Le droit du travail

La conclusion du contrat de travail

Ce cours vous est proposé par Cécile CASEAU-ROCHE, Maître de conférence, à l’Université de
Bourgogne et Jean-Michel DORLET, juriste chargé d’enseignement à l’Université de Bourgogne
et AUNEGe, l’Université Numérique en Économie Gestion.

Table des matières

Le régime de l’embauche................................................................................................. 3

Les règles de l’embauche .......................................................................................................... 3

Les priorités d’embauche ......................................................................................................................... 3
Les contrats aidés ...................................................................................................................................... 3

Le processus de recrutement..................................................................................................... 4
Le recrutement .......................................................................................................................................... 4
La discrimination (C. trav., art. L. 1132-1) ................................................................................................ 4
L’aménagement de la preuve (C. trav., art. L. 1134-1) ........................................................................ 4
Les différences de traitement .................................................................................................................. 5

L’accord de volontés ......................................................................................................... 5

La forme du contrat .................................................................................................................... 5

Le formalisme ............................................................................................................................................. 5
Les formalités .............................................................................................................................................. 5

La validité du contrat .................................................................................................................. 6

Les conditions de validité (C. civ., art. L. 1128) ...................................................................................... 6
L’imprécision ou l’inexactitude des données fournies .......................................................................... 6

La période d’essai .............................................................................................................. 6

La clause d’essai ......................................................................................................................... 6

La rupture ..................................................................................................................................... 7
Liberté de rupture ...................................................................................................................................... 7
Exceptions................................................................................................................................................... 7
Références .......................................................................................................................... 9

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Le régime de l’embauche
Les règles de l’embauche
Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun, c’est-à-dire au code civil. C. civ.,
art. L. 1221-1

Le contrat est en principe consensuel, valable sans exigence de forme et se trouve soumis aux
règles de droit commun.

C’est un contrat d’adhésion où il faut protéger la partie faible qui n’a généralement pas les
moyens de discuter le contrat.

La règle est la liberté contractuelle qui se manifeste par le libre choix du contractant. En droit du
travail, ce choix n’est cependant pas complètement libre : il existe des restrictions à la liberté
d’embaucher ou de ne pas embaucher.

Les priorités d’embauche

Dans les entreprises d'au moins 20 salariés, il y a une obligation d'embauche de salariés
handicapés à hauteur de 6 % de l'effectif global. C. trav., art. L. 5212-2

Tout salarié à temps partiel voulant reprendre à temps plein bénéficie d'une priorité d'embauche,
pour les emplois relevant de leur catégorie professionnelle ou pour les emplois équivalents. C.
trav., art. L. 1233-5

Enfin, tout salarié licencié pour motif économique bénéficie de la priorité de réembauchage, si
il s’est manifesté auprès de l'employeur dans un délai d'un an à compter de la rupture. C. trav.,
art. L. 3123-8

Les contrats aidés

Les employeurs disposent d’incitations pour conclure des contrats dits « aidés ». Ils nécessitent au
préalable la signature d’une convention avec l’état Des avantages fiscaux et des aides
financières sont accordés afin d’inciter les employeurs à embaucher en contrepartie.

Pour la réinsertion professionnelle, ils sont regroupés sous la dénomination de contrat unique
d’insertion (CUI) et concernent :

- Le secteur marchand (contrat initiative-emploi – CIE) ;

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 - Ou non (contrat d'accompagnement dans l'emploi – CAE).

Pour les jeunes, il s’agit de favoriser l'apprentissage et, avec le contrat de professionnalisation, la
formation professionnelle en alternance.

Le processus de recrutement
Le recrutement
Les informations demandées à un candidat doivent avoir la seule finalité d'apprécier sa
capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes. C. trav., art. L. 1221-6

Trois règles doivent être respectées dans un processus de recrutement :

- La pertinence des méthodes employées ;

- L’obligation de transparence sur celles-ci ;

- Et le respect de la confidentialité des informations recueillies.

C. trav., art. L. 1221-6, L. 1221-8 et 9

L’employeur n’a pas à se justifier auprès d’un candidat recalé. CJUE, 19 avr. 2012, aff. 415-10,
Meister

La discrimination (C. trav., art. L. 1132-1)

La discrimination directe ou indirecte est prohibée à tous les stades de la vie du contrat, donc
dès l’embauche.

Sous certaines conditions, des différenciations peuvent être établies, par exemple en matière
salariale.

La protection couvre 27 motifs différents, relatifs au sexe, à l’âge, à l’orientation sexuelle, à la

situation de famille, à l’état de santé, à l’origine ou l’appartenance ou non (vraie ou supposée)
à une ethnie ou une race. Les discriminations politiques, syndicales et religieuses sont également
visées.

L’aménagement de la preuve (C. trav., art. L. 1134-1)

La victime de discrimination bénéficie d’un aménagement du système de la preuve.

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Elle doit apporter éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination.

La partie adverse doit ensuite établir que sa décision a été prise en raison d’éléments objectifs
étrangers à toute discrimination.

Les éléments sont appréciés globalement, selon la jurisprudence.

Les différences de traitement

Les différences de traitement ne sont admises que si :

- Elles correspondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante ;

- Et autant que l’objectif pour lequel elles sont instaurées soit légitime et l’exigence
proportionnée. C. trav., art. L. 1133-1

L’accord de volontés
La forme du contrat
Le formalisme
La forme normale du contrat est le contrat à durée indéterminée (CDI) à temps complet. Les
contrats précaires sont exceptionnels.

Un écrit est exigé uniquement pour les contrats précaires. C. trav., art. L. 1221-3

Le salarié doit être informé des éléments essentiels du contrat ou de la relation de travail.

Directive (UE) 2019/1152 du 20 juin 2019.

Les formalités
L’ensemble des formalités d’embauche sont regroupées dans une déclaration préalable à
l'embauche.

S’y ajoute l’affiliation aux institutions de retraite complémentaire obligatoire.

Dans les entreprises de 50 salariés et plus, il y a une déclaration mensuelle obligatoire des
mouvements de main-d'œuvre.

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La tenue d’un registre unique du personnel est obligatoire.

La validité du contrat
Les conditions de validité (C. civ., art. L. 1128)
L’âge d’entrée dans la vie active est de 16 ans, ce qui confère une capacité professionnelle
(dérogations possibles : apprentis, artistes, emplois en vacances scolaires).

Le consentement doit être libre et éclairé, c’est à dire exempt de vices (erreur, dol ou violence).

Le contenu doit être licite et certain.

L’imprécision ou l’inexactitude des données fournies

Soc., 16 fév. 1999, n°96-45.565 L’imprécision n’est pas une manœuvre dolosive

Soc., 30 mars 1999, n°96-42.912 L’inexactitude des données constitue un manquement à

l'obligation de loyauté. Il y a faute seulement en l’absence de compétences professionnelles
requises.

Soc., 30 mai 1991, n° 88-42.029 L’employeur ne peut invoquer de faute grave s’il n’a pas vérifié
des informations capitales.

La période d’essai
La période d’essai est une période de consolidation de l’emploi. L’employeur peut évaluer les
compétences de son salarié et le salarié apprécier si le poste lui convient. C. trav., art. L. 1221-20

La clause d’essai
La période d’essai ne se présume pas ; elle doit être expressément prévue par le contrat. C. trav.,
art. L. 1221-23

Sont à déduire de la durée de la période d’essai :

- les stages

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 - et CDD antérieurs, dans leur durée totale. C. trav., art. L.1221-24 et L.1243-11 ; Soc. 9 oct.
2013, n°12-12.113

La durée de l’essai se calcule en jours calendaires.

En cas de changement de poste, ce n’est pas un essai mais une période probatoire à l’issue de
laquelle le salarié peut être réintégré dans son ancien poste. Soc., 30 mars 2005, n°02-46.103

Pour le CDI, la durée maximale de l’essai est de :

- 2 mois pour les ouvriers et les employés ;

- 3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens (AMT) ;

- 4 mois pour les cadres.

Sauf disposition spécifique de la convention collective.

Un renouvellement de la période d’essai est admis dans la limite de la durée maximale légale.
C. trav., art. L. 1221-21.

En application de la convention internationale n°158 de l'OIT la durée de la période d'essai doit

être raisonnable

Soc., 11 janv. 2012, n° 10-17945 Une période probatoire de 12 mois « est déraisonnable, au regard
de la finalité de la période d'essai et de l'exclusion des règles du licenciement durant cette
période ».

La rupture
Liberté de rupture
Les parties sont libres de rompre le contrat, sans avoir à respecter de justification de rupture et
de procédure.

L’employeur doit respecter un délai de prévenance dont la durée varie selon la présence.

Exceptions
Pour les salariés protégés, l’employeur doit obtenir une autorisation administrative à l’instar de la
procédure de licenciement. Soc., 26 oct. 2005, n°03-44.751

En cas de discrimination, par exemple pour maladie, il y a nullité de la rupture. Soc., 16 fév. 2005,
n° 02-43.402

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En cas d'invocation par l'employeur de griefs fautifs, il faut enfin respecter la procédure
disciplinaire Soc., 10 mars 2004, n°01-44.750

Il peut être fait usage de la théorie de l’abus, pour caractériser une rupture abusive.

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Références
Comment citer ce cours ?

Droit du travail, Cécile CASEAU-ROCHE, Jean-Michel DORLET, AUNEGe (http://aunege.fr), CC –

BY NC ND (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/).

Cette œuvre est mise à disposition dans le respect de la législation française protégeant le droit
d'auteur, selon les termes du contrat de licence Creative Commons Attribution - Pas d'Utilisation
Commerciale - Pas de Modification 4.0 International (http://creativecommons.org/licenses/by-
nc-nd/4.0/). En cas de conflit entre la législation française et les termes de ce contrat de licence,
la clause non conforme à la législation française est réputée non écrite. Si la clause constitue un
élément déterminant de l'engagement des parties ou de l'une d'elles, sa nullité emporte celle
du contrat de licence tout entier.

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