Année académique 2023-2024

COURS DE DROIT COMMERCIAL

 LES ACTES DE COMMERCE, LE COMMERCANT ET L’ENTREPRENANT

 LES CONDITIONS D’EXERCICE DU COMMERCE, LES OBLIGATIONS DU
COMMERCANT ET DE L’ENTREPRENANT

Niveau : BTS 1ère année Par Ulrich Kevin KIANGUEBENI

Filières : Docteur en droit public
- Gestion comptable et du personnel Docteur en Géographie de l’environnement
- Transport et logistique
- Economie numérique

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INTRODUCTION

Dans un chapitre préliminaire de l’acte uniforme du 15 décembre 2010 article 1er

définit le champ d’application des dispositions de l’acte uniforme portant droit
commercial général. A cet effet le texte distingue d’une part les personnes physiques
et d’autres parts les personnes morales ou groupement de personne auquel doivent
s’appliquer les dispositions de l’acte uniforme portant droit commercial général. Ainsi,
il ressort du texte que les personnes physiques commerçants ainsi que les
entreprenants sont soumis aux dispositions de l’acte uniforme du droit commercial
général. Il s’agit bien entendu de personnes qui exercent leur activité commerciale ou
leur activité d’entreprise dans l’un des territoires des Etats partis au traité relatif à
l’harmonisation du droit des affaires en Afrique. A côté des individus il y a également
les personnes morales y compris les sociétés commerciales dans lesquelles un Etat
ou toute personne de droit public est associé ainsi que tout groupement d’intérêt
économique dont l’établissement ou le siège social est situé sur le territoire de l’un
des Etats partis au traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique.

I- Domaine du droit commercial

La notion du domaine renvoie ici à l’ensemble des matières qu’embrasse le droit
commercial. Ainsi il est inutile de définir le mot commerce dans le langage juridique
un sens plus large que celui qu’on lui donne dans le langage courant. En effet le mot
commerce englobe non seulement l’activité de ceux qui se bornent à acheter les
marchandises pour les revendre mais également l’activité des industriels , des
banquiers , des assureurs , des transporteurs etc. d’un point de vue pratique le droit
commercial s’étend à toute l’activité économique à l’exception des entreprises
artisanales , des exploitations agricoles et des professions libérales ou salarier.
Sans aucun doute la définition du domaine du droit commercial laisse apparaitre toute
la difficulté de la délimitation de la frontière entre le droit commercial et le droit civil.
En effet, la définition du droit commercial est complexe car elle ne cesse de se modifier
sous l’influence de l’évolution économique qui fait apparaitre de nouvelles activités
mais aussi du fait de l’extension du droit commercial qui est mieux adapté, que le droit
civil , à l’évolution économique.

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II- Dualité du droit civil et du droit commercial
Dans certains pays par exemple la GB et l’Italie la dualité du droit civil et du droit
commercial a disparu au profit d’une unification à donner lieu à l’existence d’un seul
droit civil. Dans d’autres pays au contraire par exemple la République de CI cette
dualité demeure en ce sens que le droit commercial est considéré comme autonome
c'est-à-dire spécifique quand bien même il emprunterait certaines règles au droit civil.

III- Particularisme du droit commercial

Le particularisme du droit commercial se justifie à plusieurs points de vue.
1- La fréquence et la rapidité des transactions commerciales
En effet le droit commercial est orienté vers la mobilité des rapports entre personnes
et biens. De ce fait, les marchandises doivent circuler aussi que possible eu égard à
la mobilité des coûts car le temps est précieux pour le commerçant. Au contraire le
droit civil est orienté vers la stabilité des rapports parce qu’en droit civil il faut du temps
et de la minutie en ce sens qu’il faut ménager des garanties et une sécurité aux
contractants.
2- Adoption de procédures rapides et moins couteuses
En effet il faut savoir que les tribunaux règlent les litiges commerciaux avec une
célérité plus grande et des coûts moindres que ceux appliqués dans les procédures
civiles.
3- La facilité de crédits
Il y a des principes essentiels en droit commercial selon lequel le crédit est la base du
commerce. Dès lors il faut faciliter le crédit au commerçant car pour exécuter ses
engagements il a besoins d’un délai assez court pour renouveler ses stocks enfin de
procéder à ses ventes. cette facilité de crédits oblige les commerçants à se faire
confiance de sorte qu’en retour les créanciers doivent être protégés contre les
défaillances de leurs débiteurs par un système de garantie prévu par certaines règles
du droit commercial. Au contraire en droit civil c’est le débiteur qui est mieux protégé.
Par exemple en matière civile lorsqu’un débiteur refuse de payer ses dettes en égard
de plusieurs créanciers, chaque créancier est livré à lui-même en ce sens que chacun
va engager des poursuites contre le débiteur. Cette solution a pour conséquence que
le créancier le plus diligent (habile) sera entièrement payé tant que les autres ne seront
pas totalement intéressés. En droit commercial, au contraire, dès l’instant où le
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débiteur ne peut payer ses dettes, on dit qu’il est en état de cessation de paiement.
Dès lors il faut mettre en place une procédure collective selon laquelle chaque
créancier ne peut plus poursuivre individuellement son débiteur en ce sens il faudra
nommer un syndic de sorte que tous les créanciers doivent désormais produire à la
faillite. Ce qui signifie que le syndic agit au nom et pour le compte de tous les
créanciers qui vont se faire payer par celui-ci proportionnellement au montant de leur
créance.
Une autre spécificité du droit commercial réside dans la règle suivant laquelle en
matière commerciale il existe un principe appelé LA PRESOMPTION DE
SOLIDARITE qui n’est pas appliqué en droit civil car en cette matière le principe doit
être exprès.

IV- Les sources du droit commercial

Deux sources essentielles sont à envisager : il y a les dispositions de l’accord portant
droit commercial général il y a également d’autres actes uniformes et les sources
classiques.
1- Les actes uniformes
Il s’agit des règles communes à tous les signataires du traité de l’OHADA. Ce traité a
mis en œuvre plusieurs actes uniformes notamment l’acte uniforme relatif au droit
commercial général, l’acte uniforme relatif au droit des sociétés et des groupements
d’intérêt économique, l’acte uniforme relatif aux organisations des procédures
simplifiées de recouvrement de créancier de voie d’exécution, l’acte uniforme relatif
aux procédures collectives d’apurement de massif.
2- Les sources classiques
Le droit civil constitue le droit commun des relations entre particuliers. A ce titre il sert
donc de droit commercial. En effet le droit civil comprend des règles générales qui
s’appliquent aux relations entre particuliers. De même celles du droit civil qui
détermine le statut des personnes et des biens. Toutes ces règles s’appliquent en
droit commercial, c’est pourquoi l’application de règles spécifiques en matière
commerciale apparait comme une dérogation aux règles du droit civil.
Parmi les sources classiques du droit commercial on peut retenir la loi, les usages, la
jurisprudence

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- La loi : au sens large, une "loi" est une disposition normative et abstraite posant
une règle juridique d'application obligatoire. Il s’agit principalement du code de
commerce, de l’Acte uniforme de l’OHADA (L'Acte uniforme portant organisation
des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution (AUPSRVE)
adopté le 10 avril 1998 organise, en matière de recouvrement, deux procédures
judiciaires simples à mettre en œuvre par un créancier afin de contraindre son
débiteur à exécuter ses engagements) et d’autres textes.

- Les usages : ce sont des pratiques adoptées par des commerçants. Celles-ci par
leur répétition et leur généralisation deviennent des règles de droit. Les usages
occupant une place importante en droit commercial voire en droit des affaires de
façon générale parce que ce droit est né de la pratique. On distingue en ces
matières les usages de droit d’une part qui sont définis comme des règles de droit
en ce sens que comme toute règle de droit un usage a un caractère général,
collectif, impersonnel et il est soumis à une sanction. D’autres part il y a les usages
conventionnels appelés aussi usage de fait. Ce sont des pratiques qui sont
appliquées à un groupe de professionnel donné ou à une catégorie
professionnelle déterminée. Les usages de droit étaient auparavant consacrés par
l’article 207 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général adopté le 17 Avril
1997 cette disposition n’existe plus dans l’acte uniforme du droit commercial
général du 15 Décembre 2010.

- La jurisprudence : C’est l’ensemble des décisions rendues par les juridictions.

De façon générale les juridictions ont un rôle à jouer dans l’élaboration du droit en
ce sens que les juges ont pour mission d’interpréter et d’appliquer les lois. Il peut
s’agir des jugements ou des arrêts. Les jugements sont des décisions rendues par
les tribunaux tandis que les arrêts sont des décisions rendues par les cours (cours
d’appel, cour de cassation, cours suprêmes….)

VI – Définition du droit commercial

Le droit commercial se définit comme le droit applicable aux commerçants et aux
opérations qu’ils accomplissent pour les besoins de leur commerce. Ce droit ne
s’applique pas à l’ensemble des activités économiques, certains professionnels

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relevant du domaine civil (artisans, agriculteurs et professions libérales). Son
application est régie par deux conceptions différentes. D’une part, une conception
subjective qui suppose que ses règles soient applicables aux seuls commerçants :
toute personne qui aurait cette qualité serait ainsi soumise à ses règles et le droit
commercial peut alors être considéré comme le droit des commerçants. D’autre part,
une conception objective qui permet l’application de ses règles en fonction de l’acte
passé indépendamment de la qualité de celui qui le conclut, le droit commercial
pouvant alors également être considéré comme le droit des actes de commerce.
Ces deux conceptions sont complémentaires et permettent d’étendre le domaine
d’application du droit commercial.
Le droit commercial est donc le droit qui s’applique aux commerçants et aux
actes de commerce.
A l’évidence, toutes ces matières ne peuvent pas être abordées dans le cas de ce
cours d’où l’intérêt du choix de certaines matières à savoir les actes de commerce, le
commerçant, et l’entreprenant, la capacité d’exercer le commerce et éventuellement
le fonds de commerce et le bail commercial.

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TITRE I : LES ACTES DE COMMERCE, LE COMMERCANT ET L’ENTREPRENANT

L’article 2 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général du 15 Décembre 2010

définit en ses termes les commerçants comme : « Celui qui fait de l’accomplissement
d’acte de commerce par nature sa profession ». L’article 2 ancien de l’acte uniforme
abrogé définissait le commerçant par rapport aux actes de commerce en général
tandis que l’article 2 nouveau ne se limite qu’à l’accomplissement d’acte de commerce
par nature. Partant de ces définitions nous retiendrons les deux idées essentielles de
ce texte à savoir la notion du commerçant et la notion d’acte de commerce par nature.

CHAPITRE I : LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

Les articles 3 et 4 de l’acte uniforme de l’OHADA définissent les actes de commerce
que peut accomplir un commerçant dans l’exercice de sa profession. Si l’article 3 ne
parle que de l’acte de commerce par nature en revanche l’article 4 parle de l’acte de
commerce par la forme. Dans ce chapitre nous envisagerons dans une 1ère section
les actes de commerce par nature et les actes de commerce par la forme mais en
même temps nous nous arrêterons aux critères de définition des actes de commerce
dégagés par la doctrine et la jurisprudence.

SECTION1 : LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE ET PAR LA FORME

Les actes de commerce par nature seront envisagés dans une 1 ère partie et les actes
de commerce par la forme dans une seconde partie.

PARAGRAPHE I : LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

Au terme de l’article 3 de l’acte uniforme l’acte de commerce par nature est celui par
lequel une personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou achète
ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer profit
pécuniaire ont notamment le caractère de l’acte de commerce par nature.
Le texte ainsi libellé met l’accent sur la notion d’entremise qui s’appuie sur l’idée selon
laquelle l’acte de commerce suppose un acte qui tient compte de ce qu’un bien ou un
service est supposé connaitre un circuit dans l’activité commerciale.

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En effet, s’agissant des biens qui soient produits ou achetés ne va pas entrer dans le
domaine commercial que lorsqu’il va connaitre un parcours au cours duquel il va partir
des points donnés à un point final en l’occurrence la consommation. Par exemple
lorsqu’un bien est produit ce bien doit être vendu à un intermédiaire qui a son tour le
revend certainement à un consommateur. Les actes de commerce donc ce sont des
actes par lesquels le bien a pu évoluer depuis la production jusqu’à la consommation.
L’article 3 donne une énumération par nature que l’on peut regrouper en 2 catégories
à savoir les actes de commerce à titre isolé puis les autres actes de commerce.

A- LES ACTES DE COMMERCE A TITRE ISOLE

L’article 3 de l’acte uniforme donne une énumération des actes de commerce par
nature dans laquelle on distingue les actes de commerce isolés. Sont considérés
comme actes de commerce à titre isolés des actes de commerce en raison de leurs
objets et qui sont accomplis de manière isolée il s’agit notamment de l’achat et de la
revente de biens meubles tels les marchandises qui constituent par excellence un acte
de commerce par la nature accomplir de manière isolée. Ces actes de commerce
présentent certains caractères à savoir :
- Il doit y avoir préalablement achat avec l’intention de revendre, ceci signifie que
tout bien vendu sans qu’il y ait eu auparavant achat de celui-ci ne constitue pas
une vente de commerce
- Il faut qu’il y ait intention de revendre et cette intention existe au moment même
de l’achat de biens.

Il faut faire observer l’existence de l’intention de revendre mentionnée par le texte (en
vue de leur revente). L’existence de l’intention pose des problèmes entre parties en
ce sens qu’il n’est pas facile de rapporter la preuve de cette intention qui est un
élément psychologique. Mais d’un point de vue juridique l’on déduit la preuve de
l’intention de revendre d’un certain nombre de faits. A cet effet les tribunaux ont
l’habitude de déduire l’intention de revendre de l’activité professionnelle de l’acheteur
car le juge va s’appuyer sur l’attitude de l’acheteur pour en déduire que celui-ci n’a
pas acheté le bien pour sa propre consommation mais pour le revendre.

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Aussi, si l’achat du bien n’a pas été fait l’intention de revendre l’acte ainsi accompli a
un caractère purement civil et non commercial.
Dans d’autres hypothèses le juge va tirer la preuve de l’intention de revendre de la
quantité de biens achetés. Ainsi, on déduit aisément de l’achat d’une petite quantité
de biens qu’il s’agit d’un acte civil au contraire lorsqu’il s’agit de l’achat d’une quantité
importante de biens les juges ont tendance à déduire qu’il y a intention de revendre et
que l’acte ainsi accompli est un acte de commerce.
L’achat et la revente de biens peut porter soit sur de biens déjà transformés ou des
biens non transformés. L’intention de revendre doit également traduire une volonté de
spéculation c'est-à-dire une volonté de réaliser des profits.
La définition des actes de commerce par nature et à titre isolé prend en compte
également les activités industrielles dans la mesure où il y a achat de matières
premières sous la forme de produits finis ou semi finis. En revanche ne sont pas
considéré comme des actes de commerce :
- Les ventes portant sur les biens n’ayant pas fait l’objet d’un achat par exemple
l’activité agricole est une activité dans laquelle on peut vendre des biens qui sont
produits par l’agriculteur sans qu’il s’agisse d’acte de commerce car ces produits
agricoles n’ont pas fait l’objet d’achat préalable.
- Les activités intellectuelles, littéraires et artistiques sont également exclues de la
catégorie des actes de commerce dans la mesure où la vente des produits tirés
de ces activités ne fait pas l’objet d’un achat préalable. Par exemple l’artiste qui
vend ses œuvres ne fait aucun acte de commerce.
L’achat des biens en vue de la revente concerne à la fois les biens meubles et les
biens immeubles mais en ce qui concerne les biens immeubles qui ne font pas l’objet
d’achat préalable et qui sont vendus sont considérés comme des actes civils.

B- LES AUTRES ACTES DE COMMERCE

L’article 3 de l’acte uniforme dans l’énumération qu’elle a faite des actes de commerce
par nature a prévu d’autres types d’actes de commerce à côté des actes de commerce
à titre isolé. Il s’agit essentiellement d’un ensemble d’opération énumérées par le texte
et qui sont considérées comme des actes de commerce.

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Ces opérations sont : les opérations de banque, les opérations de bourses, les
opérations de change, les opérations de courtage, les opérations d’assurance, les
opérations de location de meubles, les opérations manufactures, les opérations de
télécommunication, les opérations de transport et les opérations réalisées par les
intermédiaires de commerce.
- Les opérations de banque sont des opérations de commerce portant sur les
valeurs ou de l’argent. Il peut s’agir des opérations de dépôt de fonds et titres, ou
encore les opérations de crédits ainsi que les opérations d’escompte ( l’escompte
est l’opération par laquelle une personne est détentrice de titre qui ne peut être
payé qu’à une date lointaine mais avec l’accord préalable du banquier .cette
personne doit céder la propriété du titre au banquier qui va lui remettre le montant
du titre en déduisant les frais de l’opération)
- L’opération de banque consiste essentiellement à recevoir de l’argent appartenant
dans le but de l’avancée à des quêtes de fond. Les opérations de banque sont
des actes de commerce mais celles-ci peuvent être exercées par des institutions
financières.
- Les opérations de change : celles-ci consistent à échanger la monnaie d’un pays
contre celle d’un autre pays moyennant une rémunération. L’opération de change
est ainsi considérée comme un acte de commerce
- Les opérations d’assurance : l’assurance est l’opération par laquelle un assuré se
fait promettre, moyennent paiement d’une prime, une prestation en cas de
réalisation d’un risque. Ainsi l’assureur est un intermédiaire dans la circulation de
richesses en ce sens qu’il encaisse des primes et prend le risque à sa charge ou
bien reparti entre le sinistré. Aussi l’assureur cherche t- il à réaliser un profit sur
les capitaux qui passent par ses caisses c’est pourquoi on dit qu’il réalise un acte
de commerce.
- Les opérations de transit : elles sont effectuées par des commissionnaires en
douane c'est-à-dire des transitaires chargés d’accomplir pour le compte de leurs
clients les formalités douanières d’entrée et de sortie des marchandises. Le
transitaire est un mandataire c'est-à-dire un prestataire de service. A cet effet il
accomplit des opérations précises mais sans s’occuper du transport des
marchandises.

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- Les opérations de manufacture et de télécommunication…
- Les opérations réalisées par les intermédiaires de commerce : Les intermédiaires
de commerce sont le commissionnaire, le courtier ainsi que l’agent commercial.
le commissionnaire est un mandataire. C’est la personne chargée d’opérations
qu’elle accomplit en son nom propre mais pour le compte d’un tiers appelé
commettant. ces opérations consistent soit dans la vente soit dans l’achat de
marchandises moyennant rémunération appelé commission.
Le courtier a pour profession de mettre en rapport des personnes désireuses d’entrer
dans les relations contractuelles afin de réaliser ou de faciliter les transactions. Il est
important de souligner que le courtier ne représente gaie la personne qui l’a sollicité
car il rapproche simplement les parties en vue de la conclusion d’un contrat. Par
exemple le courtier peut rapprocher un acheteur et un vendeur. Ainsi il peut être
rapproché par des personnes voulant acheter un bien, à partir de ce moment le
courtier doit trouver l’autre partie c'est-à-dire une personne voulant vendre de multiple
de biens. Aussi la mission du courtier s’achève telle dès qu’il a mis en contact les 2
personnes. C’est cette profession de courtier que l’on considère en droit commercial.
A ce titre il faut savoir qu’il importe peu que les opérations accomplis par le courtier
dans sa mission soit de nature civile ou commerciale car c’est l’activité elle-même qui
est considérée comme commerciale.
Enfin est considéré comme intermédiaire de commerce l’agent d’affaire et en ce qui
le concerne il n’a pas de statut juridique car c’est un intermédiaire qui se charge de
gérer aussi les biens d’autrui ainsi que d’administrer les biens d’autrui et enfin de
suivre les procès qui vont permettre de faciliter la conclusion du contrat. outre l’achat
de biens meubles ou immeuble il existe d’autres actes de commerce à titre isolé à
savoir les contrats entre commerçants pour les besoins de commerce ainsi que les
actes effectués par les sociétés commerciales par exemple l’acte de garantie donné
par un banquier pour son client débiteur, que l’on appelle aval .

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PARAGRAPHE II – LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME
Il s’agit d’actes qui ont un caractère commercial quel qu’en soit leur objet ou leur but.
Par ailleurs il importe peu que ces actes aient été accomplis par un commerçant ou
non. Ici on distingue également 2 catégories d’actes ceux qui sont prévus par l’article
4 de l’acte uniforme portant droit commercial général puis les actes prévus aux articles
4 et 7 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique.

A- LES ACTES DE COMMERCE PREVUS PAR L’ARTICLE 4 DE L’ACTE

UNIFORME PORTANT DROIT COMMERCIAL GENERAL

Au terme de l’article 4 suscité sont considérés comme actes de commerce en raison

de leur forme : la lettre de change, le billet à ordre (ils sont qualifiés aussi d’effet de
commerce)

La lettre de change est l’effet de commerce par lequel un créancier appelé le tireur
donne l’ordre à son débiteur appelé le tiré de payer à une autre personne appelé le
bénéficiaire une somme déterminée à une date fixée c'est-à-dire l’échéance. Aussi le
simple fait de signer une lettre de change est considéré comme un acte de commerce
quel que soit la nature de l’opération qui a donné naissance à la créance du tireur
contre le tiré.
Le billet à ordre est un titre par lequel une personne s’engage à payer une somme
déterminée au profit d’un bénéficiaire.
Qu’il s’agisse de la lettre de change ou du billet à ordre, ces 2 titres de commerce
doivent comporter nécessairement certaines mentions : la clause à ordre, la promesse
pure et simple de payer une somme d’argent, l’indication de l’échéance, le lieu de
paiement, le nom de celui auquel le paiement doit être fait, la date et le lieu où le titre
est souscrit, la signature du souscripteur.
C’est un titre à ordre garanti par un nantissement. Dans la pratique il se présente
comme un titre qui constate l’existence du bien, par exemple les marchandises que
l’on entrepose dans un magasin et qui constitue donc la garantie du paiement de
crédit. Ainsi, en cas d’inexécution par le débiteur et son obligation de paiement de la
dette le créancier va utiliser le warrant lequel va permettre d’avoir un droit qui garantit
le droit de propriété sur la marchandise qui garantit le droit de paiement sur le débiteur.
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B- LES ACTES DE COMMERCE PREVUS PAR LES ARTICLE 4 ET 7 DE L’ACTE
UNIFORME RELATIF DU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET DE
REGROUPEMENT
Il s’agit ici des actes de commerce par la forme notamment accomplis par les sociétés
commerciales. On peut ainsi citer les actes accomplis par les sociétés en nom collectif
(SNC), les sociétés en commandite simple (SCS), les sociétés à responsabilité limitée
(SARL), les sociétés anonyme (SA).
L’énumération des actes de commerce dans les articles 3 et 4 de l’acte uniforme
portant droit commercial général dépend une énumération exhaustive. Ainsi on
considère qu’il existe également des actes de commerce par accessoire et les actes
mixte.

PARAGRAPHE III : LES ACTES LES ACTES DE COMMERCE MIXTE ET LES

ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

A- LES ACTE DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

Les acte de commerce par accessoire sont des actes commerciaux par application du
principe selon lequel : l’accessoire suit le principal. Ainsi, par application de ce principe
les actes de nature civile accomplis par le commerçant deviennent des actes de
commerce lorsqu’ils se rattachent à l’exercice d’une activité commerciale. On dit alors
que l’acte est accompli pour le besoins du commerçant. Cela signifie donc que l’acte
commercial par accessoire est un acte civil par nature mais il devient
commercial par sa finalité. Tel est le cas du commerçant qui achète des
véhicules pour le transport de ces marchandises. En effet l’achat des véhicules
est un acte de la vie courant est un acte civil mais comme le commerçant a acheté les
véhicules à titre commercial, le lien qui existe entre l’acte d’achat du véhicule et
l’activité commerciale influence la qualité dudit acte qui se transforme donc en acte de
commerce. Il faut observer que les actes de commerce accessoire sont par excellence
les actes de commerce subjectif puisque leur qualification dépend essentiellement de
la qualité qui les a compris. Le texte de base évoque les actes de commerce par
accessoire est l’article 3 de l’acte uniforme portant droit commercial général.au terme
de ce texte pour le caractère d’acte de commerce (par accessoire).

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Exemple : les contrats entre commerçant pour les besoins de commerce.

La jurisprudence quant à elle a dégagé 2 conditions qui permettent de qualifier l’acte

de commerce par accessoire :
- L’auteur de l’acte doit être un commerçant peu importe qu’il s’agisse d’une
personne physique ou d’un groupement de personne.
- L’acte de commerce doit accomplir pour le besoin commercial de son auteur.

Mais l’interprétation de l’article 3 suscité permet de reconnaitre que ce texte dénie la

qualité d’acte de commerce aux achats de biens notamment les données et les
marchandises, effectuées par le commerçant pour son usage particulier (pour sa
consommation).
Exemple : un commerçant peut acheter un véhicule non pas pour la livraison de ses
marchandises mais pour le transport de sa famille, par conséquent il accomplit un acte
civil et non un acte commercial. Mais la pratique lorsque le juge est confronté à des
difficultés de qualification il a recours à un principe appelé présomption de
commercialité des actes conclus par un commerçant. Cette solution permet de faire
peser la charge de la qualification de l’acte ainsi accompli sur le commerçant il doit
montrer qu’il s’agit d’un acte civil plutôt qu’un acte commercial.
D’un point de vue juridique autant qu’on admet un acte de commerce par accessoire
autant il existe des actes civils par accessoire. Dans cette hypothèse il s’agit
d’appliquer également la règle par laquelle l’accessoire suit le principal. Ainsi, il faut
savoir qu’un acte civil par accessoire est un acte qui est connu par sa nature
commercial mais qui est accompli par les besoins d’une activité civile. C’est pourquoi
l’activité principale donne sa qualification au dit acte.

B- LES ACTES MIXTES

Ils sont considérés comme des actes hybrides sont des actes de commerce pour l’une
des parties et sont des actes civils pour l’autre. Par exemple le commerçant qui vend
les marchandises qu’il a acheté auparavant accomplit des actes de commerce mais
le consommateur qui achète ses marchandises pour son usage personnel accomplit
quant à lui des actes civils. Ainsi une telle opération est qualifiée de commerciale pour
le vendeur et de civile pour l’acheteur (consommateur). Il s’agit des actes mixtes.

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L’intérêt de déterminer l’acte mixte réside dans l’application de son régime juridique.
Aussi la question se pose telle de savoir quelle règle doit-on appliquer à l’acte mixte
en cas de litige, en d’autres termes doit-on appliquer à un tel acte des règles de droit
civil ou bien de droit commercial.
En ce qui concerne les actes mixtes la solution retenue est que les règles de preuve
dépendent de la qualité de la personne contre laquelle cette preuve doit être
rapportée. Lorsque la preuve doit être faite contre la personne non commerçante ce
sont les règles de droit civil qui doivent être appliquées. En revanche lorsque la preuve
doit être faite contre la personne commerçante on applique le principe de la liberté de
preuve. Ainsi il faut comprendre donc que la solution est fondée sur l’idée selon
laquelle tous les actes mixtes les règles applicables sont en fonction du défendeur.
l’acte uniforme relatif au droit commercial dans son article 3 donne une énumération
des actes de commerce par nature dont leur accomplissement à titre professionnel
confère la qualité de commerçant, cependant le texte reconnait lui-même ( il est fait
référence au terme notamment) que l’énumération des actes de commerce par nature
n’est pas définitive . Ceci laisse supposer qu’il y a une incertitude quant à la définition
des actes de commerce par nature. C’est vraisemblablement cette incertitude qui a
conduit les auteurs et la jurisprudence les tribunaux à en dégager certains critères des
actes de commerce.

SECTION II - LA DOCTRINE ET LES CRITERES DE DEFINITION DES ACTES DE

COMMERCE

PARAGRAPHE I- DEFINITION DES CRITERES DES ACTES DE COMMERCE

La doctrine a retenu 3 critères permettant de définir un acte de commerce

A- LE CRITERE DE LA CIRCULATION OU DE L’ENTREMISE

Selon ce critère l’acte de commerce serait l’acte qui s’interpose dans la circulation des
richesses entre le producteur et le consommateur. Ce critère permet de comprendre
que lorsqu’on se situe au niveau du producteur l’idée n’est pas encore dans le
commerce. Ainsi, l’agriculteur qui vend sa propre récolte n’accomplit pas un acte
commercial mais un acte civil.

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Il en est de même le consommateur qui achète …mais l’application du critère de la
circulation de l’entremise permet de comprendre quand les 2 extrémités à savoir
producteur et le consommateur le bien est passé entre plusieurs intermédiaires c'est-
à-dire le grossiste puis le détaillant qui achète le produit pour le revendre. Par
conséquent les actes accomplis par ces intermédiaires sont des actes de commerce
au sens de l’article 3 de l’acte uniforme. Mais ce critère la critique principale a été que
certaines personnes telles que les associations, coopérative mutuelle interviennent
dans la circulation de richesse sans pour autant qu’elles accomplissent un acte de
commerce.

B- LE CRITERE DE LA SPECULATION
Selon ce critère l’acte de commerce serait un acte qui est fait dans le but de réaliser
des bénéfices c'est-à-dire que l’acte de commerce serait guidé par la recherche de
profit. A partir de ce critère on peut déduire que :
- L’acte gratuit reste en dehors de commerce.
- L’intention de rechercher de profil essentiel. Par conséquent, il importe peu que
l’activité soit déficitaire. Cela signifie que le commerçant qui vend par exemple à
perte ses marchandises ne peut pas soutenir le fait qu’il n’a pas tiré profit de son
opération de vente pour affirmer qu’il n’a pas encore accompli d’acte de
commerce. Beaucoup d’acte civil se caractérisent par la recherche de profit par
exemple la profession libérale, les activités artisanales ou agricoles.
- Toutes ces opérations ont conduit à monter que le critère de la spéculation au
même titre que le critère de la circulation.

C- LE CRITERE DE L’ENTREPRISE
La notion d’entreprise repose sur 2 idées essentielles : l’idée de l’organisation et celle
de la répétition des actes. En effet du point de vue de l’organisation l’entreprise est
une unité de production de biens et de service. L’entreprise suppose de ce fait la mise
en œuvre d’un certain nombre de moyens. En ce qui concerne la répétition des actes
il est incontestable que l’activité commerciale nait effectivement d’une succession
d’actes. Cependant certains commerçants comme les spéculateurs en bourse n’ont
pas toujours eu d’entreprise.

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De même il n’y a pas de doute que toutes les entreprises n’ont pas nécessairement
un caractère commercial car il existe des entreprises privées par exemple les cabinets
de conseiller juridique.
En définitive, chacun des critères de définition des actes de commerce pris isolement
s’est révélé insuffisant pour appréhender l’acte de commerce. Par conséquent la
solution retenue est que ces critères doivent être appliqués de manière combinée.
Ainsi pour déterminer un acte de commerce il faut nécessairement recourir à la fois à
2 critères au moins. Par exemple on peut conclure qu’un acte commercial seul répond
soit au critère de spéculation et d’entreprise, soit au critère de la circulation des
richesses et au critère d’entreprise soit au critère de spéculation et de circulation etc.
La détermination des actes de commerce présente des intérêts pratiques du point de
vue du régime juridique applicable à ces actes. Par exemple le délais de prescription
des actes est plus court en matière commerciale (10 ans) qu’en matière civile (30ans)
Au terme des l’article 5 alinéa 1 de l’acte uniforme portant DCG les actes de commerce
se prouvent par tout moyen même parfois électronique à l’égard des commerçants
mais l’alinéa 2 a introduit une innovation en la matière car cette disposition affirme que
tout commencement de preuve par écrit autorise le commerçant à prouver par tout
moyen contre les non commerçants. C’est une solution favorable pour le commerçant
qui agit contre un non commerçant à ce sens que cette disposition écarte la rigueur
de droit civil en matière de preuves.

PARAGRAPHE II- LES CONSEQUENCES DE L’ACCESSOIRE DES ACTES DE

COMMERCE
Ces accessoires des actes de commerce permettent de savoir dans les cas douteux
si une profession peut être considérée comme faisant partir du droit des affaires.

A- LA DISTINCTION DU COMMERÇANT, DE L’INDUSTRIEL ET DE L’ARTISAN.

En droit privé la distinction de l’artisan et du commerçant se pose presque toujours à
l’occasion d’une procédure de règlement judiciaire ou de liquidation de biens. En effet,
le commerçant est obligatoirement soumis à la procédure de règlement judiciaire de
liquidation du bien tandis que l’artisan y échappe. Par ailleurs l’artisan n’exploite pas
un fonds de commerce par conséquent il ne peut pas à la différence du commerçant
donner celui-ci en nantissement (garantie) pour du crédit.

17
La notion de partisan fait appel à toute définition d’abord de définition d’ordre
administratif ensuite une définition d’ordre jurisprudentiel.

1- La définition d’ordre administratif

La définition d’ordre administratif retient 3 critères :
- Le premier critère tient compte de l’activité de l’entreprise de ce point de vue
appartiennent au secteur des métiers les entreprises dans lesquelles s’exercent
les activités de production, de transformation, de répétition et de prestation. Mais
ce 1er critère permet pas de distinguer l’artisan du commerçant la plus part des
activités considérées comme artisanales sont comprises dans l’énumération de
l’article 3. En effet, certains artisans tels que les bouchers et les boulangers
achètent des denrées pour les revendre après les avoir travaillées. D’autres
artisans tels que les maçons et les électriciens exercent des prestations de
service. Quelque fois les artisans tiennent une entreprise de manufacture.
- Le deuxième critère est relatif à la dimension de l’entreprise. De ce point de vue
l’entreprise artisanale s’oppose en principe à l’entreprise industrielle par sa petite
dimension car le nombre de collaborateurs des artisans est limité. Dans la pratique,
les tribunaux retiennent certains nombre de collaborateurs. A cet effet il recherche
dans chaque cas si le travailleur de l’entrepreneur entre pour une part essentielle et
accessoire d’une façon générale on retient que l’artisan peut embaucher entre 5 et 10
employés.
Mais la définition administrative de l’artisan a fait l’objet de beaucoup de critique et ne
présente aucune signification en droit.

2- La définition jurisprudentielle de l’artisan

Il revient aux tribunaux de décider à l’occasion de litige si la personne dont la
qualification est en cause peut être considérée comme un commerçant ou un artisan.
Ainsi pour qualifier un artisan la jurisprudence se réfère à certains éléments qui sont :
- La nature de l’activité car l’artisan est un travailleur manuel, ce qui le distingue
d’une norme de profession libérale dont le rôle est intellectuel d’esprit des artistes.
- L’artisan est un travailleur qui effectue des travaux unitaires ou de petites séries.
Il y a généralement une personnification des produits de l’artisan. Par ailleurs,
l’artisan est un chef d’entreprise de dimension modeste à ce titre, l’artisan n’a pas

18
 beaucoup de salarié, il n’a pas de stocks de matières premières importantes puis
il utilise que des machines.
- L’artisan ne doit pas faire des actes de commerce par exemple il ne doit pas
revendre des objets en l’état. cependant s’il y a vente d’objet en l’état ces ventes
doivent être nécessairement liées à son activité principale c'est-à-dire qu’elle doit
présenter une fraction minimale de son chiffre d’affaire. Tel est le cas du coiffeur
qui vend des articles de parfumerie à ses clients.

B- DISTINCTION DU COMMERÇANT, DE L’INDUSTRIEL ET DE L’AGRICULTEUR

Traditionnellement on considère que l’agriculteur n’est pas un commerçant la vente
de sa récolte n’est pas précédée d’un achat. En effet l’agriculteur vend ce qu’il a
produit du sol. Par conséquent on ne tient aucun compte dans l’activité agricole de la
taille de l’exploitation ni des méthodes employées par l’agriculteur. C’est pourquoi dès
que l’agriculteur vent les produit de ses terres il accomplit un acte civil par nature.
Cependant la modernisation des techniques agricoles conduit à se demander si
certains agriculteurs ne sont devenus des commerçants tel l’agriculteur qui transforme
les produits agricoles de ses terres afin d’en faciliter la commercialisation.
En principe la transformation des produits par l’agriculteur est considérée comme une
activité mais on admet qu’elle devient une activité commerciale si l’activité de
transformation est prépondérante et si l’agriculteur transporte surtout des produits
venant d’autres exportations.
En pratique les tribunaux ont été confrontés à des difficultés s’agissant de l’exploitation
d’élevage. Certes l’activité est considérée comme une activité civile par nature mais
elle peut devenir commerciale, en effet l’activité d’élevage est civil tant que ces
animaux sont élevés et engraissés avec les produits de la ferme dans laquelle ils sont
nés. L’activité reste civile car dans ce cas il n’y a pas d’achat pour le revendre. Mais
la situation devient différente lorsque l’éleveur achète de jeunes animaux et les nourrit
avec des produits qu’il achète avec des tiers. Dans cette hypothèse, les tribunaux
tiennent comptes dans leur analyse de la spéculation que fait l’éleveur car celui-ci, en
achetant des produits avec des tiers pour nourrir ses animaux va dégager
certainement une bénéficiaire en se référant au prix d’achat des matières achetées
pour engraisser ses animaux. En d’autres termes il n’y a aucun doute que l’éleveur va
répercuter sur le prix de vente le prix payé pour l’alimentation de ses animaux.

19
C- DISTINCTION DU COMMERÇANT ET DES PROFESSIONS LIBERALES
Les professions libérales étant des professions de nature intellectuelle elles seront
considérées comme des activités civiles dans ce sens on peut citer des professeurs,
des avocats, des médecins etc. cependant il n’est pas exclu que les professions
libérales considérées comme des activités civiles deviennent des activités
commerciales. A titre d’exemple on peut retenir l’activité du chirurgien qui exploite une
clinique. Le chirurgien dont la profession est soigner des malades exerce une activité
civile mais le chirurgien peut devenir un commerçant si en plus de son activité qui est
de soigner il accomplit des actes de commerce et que ces actes de commerce sont
prépondérants. Il en sera ainsi si, en effet, le chirurgien achète du matériel ou des
produits qu’il ne revend non pas à ses clients mais à d’autres personnes que ceux-ci.
Il y a sans aucun doute un acte d’achat et de revente acte de commerce par nature

Dès lors si cette activité l’emporte sur l’activité de soigner alors il faut en déduire que
le chirurgien est commerçant.
A la réflexion une distinction doit être faite lorsque l’achat et la revente des produits
chirurgicaux ne sont pas faits dans le seul intérêt des clients. Dans cette hypothèse,
les actes d’achat et de revente deviennent des actes de commerce parce qu’ils sont
destinés à d’autres personnes. C’est pourquoi on en déduit que l’activité de l’acte civil
du chirurgien sera considérée comme une activité commerciales noble.

D- DISTINCTION DES ACTIVITES COMMERCIALES ET DES ACTIVITES

IMMOBILIERES
Avant l’avènement de l’acte uniforme portant droit commercial général seul l’achat et
la revente des immeubles bâtis ou non bâtis étaient considérés commerce acte de
commerce. Mais depuis l’avènement de l’acte uniforme il faut admettre que toutes les
opérations portant sur les immeubles étaient considérés comme des actes de
commerce. C’est pourquoi désormais le promoteur immobilier qui construit des
immeubles en série et les revend est considéré comme un commerçant.

20
CHAPITRE II : LE COMMERCANT ET L’ENTREPRENANT
Le livre premier du nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général
détermine le statut du commerçant et de l'entreprenant et donne dans son chapitre 1 er
la « définition du commerçant et des actes de commerce. »

SECTION I : LE COMMERÇANT
L’article 2 nouveau de l’acte uniforme portant droit commercial général dispose que :
« est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’acte de commerce par
nature sa profession ».
Une première remarque emmène à dire que s’agissant des actes de commerce objet
de l’activité du commerçant, l’article 2 nouveau est peu précis dans sa définition que
l’article 2 ancien car tandis que l’article ancien détendait l’activité du commerçant à
l’accomplissement d’acte de commerce en général. L’article 2 nouveau limite cette
activité à l’accomplissement d’acte de commerce par nature. Par ailleurs si l’article 2
ancien avait ajouté le qualificatif habituel à la notion de profession du commerçant en
revanche l’article 2 nouveau n’a pas donné cette précision. Mais en tout état de cause
les 2 textes restent identiques s’agissant des idées essentielles qui caractérisent le
commerçant à savoir l’accomplissement d’acte de commerce d’une part et d’autres
part l’exercice d’une profession. En outre, il faut savoir que la jurisprudence dans son
analyse ajoute à ces 2 éléments un 3ème qui est l’élément d’indépendance selon
lequel le commerçant c’est un travailleur indépendant.

PARAGRAPHE I : L’ACCOMPLISSEMENT D’ACTE DE COMMERCE PAR

NATURE A TITRE INDEPENDANT
L’exercice de commerce nécessite l’accomplissement d’acte de commerce par nature
tel que l’article 3 de l’acte uniforme mais ces actes de commerce doivent être
accomplis par le commerçant selon la jurisprudence de manière personnelle et
indépendante. Ce critère jurisprudentiel permet de distinguer effectivement le
commerçant des personnes qui dans l’exercice de leur activité ne saurait avoir la
qualité de commerçant parce qu’elle ne s’agisse pas. Quelles sont donc ces
personnes.

21
A- LES MANDATAIRES ET LES REPRESENTANTS
Malgré le silence de l’article 2 d’acte uniforme on peut admettre que l’exercice de
commerce suppose une indépendance car celui qui accomplit des actes de commerce
pour le compte n’est pas un commerçant.
Par conséquent le salarié est lié au commerçant par un contrat de travail n’a pas la
qualité de commerçant. De même le fondé du pouvoir qui en vertu d’une procuration
conclut des contrats au nom et au compte de son patron n’est pas un commerçant.
On peut retenir également l’exemple des dirigeants de société qui ne sont pas
personnellement des commerçants même si la société est commerçable.
Mais certains représentants sont considérés comme commerçant par exemple il ya
des intermédiaires de commerce qui sont considérés par l’article 3 de l’acte uniforme
comme des commerçants. C’est donc à ce titre que les intermédiaires accomplissent
des actes de commerce.

B- LES PERSONNES EN SITUATION ECONOMIQUE SUBORDONNEE

Il s’agit ici de personnes juridiquement indépendantes mais qui sont placées sous la
subordination de cocontractants plus puissants. Tel est le cas des concessionnaires
qui vendent les produits d’un seul fabricant mais qui n’ont aucune indépendance
économique en ce sens que la rupture ou le non renouvèlement de la concession a
pour conséquence de leur faire perdre la clientèle.
On peut citer à titre d’exemple les gérants libres des stations de service. Ceux-ci sont
liés par les décisions prises par les sociétés pétrolières qui les approvisionnent. Ainsi,
à l’égard des tiers les gérants libres des stations de service seraient considérés
comme des commerçants mais à l’égard de leur cocontractant principal ils bénéficient
de garanties analogues à celles accordées aux salariés.

PARAGRAPHE II : L’ACCOMPLISSEMENT D’ACTE DE COMMERCE A TITRE DE

PROFESSION
Un particulier peut accomplir occasionnellement des actes de commerce sans pour
autant devenir un commerçant car celui-ci n’aura la qualité de commerçant par
application de l’article 2 de l’acte uniforme que s’il le fait à titre professionnel.

22
A- LA PROFESSION
Dans le langage courant la profession est une occupation déterminée dont on peut
tirer ses moyens de subsistance. Ainsi le professionnel s’oppose à l’amateur en ces
sens qu’il bénéficie de certaines organisations et d’une compétence. Dans la pratique
les tribunaux ont rencontré des difficultés lorsqu’il s’est agi de déterminer la d’une
personne qui exerce à la fois une profession civile et une profession commerciale.
Mais cette difficulté a été résolue suivant 3 organisations :

- Lorsque la profession commerciale constitue la profession principale parce qu’elle

procure l’essentiel des subsistances de cette personne alors les tribunaux
prospèrent que celle-ci est commerçante. Ceci signifie que dans cette hypothèse
l’activité civile reste accessoire tel est le cas du commerçant qui à ses heures
perdues cultive sa terre et vend les produits de cette activité.

- Lorsque la profession commerciale est secondaire et qu’elle n’a aucun lien

nécessaire avec la profession civile qui reste la profession principale, on considère
que l’intéressé n’a pas la qualité de commerçant. Tel est le cas du directeur de l’école
qui se fait fournir des produits alimentaires qu’il revend à ses élèves sous forme de
repas servis à la cantine. A l’évidence, l’activité d’achat et de revente de produits
alimentaires est accessoire à la profession civile principale qui est l’enseignant.
Ainsi, cette activité accessoire ne peut pas faire acquérir la qualité de commerçant au
directeur d’école.
- Une activité commerciale peut être le complément nécessaire d’une activité non
commerciale. Dans cette hypothèse l’intéressé ne devient pas pour autant
commerçant. En ce sens on peut retenir l’exemple d’un chirurgien-dentiste (le
chirurgien exerce une profession libérale par nature civile) qui achète des appareils
dentaires qu’il revend à ses clients après les avoir adaptés. Sans aucun doute l’achat
et la revente des appareils dentaires est une activité nécessairement accessoire à
l’activité civile du chirurgien-dentiste (activité qui consiste à dispenser les soins) si bien
que l’achat et la revente des appareils dentaires devient une activité civile par
accessoire.

23
B- L’HABITUDE
Contrairement à l’article 2 ancien, l’article 2 nouveau n’a pas repris de qualificatif
habituel s’agissant de l’exercice de la profession par le commerçant. Mais à la
réflexion on peut déduire de l’interprétation de la notion de profession l’idée d’habitude
c’est semble-t-il la raison pour laquelle le législateur n’a pas jugé utile de reprendre le
terme habitude dans la disposition nouvelle de l’article 2.
En effet, si la profession suppose une occupation, il doit en déduire donc une certaine
permanence, en d’autres termes une habitude. Dès lors on peut affirmer que la notion
d’habitude reste implicite dans les dispositions de l’article 2 définissant le commerçant.
Pour de cette affirmation il faut admettre que la notion d’habitude se caractérise non
seulement par un élément matériel à savoir la répétition, mais également un élément
intentionnel. Ainsi, n’est pas commerçant celui qui après la vente d’une quantité de sa
production n’exécute plus le contrat qui le lie à un acheteur, de sorte qu’il est emmené
quelque fois à acheter un complément de produit chez d’autres agriculteurs. En ce
sens on peut retenir l’exemple d’un éleveur qui s’engage à livrer à un établissement
hôtelier notamment 200 poulets mais du fait du virus ne peut pas honorer son contrat
si bien qu’il est obligé d’acheter chez un autre éleveur la quantité de poulet qui lui
manque. Cet éleveur accomplit certainement un acte de commerce par nature
puisqu’il y a achat et revente mais à cause du caractère exceptionnel de cet acte
d’achat et revente l’éleveur ne saurait acquérir la qualité de commerçant.

SECTION 2 : L’ENTREPRENANT
C’est une innovation introduite par l’acte uniforme portant droit commercial général
adopté le 15 décembre 2010. En effet, la notion d’entreprenant est prévue par l’article
30 de l’acte uniforme portant droit commercial général sus énoncé contrairement à
l’acte uniforme du 17 avril 1997 qui ignorait cette notion. C’est le lieu de rappeler que
l’article1 alinéa 3 de l’acte uniforme portant droit commercial général du 15 décembre
2010 dispose << … en outre, tout commerçant ou tout entreprenant demeure
soumis aux lois non contraires au présent acte uniforme qui sont applicables à
l’Etat-partie où se situe son établissement ou son siège>>. Cet alinéa permet de
comprendre que l’entreprenant, au même titre que le commerçant est soumis aux
dispositions de l’acte uniforme ainsi qu’aux lois nationales non contraires de l’Etat-
partie où l’entreprenant a son siège ou son établissement.

24
Cependant la notion d’entreprenant, enduit plusieurs interrogations auxquelles il est
nécessaire de répondre. A cet effet, on s’interroge pour savoir qui peut avoir la qualité
d’entreprenant ? Peut-on perdre cette qualité ? Quelles obligations pèsent sur
l’entreprenant ?
Il s’agit aussi de répondre à la question relative à la qualité de l’entreprenant et à celle
qui définit les conditions dans lesquelles cette qualité peut être perdue.

PARAGRAPHE I : LA QUALITE D’ENTREPRENANT

L’article 30 de l’acte uniforme situe sur la qualité de l’entreprenant en donnant une
définition de celui-ci et en évoquant la législation spéciale qui lui est applicable.

A- DEFINITION DE L’ENTREPRENANT
Aux termes de l’article 30 alinéa 1 de l’acte uniforme : « L’entreprenant est un
entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration par le
présent acte uniforme, exerce une activité professionnelle, commerciale,
artisanale ou agricole ». L’interprétation de ce texte appelle certaines remarques
notamment la notion d’entreprise qui ressort de cette définition, notion qui renvoie à
deux idées essentielles à : l’idée de l’organisation et l’idée de profession qui suppose
la répétition d’acte constituant et l’activité. Ceci permet de préciser que l’entreprenant
qui ne peut pas être moral mais plutôt un individu par le biais d’une organisation
créer une entreprise qui peut être une idée de production de biens et de services. Ceci
suppose aussi la mise en œuvre d’un certain nombre de moyens.
Par ailleurs, il faut noter que du point de vue juridique tout individu peut accéder au
statut d’entreprenant par une simple déclaration c’est à dire par un acte de volonté
résiduelle. Ceci traduit la facilité avec laquelle l’individu devient entreprenant.
Cependant il faut voir que l’entreprenant doit remplir quant à sa personne certaines
conditions en l’occurrence les conditions de capacité commerciale ou civile selon la
nature de l’activité car l’entreprenant est habilité à exercer une activité de nature civile
ou commerciale. La déclaration par laquelle l’individu accède au statut d’entreprenant
peut se faire semble-t-il par un sous-seing privé puisque le texte ne fait aucune
précision à ce sujet.

25
B- LA LEGISLATION SPECIALE APPLICABLE A L’ENTREPRENANT
L’entreprenant bénéficie d’une réglementation spéciale assez favorable du reste car
aux termes de l’article 30 alinéa 5 de l’acte uniforme, l’entreprenant est dispensé de
l’immatriculation au registre de commerce et du crédit immobilier – RCCM- en ce sens
qu’il se contente de la simple déclaration de son activité.
Il faut noter aussi que l’entreprenant bénéficie des mêmes conditions pour son activité
en matière d’imposition fiscale et d’assujettissement aux charges sociales. Par
ailleurs, il faut faire remarquer que l’entreprenant n’est pas soumis à des conditions
relativement à l’activité qu’il doit exercer.
Dans la mesure où l’entreprenant est un professionnel mais qui a le choix d’exercer
soit une activité civile soit une activité commerciale la question qui se pose est celle
de savoir en quelle qualité il exerce sa profession et quelles règles juridiques vont
s’appliquées aux actes qu’il va accomplir dans l’exercice de son activité. Les
dispositions de l’acte uniforme ne donnent pas de réponses claires et précises à cette
question fondamentale. Mais à la réflexion, on peut soutenir que si l’activité
professionnelle de l’entreprenant est purement et simplement une activité de nature
civile, cela implique le fait que l’entreprenant ne soit pas commerçant et que ce fait
seules les règles de droit civil vont régir son activité. A contrario, si l’entreprenant
exerce une activité uniquement commerciale en l’occurrence l’accomplissement des
actes de commerce par nature de façon professionnelle, on devrait lui conférer la
qualité de commerçant et les actes qu’il accomplit dans l’exercice de son activité
devraient être soumis aux règles de droit commercial.

PARAGRAPHE II : LA PERTE DE LA QUALITE D’ENTREPRENANT

Aux termes de l’article 30 alinéa 2 de l’acte uniforme, l’entreprenant conserve son
statut si le chiffre d’affaire généré par son activité pendant deux exercices successifs
n’excède pas les seuils fixés par l’acte uniforme portant organisation et harmonisation
des comptabilités des entreprises au titre du système minimal de trésorerie. A
contrario, l’entreprenant perd son statut lorsque durant deux années consécutives,
son chiffre d’affaire excède les limites fixées pour ses activités par l’Etat-partie. Dans
une situation, dès le premier jour de l’année suivante et avant la fin du premier
trimestre de l’année en cours, il doit respecter toutes les charges et obligations
applicables à l’entreprenant et désormais, il ne bénéficie de la législation spéciale
applicable à l’entreprenant et il doit par conséquent se conformer à la législation
26
applicable à son activité actuelle. En l’occurrence il devra certainement se faire
immatriculé au registre de commerce dans la mesure où son activité consiste dans
l’accomplissement d’acte de commerce.

TITRE II : LES CONDITIONS D’EXERCICE DU COMMERCE, LES OBLIGATIONS

DU COMMERCANT ET DE L’ENTREPRENANT
L’exercice du commerce nécessite le respect de certaines conditions mais une fois
que l’on a accédé à l’exercice du commerce, il va s’en dire que les obligations sont
mises à la charge du professionnel. Ainsi il importe d’évoquer les conditions d’exercice
du commerce avant d’aborder les obligations

CHAPITRE I : LES CONDITIONS D’EXERCICE DU COMMERCE

Les conditions d’exercice du commerce sont essentiellement liées aux personnes. En
effet, il faut rappeler le principe fondamental en la matière qui est le principe de la
liberté et de l’industrie qui signifie que l’acquisition d’activité de la qualité de
commerçant ne devrait fait l’objet d’obstruction. Mais la condition posée par l’article 2
de l’acte uniforme à savoir accomplir des actes de commerce de façon professionnelle
pour un commerçant est nécessaire mais pas suffisante car la qualité de commerçant
a toujours nécessité de la capacité. Par ailleurs dans le souci d’assainir la profession
commerciale, il a été emmené à écarter de celle-ci des personnes dont l’honnêteté
est douteuse. En conséquence tout le monde ne peut pas devenir commerçant car
dans la pratique le principe de la liberté du commerce et de l’industrie sont tempérés
(assouplis) par des dispositions d’ordre réglementaire qui ont pour but soit de protéger
le commerçant lui-même soit pour protéger le public.
Avant d’envisager les dispositions d’ordre public, l’article 6 de l’acte uniforme peut être
évoqué en ses termes :<< nul ne peut accomplir les actes de commerce à titre de
profession, s’il n’est juridiquement pas capable d’exercer le commerce>>

SECTION I : LES DISPOSITIONS D’ORDRE PUBLIC

Les dispositions d’ordre public sont liées, d’une part aux conditions de moralité, et se
justifient d’autre part, par rapport à l’incompatibilité que présentent certaines
professions avec l’exercice du commerce. Par ailleurs les conditions de moralité se
justifient par rapport aux déchéances et aux interdictions dont certaines personnes
sont l’objet.
27
PARAGRAPHE I : LES DECHEANCES ET LES INTERDICTIONS
L’exercice de certains commerces et l’accès à la profession commerciale sont
interdites à certaines personnes qui ne présentent pas les garanties d’honorabilité.
L’interdiction à l’exercice du commerce tire sa source dans l’article 10 de l’acte
uniforme. Les caractéristiques de cette interdiction se manifestent par le fait que celle-
ci peut être définitive ou temporaire. D’autre part, elle peut être définie à titre principal
ou complémentaire. En général, sont interdits d’exercer les commerçants susceptibles
de compromettre la santé publique (commerce de stupéfiant, d’armes à feu, de trafic
d’organes humains …). De même sont interdits les commerces susceptibles de porter
atteinte à la sécurité et à la défense nationale notamment s’agissant de crimes commis
en matière économique et financière. Par ailleurs d’autres commerces sont interdits
parce qu’ils constituent un monopole de l’Etat tel que la vente des timbres fiscaux.
Les déchéances concernent l’interdiction faite à une personne de moralité douteuse
d’exercer le commerce pour son compte ou pour celui d’autrui. Il s’agit notamment
des personnes ayant subi certaines condamnations pénales. C’est le cas les criminels
de droit commun ou des coupables des d’infractions en matière économique et
financières ayant été condamnés à une peine d’emprisonnement minimum de 3 mois
sans sursis. La déchéance est une mesure qui est rattachée à la décision de
condamnation de sorte que le juge n’a pas besoin de la prononcer
expressément.

PARAGRAPHE II : LES INCOMPATIBILITES

L’incompatibilité est une interdiction faite à certaines personnes d’exercer le
commerce en raison de leur profession. C’est l’article 8 de l’acte uniforme porte sur
les incompatibilités et l’article 9 fait une énumération des personnes dont la profession
est incompatible avec le commerce.
A cet effet, l’article 9 dispose : « l’exercice d’une activité commerciale est incompatible
avec l’exercice des fonctions ou profession suivantes :
- les fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à
participation publique.
- Les Officier ministériels et auxiliaires de justice (avocat, huissier, commissaire-
priseur, agent de chambre, notaire, greffier, administrateur et duplicateur
judiciaire).

28
- Les Experts comptables et comptables agréés, commissaires aux comptes et aux
apports, commissaires juridiques et courtiers maritimes.
- Plus généralement toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une
réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice d’une
profession commerciale. »

Il faut, toute même, indiquer que la qualité de fonctionnaire ou d’agent des collectivités
publiques est incompatible avec l’exercice du commerce à cause de son objet d’intérêt
général. Ceci suppose que l’exercice de ces fonctions, n’est pas compatible avec
l’activité commerciale. Tel est le cas du douanier qui est chargé, entre autres, de faire
payer les taxes douanières aux commerçants. Si celui-ci exerce lui-même le
commerce il est évident qu’il ne va pas se condamner à payer les taxes douanières.
Ce qui veut dire qu’il va privilégier son intérêt particulier au détriment d’intérêt général.

SECTION II : DISPOSITIONS SPECIALES RELATIVES AUX MINEURS ET A LA

MARIEE
Les dispositions qu’il s’agit d’étudier sont celles relatives à la capacité et au pouvoir
car les conditions de capacité concerne les mineurs tandis que la condition relative au
pouvoir concerne la femme mariée.

PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS RELATIVES A LA CAPACITE

A – LE MINEUR
Il faut ici distinguer la situation du mineur émancipé et celle du mineur non émancipé.
Le mineur émancipé
Si vous souhaitez devenir commerçant, vous devez être majeur. Si vous avez entre
16 et 18 ans, vous devez être mineur émancipé, Jeune âgé de 16 à 18 ans qui a
obtenu par le juge les mêmes droits qu'une personne majeure avec l'accord de ses
parents. Vous ne devez pas avoir été condamné en justice pour certains délits (faillite,
escroquerie, vol, etc.). Si vous exercez déjà une activité en parallèle certains
commerces sont interdits.

29
Aux termes de l'article 413-6 al. 1 du code civil : « Le mineur émancipé est capable,
comme un majeur, de tous les actes de la vie civile ». A contrario, il ne saurait donc
en principe être capable de faire des actes de commerce conformément à l’article 413-
8 du code civil qui dispose : « Le mineur émancipé peut être commerçant sur
autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d'émancipation et du
président du tribunal judiciaire s'il formule cette demande après avoir été émancipé. »
Seule cette autorisation lui permettra par exemple de participer à la constitution d’une
société lorsque la condition d’associé confère la qualité de commerçant, ce qui est le
cas des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite pour les commandités.
Le mineur non-émancipé
La situation du mineur non émancipé est plus complexe. Il ne saurait être plus capable
que le mineur émancipé. Le principe de l’incapacité à être commerçant demeure donc.
Il faut y ajouter qu’aucun article ne lui donne, à l’instar de l’article 413-6 al. 1 du code
civil pour le mineur émancipé, une pleine capacité pour les actes de la vie civile. Mais
des exceptions sont admises. En premier lieu, en vertu de l’article 388-1-2 du code
civil qui dispose : « Un mineur âgé de seize ans révolus peut être autorisé, par son ou
ses administrateurs légaux, à accomplir seul les actes d'administration nécessaires à
la création et à la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une
société unipersonnelle. Les actes de disposition ne peuvent être effectués que par
son ou ses administrateurs légaux.
L'autorisation mentionnée au premier alinéa revêt la forme d'un acte sous seing privé
ou d'un acte notarié et comporte la liste des actes d'administration pouvant être
accomplis par le mineur.»
De même, l’article 401 alinéa. 4 du code civil dispose, dans le cas de la tutelle, que :
« Le conseil de famille autorise le mineur âgé de seize ans révolus à accomplir seul
les actes d'administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion
d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle.»

30
B-LE MAJEUR INCAPABLE
Les majeurs incapables sont des personnes qui se trouvent dans l'incapacité d'exercer
pleinement leurs droits, responsabilités et actions et qui fait l'objet d'une mesure de
protection qui a été préalablement décidée par la justice. L'incapacité est constituée
lorsque la capacité juridique des personnes physiques est limitée du fait de leur âge,
de leur état physique ou mental ou de leur situation.
Les mesures de protection les plus courantes sont la sauvegarde de justice, la
curatelle et la tutelle. Elles sont décidées par le juge des tutelles.
Ces personnes doivent nécessairement avoir fait l’objet d’une interdiction prononcée
par le tribunal. Dès lors elles deviennent incapables d’exercer le commerce et leurs
représentants légaux ne peuvent pas agir en leur nom.
Le mineur ainsi que le majeur incapable bénéficie certes tous les 2 des régimes de
protection mais à la différence que le mineur est protégé en raison de son inexpérience
tandis que le majeur incapable en raison de son incapacité.

PARAGRAPHE II : LA SITUATION DE LA FEMME MARIEE

La situation de la femme mariée a évolué avec le temps. La question que l’on se
posait auparavant quant à savoir si la femme mariée pourrait être commerçante ne se
pose plus. L'article 17 du Code de commerce dispose : « la femme mariée peut
exercer le commerce sans autorisation de son mari. Toute convention contraire est
réputée nulle ». Depuis la loi du 2 août 2005, le conjoint du commerçant, qui travaille
avec lui dans l'entreprise, doit choisir entre 3 statuts : associé, salarié ou collaborateur.
Pendant longtemps, les conjoints qui participaient au fonctionnement de l'entreprise
n'avaient ni statut, ni reconnaissance. Ils se retrouvaient donc "sans rien" au moment
de prendre leur retraite notamment. La loi de 2005 a choisi de leur donner un cadre
légal, "une existence". Cette réglementation s'applique aux conjoints des
commerçants, artisans, indépendants et professions libérales. Elle a deux objectifs :
- reconnaître juridiquement l'activité du conjoint dans l'entreprise familiale ;
- protéger le conjoint en cas de décès, maternité, chômage…

Certes la femme mariée est désormais libre de faire le commerce mais elle acquiert
la qualité de commerçant que si elle entreprend une activité autonome de celle de son
mari.

31
Cette solution est en effet basée sur le principe de l’indépendance qui est la règle
retenue par la jurisprudence en la matière.
Lorsque la femme mariée exerce le commerce la question se pose en pratique de
savoir quels sont les biens que la femme commerçante engage en cas de dettes
générée par son activité commerciale. La réponse à cette question doit tenir compte
de 2 situations distinctes à savoir le mariage sous le régime de la séparation de biens
ou le mariage sous le régime de la communauté de biens.
Sans un doute le mariage sur le régime de la séparation de biens ne pose pas en
réalité des problèmes car ce mariage repose sur l’autonomie des biens c'est-à-dire la
distinction des patrimoines. De ce point de vue les dettes générées par l’activité
commerciale de la femme mariée sont supportées par les biens de celles-ci. Au
contraire les difficultés surgissent lorsqu’il s’agit du mariage sous le régime de la
communauté de biens car dans ce régime l’on distingue 3 catégories de biens à savoir
les biens réservés, les biens propres et les biens communs. Naturellement la femme
mariée commerçante engage toujours, en ce qui concerne ses dettes commerciales,
les biens réservés qui sont les bien affectés à l’exercice de son commerce, il s’agit
surtout des biens acquis pendant l’exercice de cette activité mais la question reste
posée de savoir quel est le sort des autres biens c'est-à-dire les biens propres et les
biens communs. En réponse à cette question il faut savoir que le sort de ces biens
dépend de la distinction qui doit être faite selon qu’il y a ou non une opposition fondée
du mari à l’exercice du commerce de sa femme. En effet lorsque le mari a obtenu une
proposition du juge du fait que la femme mariée a la pleine capacité commerciale qui
lui est reconnue par la loi, la femme peut, d’un point de vue juridique, passer outre
cette proposition.
Mais dans l’hypothèse où il n’y a pas eu opposition du mari à l’exercice de l’activité
commerciale de la femme ou bien si l’opposition faite par le mari n’est pas
juridiquement fondée, la femme mariée commerçante engage tous les biens du
mariage c'est-à-dire les biens réservés, les biens communs et les biens propres.

32
CHAPITRE II : LES OBLIGATIONS DU COMMERCANT ET DE L’ENTREPRENANT
L’acte uniforme impose aux commerçants des obligations majeures à savoir la tenue
des livres comptables et l’obligation d’immatriculation au registre de commerce et du
crédit mobilier. A ces deux obligations s’ajoute, celle de loyale concurrence. Quant à
l’entreprenant l’acte uniforme lui impose essentiellement une obligation comptable car
l’inscription au registre du commerce et du crédit immobilier ne lui est pas imposée en
tant que tel. En ce sens, pour exercer son activité l’entreprenant doit se limiter à faire
une simple déclaration de son activité au registre du commerce et du crédit mobilier.
C’est après la déclaration des activités que l’entreprenant obtient un numéro qui lui
permet d’accomplir d’autres formalités en vue de l’exercice de son activité.
Mais on peut affirmer que l’entreprenant dont l’activité consiste à accomplir des actes
de commerce devrait être soumis aussi aux obligations de tout commerçant c'est-à-
dire aussi bien l’inscription au registre du commerce, la tenue des livres comptables
et l’obligation de loyale concurrence.

SECTION I : LES OBLIGATIONS COMPTABLES

La tenue des livres commerces ou des livres comptables est une obligation comptable
qui un double caractère : elle consiste à tenir une comptabilité moderne sans rature ni
surcharge conformément aux SYSCOA (système comptable ouest Africaine). Elle
consiste aussi à tenir un certains nombres de livres comptables. À cet effet on
distingue le livre obligatoire des livres facultatifs.

PARAGRAPHE I : LES LIVRES OBLIGATOIRES ET FACULTATIFS A LA CHARGE

DU COMMERÇANT
Les livres de commerce sont des documents comptables dont certains sont
obligatoires et d’autres facultatifs. On considère comme obligatoires le livre journal, le
grand livre et le livre inventaire.
Contrairement à l’article 13 alinéa1 de l’acte uniforme du 27 Avril 1995, l’article 13
nouveau ne nomme pas les livres obligatoires. Il faut donc affirmer que le commerçant
doit tenir tous les livres de commerce conformément aux dispositions de l’acte
uniforme relatif à l’organisation et à l’harmonisation de l’activité des entreprises.

33
En outre, le commerçant doit, selon les cas, respecter les dispositions prévues par
l’acte uniforme relatives non seulement à la comptabilité des entreprises mais
également à celle portant sur le droit des sociétés commerciales et groupement
d’intérêt économique. Cependant, il convient de distinguer les livres facultatifs des
livres obligatoires.

A- LES LIVRES OBLIGATOIRES

Conformément à la distinction faite par l’article 13 ancien de l’acte uniforme, les livres
obligatoires sont : le grand livre, le livre journal et le livre inventaire.
- Le livre journal : c’est celui que va tenir le commerçant dans lequel il enregistre
au jour le jour toutes les opérations commerciales. Le livre-journal est l'un des
trois livres comptables obligatoires. Il s'agit du document qui enregistre tous les
mouvements financiers - entrants et sortants - réalisés par l'entreprise. On peut
tout simplement parler des recettes et des dépenses : l'argent gagné et l'argent
dépensé.
- Le grand livre : document obligatoire, le grand livre comptable est un registre
détaillé qui recense tous les comptes utilisés par l’entreprise dans la tenue de
sa comptabilité. Il rassemble les mêmes informations que le journal comptable
en les présentant différemment, comme l’ensemble des transactions, par
exemple. En effet, les mouvements comptables ne sont pas seulement rangés
chronologiquement. Ils sont également regroupés par compte, eux-mêmes
classés par numéro, en accord avec la nomenclature du plan comptable
général. L’avantage de ce système est qu’il offre une lecture détaillée de
l’ensemble des opérations ayant affecté chaque compte au cours d’un
exercice.
- Le livre inventaire : c’est celui-ci qui permet aux commerçants de procéder
tous les ans à un inventaire de l’actif et du passif de son entreprise afin d’arrêter
tous les comptes pour établir le bilan ainsi que le compte des pertes du profit.
Ces livres obligatoire suivant les dispositions de l’article 1 ancien devait être tenu dans
un ordre chronologique sans blanc ni surcharge.

34
B- LES LIVRES FACULTATIFS
Selon les termes de l’article 13 ancien, la tenue des livres facultatifs est laissée à
l’initiative du commerçant. Il s’agit des livres de caisse, des livres des effets de
commerce ou des livres brouillons. Parmi tous les livres facultatifs le commerçant a le
choix des documents dont la tenue est utile à ses yeux pour le bon fonctionnement de
son activité commerciale.

PARAGRAPHE II : LES OBLIGATIONS COMPTABLES A LA CHARGE DE

L’ENTREPRENANT
Il ne pèse pas sur l’entreprenant les mêmes obligations comptables à la charge du
commerçant. En effet, au terme de l’article 31 de l’acte uniforme c’est le livre journal
qui est à la charge de l’entreprenant. En effet, ce texte affirme que l’entreprenant est
tenu d’établir, dans le cadre de son activité, au jour le jour, un livre mentionnant
chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en distinguant les
règlements en espèces des autres modes de règlement d’une part, la destination et
le montant de ces envois d’autres part. Le dit livre doit être observé pendant 5 ans au
moins.
Ce qui suppose que l’entreprenant commettrait une faute s’il ne respecte pas cette
règle et par conséquent il est exposé aux sanctions pour non tenue du livre journal.
En outre l’article 32 de l’acte uniforme ajoute que l’entreprenant qui exerce des
activités de vente de marchandises, de fournitures et des denrées ou de fournitures
de logement doit tenir un registre, récapitulé par année, présentant le détail des achats
et précisant leur mode de règlement et les références des pièces justificatives,
lesquelles doivent être conservées.

35
SECTION II : L’INTERET DE LA TENUE DES LIVRES COMPTABLES ET LES
SANCTIONS QUI PEUVENT EN DECOULER
Les livres comptables présentent un intérêt essentiel car ils servent comme moyen de
preuves. Lorsqu’ils sont irrégulièrement tenus ils peuvent découler engendrer des
sanctions.

PARAGRAPHE I : LES LIVRES COMPTABLES COMME MOYEN DE PREUVE

Les livres comptables constituent certainement un moyen de preuve pour le
professionnel commerçant ou entreprenant dans l’exercice de ses activités. En effet,
l’article 5 de l’acte uniforme indique à son alinéa 3 que « le livre de commerce et les
états financiers de synthèse constituent des moyens de preuves mais pour qu’il en
soit ainsi, ces livres de commerce doivent être tenus en application des dispositions
de l’acte uniforme portant droit commercial général ». En d’autres termes ceci signifie
que les livres de commerce doivent être régulièrement tenus, c’est à cette condition
qu’ils pourront être admis par le juge comme moyen de preuves dans les litiges entre
commerçants ou entre entreprenants. Certainement que le recours à un livre de
commerce comme moyen de preuve est laissé à l’initiative de toute partie à un litige.
Un autre intérêt de la tenue des livres comptables au profit du commerçant notamment
se situe au niveau fiscal. En ce sens le caractère contradictoire de la procédure de
déclaration fiscale permet au commerçant de se prévaloir des pièces comptables dont
il dispose dans sa relation avec l’administration des impôts. Cependant, les
informations fournies par le contribuable peuvent être utilisées contre lui en application
du principe de l’opposabilité des actes de gestion

PARAGRAPHE II : LA SANCTION DE LA TENUE DES LIVRES COMPTABLES

Suivant les dispositions de l’acte uniforme les livres comptables doivent être tenus
conformément aux règles établies en la matière. En d’autres termes, les livres
comptables doivent être régulièrement produits au cours des procès à la demande du
juge. Partant de ce postulat la question qui surgit est de savoir quelles sont les
sanctions encourues par le commerçant ou l’entreprenant en l’absence des livres de
commerce ou bien lorsque ces livres sont irrégulièrement tenus ?

Les articles 15 et 16 anciens de l’acte uniforme de 1997 contenaient la réponse à la

question ci-dessus posée mais l’acte uniforme du 15 décembre 2010 n’a pas daigné
36
retenir la même solution dans ses dispositions actuelles. Ainsi, on peut affirmer qu’en
l’absence du livre de commerce le commerçant ne satisfait pas aux obligations
comptables relatives à la tenue des registres de commerce. A ce titre, il est passible
de sanctions (amendes). Par ailleurs le commerçant contrevenant peut faire l’objet
d’une interdiction d’exercer le commerce. Il en est de même lorsque le commerçant a
commis un faux en écriture. Par application des dispositions du droit pénal il peut être
passible d’une peine d’emprisonnement ou d’une amende.

PARAGRAPHE III : LA PRESCRIPTION DES OBLIGATIONS COMPTABLES

Il s’agit ici d’étudier le régime juridique de la prescription. À cet effet nous allons
envisager d’abord la nature de la prescription ainsi que les effets qui en découlent
ensuite nous évoquerons les actes juridiques susceptibles de suspendre ou
d’interrompre la prescription.

A- LA NATURE ET LES EFFETS DE LA PRESCRIPTION DES OBLIGATIONS

COMPTABLES
Aux termes des articles 16 alinéa 2 et 33 alinéa 2 de l’Acte uniforme du 15 décembre
2010 portant sur le droit commercial général, « les obligations nées à l'occasion de
leur commerce entre commerçants, ou entre commerçants et non-commerçants, se
prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes.
Cette prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu'elle affecte. La
prescription fait perdre les droits liés au respect des obligations mises à la charge du
commerçant ou de l’entreprenant
La prescription extinctive s’oppose à la prescription acquisitive. La prescription
extinctive est un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire
pendant un certain laps de temps. Il s'agit, en d'autres termes, du délai qui permet à
un justiciable de faire valoir ses droits devant la justice. Au-delà de ce délai, son droit
d'agir est éteint et son action est dite « prescrite ».
La prescription acquisitive, quant à elle, est un moyen d'acquérir un bien ou un droit
par l'effet de la possession sans que celui qui l'allègue soit obligé d'en rapporter un
titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi.
Dans la prescription extinctive les dispositions de l’acte uniforme impose au
commerçant ou à l’entreprenant le respect inhérent à l’activité dans un délai de 5ans
faute de quoi il est exposé à des sanctions. La première sanction c’est l’extinction des
37
droits liés à la qualité de commerçant ou d’entreprenant. En d’autres termes le
commerçant ou l’entreprenant perd le bénéfice des droits nés de la qualité de
commerçant ou d’entreprenant.

B- LES ACTES SUSCEPTIBLES DE SUSPENDRE OU D’INTERROMPRE LA

PRESCRIPTION

LES ACTES SUSCEPTIBLES DE SUSPENDRE LA PRESCRIPTION

L’article 20 de l’acte uniforme donne une idée de la suspension de la prescription en
s’appuyant sur sa finalité. A cet effet, le texte précise que la suspension de la
prescription a pour effet d’en arrêter temporairement le cours sans effacer le délai déjà
couru. En d’autres termes, lorsqu’il y a un évènement ou un acte qui suspend la
prescription, cela signifie que pendant un certain temps la prescription s’arrête mais
le temps qui s’est déjà écoulé jusqu’à l’arrêt temporaire est pris en compte pour la
durée normale de prescription fixée par le texte.
L’article 21 poursuit en stipulant que « la prescription ne court pas ou est suspendue
à l’égard de celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement
résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ». C’est ici qu’intervient la
notion de force majeure qui est définie comme un évènement extérieur aux parties,
imprévisible et irrésistible. On peut aussi retenir comme cas de force majeur une
destruction qui l’empêche de tenir ses engagements (il peut s’agir d’une tornade,
d’une foudre). Un tel évènement va naturellement suspendre la prescription du délai
qui pesait ainsi sur le commerçant ou l’artisan.
Enfin, la prescription est également suspendue lorsque le juge accueille une demande
de mesure d’instruction présentée avant tout procès. Dans ce cas, le délai de
prescription recommence à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois
à compter du jour où la mesure a été exécutée.

38
LES ACTES D’INTERRUPTION DE LA PRESCRIPTION
L’article 22 de l’acte uniforme défini l’interruption par sa finalité en ses termes «
l’interruption de la prescription a pour effet d’effacer le délai de prescription acquis elle
fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien ». Les articles 23, 24 et 25
de l’acte uniforme indiquent les actes juridiques ou les circonstances susceptibles
d’interrompre la prescription. A ce titre, l’article 23 dispose « la reconnaissance par le
débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription.
Il peut s’agir par exemple de l’hypothèse dans laquelle naît une contestation quant à
la reconnaissance de droit de créance des individus. L’alinéa 2 de l’article 23 retient
également que la demande en justice même en référer interrompt le délai de
prescription comme le délai de forclusion. La solution consistant à interrompre le délai
de prescription étant la même lorsque la demande est portée devant une juridiction
incompétente ou lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet des
vices de la procédure. L’article souligne que l’interruption produit ses effets jusqu’à
l’extinction d’instance. Dans le même sens l’article 25 souligne que l’interpellation faite
au débiteur principal ou sa reconnaissance interrompt le délai de prescription à l’égard
de la caution (la personne qui garantit du paiement de la dette).
La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle
ne peut toutefois être réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans. Les parties
peuvent également, d’un commun accord, ajouter aux causes de suspension et
d’interruption de la prescription conformément à l’article 29.

SECTION III : L’IMMATRICULATION AU REGISTRE DU COMMERCE ET DU

CREDIT MOBILIER (RCCM)
L’immatriculation au RCCM est une obligation posée par l’acte uniforme pour la
régularité des activités du commerçant. L’acte uniforme exige une simple déclaration
d’activité dont le dépôt est fait au registre de commerce et du crédit mobilier auprès
du greffe du tribunal dans le ressort duquel il exerce son activité.
Il est important de savoir que le registre du commerce et du crédit mobilier est tenu
par les juridictions. L’immatriculation donne lieu à l’attribution dès le dépôt de sa
demande par l’assujetti d’un numéro d’immatriculation qui est personnel à chaque
personne immatriculée.

39
L’immatriculation pour finalité :
- de permettre aux assujettis à la formalité d’immatriculation au RCCM de faire
leur immatriculation, d’obtenir dès le dépôt de leur demande, leur numéro
d’immatriculation et d’accomplir les autres formalités prévues par l’acte
uniforme.
- De permettre l’accès des assujettis et des tiers aux informations conservées
par le RCCM.
- De permettre de satisfaire aux exigences de sécurité, de célérité, de
transparence et de loyauté nécessaires au développement économique.
- De recevoir les inscriptions relatives au contrat du crédit-bail et, et aux suretés
prévues par l’acte uniforme. Quant à l’article 35, il précise l’objet du registre du
commerce du crédit mobilier en 10 points essentiels :
L’idée essentielle consiste à mettre en la disposition des partenaires du commerçant
des informations sur l’état et de la capacité et la nature de l’activité de celui-ci. En
effet, le commerce étant basé sur le crédit et le crédit nécessite une relation de
confiance. Il est important que ceux qui veulent accorder leur confiance aux
commerçants puisse le faire à partir d’information fiables.

PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS DE L’IMMATRICULATION, DE

L’INSCRIPTION COMPLEMENTAIRE, DE L’INSTRUCTION SECONDAIRE PUIS
DE LA RADIATION
On peut envisager ainsi d’abord les conditions de l’immatriculation relativement aux
pièces exigées du commerçant et à la procédure à laquelle celui-ci est soumis.
Ensuite, il faut évoquer les questions relatives à l’inscription complémentaire ou à
l’inscription rectificative et d’autres part la question relative à la radiation de RCCM.

A- LES CONDITIONS DE L’IMMATRICULATION RELATIVES AUX PIECES

EXIGEES DU COMMERÇANT ET A LA PROCEDURE A LAQUELLE CELUI-CI EST
SOUMIS
Le commerçant est tenu de fournir les renseignements qui sont prévus aux articles 44
à 48 de l’acte uniforme. Ces renseignements varient selon qu’il s’agit du commerçant
personne physique ou du commerçant personne morale.

40
Pour les commerçants personnes physiques, les articles 44 et 45 indiquent que celui-
ci dans sa demande d’immatriculation doit préciser les noms, prénoms et domicile
personnel du commerçant ainsi sa date et lieu de naissance, sa nationalité et le cas
échéant le nom sous lequel il exerce le commerce et l’enseigne utilisé. Le commerçant
doit également indiquer la ou les activités exercées. Au cas où il est marié, il doit
indiquer la date et le lieu de mariage, le régime matrimonial adopté etc. En définitive,
le commerçant dans sa demande d’immatriculation doit faire figurer 10 catégories de
mention mais aux termes de l’article 45, le demandeur à l’immatriculation doit
également produire des pièces justificatives notamment : extrait de son acte de
naissance ou tout autre document administratif justifiant son identité ainsi un extrait
de son acte de mariage dans l’hypothèse où il serait marié.
En ce qui concerne les commerçants personnes morales, en l’occurrence les sociétés
commerciales, aux termes de l’article 46 de l’acte uniforme, celles-ci doivent
demander leur immatriculation dans le mois de leur constitution auprès du greffe de
la juridiction compétente, dans le ressort de laquelle est situé le siège social ou le
principal établissement de la personne morale. Dans ce cas également, la demande
d’immatriculation doit comporter certaines mentions notamment : la dénomination
sociale, le nom commercial, le siège ou l’enseigne, ainsi que la forme de la société.
Conformément à l’article 47, le commerçant, personne morale qui fait une demande
d’immatriculation doit y joindre des pièces justificatives telles que :
- la copie certifiée conforme des statuts ou de l’acte fondateur ;
- la déclaration de régularité et de conformité ou de la déclaration notariée de
souscription et de versement ;
- la liste certifiée conforme des gérants, administrateurs, dirigeants ou associés
tenus indéfiniment et personnellement responsables ou ayant le pouvoir
d’engager la société ou la personne morale ;

- une déclaration sur l’honneur signée du demandeur et attestant qu’il n’est

frappé d’aucune des interdictions. Cette déclaration sur l’honneur est
complétée dans un délai de soixante-quinze jours à compter de
l’immatriculation par un extrait de casier judiciaire ou à défaut par le document
qui en tient lieu ;
- le cas échéant, une autorisation préalable d’exercer l’activité du demandeur.

41
B- L’INSCRIPTION COMPLEMENTAIRE OU L’INSCRIPTION RECTIFICATIVE
Qu’il s’agisse de l’inscription complémentaire ou l’inscription rectificative ce sont des
hypothèses qui tiennent compte de la situation même du commerçant. En effet, il n’est
pas exclu que la situation du commerçant subisse des modifications ultérieures qui
exigent de ce fait la rectification ou le complément des mentions déjà portées au
registre du commerce et immobilier. C’est l’esprit de l’article 52 de l’acte uniforme qui
dispose : « Si la situation de l’assujetti subit ultérieurement des modifications qui
exigent la rectification ou le complément des énonciations portées au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier, il doit formuler, dans les trente jours de cette
modification, une demande de rectification ou de mention complémentaire.
Toute modification concernant notamment l’état civil, le régime matrimonial, la
capacité, et l’activité de l’assujetti personne physique, ou encore toute modification
concernant le statut des personnes morales assujetties à l’immatriculation doit être
mentionnée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ».
A cet effet, toute modification concernant notamment l’Etat-civil, le régime matrimonial,
la capacité du commerçant (personne physique) doit être mentionnée au RCCM. De
même, toute modification concernant le statut des personnes morales assujetties à
l’immatriculation doit être mentionnée au RCCM. La cessation partielle d’activités doit
être aussi mentionnée au RCCM. Toute demande de modification ou de mention
complémentaire voire de modification secondaire doit être signée et introduite auprès
du greffier du tribunal compétent ou bien du responsable de l’organe compétent dans
l’Etat-partie et celui-ci doit délivrer au demandeur un accusé d’enregistrement qui
mentionne la formalité accomplie ainsi que sa date.
En outre, lorsqu’il s’agit de l’immatriculation d’un établissement secondaire, celle-ci
donne lieu à l’attribution d’un numéro d’immatriculation dans un délai d’un mois à
compter du début de l’exploitation. Cette déclaration doit mentionner outre la référence
à l’immatriculation principale les renseignements tel que prévu par l’article 44 et 46
qu’il s’agit de personne physique ou morale.

C- LA RADIATION DU RCCM
Lorsque le commerçant tient a cessé son activité, il doit aux termes de l’article 55
alinéa1 dans un délai d’un mois à compter de cette cessation d’activité demander sa
radiation au RCCM.

42
Cette formalité doit être accomplie également pour les succursales et les
établissements mais lorsque le commerçant décède il revient aux ayants droit de celui-
ci de le faire dans un délai de 3 mois à compter du décès du commerçant. A défaut
de la demande de radiation dans les différents délais indiqués le greffier procède à la
radiation après décision de la juridiction compétente saisie à sa requête ou à celle de
tout autre intéressé. Aussi, aux termes de l’article 57, la radiation emporte telle la perte
des droits résultant de l’immatriculation.
Lorsqu’il s’agit de la dissolution d’une personne morale pour quelque cause que ce
soit, celle-ci doit être déclarée en vue de son inscription au RCCM dans le délai d’un
mois au greffe de la juridiction compétente auprès de laquelle elle s’est faite
immatriculée. La solution est la même lorsqu’il s’agit de la nullité de la société.
La radiation du commerçant qui cesse son activité doit être demandée par le
législateur dans le délai à compter de la clôture des opérations de législation. A défaut
de la demande de radiation dans le délai prescrit, le greffe de la juridiction compétente
ou l’organe compétent procède à la radiation sur décision de la juridiction compétente
saisie à sa requête ou à celle de tout intéressé. A cet effet le greffier délivre un accusé
d’enregistrement qui mentionne la formalité accomplie ainsi que sa date.

PARAGRAPHE II : L’ORGANISATION DU RCCM

Les dispositions des articles 36 à 43 de l’acte uniforme sont relatives à l’organisation
du registre du commerce et du crédit mobilier. Le registre du commerce et du crédit
mobilier comporte des registres locaux, des fichiers nationaux et des fichiers
régionaux. L’article 36 de l’acte uniforme dispose que le Registre du Commerce et du
Crédit Mobilier est tenu par le greffe de la juridiction compétente ou l’organe
compétent dans l’Etat Partie sous la surveillance du Président de ladite juridiction ou
du juge délégué par lui à cet effet ou de l’autorité compétente dans l’Etat Partie.
Un Fichier National centralise les renseignements consignés dans chaque Registre
du Commerce et du Crédit Mobilier.

A- LES REGISTRES LOCAUX

Les registres locaux sont tenus par les greffiers du tribunal de première instance ou
de la session détachée du tribunal sous la surveillance du procureur ou du juge de
session.

43
Ils reçoivent les demandes d'immatriculation, de modifications et de radiations.
L’immatriculation doit faire l’objet d’une demande dans le mois qui suit la création de
l’entreprise. Le RCCM doit comporter un certain nombre de mentions pour lesquelles
il faut distinguer le commerçant personne physique et le commerçant personne
morale.
Pour le commerçant personne physique le RCCM doit indiquer d’abord l’état civil de
l’intéressé à savoir la nationalité de requérant. Le registre doit comporter aussi la
nature de l’activité commerciale ainsi que la date et le lieu de naissance des personnes
ayant pouvoir d’engager la signature du commerçant.
Pour les personnes morales, le RCCM doit comporter la dénomination ou le nom
commercial, l’enseigne de la société, le siège social, le montant du capital ainsi que
toutes les modifications ayant trait à l’organisation, à la gestion et au contrôle de la
société. Lorsque ces informations sont recueillies par le greffier, la déclaration
est enregistrée en plusieurs exemplaires dont l’une est conservée au lieu de la
déclaration puis une copie est remise au déclarant. Une autre copie est
transmise au registre national. Enfin une copie est envoyée au fichier régional.

B- LE FICHIER NATIONAL
Aux termes de l’article 36 alinéa 2, le fichier national centralise toutes les informations
recueillies au niveau des registres locaux. Le fichier national est tenu par les
différentes cours d’appel. La centralisation des informations a pour objet d’éviter qu’un
commerçant qui est sous le coup d’une déchéance ou d’une interdiction se ne fasse
enregistrer dans une autre ville.

C- LE FICHIER REGIONAL
Aux termes de l’article 36 alinéa 2, un Fichier Régional, tenu auprès de la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage, centralise les renseignements consignés dans
chaque Fichier National. Les informations figurant dans les formulaires remis au greffe
ou à l’organe compétent dans l’Etat Partie et dans les registres et répertoires du
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier sont destinées à l’information du public.
Aux termes de l’article 49 de l’acte uniforme l’immatriculation d’une personne physique
ou morale a un caractère personnel. Nul ne peut être immatriculé à titre principal à
plusieurs registres ou à un même registre sous plusieurs numéros.

44
PARAGRAPHE III : LES EFFETS DE L’IMMATRICULATION
Il s’agit d’évoquer les effets juridiques liés à l’immatriculation mais également le
contentieux de l’immatriculation

A- LES EFFETS JURIDIQUES DE L’IMMATRICULATION

Les effets juridiques de l’immatriculation sont précisés aux articles 59 à 61 de l’acte
uniforme. Ainsi, l’article 59 dispose dans son alinéa 1er : « toute personne
immatriculée au RCCM est présumée, sauf preuve contraire, avoir la qualité de
commerçant au sens du présent acte uniforme ». Cette disposition de l’article 59
affirme le principe d’une présomption simple de la qualité du commerçant de toute
personne ayant obtenu son immatriculation au RCCM. On déduit en effet de cette
disposition la règle selon laquelle dès lors que l’on est inscrit au RCCM on a la qualité
de commerçant par conséquent, on est naturellement soumis aux règles du droit
commercial.
Mais il aura perte de la qualité de commerçant s’il est prouvé que dans la réalité la
personne qui a préalablement obtenu son inscription au RCCM n’accomplit pas
effectivement les actes de commerce par nature pour en faire sa profession au sens
de l’article 2 de l’acte uniforme définissant le commerçant. Dès lors il faut en déduire
que cette personne perd la qualité de commerçant. Quant à l’alinéa 2 de l’article 54
de l’acte uniforme il apporte une restriction à ce principe de présomption de la qualité
de commerçant en ses termes : « Toutefois, cette présomption ne joue pas à l’égard
des personnes physiques non commerçantes dont l’immatriculation au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier résulte d’une disposition légale, et des personnes
morales qui ne sont pas réputées commerçantes du fait du présent Acte uniforme, de
l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt
économique ou d’une disposition légale particulière ».
Il ressort également de l’article 59 que la conséquence immédiate qui découle de
l’immatriculation au RCCM est l’obligation qui pèse dès cet instant sur l’assujetti
d’indiquer sur ses factures, bons de commandes, tarifs et documents commerciaux
ainsi que sur toute correspondance son numéro et son lieu d’immatriculation au
RCCM. D’autres conséquences liées à l’immatriculation au RCCM sont prévues aux
articles 60 et 61 de l’acte uniforme.

45
A cet effet, l’article 60 dans ses alinéas 1 et 2 dispose « toute personne physique
assujettie à l’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier qui n’a
pas demandé celle-ci dans les délais prévus, ne peut se prévaloir, jusqu’à son
immatriculation, de la qualité de commerçant lorsque son immatriculation est requise
en cette qualité. Toute personne morale assujettie à l’immatriculation au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier qui n’a pas demandé celle-ci dans les délais prévus,
ne peut se prévaloir de la personnalité juridique jusqu’à son immatriculation. »
Pour mentionner le caractère obligatoire de l’inscription au RCCM à la charge des
personnes qui lui sont assujetties l’alinéa 3 de l’article 60 prévoit des sanctions pour
les contrevenants à la règle de l’immatriculation au RCCM. En effet, toutefois, elle ne
peut invoquer son défaut d’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier pour se soustraire aux responsabilités et aux obligations inhérentes à cette
qualité.
Enfin, l’article 61 de l’acte uniforme évoque d’autres conséquences résultant de
l’immatriculation au RCCM. Ce texte dispose dans son alinéa 1 er « toute personne
assujettie à l’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ne peut,
dans l’exercice de ses activités, opposer aux tiers et aux administrations publiques,
qui peuvent toutefois s’en prévaloir, les faits et actes sujets à transcription ou mention
que si ces derniers ont été publiés au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.
Cette disposition n’est pas applicable si l’assujetti établit qu’au moment où ils ont traité,
les tiers ou administrations en cause avaient connaissance des faits et actes dont
s’agit ».

B- LE CONTENTIEUX DE L’IMMATRICULATION
Selon les dispositions de l’acte uniforme le greffier en charge du RCCM doit s’assurer,
sous sa responsabilité, que les demandes sont complètes. Il doit vérifier la conformité
et leurs énonciations ou pièces justificatives produites à cet effet. Aussi, s’il constate
des inexactitudes ou s’il rencontre des difficultés dans l’accomplissement de sa
mission il saisit la juridiction compétente. De même, les contestations entre le
requérant et le greffier peuvent être portées devant la juridiction compétente. Par
ailleurs, le commerçant personne physique ou morale peut se voir contraint de
procéder à cette immatriculation par le tribunal car en l’absence d’immatriculation la
juridiction compétente peut soit d’office, soit à la requête du greffe en charge du
registre de commerce ou du crédit mobilier ou de tout autre requérant, prendre une
46
décision en enjoignant l’intéressé de procéder à son immatriculation à ses frais. Cette
solution est prévue à l’article 66 de l’acte uniforme.
Dans les mêmes conditions, la juridiction compétente ou l’autorité compétente dans
l’Etat-Partie peut enjoindre à toute personne physique ou morale immatriculée au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de faire procéder :
- soit aux mentions complémentaires ou rectificatives que le commerçant aurait
omises
- soit aux mentions ou aux rectifications nécessaires en cas de déclaration
inexactes ou incomplètes
- soit à sa radiation.
En outre, l’article 69 de l’acte uniforme prévoit des sanctions pénales à l’encontre de
tout contrevenant à ces dispositions. En effet, aux termes de ce texte, toute personne
tenue d’accomplir une des formalités prescrites au présent Acte uniforme, et qui s’en
est abstenue, ou encore qui a effectué une formalité par fraude, est punie des peines
prévues par la loi pénale nationale, ou le cas échéant par la loi pénale spéciale prise
par l’État partie en application du présent Acte uniforme.
S’il y a lieu, la juridiction qui prononce la condamnation ordonne la rectification des
mentions et transcriptions inexactes.

SECTION IV : L’OBLIGATION DE LOYALES CONCURRENCES

En matière commerciale, on applique le principe de la liberté de commerce et
d’industrie mais cette liberté n’est pas sans limite. Ceci signifie que les commerçants
en quête de clientèle ne doivent pas détourner celle de leurs concurrents par des
moyens déloyaux. Il existe en effet des cas de concurrence déloyale, c’est donc contre
cette pratique que le Droit organise la protection du commerçant.

PARAGRAPHE I : LES MANIFESTATIONS DE LA CONCURRENCE DELOYALE

La concurrence déloyale peut être définie comme un ensemble de pratiques exercées
par une ou plusieurs entreprises dans le cadre d’un marché afin de nuire à un de ses
acteurs. Les manifestations de la concurrence sont nombreuses mais on peut les
regrouper en 3 catégories à savoir : la confusion de produits ou d’établissement, le
dénigrement et la désorganisation d’établissement pour le marché.

47
A- LA CONFUSION DE PRODUITS OU D’ETABLISSEMENT
Il y a confusion de produits lorsque sa présentation est telle qu’il n’est pas toujours
facile de le distinguer d’un autre produit. Tel sera le cas s’il y a imitation de l’emblème
ou des couleurs utilisées par le concurrent. Par ex il aura confusion
d’établissement si un employé crée sa propre entreprise en faisant croire qu’il est
toujours au service de son employeur.
C’est également le cas d’un employé qui en dehors des heures de service offre aux
clients de son entreprise des mêmes prestations au moindre coût. Enfin, il aura
confusion entre 2 établissements si ceux-ci ont des similitudes de dénomination
d’enseigne ou nom commercial.

B- LE DENIGREMENT
Le dénigrement c’est toute attitude de nature à discréditer le produit du concurrent ou
de sa personne elle-même. Le risque de dénigrement existe toujours en matière de
publicité comparative. Mais l’on ne doit pas confondre la publicité qui consiste à vanter
les mérites ou les qualités de son produit avec le dénigrement qui est condamné. En
effet, le fait de vanter les qualités de son produit afin d’attirer la clientèle n’est
nullement condamné, au contraire ce qui est répréhensif c’est la comparaison avec le
produit du concurrent dans le but de détourner la clientèle.

C- LA DESORGANISATION D’ENTREPRISES OU DE MARCHES

La désorganisation est interne lorsqu’elle porte sur la divulgation de secrets de
fabrication par exemple ou bien lorsqu’il s’agit d’une incitation à la grève des employés
du concurrent ou encore lorsqu’il s’agit d’analyser l’activité commerciale du
concurrent. En pratique, la désorganisation peut procéder du débauchage du
personnel dont l’absence cause un trouble dans le fonctionnement de l’entreprise
concurrent. On peut retenir l’exemple de deux entreprises de fabrication de produits
cosmétiques. La première peut désorganiser la seconde qui bénéficie d’une audience
importante de la clientèle en débauchant l’employé chargé de concevoir et de
procéder à la fabrication de produit.

48
Ainsi, le débauchage de cet employé du concurrent va inéluctablement causer un
trouble dans le fonctionnement de cette entreprise car dans l’immédiat il y a un risque
que la production s’arrête jusqu’au recrutement d’un nouvel employé ayant toutes les
compétences techniques dont disposait l’ancien employé. Ce comportement qui
consiste à débaucher l’employé qualifié du concurrent s’analyse comme une
désorganisation de cette entreprise.

PARAGRAPHE II : LA PROTECTION DU COMMERÇANT CONTRE LA

CONCURRENCE DELOYALE
Juridiquement, cette protection porte sur l’ensemble des biens affectés à l’entreprise
commerciale. On peut donc dire que le fonds de commerce est un bien qui, compte
tenu, de sa valeur et son importance économique fait l’objet d’un statut particulier. Ce
statut particulier permet au commerçant de protéger sa clientèle contre le concurrent.
Il permet aussi de céder le fonds de commerce au successeur ou au tiers en cas de
vente. Il permet enfin de mettre le fond en location ou de l’exploiter soit même.
Selon l’article 135 de l’acte uniforme le fonds de commerce est constitué par un
ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une
clientèle. En partant de cette définition on peut dégager deux idées relatives à la notion
du fonds de commerce. La première est relative à l’idée selon laquelle le fonds de
commerce est un ensemble de bien dont il faut examiner la composition et la nature
juridique.
La seconde idée est que plusieurs opérations juridiques peuvent s’accomplir sur le
fonds de commerce.

SECTION I : LA COMPOSITION ET LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE

COMMERCE
Il s’agit d’envisager la composition du fond commerce et d’évoquer sa nature juridique

PARAGRAPHE I : LES ELEMENTS COMPOSANT LE FOND COMMERCE

Les éléments qui composent le fonds de commerce sont précisés aux articles 136 et
137 de l’acte uniforme. La lecture combinée de ces deux textes permet de comprendre
que le fonds de commerce est composé d’éléments principaux et d’éléments
secondaires.

49
A- LES ELEMENTS PRINCIPAUX DU FOND DE COMMERCE
Les éléments principaux du fonds de commerce sont évoqués dans l’article 136 de
l’acte uniforme. On peut considérer que ces éléments sont également obligatoires
dans le fonds de commerce. Cet article dispose : «le fonds de commerce comprend
nécessairement la clientèle et l’enseigne ou la clientèle et le nom commercial, sans
préjudice du cumul de la clientèle avec l’enseigne et le nom commercial.».

1- LA CLIENTELE ET L’ACHALANDAGE
L’achalandage n’est pas évoqué dans l’article 136 mais il est bon de savoir que les
deux notions sont sensiblement les mêmes car dans les 2 deux cas il s’agit de
l’ensemble des personnes qui ont l’habitude de s’approvisionner chez un même
commerçant ou bien qui ont recours à son service mais de façon spécifique.
La clientèle est l'élément central du fonds de commerce. Sans clientèle, il n'y a pas de
fonds. Cette règle a pu poser problème aux franchisés car la clientèle doit appartenir
au propriétaire du fonds.
La clientèle regroupe toutes les personnes qui se fournissent chez un commerçant de
manière habituelle.
L’achalandage désigne, par contre, tous les clients de passage, qui ne reviendront
pas ou qui constituent la clientèle locale (par opposition aux clients attirés par la
personnalité du commerçant).
La distinction entre l'achalandage et la clientèle est purement doctrinale : elle
est sans conséquence dans la pratique des relations contractuelles, fussent-
elles civiles ou commerciales.

2- LE NOM COMMERCIAL ET L’ENSEIGNE

Le nom commercial c’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son
activité. Lorsqu’il s’agit de commerçant personne physique le nom commercial peut
être le patronyme de l’intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société on parle plutôt d’une
dénomination ou de raison sociale. Au plan juridique, lorsque le patronyme sert de
nom commercial, il est de ce fait incessible c'est-à-dire hors de commerce car étant
un élément de fonds de commerce, il est protégé contre l’usurpation d’un tiers afin
d’éviter le détournement de clientèle (…)

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B- LES ELEMENTS SECONDAIRES DE FOND DE COMMERCE
Il faut souligner que les éléments secondaires ne font pas partir du fonds de commerce
mais ils y sont intégrés lorsqu’ils ont été nommés et désignés. A ce niveau il faut
distinguer les éléments dits corporels et les éléments incorporels. En effet, l’article 137
de l’acte uniforme est le texte de base indique que le fonds de commerce peut
comprendre différents éléments mobiliers, corporels et incorporels, notamment les
éléments suivants.
- les éléments corporels : sont éléments corporels les meubles qui servent à
l’exploitation de fonds de commerce ainsi que les marchandises, les meubles
sont composés : de matériels, des installations, du mobilier, des
aménagements et les agencements. Il faut noter que les marchandises
comprennent à la fois de stock de matières premières et les produits dédiés à
la vente.
- Les éléments incorporels que sont le droit au bail, les licences d’exploitation,
les droits de propriété intellectuelle des marques de fabrique ou de commerce,
des modèles et des brevets.

PARAGRAPHE II : LA NATURE JURIDIQUE DU FOND DE COMMERCE

Le fonds de commerce est considéré comme une universalité c'est-à-dire un bien
meuble incorporel soumis à un régime juridique distinct du régime juridique applicable
aux éléments qui le composent. En conséquence, le fonds de commerce peut faire
l’objet de conventions différentes de celles qui porteraient sur chacun de ces
éléments. Ainsi, le droit au bail peut être cédé ; de même, le matériel peut être vendu
sans qu’il y ait atteinte au fonds de commerce. Par ailleurs, le fonds de commerce qui
comprend un certain nombre d’éléments peut ne plus comporter le droit au bail
notamment par suite de l’acquisition de l’immeuble servant à l’exploitation de l’activité
commerciale sans pour autant remettre en cause le fonds de commerce.

51
SECTION II : LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE ET LA LOCATION-
GERANCE DU FOND DE COMMERCE
Dans les dispositions de l’acte uniforme antérieur (17 avril 1997) portant droit
commercial général, le fonds de commerce peut faire l’objet de plusieurs opérations
juridiques à savoir la vente ou l’apport en société, la location-gérance et le
nantissement. Mais l’acte uniforme du 15 décembre 2010 semble avoir retenu
essentiellement la location-gérance et la cession du fonds de commerce. En effet,
l’article 138 de l’acte uniforme affirme que le fonds de commerce peut être exercé
directement ou en exécution en d’autres termes le fonds de commerce peut être mis
en location -gérance. Par ailleurs, l’article 147 de l’acte uniforme admet que le fonds
de commerce peut faire l’objet d’une cession, il s’agit de deux opérations juridiques
importantes dont le fonds de commerce peut être l’objet.
La location-gérance ou gérance-libre, quant à elle, permet au propriétaire d'un fonds
de commerce (bailleur) d'accorder à un autre commerçant (locataire-gérant) le droit
d'exploiter librement ce fonds. Le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et
périls, moyennant le paiement d'une redevance.

PARAGRAPHE I : LA CESSION DU FOND DE COMMERCE

Les conditions de cession du fonds de commerce ainsi que les effets de la cession du
fonds de commerce sont prévus dans les dispositions de l’acte uniforme à savoir les
articles 147 à 168 de l’acte uniforme. S’agissant des cessions du fonds de commerce
il faut distinguer les questions relatives aux parties au contrat et les conditions portant
sur le droit et le prix. Par ailleurs, il faut noter aussi les conditions relatives à la forme
et à la publicité de la cession du fonds de commerce.
Ensuite, il y a des effets liés à la cession du fonds de commerce. De ce point de vue
il est important de savoir que la cession de fonds de commerce engendre des
obligations à la fois à la charge vendeur et à la charge de l’acquéreur.
En ce qui concerne le vendeur, deux obligations essentielles sont à sa charge. Il y a
l’obligation de délivrance et de garantie. L’obligation de délivrance est celle qui
consiste à mettre le fonds de commerce à la disposition du nouvel acquéreur.
L’obligation de garantie exige que le vendeur garantisse l’acquéreur contre les vices
cachés. Il ‘agit de la garantie contre les vices cachés, la garantie d’évictions et de son
fait personnel.

52
Il pèse également sur l’acquéreur une obligation essentielle à savoir le paiement du
prix de vente (cession = vente) qui doit se faire au lieu indiqué dans l’acte de vente.
Le paiement doit être fait entre les mains d’un séquestre désigné d’un commun
accord.

Le vendeur du fonds de commerce bénéficie de certaines garanties qui ont pour but
de lui permettre, dans l’hypothèse de paiement partiel du prix de vente, de percevoir
le solde du prix. A cet effet deux garanties ont été retenues. Il s’agit du privilège du
vendeur du fonds de commerce. Ce privilège a pour effet de protéger le vendeur
contre les nantissements qui pourraient être consentis par l’acquéreur sur le fonds de
commerce. Il protège aussi l’acquéreur contre d’éventuelles aliénations. La seconde
hypothèse est l’action résolutoire : c’est l’action en vertu de laquelle le vendeur qui n’a
pas reçu paiement d’une vente peut demander la résiliation du contrat de vente.

PARAGRAPHE II : LA LOCATION- GERANCE DU FOND DE COMMERCE

Comme la cession du fonds de commerce la location-gérance est une opération
juridique prévue aux articles 138 à 146 de l’acte uniforme portant droit commercial
général. La location-gérance est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de
commerce concède l’exploitation de ce fond à un locataire au risque et péril de celui-
ci et moyennant le paiement des loyers (confère article 30-38 alinéa 3 et 4). La
location-gérance présente des utilités pratiques en ce sens qu’elle permet par
exemple à un mineur ou bien à toute personne incapables voire à toute personne
déchue l’exercice du commerce d’assurer l’exploitation de son fonds de commerce
par l’intermédiaire d’une tierce personne. Il faut distinguer la location-gérance que l’on
appelle encore gérance libre de la gérance salariée car dans la location-gérance ou
gérance libre il y a séparation assez nette entre la propriété du fonds de commerce et
son exploitation.
La location-gérance ou gérance-libre permet au propriétaire d'un fonds de commerce
(bailleur) d'accorder à un autre commerçant (locataire-gérant) le droit d'exploiter
librement ce fonds. Le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls,
moyennant le paiement d'une redevance.

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Au contraire dans la gérance salariée, le propriétaire du fonds de commerce garde la
qualité de commerçant sauf que le gérant et le salariée reste un employé dès lors, il
n’a pas la qualité de commerçant. Sans aucun doute le régime juridique de la location-
gérance obéit à des conditions mais une fois que le contrat de location-gérance est
conclu il va produire certainement des effets.

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