Texte

DCG 1
INTRODUCTION AU DROIT
Manuel
ExpERT sUp
L’expérience de l’expertise
DSG 1 •
DCG 2 •
DCG 3 •
Les manuels DCG
Introduction au droit, Manuel Jean-François Bocquillon, Martine Mariage
Droit des sociétés, Manuel
France Guiramand, Alain Héraud
Droit social, Manuel
Paulette Bauvert, Nicole Siret
DCG 4 •
• Droit fiscal, Corrigés du manuel
DCG 5 • DCG 6 •
Emmanuel Disle, Jacques Saraf, Nathalie Gonthier-Besacier, Jean-Luc Rossignol
Économie, Manuel
François Coulomb, Jean Longatte, Pascal Vanhove, Sébastien Castaing
Finance d’entreprise, Manuel
DCG 7 •
DCG 8 •
Jacqueline Delahaye, Florence Delahaye-Duprat
Management, Manuel
Jean-Luc Charron, Sabine Sépari F. Bertrand
Systèmes d’information de gestion, Manuel Jacques Sornet, Oona Hengoat, Nathalie Le
Gallo
Droit fiscal, Manuel
Emmanuel Disle, Jacques Saraf, Nathalie Gonthier-Besacier, Jean-Luc Rossignol
Jacqueline Delahaye, Florence Delahaye-Duprat • Finance d’entreprise, Corrigés du
manuel
DCG 9 •
• Introduction à la comptabilité, Corrigés du manuel
Introduction à la comptabilité, Manuel Charlotte Disle, Robert Maeso, Michel Méau
Charlotte Disle, Robert Maeso, Michel Méau
DCG 10 •
• Comptabilité approfondie, Corrigés du manuel
DCG 11 •
Robert Obert, Marie-Pierre Mairesse, Arnaud Desenfans
Contrôle de gestion, Manuel
Comptabilité approfondie, Manuel
Robert Obert, Marie-Pierre Mairesse, Arnaud Desenfans
Claude Alazard, Sabine Sépari
• Contrôle de gestion, Corrigés du manuel
Claude Alazard, Sabine Sépari
DCG 1
INTRODUCTION AU DROIT Manuel
Jean-François BOCQUILLON
Agrégé d’économie et de gestion Professeur en classes préparatoires à l’expertise
comptable
Martine MARIAGE
Agrégée d’économie et de gestion Professeur en classes préparatoires à l’expertise
comptable
2018/2019
suivre l’actualité juridique DCG 1 Introduction au droit
Le droit est une discipline en constante évolution : retrouvez sur nos sites, après
sa parution au Journal Officiel, l’actualité juridique liée à l’épreuve DCG 1
Introduction au droit.
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comptable Dans le menu « Actualisation livres DCG »
www.dunod.com :
Dans la fiche de présentation du Manuel de l’épreuve concernée
Maquette de couverture : Studio Piaude
Maquette intérieure : Caroline Joubert (L’Atelier du Livre)
© Dunod, 2018
11 rue Paul Bert, 92240 Malakoff www.dunod.com
ISBN 978-2-10-077491-3 ISSN 1269-8792
Sommaire
Pour réussir le DCG et le DSCG IX Programme de l’épreuve no 1 Introduction au droit
X
Partie 1 Introduction générale au droit 1
ChaPitre 1 Le droit 3
A la règle de droit 3
B les branches du droit 6 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se préparer à
l’examen
ChaPitre 2 Les sources du droit 17
A les sources fondamentales du droit objectif 17
B les autres sources du droit 21 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se
préparer à l’examen
ChaPitre 3 L’organisation judiciaire 36
A le droit commun du procès 36
B les juridictions 39
C le personnel de la justice 45
D l’action en justice 47
E les voies de recours 52 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se préparer à
l’examen
ChaPitre 4 La preuve des droits subjectifs 66
A les sources des droits subjectifs 66
B les règles d’administration de la preuve 69
V
© Dunod - Toute reproduction non autorisée est un délit.
Sommaire
C les différents modes de preuve 72 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se
ChaPitre 5 Les modes alternatifs de règlement des conflits 83
A la résolution amiable des différends 83
B l’arbitrage 87 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se préparer à l’examen
Partie 2 Les personnes et les biens 97
ChaPitre 6 Les personnes et leur patrimoine 99
A la personne juridique 99
B les personnes physiques 100
C les personnes morales 108
D le patrimoine 111 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se préparer à
l’examen
ChaPitre 7 Les professionnels de la vie des affaires : les commerçants 123
A la qualité de commerçant 123
B les activités commerciales 124
C le statut personnel du commerçant 127
D les conséquences de l’activité commerciale 132 Schémas de synthèse • Appliquer le
cours • Se préparer à l’examen
ChaPitre 8 Les autres professionnels de la vie des affaires 142
A l’artisan 142
B l’agriculteur 144
C les professions libérales 146 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se
ChaPitre 9 La propriété 153
A théorie générale de la propriété 153
B l’acquisition de la propriété 155
VI
C l’étendue du droit de propriété 158 Schémas de synthèse •

Appliquer le cours • Se préparer à l’examen
ChaPitre 10 Applications particulières de la propriété 172
A le fonds de commerce 173
B la propriété commerciale 176
C la propriété industrielle 179
D le droit d’auteur 184 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se préparer à
l’examen
ChaPitre 11 L’entreprise en difficulté 196
A la prévention des difficultés 196
B le traitement des difficultés 206 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se
Partie 3 L’entreprise et les contrats 221
ChaPitre 12 La formation du contrat 223
A notion de contrat et fonctions économiques 223
B les principes fondateurs du droit des contrats 224
C la formation du contrat 230 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se
ChaPitre 13 L’exécution du contrat 251
A les obligations contractuelles 251
B les personnes obligées : l’effet relatif du contrat 256
C le paiement, mode normal d’exécution du contrat 258
D les sanctions de l’inexécution 261 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se
ChaPitre 14 Les contrats de l’entreprise 280
A le contrat de vente 280
B le contrat d’entreprise 284
Sommaire
VII
Sommaire
C la vente du fonds de commerce 285
D la location-gérance du fonds de commerce 291
E le nantissement conventionnel du fonds de commerce 293
F les contrats de consommation 294 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se
ChaPitre 15 Les relations entreprise/banque 312
A le compte bancaire 312
B les transferts de fonds 318
C les contrats de crédit aux entreprises 328
D les sûretés 336 Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se préparer à l’examen
Partie 4 L’entreprise et ses responsabilités 353
ChaPitre 16 L’entreprise et la responsabilité délictuelle 355
A le domaine et les fonctions de la responsabilité délictuelle 355
B les fondements de la responsabilité délictuelle 360
C la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle 363
Schémas de synthèse • Appliquer le cours • Se préparer à l’examen
ChaPitre 17 La responsabilité pénale 377
A mise en cause de la responsabilité pénale et droit pénal général 377
B le procès et la procédure pénale 389 Schémas de synthèse • Appliquer le cours •
Se préparer à l’examen
Annexes 415 Fiches méthode 416
Corrigés des quiz et des questions de cours 421 Index 433 Table des matières 439
Entraînement
409 Cas d’entraînement 410
VIII
Pour réussir le DCG et le DSCG

Le cursus des études conduisant à l’expertise comptable est un cursus d’excellence,
pluridis- ciplinaire, vers lequel se dirigent, à raison, de plus en plus
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Jacques Saraf Directeur de collection
IX
Programme de l’épreuve no 1 Introduction au droit

DURÉE DE L’ENSEIGNEMENT
NATURE DE L’ÉPREUVE
DURÉE
COEFFICIENT
(à titre indicatif) 150 heures
12 crédits européens
Épreuve écrite portant sur l’étude d’une ou de plusieurs situations pratiques
et/ou le commentaire d’un ou plusieurs documents et/ou une ou plusieurs questions
3 heures
1
THÈMES
SENS ET PORTÉE DE L’ÉTUDE
NOTIONS ET CONTENUS
1. Introduction générale au droit (40 heures)
1.1 Prolégomènes
La règle de droit est une construction sociale. À travers elle, s’expriment
certaines valeurs fondamentales. La prise en compte des finalités du droit permet
de comprendre le sens de la règle, de l’interpréter et, éventuellement, d’en
prévoir l’évolution.
Le droit distingue, classe, range. Le classement sert à ordonner la présentation de
la règle de droit. Il répond donc à des nécessités pédagogiques. Mais ses utilités
vont au-delà. En effet, le droit en France repose sur une summa divisio qui oppose
le droit public et le droit privé. Les intérêts de cette distinction concernent la
compétence des juridictions, les personnes visées par
les règles et la mise en évidence d’acteurs du droit qui disposent de prérogatives
exceptionnelles : l’État et les collectivités territoriales.
Finalités du droit
Définition du droit
Caractères de la règle de droit
Branches du droit
1.2 Les sources du droit
Les sources du droit sont nombreuses et diffuses. Plusieurs raisons expliquent ce
constat ; elles tiennent à l’accroissement constant du rôle du droit comme
régulateur social, à la multiplication à côté des instances traditionnelles de
nouveaux lieux de fabrication du droit et au développement àcôtédu« droitdur »d’un«
droitmou ». Face à ce foisonnement il est nécessaire d’ordonner les sources du
droit et donc de les présenter dans leur hiérarchie.
Sources internationales Sources communautaires Sources nationales : étatiques
et professionnelles
X
Programme de l’épreuve n° 1 Introduction au droit

XI
1.3 La preuve des droits
L’étude de la preuve doit être guidée par la recherche de ses finalités. En amont
du procès la preuve a un rôle de prévention. La partie qui sait que le juge lui
donnera tort doit s’abstenir de recourir au juge.
La pré-constitution de preuve a donc une vertu dissuasive. En aval du procès, le
droit de la preuve articule idéal (la recherche
de la vérité) et contingence (la recherche d’un apaisement du conflit). Ainsi se
comprennent les textes qui réglementent la preuve et ceux qui obligent le juge à
dire le droit et donc à trancher le conflit, construisant une vérité judiciaire.
Objet Charge Modes Admissibilité Évolution
1.4 L’organisation judiciaire
Quand les droits sont contestés, en faire cesser les atteintes est nécessaire. Le
recours au service de la justice s’impose : celui-ci obéit à des principes qui le
structurent et en organisent le fonctionnement.
Les juridictions :
• juridictions communautaires
• juridictions nationales du premier
degré : civiles, commerciales,
pénales et administratives
• juridictions du second
degré : cours d’appel et cours
administratives d’appel
• Cour de cassation et Conseil
d’état
Les personnels des juridictions : magistrats et auxiliaires
Droit commun du procès :
• grands principes européens : droit
à un procès équitable, droit à un procès public et droit à un procès d’une durée
raisonnable
• grands principes français :
principes relatifs à la compétence des juridictions (compétence d’attribution et
territoriale), au déroulement du procès (principes directeurs de la contradiction,
de la publicité, de l’oralité des débats, de la neutralité du juge, de la
gratuité), au jugement (force exécutoire et autorité de la chose jugée)
1.5 Les modes alternatifs de règlement des conflits
Le procès est porteur d’un conflit dont
on peut craindre qu’il ne dégénère. Le rétablissement de la paix sociale passe par
la procédure judiciaire mais aussi par des modes alternatifs de règlement des
conflits (MARC).
Ces derniers présentent des avantages :
ils peuvent être, alternativement ou cumulativement, plus rapides, moins coûteux,
plus appropriés à certaines formes de conflictualité sociale.
Les règlements amiables :
• définition
• cas de recours (conciliation et
médiation civile, médiation pénale
et transactions administratives) • mise en œuvre
Les règlements juridictionnels : l’arbitrage
• définition
• domaine
• mise en œuvre

2. Les personnes et les biens (45 heures)
2.1 Les personnes
La personnalité est l’aptitude à participer au commerce juridique. Elle est
conférée aux personnes physiques et à certains groupements. Pour chaque sujet de
droit
il importe de définir les conditions de sa participation à la vie juridique : c’est
le rôle de la capacité.
Les personnes morales sont des fictions juridiques construites pour répondre à des
besoins sociaux. En effet, très tôt, on s’est aperçu que la réussite de certains
projets de grande envergure nécessitait de constituer des groupements de personnes
mettant en commun leurs activités et leurs ressources. Par ailleurs, ces
groupements peuvent poursuivre des buts différents de ceux de leurs membres. Tout
ceci conduit à conférer à certains groupements la personnalité morale, calquée sur
celle des personnes physiques.
La personne juridique :
• les utilités de la notion de
personne juridique • diversité
Les personnes physiques :
• capacité et incapacité : définition
et distinction
• éléments d’identification (nom de
famille, domicile et nationalité) Les personnes morales :
• capacité, principe de spécialité,
nécessité d’une représentation • éléments d’identification :
dénomination sociale, siège social et nationalité
2.2 Les commerçants, personnes physiques
Les premiers acteurs de la vie commerciale sont les commerçants en tant que
personnes physiques. Ils dirigent des entreprises individuelles qu’ils exploitent
en nom propre. Ces commerçants effectuent des actes de commerce à titre de
profession habituelle. On constate donc que c’est l’activité commerciale qui
confère le statut de commerçant. Dans le cadre
de ses affaires, le commerçant a besoin de règles adaptées à ses besoins.
Définition
Commerçant et entreprise individuelle
Actes de commerce
Activités interdites ou contrôlées Statut personnel du commerçant : incapacité,
régime matrimonial, PACS, nationalité, interdictions, incompatibilités et
déchéances Statut du conjoint
Conséquences de l’activité commerciale : statut juridique et obligations du
commerçant
2.3 Les autres professionnels de la vie des affaires
Longtemps l’usage a été d’opposer
le commerçant à d’autres catégories professionnelles : les artisans, les
agriculteurs et les professionnels libéraux. Aujourd’hui on constate un mouvement
d’unification et les clivages s’estompent.
Les artisans : définition et statut
Les agriculteurs : définition et statut Les professionnels libéraux : diversité et
statut
2.4 Théorie du patrimoine
Dans la tradition juridique française,
le patrimoine est une émanation de
la personne. Il constitue une véritable universalité de droit et trouve sa base
légale dans l’article 2092 du Code civil. Cet article d’une grande richesse pose,
notamment, que les biens et les dettes de la personne sont dans une étroite
dépendance : les biens garantissent
les dettes. Ce droit de gage général qui appartient à tout créancier souffre de
diverses lacunes.
C’est dans ce contexte que s’enracine le droit des sûretés.
Approche personnaliste et thèse
du patrimoine d’affectation : intérêts et limites
Approche du droit positif français : rattachement à la thèse personnaliste et
conséquences, composition (biens, droits patrimoniaux et dettes)
Nature juridique
Droit de gage général et nécessité des sûretés
XII

XIII
2.5 La propriété
Le droit de propriété est le plus complet des droits réels. Il donne la
possibilité de tirer de la chose toutes les utilités dont
elle est susceptible. Le droit de propriété satisfait aux intérêts individuels.
Toutefois, une partie de la doctrine considère que la propriété remplit aussi une
fonction sociale qui fonde toutes les entorses au droit de propriété. Ces deux
fonctions, à la fois compatibles et contradictoires, imprègnent le droit positif de
la propriété.
Théorie générale de la propriété :
• les attributs du droit de propriété • les caractères du droit de propriété
L’acquisition de la propriété :
• par un acte juridique : le contrat.
Présentation du principe du
transfert immédiat et de ses limites • par un fait juridique : étude
de la règle « en fait de meubles,
la possession vaut titre » L’étendue du droit de propriété : • l’objet du droit de
propriété
• les servitudes : notion,
caractéristiques, diversité
et régime juridique
• la propriété démembrée :
l’usufruit (constitution, effets
et reconstitution)
• l’exercice entravé de la propriété :
abus de droit et troubles anormaux de voisinage
2.6. Applications particulières
de la propriété
Depuis l’élaboration du Code civil la propriété a souvent fait l’objet d’atteintes.
Mais, en même temps, la plasticité de la notion et la tendance du droit à procéder
plus par imitation que par invention, traduisent le succès de cette notion. Ainsi
s’explique l’utilisation de cette notion hors de son strict champ technique. Le
fonds de commerce est un bien unitaire, différent des éléments qui le composent.
C’est aussi un bien incorporel de nature mobilière. La propriété commerciale permet
à un preneur à bail commercial d’obtenir à l’expiration du contrat le
renouvellement du bail commercial ou, à défaut une indemnité d’éviction. La
propriété intellectuelle protège l’inventeur (droit de la propriété industrielle)
comme l’auteur (droit d’auteur).
Le fonds de commerce : notion, composition et nature
La propriété commerciale :
• conditions d’application du statut
des baux commerciaux
• régime applicable au bail
commercial
• droit au renouvellement
La propriété industrielle :
• la protection des créations
industrielles par les brevets
d’invention
• la protection des créations
ornementales par les dessins et
modèles
• la protection des signes distinctifs
par la marque
Le droit d’auteur : étude des conditions de la protection des oeuvres, des
personnes protégées et des droits de ces personnes (droits patrimoniaux et droit
moral)
2.7 L’entreprise en difficulté
L’expression « droit des entreprises en difficulté » s’est largement substituée à
d’autres expressions comme celle de « droit des procédures collectives » ou de «
droit de la faillite ». Cette formulation traduit
la volonté du législateur d’orienter la matière vers la prévention et le traitement
des défaillances tout en essayant de concilier les nombreux intérêts en présence,
notamment ceux du débiteur, des créanciers et des salariés.
Notions sur la prévention des difficultés des entreprises :
• rôle des exigences comptables • déclenchement de la procédure
d’alerte par le commissaire aux
comptes
• missions du mandataire ad hoc
et du conciliateur
Notions sur le traitement des difficultés des entreprises : finalités des
procédures de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire

3. L’entreprise et les contrats (35 heures)
3.1 Théorie générale du contrat
Le contrat est le véhicule juridique de
la vie des affaires. Il s’analyse comme la façon de créer volontairement un lien
juridique d’obligation : les contractants s’engagent de leur propre gré. Le contrat
remplit de nombreuses utilités, notamment économiques. C’est un instrument de
communication économique entre les parties, de redistribution, de gestion
patrimoniale et de stabilisation des relations économiques.
Le contrat est un outil d’organisation
de la vie des affaires. C’est aussi une institution dont la plasticité autorise
invention et créativité. Le caractère vivant de l’institution exige une analyse des
différents stades de la vie du contrat : de sa formation à son exécution en passant
par ses pathologies.
Notion et fonctions économiques du contrat
Principes fondateurs du droit des contrats : liberté contractuelle, force
obligatoire et bonne foi
La formation du contrat :
• conditions de formation
• clauses contractuelles particulières • sanctions des conditions de
formation
L’exécution du contrat :
• les obligations à exécuter (voulues
par les parties, imposées par le
juge) ; interprétation du contrat
• les personnes obligées : le principe de l’effet relatif et ses exceptions
• le paiement, mode normal d’exécution du contrat
• les sanctions de l’inexécution
3.2 Les contrats de l’entreprise
Dans la vie des affaires, l’entreprise passe de nombreux contrats. Cette mise en
situation contractuelle permet le passage de la théorie générale aux « contrats
spéciaux ». La matière est dominée par une double antinomie : d’une part,
l’opposition entre les règles générales et spéciales, d’autre part l’opposition
entre contrats nommés et contrats innommés ; d’où
les spécificités du régime juridique des contrats de l’entreprise.
Les contrats portant sur le fonds
de commerce : location-gérance, nantissement conventionnel et vente (formation et
effets des contrats)
Le contrat de vente et le contrat d’entreprise (formation et effets des contrats)
Les contrats de consommation :
• l’achat de biens ou de prestations
de services : étude des règles protégeant le consommateur au moment de la formation
du contrat et de son exécution
• le contrat de crédit à la consommation : formation et effets
Le compte de dépôt bancaire : création, fonctionnement et fermeture
Les transferts de fonds
• par virement : définition, régime, avis de prélèvement et TIP
• par chèque : émission, transmission et paiement
• par carte : les contrats et
les incidents
Les contrats de crédit aux entreprises :
• le contrat de prêt
• avec mobilisation de créances :
escompte, affacturage et
bordereau Dailly
• sans mobilisation de créance :
crédit-bail mobilier
Les sûretés : nature et caractéristiques
XIV
Indications complémentaires
2.1 Les personnes ne sont pas ici envisagées en elles-mêmes mais comme des acteurs
de la vie juridique. Une telle approche conduit, en ce qui concerne les personnes
physiques, à exclure du champ du programme tout ce qui relève de l’étude des droits
de la personnalité. Une même considération conduit à centrer
l’étude des incapables sur les actes qu’ils peuvent ou ne peuvent pas accomplir.
L’étude des règles relatives à l’attribution du nom, au changement de nom et celles
portant sur l’attribution de la nationalité est exclue. En revanche, on montre
l’utilité de ces trois éléments d’identification.
XV
4. L’entreprise et ses responsabilités (30 heures)
4.1 L’entreprise et la responsabilité délictuelle
En développant ses activités l’entreprise peut commettre un fait causant un
dommage à autrui. Le délit et le quasi-délit engagent sa responsabilité.
Théorie de la responsabilité délictuelle :
• le domaine : distinction
responsabilité civile, délictuelle,
contractuelle et pénale
• les fonctions de la responsabilité
délictuelle (réparer, punir, prévenir)
• les fondements de la responsabilité
délictuelle (faute, risque, garantie,
solidarité, précaution)
Les conditions de mise en oeuvre : • le dommage (types, exigences
relatives aux dommages
réparables)
• le fait générateur : le fait personnel
(la faute), le fait des choses (inclusion de la responsabilité du fait des produits
défectueux) et le fait d’autrui
• le lien de causalité
4.2 L’entreprise et la responsabilité pénale
Dans le cadre du développement de ses activités, l’entreprise peut mettre en cause
sa responsabilité pénale. Cette dernière
a pour objet l’infraction et pour but la défense sociale. La réaction sociale peut
mettre en jeu la liberté des hommes
de l’entreprise et/ou porter atteinte
à ses intérêts. Pour ces deux raisons
la mise en œuvre de la responsabilité pénale de l’entreprise doit être entourée de
nombreuses garanties tant en termes de droit substantiel qu’en terme de droit
processuel.
Le droit pénal général :
• les éléments constitutifs de l’infraction (éléments légal,
matériel, moral)
• la classification des infractions
(crime, délit, contravention)
• l’identification de la personne
responsable (l’auteur, le complice)
• la peine : notion, principes
directeurs (légalité et subjectivité), nature (la classification tripartite et
secondaire), formes (atteinte à la personne, aux biens et aux droits)
La procédure pénale :
• les actions : l’action publique
(acteurs, exercice, extinction), l’action civile (acteurs, exercice, extinction)
• l’instruction préparatoire : juge et chambre d’instruction
• le jugement et les voies de recours

En ce qui concerne les personnes morales, les règles d’attribution des éléments
d’identification ainsi que
les utilités de ces éléments sont étudiés.
2.5 L’acquisition de la propriété : en ce qui concerne les limites du transfert
immédiat, on distinguera celles nées de la volonté des parties, celles tenant à la
nature du bien vendu et celles tenant à la protection des tiers. Pour l’objet du
droit de propriété, on fera une présentation succincte de l’assiette du droit de
propriété exercé sur un immeuble et du droit d’accession immobilière.
2.6 Dans chacun des cas de propriété industrielle, on étudiera les conditions et
les effets de la protection en droit national.
Pour le droit d’auteur, on se limitera aux personnes physiques et aux salariés, en
excluant les œuvres
à plusieurs auteurs. L’étude des droits post mortem est exclue.
4.1 En ce qui concerne la responsabilité du fait des choses, sont exclus le cas des
animaux, la ruine
des bâtiments et les accidents de la circulation. En ce qui concerne la
responsabilité du fait d’autrui sont exclus la responsabilité des père et mère du
fait de leur enfant mineur ; en revanche, la responsabilité des maîtres
du fait de leurs domestiques et préposés (art. 1384 al. 5) et celle des artisans du
fait de leurs apprentis
(art. 1384 al. 6) font partie du programme.
XVI
P1a r t i e
INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT
CHAPITRE 1 CHAPITRE 2 CHAPITRE 3 CHAPITRE 4 CHAPITRE 5
Le droit
Les sources du droit
L’organisation judiciaire
La preuve des droits subjectifs
Les modes alternatifs de règlement des conflits
Le droit
C H 1a P i t r e
A La règle de droit
B Les branches du droit
SchémaS de SynthèSe • appliquer le courS • Se préparer à l’examen
Le droit est un système de règles et de solutions organisant la société au nom de
certaines valeurs sociales ; par exemple, le droit vise à la justice sociale ou
bien encore à la sécurité. C’est un phénomène normatif qui nécessite que l’on
s’interroge sur la règle de droit et ses caractères. Cette interrogation permet de
mieux comprendre la règle, d’en interpréter le sens, d’en identifier les limites et
d’en prévoir l’évolution (titre A).
Toutefois, cette vision n’épuise pas l’intégralité du sujet que nous avons à
examiner. En effet, il existe une multiplicité de phénomènes sociaux qui entrent
dans le champ du droit. Certains sont liés à la famille, d’autres, à l’entreprise
ou bien encore aux activités économiques. Face à cette situation, le droit doit
identifier, classer, ranger, d’où une organisation du droit en branches (titre B)
et codes. Cette nécessité ne s’explique pas seulement par des raisons pédago-
giques (identifier les objets et sujets du droit) ou une volonté de comprendre le
réel ordonné par le droit, les enjeux sont aussi pratiques. Ils concernent la
détermination du corps de règles applicables à des personnes mais aussi
l’identification des juridictions compétentes.
A la règle de droit
Nous définirons d’abord le rôle du droit (1) tout en distinguant le « droit » des «
droits » (2). Mais le droit n’est pas le seul corps de normes à organiser la
société. D’autres règles existent qui ont des visées voisines. La recherche d’un
critère du juridique exige alors que les carac- tères de la règle de droit soient
précisés (3) et qu’une claire distinction entre droit et morale soit établie (4).
1 Les finalités du droit
Après avoir développé quelques considérations générales (1.1), nous présenterons
les fina- lités essentielles du droit (1.2).
1.1 Considérations générales
Les manifestations du droit sont très nombreuses. Se marier, passer un contrat,
acheter ou vendre un appartement, voter, changer de nom, créer une société...,
exigent de mettre en œuvre des règles juridiques. Ces règles ont pour objectif de
faciliter la vie en société et, plus fondamen- talement, de l’organiser, de la
réguler. Aucun corps social ne peut en effet subsister sans une certaine
discipline de ses membres. Le droit détermine alors un ensemble de normes de
conduite. Il détermine ce que chacun peut et doit faire pour que la vie en société
soit possible.
3
Partie 1 – Introduction générale au droit 1.2 Les finalités du

droit
Les objectifs poursuivis par la règle de droit sont nombreux. Le tableau qui suit
les réperto- rie et les illustre.
Finalités poursuivies
Présentation de la finalité
Exemples
Sécurité des personnes
Assurer la protection de la personne dans ses diverses activités
Assurance automobile Pénalisation de toutes les atteintes à la vie
Sécurité des biens
Assurer la protection des biens privés de la personne et de ceux utilisés par tous
(biens communs)
Pénalisation du vol et
de la dégradation de la chose d’autrui Possibilité de récupérer une chose détenue
par autrui
Règles issues du Code de l’environnement et visant à protéger la qualité de l’eau,
celle de l’air,
à lutter contre le bruit
Stabilité des situations juridiques
Maintenir en l’état ce qui a été établi et éviter de perpétuelles remises en
cause
L’article 2 du Code civil prévoit que la loi n’a pas d’effet rétroactif ; elle ne
vaut que pour l’avenir. Un texte similaire existe aussi en droit pénal
Organisation économique
Doter la vie économique
des règles qui vont en permettre
le fonctionnement le plus harmonieux
Respect de la propriété individuelle Respect de la liberté contractuelle
Organisation politique
Doter la cité de règles de droit pour assurer le gouvernement des hommes
Règles relatives aux élections,
à l’accès aux fonctions électives Respect des libertés publiques Respect des
libertés individuelles Garanties contre l’arbitraire de l’État
Organisation sociale
Fournir à la société des règles qui vont en faciliter le fonctionnement et
lutter contre certaines dérives considérées comme socialement non désirables
Règles relatives à l’égalité hommes/ femmes
Règles encadrant le mariage,
le divorce, la procréation
2 Du droit et des droits
En France, le mot « droit » recouvre deux concepts distincts. En effet, tantôt on
parlera « du droit » tantôt des droits. La langue anglaise utilise deux termes
différents pour effectuer la distinction : law et rights.
Le droit, au singulier, correspond à l’ensemble des règles sociales qui gouvernent
les rapports des hommes entre eux ou avec la puissance publique. Les juristes
parlent alors du droit objectif.
EXEMPLE
Le droit français.
4
Chapitre 1 – Le droit Au pluriel, « les droits » désignent les

pouvoirs juridiques (les prérogatives) qui appartiennent
à une personne et lui permettent d’accomplir un acte protégé par la puissance
publique.
EXEMPLE
« Les droits » de propriété, de vote, de se marier.
Un individu peut se prévaloir de « ses » droits. En ce sens, il convient de parler
de « droits subjectifs », c’est-à-dire des droits du sujet.
Ces deux concepts doivent être distingués du droit positif, qui est le droit en
vigueur à un moment donné dans un État ou une communauté internationale donnée.
EXEMPLE
Les informations contenues dans ce chapitre constituent une leçon de droit positif.
3 Les caractères de la règle de droit
La règle de droit présente plusieurs caractères. Elle est générale et abstraite
(3.1) et coercitive (3.2).
3.1 Caractère général et abstrait
La règle de droit a pour fonction de déterminer, concrètement, le comportement
individuel. Elle ne vaut pas pour des cas particuliers mais, bien au contraire, sa
vocation est de s’appliquer à tous ceux qui se trouvent dans telle situation
déterminée. En définitive, elle ne vise pas les personnes en elles-mêmes mais les
situations juridiques dans lesquelles elles se trouvent.
EXEMPLE DE L’ARTICLE 1591 DU CODE CIVIL
L’article 1591 du Code civil dispose que « le prix de la vente doit être déterminé
et désigné par les parties ». Ce texte concerne toutes les personnes liées par un
contrat de vente. Le caractère général et abstrait ressort ici très clairement
parce que la situation, fréquente, intéresse toute la population.
3.2 Caractère coercitif
L’existence d’une sanction, prévue et appliquée par la société, peut être
considérée comme l’élément spécifique de la règle de droit. Certes, les autres
règles de conduite sont également sanctionnées mais la sanction est d’une tout
autre nature.
EXEMPLE
Les règles de morale sont sanctionnées par les remords de la conscience
individuelle.
Dans ce cas, la sanction existe mais elle est interne. En droit, tout autre est la
sanction. En effet, celle-ci est extérieure à l’individu. Sa mise en œuvre exige
que des poursuites judiciaires ou administratives soient déclenchées par des
représentants de l’État ou des particuliers, victimes des agissements reprochés.
5
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est un délit.
Partie 1 – Introduction générale au droit EXEMPLE

Action intentée par la victime d’un dommage devant une juridiction civile.
Nul ne pouvant se faire justice à lui-même, c’est par le biais de l’action en
justice que la sanction de la règle de droit est donc mise en œuvre.
4 Règle de droit et morale
Droit et morale entretiennent des rapports étroits. Par exemple, la norme qui
interdit de tuer est à la fois juridique et morale (et même religieuse). Toutefois,
il convient de bien distinguer ces deux types de règle afin de rechercher les
critères du juridique. Diverses obser- vations peuvent alors être formulées.
La comparaison droit/morale
Critères
de comparaison
Contenus de la comparaison
Sources
• La règle de droit puise sa source dans l’autorité qui s’est vue reconnaître le
pouvoir de légiférer.
• La règle de morale résulte de la révélation divine ou de la conscience
individuelle ou collective.
Contenus des règles
• La règle de morale précise ce qu’il convient de faire ou de ne pas faire et ceci
en référence à une visée fondamentale de l’homme. Elle définit un idéal de conduite
tant vis-à-vis d’autrui que de soi-même.
• La règle de droit est nettement moins exigeante. Elle assure l’ordre et la paix
et ne se soucie pas de la perfection.
Sanctions
• La violation de la règle de morale reçoit une sanction intérieure, celle de la
conscience.
• La violation de la règle de droit est externe. Elle est infligée par l’autorité
contraignante exercée par les pouvoirs publics.
B les branches du droit
La complexité croissante des rapports sociaux a entraîné un développement des
règles de droit. Pour rendre compte de cette diversité, il convient de l’ordonner
dans un cadre plus général qui combine deux distinctions classiques : celle du
droit public et du droit privé (1) et celle du droit national et du droit
international (2).
1 Droit public et droit privé
Distinction classique en vigueur chez les Romains, l’opposition droit public/droit
privé repose sur des fondements et présente des intérêts (1.1). Ce préalable exposé
il sera possible d’étudier les différentes branches du droit public (1.2) et du
droit privé (1.3).
6
1.1 Fondement et intérêts de la distinction

a) Fondement
Cette distinction oppose ce qui relève du domaine privé et ce qui relève de la vie
publique, celle de la cité. Au xviiie siècle, Montesquieu définissait le droit
public comme « les lois dans le rapport qu’ont ceux qui gouvernent avec ceux qui
sont gouvernés » et le droit privé comme « les lois dans le rapport que tous les
citoyens ont entre eux ».(1)
b) Intérêts
Il existe au moins deux intérêts à l’opposition entre le droit public et le droit
privé. D’abord, les juridictions qui tranchent les litiges ne sont pas les mêmes.
Les litiges entre les personnes privées sont tranchés par les juridictions
judiciaires.
EXEMPLES
Tribunal de grande instance, tribunal d’instance, tribunal de commerce, conseil de
prud’hommes.
En revanche, les litiges qui relèvent du droit public sont de la compétence des
juridictions administratives.
EXEMPLES
Tribunal administratif, cour administrative d’appel et Conseil d’État.
Enfin, il existe des mécanismes juridiques qui sont propres au droit public.
EXEMPLES
Réquisition, expropriation.
1.2 Le droit public
Le droit public régit les rapports dans lesquels les personnes publiques sont
intéressées (État, région, département...). Il comprend diverses branches.
Les diverses branches du droit public
(1) En réalité, Montesquieu opposait droit politique et droit civil.
Chapitre 1 – Le droit
7
Le droit constitutionnel
Il détermine les règles relatives à la forme de l’État, à ses organes, leurs
pouvoirs et les rapports qu’ils entretiennent.
Exemples : Les règles qui commandent l’élection du président de la république, des
députés et des sénateurs.
Le droit administratif
Il réglemente l’organisation des collectivités publiques (État, régions,
départements...) et des services publics ainsi que leurs rapports avec les
particuliers.
Exemples : Le droit de la fonction publique, la réglementation des services
publics.
Le droit financier
Il comporte les règles relatives aux finances publiques.
Exemples : Règles relatives à l’adoption du budget de l’État ou de la Sécurité
sociale.
Le droit pénal
Il institue et aménage le droit de punir tel qu’il appartient à la société et tel
qu’il est exercé en son nom dans le cadre de la procédure pénale.
Exemples : Règles relatives aux régimes juridiques des diverses infractions,
régimes des sanctions.
Partie 1 – Introduction générale au droit 1.3 Le droit privé

Le droit privé régit les rapports des individus entre eux ou avec des collectivités
privées. Il comprend diverses branches.
Les diverses branches du droit privé
Le droit civil
Il détermine les personnes, sujets de droits, les droits privés de ces sujets ;
comment ces personnes acquièrent, transmettent ou perdent leurs droits et
obligations, et, enfin, comment sont sanctionnés ces rapports de droit privé
notamment dans le cadre de la procédure civile.
Exemples : Droit de la preuve, droit au mariage, droit de propriété.
Le droit commercial
Il décrit et analyse le statut et les activités des entreprises industrielles et
commerciales.
Exemples : Droit des actes de commerce, droit des sociétés, droit de la propriété
industrielle.
Le droit du travail
Il regroupe les règles relatives aux rapports individuels et collectifs nés à
l’occasion de la relation de travail.
Exemples : Droit du contrat de travail, droit de la grève, droit de la durée du
travail.
Le droit de la Sécurité sociale
Il organise les rapports entre les organismes de Sécurité sociale et les assurés
sociaux. Exemples : Réglementation applicable aux accidents du travail, règles
relatives à
la maternité, à la retraite, à la maladie.
2 Droit national et droit international
Cette distinction procède de la division du monde en États. Le droit national ou
interne règle les rapports sociaux qui se produisent à l’intérieur d’un État
déterminé. Mais il existe aussi des relations qui s’établissent soit entre deux
États soit entre des ressortissants de diffé- rents États. Ces relations sont
soumises au droit international. De ce qui précède il convient de conclure à
l’existence de deux séries de normes internationales : le droit international
public (2.1) et le droit international privé (2.2).
2.1 Le droit international public
Le droit international public règle les rapports des États entre eux (traités
internationaux) ainsi que l’existence, la compétence et les pouvoirs des
organisations internationales.
EXEMPLES
Organisation des Nations unies, Organisation mondiale de la santé.
Pour un citoyen ressortissant d’un État membre de l’Union européenne le droit
européen joue un rôle de plus en plus important. Il concerne :
– les règles contenues dans les traités constitutifs. Ces règles constituent le
droit originaire ; EXEMPLES
Le traité de Rome instituant la Communauté européenne (25 mars 1957), le traité de
Nice (26 février 2001).
–
etlesdispositionsprisesenvertudestraités.Cessecondesrèglesconstituentledroitdérivé.
8
EXEMPLES
Règlements et directives.
2.2 Le droit international privé
Le droit international privé s’applique aux relations entre particuliers qui
comportent un élément d’extranéité (= un élément étranger).
Les principaux domaines du droit international privé concernent :
– la détermination de la loi applicable à des personnes qui entretiennent des
rapports alors qu’elles relèvent d’États différents ;
EXEMPLE
Mariage mixte
Ulysse, de nationalité grecque, et Julie, française, désirent se marier en France
mais en ne passant pas devant le maire. En effet, la loi grecque admet la validité
de la seule célébration religieuse du mariage. En revanche, le droit français exige
le passage devant le maire. Quelle loi faut-il appliquer à ces futurs époux ?
Depuis le célèbre arrêt Rivière du 17 avril 1953, la Cour de cassation applique la
loi du domicile commun des époux. En conséquence, si les époux vivent en France, il
faudra qu’ils passent devant le maire, sinon leur mariage ne sera pas valide. En
revanche, s’ils vivent en Grèce, la célébration religieuse suffira.
– la détermination des tribunaux applicables à un conflit entre des personnes
étrangères ;
EXEMPLE
Un prêt non remboursé
Un Américain, tombé amoureux de la baie de Somme, a acheté une maison à Saint-
Valery. Il a effectué un prêt pour financer cette acquisition à la Banque du
Littoral.
Après avoir passé plusieurs étés dans sa maison, il décide de regagner son pays
d’origine pour se marier. À partir de ce jour, il ne rembourse plus la banque à
laquelle il doit encore la moitié de son prêt. Doit-on le poursuivre devant les
tribunaux américains ?
Aux termes de l’article 14 du Code civil, « l’étranger, même non résidant en
France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’exécution des
obligations par lui contractées en France avec un Français. »
Par conséquent, la Banque du Littoral peut assigner en justice son client américain
devant un tribunal français.
– la détermination de la nationalité d’une personne et les règles juridiques qui
s’ap- pliquent aux étrangers.
EXEMPLE
La nationalité de Pablo
Ce matin vers 8 heures, Pablo vient de naître dans une clinique de la région
parisienne. Il a pour père Ruan Echevit, né le 15 août 1990 à La Paz en Bolivie.
Ruan est arrivé en France voici deux ans à peine. Il travaille dans une entreprise
qui commercialise du matériel informatique. Ludivine, la mère de Pablo, est
française. Elle est née, il y a 19 ans, dans le quartier La Castellane à Marseille.
Quelle est la nationalité de Pablo ?
Aux termes de l’article 18 du Code civil, « est français l’enfant, dont l’un des
parents au moins est français ». Pablo est donc français car sa mère est française.
Chapitre 1 – Le droit
9
SCHÉMAS DE SYNTHÈSE
1 LES FINALITÉS DE LA RÈGLE DE DROIT
Sécurité
des biens des personnes économique politique sociale
2 LE DROIT OBJECTIF ET LES DROITS SUBJECTIFS
Stabilité des situations juridiques
Organisation
Droit objectif ou droit
Ensemble des règles sociales qui gouvernent les rapports des hommes entre eux ou
avec la puissance publique.
Droits subjectifs ou droits
Prérogatives reconnues par le droit objectif aux personnes et dont elles peuvent
se prévaloir auprès de l’autorité publique.
Règles de droit
Loi de juillet 1974 fixant la majorité à 18 ans
appliquées à
Un individu
Pierre, né le
21 septembre 2000
Droits subjectifs
Pierre est majeur
le 22 septembre 2018 Il dispose de tous ses droits, notamment le droit de vote
3 LES CARACTÈRES DE LA RÈGLE DE DROIT
4 LE DROIT ET LA MORALE
Générale et abstraite
S’applique indistinctement à toutes les personnes qui se trouvent dans la
situation qu’elle a voulu organiser.
Coercitive
S’impose sous peine de sanctions prononcées par les tribunaux.
La règle de droit
La règle de morale
Source
L’autorité qui a pouvoir de légiférer.
La conscience individuelle ou collective.
Contenus
Assure l’ordre et la paix.
Idéal de conduite.
Sanctions
Sanction externe (amende, prison, dommages-intérêts...).
Sanction intérieure (celle de la conscience).
10
5 LES BRANCHES DU DROIT

Règles relatives
à la forme de l’État, ses pouvoirs, ses organes et leurs rapports.
Règles relatives
à l’organisation des collectivités publiques et des services publics, ainsi que
leurs rapportsi avec les particuliers.
Règles relatives aux finances publiques.
Règles
qui déterminent les faits répréhensibles et leurs sanctions.
Règles relatives aux personnes, aux biens, la famille, les contrats,
la responsabilité...
Règles applicables à l’exercice
de la profession commerciale.
Réglementation des rapports entre employeurs privés et salariés à l’occasion du
travail.
Réglementation des rapports entre les assurés, les assujettis
et les organismes de Sécurité sociale.
Les branches du droit public
Les branches du droit privé
SCchHÉémMaAS dDEe SyYnNtTHhèÈSeE
11
Droit public
Droit privé
Objet
Organisation et fonctionnement des pouvoirs publics.
Relations des pouvoirs publics avec les personnes privées.
Relations des personnes privées entre elles.
But
Satisfaction de l’intérêt général.
Satisfaction des intérêts privés.
Caractère
Impératif.
Souvent supplétif.
Juridictions compétentes
Juridictions de l’ordre administratif.
Juridictions de l’ordre judiciaire.
Droit administratif
Droit financier
Droit pénal
Droit constitutionnel
Droit commercial
Droit du travail
Droit
de la Sécurité sociale
Droit civil
SCHÉMAS DE SYNTHÈSE
6 DROIT NATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL
Droit national
Réglemente les rapports sociaux à l’intérieur d’un État.
Droit européen
Concerne les institutions de l’Union européenne et les dispositions prises en vertu
des traités.
Droit international
Réglemente les relations présentant des liens entre plusieurs États.
Droit international public
Droit international privé
12
Règle les rapports entre des États, et les compétences des organisations
internationales.
Organise les rapports entre des ressortissants qui relèvent
d’États différents.
APPLIQUER LE COURS
Application Quiz
1. Discutez les affirmations suivantes
1. Le droit objectif détermine les droit.s d’une personne.
2. Le droit subjectif est l’ensemble des règles juridiques applicables à une
société.
3. Le droit constitutionnel fait partie du droit national.
4. Le droit constitutionnel fait partie du droit public.
5. Le droit commercial fait partie du droit privé.
6. Le droit objectif est sanctionné.
7. Le droit du travail fait partie du droit public.
8. Le droit fiscal est une branche du droit administratif.
9. La règle de droit a un caractère personnel et général.
10. Le statut des étrangers est déterminé par le droit international privé.
2. Rattachez les notions suivantes aux différentes branches du droit
1. Un différend entre deux personnes à propos d’un héritage.
2. La nomination d’un procureur de la République.
3. La mise en location-gérance d’un fonds de commerce.
4. Le non-paiement de la contribution économique territoriale par un chef
d’entreprise.
5. Le licenciement d’un délégué syndical.
6. La prise en charge des frais liés à un accident du travail.
7. La gestion des biens d’un majeur protégé.
8. Une escroquerie.
9. Un conflit entre des associés de la SARL Rex Stout.
10. L’ouverture d’une succession.
11. Un conflit à propos de la prise en charge de frais d’hospitalisation.
12. Des injures en public.
13. La publication d’une photo d’un chanteur célèbre giflant, dans les bureaux de
son avocat,
son ex-femme.
14. L’élection d’un député.
15. Un litige entre un fonctionnaire et son employeur, la mairie de Roanne.
16. La procédure d’élaboration du budget de la Sécurité sociale.
17. Des coups et blessures.
18. Le piratage d’un film.
19. Un vol de voiture.
20. Un conflit à propos de la construction d’un nouvel édifice public.
13
14
appliquer le cours
3. Rattachez les notions suivantes au droit international privé ou public et
justifiez la réponse
1. La détermination de la nationalité d’un enfant né d’un Français et d’une
Américaine. 2. La détermination de la nationalité d’une société.
3. Un conflit portant sur la détermination des eaux territoriales d’un pays.
4. Un contrat conclu entre un fournisseur français et son client allemand.
5. La procédure d’adoption d’un accord à l’OMC.
6. L’entrée d’un nouvel État dans l’Union européenne.
Corrigés en fin d’ouvrage.
Cas 1
Commentaire de document
Le droit et le fait
La distinction entre le fait et le droit est au cœur du raisonnement juridique et
de la répartition des rôles entre les juges ; [...].
L’articulation entre le droit et les faits est complexe. Le droit n’est pas de
l’ordre de l’être mais du devoir-être : il ne décrit donc pas ce qui est, mais
l’idéal à atteindre.
Il est en ce sens nécessairement normatif et prescriptif. Il ne peut pas être
neutre et renvoie nécessairement à une axiologie, c’est-à-dire à un système de
valeurs : certaines actions sont auto- risées et d’autres interdites, certains
comporte- ments sont favorisés et d’autres découragés, etc. Le droit ne peut donc
pas se déduire sans reste d’une simple constatation des faits, et même l’idée que
le droit devrait s’adapter aux faits est très réductrice. Il y a toujours
auparavant un jugement de valeur porté sur les faits. Nul ne songerait par exemple
à déduire d’une augmen- tation de la criminalité la nécessité de légaliser celle-
ci. Cela ne signifie pas pour autant, ce qui serait l’extrême inverse, que le droit
puisse se désintéresser de l’évolution de la société et notamment de l’évolution
des mœurs : c’est ainsi que le droit de la famille a été constam- ment modifié au
gré de l’évolution des menta- lités et de la perception sociale du divorce, de
l’adultère(1), ou encore de l’orientation sexuelle. Le droit a cependant aussi à
l’inverse un rôle instituant, c’est-à-dire qu’il met en place un certain état de
fait : des règles juridiques peuvent instaurer ou au contraire détruire la
confiance, pacifier une relation ou encourager une certaine violence, etc. C’est
ainsi que la loi instituant le pacs, qui a certes été rendue possible par l’évo-
lution de la perception de l’homosexualité, a
SE PRÉPARER À L’EXAMEN
(1) Fait, pour une personne mariée, d’avoir des rapports sexuels avec une autre
personne que son conjoint.
eu en retour pour effet de banaliser, et donc d’atténuer, la stigmatisation dont
peuvent être victimes les couples homosexuels.
Ce caractère instituant du droit rend au demeu- rant impossible l’absence d’écart
entre le fait et le droit, car un déplacement de la règle entraîne toujours un
déplacement corrélatif des faits. Ainsi, par exemple, la légalisation de l’euthana-
sie active conduirait à un accroissement de cette pratique et, dès lors, à
l’apparition de nouveaux litiges bien délicats à trancher, en particulier des
contestations de la famille regrettant la déci- sion prise et reprochant au médecin
d’avoir mis fin aux jours de leur proche, voire des déchire- ments entre membres
d’une même famille sur la décision à prendre. De même, les litiges actuels relatifs
à la maternité de substitution donnent à voir aujourd’hui des couples stériles
malheureux voulant faire affaire avec des mères porteuses généreuses ou
nécessiteuses. Si la maternité de substitution était autorisée, il faudrait
affronter toute une série de nouveaux litiges : des déchire- ments entre le couple
payeur et la mère porteuse qui souhaiterait finalement garder l’enfant ; des
situations d’enfants handicapés dont personne ne voudrait plus ; sans parler des
rancœurs et des fractures si ce type de montages était autorisé au sein d’une même
famille (les mères portant des enfants pour leurs filles ou une sœur pour l’autre).
Il y aura, dans tous les cas, un prix à payer qu’il faudrait prendre en
considération avant de déci- der de la légalisation de ces pratiques. La question
n’est pas morale, mais relative au type de société institué par les règles de
droit.
M. Fabre-Magnan, Introduction au droit, PUF, « Que sais-je », no 1808, 2014, p. 14
à 17.
15
16
se préparer à l’examen
TRAVAIL À FAIRE
1. Expliquez les termes en gras dans le texte.
2. Pour quelles raisons le droit ne résulte-t-il pas d’une simple constatation des
faits ? 3. Expliquez le caractère « instituant » du droit.
4. Pour quelle(s) raison(s) y a-t-il toujours un écart entre le fait et le droit ?
Les sources du droit

C H 2a P i t r e
A Les sources fondamentales du droit objectif
B Les autres sources du droit
SchémaS de SynthèSe • appliquer le courS • Se préparer à l’examen
Le droit objectif regroupe l’ensemble des règles de droit qui gouvernent les
rapports des hommes entre eux. Nous retiendrons la conception de sources formelles
du droit pour étudier les mécanismes d’émission des règles de droit. Les sources
formelles du droit sont « les formes obligées et prédéterminées que doivent
inéluctablement emprunter des pré- ceptes de conduite extérieure pour s’imposer
socialement sous le couvert de la puissance coercitive du droit » (J. Bonnecase,
Introduction à l’étude du droit, Sirey, 1931, no 58). Les sources nationales ont
été longtemps présentées comme les principales sources du droit objectif français.
L’intégration européenne, le développement des relations internationales ont changé
cette approche. Le droit international et le droit européen pénètrent tous les
domaines, le droit des affaires comme le droit civil. L’objet de ce chapitre est
d’étudier l’ensemble de ces sources en les ordonnant dans leur hiérarchie. Nous
distinguerons les sources fondamentales du droit objectif (titre A) des autres
sources (titre B). Nous montrerons dans cette deuxième partie les évolutions vers
de nouveaux lieux de fabrication du droit à côté des instances traditionnelles.
A les sources fondamentales du droit objectif
Nous étudierons successivement le bloc de constitutionnalité (1), les traités
internationaux
(2) et le droit européen dérivé (3).
1 Le bloc de constitutionnalité
Le « bloc de constitutionnalité » englobe en plus du texte de la Constitution de
1958, le préambule de la constitution de 1946, la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen de 1789, la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, la
convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme de 1950. Sont également
intégrés dans ce « bloc » des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la
république ».
EXEMPLES DE PRINCIPES FONDAMENTAUX
• Principe de sauvegarde de la personne humaine contre toute forme d’asservissement
et de dégradation. • Principe du respect des droits de la défense.
• Attachement du peuple français aux droits de l’homme.
• Attachement du peuple français aux principes de la souveraineté nationale définis
par la déclaration de 1789, confirmés et complétés par le préambule de la
Constitution de 1946.
17
Partie 1 – Introduction générale au droit

La Constitution fixe les compétences des autorités de l’État auxquelles aucune
autre auto- rité ne peut porter atteinte. Elle est le pacte social définissant les
pouvoirs publics, régissant leurs rapports et organisant les relations entre
gouvernants et gouvernés.
Le Conseil constitutionnel contrôle la constitutionnalité des lois et des traités
et intègre dans son champ d’investigation l’ensemble des textes précités. Il peut
être saisi par les jus- ticiables en cas de contestation de la constitutionnalité
des lois (la saisine s’effectue par une QPC : question prioritaire de
constitutionnalité).
2 Les traités internationaux
Les traités internationaux sont des accords entre États souverains fixant des
règles obliga- toires pour les situations relevant du champ d’application de ces
traités.
L’entrée en vigueur d’un traité en France est subordonnée à sa ratification ou à
son approbation lorsqu’il s’agit d’un accord en la forme simplifiée et à sa
publication au Journal officiel. Le pouvoir de ratifier ou d’approuver les traités
est dévolu au président de la République. Cependant, de l’article 53, alinéa 1er de
la Constitution, il résulte que certains traités ne peuvent être ratifiés ou
approuvés qu’en vertu d’une loi. Il s’agit notamment des traités de commerce, de
ceux qui engagent les finances de l’État, de ceux qui modifient des dispositions de
nature législative et enfin de ceux qui sont relatifs à l’état des personnes.
EXEMPLE
Ratification des accords de Marrakech, constituant l’Acte final du cycle d’Uruguay
et la Charte constitutive de l’OMC.
focuS . . . focuS . . . focuS . . . focuS . . . focuS . . . focuS . . .
Place des traités dans l’ensemble des normes juridiques en vigueur, en France
Tout d’abord, il convient d’indiquer que les traités doivent être conformes à la
Constitution. Si tel n’est pas le cas, il faut, avant toute ratification ou
approbation de l’engagement international, réviser la Constitution (article 54).
Ensuite, un deuxième principe établit la conformité des lois aux traités. En effet,
aux termes de l’article 55 « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous
réserve, pour chaque accord ou traité, de son application, par l’autre partie ».
Les traités instituant les Communautés européennes créent des obligations mutuelles
entre États contractants mais surtout mettent en place un système normatif complexe
appelé « ordre juridique européen ». Depuis le milieu des années 1950, la France
est engagée dans un processus d’intégration européenne. À l’origine, ce processus
reposait sur trois traités : le traité CECA instituant, en 1951, la Communauté
européenne du charbon et de l’acier et les deux traités de Rome instituant, en
1957, l’un la Communauté européenne de l’énergie ato- mique (CEEA, Euratom),
l’autre la Communauté économique européenne (CEE, Marché commun). Viennent
s’ajouter les modifications intervenues ultérieurement. Pour l’essen- tiel, il
s’agit, ces dernières années, de l’acte unique européen (17 et 22 février 1986), du
18
traité sur l’Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992,

et du traité d’Amsterdam (2 octobre 1997), qui concerne principalement la création
d’un cadre juridique unique, cohérent et efficace pour la politique sociale et du
traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) entré en vigueur le 1er
décembre 2009. L’ensemble forme le droit com- munautaire originaire, aujourd’hui
appelé droit européen.
3 Le droit européen dérivé
Après avoir présenté les principes (3.1) qui fondent l’« ordre juridique européen
», nous présenterons les sources du droit européen dérivé (3.2).
3.1 Principes de droit européen
Deux principes juridiques expliquent l’imbrication du droit européen et du droit
national. Ils sont élaborés par le juge, en l’occurrence la Cour de justice de
l’Union européenne (CJUE). Cette cour comprend trois juridictions : la Cour de
justice, le Tribunal et des tribunaux spécialisés. La Cour de justice est chargée
de faire respecter le droit dans l’in- terprétation et l’application des traités.
Elle est composée d’un juge par État membre et de neuf avocats généraux. Ces
derniers aident la Cour dans sa mission en présentant des conclusions.
La primauté du droit européen est affirmée dans l’affaire Costa contre Enel du 15
juillet 1964. Dans cette affaire, la Cour expose les trois caractères généraux de
la construction européenne :
– l’institution d’un ordre juridique propre intégré au système juridique des États
membres ;
– la création d’une Communauté de durée illimitée dotée de la personnalité
juridique et de pouvoirs réels issus de transferts de compétences consentis par les
États membres ;
– l’existence d’un corps de règles applicables à ces États et à leurs
ressortissants.
Principe de primauté
De ces 3 caractères, le juge déduit la primauté du droit européen, ainsi exprimée :
l’impossi- bilité pour les États de faire prévaloir, contre un ordre juridique
accepté par eux sur une base de réciprocité, une mesure unilatérale (c’est-à-dire
nationale) ultérieure...
Ce premier principe se double de « l’effet direct », posé par la Cour de justice
dans son arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963.
L’effet direct
L’effet direct affirme la capacité du droit européen à créer pour les
ressortissants des États membres des droits et des obligations. Ainsi, devant le
juge de son pays, un citoyen peut tirer un droit et faire écarter une règle
nationale non compatible avec le droit européen.
Chapitre 2 – Les sources du droit
19
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délit.

3.2 Les sources du droit européen dérivé
Du droit européen originaire procède un droit qu’il est convenu d’appeler dérivé et
qui comporte principalement trois catégories d’actes. Une valeur supra législative
a été reconnue aux règlements et directives européennes.
Types d’acte
Définition
Application
Auteur
Le règlement
Le règlement a
une portée générale. Il s’adresse à
des catégories
de personnes envisagées de manière générale et abstraite.
Publié au Journal officiel
de l’Union européenne (JOUE)
il est obligatoire dans tous
ses éléments, tant pour les
États que pour les particuliers.
Le règlement est directement applicable dans l’Union. Ce point est capital. Il
signifie que, dès sa publication, le règlement confère des droits et des
obligations
aux États membres et à leurs ressortissants. Le règlement
n’a ni à être ratifié ni à être approuvé. Il a une validité automatique.
Cet acte a pour
auteur le Conseil (règlement de base)
ou la Commission (règlement d’exécution) et, depuis le traité d’Amsterdam, le
Conseil et le Parlement dans
le cadre de la procédure de décision conjointe.
La directive
La directive a pour seuls destinataires
les États qu’elle lie quant au résultat à atteindre tout en leur laissant la
compétence pour la forme
et les moyens.
La liberté des États est cependant encadrée : ils doivent respecter un délai de
mise en œuvre et choisir les formes et les moyens les plus appropriés pour
atteindre le but recherché.
Cet acte, notifié
aux États, a pour
auteur le Conseil ou
la Commission et, depuis le traité de Maastricht,
le Conseil et le Parlement dans le cadre de la procédure de codécision.
La décision
La décision est un acte individuel qui s’adresse à des personnes (particuliers
et États membres) désignées.
Obligatoire dans tous
ses éléments, elle confère des droits et des obligations.
Les auteurs sont les mêmes que pour le règlement et la directive.
La commission
La Commission comprend un commissaire par État membre, soit 28 personnes depuis
l’ad- hésion de la Croatie le 1er juillet 2013. À la tête de la Commission se
trouve un président. Les commissaires sont indépendants et ne peuvent pas recevoir
d’ordre des gouvernements.
Nomination. Le Conseil européen (essentiellement composé des chefs d’État ou de
gouvernement des États membres) propose au Parlement le nom du président de la
Commission. Le Conseil européen établit la liste des commissaires sur la base des
propositions faites par les États. L’ensemble du collège est soumis à un vote
d’approbation du Parlement. In fine, le Conseil européen nomme l’ensemble des
membres du collège.
20
Rôles. La Commission :
– a un pouvoir de proposition. Selon l’article 17, § 1 TFUE(1), elle « promeut
l’intérêt général de l’Union et prend les initiatives appropriées à cette fin ».
Elle exerce ce pouvoir de sa propre initiative ou à la demande du Parlement ;
– est la gardienne des traités. À ce titre, elle dispose de nombreux pouvoirs.
Ainsi, elle peut s’informer auprès des États des mesures et projets qu’ils comptent
mettre en œuvre. Elle peut aussi prendre des sanctions vis-à-vis des entreprises en
cas de violation de certaines dispositions du droit de l’Union, par exemple les
règles de la concurrence ;
– dispose d’un pouvoir normatif restreint. Elle dispose d’un pouvoir normatif
autonome dans certaines matières qui relèvent de l’union douanière et de la
concurrence. Pour le sur- plus, elle dépend des autres institutions de l’Union ;
– a d’autres pouvoirs, notamment un pouvoir de gestion sur les différents services
de l’Union et un pouvoir de négociation des accords externes.
B les autres sources du droit
En répartissant les sources nationales en fonction de l’autorité émettrice, il
convient de distinguer les textes émanant du pouvoir législatif (1), du pouvoir
réglementaire (2), des milieux professionnels (3) et de l’autorité judiciaire, à
savoir la jurisprudence (4).
1 La loi
Au sens formel, la loi est un texte voté par le Parlement.
Le Parlement
Composé de deux chambres – l’Assemblée nationale et le Sénat –, le Parlement est
qualifié de bicaméral.
L’Assemblée nationale peut être dissoute par un acte du pouvoir exécutif. Les
députés, qui forment l’Assemblée nationale, sont élus pour cinq ans au suffrage
universel direct et au scrutin majoritaire à deux tours.
Les sénateurs, qui siègent au palais du Luxembourg, sont élus au suffrage universel
indirect par les grands électeurs pour neuf ans, et renouvelables par tiers tous
les trois ans. Le collège électo- ral est constitué des députés, des conseillers
régionaux, des conseillers généraux et des délégués des communes dont le nombre est
fonction de la population. Toutefois, chaque commune dispose d’au moins un
représentant. Ceci explique que le poids des communes rurales est très important
dans la désignation des sénateurs.
Les deux assemblées se réunissent séparément sauf en matière de révision
constitutionnelle où elles siègent ensemble et forment le Congrès. Le Parlement
participe au processus législatif et contrôle également l’action du Gouvernement.
(1) Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (2010).
21

Le contrôle s’effectue de diverses façons. Les parlementaires peuvent poser au
Gouvernement des questions orales ou écrites. L’assemblée peut également confier à
certains de ses membres une mission temporaire et étroitement définie. Sont alors
constituées des commissions d’en- quête qui mènent des investigations sur certains
faits précis ou examinent la gestion de services publics ou d’entreprises
nationales.
Le contrôle s’effectue aussi par le vote d’une motion de censure. Également appelée
« motion de défiance », il s’agit d’un texte qui critique la politique mise en
œuvre par le Gouvernement.
L’initiative des lois appartient concurremment au Premier ministre – au nom du
Gouvernement – et aux parlementaires. Ensuite, vient la phase de délibération qui
comporte l’examen en commission et la discussion en séance publique. Dans cette
phase, les parlementaires exercent leur droit d’amendement qui résulte, soit de la
modification d’un article existant, soit de l’adjonction au texte initial d’un «
article additionnel ». L’adoption résulte en principe d’un vote. Les députés et
sénateurs votent chaque article du projet ou de la proposition, puis le texte en
son entier. L’adoption de la loi par la représentation nationale suppose un vote
identique des deux assemblées. Cette exigence conduit à trans- mettre au Sénat tout
texte d’abord soumis à l’Assemblée nationale, ou inversement. Quand le texte a fait
l’objet d’une première lecture devant chaque assemblée, et s’il n’a pas été adopté
en termes identiques, il convient de procéder à la « navette ». Le texte passe
alors d’une chambre à l’autre jusqu’à son adoption. Cette situation peut
s’éterniser et conduire à un blocage du processus législatif voire de la réforme.
Commission mixte paritaire
Pour éviter le blocage législatif, le Premier ministre peut décider la réunion
d’une commission mixte paritaire, composée de sept députés et sept sénateurs. Cette
procédure vise à élaborer un texte de compromis. Si le travail de la commission
aboutit, le Gouvernement peut demander aux deux assemblées d’approuver ce texte. Si
le travail en commission n’aboutit pas ou si, ce travail ayant abouti, le texte de
compromis est rejeté par le Parlement, le Gouvernement peut demander à l’Assemblée.
nationale de statuer définitivement.
Après son adoption, la loi peut être déférée au Conseil constitutionnel qui va
vérifier sa conformité à la Constitution.
Après contrôle éventuel, la loi fait l’objet d’une promulgation, opération par
laquelle le président de la République constate l’existence de la loi, en ordonne
la publication et l’exécution. La publication a pour objet de porter le texte à la
connaissance du public. Elle s’effectue au Journal officiel de la République
française (JORF). Dès le lendemain de sa publication et jusqu’à son abrogation,
le texte est obligatoire. Ainsi nul n’est censé ignorer la loi.
Dans la constitution de 1958, le domaine de la loi est borné par l’article 34. À
l’intérieur de ce domaine, la Constitution distingue deux types de matières.
Certaines sont entièrement réservées à la loi ; dans le domaine économique, c’est
le cas pour l’assiette, le taux et les modalités de l’impôt. D’autres ne sont que
partiellement réservées à la loi. Le Parlement est seulement qualifié pour poser «
les principes fondamentaux ». Il s’agit, par exemple, du
22
régime de la propriété, du droit du travail, du droit syndical et

de la Sécurité sociale... Enfin, notons que l’article 34 distingue certaines lois
qui présentent des traits originaux : les lois de finances, les lois de financement
de la Sécurité sociale et les lois de programme.
Article 34, Constitution de 1958
La loi fixe les règles concernant :
– les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour
l’exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l’indépendance des
médias ; les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur
personne et en leurs biens ;
– la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux,
les successions et libéralités ;
– la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont
applicables ; la procédure pénale ; l’amnistie, la création de nouveaux ordres de
juridiction et le statut de magistrats ;
– l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes
natures ; le régime d’émission de la monnaie.
La loi fixe également les règles concernant :
– le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales [...] ;
– la création de catégories d’établissements publics ;
– les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de
l’État ;
– les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriétés d’entreprises
du secteur public au secteur privé.
La loi détermine les principes fondamentaux :
– de l’organisation générale de la Défense nationale ;
– de la libre administration des collectivités « territoriales », de leurs
compétences et de leurs ressources ;
– de l’enseignement ;
– de la préservation de l’environnement ;
– du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et
commerciales ;
– du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l’État dans les
conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Les lois de financement de la Sécurité sociale déterminent les conditions générales
de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent
les objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par
une loi organique.
Des lois de programme déterminent les objectifs de l’action de l’État. [...]
2 Textes émanant du pouvoir réglementaire
Traditionnellement on distingue les ordonnances de l’article 38 (2.1) et les
règlements (2.2).
2.1 Les ordonnances de l’article 38
La compétence exclusive du Parlement dans l’élaboration des lois est, dans
l’histoire constitutionnelle française, souvent battue en brèche. Des circonstances
de crise incitent le chef du pouvoir exécutif à produire des textes ayant force de
loi. Dans d’autres
23

situations, le Parlement – en vue de hâter des réformes dont il comprend l’urgence
mais qu’il est impuissant à réaliser – délègue ses pouvoirs au Gouvernement. Cette
confusion des domaines – souvent décriée – s’appuie en France sur une véritable
tradition qui s’est poursuivie sous la Ve République. L’article 38 de la
Constitution autorise le recours aux ordonnances.
Les dispositions de l’article 38 de la Constitution
Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement
l’autorisation de prendre par ordonnances (en Conseil des ministres, après avis du
Conseil d’État) des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Ces
ordonnances entrent en vigueur dès leur publication. Elles doivent être soumises à
ratification du Parlement sinon elles deviennent caduques (= cessent d’être en
vigueur). Le dépôt du projet de loi de ratification, dans le délai imparti par le
Parlement, aboutit à deux situations. Si le Parlement ratifie, les ordonnances
acquièrent valeur législative ; elles ne peuvent donc, ultérieurement, être
modifiées que par une loi. Si le Parlement ne ratifie pas, les ordonnances
demeurent des actes réglementaires.
2.2 Les règlements
L’exercice du pouvoir réglementaire est une des attributions dont le président de
la République et le Premier ministre ont, en vertu de la Constitution, la charge.
Il se traduit par l’élaboration de règlements qui sont, les uns des règlements
d’exécution des lois, les autres des règlements autonomes.
En vertu de l’article 21 de la Constitution, le Gouvernement a pour mission
d’exécuter les lois. Cette activité l’amène à prendre des règlements d’exécution
des lois. Ces règlements sont indispensables : grâce à eux, le législateur peut se
borner à n’inclure dans les lois que des dispositions de premier rang et ayant
vocation à la permanence. Les détails feront l’objet d’un règlement d’application.
EXEMPLE
En droit du travail, la loi prévoit que le salaire minimum de croissance assure aux
salariés dont les rému- nérations sont les plus faibles la garantie de leur pouvoir
d’achat et une participation au développement économique de la nation. La mise en
œuvre du SMIC exige la fixation de son montant horaire qui fait l’objet d’un
règlement d’application et incombe au pouvoir exécutif.
Distinct du champ des règlements d’exécution des lois, il existe un domaine
normatif réservé au pouvoir réglementaire et protégé des incursions du législatif.
Ce sont les règle- ments autonomes qui ne sont pris ni en vertu d’une loi ni pour
l’application d’une loi. Ils ne sont pas non plus soumis au respect des lois :
faute de lois, il ne peut y avoir obligation de les respecter. Le domaine de ces
règlements autonomes est délimité par l’article 37 de la Constitution.
L’article 37 al. 1 de la Constitution
Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère
réglementaire.
24
3 Textes émanant des milieux professionnels

Aux marges de la loi et du règlement, existe un droit non légiféré qui résulte en
partie de l’activité des milieux professionnels. Pour rendre compte de cette
activité, il convient de présenter les sources collectivement négociées (3.1), les
usages dans la vie des affaires (3.2) et la doctrine (3.3).
3.1 Les normes collectivement négociées
Dans son article L. 2221-1, le Code du travail affirme le droit des salariés à la
négociation collective. Ce droit se traduit – au niveau des branches
professionnelles, des groupes, des entreprises, voire des établissements – par la
conclusion de conventions collectives. Négociés par les partenaires sociaux
(employeurs et organisations syndicales représentatives de salariés), ces accords
organisent dans l’entreprise les conditions d’emploi, de formation profession-
nelle, de travail ainsi que les garanties sociales.
EXEMPLES DE NORMES NÉGOCIÉS
Le temps de travail hebdomadaire, le taux majoré des heures supplémentaires, le
montant des indemnités de licenciement, les salaires, la retraite complémentaire...
Le rôle joué par les partenaires sociaux dans la formation du droit du travail tend
à s’ac- croître. Ainsi, on évoque, de plus en plus souvent, les notions de « loi
négociée » ou de « dia- logue légiférant ». Une loi du 31 janvier 2007 de
modernisation sociale illustre ces propos. Elle instaure une concertation
obligatoire avec les partenaires sociaux avant tout projet gou- vernemental de
réforme du droit du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle. Les
réformes qui relèvent de la protection sociale ou de la politique fiscale sont
exclues.
3.2 Les usages dans la vie des affaires
Quand la loi fait défaut ou qu’elle est imprécise, le droit se forme par l’usage
qui devient coutume lorsqu’il est suffisamment constant et régulier.
La coutume se définit par la réunion d’éléments d’ordre matériel et psychologique.
Du point de vue matériel deux éléments doivent être pris en compte :
– dans l’espace, il faut que l’usage soit largement répandu dans le milieu social,
dans une profession ou encore dans une localité ;
– dans le temps, l’usage devient coutume quand il est constant, régulièrement suivi
et pré- sente une certaine durée (tant il est vrai qu’une fois n’est pas
coutume !).
Du point de vue psychologique, il convient que les sujets de droits croient au
caractère obligatoire de l’usage auxquels ils se conforment spontanément.
Rôle des usages en droit commercial
Il est considérable, notamment dans le domaine international où perdurent des
difficultés d’unification du droit par la voie traditionnelle des traités. La
Chambre de commerce international a rassemblé un certain nombre d’usages relatifs
au crédit documentaire ou encore
25
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aux effets de commerce. Le rôle des usages est aussi perceptible dans les relations
écono- miques nationales. Par exemple, les relations entre un banquier et son
client sont réglées par les usages de banque.
3.3 La doctrine
On définit la doctrine comme la littérature juridique ou comme les opinions émises
sur le droit par ses spécialistes : professeurs, magistrats, avocats...
Ces opinions n’ont aucune valeur obligatoire. En revanche, quand elles sont
suffisamment étayées, elles peuvent influencer la conviction du juge et moduler
l’œuvre législative.
4 La jurisprudence
Par jurisprudence, il faut entendre l’ensemble des solutions contenues dans les
décisions rendues par les cours et tribunaux. Dans les cas qui lui sont soumis, le
juge a le devoir de statuer, c’est-à-dire de trancher les contestations (entre
particuliers dans les litiges de droit privé) en appliquant la règle de droit à la
situation de fait qui lui est soumise. Mais il va au-delà d’une simple application
mécanique. Il qualifie la situation au regard du droit et il interprète le droit.
Ainsi, le juge fait œuvre créatrice et on peut qualifier la jurisprudence de source
de droit. Toutefois, il lui est interdit de décider par voie de disposition
générale et réglementaire : le juge ne dit le droit que pour le cas particulier qui
lui est soumis.
26
H

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Les sources du droit

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traité sur l’Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992,

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régime de la propriété, du droit du travail, du droit syndical et

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