KluwerArbitration

Document information La charge de la preuve

Augustin Aynes
Publication (1)
Revue de l'Arbitrage Bien qu'elle soit rarement envisagée dans les règlements d'arbitrage, la question de
savoir sur qui pèse la charge de la preuve est primordiale. Elle permet de déterminer,
non pas tant qui devra produire des preuves, mais qui supportera le risque du doute :
Bibliographic laquelle des parties devra perdre l'arbitrage si elle ne convainc pas le tribunal du
bienfondé de ses allégations ? Dans l'arbitrage, les parties ont non seulement la charge
reference d'établir les faits mais aussi l'existence et le contenu de la règle de droit, qui fondent la
Augustin Aynes, 'La charge situation juridique dont elles se prévalent. Encore ne doivent-elles établir que ceux des
de la preuve', Revue de faits qui ne sont pas habituels ou ordinaires.
l'Arbitrage, (© Comité
Français de l'Arbitrage; Although arbitration rules give rarely any indication upon whom the burden of proof rests,
Comité Français de this issue is an essential one in arbitration. Rules on the burden of proof allow not so much
l'Arbitrage 2020, Volume to determine the party who should bear the duty of producing evidence proof, but especially
2020 Issue 1) pp. 3 - 14 the party who should bear the risk in case there is any doubt, i.e. which party shall not
prevail in case it cannot bring forward sufficient evidence in support of its case. In
arbitration, the parties have not only the duty to prove the facts but also the duty to bring
evidence on the applicability and the content of the legal rules on which they rely in support
of their allegations. Albeit they need only establish the facts which are out of the ordinary or
unusual.

1. La question de la charge de la preuve est apparemment simple et évidente ((1)) : dans

l'arbitrage, comme devant les juridictions étatiques, la charge de la preuve pèse sur les
parties, qui doivent prouver les faits qu'elles allèguent. Dit autrement : la charge de la
preuve incombe au demandeur : “ Actori incumbit probatio ”.
2. Une manifestation de cette — sans doute apparente — simplicité ou évidence de la
question de la charge de la preuve semble être qu'elle n'est presque pas abordée par les
règlements d'arbitrage. A l'exception de certains, notamment le règlement d'arbitrage
de la CNUDCI ((2)) , ils ne prennent même pas la peine de préciser sur qui pèse la charge
de la preuve. Il est bien question de preuve, mais jamais de la répartition de sa charge.
De même, dans le droit français de l'arbitrage, l'article 1464 du Code de procédure civile
déclare certes applicables aux arbitrages internes les principes directeurs du procès,
dont celui, énoncé à l'article 9 du même Code que “ Il incombe à chaque partie de prouver
conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ”. Mais dans
l'arbitrage international, ce texte n'est pas applicable (CPC., art. 1506).
Même les IBA Rules — règles internationales spécifiques à l'administration de la preuve
dans l'arbitrage international — ne disent rien de la charge de la preuve (de ce qu'elle
signifie et sur qui elle pèse). Elles n'abordent, en réalité, que la question de
l'administration de la preuve, c'est-à-dire la façon dont les parties peuvent s'acquitter
de cette charge probatoire qui serait, évidemment semble-t-il, la leur. Il est vrai qu'à
l'inverse, les Prague Rules (“ Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International
Arbitration ”) consacrent un simple et court article 7.1 à cette question, lequel proclame
que chaque partie supporte la charge de la preuve de la situation juridique dont elle se
prévaut ((3)) . Mais, force est de constater que c'est bien maigre au regard de l'ensemble
des dispositions des Prague Rules.
P5
Dans ces conditions, on pourrait être tenté de conclure que si personne ne parle ou qu'on
parle si peu de la charge de la preuve, c'est qu'il n'y a rien à en dire !
3. Le fait est que la règle selon laquelle la charge de la preuve incombe au demandeur
est consacrée dans la plupart, si ce n'est la totalité, des droits nationaux. En particulier,
ce qui n'est pas rien, c'est un principe commun aux systèmes de Common Law et de Civil
Law. Selon plusieurs auteurs, il s'agit même d'un des principes de la lex mercatoria ((4)) .
Au demeurant — ce qui explique sans doute cette belle unanimité —, l'idée selon
laquelle chaque plaideur doit prouver ce qu'il allègue semble marquée au coin du bon
sens. Il paraît assez naturel et instinctif d'imposer à chacun des plaideurs d'établir les
éléments qui fondent ses prétentions.
Voilà qui pourrait, derechef, inviter à clore le sujet.
4. En réalité, il n'en est rien, car la question de la charge de la preuve est plus subtile et
riche qu'on ne peut le penser à première vue. Mais, pour percevoir l'intérêt de la
question, avant de se demander qui a la charge de prouver, il faut déterminer ce que
cela implique, ce que cela signifie. En d'autres termes, examiner la portée de l'allocation
de la charge de la preuve (I) avant d'en déterminer le contenu (II).

1
© 2022 Kluwer Law International, a Wolters Kluwer Company. All rights reserved.
 I La Portée : La Charge De La Preuve, C'est Le Risque Du Doute
5. Qu'est-ce que cela signifie réellement — qu'est-ce que cela implique — de faire
supporter la charge de la preuve à l'une ou à l'autre des parties ? Qu'est-ce qui est en jeu
à travers son attribution à l'un ou l'autre des intervenants à l'instance arbitrale ?
6. Il ne s'agit pas de savoir quel est le plaideur qui devra produire aux débats des
éléments de preuve (un document, un témoignage, une expertise, etc.), par opposition à
P 6 l'autre qui serait dispensée d'une telle obligation et pourrait rester purement passive,
en se contentant de dénier les allégations de son adversaire. La charge de la preuve, ce
n'est pas l'obligation de produire des éléments de preuve. Dans un litige, toutes les
parties le doivent et, en pratique, elles ne manquent pas de le faire. L'administration de
la preuve est l'affaire de toutes les parties, parce qu'il en va de la manifestation de la
vérité et de la résolution du litige et, par voie de conséquence, du bon déroulement de
l'arbitrage ((5)) . En droit français, l'article 10 du Code civil témoigne de cette nécessaire
participation collective des parties à l'administration de la preuve en disposant que “
Chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité.
Celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu'il en a été légalement
requis, peut être contraint d'y satisfaire, au besoin à peine d'astreinte ou d'amende civile,
sans préjudice de dommages et intérêts ”.
Au demeurant, de façon très pragmatique, il ne fait pas de doute qu'aucun plaideur ne
prendra le risque de ne pas étayer ses allégations, même s'il est défendeur et que les
preuves produites par le demandeur lui paraissent suffisamment peu pertinentes.
Il ne s'agit donc pas d'allouer à l'une des parties la responsabilité de la production
matérielle des preuves.
7. L'attribution de la charge de la preuve permet de déterminer celle qui doit supporter
le risque du doute ; celle qui devra perdre si le tribunal arbitral n'est pas convaincu du
bien-fondé des prétentions respectives des parties.
Dans les faits, chacune des parties tentera de convaincre le tribunal arbitral de la
véracité de ses allégations et prétentions. Par exemple, le prestataire de service —
demandeur — prétendra être créancier et avoir droit à une rémunération pour avoir
parfaitement exécuté les obligations mises à sa charge. Le client — défendeur —
contestera être débiteur en raison de l'invalidité du contrat (par exemple, parce qu'il a
été victime d'un dol ou parce qu'il y a eu corruption). Que devra décider le tribunal si les
éléments de preuve qui lui ont été fournis par chacune des parties n'emportent sa
conviction ni dans un sens ni dans l'autre : il n'est convaincu ni de l'exécution conforme
P 7 de l'obligation ni de l'invalidité du contrat ? Il ne peut pas renvoyer les parties dos à
dos et refuser de trancher. Il y aurait déni de justice. Il lui faut alors déterminer lequel
des plaideurs avait la charge de la preuve, car, n'y ayant pas satisfait, c'est celui-ci qui
devra perdre l'arbitrage ((6)) . Avoir la charge de la preuve, c'est supporter le risque du
doute ((7)) .
En cela c'est bel et bien un fardeau et un fardeau autrement plus lourd que celui de
devoir produire des éléments de preuve. Cela fait courir un risque de perdre le procès
(d'être débouté ou condamné). En d'autres termes, l'attribution de la charge de la
preuve et, corrélativement, du risque du doute affecte l'aptitude du titulaire d'un droit à
le faire consacrer en justice. Ce n'est pas uniquement une question de déroulement
procédural de l'instance arbitrale. La charge de la preuve n'intéresse pas tant
l'organisation matérielle de l'instance, que la consécration des droits subjectifs par le
juge ou l'arbitre. Indirectement, cela a effet sur le fond du droit, car comme on le sait “
idem est non esse aut non probari ” (c'est la même chose de ne pas être et de ne pas être
prouvé).
A cet égard, il apparaît beaucoup plus logique et justifié de soumettre la question de la
charge de la preuve à la loi du contrat objet du litige, comme le font les systèmes
civilistes et le Règlement Rome I ((8)) , qu'à la loi de la procédure, comme cela paraît
être le cas dans les pays de Common law ((9)) .
P8
8. Pour terminer sur cette question du sens et de la portée de la charge de la preuve, il
convient de relever que bien qu'elles soient distinctes — et doivent être distinguées — la
question de la charge de la preuve et celle de l'obligation de produire matériellement
des éléments de preuve peuvent avoir des incidences l'une sur l'autre.
Bien évidemment, l'attribution de la charge de la preuve à l'une des parties implique
pour elle l'obligation, si elle veut y satisfaire, de produire matériellement des preuves.
La charge de la preuve a des incidences sur l'obligation d'en produire.
Mais, réciproquement, il est des hypothèses dans lesquelles, en imposant à une des
parties l'obligation matérielle de produire une pièce, le tribunal arbitral peut influer sur
l'attribution de la charge de la preuve, comprise comme étant celle du risque du doute.
On sait que le tribunal arbitral peut, à la demande d'une des parties, enjoindre à l'autre
de produire certains éléments de preuve déterminés (documents, correspondances,
études internes, etc.). Or, si elle n'obtempère pas “sans raison satisfaisante ”, l'article 9.6
des IBA Rules prévoit que le tribunal arbitral peut “ en déduire que cette preuve [non

2
© 2022 Kluwer Law International, a Wolters Kluwer Company. All rights reserved.
 produite] est contraire aux intérêts de cette partie ”. Il en est de même de l'article 10 des
Prague Rules ((10)) .
En d'autres termes, cela peut conduire à reporter le risque du doute — qui par hypothèse
subsiste, puisqu'il n'y a pas eu de production et donc pas de preuve — sur le défendeur à
la mesure. Voilà, par exemple, un vendeur, qui a la charge d'établir la livraison pour
obtenir la condamnation de l'acheteur au paiement du prix, obtenant du tribunal qu'il
enjoigne à ce dernier de produire des documents internes censés prouver la réception
conforme. Si, sans raison jugée valable, l'acquéreur s'y refuse, le tribunal pourra
considérer que cela établit la livraison conforme. En somme, le vendeur n'aura pas à
supporter les conséquences du doute qui subsiste sur ce point, contrairement à ce à quoi
conduit, en principe, l'attribution de la charge de la preuve. Le doute pèsera in fine sur le
défendeur n'ayant pourtant pas la charge de la preuve.
P9
9. Une fois déterminée ce qu'est la charge de la preuve, reste à préciser sur qui elle pèse.

II Le Contenu : La Charge De La Preuve Pèse Sur Le Demandeur

10. A l'instance arbitrale interviennent trois “ entités ” : le demandeur, le défendeur et le
tribunal arbitral. Sur laquelle pèse la charge de la preuve ? Bercé par la maxime “ actori
incumbit probatio ”, on pourrait, là encore, avoir tendance à penser que la réponse est
évidente : le demandeur ! Il paraît même, peut-être, incongru de mettre dans l'équation
le tribunal arbitral lui-même.
Pourtant cela ne l'est pas tant que cela. Certes, il n'est pas question de faire peser sur le
tribunal arbitral la charge d'établir les faits fondant les prétentions des parties. Mais
qu'en est-il de la règle de droit dont elles se prévalent ?
En conséquence, on envisagera d'abord la question de la répartition de la charge de la
preuve entre le tribunal arbitral et les parties (A), puis entre les parties elles-mêmes (B).

A) Le tribunal et les parties

11. En droit français, devant les juridictions étatiques, les parties n'ont pas la charge de
la preuve des règles de droit. En d'autres termes, un plaideur ne peut être débouté de sa
demande au motif qu'il n'a pas rapporté la preuve de l'existence et du contenu de la
règle de droit qui la fonde. Cela ne veut pas dire que les parties ne peuvent pas fournir
des éléments de preuve relatifs à la règle de droit ni qu'elles ne le font pas en pratique.
Bien sûr, il est très fréquent de produire de la jurisprudence, des commentaires
doctrinaux et des consultations juridiques. Mais, elles n'ont pas la charge de cette
preuve, en ce sens que l'établissement ou non de cette preuve est sans incidence sur la
résolution du litige. Les parties ne supportent pas le risque du doute sur l'existence et le
contenu de la règle de droit.
Les articles 9 et 12 du Code de procédure civile rendent compte de cette distinction
entre preuve des faits (dont la charge incombe aux parties) et preuve du droit (dont la
P 10 charge n'incombe pas aux parties). Le premier énonce que “ Il incombe à chaque partie
de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ” et le
second précise que “ Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont
applicables ”.
Une telle distinction, a-t-elle lieu d'être en matière d'arbitrage ? Vraisemblablement
pas, au moins dans l'arbitrage international.
12. La règle qui prévaut devant les juridictions étatiques est fondée sur l'adage selon
lequel le juge connaît le droit — Jura novit curia. Or, il n'est ni fondé, ni réaliste
d'appliquer cette maxime en matière d'arbitrage, spécialement international.
Cela n'est pas fondé, d'abord, car l'arbitre n'a pas de for. Or, la maxime “ Jura novit curia ”
et la règle probatoire qui en découle reposent sur l'idée que le juge connaît sa loi (parce
que c'est la sienne) et qu'il est tenu de l'appliquer. C'est d'ailleurs ce qui explique que,
pendant longtemps, lorsque le litige soumis à un juge étatique était soumis à une loi
étrangère, les parties avaient la charge de la preuve de celle-ci ((11)) et qu'il en est
toujours ainsi aujourd'hui de la coutume et des usages ((12)) . Si longtemps la loi
étrangère a dû être prouvée par les parties, c'est parce que le juge français n'est pas
censé connaître la loi étrangère en raison du fait que ce n'est pas la sienne. Or, pour
l'arbitre qui n'a pas de for, toute loi est étrangère, pourrait-on dire.
Ce n'est pas réaliste, ensuite, car en pratique les arbitres peuvent ne pas être des juristes
et, lorsqu'ils le sont, sont fréquemment amenés à appliquer des lois qui ne sont pas les
leurs. Il est même assez rare que la loi applicable au litige soit celle de l'ensemble des
arbitres composant le tribunal. Si donc on devait admettre qu'il appartient aux arbitres
d'établir par eux-mêmes les règles de droit applicable au litige, il en résulterait une
prééminence de fait de celui des arbitres dont la loi applicable au litige est la loi
nationale.
P 11
13. En termes de charge de la preuve, il y a donc là une différence substantielle entre les

3
© 2022 Kluwer Law International, a Wolters Kluwer Company. All rights reserved.
 litiges soumis à des tribunaux étatiques et à l'arbitrage. Dans ce dernier cas, la charge de
la preuve incombe aux parties, quel que soit l'élément en cause : élément de fait comme
règle de droit. Cela signifie que, concrètement, un tribunal arbitral serait fondé à
débouter une partie au motif, non que sa demande est infondée en droit (il a
juridiquement tort), mais simplement que l'existence et le contenu de la règle de droit
censée fonder sa demande ne sont pas établis. Cela n'est pas possible de la part d'un
juge étatique et explique le rôle considérable, et sans équivalent dans la justice
étatique, des legal opinions et expertises de droit dans l'arbitrage international.

B) Le demandeur
14. Une fois établi que c'est sur les parties, et non les arbitres, que repose la charge de la
preuve et le risque de doute, quel que soit l'élément du raisonnement juridique (du
syllogisme) en cause, reste à déterminer laquelle. Le “ demandeur ” enseigne-t-on dès la
première année. Certes, mais qui est-il ?
Il ne s'agit certainement pas du seul demandeur à l'arbitrage. Le demandeur au sens du
droit de la preuve, n'est pas le demandeur à l'instance.
Même dans les litiges les plus simples (dans lesquels il n'y a pas de demande
reconventionnelle, ce qui est rare), chacune des parties élève des prétentions. Si le
défendeur à l'instance se contente de demander le rejet de la demande, il fonde cette
prétention sur un ensemble de faits et de règles de droit. Par exemple, confronté à une
demande de payement, le défendeur se contentera d'exciper du fait que l'obligation a
déjà été exécutée ou qu'elle est prescrite. C'est la raison pour laquelle chacune des
parties endosse tour à tour la qualité de demandeur au sens du droit de la preuve et, par
voie de conséquence, assume une part de charge de la preuve et de risque du doute.
15. Reste à savoir quelle part. La réponse est déterminante, car elle conditionne la
solution du litige chaque fois que demeure un doute dans l'esprit des arbitres. Puisqu'ils
ne sont convaincus ni de la réalité ni de l'inexactitude de ce que les parties allèguent,
P 12 que doivent-ils décider ? Pour le déterminer et attribuer la qualité de demandeur à
l'égard de la charge de la preuve, il faut tenir compte de deux données essentielles et
combiner deux critères ((13)) .
En premier lieu, les prétentions respectives des parties reposent sur l'existence d'une
situation juridique donnée (l'existence d'une créance, la nullité d'un contrat, la
survenance d'un passif ou la diminution d'un actif, l'apparition d'un fait générateur de
responsabilité, la commission de faits de corruption, etc.) qui est le produit de la
conjonction d'éléments de fait et d'une règle de droit. Chacune des parties à la charge
d'établir ces éléments dont dépend la situation juridique dont elle se prévaut.
En second lieu, parmi tous ces éléments — de fait et de droit — dont dépend la situation
juridique dont se prévaut chaque partie, elle n'a la charge d'établir que ceux qui sont “
inhabituels ”, “ non ordinaires ” ou “ exceptionnels ”. Par exemple, parmi toutes les
conditions pour qu'existe un contrat valable (C. civ., art. 1128 : consentement, capacité,
contenu licite et certain), toutes n'ont pas à être établies par celle des parties qui s'en
prévaut. Il lui suffira de prouver l'existence d'un consentement réciproque. A l'inverse, la
capacité des contractants et le pouvoir des signataires ou l'existence d'un contenu licite
et certain, par exemple, n'ont pas à être établis. Pourquoi ? Parce que, par principe, les
parties sont capables et que les contrats sont valables. Ce sera donc à l'autre partie, si
elle devait exciper de l'irrégularité du contrat, d'établir l'existence de ces situations
pathologiques. En somme, l'attribution de la charge de la preuve repose sur la
dialectique du principe et de l'exception. Les situations “ de principe ” n'ont pas à être
établies.
Concrètement, si le tribunal arbitral a un doute sur la capacité (et donc l'incapacité) des
parties, c'est celle des parties qui excipait de l'invalidité du contrat qui devra perdre,
pas celle qui s'en prévalait. En effet, c'est sur la première que pesait la charge de la
preuve et donc le risque du doute.
16. En cela on constate que la réponse à la question de savoir qui a la charge de la
preuve est dépendante de celle à apporter à la question de savoir que faut-il prouver. Il
y a un lien entre charge de la preuve et objet de la preuve.
En témoigne, notamment, le régime de la preuve de la corruption. Sans entrer dans le
P 13 détail, on sait qu'en cette matière, le tribunal arbitral peut se contenter d'indices
graves, précis et concordants, sans exiger la preuve positive et complète de la corruption
((14)) . Ce qui est en cause à cet égard, c'est l'objet de la preuve : que faut-il prouver ?
Mais, mécaniquement, en se contentant d'indices, on allège (sans toutefois la supprimer
complètement) la charge probatoire de celle des parties qui se prévaut de la corruption.
Concrètement, elle n'aura pas nécessairement à subir les conséquences du doute qui,
par hypothèse, subsiste lorsque ne sont établis que des indices de corruption et pas la
corruption elle-même.
17. Il convient encore d'observer qu'il peut être fait exception à ces règles de principe
d'attribution de la charge de la preuve et du risque du doute à l'une des parties, lorsque
sont instituées des présomptions légales ((15)) ou qu'interviennent des conventions sur la
preuve. Aux termes de celles-ci, dont la validité a été consacrée en jurisprudence ((16))
et dans le Code civil français à la faveur de la récente réforme du droit des obligations
P 14
4
© 2022 Kluwer Law International, a Wolters Kluwer Company. All rights reserved.
 P 14 ((17)) , les parties peuvent convenir d'une inversion de la charge normale de la preuve
en instituant des présomptions conventionnelles ((18)) .
18. Ainsi, il se vérifie que la question de la charge de la preuve est plus riche qu'il n'y
paraît au premier abord, car elle est tributaire et a des incidences et des répercutions
sur nombre d'autres aspects (objet de la preuve, administration de la preuve, rôle de
l'arbitre, etc.).
P 14

References
1) Augustin AYNES:Agrégé des facultés de droit Professeur à l'Université Paris XII
(1)) Le présent article reprend la conférence de l'auteur lors du colloque organisé par le
Comité français de l'arbitrage sur la preuve dans l'arbitrage ; le style oral a été
conservé.
(2)) Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, art. 27-1 : “ Chaque partie doit apporter la
preuve des faits sur lesquels elle fonde ses chefs de demande ou ses moyens de
défense ”.
(3)) Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration, art. 7.1. : “
A party bears the burden of proof with respect to the legal position on which it relies ”.
(4)) V. en ce sens, not. : Ch. Seraglini, J. Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et
international, Montchrestien, 2019, n° 861 ; M. A. Carreteiro, “ Burden and standard of
proof in international arbitration: proposed guidelines for promoting predictability
”, Revista Brasileira de Arbitragem, 2016, Vol. XIII, Issue 49.
(5)) Ch. Seraglini, J. Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, op. cit., n° 396
et s., p. 390 et s. et n° 815, p. 811.
(6)) V. déjà en ce sens : — H. Motulsky, Principes d'une réalisation méthodique du droit
privé, thèse Lyon, 1947, n° 117 : “ Lorsque la conviction du juge est établie, dans un
sens ou dans l'autre, il est, en somme, indifférent de savoir à laquelle des deux parties
incombait la tâche de la provoquer. Mais quand la balance reste en suspens, quand la
vérité, même cette vérité restreinte que permet la procédure, ne peut pas être
découverte, c'est alors qu'il importe de déterminer sur qui pèse le fardeau de la preuve.
Comme le juge n'a pas (ou n'a plus en droit moderne) la ressource de renoncer à
prendre parti et qu'il doit, dès lors, toujours se prononcer pour l'une et contre l'autre
des parties, la carence de celle qui se trouve sous le coup de cette charge suffit à
entraîner une décision favorable à son adversaire ”.
(7)) V. en ce sens : Cass. soc., 31 janvier 1962, Bull. civ. IV, 1962, n° 105 : “ L'incertitude et le
doute subsistant à la suite de la production d'une preuve devant être nécessairement
retenue au détriment de celui qui a la charge de cette preuve ”. - Cass. soc., 15 octobre
1964, Bull. civ. IV, 1964, n° 678 : “ […] le doute devant nécessairement préjudicier à
celui qui a la charge de la preuve […] ”.
(8)) Règlement CE 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles (Rome I), art. 18 : “ La loi régissant l'obligation contractuelle en vertu
du présent règlement s'applique dans la mesure où, en matière d'obligations
contractuelles, elle établit des présomptions légales ou répartit la charge de la preuve
”.
(9)) M. A. Carreteiro, “ Burden and standard of proof in international arbitration :
proposed guidelines for promoting predictability ”, Revista Brasileira de Arbitragem,
2016, Vol. XIII, Issue 49.
(10)) Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration, art. 10 :
“Adverse Inference: If a party does not comply with the arbitral tribunal's order(s) or
instruction(s), without justifiable grounds, the arbitral tribunal may draw, where it
considers appropriate, an adverse inference with regard to such party's respective case
or issue ”.
(11)) Désormais, ce n'est plus le cas. Lorsque le juge étatique français déclare une loi
étrangère applicable au litige, il doit en rechercher la teneur (V. par exemple : Cass.
civ. 1re, 28 juin 2005, Bull. civ. I, n° 289 : “ Il incombe au juge français qui reconnaît
applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une
partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a
lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif
étranger ”. - Cass. civ. 1re, 11 février 2009, Bull. civ. I, n° 28 : “ Il incombe au juge
français saisi d'une demande d'application d'un droit étranger de rechercher la loi
compétente, selon la règle de conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec
l'aide des parties, et de l'appliquer ”).
(12)) V. par exemple : Cass. ass. plén., 26 févr. 1988, Bull. ass. plén., n° 2 : “ Il incombait au
demandeur d'établir qu'il existait un accord ou un usage ” établissant le droit dont il
se prévalait.
(13)) Sur cette question V. not. A. Aynès et X. Vuitton, Droit de la preuve, Principes et mise
en œuvre processuelle, LexisNexis, 2e éd., n° 69 et s., p. 44 et s.

5
© 2022 Kluwer Law International, a Wolters Kluwer Company. All rights reserved.
 (14)) Paris, 21 février 2017, n° 15/01650 ; Rev. arb., 2017.915, note M. Audit et S. Bollée ; JCP
G, 2017.1326, n° 5, obs. Ch. Seraglini ; D., 2017.2054, obs. S Bollée ; ibid, 2570, obs. Th.
Clay ; JDI, 2017, comm. 20, 1361 (3e esp.), note E. Gaillard ; RDC, 2017.304, obs. X.
Boucobza et Y.-M. Serinet ; Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442 et 15/23790 ; D., 2017.2054,
obs. S. Bollée ; ibid, 2571, obs. Th. Clay ; JDI, 2017, comm. 20, 1361 (2e esp.), note E.
Gaillard ; Rev. arb., 2018.248, note J.-B. Racine ; Paris, 10 avril 2018, n°16/11182 ; Rev.
arb., 2018.574, note E. Gaillard ; Cah. arb., 2018.465, note A. Pinna ; D., 2018.1934, obs.
L. d'Avout ; ibid, 2460, obs. Th. Clay ; et dans la même affaire, Paris, 28 mai 2019,
n°16/11182 ; Rev. arb., 2019.850, note E. Gaillard ; D., 2019.1956, obs. S. Bollée ; D.,
2019.2435, obs. Th. Clay ; Gaz. Pal., 2 juill. 2019, p. 22, obs. D. Bensaude.
(15)) C. civ., art. 1354 : “ La présomption que la loi attache à certains actes ou à certains
faits en les tenant pour certains dispense celui au profit duquel elle existe d'en
rapporter la preuve.
Elle est dite simple, lorsque la loi réserve la preuve contraire, et peut alors être
renversée par tout moyen de preuve ; elle est dite mixte, lorsque la loi limite les
moyens par lesquels elle peut être renversée ou l'objet sur lequel elle peut être
renversée ; elle est dite irréfragable lorsqu'elle ne peut être renversée ”.
(16)) V. not., Cass. com., 6 décembre 2017, n° 16-19.615, publié au Bulletin ; D., 2018.327,
note G. Lardeux ; D., 2019.157, obs. A. Aynès.
(17)) C. civ., art. 1356 : “ Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu'ils portent sur des
droits dont les parties ont la libre disposition. Néanmoins, ils ne peuvent contredire les
présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l'aveu ou au
serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l'une des parties une
présomption irréfragable ” ; adde : A. Aynès, Conventions sur la preuve : validité
limitée, in dossier “ Réforme du droit de la preuve ”, Dr. & patr., sept. 2015, n° 250, p.
45 et s. - G. Lardeux, “ Commentaire du titre IV bis du nouveau Livre III du Code civil
intitulé “ de la preuve des obligations ” ou l'art de ne pas réformer ”, D., 2016.2335 ;
A. Aynès, “ Panorama de droit de la preuve ”, D., 2016.2335.
(18)) Lesquelles, en droit français, ne peuvent toutefois pas être irréfragables (v. en ce
sens : Cass. com., 6 décembre 2017, préc. ; C. civ., art. 1356, alinéa 2).

© 2022 Kluwer Law International, a Wolters Kluwer Company. All rights reserved.

Kluwer Arbitration is made available for personal use only. All content is protected by copyright and other intellectual property
laws. No part of this service or the information contained herein may be reproduced or transmitted in any form or by any means, or
used for advertising or promotional purposes, general distribution, creating new collective works, or for resale, without prior
written permission of the publisher.

If you would like to know more about this service, visit www.kluwerarbitration.com or contact our Sales staff at lrs-
[email protected] or call +31 (0)172 64 1562.

KluwerArbitration

6
© 2022 Kluwer Law International, a Wolters Kluwer Company. All rights reserved.