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RFDA 1998 p.909

Les limites d'ordre juridique à l'intervention du pouvoir constituant (1)

Bruno Genevois, Conseiller d'Etat

Le pouvoir constituant est généralement défini comme « l'organe bénéficiant de la compétence constitutionnelle,
c'est-à-dire doté du pouvoir d'adopter une constitution ou une modification de la constitution en vigueur » (2).

On sait que le pouvoir constituant est dit « originaire » lorsqu'il établit une nouvelle Constitution, soit à l'occasion de
la naissance d'un Etat, soit dans une hypothèse de rupture avec l'ordre juridique ancien provenant d'une révolution
ou d'un coup d'Etat. Dans les pays qui adhèrent à l'idéal démocratique, il est admis que le détenteur du pouvoir
constituant originaire est le peuple ou une Assemblée constituante élue par lui.

Le pouvoir constituant est « institué » ou « dérivé » lorsqu'il intervient dans un contexte de continuité
constitutionnelle, « soit par amendement de la Constitution en vigueur, soit par révision d'ensemble mais
conformément à la procédure par elle établie » (3), et en faisant appel aux organes qui ont été
constitutionnellement habilités à réviser la Constitution.

La compétence du pouvoir constituant originaire est réputée, au moins du point de vue du droit interne, «
inconditionnée » (4), alors que le pouvoir constituant institué, appelé à réviser la Constitution, est tenu de
respecter les formes posées par cette dernière et même, s'il en existe, des conditions de fond. Ces exigences
paraissent dériver de l'adage « patere legem quam fecisti » dont le domaine d'application est large en droit public
(5).
La première Constitution française était en pleine harmonie avec ce schéma. L'Assemblée nationale constituante en
adoptant la Constitution du 3 septembre 1791 a fait oeuvre de constituant originaire. En prévoyant dans le titre VII
de ce texte sa modification suivant une procédure déterminée, elle instituait un pouvoir constituant dérivé : « La
nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution » ; mais cette modification doit intervenir « par les
moyens pris dans la Constitution même ». L'expérience ainsi engagée n'a pas été concluante. En raison de la
longueur excessive de sa procédure de révision, la Constitution de 1791 a été abandonnée en dehors des formes
qu'elle prévoyait. Dans ces circonstances, fut affirmé avec force le principe de la mutabilité de la Constitution. Selon
l'article 28 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui précède les articles de la Constitution du 24 juin
1793 : « Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut
assujettir à ses lois les générations futures (6). »

Les convulsions de l'histoire politique française ont donc contribué à relativiser l'importance en la matière de la règle
de droit (7).

Cela s'est vérifié encore dans les débuts de la Ve République. Alors que la majorité des juristes et en particulier un
avis du Conseil d'Etat du 1 er octobre 1962 estimaient qu'un projet de révision constitutionnelle ne pouvait être
soumis au référendum qu'après son adoption dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et par le Sénat
conformément à l'article 89 de la Constitution, le général de Gaulle a fait adopter directement par le suffrage
populaire la modification du mode d'élection du président de la République sur le fondement de l'article 11 du texte
constitutionnel. Saisi de la loi référendaire par le président du Sénat, avant sa promulgation, le Conseil
constitutionnel avait décliné sa compétence pour en apprécier la conformité à la Constitution (8).
Le débat sur la licéité du recours à l'article 11 pour modifier la Constitution a perdu de son acuité à partir du moment
où, en pratique, seul l'article 89 a été mis en oeuvre par le pouvoir constituant institué (9).
La constance dans le recours à l'article 89 pour modifier la Charte fondamentale, l'importance politique de la révision
opérée par la loi constitutionnelle du 25 juin 1992 pour permettre l'introduction en droit interne du traité de
Maastricht, et le nombre croissant des révisions effectuées ou projetées, ont conduit la doctrine à s'interroger plus
avant sur les limites juridiques du pouvoir de révision.
Dans le débat qui s'est instauré, les partisans de l'exercice par le Conseil constitutionnel d'un contrôle sur les lois
constitutionnelles se sont référés à des exemples étrangers, en particulier au cas de l'Allemagne fédérale (10) et
également à celui de l'Italie (11).
L'exemple italien est sans doute le plus intéressant dans une perspective de droit comparé. En effet, les dispositions
constitutionnelles régissant en France et en Italie la révision présentent des analogies très fortes, quand elles ne
sont pas identiques. Dans un pays comme dans l'autre, « la forme républicaine du gouvernement ne peut faire
l'objet d'une révision ». Or, à partir de textes très voisins, les juridictions constitutionnelles de chaque pays ont
abouti à des conclusions différentes. Alors que la cour italienne a admis sa compétence pour « se prononcer sur la
conformité des lois de révision constitutionnelle et des autres lois constitutionnelles au regard des principes
suprêmes de l'ordonnancement constitutionnel » (cf. l'arrêt n° 1146 du 15 déc. 1988) (12), le Conseil français a
affirmé que « le pouvoir constituant est souverain » (n° 92.312 DC du 2 sept. 1992 ; Rec. p. 76 ; Grandes décisions,
9 e éd., p. 792).
Les divergences que l'on observe trouvent-elles des explications pertinentes ? Sont-elles irréductibles ? Pour tenter,
sinon de surmonter les contradictions, du moins d'apporter un minimum de clarté au débat, il me paraît utile de
distinguer trois degrés différents dans l'analyse. Il convient d'abord de recenser les limites d'ordre juridique qui
s'imposent normalement au pouvoir constituant (I). Dans un deuxième temps, il faut préciser si ces limites revêtent
ou non un caractère intangible (II). Enfin, en fonction de l'analyse faite à ce double titre, on peut s'interroger sur le
contrôle des limitations et sur l'intervention éventuelle du juge constitutionnel (III).

I. L'identification des limites à l'exercice du pouvoir constituant peut être effectuée sans difficultés majeures, si
l'on admet de s'en tenir aux données résultant du droit constitutionnel, en faisant abstraction de l'ordre
juridique international
Dans le recensement des limitations ainsi entendues, on peut distinguer les limites d'ordre formel et les limites
d'ordre matériel.
A. Sur un plan formel, il faut se reporter à l'article 89 de la Constitution du 4 octobre 1958 rapproché d'autres
dispositions constitutionnelles.
La révision de la Constitution est prohibée au cours de certaines périodes, comme l'a précisé le Conseil
constitutionnel dans sa décision du 2 septembre 1992. Sous cette réserve, sa procédure est régie par les trois
premiers alinéas de l'article 89 du texte constitutionnel.
1) Tout en affirmant dans sa décision du 2 septembre 1992 que le pouvoir constituant est souverain, le Conseil
constitutionnel a néanmoins fait la réserve des circonstances dans lesquelles la révision de la Constitution ne peut
intervenir.
a) La moins contestable est celle posée par le quatrième alinéa de l'article 89 de la Constitution, qui reprend sur ce
point une interdiction résultant de l'article 94 de la Constitution de 1946 : « Aucune procédure de révision ne peut
être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. » L'origine de cette interdiction est
liée aux circonstances historiques de juin 1940 qui avaient permis l'adoption de la loi constitutionnelle du 10 juillet
1940 (cf. infra II. A. 2).
b) Pas davantage discutable est la limitation du pouvoir de révision imposée par l'article 7 (al. 4) de la Constitution
qui énonce que l'article 89 ne peut recevoir application « durant la vacance de la présidence de la République ou
durant la période qui s'écoule entre la déclaration du caractère définitif de l'empêchement du président de la
République et l'élection de son successeur » (13).
c) La décision du 2 septembre 1992 a ajouté qu'il ne peut y avoir de révision de la Constitution lorsque le président
de la République fait usage de l'article 16 de la Constitution. Cette limitation procède d'une interprétation des textes
opérée au vu de leur genèse. L'examen du projet de Constitution par le Conseil d'Etat avait mis en évidence que le
troisième alinéa de l'article 16, selon lequel les mesures prises par le chef de l'Etat au titre de ses pouvoirs de crise «
doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les
moyens d'accomplir leur mission », interdisait au président de la République de modifier la Constitution pendant
l'exercice des pouvoirs exceptionnels (14).
Le Conseil constitutionnel a franchi un pas supplémentaire en soulignant dans sa décision n° 92-312 DC que la
Constitution ne peut pas être modifiée alors que, par hypothèse, « le fonctionnement régulier des pouvoirs publics
constitutionnels est interrompu ».

2) Sous réserve de ces limitations liées aux circonstances, le pouvoir constituant institué s'exerce dans le respect
des règles de procédure définies par les trois premiers alinéas de l'article 89 (15).
a) Selon le premier alinéa, « l'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au président de la
République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement ».

b) L'élaboration de la révision est le fait du Parlement puisqu'il est exigé un vote des deux Assemblées en termes
identiques comme cela ressort de la première phrase du deuxième alinéa de l'article 89.
c) Ce n'est qu'une fois cette double formalité accomplie que peut intervenir l'adoption définitive de la révision (art.
89, al. 2, in fine et al. 3).

Après quelques incertitudes initiales sur la portée du texte (16), la procédure s'établit comme suit. Une proposition
de révision d'initiative parlementaire ne devient définitive que si elle est adoptée par voie de référendum. S'il s'agit
d'un projet de révision dont l'exécutif a pris l'initiative, le président de la République peut, au lieu du référendum,
soumettre le projet au Parlement convoqué en congrès. « Dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il
réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. »

Alors qu'en août 1958, le garde des Sceaux avait estimé, dans un premier temps, qu'un projet de révision pouvait
être soumis au référendum même si le congrès ne l'adoptait pas à la majorité qualifiée (cf. Documents pour servir à
l'histoire de l'élaboration de la Constitution, vol. II, p. 185), cette solution a été écartée lors de la discussion du projet
de Constitution par le Conseil d'Etat. Si la procédure du congrès échoue, le président de la République ne peut avoir
recours au référendum sans reprise à la base du projet (cf. Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la
Constitution, vol. III, p. 433).
Sans entrer dans le détail de la mise en oeuvre de ces dispositions, on rappellera qu'à ce jour, toutes les révisions
constitutionnelles menées à leur terme suivant la procédure de l'article 89 tirent leur origine d'une initiative du
président de la République et ont été adoptées définitivement par le Congrès, sans recours au référendum. Une
logique de démocratie représentative tend ainsi à l'emporter sur la démocratie semi-directe (17).

B. L'énoncé des limites d'ordre matériel opposables au pouvoir constituant pourrait être a priori extrêmement bref
dès lors que l'on choisit de s'en tenir au texte constitutionnel. En effet, la seule limite de fond expressément
identifiée par la Constitution de 1958 est énoncée au cinquième alinéa de l'article 89 sur « la forme républicaine du
gouvernement ».

Le Conseil constitutionnel en a fait la réserve dans sa décision du 2 septembre 1992, sans en définir la portée.
Celle-ci est le plus souvent minorée par la doctrine. Néanmoins, dans la période récente, divers auteurs ont suggéré
d'aller au-delà de l'interprétation littérale du texte.

1) Si l'on replace le cinquième alinéa de l'article 89 dans son contexte historique, sa portée s'en trouve par là même
réduite.
a) Dans son Préambule, la Constitution du 4 novembre 1848 entendait déjà que la République devienne la forme «
définitive » du gouvernement de la France. L'idée a été reprise sous la III e République avec l'article 2 de la loi
constitutionnelle du 14 août 1884 qui comportait, non seulement la disposition figurant présentement à l'article 89,
mais aussi une autre disposition frappant d'inéligibilité à la présidence de la République les membres des familles
ayant régné sur la France.

L'examen des débats montre qu'il s'agissait d'empêcher tout rétablissement ultérieur de la monarchie (cf. Rec.
Duvergier 1884, p. 249) sans que le constituant ait cherché à définir les valeurs de la République.

La Constitution du 27 octobre 1946 est restée fidèle à cet héritage (cf. art. 95 de la Constitution) (18).

b) La Constitution de 1958 s'en est tenue à la prohibition qui figure au cinquième alinéa de son article 89. A été
supprimée l'inéligibilité à la présidence de la République des membres des familles ayant régné sur la France qui
était devenue archaïque. Rien dans les débats qui ont précédé l'adoption par le peuple de l'actuelle Constitution ne
donne à penser que les rédacteurs de l'article 89 aient entendu innover par rapport à la tradition constitutionnelle
antérieure.

2) Il existe cependant un courant doctrinal qui préconise d'aller au-delà de l'interprétation littérale de l'article 89 de
la Constitution au risque de déboucher sur une forme, contestable à nos yeux, de supraconstitutionnalité.

a) Sous la IIIe République déjà, Maurice Hauriou, dans son Précis de droit constitutionnel concluait au caractère
impératif pour le constituant de l'article 2 de la loi du 14 août 1884, tout en évoquant, en outre, une « légitimité
constitutionnelle placée au-dessus de la Constitution écrite » (19).

Dans la période récente, certains des auteurs s'engageant dans une telle voie cherchent malgré tout à se rattacher
à l'article 89 de la Constitution. Il a été ainsi soutenu qu'« en droit constitutionnel, la République est d'abord
logiquement un Etat avant d'être l'Etat républicain » et que le pouvoir de révision constitutionnelle ne pouvait porter
atteinte à la « nature étatique » de la Constitution. De là, découlerait une limitation matérielle tacite qui devrait être
prise en compte dans le cadre de la construction européenne (20).
Pour d'autres auteurs, la forme républicaine du gouvernement engloberait des principes comme le suffrage
universel, le régime représentatif, la séparation des pouvoirs (21).

L'accent a été mis également sur les caractères conférés à la République par la Constitution elle-même. Aux termes
de son article 2, devenu depuis la révision constitutionnelle de 1995, l'article 1 er : « La France est une République
indivisible, laïque, démocratique et sociale... (22). »

Mais la tentation existe parfois de se dégager de tout rattachement à la forme républicaine du gouvernement. La
force d'attraction de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 est telle que lors d'un colloque
organisé en 1989 à l'occasion de son bicentenaire, le président Badinter s'était demandé s'il n'y avait pas « des
libertés intangibles que le constituant même ne pourrait supprimer » (23). Dans le même sens, on pourrait songer
à se référer à l'article 16 de la Déclaration sur la garantie des droits et le respect de la séparation des pouvoirs.
De façon particulièrement audacieuse, il a enfin été proposé de déduire les principes s'opposant à l'intervention du
pouvoir constituant du « fonds commun de principes objectivement identifiables et reconnus dont s'inspirent déjà les
juges constitutionnels européens » (24).

b) En droit strict, ces différentes propositions nous paraissent discutables. Le texte de l'article 89 alinéa 5 de la
Constitution ne peut pas être sollicité à l'excès, sauf à créer, de façon prétorienne des contraintes juridiques qui
n'ont pas été prévues par le constituant. Il y a là un risque de dérive dont les effets seraient accrus en cas de
contrôle de la part du juge constitutionnel (25).
Si fort que soit l'attrait que peut exercer la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, force est de constater
qu'elle a simplement valeur constitutionnelle comme cela ressort du renvoi au texte de 1789 qu'opère le Préambule
de la Constitution de 1958 (26).

Quant à l'élaboration d'un « fonds commun européen de principes », elle semble devoir résulter non d'une
interprétation contestable du droit constitutionnel français, mais plus naturellement d'engagements internationaux.
On songe à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou aux
modifications apportées dans le cadre de l'Union européenne au traité de Rome à l'effet d'une prise en compte
accrue des droits fondamentaux.

II. Une fois recensées les limites tant formelles que matérielles qui s'imposent au pouvoir constituant, il
convient, dans un deuxième temps, de rechercher si elles ont un caractère intangible
L'expérience constitutionnelle française plaide très fortement dans le sens de la mutabilité des règles formelles de
révision de la Constitution. Plus délicate est la question de savoir si la limite de fond touchant à la forme républicaine
du gouvernement, seule inscrite dans le texte constitutionnel, revêt un caractère immuable.
A. La mutabilité des règles de révision prévues par la Constitution s'est imposée dans les faits avant de donner lieu
à des justifications théoriques. Au vu de l'histoire des soixante dernières années, cette mutabilité des procédures de
révision peut être regardée comme ayant emprunté deux formes : l'une consistant, comme cela a été le cas en 1945,
à faire appel au pouvoir constituant originaire, l'autre résultant d'une révision de la procédure de révision par le
pouvoir constituant institué, très controversée en juillet 1940 et plus largement admise en juin 1958.

1) Les conditions dans lesquelles a été assuré à la Libération le passage du gouvernement provisoire de la
République présidé à l'origine par le général de Gaulle à la Constitution du 27 octobre 1946, se caractérisent par une
mutabilité des règles de révision obtenue grâce à un recours au pouvoir constituant originaire et à l'affirmation de la
suprématie de ce dernier.

a) Dès lors qu'il avait été énoncé par l'ordonnance du 9 août 1944 sur le rétablissement de la légalité républicaine
que « la forme du gouvernement de la France est et demeure la République » et « qu'en droit celle-ci n'a pas cessé
d'exister » (27), il pouvait être soutenu que les lois constitutionnelles de 1875, dont l'application avait été
suspendue en fait sous le régime de Vichy, devaient reprendre leur empire (28).

A cet effet, après élections aux Assemblées prévues par la Constitution de la IIIe République, il aurait pu être
procédé à une révision constitutionnelle dans les formes définies par l'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février
1875. Un tel schéma a été écarté pour des raisons tenant notamment à l'hostilité des partis de gauche car elle
impliquait le maintien du Sénat.

L'ordonnance du 17 août 1945 a décidé d'en appeler directement au peuple, qui a agi alors comme pouvoir
constituant originaire. Par le référendum du 21 octobre 1945, le peuple français a, d'une part, refusé de pérenniser
les lois constitutionnelles de 1875, et d'autre part, adopté le texte qui est devenu la loi de « force constitutionnelle »
du 2 novembre 1945 portant organisation provisoire des pouvoirs publics.

b) La loi du 2 novembre 1945 a fixé un cadre impératif à la procédure d'élaboration de la Constitution : préparation
d'un projet par l'Assemblée nationale constituante puis soumission de ce texte au peuple français se prononçant par
voie de référendum.

Il a été soutenu par Maurice Duverger (29) que la loi du 2 novembre 1945 avait valeur « supraconstitutionnelle »
dans la mesure où elle s'imposait aux Assemblées constituantes elles-mêmes.

Il est exact qu'on était en présence d'une hypothèse où le pouvoir constituant originaire encadrait l'exercice par
l'Assemblée constituante d'une compétence qui était subordonnée à l'approbation ultérieure du projet de
Constitution par voie de référendum.

Mais, et pour les seuls besoins du raisonnement juridique, il y a lieu de relever que la loi du 2 novembre 1945 n'était
pas intangible. Elle aurait toujours pu être modifiée par un nouveau référendum constituant (30). La loi
constitutionnelle du 2 novembre 1945 était donc impérative sans qu'il soit besoin de la qualifier de
supraconstitutionnelle.
2) Le droit français admet également la mutabilité des règles de révision dans le cadre du pouvoir constituant
institué. Ce dernier peut, dans le respect de la Constitution, modifier pour l'avenir la procédure de révision, ou y
déroger.

a) L'idée d'une révision de la procédure constitutionnelle de révision a été avancée à propos de l'adoption, sous la
IIIe République par l'Assemblée nationale, qui était alors la réunion de la Chambre des députés et du Sénat, de la loi
constitutionnelle du 10 juillet 1940 (31).
Certes, la plupart des auteurs ont considéré que ce texte était irrégulier en ce qu'il procédait à une délégation du
pouvoir constituant en violation du principe de droit public prohibant, sauf disposition expresse, les délégations de
compétence (32).

Néanmoins, et en dépit du fait que l'ordonnance du 9 août 1944 a déclaré la nullité de l'« acte » dit loi
constitutionnelle du 10 juillet 1940, le doyen Vedel a soutenu que ce texte devait être interprété comme ayant
effectué une révision de la procédure de révision des lois constitutionnelles de la IIIe République. A ce titre, et dès
lors qu'il avait été lui-même adopté dans le respect des règles fixées par l'article 8 de la loi constitutionnelle du 25
février 1875, il n'était pas irrégulier, quelque jugement que l'on puisse porter sur l'action ultérieure du régime de
l'Etat français (33).

b) Le raisonnement ainsi tenu a été repris en recueillant un assentiment beaucoup plus large, à propos de la loi
constitutionnelle du 3 juin 1958 qui a permis le passage de la XIVe à la Ve République (34). Pour ce faire, a été
instituée, dans le respect de la procédure de révision fixée par l'article 90 de la Constitution du 27 octobre 1946 telle
qu'elle avait interprétée par le Conseil d'Etat (35), une procédure de révision dérogeant à l'article 90 du texte
constitutionnel alors en vigueur.

Si les Assemblées ont consenti à une pareille dérogation c'est à la condition que la Constitution élaborée par le
gouvernement puis soumise au suffrage du peuple respecte des principes jugés essentiels : la prééminence du
suffrage universel comme source du pouvoir ; la séparation des pouvoirs ; la responsabilité du gouvernement
devant le Parlement ; l'indépendance de l'autorité judiciaire et la garantie des libertés ; l'établissement de nouveaux
rapports entre la République et les peuples qui lui sont associés.
Il y avait là autant de limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante. Mais aucun organe juridictionnel
n'était chargé d'en assurer l'effectivité (36). Seul le peuple français, lors du référendum du 28 septembre 1958,
pouvait veiller efficacement à leur respect.

De toute façon, la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 a cessé de produire effet dès l'instant où a été promulguée la
Constitution du 4 octobre 1958 (37).

C'est au regard de ce seul texte qu'il convient de rechercher si la limite de fond au pouvoir de révision qu'il comporte
est ou non intangible.

B. Il importe ainsi d'envisager si la limite relative à la forme républicaine du gouvernement est immuable. La doctrine
dominante conclut dans le sens de la négative. Mais cette approche est parfois contestée.

1) La doctrine défavorable à l'intangibilité est ancienne et constante.

a) Dès la IIIe République, la force contraignante de l'article 2 de la loi du 14 août 1884 a été mise en doute en
fonction de deux types de raisonnement. L'un ramenait à « un acte de foi nécessairement dépourvu de sanction » la
disposition sur la forme du gouvernement (38). L'autre, plus subtil, et que Léon Duguit a, semble-t-il, été le
premier à dégager, consistait à admettre que la loi du 14 août 1884 votée par une Assemblée nationale de révision
pourrait être abrogée par une autre Assemblée de révision laissant ainsi la voie à une modification ultérieure de la
forme de gouvernement dans le cadre d'une autre révision constitutionnelle (39).

Ces deux types de raisonnement étaient même cumulés par certains auteurs. Pour Joseph Barthélémy et Paul Duez,
les dispositions de la loi constitutionnelle du 14 août 1884 sur la forme républicaine du gouvernement ne
constituaient qu'un simple voeu « sans force juridique obligatoire pour les successeurs des constituants et pour les
générations futures ». Tout au plus, était-il concédé que « pour respecter les formes et la procédure » faudrait-il
commencer par procéder dans un premier temps à la révision de la loi constitutionnelle de 1884 (40).
b) La thèse de la double révision successive a continué d'avoir les faveurs de la majorité de la doctrine. Dans son
Manuel élémentaire de droit constitutionnel publié en 1949, le doyen Vedel l'a reprise à son compte à propos de
l'article 95 de la Constitution de 1946. Et c'est, sans aucune réticence, que ce point de vue a été adopté pour
l'interprétation de l'article 89 par un grand nombre d'auteurs (41).

Il a même été indiqué lors d'un colloque organisé à Paris à l'automne 1977 pour le « trentième anniversaire » de la
Constitution de 1947 que Palmiro Togliatti avait défendu une interprétation analogue de l'article 139 de la
Constitution italienne, lequel correspond à l'article 89, alinéa 5, de notre Constitution (42).

2) Il existe malgré tout des opinions discordantes qui méritent de retenir l'attention.

a) Il a été objecté que la thèse de la double révision successive méconnaissait l'esprit sinon le texte de la
Constitution (43). De façon plus radicale encore, on a reproché à la thèse dominante de consacrer un «
détournement de procédure » qu'un juge constitutionnel serait à même de sanctionner (cf. L. Favoreu, Pouvoirs, n°
67, p. 76).

Au regard des éléments de droit comparé dont on dispose, une telle éventualité ne peut être exclue. Ainsi, et pour
reprendre l'exemple de l'Inde donné par le professeur Michel Troper, la Cour suprême, après avoir posé, en 1976, le
principe selon lequel le pouvoir de révision ne permet pas de détruire la structure fédérale de la Constitution, a
ultérieurement censuré un amendement apporté à la Constitution indienne qui avait supprimé toutes les limitations
au pouvoir de révision, au motif qu'il portait atteinte à cette structure fédérale (44).

b) En réponse à ces objections, on peut faire valoir que la thèse de la double révision successive permet de
ménager un temps de réflexion supplémentaire au pouvoir constituant. Le renforcement des exigences de forme
requises atténue le grief tiré du détournement de procédure. Mais surtout, on évite de créer des rigidités qui
peuvent ne plus répondre à l'attente des gouvernés.
N'oublions pas qu'en Grèce, en dépit de l'affirmation par la Constitution de 1952 de ce que le caractère monarchique
de l'Etat hellénique ne pouvait faire l'objet d'une révision, le référendum du 8 décembre 1974 a choisi une autre
option.

Au Portugal, la Constitution de 1976 révisée en 1982 fait figurer parmi les quatorze principes que toute loi
constitutionnelle doit respecter, non seulement le recours au suffrage universel direct pour l'élection des membres
des organes de souveraineté, mais aussi le « système de la représentation proportionnelle » (45). En se référant
à l'expérience française de la XIVe République et à celle de l'Italie jusqu'au référendum d'avril 1993 (46) on peut
craindre pour la démocratie portugaise le risque de blocage pouvant résulter à terme d'une telle limite matérielle au
pouvoir de révision. Les juristes lusitaniens ne devront-ils pas faire appel un jour à la « double révision successive »
?

Quoi qu'il en soit, on voit quelles sont les responsabilités susceptibles de peser sur le juge constitutionnel pour le
cas où il serait compétent pour trancher des questions de ce type.

III. On en vient ainsi au problème posé par le contrôle des limitations à l'exercice du pouvoir de révision. A déjà
été souligné le souci du Conseil constitutionnel de ne pas contrecarrer l'intervention du pouvoir constituant,
dont il a tenu à affirmer la souveraineté. Il importe maintenant de mieux préciser l'état du droit positif avant de
se pencher sur ses perspectives d'évolution
A. L'état du droit positif se caractérise tout à la fois par l'existence de contrôles extérieurs au Conseil constitutionnel
et par une intervention mesurée de ce dernier.

1) La procédure de révision de la Constitution est, pour l'essentiel, soumise à des contrôles non juridictionnels.

a) Lorsque la procédure est initiée par un projet dont l'exécutif a l'initiative, il est d'abord procédé à la consultation
du Conseil d'Etat.
Le fondement de cette consultation réside dans une interprétation quelque peu extensive des dispositions de
l'article 39 de la Constitution en vertu desquelles « les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après
avis du Conseil d'Etat ». A la lettre, le texte ne vise pas les projets de révision de la Constitution. Mais l'article 39 a
été appliqué aux projets de loi constitutionnelle compte tenu des dispositions de portée très générale de
l'ordonnance du 31 juillet 1945 sur le Conseil d'Etat, qui permettent au gouvernement de recueillir son avis sur toute
question d'ordre juridique.

L'avis émis peut porter sur la régularité de la procédure. C'est à ce titre que l'Assemblée générale du Conseil d'Etat
a estimé en 1962 et en 1969 qu'un projet de révision constitutionnelle ne pouvait être soumis au référendum sans
son adoption au préalable par les deux Assemblées.
b) Les Assemblées exercent également un contrôle sur le fondement de leur règlement.

A l'Assemblée nationale, l'article 126 du règlement, dont le Conseil constitutionnel a admis en son temps la
conformité à la Constitution (47), dispose que « les projets et propositions de loi portant révision de la
Constitution sont examinés, discutés et votés selon la procédure législative ordinaire, sous réserve des dispositions
de l'alinéa 2 de l'article 89 de la Constitution », c'est-à-dire de la nécessité d'une adoption dans les mêmes termes
par les deux Assemblées.

Bien que son règlement ne comporte pas une disposition analogue, le Sénat se conforme lui aussi aux règles de la
procédure législative ordinaire depuis une pratique remontant à l'adoption de la loi constitutionnelle du 30 décembre
1963.

Dans le cadre ainsi défini, il est possible que chaque Assemblée soit amenée à débattre d'une exception
d'irrecevabilité tirée de l'irrégularité de la procédure, ou même du non-respect de principes situés « au-dessus... de
la Charte constitutionnelle » (48).

c) Enfin, le président de la République est chargé de veiller au respect de la Constitution en vertu de son article 5.

Son intervention n'a donné lieu à controverse que dans deux séries de circonstances. En 1962 et en 1969, lorsque
le général de Gaulle a eu recours à l'article 11 et non à l'article 89 pour modifier la Constitution. En 1973, lorsque
Georges Pompidou qui avait pris l'initiative d'un projet abaissant de sept à cinq ans la durée du mandat du président
de la République a, nonobstant le vote dans les mêmes termes par les deux Assemblées de ce projet, décidé de ne
pas le soumettre au référendum sans pour autant saisir le Congrès (49).
2) Le Conseil constitutionnel a toujours posé en principe que sa compétence est strictement délimitée par la
Constitution et qu'elle n'est susceptible d'être précisée et complétée par voie de loi organique que dans le respect
des principes posés par le texte constitutionnel. Il en a déduit, comme le relève sa décision n° 92-313 DC du 23
septembre 1992, qu'il « ne saurait être appelé à se prononcer au titre d'autres chefs de compétence que ceux qui
sont expressément prévus par la Constitution ou la loi organique ».

a) Dans ce cadre juridique, le Conseil peut être appelé à connaître de certains aspects de la révision de la
Constitution.

Sur le fondement de l'article 54 de la Constitution le Conseil peut être amené à conclure à la nécessité d'une révision
préalablement à l'introduction d'un traité dans l'ordre juridique interne (n° 92-308 DC du 9 avr. 1992, Rec. p. 55 ; n°
97-394 DC du 31 déc. 1997, Rec. p. 344). Sur le même fondement, il peut être conduit à examiner si, une fois la
Constitution révisée, aucune contrariété ne subsiste (n° 92-312 DC du 2 sept. 1992). Mais si ce contrôle lui permet
de préciser la portée d'une révision, il ne se traduit pas pour autant par un contrôle de sa constitutionnalité, en
dépit de ce qui a été parfois soutenu (50).

Par ailleurs, sur le fondement de l'article 61, alinéa 1, de la Constitution, le Conseil a admis sa compétence pour
apprécier la conformité à celle-ci du règlement du Congrès du Parlement (51). Et il a donné son aval à la
disposition qui interdit tout amendement au texte soumis au congrès.

Le Conseil est encore compétent pour contrôler la régularité d'un référendum comme le prévoit l'article 60 de la
Constitution, que ce référendum ait lieu sur le fondement de l'article 11 ou dans le cadre de l'article 89.

b) Toutefois, le texte adopté par voie de référendum n'est pas justiciable du contrôle de constitutionnalité instauré
par l'article 61 de la Constitution. Le Conseil l'a jugé à deux reprises : d'abord lors de l'adoption de la loi relative à
l'élection du président de la République qui portait sur la modification de la Constitution et sur des dispositions ayant
valeur de loi organique (n° 62-20 DC du 6 nov. 1962, préc.) ; plus récemment, à l'occasion de la loi autorisant la
ratification du traité sur l'Union européenne (n° 92-213 DC du 23 sept. 1992, Rec. p. 94). Dans chaque cas, il
s'agissait de lois référendaires adoptées par le corps électoral dans le cadre de l'article 11 de la Constitution. Mais le
raisonnement qui est tenu par le Conseil a une portée plus large.

Après avoir rappelé qu'il n'exerce qu'une compétence d'attribution, le Conseil a relevé que l'article 61 relatif au
contrôle de constitutionnalité exercé selon le cas sur « les lois organiques » ou sur « les lois ordinaires », « a
entendu viser... uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le peuple français
à la suite d'un référendum contrôlé par le Conseil constitutionnel au titre de l'article 60, constituent l'expression
directe de la souveraineté nationale » (cf. déc. du 23 sept. 1992).

La motivation ainsi adoptée vaut aussi pour une loi constitutionnelle qui serait adoptée par voie de référendum dans
le cadre de l'article 89.

En outre, par l'accent mis sur le fait que le contrôle institué par l'article 61 s'applique aux lois organiques et aux lois
ordinaires, la motivation implique que le Conseil ne serait pas non plus compétent pour connaître d'une loi
constitutionnelle adoptée par le congrès (52).

B. Si l'on est, comme c'est notre cas, sensible aux arguments avancés par le Conseil constitutionnel, on se montrera
réservé face à des évolutions qui seraient par trop audacieuses, qu'elles concernent les textes adoptés par voie de
référendum, ou les lois constitutionnelles votées par le Congrès.

1) Dans le cas des textes soumis au référendum, deux situations doivent être distinguées.

a) Si le référendum intervient au titre de l'article 11 de la Constitution, il ne doit pas avoir normalement pour objet la
modification de dispositions de valeur constitutionnelle.

En droit strict, il y a donc place pour une intervention du Conseil constitutionnel qui veillerait à ce que le texte soumis
au référendum ne déborde pas du cadre défini à l'article 11 et vérifierait pour le surplus sa conformité à la
Constitution puisqu'il n'a pas pour objet de la modifier.
Un tel contrôle est difficile à exercer une fois que le corps électoral s'est déjà exprimé, du moins dans la tradition
juridique française.

Mais le Conseil constitutionnel pourrait fort bien intervenir en amont de la consultation populaire. Serait ainsi prescrit
que le projet de loi ne puisse être soumis au suffrage populaire qu'après constatation de sa conformité à la
Constitution par le Conseil. Une autre formule consisterait à rendre public l'avis émis par le Conseil dans les
conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance portant loi organique du 7 novembre 1958, sur le projet de décret
du président de la République décidant de soumettre un projet de loi au référendum (53).

b) Si le référendum a lieu dans le cadre de l'article 89, il n'y a pas selon nous matière à un contrôle de
constitutionnalité (54). L'institution d'un contrôle en vue d'assurer le respect de la condition de fond prescrite par
le cinquième alinéa de l'article 89 n'aurait guère de sens, du moins si l'on s'en tient à une interprétation littérale du
texte. Quant au respect des règles de procédure, il peut être assuré par le Conseil constitutionnel sur le fondement
de la compétence qu'il tient de l'article 60 de la Constitution (55).

2) L'instauration d'un contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles adoptées par le congrès ne nous
paraît pas non plus s'imposer.

a) Tout d'abord nous ne sommes pas convaincu par les arguments avancés par ceux qui pensent qu'un tel contrôle
serait possible sur le fondement des dispositions actuelles de la Constitution (56).

S'il est vrai que le Conseil constitutionnel s'est reconnu compétent pour connaître, au titre du contrôle de
constitutionnalité visant les règlements des Assemblées, du règlement du congrès du Parlement (cf. III. A. 2.a) cela
n'implique pas que la loi constitutionnelle puisse être regardée comme une variété quelconque de loi pour
l'application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution.

Par ailleurs, le fait que pour des raisons d'ordre technique liées au bon fonctionnement des procédures
parlementaires, le projet ou la proposition de loi constitutionnelle se voie appliquer en tant que de besoin la
procédure législative ordinaire (cf. Supra III. A. 1) ne permet pas de placer, sur le même plan, pour l'exercice de la
compétence d'attribution conférée au Conseil, le pouvoir constituant et le pouvoir législatif.

Aussi bien, nombre de partisans de l'extension de la compétence du Conseil constitutionnel considèrent-ils qu'elle
nécessiterait une révision préalable de la Constitution (57).

b) Si la Haute Instance s'estimait compétente ou se voyait reconnaître cette compétence par le pouvoir constituant,
il resterait à en préciser l'étendue.

Le contrôle devrait-il être limité aux règles de procédure comme l'a suggéré le président Badinter, ou ne devrait-il
pas englober les limitations de fond au pouvoir de révision comme l'envisage le président Luchaire ?

Si le contrôle inclut le respect de la forme républicaine du gouvernement, le Conseil ne se verrait-il pas invité à en
donner une conception extensive, au risque d'accréditer l'opinion suivant laquelle « lorsqu'il y a dans le droit positif
des principes supraconstitutionnels, c'est qu'ils sont créés par le juge » (58).

Même limité aux questions de procédure, le contrôle ne serait pas toujours aisé à mettre en oeuvre.

S'étendrait-il à l'appréciation des conditions dans lesquelles s'exerce le droit d'amendement sur le texte en
discussion, et en particulier sur le point de savoir si l'amendement entre bien dans le cadre de ce texte comme c'est
déjà le cas pour la procédure législative ordinaire (59). Le Conseil pourrait-il faire porter son examen sur le choix
opéré par le président de la République en faveur de la saisine du Congrès aux lieu et place du référendum ?

A cet égard, lors de l'élaboration de la Constitution il a été soutenu que la procédure du Congrès était réservée aux
textes à caractère technique ou urgents, sans que l'intention proclamée des rédacteurs du texte trouve sa
traduction dans son libellé final. Pris à la lettre, l'article 89 ne fait pas dépendre la procédure à suivre du contenu de
la révision (60).

Il reste malgré tout qu'on conçoit difficilement qu'une révision totale puisse être décidée sans recours au référendum
(61). Ainsi, dans l'hypothèse d'un changement total de Constitution sans appel au peuple, il pourrait y avoir place
pour un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation que nous n'envisageons que pour les besoins du raisonnement
juridique, tant l'éventualité envisagée apparaît improbable.

c) Compte tenu de ces divers éléments, une modification de la Constitution donnant compétence au Conseil
constitutionnel pour contrôler l'exercice d'un pouvoir qu'il a lui même qualifié de « souverain » ne répond pas à une
priorité. En revanche, rien n'interdit au Conseil, dans le cadre actuel de ses attributions de vérifier, si besoin est,
l'existence d'une révision constitutionnelle sans qu'il lui appartienne pour autant d'en apprécier la validité. La
suggestion faite en ce sens par le doyen Vedel (cf. Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 2, p. 80) nous paraît, au
demeurant, être en harmonie avec la jurisprudence dégagée à l'égard de la loi par les juridictions ordinaires. Tout en
s'abstenant de contrôler la constitutionnalité de la loi, aussi bien la Cour de cassation (62) que le Conseil d'Etat
(63) ont de longue date vérifié l'existence matérielle comme l'existence juridique de la loi ou d'un texte ayant force
de loi. Il y aurait là un moyen de prévenir une usurpation du pouvoir constituant.

En définitive, l'exemple français nous paraît significatif à deux points de vue.

D'une part, il illustre, comme on le suggérait dans l'introduction, le poids de l'Histoire. L'héritage de la Révolution
caractérisé par « l'idée d'un pouvoir éminent de chacune des générations sur sa propre Constitution » (64) et la
succession même des régimes politiques ont conduit à relativiser la portée des textes constitutionnels. Aussi n'est-il
pas surprenant que la doctrine ait forgé des constructions juridiques favorisant la mutabilité de l'édifice
constitutionnel, comme la « révision de la procédure de révision » ou la possibilité de révisions successives.

A cela s'ajoute le fait que, dans les débuts de la Ve République, la manière dont la Constitution a été révisée en
1962, selon une procédure irrégulière de l'avis quasi unanime des juristes, mais avec l'aval du suffrage universel, ne
prédisposait pas à l'instauration d'un contrôle juridictionnel des limitations d'ordre procédural à l'exercice du pouvoir
constituant.

D'autre part, l'expérience française met en évidence le lien qui s'établit entre la faible importance conférée aux
limites de fond à l'exercice du pouvoir constituant et l'absence de contrôle juridictionnel. La seule limite de fond
explicitement prévue par le texte constitutionnel sur la forme républicaine du gouvernement, héritage de la loi
constitutionnelle du 14 août 1884, a été traditionnellement interprétée dans un sens étroit. Qui plus est, la doctrine
dominante remontant à la IIIe République tend à considérer qu'une telle limitation n'est pas intangible.

Dans ce contexte, un contrôle du pouvoir constituant par le juge constitutionnel n'apporterait pas de garantie
conséquente. Il n'en irait autrement que si le Conseil constitutionnel faisait appel à des limites matérielles implicites
au pouvoir de révision. Or, lorsqu'il exerce son contrôle sur la constitutionnalité des lois, le Conseil a pour doctrine
de fonder ses décisions sur des dispositions écrites de valeur constitutionnelle afin qu'on ne puisse pas lui reprocher
de se substituer au législateur. La discipline qu'il s'impose à l'égard du pouvoir législatif vaut de plus fort vis-à-vis du
pouvoir constituant.

L'approche choisie par la Cour constitutionnelle italienne depuis sa décision n° 1146 de 1988 illustre la logique
inverse. Le juge transalpin a d'abord dégagé des principes « qui bien que n'étant pas expressément mentionnés
parmi ceux qui ne peuvent faire l'objet d'une procédure de révision constitutionnelle appartiennent à l'essence des
valeurs suprêmes sur lesquelles se fonde la Constitution italienne ». Il a ensuite admis sa compétence pour se
prononcer sur la conformité des lois de révision constitutionnelle à l'égard des principes suprêmes de
l'ordonnancement constitutionnel en donnant pour justification que « s'il n'en était pas ainsi... on parviendrait à
l'absurdité de considérer le système de garantie juridictionnelle de la Constitution comme défectueux et non effectif
justement en relation avec ses normes dont la valeur est la plus élevée » .

On voit comment la Cour italienne, après avoir forgé de façon très constructive des principes suprêmes s'imposant à
la loi de révision constitutionnelle, conclut à la nécessité d'exercer son contrôle. Nous estimons pour notre part qu'un
tel raisonnement va au-delà de la garantie juridictionnelle de la Constitution stricto sensu.

Le souci de protection des droits fondamentaux de la personne qui sous-tend ce type de démarche peut, à notre
avis, être atteint dans un cadre juridique plus solide, à travers les traités et engagements internationaux
garantissant les droits de la personne (65). Il y aurait là matière à de nombreuses réflexions, en particulier dans
 l'hypothèse où l'ordre juridique interne reconnaît la suprématie de l'ordre international (66). Mais ceci devrait faire
l'objet d'un autre exposé.

Mots clés :
POUVOIRS PUBLICS * Parlement * Pouvoir du Parlement

(1) Cette étude reprend le texte d'une communication faite le 25 septembre à Florence à l'occasion d'un colloque
organisé par la Fondation Spadolini sur le « contrôle de constitutionnalité ».

(2) Cf. O. Duhamel, in Dictionnaire constitutionnel, PUF éd., mars 1992, p. 777.

(3) Cf. O. Duhamel, op. cit., p. 778.

(4) Cf. G. Vedel, Cours de droit constitutionnel et d'institutions politiques, Les cours de droit, 1960-1961, p. 533.

(5) CE, Ass., 19 mai 1983, Club sportif et familial de la Fève, Rec. p. 205 ; AJDA 1983.426 avec nos concl.

(6) Cette conception a eu des prolongements dans l'ensemble du droit public français, en particulier avec la
jurisprudence sur la mutabilité des règlements administratifs (CE, 25 juin 1954, Syndicat national de la meunerie à
seigle, Rec. p. 379 ; D. 1955.49, concl. J. Donnedieu de Vabres ; CE, Sect., 27 janv. 1961, Vannier, Rec. p. 60, concl. J.
Kahn).

(7) Paul de Visscher le souligne dans sa préface à l'ouvrage de Mm e M.-F. Rigaux sur La théorie des limites
matérielles à l'exercice de la fonction constituante, éd. Larcier, Bruxelles, 1985.

(8) Déc. n° 62-20 DC du 6 nov. 1962, Rec. p. 27, L. Favoreu et L. Philip, Grandes décisions du Conseil constitutionnel,
9 e éd., p. 184.

(9) Le refus d'adoption du projet de révision soumis au référendum, le 27 avril 1969 au titre de la procédure de
l'article 11, a joué en défaveur de cette dernière. A l'époque, l'Assemblée générale du Conseil d'Etat, dans son avis
des 15-17 mars 1969, avait estimé que la modification apportée en 1962 au mode d'élection du président de la
République n'impliquait pas de changement corrélatif du mode de révision de la Constitution prescrit par son article
89.

(10) L'art. 79, § 3 de la Loi fondamentale de 1949 dispose que : « Toute révision de la présente Loi fondamentale
qui affecte l'organisation de la fédération en Länder, le principe de la participation des Länder à la législation ou les
principes énoncés aux articles 1 et 20 est interdite. » Sur la portée de cet article, cf. les observations de M.-F.
Rigaux, op. cit., p. 83, d'O. Pfersmann, in La révision de la Constitution, Economica éd., 1993, p. 52, d'O. Beaud, in La
puissance de l'Etat, PUF éd., 1994, p. 396 et d'O. Jouanjan, AIJC 1994.229.

(11) Cf. M. Luciani, « La revizione costituzionale in Italia » in La révision de la Constitution, op. cit., p. 117 et s. ; 15 es
journées juridiques franco-italiennes sur la supraconstitutionnalité ; Journées de la Société de législation comparée, vol.
15, 1993, p. 313 et s., A. Pizzorusso, AIJC 1994.133.

(12) Cf. R. Ricci, La Cour constitutionnelle italienne et la résolution des conflits de normes, Thèse Toulon, 1997, p. 323.

(13) Selon François Goguel, cette disposition qui a été ajoutée à la Constitution par la loi référendaire du 6
novembre 1962 est « destinée à empêcher qu'en cas de survenance inopinée d'une vacance de la présidence de la
République, le Parlement ne modifie en toute hâte la Constitution pour revenir à un mode d'élection du président de
la République excluant le recours au suffrage universel direct » (F. Goguel, Les institutions politiques françaises, Cours
IEP Paris, 1967-1968, p. 672).

(14) Cf. concl. J.-F. Henry sur CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens, RD publ. 1962.305 ; Documents pour servir à
l'histoire de l'élaboration de la Constitution, t. III, p. 326 et 327.

(15) Cf. D. Gaxie, « Commentaire de l'article 89 de la Constitution », in La Constitution de la République française,

(16) Cf. M. Duverger, Institutions politiques et droit constitutionnel, PUF éd., 5 e éd., 1960, p. 628 ; G. Vedel, Cours de
droit constitutionnel et d'institutions politiques, op. cit., p. 1049 ainsi que le correctif apporté par l'auteur in Le Monde,
26 juill. 1968, A propos de la réforme du Sénat, A. Cocâtre-Zilgien, RD publ., 1974, p. 526 à 528.

(17) Au regard du droit positif, on ne peut qu'écarter la thèse de ceux pour qui l'adoption du projet de loi autorisant
la ratification du traité sur l'Union européenne, dans le cadre d'un référendum organisé au titre de l'article 11 de la
Constitution, serait un « acte constituant » (cf. O. Beaud, La puissance de l'Etat, op. cit., p. 483).
(18) A la même époque, en Italie, l'adoption par l'Assemblée constituante de l'article 139 répondait au souci de
pérenniser la République, conformément au choix exprimé par le peuple italien lors du référendum du 2 juin 1946 (cf.
M.-F. Rigaux, op. cit., p. 68 et s.).

(19) Sur le rappel de la position de M. Hauriou, cf. G. Drago, La supraconstitutionnalité. Présentation et problématique
générale, Journées de la Société de législation comparée, 1993, p. 313 ; O. Beaud, La puissance de l'Etat, op. cit., p.
338.

(20) Cf. O. Beaud, La puissance de l'Etat, op. cit., p. 481 et 482.

(21) Cf. D. Maus, RFD const. 1992, n° 11, p. 412.

(22) Cf. La République en droit français, sous la direction de B. Mathieu et M. Verpeaux, Actes du colloque de Dijon
des 10 et 11 déc. 1992, Economica éd., 1996.

(23) Cf. Conseil constitutionnel. La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, PUF éd., 1989, p.
33.

(24) Cf. L. Favoreu, Supraconstitutionnalité et jurisprudence de la juridiction constitutionnelle en droit privé et en droit
public français, Journées de la Société de la législation comparée, 1993, p. 466.

(25) Cf. G. Vedel, Souveraineté et supraconstitutionnalité, Pouvoirs, n° 67, 1993.80 ; E. Zoller, Droit constitutionnel,
PUF éd., 1998, p. 86.

(26) Cf. Le rapport français à la VII e conférence des cours constitutionnelles européennes (cette Revue 1990.319
et AIJC 1990.135).

(27) Cf. L'analyse de B. Mathieu et M. Verpeaux, in Le rétablissement de la légalité républicaine, Actes du colloque des
6, 7 et 8 oct. 1994. Fondation Charles-de-Gaulle. Ed. Complexe, 1996, p. 805.

(28) Cf. Nguyen Quoc Dinh, La loi constitutionnelle du 2 novembre 1945 portant organisation provisoire des pouvoirs
publics, RD publ. 1946.73.

(29) M. Duverger, op. cit., p. 464.

(30) Cf. en ce sens, NGuyen Quoc Vinh, art. préc., RD publ. 1946.70.

(31) Ce texte comportait un article unique : « L'Assemblée nationale donne tout pouvoir au gouvernement de la
République sous l'autorité et la signature du maréchal Pétain, à l'effet de promulguer un par ou plusieurs actes une
nouvelle Constitution de l'Etat français. Cette Constitution devra garantir les droits du travail, de la famille et de la
patrie. Elle sera ratifiée par la nation et appliquée par les Assemblées qu'elle aura créées. »

(32) Cf. G. Liet-Veaux, La fraude à la Constitution, RD publ. 1943.140 ; G. Berlia, La loi constitutionnelle du 10 juillet
1940, RD publ. 1944.45 ; NGuyen Quoc Vinh, art. préc., RD publ. 1946.72 ; M. Duverger, op. cit., p. 459 ; S. Arné, RD
publ. 1969.68 ; C. Leclercq, RD publ. 1986.1036.

(33) Cf. G. Vedel, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Sirey éd., 1949, p. 277 ; Droit constitutionnel et
institutions politiques, Les cours de droit, 1960-1961, p. 284.

(34) Cf. G. Berlia, La crise constitutionnelle de mai-juin 1958, RD publ. 1958.918 ; W. Zimmer, La loi du 3 juin 1958 :
Contribution à l'étude des actes préconstituants, RD publ. 1995.383.

(35) Cf. avis du 6 févr. 1953 publié à la RD publ. de 1953, p. 171 et en annexe à l'étude d'E. Guldner, sur Le rôle du
gouvernement dans la procédure de révision de la Constitution du 27 oct. 1946, EDCE 1957, p. 41.

(36) Comme l'a relevé Mm e Lenoir, dans son étude sur « Le nouvel ordre constitutionnel d'Afrique du Sud », in Les
cahiers du Conseil constitutionnel, n° 1, p. 37, l'intervention d'un juge est à même d'assurer un contrôle rigoureux.
Ainsi, la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud a jugé, par un arrêt du 6 septembre 1996, que neuf dispositions du
texte constitutionnel adopté par l'Assemblée constituante en mai 1996 méconnaissaient les principes de référence
énoncés dans la Constitution intérimaire de novembre 1993 et notamment la procédure de révision qui, trop aisée à
mettre en oeuvre, contrevenait à la stabilité juridique.

(37) En une circonstance au moins, le Conseil d'Etat a visé dans une de ses décisions contentieuses la loi
constitutionnelle du 3 juin 1958 en tant qu'élément d'interprétation de l'actuelle Constitution (CE, Ass., 2 mars 1962,
Rubin de Servens, Rec. p. 143).
(38) Cf. G. Burdeau, Essai d'une théorie de la révision des lois constitutionnelles, Thèse, 1930, p. 99, cité par M.-F.
Rigaux, op. cit., p. 36 et 63.

(39) Cf. L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3 e éd., 1927, cité par O. Beaud, in La puissance de l'Etat, op. cit., p.
371.

(40) Joseph Barthélémy et Paul Duez, Traité de droit constitutionnel, Dalloz éd., 1993, rééd. p. 231.

(41) Cf. F. Goguel, Les institutions politiques françaises, op. cit., p. 671 ; G. Carcassonne, La Constitution, Seuil éd.,
1996, p. 318 ; B. Chantebout, Droit constitutionnel et science politique, A. Colin éd., 14 e éd., 1997, p. 45 ; G. Burdeau,
F. Hamon et M. Troper, Manuel de droit constitutionnel, LGDJ éd., 25 e éd., 1997, p. 52.

(42) Cf. également M. Luciani, in La révision de la Constitution, op. cit., p. 133.

(43) P. Pactet, Institutions politiques et droit constitutionnel, 16 e éd., 1997, p. 296.

(44) Cf. Journées de la Société de législation comparée, 1993, p. 354 ; cf. également C. Cadoux, RD publ. 1980.1545
et s.

(45) Cf. A. Pantélis et S. Koutsoubinas, Les régimes électoraux des pays de l'Union européenne, Bruylant éd., 1998, p.
18 et 488.

(46) Cf. J.-C. Escarras, in La révision de la Constitution, op. cit., p. 154 ; cf. également, RD publ. 1998.938.

(47) Décision n° 59-2 DC des 17, 18 et 24 juin 1959, Rec. p. 50.

(48) Cf. l'opposition de M. Séguin, député, au projet de loi constitutionnelle destinée à permettre l'introduction en
droit interne du traité de Maastricht (RFD const. n° 11, 1992.445, in P. Avril et J. Gicquel, L'apport de la révision à la
procédure parlementaire).

(49) Cf. Th.-S. Renoux et M. de Villiers, Code constitutionnel, op. cit., p. 625.

(50) Il y a eu sur ce point un malentendu avec une partie de la doctrine si l'on en juge par les prises de position de
L. Favoreu (RFD const. n° 12, p. 738), de D. Rousseau (Droit du contentieux constitutionnel, 4 e éd., p. 183), d'A.
W erner (Pouvoirs n° 67, p. 123) et d'O. Beaud, op. cit., p. 400.

(51) Cf. la décision n° 63-24 DC du 20 déc. 1963 (Rec. p. 16) qui assimile implicitement le Congrès à une Assemblée
parlementaire, bien que son intervention se rattache à l'exercice du pouvoir constituant (cf. M.-P. Roy, RD publ.
1980.735).

(52) Il suffit pour s'en convaincre de se reporter à l'interprétation donnée par le président Badinter dans son article
sur le Conseil constitutionnel et le pouvoir constituant, Mélanges Jacques Robert, Montchrestien éd., 1998, p. 225.

(53) Lors de l'élaboration de la loi constitutionnelle du 4 août 1995, des amendements en ce sens ont néanmoins
été écartés (cf. F. Luchaire, RD publ. 1995.1424 ; F. Hamon, Vox imperatoris, vox populi ?, Mélanges Braibant, Dalloz
éd., 1996, p. 396).

(54) Contra, J.-F. Flauss, Le contrôle de constitutionnalité des lois référendaires, Petites affiches, 23 juin 1997.

(55) Cf. B. Genevois, « Le Conseil constitutionnel et le référendum », in Le référendum, quel avenir ? sous la direction
de G. Conac et D. Maus, éd. STH, 1990, p. 95.

(56) Cf. F. Luchaire, Le Conseil constitutionnel, t. I, 2 e éd., Economica éd., p. 154 ; D. Rousseau, Droit du contentieux
constitutionnel, 4 e éd., p. 184 ; L. Favoreu, AIJC 1994.118 ; contra, G. Vedel, Droit constitutionnel et institutions
politiques, Les cours de droit, 1960-1961, p. 1070.

(57) Cf. B. Mathieu, La supraconstitutionnalité existe-t-elle ? Petites Affiches, 8 mars 1995. R. Badinter, « Le Conseil
constitutionnel et le pouvoir constituant », in Mélanges Jacques Robert, op. cit., p. 225.

(58) Cf. M. Troper, art. préc., Journées de la Société de législation comparée, vol. 15, p. 345.

(59) Cf. M.-P. Roy, RD publ. 1980.708 ; P. Avril et J. Gicquel, RFD const. n° 4, p. 620 et RFD const. n° 11, p. 445 ; G.
Carcassonne, op. cit., p. 321.
 (60) Il est à noter que la Constitution du 14 janvier 1852 organisait deux procédures distinctes selon que la
révision mettait ou non en cause les cinq bases fondamentales énoncées par Louis-Napoléon dans sa déclaration du
2 décembre 1851 (cf. C. Leclercq, Les mécanismes juridiques de la disparition de la République, RD publ. 1986.1029).

(61) En Autriche, l'article 44 de la Constitution rend nécessaire le recours au référendum pour une « révision totale
». La Cour constitutionnelle estime depuis un arrêt de 1952 qu'il y a révision totale dès lors qu'un « des principes
directeurs de la Constitution se trouve affecté ». Au nombre de ces derniers, figurent le principe démocratique, le
principe de l'Etat de droit, le principe fédéral... (cf. O. Pfersmann, in La révision de la Constitution, op. cit., p. 40).

(62) Cass. crim., 11 mai 1833, Paulin, Sirey, 1833 I 357, concl. Voysin de Gartempe ; M. Puech, Grands arrêts de la
jurisprudence criminelle, Cujas éd., 1976, p. 55 ; Cass. crim., 28 mai 1959, JCP 1959 II 11 1952, note Vedel.

(63) CE, Ass., 1 er juill. 1960, FNOSS et Fradin, Rec. p. 441, D. 1960.690, concl. Braibant.

(64) Cf. G. Zagrebelsky, La supraconstitutionnalité en tant que présupposition historico-culturelle de la Constitution,

(65) Cf. G. Vedel, Dr. Soc. 1949.378.

(66) Cf. J.-F. Flauss, Le contrôle de la validité internationale des initiatives populaires en Suisse, RFD const. n° 23, p.
625 ; du même auteur, Le contrôle de conventionnalité des normes constitutionnelles, RFD const. n° 30, p. 379.

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