le cessation des paiements, au verbe « devoir » comme
débiteur ne soit pas en cessation des paiements, et c’est le cas dans les procédures curatives n’est pas
qu’il justifie de difficultés financières ou économiques anodine. En effet, elle traduit en réalité une mesure
sérieuses. Et s’il s’agit d’un débiteur répondant à la destinée à protéger la bonne foi du débiteur dans le
définition de petite entreprise32, il pourra recourir au déclenchement des procédures. De ce fait, ce dernier
règlement préventif simplifié.
nombre de travailleurs est inférieur ou égal à vingt (20), et
dont le chiffre d’affaire n’excède pas cinquante millions
28
Le règlement préventif est une procédure ouverte au (50.000.000) de francs, hors taxes, au cours des douze (12)
débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie mois précédant la saisine de la juridiction compétente ». V.
de difficultés financières ou économiques sérieuses. V. art. art. 1-3 in fine de l’AUPCAP.
33
6 de l’AUPCAP. V. art. 5-2 et 6-1 de l’AUPCAP.
29
Art. 9 de l’AUPCAP. 34
La cessation des paiements désigne « l’état ou le débiteur
30
SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif
difficultés, op.cit., p. 65. exigible avec son actif disponible, à l’exclusion des
31
NGWE (M.A.), « L’application des Actes uniformes de situations ou les réserves de crédit ou les délais de
l’OHADA au Cameroun », Penant, n° 850, 2005, p. 81 et paiement dont le débiteur bénéficie de la part de ses
suiv. dans cet article, l’auteur relève que « les mauvais créanciers lui permettent de faire face à son passif
débiteurs menacent les créanciers qui veulent entamer des exigible ». V. art. 25 al. 2 de l’AUPCAP
35
procédures de recouvrement, de se mettre en règlement Il s’agit de la procédure de redressement judiciaire et la
préventif pour bénéficier de suspension des procédures procédure de liquidation des biens ainsi que les procédures
prévues par l’article 9 de l’AUPCAP ». nouvelles destinées aux petites entreprises à savoir la
32
La petite entreprise est « toute entreprise individuelle, procédure de redressement judiciaire simplifiée et la
société ou autre personne morale de droit privé dont le procédure de liquidation des biens simplifiées.
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ne dispose plus d’option ou de simple faculté. Il est créanciers39. Afin d’éviter ou de limiter ces risques, le
désormais tenu de solliciter, soit l’ouverture d’une législateur OHADA a encadré le recours à la
procédure de redressement judiciaire lorsque sa procédure de conciliation. À ce titre, il est de principe
situation n’est pas irrémédiablement compromise, soit que « conciliation sur conciliation ne vaut 40». Quand
une procédure de liquidation des biens lorsque sa bien même le débiteur a déjà été soumis à une
situation financière est irrémédiablement compromise, procédure de conciliation, il ne saurait bénéficier
c’est-à-dire lorsque les chances de survie l’entreprise d’une nouvelle procédure que si la durée prévue pour
ne sont plus envisageables. C’est ce qui résulte de la conciliation est épuisée. Cette durée est de trois
l’AUPCAP qui dispose que « Le débiteur qui est en mois, mais susceptible d’être prorogée d’un (1) mois
cessation des paiements doit faire une déclaration au plus à la demande du débiteur, par une décision
aux fins d’obtenir l’ouverture d’une procédure de spécialement motivée du juge et après avis du
redressement judiciaire ou de liquidation des biens conciliateur41.
quelle que soit la nature de ses dettes 36». Cette
Parallèlement, le débiteur soumis à une
obligation mise à la charge du débiteur est destinée à
précédente procédure de conciliation ne saurait
réguler son comportement ou mieux, à conforter sa
bénéficier d’une nouvelle procédure qu’après
bonne foi de telle en sorte que le débiteur qui se
l’expiration d’un délai de trois mois42. La fixation des
trouve en cessation des paiements, et qui s’abstient
délais est salutaire et concourt à limiter ou à éviter le
de la déclarer à la juridiction compétente dans les
recours intempestif de la procédure de conciliation. Il
délais37expressément prévus, commet une infraction
en est de même de la procédure de règlement
dite de banqueroute38. La consécration de cette
préventif.
infraction participe à la préservation de la bonne foi du
débiteur, car se dernier se sentira menacé par les b) L’exigence des délais dans la procédure
sanctions pénales en cas d’inobservation de de règlement préventif
l’obligation déclarative mise à sa charge.
Le recours au règlement préventif est également
Parallèlement, afin d’éviter le recours superposé des
procédures, manifestation de la mauvaise foi, le entouré des délais afin de limiter les cas de plusieurs
législateur OHADA subordonne ce recours à règlements préventifs successifs. En effet, il y a des
risques d’usage superflu de la procédure de
l’écoulement d’un certain temps.
règlement préventif dont l’objectif premier recherché
2) Le recours aux procédures tributaire des par le débiteur, est la suspension des poursuites
délais individuelles. Ainsi, le débiteur de mauvaise foi peut
être tenté de recourir incessamment à cette procédure
Dans le souci d’éviter le recours intempestif des
dans le seul but d’obtenir de nouveaux délais de
procédures, le législateur OHADA a subordonné le
paiements ou des remises de dettes, ainsi que de la
recours des procédures préventives de la cessation
suspension des poursuites individuelles. Conscient de
des paiements à l’écoulement d’un certain temps. Il
cet état de chose, le législateur OHADA à limiter la
s’agit notamment de la procédure de conciliation (a),
durée de la suspension des poursuites individuelles43.
et la procédure de règlement préventif (b).
Ainsi, aucune règle de délai ne s’applique lorsque le
a) L’exigence des délais dans la procédure débiteur a demandé l’ouverture d’une procédure de
de conciliation règlement préventif et ne l’a pas obtenu. En revanche,
si le règlement préventif a abouti à un concordat
La conciliation, procédure à accès facile, regorge
préventif, le débiteur ne peut demander de nouveau
un risque considérable sur son utilisation
un règlement préventif avant l’expiration d’un délai de
superfétatoire. Le débiteur de mauvaise foi peut faire
trois (03) ans, à compter de la décision
de cette procédure, une technique purement dilatoire.
d’homologation et en tout état de cause, si le
En effet, il peut être généralement tenté de faire
concordat préventif reste encore en cours d’exécution.
déclencher la procédure dans le seul but d’obtenir de
nouveaux délais de paiement, ou de retarder le Dans le même ordre d’idée, si le règlement
paiement des dettes. Cette procédure lui servira donc préventif a été ouvert mais n’a pas abouti à un
de passerelle soit à l’ouverture d’une procédure concordat préventif, le délai de trois (03) ans est
collective future, soit pour masquer une éventuelle réduit à dix-huit (18) mois puisque dans une telle
cessation de paiements, soit pour échapper à certains hypothèse, ce délai parait suffisamment long pour
éviter les risques de voir le règlement préventif utilisé
uniquement pour bénéficier de la suspension des
36
Art. 25 al. 3 de l’AUPCAP.
37 39
Le délai offert au débiteur pour procéder à la déclaration MAMBOKE BIASSALY (L.C.), « La procédure de
de sa cessation des paiements auprès du greffe de la conciliation dans la prévention des difficultés des
juridiction compétente est de trente (30) jours à compter de entreprises en Droit OHADA, P. 17, Disponible sur www.
la date de ladite cessation des paiements. V. art 25 al.4 de village-justice. com.
l’AUPCAP. 40
Art. 5-2 al. 5 de l’AUPCAP.
38 41
Pour toute étude sur les infractions de banqueroutes et Art. 5-3 de l’AUPCAP.
42
celles qui lui sont assimilées, V., art. 266 et suiv. de Idem.
l’AUPCAP. 43
Art. 4 de l’AUPCAP.
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poursuites individuelles44. En tout état de cause, en vérité communiqué51. Ainsi, la transparence qui traduit
marge de l’encadrement du recours aux procédures un état d’information, pèse sur tous les acteurs des
par les délais, l’exigence de la transparence est procédures car il y’a inter action entre ces derniers en
également requise. vue d’assurer la circularité de l’information.
Cependant, dans la mesure où nous abordons le
B) L’exigence de la transparence dans le
déclenchement des procédures collectives, seule sera
recours aux procédures
aborder l’obligation de transparence qui pèse sur le
La transparence est au cœur des finalités des débiteur. Cette dernière qui se matérialise à travers
procédures collectives. La notion de transparence l’obligation d’information, doit présenter le caractère
n’était pas usuelle et n’entrait même pas dans les de sincérité et de sérieux. Ainsi, l’information fournie
préoccupations du droit.45 Seul le secret était exalté46 par le débiteur au tribunal doit être sincère (1), aussi,
et prévalait dans diverses matières47. C’est ainsi qu’un elle doit présenter un caractère sérieux dans les offres
auteur a lancé un appel à la modération du législateur concordataires (2).
en lui proposant de mettre fin au secret absolu ou de
1) L’information sincère du tribunal
laisser au secret des affaires une souplesse et une
élasticité favorables à toutes les adaptations48. Cela à Le législateur OHADA ne précise pas de manière
conduire à un tempérament du secret afin de laisser expresse le caractère de l’information à fournir par le
libre cour à la communication, car le bien vient de la débiteur. Toutefois, que l’information soit facultative52
communication et par la communication et donc en ou obligatoire53, elle doit présenter le caractère de
définitive de la transparence. Mais cette notion de sincérité qui découle de l’obligation de transparence.
transparence, bien que riche d’intérêt, ne fait l’objet Cette dernière est une condition de la sincérité car
d’une définition juridique. Nous essayerons tout de sans elle, la sincérité ne peut vraiment prospérer54.
même de la définir suivant deux acceptions : Selon Ainsi, le débiteur doit faire preuve de sincérité dans
une approche simpliste, la transparence est « la ses déclarations à l’égard du tribunal notamment,
qualité de ce qui laisse paraitre la réalité toute entière, dans les pièces à fournies en vue d’éclairer la
de ce qui exprime la vérité sans l’altérer »49. Elle lanterne du juge sur l’opportunité de l’ouverture de la
désigne également « Le phénomène par lequel un procédure sollicitée. Ces pièces sont relatives aux
corps se laisse pénétrer par des rayons lumineux documents liés à la comptabilité de l’entreprise et
assez abondants pour permettre de distinguer avec ceux qui ne le sont pas55. Dans l’un ou l’autre cas, les
une certaine netteté les objets placés derrière ou en informations fournies par le débiteur par le truchement
lui. Il désigne ainsi la qualité essentielle de l’eau, du des documents exigés, doivent traduire la réalité sans
cristal, du diamant, autant de matières laissant si bien l’altérer car, l’ouverture de la procédure sollicitée en
filtrer la lumière qu’elles donnent passage au dépend largement. C’est dire qu’une information
regard50 ». De ces définitions, on peut retenir que la erronée fournie par le débiteur aura une influence
transparence est le caractère d’un élément qui considérable sur l’ouverture ou non d’une procédure
échappe au secret, elle est la qualité de ce qui, dans collective, bien que le juge dispose des outils pouvant
les actions de quelqu’un est sans énigme, livré au lui permettre de vérifier la véracité des faits allégués
public ou à un cercle plus ou moins étendu de par le débiteur dans ses déclarations.
personnes. Elle apparait comme l’antithèse du secret
Mais, ces procédés de vérification ne peuvent se
et ne peut donc viser que des informations, qui
faire qu’après la décision d’ouverture. C’est dire qu’à
abandonnent le statut de vérité étouffée pour celui de
la suite des déclarations faites par le débiteur, le juge
saisi peut prendre une décision d’ouverture d’une
procédure et par la suite, se raviser à l’issue des
44
SAWADOGO (F.M,), « OHADA, Traité et Actes procédés de vérifications. Ainsi par exemple, le
uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2018, p. 1165. débiteur peut saisi le juge en vue de l’ouverture d’une
45
CARBONNIER (J.), « propos introductifs », colloque de
DEAUVILLE, la transparence, RJcom, 11/1993, n° spécial,
51
p. 9, cité par TCHOUAMBIA TOMTOM (L.J.B.), in, La TCHOUAMBIA TOMTOM, La transparence dans les
transparence dans les procédures collectives d’apurement procédures collectives d’apurement du passif de l’OHADA,
du passif de l’OHADA, thèse de Doctorat, Université de op.cit., p. 3
52
Dschang, juillet 2013, p. 1. Lorsque le débiteur n’est pas en état de cessation des
46
Ibidem. paiements, il dispose d’une large liberté en matière
47
Il s’agit sans être exhaustif, de quelques matières d’information à l’égard du tribunal sur l’état de ses
protégées par le secret telles le secret de l’instruction, le difficultés.
53
secret défense, le secret professionnel, le secret de fabrique, Lorsque le débiteur est en état de cessation des
le secret de la vie privée, le secret des affaires, etc. paiements, il ne dispose plus d’une simple faculté, mais
48
MAYER (M.), Le secret d’affaire en matière plutôt d’une obligation d’informer la juridiction compétente
commerciale, thèse de doctorat, Paris, 1990, cité par sur l’état de ses difficultés.
54
THOUAMBIA TOMTOM (L.J.B.), op.cit., p. 1. MAGUAFO NGUM (H.Y.), La sincérité dans le contrat
49
Dictionnaire Larousse de transport maritime de marchandises de la CEMAC,
50
GARAUD (E.), La transparence en matière thèse de Doctorat, Université de Dschang, 2020, p. 10.
55
commerciale, thèse de Doctorat, Limoges, 1995, p.1. V. Art- 6-1 de l’AUPCAP.
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procédure de règlement préventif. Le juge après concordat sérieux. En l’absence de définition, on

l’avoir ouvert, désigne un expert chargé de lui faire un devra entendre par concordat sérieux « celui qui, tout
rapport sur la situation du débiteur. Le rapport de en préservant et en assainissant l’entreprise, assure
l’expert peut révéler que le débiteur est en état de le paiement des créanciers dans les conditions
cessation des paiements. Ainsi, le juge devra soit acceptables 58». C’est aussi « celui qui, ne dit pas
prononcer le redressement judiciaire si la situation du consister en des perspectives bien évaluées, mais
débiteur n’est pas irrémédiablement compromise, soit plutôt en des mesures concrètes et des propositions
la liquidation des biens si le sauvetage de l’entreprise réelles tout aussi bien quant au personnel qu’aux
n’est plus envisageable. Cet exemple traduit à ressources et à des remises des créanciers et délais
suffisance l’importance de la sincérité du débiteur obtenus en vue de redémarrer l’activité et apurer
dans ses obligations déclaratives, et participe à la collectivement le passif 59». C’est dire en définitive
préservation de la bonne foi de ce dernier. Cette que le contenu de la notion de concordat sérieux n’est
sincérité est également importante dans les pas facile à déterminer. C’est la pratique des
procédures qui requièrent des offres concordataires. juridictions qui nous permettra de donner un contenu
réel à cette notion, et donc à apprécier la bonne ou la
2) L’information sincère dans les offres
mauvaise foi du débiteur.
concordataires
Ainsi, lorsque les conditions requises ne sont pas
Le déclenchement de certaines procédures est
réunies, le concordat présentera un caractère non
tributaire de la présentation ou non par le débiteur
sérieux, manifestation de la mauvaise foi du débiteur
d’une offre de concordat. Il s’agit de la procédure de
et par conséquent, ne bénéficiera pas de
règlement préventif et la procédure de redressement
l’approbation de la juridiction compétente à travers
judiciaire. Sont donc exclu la procédure de conciliation
son homologation. L’exigence du caractère sérieux et
qui requiert un accord de conciliation et non un
l’intervention du juge sont nécessaires pour garanties
concordat, et la procédure de liquidation des biens qui
la bonne foi du débiteur à plus d’un titre.
marque la disparition de l’entreprise dans laquelle
Tout d’abord, l’intervention du juge est marquée
aucun concordat n’est requis.
par la nécessité d’assurer la protection des créanciers
Le concordat peut être définit comme une
minoritaires et absents, qui seront liés par la décision
convention conclue entre le débiteur et ses
de la majorité.
créanciers, chirographaires et privilégiés, avec
Ensuite, afin d’éviter que les créanciers
homologation de justice destinée à garantir son
majoritaires ne soient abusés par un débiteur de
sérieux et sa viabilité, convention par laquelle le
mauvaise foi qui leur ferait des propositions
débiteur présente un plan de règlement du passif et
intéressantes, mais difficiles à exécuter.
de redressement de l’entreprise qu’il exécutera une
Enfin, afin d’écarter un concordat qui sera accordé
fois remis à la tête de ses affaires. C’est en d’autres
à un débiteur frauduleux. La fraude proviendrait de la
termes, un acte juridique collectif comme la
connaissance qu’a le débiteur du préjudice qu’il
convention collective en droit du travail, homologué
causera aux créanciers du fait des engagements pris
par la justice après son adoption par les créanciers56.
à la légère dans les propositions concordataires.
Ainsi, la présentation d’un concordat est exigée pour
Tout compte fait, il appartiendra au juge de
l’ouverture de la procédure de règlement préventif de
déterminer au gré des espèces qui lui seront soumis,
même que la procédure de redressement judiciaire.
le caractère sérieux ou non d’un concordat. Comme le
Sauf à noter que dans la procédure de règlement
relève un auteur60 il s’agira d’une appréciation
préventif, la proposition de concordat est
subjective. Ainsi, en vue d’apprécier la bonne ou la
nécessairement exigée, alors que dans le
mauvaise foi du débiteur, la juridiction compétente
redressement judiciaire, la juridiction compétente peut
pourra s’appuyer sur ses antécédents tant sur le plan
prononcer son ouverture dans plusieurs hypothèses
pénal que fiscal. Par exemple, un débiteur qui ne paie
notamment, lorsqu’un concordat sérieux est proposé,
pas régulièrement ses impôts ou qui a déjà été
ou a des chances sérieuses d’être obtenu, ou si une
condamné pour des infractions contre les biens, sera
cession globale de l’entreprise est envisageable57.
regardé avec suspicion alors que le débiteur qui se
C’est dire à contrario que la procédure de
sera par le passé, comporté avec rectitude devant les
redressement judiciaire peut être ouverte même en
autorités fiscales et même dans les prestations liées à
l’absence d’une proposition de concordat.
la prévoyance sociale de ses employés, sera regardé
Tout compte fait, pour que la proposition de
concordat puisse jouer son rôle, le législateur OHADA
58
lui attache une exigence fondamentale à savoir son Ibidem, p. 118.
59
caractère sérieux, manifestation de la bonne foi du TGI de Ouagadougou, jugement n° 100 du 24 janvier
débiteur et condition indispensable pour l’obtention de 2001, Liquidation des biens des établissements KARGO
son homologation. Cependant, le législateur OHADA Issaka et frères, Ohadata, J-02-59.
s’est abstenu de dire ce qu’il faut entendre par 60
DUBLANCHE (M.), « Morale des affaires et plan de
cession, Acte du colloque de Toulouse 1 sur la morale et le
droit des affaires », cité par SOH FOGNO (D.R.), Le
56
SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en débiteur à l’épreuve des procédures collectives
difficulté, op.cit., p. 270 d’apurement du passif de l’OHADA, thèse de Doctorat,
57
Art. 33 de l’AUPCAP. Université de Dschang, 04 octobre 2012, p., 91.
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favorablement comme étant de bonne moralité et suspension des poursuites peut être une opportunité
donc de bonne foi. L’appréciation devra être faite au pour ce dernier d’accomplir des actes de mauvaise foi
cas par cas, et le juge ne devra agir dans un sens ou lésant ainsi les intérêts des créanciers. Conscient de
dans l’autre qu’au regard de son intime conviction61. cette possibilité, le législateur OHADA a interdit au
En définitive, l’exigence d’un concordat sérieux débiteur d’accomplir certains actes notamment, le
participe à préserver la bonne foi du débiteur, dans la paiement total ou partiel des créances nées
mesure où le caractère sérieux du concordat antérieurement à la décision d’ouverture, les actes de
conditionne l’ouverture de la procédure collective disposition étranger à l’exploitation normale de
sollicitée. Le législateur OHADA ne s’est pas l’entreprise, ou encore de consentir une sûreté64. Ces
cantonné à garantir la bonne foi du débiteur dans le interdictions participent à garantir la bonne foi du
déclenchement des procédures, il l’a également fait débiteur soumis en règlement préventif. Il en est de
lors du déroulement des procédures. même des interdictions faites au débiteur qui a cessé
II) La protection de la bonne foi du débiteur ses paiements.
dans le déroulement des procédures
Lorsque le débiteur a cessé ses paiements, il doit
Lorsqu’une procédure collective est ouverte, divers être soumis aux procédures curatives à savoir le
intérêts antagonistes s’opposent. En effet, il existe un redressement judiciaire et la liquidation des biens. En
conflit d’intérêt entre créanciers, mais également entre effet, lorsque sa situation n’est pas compromise, il est
créanciers et débiteur. Sur ce dernier point, afin que admis en procédure de redressement judiciaire dans
nul ne sente lésé, le législateur OHADA a mis sur laquelle il est assisté par le syndic dans la gestion de
prévu des mesures visant à garantir la bonne foi du l’entreprise. En revanche, lorsque sa situation est
débiteur lors du déroulement des procédures. Il s’agit irrémédiablement compromise, il est admis en
de la restriction de ses droits (A), ainsi que l’existence liquidation des biens dans laquelle il est supplanté par
des sanctions visant sa personne (B). le syndic. Dans l’un ou l’autre cas, il lui est également
interdit de poser certains actes du fait de la période
A) La restriction des droits du débiteur
suspecte65 dont les plus saillants concernent les
Lors du déroulement des procédures, afin d’éviter transmissions à titre gratuit, les contrats commutatifs
que le débiteur lèse les intérêts des créanciers par déséquilibrés, le paiements des dettes non échue,
son comportant de mauvaise foi, le législateur ainsi que les paiement des dettes échue par des
OHADA a entamé de manière variable ses droits (1), procédés anormaux. Cette liste n’est pas exhaustive.
dont le non-respect entraine la neutralisation des Ainsi, la période suspecte étant propice à la
actes passé en violation de ses droits (2). commission des actes de mauvaise foi,, le législateur
OHADA, par le jeu des inopposabilités, permet de
1) La variabilité de la restriction des droits du frapper d’infirmité juridique les actes de cette nature
débiteur passés par le débiteur, contrairement au législateur
Les droits du débiteur sont restreints selon le type français qui opte pour la nullité des actes passés en
de procédure en présence. L’ampleur de la restriction période suspecte.66
varie selon qu’il s’agisse des procédures préventives62
2) L’inopposabilité des actes du débiteur en
de la cessation des paiements, ou des procédures
cas de violation des restrictions
curatives63. En effet, lorsque le débiteur est soumis à
une procédure de conciliation, ou à une procédure de La nature humaine étant ce qu’elle est, il est assez
règlement préventif, la restriction de ses droits est probable que le débiteur en difficulté soit tenté de se
opérée de manière différente. Ainsi, dans le cadre de livrer à certaines opérations frauduleuses dans les
la procédure de conciliation, le débiteur dispose d’une jours précédents l’ouverture de la procédure
large liberté d’action contrairement à la procédure de collective67. Le législateur OHADA appréhende cette
règlement préventif dans laquelle il y’a limitation de sa problématique en prévoyant un mécanisme de
liberté d’action. Sur ce dernier point, en contrepartie neutralisation des actes passés par le débiteur en
des restrictions qui frappent les créanciers à travers la violation des restrictions ; il s’agit de l’inopposabilité.
suspension des poursuites individuelles, la liberté En effet, le droit des procédures collectives fait
d’action du débiteur est également restreinte.
En effet, pendant la période de la suspension des 64
Art. 11 de l’AUPCAP.
poursuites individuelles, le débiteur conserve la 65
Cette dernière désigne une période au cours de laquelle
gestion de son entreprise ce qui est favorable à sa les actes passés par un débiteur en difficulté sont
restructuration. Cependant, cette période de susceptibles d’être remis en cause. Cette période va de la
date de la cessation des paiements, au jugement d’ouverture
61 de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation
SOH FONGNO (D.R.), op.cit., p. 91
62 des biens. La durée de la période suspecte est fixée par le
Les procédures préventives de la cessation des paiements
sont constituées, de la procédure de conciliation et de la tribunal au moment du jugement d’ouverture, et ne saurait
procédure de règlement préventif. en aucun cas excéder dix-huit (18) mois.
63 66
Les procédures curatives sont constituées de la procédure Art. 11 de l’AUPCAP.
67
de redressement judiciaire et de la procédure de liquidation PETEL (Ph.), Procédures collectives, Dalloz, Paris, 8eme
des biens. éd., 2014, p. 201.
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recours aux inopposabilités pour remettre en cause mépris des interdictions, le législateur OHADA a
les actes passés par le débiteur en violation de son également prévu des sanctions visant le débiteur
exigence de bonne foi dans trois hypothèses ; la ayant fait preuve de mauvaise foi.
première concerne les actes passés pendant la
B) Les sanctions visant le débiteur de
période suspecte, la seconde concerne ceux passés
mauvaise foi
en violation de l’assistance dans la procédure de
redressement judiciaire68, et la dernière est relative à Le législateur OHADA dans le but de réguler la
ceux passés en violation du dessaisissement dans la conduite du débiteur, a institué une kyrielle de
procédure de liquidation des biens69. sanctions qui peuvent être punitives (1), ou
réparatrices (2).
Tout d’abord, relativement aux actes de mauvaise
foi passés pendant la période suspecte, le législateur 1) Les sanctions punitives
OHADA énonce le principe de leurs inopposabilités à
la masse des créanciers en ces termes : « sont L’expression« sanctions punitives » est empruntée
aux spécialistes des sciences de l’éducation qui, pour
inopposables de droit ou peuvent être déclarés
distinguer la punition de la sanction, considèrent que
inopposables à la masse des créanciers, telle que
la punition est humiliante et parfois disproportionnée,
définie par l’article 72 ci-après, les actes passés par le
alors que la sanction est toujours juste et connue
débiteur pendant la période suspect débutant à la
d’avance ; les mesures pénales et disciplinaires
date de la cessation des paiements et finissant à la
date de la décision d’ouverture 70». Ainsi, pour frôlent parfois l’humiliation quand elles sont
prononcées contre les personnes coupables de
combattre la mauvaise foi du débiteur et préserver
l’égalité entre les créanciers, le législateur OHADA a comportements déloyaux74 et donc de mauvaise foi.
prévu l’inopposabilité à la nullité jadis prévue par le Quoi qu’il en soit, que la sanction soit humiliante ou
Code de commerce. L’inopposabilité est une sanction non, le débiteur ayant fait preuve de mauvaise foi
qui prend sa source dans une imperfection de la dans la gestion de la procédure collective peut, selon
les cas, subir des sanctions pénales (a), ou tout
formation du contrat mais qui, en règle générale, a
pour seul objet la protection des tiers dont les intérêts simplement la sanction professionnelle (b).
légalement protégés ont été méconnus par les a) Les sanctions pénales
contractants71. Tout se passe à l’égard des tiers
comme si le contrat n’avait pas été conclu72. Par Les sanctions pénales jouent un rôle très important
contre, la nullité sanctionne l’inobservation des dans le monde des affaires. En effet, comme le relève
conditions de formation du contrat en l’anéantissant un auteur75, elles produisent un effet dissuasif en ce
rétroactivement. La conséquence en est que le sens qu’elles emmènent les débiteurs et dirigeants à
contrat inopposable aux tiers reste valable entre les éviter la commission des actes incriminés, de même
parties, alors que le contrat nul ne produit les effets ni qu’un effet distributif et surtout « éradicatif » car il faut,
à l’égard des parties, ni à l’égard des tiers. si les conditions sont réunies, appliquer les peines
prévues et empêcher pour l’avenir la commission des
En définitive, le recours à l’inopposabilité de la actes incriminés. Nous envisagerons les sanctions
période suspecte permet de remettre en cause les pénales visant le débiteur, en référence aux lois
actes qui ont été passés par le débiteur en violation pénales en vigueur dans les États parties au traité
des interdictions de paiement, ou d’inscription de OHADA.
sûretés après le jugement d’ouverture, ayant pour but
de priver l’acte de ses effets juridiques73 et participe à Pour le cas du Cameroun, nous ferons référence à
notre sens à garantir la bonne foi du débiteur tant et si la loi n° 2016/007 du 12 juillet 2016 portant Code
bien que les cas d’inopposabilités ont été prévus aux pénal Camerounais, ainsi qu’à la loi du 10 juillet 2003
articles 68 et 69 de l’AUPCAP, et en cas de relative à la répression des infractions contenues
commission de ses actes par le débiteur, ils seront dans certains Actes uniformes. C’est la résultante des
purement et simplement passibles de neutralisation. dispositions de l’AUPCAP, qui dispose que « Les
En marge de l’inopposabilité comme moyen de personnes déclarées coupables de banqueroute et de
neutralisation des actes perpétrés par le débiteur au délits assimilés à la banqueroute sont passibles des
peines prévues pour ces infractions par les
dispositions prises par chaque État parti
68
Art. 52 de l’AUPCAP. conformément à l’article 5 du traité OHADA 76». À ce
69
Art. 53 de l’AUPCAP. titre, l’article 25 de la loi du 10 juin 2003, punit le
70
Art. 67 de l’AUPCAP. débiteur déclaré coupable de banqueroute simple et
71
TERRE (F.), SIMLER (Ph.) et LEQUETTE (Y.), Droit infractions assimilées, d’une peine d’emprisonnement
civil., les obligations, Précis Dalloz, 13eme éd., 2013 p. 98. d’un (1) mois à deux ans. Aux côtés de ces peines
72
KEUGONG NGUEKEN (R.S.), Le droit commun des principales, le juge peut également prononcer les
contrats face à l’émergence des droits communautaires
africains, thèse de Doctorat, Université de Dschang, 2013,
74
p 122. Ibid, p. 144.
73 75
TATSADONG TAFEMPA (J.M.), « La déloyauté dans SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en
une société soumise aux procédures collectives », Juridis difficultés, op.cit., p.347.
76
periodique, n° 155, 2018, p.147. Art. 226 de l’AUPCAP.
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peines complémentaires à savoir la déchéance77, ou comme licite ou comme une infraction bénigne dans
encore la publicité de la faute commise. Dans le d’autres79.
même ordre d’idée, le Code pénal Camerounais punit De même, comment concevoir que dans le même
les agissements de mauvaise foi des dirigeants espace juridique la commission d’une infraction soit
sociaux envers les associés. En effet, l’article 313 différemment réprimé selon les pays de sa
dudit Code sanctionne, au titre de la tromperie envers commission80. La conséquence immédiate sera
des associés, le dirigeant qui, dans le but d’induire en l’existence des sanctions divergentes pour des
erreur un ou plusieurs associés, actionnaires ou mêmes faits au sein d’un même espace intégré. De
créanciers, fait une fausse déclaration ou fournit un ce faite, l’on observera la création des « pays d’asile »
compte faux. et des « pays de refuge ». Ainsi, l’opérateur
économique comparera les différentes législations et
Toutefois, il convient de relever qu’il existe des
choisira les pays où il existe une impunité pour
pesanteurs en matière pénale qui affecte une
certaines infractions, ou alors là ou la loi pénale est
protection efficace de la bonne foi du débiteur. En
douce. De même, les investisseurs pourraient
effet, il est utile de rappeler que le législateur OHADA
privilégier les pays à répression moins rigoureuse et
a adonné quitus aux législateurs nationaux le pouvoir
ou les conditions pénitentiaires sont humainement
de sanctionner les faits constitutifs de mauvaise foi.
acceptables81. Pour juguler cette situation, et pour
C’est dire que l’application effective et complète du
plus d’efficacité, il est bon que le droit matériel soit
droit OHADA nécessite l’intervention constante des
accompagné du droit pénal82 car brandonné le droit
États membres dans leur ordre juridique interne. Le
pénal aux législateurs nationaux revient à saper l’idée
rôle des États est donc crucial dans l’effectivité du
d’unification recherchée pour ne se contenter que de
droit OHADA notamment en matière pénale. Sur ce
la simple harmonisation83. Ainsi, il est nécessaire de
dernier point, le principe de la légalité des délits et des
parachever l’harmonisation des dispositions pénales
peines n’a de sens que si un fait constitutif d’infraction
dans l’espace OHADA, afin de contrecarrer
est assortir des sanctions y afférentes. Ainsi, pour que
l’émergence des pays « paradis pénaux » et « enfers
le débiteur fasse preuve de bonne foi, il doit se sentir
pénaux » notamment, par l’harmonisation des
menacer par l’existence des sanctions. À ce titre,
sanctions ce qui participera non seulement à lutter
certains législateurs nationaux se sont acquittés de
contre la réticence de certains États dans l’élaboration
leur devoir édicté par le législateur OHADA, en
des sanctions, mais également à lutter contre la
prévoyant des sanctions aux incriminations d’ordre
disparité des sanctions. Ces mesures contribueront à
communautaires. C’est dire a contrario qu’il existe des
notre sens une protection plus efficace de la bonne foi
États qui sont encore à la traine ce qui est à notre
du débiteur. Quid de sanction professionnelle ?
sens un frein à une meilleure protection de la bonne
foi du débiteur au sein de ces pays. Au rang des pays b) La sanction professionnelle
s’étant acquitté de leur devoir communautaire, on
La sanction professionnelle du débiteur ayant fait
peut noter par exemple le cas du Cameroun78ainsi
preuve de mauvaise foi est la faillite personnelle. Elle
que du Sénégal à travers la loi n°98-22 du 26 mars
est applicable aux personnes physiques exerçant une
1998 portant sur les sanctions pénales applicables
activité professionnelle indépendante, civile,
aux infractions contenues dans l’acte uniforme relatif
commerciale, artisanale ou agricole ; aux personnes
aux droits de sociétés commerciales et du
physiques dirigeantes de personnes morales qu’ils
groupement d’intérêt économique. C’est également le
soient de droit ou de fait, rémunérés ou non, ainsi
cas de la République Centrafricaine à travers la loi
qu’aux personnes physiques représentantes
n°10.001 du 06 janvier 2010 portant Code pénal
permanentes de personnes morales. Le législateur
Centrafricain. La liste n’est pas exhaustive. Cet état
OHADA a limitativement énuméré les
de chose pourra générer la création des inégalités
hypothèses84dans lesquelles la juridiction compétente
entre les justiciables. En effet, un comportement peut
peut prononcer la faillite personnelle. Cette sanction
constituer une infraction en un certains lieux, alors
frappe les actes de mauvaise foi qui porte une atteinte
que le même comportement peut être considéré
grave aux règles et usages du commerce. Ainsi,

79
YAWAGA (S.), « Regard de l’émergence d’un droit
pénal des affaires en Afrique : Le cas du droit pénal
77
La déchéance est une dérivée du mot déchoir et du latin OHADA, Acte du colloque AKAM AKAM (A.), (dir.), Les
« decadere », lui-même dérivé de « cadrere », c’est-à-dire mutations juridiques dans l’espace OHADA, éd.,
tombé. Il s’agit en fait de la perte d’un droit, d’une L’Harmattan, Paris, 2009, p. 71 et suiv.
80
fonction, d’une qualité ou d’un bénéfice, encourue à titre de ANOUKAHA (F.), « L’OHADA en marche », op.cit., p.
sanction, pour cause d’indignité, d’incapacité, de fraude, 17.
81
soit d’incurie77. La perte de ce droit acquis apparait comme MDONTSA FONE (M-A.), « À propos de l’extension de
une sanction nettement efficace, et on pense qu’elle la compétence pénale OHADA », Revue Africaine des
permettrait au débiteur d’éviter le risque de ne plus jamais Sciences Juridiques-FSJP, Université de Yaoundé II, p. 81.
82
intervenir sur le marché. ANOUKAHA (F.), op.cit., p. 17.
83
Ibid.
78 84
Cf. supra. Art. 196 et suiv. de l’AUPCAP.

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lorsque le débiteur a commis un acte susceptible actes de mauvaise foi du débiteur doit être à même
d’être passible de faillite personnelle, il incombe au d’apporter la preuve de l’existence d’une faute, d’un
syndic d’informé immédiatement le ministère public et préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le
le juge-commissaire à qui il fait un rapport dans un préjudice condition sans laquelle aucune action en
délai de dix (10) jours. responsabilité ne serait possible. Ainsi, lorsque le
débiteur a commis des actes de mauvaise foi
Le juge-commissaire adresse ce rapport au
préjudiciables aux associés, ou aux créanciers, il peut
président de la juridiction compétente. Dès qu’il est
faire l’objet selon le cas, de l’action en comblement du
saisi du rapport du syndic ou du juge-commissaire, le
passif (a), ou l’action en extension de procédure (b).
président de la juridiction compétente fait citer à
comparaitre à jour fixe, huit (8) jours au moins à a) L’action en comblement du passif.
l’avance, par signification d’huissier de justice ou
L’action en comblement du passif est prévue à
notification par tout moyen permettant d’établir la
l’article 183 de l’AUPCAP. Cet article dispose que
réception effective par le destinataire. Le débiteur en
« Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation
cause doit impérativement comparaitre en personne.
des biens d’une personne morale fait apparaitre une
La représentation est en principe prohibée, mais
insuffisance d’actif, la juridiction compétente peut, en
exceptionnellement, « en cas d’empêchement dûment
cas de faute de gestion ayant contribué à cette
justifié, ils peuvent se faire représenter par une
insuffisance d’actif, décider, à la requête du syndic, du
personne munie d’un pouvoir spécial et habilitée à
ministère public ou de deux contrôleurs dans les
représenter les parties devant la juridiction saisie 85».
conditions de l’article72 alinéa 2 ci-dessus, ou même
Si le débiteur ne se présente pas ou ne se fait pas
d’office, que les dettes de la personne morale sont
représenté, la juridiction compétente statue par une
supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité,
décision réputée contradictoire à leur égard. Lorsque
par tous les dirigeants ou certains d’entre eux ». À la
les faits de la cause justifient la faillite personnelle, et
lecture de cette disposition, il en ressort que l’exercice
en l’absence d’une possibilité de réhabilitation du
de l’action en comblement du passif est subordonnée
débiteur, le prononcé de la faillite entraine de
à l’existence d’une faute de gestion, d’un préjudice et
nombreuses conséquences à l’égard de ce dernier. Il
d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice. En
s’agit de l’interdiction générale de faire le commerce
l’absence de définition légale de la faute, on peut
et, notamment de diriger, gérer, administrer ou
considérer comme faute de gestion les initiatives
contrôler une entreprise commerciale à forme
irréfléchies, l’incurie ou la négligence dans la conduite
individuelle ou toute personne morale, de l’interdiction
des opérations87. Elle doit être prouvée par le
d’exercer une fonction publique élective et d’être
demandeur, et il reviendra en tout état de cause à la
électeur pour ladite fonction publique, et de
juridiction compétente, au gré des espèces, de
l’interdiction d’exercer toute fonction administrative,
caractériser la faute de gestion. Quant au préjudice, il
judiciaire ou de représentation professionnelle. À ces
résulte de l’insuffisance d’actif. Ainsi, la preuve de
interdictions, l’on peut adjoindre la privation de droit
l’insuffisance d’actif est une condition préalable à la
de vote aux assemblées de la personne morale. En
recevabilité de l’action. Elle vient d’une comparaison
effet, « La faillite personnelle des dirigeants des
entre le montant des dettes et des actifs. Pour ce qui
personnes morales prive ceux-ci du droit de vote dans
est du lien de causal, il faut qu’il y ait un lien direct
les assemblées de ces personnes morales contre
entre le préjudice et la faute. Avec la disparition de la
lesquelles est ouverte une procédure collective »86.
présomption irréfragable de causalité entre la faute et
Cette sanction professionnelle lourde de
le dommage, il devient impératif de démontrer qu’une
conséquences qui privent le débiteur de l’exercice
faute de gestion des dirigeants a entrainé
d’une fonction commerciale et non commerciale, ainsi
l’insuffisance d’actif ou y a contribué.
que les sanctions pénales qui font du débiteur sujet
du paiement d’amendes et de privation de liberté, b) L’action en extension de procédure
participent à garantir la bonne foi de ce dernier faisant
l’objet d’une procédure collective. Il en est de même L’action en extension des procédures a pour
objectif premier d’atteindre ceux qui se sont
des sanctions réparatrices.
comportés en véritable maître de l’affaire et qui
2) Les sanctions réparatrices veulent se rattacher derrière la personne morale de la
société pour ne pas contribuer au paiement des
Les sanctions réparatrices sont celles qui visent
créanciers alors qu’ils ont profité de la société
principalement à réparer le dommage causé à autrui.
pendant la période faste88. Elle constitue une sanction
Elles se matérialisent par l’octroi des dommages-
plus sévère que le comblement du passif. En effet, le
intérêts à la victime par le débiteur de mauvaise foi.
passif des dirigeants comprend l’ensemble du passif
Ainsi, pour bénéficier des dommages-intérêts, la
de la personne morale, alors que le comblement du
victime doit, sur le fondement de l’article 1382 du
passif ne fait supporter par les dirigeants qu’une partie
code civil, intenter une action en responsabilité civile.
du passif. De plus, l’extension des procédures
Pour que cette action puisse prospérée, la victime des
collectives entraine de facto toutes les limitations

85
Art. 201 al. 2 de l’AUPCAP. 87
SAWADOGO (F.M.), op.cit. p. 1807.
86
Art. 199 de l’AUPCAP.
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découlant de l’ouverture de la procédure collective 4- MAGUAFO NGUM (H.Y.), La sincérité dans le

stricto sensu à savoir le dessaisissement. Tout contrat de transport maritime de marchandises de la
compte fait, que les sanctions visant le débiteur de CEMAC, thèse de Doctorat, Université de Dschang,
mauvaise foi soient punitives ou réparatrices, elles 2020 ;
concourent à garantir sa bonne conduite dans la 5- PICOD (Y.), Le devoir de loyauté dans
gestion de la procédure collective. l’exécution du contrat, thèse de Doctorat, Dijon, LGDJ,
1989 ;
CONCLUSION
6- SOH FOGNO (D.R.), Le débiteur à l’épreuve
En définitive, le principe de bonne foi est au cœur des procédures collectives d’apurement du passif de
du dispositif de l’AUPCAP. Afin de préserver la bonne l’OHADA, thèse de Doctorat, Université de Dschang, 04
foi du débiteur, le législateur OHADA a prévu une octobre 2012 ;
panoplie de mesures destinée à parvenir à cette 7- TCHOUAMBIA TOMTOM (L.J.B.), La
finalité. Ainsi, l’encadrement du recours aux transparence dans les procédures collectives
procédures, la fixation des délais dans le recours aux d’apurement du passif de l’OHADA, thèse de Doctorat,
procédures, l’aménagement des droits du débiteur, Université de Dschang, juillet 2013 ;
l’usage du droit pénal, et du droit civil ont été d’un C) ARTICLES
apport inestimable aussi bien dans le déclenchement 1- AKONO (A.R.), « Regard sur les innovations
introduites dans les réformes OHADA des procédures
des procédures que dans le déroulement des
collectives du 10 septembre 2015 », Penant, n° 897,
procédures. Toutefois, ces mesures bien que salutaire
octobre-décembre 2016. pp. 101-132 ;
reste à parfaire pour une protection efficiente et 2- ANOUKAHA (F.), « L’OHADA en marche », in
efficace de la bonne foi du débiteur faisant l’objet Annales de la Faculté des Sciences Juridiques et
d’une procédure collective. Toutefois, le législateur Politiques de l’Université de Dschang, PUA, n° spécial,
OHADA ne se borne pas à garantir la bonne foi du T. 6 2002, pp. 7-14 ;
débiteur, celle des acteurs intervenants dans la mise 3- CARBONNIER (J.), « propos introductifs »,
en œuvre des procédures se trouve également colloque de DEAUVILLE, la transparence, RJcom, n°
garantie. spécial, 1993 ;
4- MAMBOKE BIASSALY (L.C.), « La procédure
INDICATION BIBLIOGRAPHIQUE
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l’extension de la compétence pénale OHADA », Revue
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2016, 213 p ;
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