Gestion du Contrat de Travail

Introduction – Les outils de la gestion du contrat de travail

Chapitre 1 – L’objet de la gestion du contrat de travail

Section 1 – Le contrat à durée indéterminée

I. Principe : recours au contrat à durée indéterminée

Article L1221-2 : « La forme normale d’occupation du salarié au sein de l’entreprise est le contrat conclu
sans limite de durée »
Le principe c’est le CDI, tout le reste est l’exception. Le CDI est aussi une sanction du contrat irrégulier,
lorsque l’on conclue un contrat non valable, on finit par conclure un CDI. La sanction de la requalification
du contrat est la preuve que le CDI est la forme normale.

II. Inflexion : recours aux contrats à durée indéterminée spéciaux

Il existe des CDI particuliers, car les employeurs en ont peur. Il y a 2 types de CDI pour lutter contre le
chômage :

 Le contrat conclu pour la durée d’un chantier ou d’une opération : article L1223-9. Ce contrat est
envisagé pour la durée d’une tache précisément définie. Il n’est pas sous le régime du CDI normal, il a des
règles particulières :
Tout employeur ne peut pas en conclure, il faut qu’il existe une convention de branche étendue qui le
permette. Une convention de branche est une convention collective conclue dans le secteur professionnel de
l’employeur et étendue par le ministre du travail. Celui-ci a pris un arrêté d’extension pour appliquer cette
convention à tous les employeurs du secteur. S’il n’y en a pas, il suffit d’un usage en vigueur au 1er janvier
2017. La convention doit prévoir des éléments pour que le contrat soit conclu : la taille des entreprises
concernées ; les activités concernées ; les informations fournies aux salariés ; la rémunération ; l’indemnité
de licenciement ; les garanties en termes de formation.
Lorsque la tâche est terminée, le contrat est terminé, pas avant. La durée est donc indéterminée. Le contrat
sera clos avec un licenciement pour motif personnel prédéterminé lors de l’embauche. L’employeur ne doit
pas se justifier au moment de la rupture du contrat. Il devra simplement respecter les formalités de
licenciement. Il devra aussi verser une indemnité de licenciement que prévoit la convention (ou la loi dans le
cas de l’usage).
Le salarié peut contester la procédure, mais il ne peut pas contester le motif puisqu’il est déterminé par
avance. Il bénéficie d’une priorité de ré embauche.

 Le contrat de mission à l’exportation : article L1223-5. Ce contrat permet aux PME de développer leur
capacité d’exportation et de disposer d’une main d’œuvre de prospection. La durée du contrat correspond à
la durée de la prospection. C’est un contrat écrit à durée indéterminée pour la durée d’une prospection
précisément définie.
Cela suppose la conclusion d’une convention de branche ou d’une convention d’entreprise : article L1223-6.
Elle doit prévoir les catégories de salariés concernées ; les taches concernées ; une durée minimale de 6
mois ; la rémunération ; l’indemnité de licenciement au moment de la rupture due en toute hypothèse ; des
obligations de formation ; une obligation de reclassement.
Avant de rompre le contrat, l’employeur doit trouver un autre emploi au salarié. Sinon, il doit le licencier
pour motif personnel. Le salarié peut contester la procédure et l’employeur doit verser en toute hypothèse
l’indemnité de licenciement. Si l’employeur rompt le contrat avant 6 mois, il doit lui payer les salaires dus.

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 Section 2 – Les contrats précaires

Les contrats précaires échappent aux règles du licenciement, la rupture du contrat est facilitée. Il y a le CDD,
le contrat temporaire et le contrat de portage salarial.

I. Règles communes

Le CDI constitue le principe, le CDD doit rester l’exception. Article L1242-1 : « Le CDD ne peut avoir ni
pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de
l’entreprise. »
C’est à l’employeur de prouver que le contrat est précaire. Arrêt du 24 juin 2020 chambre sociale : la preuve
incombe à l’employeur.
C’est l’inspecteur du travail qui contrôle tout ça. Le CSE peut saisir l’inspecteur lorsqu’il y a un abus. Le
syndicat peut agir au lieu et place du salarié au Prud’homme.

A. Cas de recours

Le CDD ne peut pas toujours être utilisé, il y a des durées et des exigences de forme.
Les situations interdites pour un CDD :
- Pas pour remplacer un salarié gréviste
- Pas pour effectuer des travaux dangereux 
- Pas après un licenciement économique de moins de 6 mois pour une durée de plus de 3 mois au
motif d’une tache exceptionnelle. (Quand l’employeur fait plusieurs licenciements économiques,
c’est le dernier qui est le point de repère dans le délai de 6 mois.)

1. Cas généraux

 Le remplacement : la loi envisage une situation contextuelle. On ne vise pas une cause directe mais un
contexte. Le remplacement en cascade est possible. Un salarié absent de l'entreprise peut être remplacé par
un collègue de travail, lui-même remplacé par une personne engagée en CDD, on parle alors
de remplacement en cascade. Le CDD n’est donc pas forcément employé sur le poste du salarié absent.
Cas fréquents de remplacement : les absences pour maladie ; les maternités ; les congés…
Cas particuliers de remplacement : lors d’un travail à temps partiel un salarié quitte l’entreprise de manière
prématurée, on peut alors recruter un CDD dans l’attente d’un recrutement.

 Le surcroit d’activité ordinaire et le surcroit exceptionnel (la commande à l’exportation exceptionnelle) :

l’accroissement temporaire des taches fondé sur un aléa justifie le recours aux CDD. Ce surcroit ne doit pas
être durable et correspondre à une activité normale et permanente. Il faudra consulter le CSE sur ce sujet.
Cela reste un motif contextuel, ça peut aussi être en cascade.

2. Cas particuliers

 Le contrat saisonnier : c’est une activité soumise à l’aléa des saisons ou des modes de vie collectif. Cela
revient donc à période fixe. Dans ce cas, l’employeur doit apporter la preuve du caractère provisoire. Le
contrat est d’une durée inférieure à 1 an contrairement au surcroit d’activités.

 Le contrat d’usage : il y a des secteurs d’activités dans lesquels on ne pratique pas le CDI, c’est l’usage.
Un décret ou une convention collective de branche fixe la liste des secteurs où l’usage est employé.
L’employeur doit apporter la preuve du caractère provisoire. Il doit aussi apporter la preuve de l’usage. Il
faut que l’activité soit principale pour justifier le CDD.

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 Le contrat de projet à objet défini : c’est une mission confiée à un salarié cadre, l’objet est précis mais pas
la durée. Dans ce cas, pour que le contrat soit conclu, il faut qu’il y ait une convention de branche étendue
ou à défaut une convention d’entreprise. La seule exigence est d’indiquer la durée prévisible de la tâche.

B. Durées du contrat

1. Terme précis

Le contrat peut être renouvelé 2 fois dans la limité de la durée maximale du contrat. Le renouvèlement doit
être prévu dans le contrat avant son terme. C’est le même contrat qui recommence, on ne peut pas le
modifier. La convention de branche étendue peut aménager la règle du renouvèlement. A défaut de
convention, c’est la loi qui s’applique.
La durée maximale du CDD est fixée par la loi : 18 mois maximum.
La durée est parfois réduite à 9 mois en cas de travaux urgents, ou quand on attend un nouveau recruté. Cette
durée est prolongée à 24 mois dans 2 cas : quand le travail s’effectue à l’étranger ou en cas de commande
exceptionnelle à l’exportation (dans ce cas, il faut une durée minimum de 6 mois).
Une convention de branche étendue peut fixer des durées différentes. Elle prévaut, la loi est supplétive.
Le terme du contrat n’est pas reporté en cas de maladie, de maternité ou de grève.
Le contrat de projet a des durées particulières entre 18 et 36 mois. Il s’achève avec la tâche.

2. Terme imprécis

Pour le contrat de remplacement, par exemple en cas de maternité, on ne sait pas vraiment la durée. Pareil en
cas de contrat d’usage et de contrat saisonnier. La règle est que l’employeur doit prévoir une durée minimale
raisonnable pour ces 3 types de contrats. Si l’employeur ne prévoit pas cette durée, le contrat est requalifié
en CDI.
Il faut un écrit où l’on inscrit la durée minimale ainsi qu’un délai raisonnable d’information de la fin du
contrat.

La succession de contrat

La succession de contrat c’est des contrats successifs avec le même salarié. Si le contrat se poursuit au
terme, cela devient un CDI. S’il devient un CDI, l’employeur doit le licencier s’il veut le virer. Le salarié
cumule toute l’ancienneté acquise. On lui verse l’indemnité de fin de contrat ainsi que les indemnités de
licenciement.

La loi pose des exceptions où l’employeur doit conclure un nouveau contrat après avoir rompu le précédent :
- En cas de remplacement
- En cas de contrat d’usage
- En cas de contrat saisonnier
L’employeur doit donc conclure un nouveau contrat après avoir rompu le précédent.
La jurisprudence sanctionne la récurrence, mais la récurrence n’est pas la preuve absolue de l’absence de
motifs. Ce n’est pas parce que l’employeur recommence un contrat qu’il n’a pas de raisons. Mais il doit en
apporter la preuve.

 Contrat sur un même poste :

La loi pose une limite, il faut respecter un délai de carence entre les contrats sur le même poste. La durée du
délai varie en fonction de celle du contrat. La loi fixe la durée. Pour un contrat de 14 jours ou plus, la durée
est d’1/3 de la durée totale du contrat renouvèlement inclus. Pour un contrat inférieur à 14 jours, c’est une
durée de la moitié de celle du contrat renouvèlement inclus.
La règle peut être aménagée par une convention de branche étendue. La loi est supplétive.
Si le poste est différent, ces délais ne s’appliquent pas.
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Le délai de carence ne s’applique pas dans certains cas selon la loi :
- Si le salarié rompt le contrat avant le terme.
- En cas de période d’essai.
- En cas de nouvelle absence de la personne absente.
La convention de branche étendue peut fixer d’autres cas.

Reconduction de certains contrats prévus par des clauses

C’est par exemple la priorité d’embauche dans les contrats saisonniers prévue par une convention collective.
L’employeur doit proposer au salarié de revenir à la saison suivante s’il il y a une telle clause et sinon il doit
en justifier l’impossibilité avec une cause réelle et sérieuse. Il est possible de négocier dans la convention un
droit à la reconduction en CDI mais cela suppose que le salarié ait déjà travaillé 2 saisons consécutives.

C. Formes du contrat

Le CDD est un contrat écrit. Il comporte des informations importantes : le cas de recours ; le poste de
travail ; l’activité ; le nom ; la qualification de la personne remplacée.
Le CDD doit être transmis au salarié dans le délai de 2 jours suivant l’embauche.
Il y a une sanction quand l’employeur ne respecte pas les règles : la requalification en CDI. La jurisprudence
a étendu cette sanction en cas de défaut de signature ou lorsque la qualification du salarié n’apparait pas. Le
délai de 2 jours, lui, est sanctionné par une indemnité d’1 mois de salaire maximum.
Seul le salarié peut demander la requalification en CDI. Il doit agir dans un délai de 2 ans à compter de la
conclusion du contrat lorsqu’il manque une mention sur le contrat autre que le motif. Il possède un délai de 2
ans à compter du terme du contrat lorsque le motif n’est pas inscrit. En matière de salaire, l’action est
engagée dans un délai de 3 ans.

Le salarié doit saisir le Prud’homme au fond et pas en référé. Le Prud’homme statue dans un délai d’1 mois.
Il ordonne le versement au salarié d’une indemnité qui ne peut pas être inférieure à 1 mois de salaire. Le
salarié peut aussi obtenir réparation des périodes d’attente entre deux contrats irréguliers.

D. Le statut du salarié d’un CDD

La règle est l’égalité de traitement entre CDI et CDD.

Problème de l’ancienneté du CDD car celle-ci est faible.
Mais il y a le principe de neutralité : un CDD a aussi droit aux congés payés.
Problème de salaire car il y a même salaire à qualification égale donc l’employeur préfère employer
quelqu’un de peu qualifié pour le payer moins.

E. Modes de rupture du CDD

En principe, le CDD s’achève à l’échéance mais la loi permet des ruptures anticipées. Dans tous les cas, le
salarié a droit aux allocations chômage. Il a droit à l’indemnité de précarité (indemnité de fin de contrat) s’il
s’achève au terme du contrat, elle répare un préjudice qui est la fin du contrat. Elle représente 10% du salaire
brut perçu par le salarié pendant son contrat. Quand le salarié réclame son indemnité, il doit agir dans le
délai de 3 ans à compter du moment où il connait son droit ou à partir du moment où il aurait dû connaitre
son droit (=date de la rupture). Cette somme peut être réduite à 6% si la convention de branche le prévoit
mais pour cela il faut qu’elle accorde un droit à la formation du salarié (garantie contrepartie).
L1243-9 soit une convention de branche étendu pu une convention d’entreprise.
La somme a la nature juridique d’un salaire, elle est versée avec le dernier salaire.
La prescription dépend de l’objet de la demande, ici c’est du salaire donc 3 ans.

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Il y a des exceptions dans laquelle l’indemnité n’est pas versée : contrats saisonniers ; contrats d’usage ;
contrats de projet ;contrat lié a la politique d’emplois ; en cas de rupture anticipée du contrat par le salarié ;
en cas de faute grave du salarié ; en cas de période d’essai ; en cas de force majeure ; en cas de refus d’un
CDI sur le même poste avec un salaire équivalent ; en cas de poursuite en CDI quand il y a refus
d’acceptation. En cas de requalification en cdi l’indemnité de précarité n’est pas dû sauf si elle a déjà été
versé en raison d’une irrégularité du contrat.

Le salarié peut aussi prétendre à une indemnité de congés payés de 1/10 de la rémunération brute perçue
pendant le contrat, elle est dû même en cas de faute lourde. (L’intention de nuire), faute grave (pas
d’intention)

Le contrat de projet (contrat à objet défini), il peut être rompu par chacune des parties peut s’arrêter de
manière anticipée au bout de 18 mois pour un motif réel et sérieux. Une fois les 18 mois passés, à la date
anniversaire de sa conclusion, la rupture du contrat peut se faire. Donc au 24ème mois puisque le contrat dure
6 mois.

Le contrat de projet peut être rompu de manière anticipée comme un CDD ordinaire, le salarié aura le droit à
l’indemnité de précarité à la hauteur de 10% sans exceptions s’il y a rupture par l’employeur ou si le salarié
n’est pas auteur d’une faute grave d’une rupture anticipée. Si le salarié accepte un CDI inferieur en
rémunération il a droit à l’indemnité de précarité

La loi encadre la rupture anticipée avec 2 situations :

1. Cas généraux

 La faute grave du salarié ou de l’employeur = manquement grave, faute qui rend impossible la poursuite
du contrat ne serait ce jusqu’au terme, c’est plus grave qu’en CDI, faute disciplinaire donc procédure
disciplinaire avec entretien préalable et lettre de rupture. L’employeur ne peut pas demander la résolution
judiciaire du contrat. Cette faute peut être des violences physiques, un vol d’un montant important, un acte
de concurrence déloyale, un harcèlement… La faute grave peut aussi être celle de l’employeur, cela rompt
aussi le contrat. Exemple : l’employeur ne paie pas le salaire, il modifie le contrat du salarié, il réduit le
salaire, il réduit sa qualification, il ne cherche pas un reclassement quand le salarié est malade… Le salarié
peut demander la résolution judiciaire du contrat au Prud’hommes. Si le salarié a déjà quitté l’entreprise n
raison d’une faute de l’employeur, cela ne sert à rien de demander ensuite la résolution judiciaire donc le
plus simple c’est de démissionner. Il perd l’indemnité de précarité
L’incompétence n’est pas une faute, la faute on fait exprès.
L4122-1 : le salarié doit participer au rétablissement de la sécurité et de la santé de l’entreprise : faute grave.
(pass sanitaire)

 La cause extérieure = la force majeure. Extérieure, imprévisible, irrésistible. La force majeure entraine la
fin du contrat sans indemnité. La force majeure peut être le fait du prince (décision de l’autorité
administrative), un sinistre fait de la nature. Le sinistre ouvre droit pour le salarié à une indemnité
compensatrice. Il perd l’indemnité de précarité mais gagne celle-ci en compensation. N’est pas un cas de
force majeure le motif économique. Il ne peut jamais rompre de manière anticipée le CDD. L’incarcération
du salarié non plus. La maladie du salarié non plus.

 La rupture amiable = l’employeur et le salarié peuvent se mettre d’accord pour se quitter. Mais il faut
surtout du côté du salarié une volonté claire et non équivoque. Il faut l’accord du salarié et de l’employeur
donc pas de démission. L’indemnité de précarité est due. L’intérêt est d’éviter d’invoquer un motif.

 La démission pour embauche à durée indéterminée = cas exceptionnel de démission, en principe elle est
interdite mais il le peut s’il est embauché ailleurs avec un délai de préavis de 2 semaines maximum pour
prévenir l’employeur.

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 2. Spécificité de l’inaptitude médicale

Hypothèse d’un salarié malade, inaptitude médicale donc il ne peut plus travailler. Il faut alors rompre le
contrat. L’inaptitude médicale n’a pas pour effet de reporter le terme du contrat. Le salarié va percevoir
l’indemnité de précarité totale.
L’employeur doit proposer au salarié malade un reclassement dans un poste adapté à ses aptitudes et aussi
proche que possible de celui qu’il occupait avant sa maladie. S’il ne propose pas, c’est une faute grave de
l’employeur donc cela devient une rupture anticipée. Dans ce cas, l’employeur doit verser au salarié une
indemnité dont le montant est égal à tous les salaires dus jusqu’au terme.
L’employeur peut rechercher l’emploi mais peut ne pas en trouver ou le salarié peut refuser ce poste ou le
salarié peut être en danger. Il va donc falloir rompre le contrat avant le terme. Dans ce cas, le salarié perçoit
l’indemnité de précarité + l’indemnité de licenciement des CDI même s’il n’a pas l’ancienneté pour l’obtenir
(c’est 8mois). Cette indemnité est x2 si la maladie est professionnelle.

 Lorsque l’employeur ne respecte pas les modes de rupture anticipée :

Le salarié a droit à l’indemnité de précarité sauf lorsque celle-ci est exclue.

Le salarié, en cas de manquement de l’employeur, reçoit tous les salaires qui étaient dus jusqu‘au terme à
titre d’indemnité base = salaire brut, mais la somme versée n’a pas la nature d’un salaire donc prescription :
12 mois a compté de la notification de rupture du contrat. Mais si le terme n’est pas certain, c’est la durée
prévisible. Il reçoit aussi la réparation d’un préjudice supplémentaire. Il reçoit aussi une réparation si
l’employeur viole la procédure disciplinaire.

 Lorsque le salarié quitte l’entreprise sans respecter les conditions :

Il doit des dommages-intérêts à l’employeur que le juge évalue.

Dans tous les cas, il a droit aux congés payés même en cas de faute grave.
Mais pas le droit à une réintégration sauf atteinte a une liberté fondamental, ex le salarié a agi en justice
contre son employeur qui est en faute.

II. Règles propres au contrat temporaire CTT

Le contrat temporaire est une exception à une interdiction du prêt de main d’œuvre.
3 personnes sont concernées : le salarié, l’utilisateur, l’employeur.

A. Mise à disposition du salarié

Le ravail temporaire est une activité exclusive. Une ETT peut faire du placement. Conditions pour le prêt de
main d’œuvre (condition pour etre une ETT) :

- Autorisation administrative.
- Il faut que notre activité soit exclusive. On ne doit faire que cette activité.
- Il faut produire une garantie financière. Cette caution est au minimum de 129 239 euros pour 2020.
Cette somme doit être remise à un tiers (assurance) en garantie des salaires et indemnités dues au
salarié. Si cette somme n’existe pas, les contrats sont nuls. Si elle est insuffisante, l’utilisateur de la
main d’œuvre peut être redevable des sommes dues au salarié à la place de l’entreprise. Il payera les
salaires à la place de l’employeur.

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Le travail temporaire repose sur deux conventions ; convention commerciale et contrat de travail.

B. Contrat de travail du salarié

 Contrat commercial :
Il prend le nom de contrat de mise à disposition. Le salarié n’est pas partie prenante car le contrat est fait
entre l’employeur et l’utilisateur.
Il est écrit, signé, il comporte le motif du recrutement, l’identité de la personne sinon elle sera remplacée, le
poste de travail, ses caractéristiques, le lieu du travail, la qualification du salarié, la rémunération. Le contrat
est remis au plus tard les 2 j qui suivent le prêt de main d’œuvre. Si ces mentions ne sont pas portées, le
contrat est nul, l’utilisateur doit rembourser tous les salaires a l’ETT.

 Contrat de travail :
Il est à durée déterminée, il est écrit, il comporte toutes les indications du contrat commercial et ajoute
d’autre clause tels que les clauses d’indemnités de précarité ; la période d’essai.
L’employeur peut indiquer dans le contrat que l’embauche par l’utilisateur n’est pas interdite.
Il doit être remis au salarié 2 jours ouvrables après l’embauche (pareil que le CDD). Il faut indique le terme
du contrat sous peine de requalification en CDI.
Dans ce cas de

La loi permet un aménagement du terme du travail temporaire : le terme peut être avancé ou reporté. Il faut
que les parties l’indiquent sur le contrat. (pas une réduction de plus de 10j) le report du terme est possible
jusqu’au surlendemain du retour de l’emploi absent.
Pour les successions de contrat, les règles sont les mêmes que le CDD.
La durée et le renouvèlement peuvent être aménagées par une convention de branche étendue. Dans ce cas,
la convention applicable est celle de l’utilisateur. Elle permet de déterminer la durée, la carence…

Si le contrat n’est pas régulier. La loi prévoit que le salarié peut avoir recours contre l’utilisateur si :
- Le cas de recours est illégal.
- Le terme irrégulier.
- Le renouvèlement irrégulier
On a donc une requalification en CDI avec l’utilisateur. On va au Prud’hommes donc le salarié reçoit une
indemnité d’1 mois de salaire maximum + si l’employeur utilisateur rompt le contrat, il devra les indemnités
de licenciement puisque c’est devenu un CDI + l’indemnité de précarité sera conservée par le salarié si elle a
déjà été versée + s’il y a eu plusieurs contrats successifs, le salarié a droit à une indemnisation des périodes
d’attente. (période interstitielles)

La Jurisprudence permet au salarié d’agir contre l’entreprise de contrat temporaire. Il peut se retourner
contre son employeur aux motifs de :
- Faute d’écrit = pas de contrat écrit
- Fausse qualification du salarié
- Terme irrégulier
- Motif de recours irrégulier
Dans ces cas-là il y a requalification en CDI mais le salarié n’a pas droit à 1 mois de salaire maximum. Il
pourra obtenir réparation de son préjudice en conservant l’indemnité de précarité si elle a déjà été versée.
Les 2 démarches se chevauchent, la responsabilité des 2 peut être cumulée, ils sont complices.

Le contrat de travail temporaire est rompu au terme. L’employeur ne peut pas rompre avant terme sinon
c’est nul.
Si l’employeur rompt avant terme, il doit proposer au salarié dans un délai max de 3 jours un nouveau
contrat équivalent avec le même salaire et la même qualification pour aller jusqu’au terme avec en plus le
versement de l’indemnité de précarité. La loi précise que si la durée qui reste à courir est supérieure à 4
semaines, l’entreprise temporaire peut proposer au plus 3 contrats successifs.
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Pour échapper à ces règles, l’employeur devra invoquer la faute grave du salarié, la force majeure ou
prétendre être tombé d’accord avec lui.

Si le salarié rompt avant le terme, il devra des dommages-intérêts à l’entreprise temporaire.

Si l’utilisateur rompt avant le terme, l’entreprise temporaire n’a aucune obligation vis-à-vis du salarié, le
contrat s’exécute, c’est l’utilisateur qui est en faute. Elle n’est donc pas obligée de reclasser le salarié sauf si
c’est elle qui rompt le contrat. Dans ce cas, le salarié doit se retourner contre l’utilisateur en invoquant
requalification du contrat en CDI.
Dans l’autre sens, si l’utilisateur continue d’employer le salarié après le terme, cela devient un CDI avec
l’utilisateur.

La loi a créé un CDI intérimaire qui est inscrit dans le Code du Travail. C’est un CDI conclue avec
l’entreprise temporaire qui comporte des périodes d’emploi et des périodes « d’intermissions ». Le salarié a
une garantie mensuelle de rémunération, entre 2 missions, le salarié à une garantie de salaire.

A l’issue du contrat, le salarié reçoit une indemnité de fin de mission/précarité et les congés payés comme
un CDD ordinaire.

C. Statut du salarié temporaire

Comme pour le CDD, il y a la règle d’égalité de traitement, mais avec une spécificité : le salarié travaille
chez un utilisateur et celui-ci est responsable des conditions de travail. Les règles de santé et de sécurité
doivent donc être appliquées par l’utilisateur.

III.Règles propres au contrat de portage salarial

Il y a d’une part une entreprise de portage, le salarié porté et un client qui souhaite une prestation. Le client
n’a pas les moyens d’embaucher du personnel donc il a affaire aux services de l’entreprise de portage qui
met à sa disposition le salarié.

2 types de contrat : contrat commercial conclu entre entreprise de portage et client et contrat de travail entre
entreprise de portage et salarié.
C’est l’entreprise de portage qui est employeur. Cela peut être un CDD ou un CDI. C’est elle qui verse
l’indemnisation.
Dans certains secteurs professionnels, le portage est interdit : dans le cas du service à la personne, en effet,
dans le contrat de portage, c’est le salarié lui-même qui va chercher le client. Il dispose d’une compétence
qui lui permet de rechercher le client. Il fixe les conditions et le prix. En contrepartie de la prestation du
salarié, il reçoit une indemnité d’apport d’affaires. Elle est de 5% de la rémunération due au salarié. Elle doit
être fixée par accord de branche étendue pour la fixer au-delà de 5%.

Section 3 – Les contrats de travail aidés

Ce sont des contrats qui bénéficient d’un soutien financier de l’état au profit des employeurs. C’est une
façon de lutter contre le chômage. Ce sont des CDD mais parfois des CDI. Ils supposent la conclusion d’une
convention tripartite avec l’état, l’employeur et le salarié.
Le contrat d’apprentissage est le modèle type du contrat aidé et il date du Moyen Age.

I. Contrat d’apprentissage

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C’est une forme très ancienne de formation professionnelle sur le tas/en pratique. C’est un vrai contrat de
travail qui sert à obtenir un diplôme. Le salarié va recevoir une formation pratique et une formation
théorique. C’est un contrat écrit en 3 exemplaires qui peut être conclu à durée déterminée ou à durée
indéterminée. Le salarié doit avoir au moins 15 ans ou moins de 29 ans au début de l’apprentissage.

Le CDD d’apprentissage a une durée minimale et maximale comprise entre 6 mois et 3 ans.
Cela peut être un CDI mais avec période de 6 mois minimum d’apprentissage. L’avantage est qu’il reste
dans l’entreprise ave cette période. C’est un contrat soumis à des formalités administratives, l’employeur
doit :

- S’engager auprès de l’autorité administrative à prendre les mesures nécessaires à l’accomplissement

de la formation de l’apprenti.
- Déposer le contrat auprès d’un organisme spécifique, l’opérateur de compétence OPCO qui vérifie
que le contrat est régulier.

Le contrat précise :
- La date de début d’apprentissage 
- Les périodes de formation qui sont de 2 types :
o Pratiques en entreprise = elles se font sous la direction d’un tuteur ou d’un maitre
d’apprentissage. C’est l’employeur qui le désigne.
o Théoriques auprès d’un centre d’apprentissage (CFA) = le salarié reçoit une formation auprès
du centre d’apprentissage mais aussi auprès de tout organisme de formation délégué comme
l’université.
Cette formation peut être prolongé d’1 an max en cas d’échec à l’examen.

Si l’employeur ne respecte pas ces formalités, le contrat est nul et le salarié reçoit tous les salariés dus
jusqu’au terme de la période de formation. Pas de requalification en CDI.

L’apprenti est un salarié normal, ce n’est pas un stagiaire. Son salaire est calculé en proportion du SMIC en
fonction de l’âge.
Toutes les règles s’appliquent au salarié apprenti (congés ; maladies) mais elles doivent être compatibles
avec la formation.

Le contrat est rompu selon certaines règles :

- Au tout début du contrat, les 2 parties peuvent rompre librement par écrit signé au cours des 45
premiers jours de formation consécutifs ou non.
- Après les 45 jours, les 2 parties peuvent rompre librement par écrit signé mais il y a des règles plus
particulières comme le fait que l’employeur peut le licencier.

II. Autres contrats aidés

 Contrat de professionnalisation : l’objectif est le même que le contrat d’apprentissage, c’est-à-dire

acquérir une formation et un diplôme. C’est un CDD ou un CDI qui s’adresse à des jeunes entre 16 et 25 ans
ou à des demandeurs d’emploi âgés de 26 ans et plus.
Le salarié va bénéficier d’une formation, il sera sous le contrôle d’un tuteur et bénéficiera du SMIC calculé
en fonction de son âge.
La différence est qu’il n’y a pas de CFA, simplement une formation particulière.

 Contrat unique d’insertion CUI : il regroupe différents contrats : le CIE (secteur marchand avec des
bénéfices) ou le CAE (hors secteur marchand donc pas de bénéfices).
Les salariés en CIE suivent un parcours de formation le PEC.

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 Les emplois francs : ce sont des emplois spécialement créés en zone urbaine en difficulté.

 Le contrat d’accès à l’emploi : c’est un contrat de mise à disposition d’un salarié auprès d’une entreprise
gratuitement par une collectivité territoriale pour lui trouver un emploi durable.

Chapitre 2 – Les règles applicables à la gestion du contrat de travail

Section 1 – L’intrication des sources des règles applicables au contrat de travail

I. Loi du travail

A. Normes supérieures

Au sommet de la loi se trouvent les lois supérieures avec le bloc de Constitutionnalité qui contient :

- La DDHC de 1989 = principe de la liberté contractuelle à l’article 4

- Le préambule de la Constitution de 1946 = il contient des principes particulièrement nécessaires à
notre temps. Paragraphe 7 : le droit de grève. Paragraphe 5 : l’égalité professionnelle 
- Des normes internationales = normes et conventions de l’OIT signées par les états : numéro 158 sur
le licenciement d’application directe en France.

L’OIT contrôle les états et veille à ce qu’ils respectent les conventions qu’ils ont signés. Article 10 de la
convention 158 : les états doivent veiller à ce que le salarié licencié reçoive une indemnité adéquate.

 Le socle social européen : convention européenne des droits de l’Homme ; la charte sociale européenne ;
2 règlements européens : 17 juin 2008 qui désigne la loi applicable au contrat de travail international + 12
décembre 2012 qui complète et désigne le juge compétent en cas de litige international.

 Les règlements et les directives de l’Union : la directive du 12 mars 2001 sur le transfert des contrats de
travail (lorsque l’entreprise est vendue, le contrat de travail se poursuit).

B. Normes subordonnées

 La loi et le règlement : notamment le Code du Travail. En droit du travail, la loi fixe les principes
fondamentaux. Ensuite l’application de la loi est confiée à la négociation collective. Il comporte une partie
législative et une partie règlementaire (L1124-1 partie 1 livre 2 titre 2 chapitre 4 section 1).

Toutes ces règles sont soumises à l’inspecteur du travail qui vérifie que la loi et les conventions collectives
sont bien appliquées. Il a un supérieur hiérarchique qui est le Direct. Ces instances sont indépendantes,
autonomes, protégées dans l’exercice de leur mission, elles ont un statut et sont protégées par la Convention
8 article 6 de l’OIT : indépendance absolue des inspecteurs du travail.

 La jurisprudence est formée par les décisions de la juridiction supérieure : la Cour de Cassation et la Cour
de Justice de l’UE. Elles émettent des principes fondamentaux dont on a l’usage dans la gestion du contrat :
liberté d’exercice de l’activité professionnelle par exemple.

 Le Tribunal administratif pour le licenciement économique.

 Le Conseil de Prud’hommes, juge du contrat de travail : il est composé de juges professionnels qui sont
des salariés et des employeurs nommés tous les 4 ans par le ministre de la justice et le ministre du travail. Sa
procédure est composée de 2 étapes : phase de conciliation et d’orientation et phase de jugement.
10
Article L1471-1 : concerne le délai de l’action. Il y a 2 délais principaux :
« Toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où
celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Toute action
portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la
rupture.  »

o Relatif aux actions relatives à l’exécution du contrat de travail. L’action doit être engagée
dans le délai de 2 ans à compter du jour où le salarié a connu ou aurait dû connaitre les faits
lui permettant d’exercer son droit.
o Relatif aux actions qui portent sur la rupture du contrat de travail. 12 mois à compter de la
notification de cette rupture.

Délais spécifiques :

- En matière de salaire c’est 3 ans à compter du jour où le salarié connait ou aurait dû connaitre les
faits lui permettant d’exercer l’action.
- En matière de discrimination c’est 5 ans à compter de la révélation du préjudice.
- En matière de harcèlement c’est 5 ans à compter du dernier fait de harcèlement.
- En réparation d’un dommage corporel c’est 10 ans à compter du dommage.

II. Statut collectif du salarié

A. Conventions collectives de travail

Une convention collective est un contrat qui répond à 2 critères :

- Le contenu/l’objet de la négociation : régler les conditions de travail ainsi que les rapports entre
salariés et employeurs.
- L’identité des parties concernées : employeur et salarié.

 La Pyramide des sources des conventions collectives :

- Les ANI : Accords Nationaux Interprofessionnels, niveau le plus élevé de la négociation.

- Les conventions collectives de branche : une branche est une activité professionnelle.
- Les conventions d’entreprise : celles qu’on conclue dans l’entreprise entre employeur et syndicat.

B. Règles non négociées et assimilées

 Le règlement intérieur : c’est un acte règlementaire de droit privé. C’est la décision unilatérale de
l’employeur. Il est toujours inférieur aux conventions collectives puisqu’il est seulement l‘œuvre de
l’employeur. Dans le contrat de travail, on renvoi souvent à des clauses du règlement intérieur. La clause de
référence au règlement ne change pas la nature du règlement. Elle ne devient pas un élément du contrat du
travail. L’accord du salarié pour cette clause n’est pas nécessaire, c’est une simple information. Si
l’employeur veut la changer, il n’a pas à demander l’avis des salariés.

 Les coutumes et les usages : la coutume est très longue dans l’élaboration, elle s’étend dans la durée
(pour calculer un préavis de démission on doit regarder la coutume). L’usage d’entreprise est une pratique
éphémère et très rapide, en 2 exécutions on en a un. Conditions de l’usage : il faut une pratique constante,
générale et précise. Ces usages concernent essentiellement le contrat de travail et sa gestion (rémunération ;
congés ; horaires). L’usage est interdit en matière de période d’essai.

11
 Les engagements et les sources atypiques : l’engagement est une décision précise de l’employeur qui
procure un avantage dont les limites et l’étendue sont définies. L’usage est une pratique qui se répète 2 fois,
l’engagement n’a pas besoin de répétition, c’est la décision qui crée le droit. Les sources atypiques sont des
normes dégénérées comme des accords collectifs qui ne répondent pas aux critères légaux.

Le problème de toutes ces normes c’est que ce sont des normes très fragiles. C’est dangereux pour le salarié.
En effet, l’employeur peut à tout moment dénoncer l’usage d’entreprise, dénoncer l’engagement, dénoncer
la source atypique. Pour dénoncer, il faut informer les salariés, informer les représentants des syndicats et
respecter un délai de préavis. Si ces conditions ne sont pas réunies, il n’y a pas de dénonciation. Si elles sont
réunies, le salarié va perdre l’avantage, on ne lui demande pas son accord. S’il refuse, il sera viré.

L’employeur peut aussi conclure un accord d’entreprise portant sur le même objet pour supprimer toutes ces
normes. L’accord d’entreprise prime. Les usages disparaissent.

Pour protéger les salariés contre la disparation de ces sources, on peut :

- Inscrire ces normes dans le contrat de travail. Cela s’appelle une contractualisation. C’est un
instrument anti-dénonciation. Il faut être certain que c’est inscrit mais pas avec la simple mention « il
y a un usage qui s’applique » il faut qu’il y ait écrit « je contractualise l’usage. »
- Inscrire ces normes dans un accord d’entreprise. Cela s’appelle conventionnaliser. Mais c’est moins
fort que la contractualisation car l’accord du salarié n’est pas nécessaire.

Section 2 – L’articulation des règles applicables au contrat de travail

I. Principe de l’ordre public

Les lois et les règlements d’ordre public absolu c’est-à-dire impératif donc ce n’est pas possible d’y déroger
par voie de contrat.

Les catégories de contrat de travail sont des règles d’ordre public absolu, elles ne sont pas négociables mais
à côté il y a des règles supplétives que l’on peut négocier.

II. Principe de faveur

En droit du travail il existe le principe de faveur : il faut l’appliquer en même temps à toutes les règles
d’ordre public. Ce principe vient d’un avis exprimé par le Conseil d’État du 22 mars 1973 :

- Il rappelle qu’il y a des règles impératives d’ordre public absolu que l’on ne peut pas négocier
- Il ajoute que certaines règles peuvent être améliorées en vertu d’un principe de faveur

On a coutume de dire que c’est un principe général du droit (PGD). Article L 2254-1 : le contrat de travail
peut être plus favorable que les conventions collectives.

Mais tout ne peut pas être amélioré, il y a des règles qui ne peuvent pas l’être, ce sont soit des règles qui sont
étrangères au droit du travail (sanctions pénales) soit des règles du droit du travail qui ne sont pas
négociables (les catégories de contrat de travail). Ces règles sont intangibles. Pour savoir si elle est
négociable ou pas, parfois la loi le dit mais si elle ne le dit pas, c’est le juge qui doit préciser ce fait.

Dans l’hypothèse où c’est négociable, il va falloir comparer :

- Quelle est la règle la plus favorable ? On ne peut pas cumuler des avantages de même objet.
- Comment comparer ? Il faut comparer les avantages de même catégorie ayant le même objet et
procurés à l’ensemble des salariés concernés.
12
C’est une méthode semi analytique car on compare seulement des choses comparables. C’est une
méthode objective car ce n’est pas l’intérêt d’un salarié qui est pris en compte mais l’intérêt de tous.

Cette méthode est parfois mise de côté, donc on compare des avantages de catégories différentes
lorsque certains avantages sont indivisibles ou lorsque le chômage est très important.

Exceptions au principe de faveur :

 L’usage est inférieur à la convention collective. L’employeur peut signer un accord collectif qui
supprime l’usage même si l’accord est moins avantageux que l’usage.

 La loi permet à l’employeur de signer un accord collectif moins favorable qui se substitue au
contrat de travail et à ses clauses. Ce sont des accords de performance collective. On les trouve à l’article
L 2254-2. L’accord prend la place des clauses du contrat relatives à la durée de travail et aux salaires. La loi
fixe une limite d’ordre public : on ne touche pas au SMIC. L’accord peut prévoir des contreparties (on peut
inscrire que le dirigeant accepte de réduire sa rémunération). La conséquence de la conclusion de l’accord
est que la clause de l’accord suspend l’application du contrat de travail. Si l’accord disparait, le contrat
retrouve application. Il faut l’accord du salarié mais s’il refuse, il sera licencié facilement sans motif car
l’accord contient déjà le motif de licenciement.

III. Principe de prévalence

Ce principe s’applique aux rapports entre l’accord collectif d’entreprise et la convention supérieure, la
convention de branche.
Il vient des ordonnances Macron du 22 septembre 2017. Le principe est en train d’écarter petit à petit le
principe de faveur. Il y a 3 situations de prévalence :
- Une prévalence légale de la convention de branche sur la convention d’entreprise. C’est la loi qui la
prévoit à l’article L2253-1 ou groupe 13. Dans ces thèmes, il y a beaucoup de thèmes où la
convention de branche est exclusive surtout en matière de CDD.
- Une prévalence de la convention de branche sur la convention d’entreprise prévue par la convention
de branche. C’est la loi qui la prévoit à l’article L2253-1 ou groupe 4.
4 thèmes : les risques professionnels ; les travailleurs handicapés ; les délégués syndicaux ; les
primes pour travaux dangereux.
- Une prévalence de la convention d’entreprise sur la convention de branche dans tous les autres
domaines non prévus dans le groupe 13 ou 4 sur les clauses de même objet donc il faut faire des
comparaisons. C’est la loi qui la prévoit à l’article L2253-3.

Groupe 13 : dans ce cas, la convention de branche prévaut sur n’importe quel accord d’entreprise plus
ancien ou plus récent dans 13 matières. Matières qui nous concernent :
- Les CDD et CDT - La période d’essai
- Les contrats de chantier - Les contrats d’opération
Le texte comporte une exception : « sauf si l’accord d’entreprise comporte des garanties au moins
équivalentes ».
On constate que le principe de faveur est mort. Ce n’est plus « favorables » mais « au moins équivalentes. »
Comment comparer : on compare des catégories d’avantages de même objet et de manière objective.
Quoi comparer : les durées des CDD.
Rappel : dans certains domaines, il ne devrait pas y avoir comparaison. Ex : pour le CDD, la convention de
branche étendue a la une compétence exclusive donc il n’y a pas de place pour l’accord d’entreprise.

Groupe 4 : il faut une clause dans la convention de branche qui prévoit la prévalence. De plus, la prévalence
ne concerne que les accords d’entreprise postérieurs à la convention de branche.
Le texte comporte une exception : « sauf si l’accord d’entreprise comporte des garanties au moins
équivalentes ».
13
Comment comparer : on compare des catégories d’avantages de même objet et de manière objective.

Article 2253-3 : cela concerne tous les accords d’entreprise antérieurs et postérieurs à la convention de
branche. Il n’y a pas de thème, c’est tous les thèmes sauf ceux du groupe 13 et groupe 4.
Comment comparer : on compare des catégories d’avantages de même objet et de manière objective.

Conclusion :
S’il n’y a pas d’accord de branche (groupe 13), ou s’il n’y a pas de clause (groupe 4), l’accord d’entreprise
s’applique si on peut le conclure.
En dehors du groupe 13 et du groupe 4, en l’absence d’accord d’entreprise, c’est la convention de branche
qui s’applique si on peut la conclure.
S’il n’y a aucun accord existant ou possible, c’est la loi qui s’applique.

Chapitre 3 – Les titulaires de la gestion du contrat de travail

Section 1 – L’employeur

I. Contenu du pouvoir de direction et d’organisation

L’employeur est la personne qui détient les prérogatives de direction et d’organisation. C’est le pouvoir de
direction. Il peut licencier, il peut mettre en activité partielle les salariés, il révise le contrat de travail… Tout
cela c’est les prérogatives économiques. Mais il a aussi des prérogatives disciplinaires : c’est lui qui peut
sanctionner.

L’employeur possède ses pouvoirs car :

- Il est propriétaire. Mais cela n’explique pas qu’il a une autorité sur des personnes.
- Il y a le contrat de travail. Mais le contrat c’est les faits, pas la cause.
 L’employeur a des pouvoirs attachés à sa qualité. C’est inhérent à sa qualité d’employeur de pouvoir
décider tout cela.

Employeur ou chef d’entreprise ?

Quand on est embauché, on a affaire à l’employeur. C’est le responsable de proximité qu’on voit en premier,
c’est celui qui donne les ordres.
Le chef d’entreprise est placé beaucoup plus haut, il désigne les fonctions dans une société.

Depuis 2008, le Code du Travail utilise exclusivement le terme employeur.

II. Organisation du pouvoir de direction

L’employeur ne peut pas tout faire ni tout décider lui-même. Il confie certaines prérogatives à d’autres
personnes comme l’embauche, la discipline… C’est un acte de délégation de pouvoir.

 Des prérogatives = l’employeur ne se délaisse pas son pouvoir en totalité, c’est partiel.

 Des personnes = c’est forcément un salarié unique de l’entreprise. L’employeur ne peut pas confier les
mêmes pouvoirs à plusieurs personnes. Cette personne doit avoir des compétences qui se déduisent des
fonctions qu’elle exerce. Il n’y a aucune formalité à accomplir, cela va de soi, cela découle de ses fonctions.
L’acceptation du salarié n’est pas nécessaire. On appelle cette personne le délégataire de l’employeur. Il est
parfois responsable pénalement au lieu et place de l’employeur. Il peut lui aussi déléguer les prérogatives
qu’il a reçu, on appelle cela une subdélégation. Le subdélégataire est un autre salarié de l’employeur. Il peut
confier ses prérogatives à un sub sub délégataire. On appelle cela un organigramme.

14
La subdélégation ne requiert pas l’autorisation de l’employeur. Lorsque l’employeur change, les délégations
survivent sauf si l’employeur a disparu : c’est le cas d’une société qui a été fusionné avec une autre.

III. Évènements affectant le pouvoir de direction et d’organisation

Article L 1224-1 : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur,
notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les
contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de
l'entreprise. »
= Le contrat de travail se poursuit en cas de changement d’employeur.

Prolongement international du 12 mars 2001 : il dit la même chose.

Cette règle est impérative, ce n’est pas négociable. Elle s’impose à l’employeur et aux salariés. Le salarié ne
peut pas refuser de travailler pour le nouvel employeur.
A. Conditions d’application de la règle du maintien du rapport de travail

 La règle a un domaine d’application très vaste : secteur privé et secteur public + quelle que soit la forme
de l’entreprise.

 Il faut observer le transfert d’une entité économique, autonome, conservant son identité et dont l’activité
est poursuivie ou reprise. Le transfert peut aussi bien concerner une activité principale qu'une activité
secondaire ou accessoire

- Entité = il faut des éléments corporels ou incorporels tournés vers un objectif propre.
Indices d’une entité : le matériel ; les machines ; la clientèle ; les possibilités d’emploi ; le fonds de
commerce ; la marque ; les locaux…

- Objectif propre = l’entité doit fonctionner de manière autonome. Elle est capable de s’auto organiser
et d’organiser son propre fonctionnement.
Exemple : la source Perrier a un service palettage pour transporter les bouteilles, mais l’employeur
veut s’en débarrasser, il vend la fabrication des palettes. Les salariés doivent-ils être transférés ? Non
il n’y a pas d’entité économique autonome car le palettage ne poursuit pas une finalité propre. On les
fabrique pour un but. On ne confond pas le transfert et l’externalisation d’une activité.

Cette exigence soulève des problèmes dans le secteur de la main d’œuvre, du gardiennage, de la
restauration, car il n’y a pas beaucoup d’infrastructures.

- Activité poursuivie ou reprise = il ne faut pas d’interruption, s’il y a arrêt, il n’y a pas transfert. Il
faut que l’activité soit exploitable.

Quand les conditions ne sont pas réunies, on peut les négocier avec un accord de branche étendue groupe 13.
Mais il faudra l’accord du salarié sinon il sera licencié.

B. Les effets de la règle du maintien du rapport de travail

Tous les travailleurs sont concernés par cette règle mais aussi les travailleurs qui contribuent au
fonctionnement de l’entité en accomplissant des taches générales d’organisation = (le bac office).

C. Les formalités à accomplir

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Dans les entreprises de moins de 250 salariés, l’employeur doit informer les salariés concernés de leur droit
en cas de vente du fonds de commerce ou en cas de vente de la majorité des parts sociales de l’entreprise. En
dehors de ces hypothèses, il n’y a pas d’information du salarié.

D. A quelle date

Le contrat est transféré à la date de transfert de l’entreprise. Le salarié ne peut pas choisir car c’est une règle
d’ordre public. S’il refuse, il est soit considéré comme démissionnaire, soit il est licencié pour faute.

E. Le transfert et les dettes

S’il est transféré, le salarié garde le même contrat de travail, avec toutes ses clauses, il garde aussi la même
ancienneté. Les usages sont transférés avec l’entité mais le règlement intérieur n’est pas transféré.

Article L1224-2 : toutes les dettes de l’ancien employeur sont transférées au nouvel employeur. Si les
salaires sont dus, le salarié a 2 débiteurs (le nouveau et l’ancien employeur) et peut se retourner contre les 2.

Conditions de transfert des dettes :

- Il ne faut pas de redressement ou de liquidation judiciaire.
- Il faut une communauté de décision entre les employeurs. On doit se trouver en présence d’une vente
consentie avec la même politique économique.

F. Exceptions à la règle du maintien du rapport de travail

On admet à titre exceptionnel qu’un licenciement soit prononcé, l’acquéreur peut licencier sous certaines
conditions : il faut qu’il ait de réelles raisons économiques pour le faire. Sinon le licenciement est sans effet.

Du côté du cédant, le licenciement est exclu. Exception : dans l’hypothèse d’une offre de reprise sous
conditions d’allégement des effectifs.

Lorsque le licenciement est sans effet, le salarié a une option, il peut demander soit la poursuite du contrat
de travail, soit une réparation. Il ne peut renoncer à la poursuite que dans la mesure où on ne lui a pas
proposé. Souvent, il y a une fraude entre les 2 employeurs. C’est une entente illicite, ils se sont mis d’accord
pour virer du personnel, ils doivent donc tous les 2 réparation.

Section 2 – Le salarié

I. Pluralité d’employeurs du fait de l’organisation du travail = pluralité subie

En principe, tout salarié n’a qu’un seul employeur. Mais parfois il y a des situations de pluralité
d’employeurs :

 Prêt de main d’œuvre au profit d’un autre employeur :

La règle de base est l’interdiction du prêt de main d’œuvre avec un sanction jusqu’à 10 ans de prison. Il est
interdit dans 2 hypothèses :
- Le prêt de main d’œuvre lucratif à objet exclusif : l’employeur prête ses salariés contre facture et
paiement. L’employeur cherche à faire du bénéfice sur le dos des salariés.
- Le prêt de main d’œuvre lucratif à objet non exclusif : lorsque ce prêt cause un préjudice au salarié.
L’employeur cherche à éviter d’appliquer une convention collective ou échapper au droit syndical.

Le but lucratif consiste à tirer n’importe quel bénéfice de la situation. S’il n’y a pas de but lucratif, ça peut
devenir licite : l’employeur prête sa main d’œuvre à un autre employeur qui n’a pas d’employés avec la
16
qualification recherchée. Le salarié prêté ne change pas d’employeur. La loi donne des exemples de cette
situation :

- Le portage salarial
- Le travail temporaire
- Les ETP mettent à disposition des salariés qualifiés
- Les groupements d’employeurs où les salariés circulent dans le groupement
- Les périodes d’immersion dans les contrats de reclassement

 Le détachement :

Il arrive qu’en vertu d’un accord, le salarié soit détaché dans une autre entreprise soit en application des
règles de suspension du contrat, soit en application des règles de rupture du contrat. Son contrat est mis entre
parenthèses et un nouveau contrat s’exécute dans la société de détachement.
L’employeur est alors celui qui exerce la subordination. Quand le contrat est rompu, c’est l’entreprise
d’accueil qui est l’employeur mais s’il y a détachement, il faut que le contrat désigne le nouveau titulaire du
pouvoir.
Le détachement peut se faire entre le secteur public et le secteur privé. Lorsque la période est finie, le
fonctionnaire retourne dans le secteur public.
Dans toute hypothèse, lorsque le salarié revient dans l’entreprise de départ, il ne peut être licencié qu’à cause
de circonstances propres à cette entreprise d’origine.
Article L1231-5 : concerne le détachement à l’international. Hypothèse d’une filiale en Belgique. On
détache un salarié français pour travailler à Bruxelles. L’article place à la charge de l’entreprise détachante
une obligation de loyauté : elle est dans l’obligation de le rapatrier à la fin du détachement. Elle le reprend
avec l’ancienneté acquise au sein de l’entreprise fille. Si l’entreprise mère veut se séparer du salarié après le
rapatriement, elle doit invoquer un motif qui lui est propre.

 L’expatriation : c’est le fait d’expédier un salarié pour exécuter son contrat à l’international non soumis
à la législation française pour une durée supérieure à 1 mois.

 La libre prestation de service : c’est du détachement extérieur fait par un employeur hors territoire
national. L’objectif est d’accomplir une prestation de service sur le territoire hexagonal. L’employeur
français qui accueille le salarié doit respecter des obligations de déclaration. Le salarié détaché se voir
appliquer certaines règles du droit de travail français.
Article L1262-4 : l’article distingue 2 périodes. Pendant les 12 premiers mois de la prestation, certaines
dispositions du Code du Travail sont appliquées. Après ces 12 mois, c’est tout le Code du Travail qui
s’applique à lui sauf les règles relatives à la rupture du contrat de travail.

II. Pluralité d’employeurs du fait du salarié = pluralité voulue

Dans ce cas, le salarié souhaite avoir plusieurs employeurs. Article L8261-1 : c’est le cumul d’emploi
autorisé par la loi mais il ne faut pas dépasser la durée légale du travail.

Une clause organise souvent le cumul. Les employeurs ne l’aiment pas trop et prévoient une clause
d’exclusivité. La clause n’est valable que si elle est proportionnée. Si l’employeur sollicite une autorisation
préalable, ça peut être une atteinte à la liberté du salarié. L’employé doit avoir des raisons valables.

Si le salarié est au-dessus de 35h, on ne peut pas le licencier, l’employeur doit déjà le mettre en demeure de
cesser le cumul interdit. En cas de refus du salarié, le licenciement pour faute grave est alors possible. Mais
le travail accompli doit quand même être rémunéré. L’employeur n’est jamais tenu de se soumettre au
salarié (si le salarié veut un temps partiel pour aller travailler ailleurs, l’employeur n’est pas obligé
d’accepter.)
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 Chapitre 4 – Les périmètres de la gestion du contrat de travail

I. L’entreprise sociale

II. Les divisions de l’entreprise sociale

Schéma vu en cours.

PARTIE 1 – La formation du contrat de travail

Chapitre 1 – La conclusion du contrat de travail

Section 1 – L’embauche

I. Répression du travail illégal

Il y a 3 types de travail illégal :

- Le marchandage
- Le prêt de main d’œuvre
- Le travail dissimilé : l’employeur cache l’emploi du salarié (travail au noir).

Le travail dissimulé est sous le contrôle de multiples fonctionnaires : agents de l’URSAF ; l’inspecteur du
travail. Ils ont des pouvoirs très étendus.

Le rapport de travail doit cesser, il est illégal. Le salarié va pouvoir prétendre à 2 choses :

- La réparation du préjudice subi du fait du non-respect par l’employeur de ses obligations.

- La réparation forfaitaire avec une indemnité forfaitaire de travail dissimulé représentant 6 mois de
salaire.

II. Le recrutement

A. Recherche du candidat

18
La recherche de candidat désigne une activité particulière : le placement. Elle a été profondément réformée
ces dernières années. Le placement est l’activité qui consiste à fournir à titre habituel des services de
rapprochement entre offres et emplois sans que l’entreprise de placement devienne partie au contrat.

Longtemps, le placement a été le monopole du service public. C’est aujourd’hui devenu une activité mixte,
publique et privée. C’est une activité privée car elle peut devenir payante mais seulement du côté de
l’employeur.

C’est une activité contrôlée par l’inspection du travail. Leur activité n’est pas exclusive, elles peuvent faire
d’autre chose que du simple placement.

Tout salarié qui recherche un emploi doit s’inscrire au Pôle Emploi. On lui demande aussi d’adhérer aux
Parcours Personnalisé Accès Emploi PPAE.

Du coté employeur, liberté totale de recourir à Pole Emploi ou à des services privés payants pour retrouver
le candidat idéal. Choix aussi de rechercher eux-mêmes donc déposer des annonces. Tous les moyens sont
admis.

Quelques restrictions :

- L’annonce doit être rédigée en français

- Il faut une date
- Interdiction d’inscrire une limite d’âge
- Tout ce qui est discriminatoire, faux, induisant en erreur, est interdit

B. Sélection du candidat

Malgré que ce soit la liberté qui domine, il existe quelques restrictions :

1. Restrictions relatives à l’emploi ou à l’identité du candidat

 Les emplois réservés :

 Dispositif pour l’égalité homme femme : le législateur a beaucoup de mal à faire régner l’égalité homme
femme, la mixité de l’emploi est un problème. On a donc inventé les contrats pour la mixité professionnelle.
Ce sont des CDI ou CDD de 6 mois au moins aidés par l’État.

 Dispositif plus précis pour les personnes handicapées : obligation à 2 niveaux :

- La loi impose à l’employeur de prendre des mesures adaptées pour l’emploi des handicapés : au sein
des entreprises de 250 salariés et plus, il faut désigner un référant handicap pour veiller à leur bonne
adaptation.
- L’obligation d’emploi OETH : elle concerne les salariés de 20 salariés au moins. L’employeur a
l’obligation de recruter des employeurs handicapés dans la proportion de 6% de son effectif global.
Moyens d’y échapper : l’employeur peur s’acquitter d’une contribution financière auprès de
l’administration pour se soustraire au devoir.

En pratique, l’OETH s’adresse aux travailleurs reconnus handicapés par la CDAPH. Tout travailler
reconnu sera décompté en tant que bénéficiaire. Le travailleur handicapé n’est pas tenu de révéler son
état lors de l’embauche. Il peut conserver le silence donc on ne peut pas reprocher à l’employeur
d’ignorer. S’il le dit et qu’il est embauché, l’employeur doit obligatoirement lui faire passer une visite
médicale spéciale pour aménager le poste de travail.

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 Les emplois dont une autorisation de travail est requise, les travailleurs étrangers :

Lorsque le séjour en France dépasse 3 mois, il faut une autorisation de travail. C’est un contrat visé par
l’autorité administrative. C’est le préfet qui délivre cette autorisation. Si la personne n’a ni le contrat visé, ni
l’autorisation, l’employeur doit demander l’autorisation au préfet. L’employeur est dispensé du contrôle
lorsque le travailleur est inscrit à Pole Emploi. On présume que la personne dispose de l’autorisation requise.

Nul ne peut embaucher un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.

Sanctions si pas de vérification : les mêmes que le travail dissimulé + sanctions civiles (le contrat de travail
est nul ; le salarié aura droit à sa rémunération et à une indemnité forfaitaire égale à 3 mois de salaire et
dommages intérêts si préjudice supplémentaire).

2. Méthodes de sélection

Article L 1121-1 : les restrictions aux libertés doivent être justifiées par la nature de la tâche et
proportionnées à l’objectif recherché.

Loi 31 décembre 1992 : cette loi fonde l’ensemble des méthodes contre la lutte d’investigations abusives.
Elle pose 2 exigences :

 Le lien direct entre l’information et l’emploi. On ne peut pas poser des questions non relatives à
l’emploi en question. Des informations sont interdites :
o On ne peut pas demander le dossier scolaire
o On ne peut pas demander le casier judiciaire
o Pas de questions sur la situation de famille
o Les activités syndicales, spirituelles, sportives sont personnelles

 Le principe de transparence et de pertinence. Les méthodes utilisées doivent être clairement connues :
o On doit dire au candidat comment il va être évalué
o Le résultat des tests doit être confidentiel
o Les empreintes génétiques sont exclues
o Les tests de dépistage sont interdits
o La pratique des enchères électroniques inversées de salaire est interdite

Le CSE devra être informé des méthodes utilisées. Il dispose d’un droit d’alerte pour freiner certaines
pratiques.

On peut mentir à l’embauche quand on nous pose une question illicite. Pour le reste, le salarié doit répondre
de bonne foi aux questions posées.

3. La lutte contre les discriminations

Ce dispositif est placé sous le contrôle du défenseur des droits. Il a pris la succession de la HALD. Il est
redouté car il peut sanctionner l’employeur. Il y a 2 définitions des discriminations depuis 2008 :

- La discrimination directe : le fait pour une personne d’être traitée d’une manière moins favorable
dans une situation comparable. Une seule personne donc rapport individuel.
- La discrimination indirecte : elle suppose l’existence d’un critère ou d’une pratique en apparence
neutre susceptible d’entrainer un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres à
moins que cette pratique ne soit justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne
soient nécessaires et appropriés. Des personnes donc rapport collectif.

20
 Situations où on ne doit pas discriminer :

- L’offre d’emploi : il est interdit de mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation
familiale du candidat recherché. Il est également interdit de refuser d’embaucher pour ces mêmes
raisons.

- L’embauche : on ne peut pas refuser d’embaucher pour telle ou telle raison. Article L 1132-1 :
o Le signalement de l’alerte : toute personne qui déclenche une alerte est protégée
o Le harcèlement sexuel et moral : dont on a témoigné ou qu’on a refusé

 Exceptions à la discrimination :

Certaines différences de traitement sont licites lors de l’embauche si elles sont une raison professionnelle
essentielle et déterminante dès lors que leur objectif est légitime et proportionné. Il faut avoir un but
professionnel, la différence se fonde exclusivement sur la tâche. Les moyens utilisés pour avantager la
personne doivent être nécessaires et appropriés.
(Exemple des différences fondées sur l’âge : parfois priorité aux travailleurs âgés.)

 Quelques règles :

- Obligation d’affichage dans l’entreprise des règles légales de lutte contre les discriminations.

- Les chargés de recrutement dans les entreprises doivent être formés à ces pratiques.

- Il faut mettre en place un référant harcèlements et agissements sexistes.

- On attribue un label diversité aux entreprises vertueuses.

 La preuve de la discrimination :

Délai d’action de 5 ans à compter de la découverte de la discrimination. Toute la difficulté réside dans la
preuve. La loi allège la charge qui pèse sur le salarié. En pratique, il y a 2 étapes :
- Il est demandé au salarié de présenter au juge des éléments laissant entrevoir l’existence d’une
discrimination directe ou indirecte. Cela déclenche une présomption.
- C’est à l’employeur qu’il appartient de démontrer que sa décision est justifiée par des éléments
objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge doit vérifier aux moyens de mesures d’instruction. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La pratique du testing : article 225 – 3 – 1 du Code Pénal : la discrimination est une infraction même
lorsqu’elle découle d’une incitation.

 La protection des témoins :

La loi protège les personnes qui agissent en justice. La jurisprudence estime que le fait d’agir ou de
témoigner ne constitue ni une faute grave ni une cause de licenciement, de sorte que le licenciement est nul
sauf abus. L’abus est la connaissance de la fausseté des faits invoqués. Si on témoigne de faits faux sans le
savoir, on n’est pas en situation d’abus. Le critère est la connaissance de la fausseté.

La loi prévoit que toute mesure prise à l’encontre du témoin doit être annulée même si l’employeur a
d’autres motifs pour justifier la mesure. Si l’employeur a toutes les bonnes raisons sauf s’il dit que c’est car
il est en justice.
21
Une action de groupe est permise en France à l’occasion des discriminations au travail devant le juge
judiciaire. Situation : plusieurs candidats + un refus d’embauche pour le même motif par le même
employeur. Un syndicat agit donc en justice contre l’employeur qui sera condamner à réparer le préjudice
subi par chacun des candidats qui aura adhéré au groupe.

III. Modalités de l’embauche

Le contrat de travail est un contrat ordinaire. Il est donc soumis aux règles de droit commun des contrats
notamment avec l’article 1128 du Code Civil : il faut une rencontre de volonté et ne pas souffrir
d’incapacité.

A. Rencontre des volontés

 L’offre :

Articles 1114 et 1118 du Code Civil : pour que l’échange des volontés s’opère, il faut qu’une offre formulée
de façon précise et inconditionnelle exprime la volonté de son auteur d’être lié. Cette offre doit alors
désigner les éléments fondamentaux du contrat : la tâche et le salaire. L’acceptation va porter sur ces
éléments, si on a accepté l’offre, on a accepté la tâche et le salaire.

L’offre est souvent faite au public donc à personnes indéterminées, elle n’entraine pas la conclusion
immédiate car il y a un intuitu personae du côté du salarié. L’employeur va faire un tri.
Cette offre n’est pas éternelle, elle est datée et elle deviendra caduque au terme du délai qu’elle prévoit ou au
terme d’un délai raisonnable.

Lors d’une offre à distance, l’offrant et l’acceptant ne sont pas en présence l’un de l’autre ni en temps ni en
lieu. Article 1121 du Code Civil : en cas de contrat à distance, c’est la réception de l’acceptation qui
déclenche le contrat.

 Les pourparlers précontractuels :

Il peut être rompu mais sous réserve d’abus. Si la rupture est du côté de l’employeur, le candidat peut
demander réparation mais le Code Civil dit qu’il ne peut pas demander tous les salaires perdus.

 Les promesses :

- La promesse synallagmatique de contrat PSC : elle est presque un contrat. Elle ne peut pas être
rétractée sans réparations. Les parties se sont engagées réciproquement mais elles ont prévu une
formalité spécifique de consolidation à faire. La période d’essai reste tout de même possible.
- La promesse unilatérale de contrat PUC : elle oblige l’employeur à conclure le contrat lorsque le
salarié lui demande dans un certain délai. Seul l’employeur s’est engagé. Elle définit les éléments du
contrat de manière précise : la tâche + le salaire + la date d’embauche + il est noté que l’employeur
s’engage à la demande du salarié (dans l’offre on n’a pas ça).
L’employeur ne peut plus se rétracter. Mais si elle ne comporte pas les indications, elle sera une
simple offre qui pourra devenir caduque. Elle peut être assortie d’une condition : l’employeur veut
bien s’engager seulement si par exemple le salarié obtient son diplôme. La période d’essai reste
possible.

 L’exigence de proportionnalité et de justification :

Il y a une discussion au moment de l’embauche mais elle est limitée. Le contrat de travail est un contrat
d’adhésion : article 1110. On demande juste que le salarié accepte les conditions de l’employeur. Le salarié
22
adhère à un statut mais il ne négocie pas le contenu du contrat. Il y a une discussion possible sur les clauses
du contrat à travers le principe de proportionnalité et de justification.
Exemple : l’employeur veut nous imposer une clause de résidence. Il faut qu’elle soit justifiée par la nature
de la tâche et proportionnée au but recherché.

 La bonne foi contractuelle :

Les parties sont soumises à une obligation de bonne foi (on peut seulement mentir si on nous une question
illégale) ainsi qu’à une obligation d’information.
Leur violation entraine la nullité du contrat.
Article 1112 – 1 du Code Civil : le salarié doit révéler à l’employeur une information qu’il sait
déterminante pour son consentement.

 Les vices du consentement :

Articles 1131 et suivants du Code Civil : l’erreur, le dol, la violence. Ils peuvent être invoqués pour obtenir
la nullité.
Il est difficile pour l’employeur d’invoquer l’erreur. La jurisprudence l’admet très rarement sauf si elle a été
provoquée par le dol.
La dissimulation d’une information essentielle avec un faux diplôme consiste un dol. Mais la jurisprudence
est souvent favorable au salarié. Écrire une fausse lettre n’est pas un dol.

Article 1178 du Code Civil : confirmation de la nullité. Une partie peut demander à une autre d’agir en
nullité dès 6 mois. Passé ce délai, plus d’action possible. La nullité n’entraine pas le versement des salaires
mais une simple indemnisation du salarié.

B. Formalités

Article 1172 : le contrat de travail est un contrat consensuel. Il est constaté dans les formes qu’il convient
aux parties contractantes d’adopter.

1. Déclarations administratives et tenue d’un registre

- La déclaration préalable à l’embauche. Elle est obligatoire pour l’employeur : article L1221-10 du
Code du Travail.
- Le registre chronologique du personnel.
- La déclaration sociale nominative DSN communiquée au service du travail.
- La déclaration mensuelle de main d’œuvre DMMO adressée dans les 8 premiers jours du mois à
l’administration du travail.
- La DPAE qui renferme la tâche, les parties concernées, la durée du contrat, la période d’essai. Elle
est rédigée dans les 8 jours prévisibles précédent l’embauche. Sanction si l’employeur ne la rédige
pas : 300 x le minimum garanti + sanctions du travail dissimulé.

2. Rédaction du contrat

Article L 2131-6 : s’il y a un contrat écrit, il faut utiliser la langue française. Les parties doivent proscrire
tout terme étranger sauf incapacité de procéder autrement. Dans ce cas, il faut le traduire dans la langue
choisie par le salarié. Si une mauvaise traduction est faite, c’est le contrat dans la langue étrangère qui
prime.

Le CDI ordinaire n’est pas écrit.

Directive européenne du 20 juin 2019 : exige un écrit au stade de l’embauche pour tout contrat de travail.
Mais en droit français on considère que le bulletin de paie remplace le contrat écrit.
23
Le CDD est écrit.

Preuve du contrat :
- C’est un contrat synallagmatique donc il faut un double exemplaire.
- Il faut un écrit au-delà de 1500 euros de valeur notamment pour prouver. La jurisprudence est très
favorable au salarié, on peut souvent se passer d’un écrit pour prouver le contrat de travail. Un
commencement de preuve par écrit peut suffire (bulletin de paie). La jurisprudence admet que le
salarié ne peut pas forcer l’employeur à lui procurer l’écrit.
- Si l’employeur est un commerçant, il y a preuve libre.

3. Affectation à un poste

L’affectation du salarié à un poste correspond à sa qualification professionnelle. Cette qualification est

l’objet du contrat. Elle est très concrète, elle dépend de la réalité de la tâche accomplie, la qualification
théorique importe peu. En pratique, l’employeur peut attribuer une qualification supérieure, elle prime, il ne
peut pas invoquer l’erreur.

La loi a modifié le régime de la qualification professionnelle :

- Tout salarié a un compte personnel de formation CPF : il nous suit tout au long de notre vie
professionnelle. C’est le principe de transférabilité intégrale. Il permet de suivre des formations
professionnelles. Le salarié doit pouvoir progresser d’au moins 1 niveau de qualification. Le salarié
n’est jamais tenu d’utiliser son compte. L’employeur ne peut pas débiter le compte sans l’accord du
salarié.

- L’entretien professionnel d’entreprise : l’employeur doit l’organiser tous les 2 ans pour définir des
perspectives professionnelles en termes de qualification/d’emploi. Puis tous les 6 ans, le parcours
professionnel du salarié sera décrit par écrit pour faire 2 vérifications :

o Vérifier que tous les entretiens ont eu lieu.

o Vérifier que le salarié a bénéficié d’au moins 1 action de formation.
Sanction : l’employeur devra doubler le montant du compte personnel de formation.

Section 2 – L’essai

I. Régime général

Article L 1221-20 : il permet de prévoir une période d’essai après l’embauche. Cette période d’essai permet
aux parties de vérifier leur choix.
L’essai est un contrat sous conditions résolutoires car le contrat est déjà formé dès l’embauche. C’est la
même convention qui se poursuit. Il peut s’auto détruire pendant une certaine période.

Il ne peut y avoir période d’essai que s’il y a accomplissement d’un travail dans un rapport de subordination
et lorsqu’une faculté de résiliation réciproque est prévue.
= exécution + subordination + rupture réciproque

 Essai / test professionnel :

Le test professionnel a lieu avant l’embauche. Le test c’est sans exécution, l’essai c’est avec exécution.

 Essai / période probatoire :

24
La période probatoire surgit en cours d’exécution du contrat pour vérifier les conditions d’une mobilité
potentielle. On veut nous faire changer de poste, on nous fait passer une période probatoire. On est en cours
d’exécution et après l’essai. Si la période n’est pas concluante, le salarié retrouve son poste initial.

II. Prévision

Il n’y a pas d’essai qui n’est pas prévu. La période se prévoit, elle ne se présume pas. Il faut que la période
soit incluse dans le contrat de travail ou dans la lettre d’engagement.

Pour les CDI, il y a une période maximale prévue par la loi sous réserve de la convention de branche groupe
13.

Pour les CDD, c’est l’article L 1242-10 qui règlemente la période d’essai. Elle dépend de la durée du
contrat. Lorsque la durée est au plus égale à 6 mois, la période d’essai ne peut pas excéder la durée d’1 jour
par semaine de travail. Pour les autres, la durée maximale est d’1 mois maximum.

III. Exécution

Les parties ne sont pas libre de fixer la durée. Les règles sont d’ordre public. Elles s’imposent à tous les
accords collectifs qui ne peuvent donc pas prévoir des durées plus longues sauf les conventions de branche
conclues avant la loi de 2008 qui ont fixé les durées maximales.

Les conventions de branche antérieures qui prévoient des durées plus brèves ne s’appliquent pas.

Article L 1221-19 : 2 mois, 3 mois ou 4 mois en fonction de la qualification professionnelle. 2 mois pour les
ouvriers et les employés. 3 mois pour les agents de maitrise et les techniciens. 4 mois pour les cadres.

Les contrats de travail, les lettres d’engagement et les accords collectifs conclus après 2008 peuvent prévoir
des durées plus courtes ou même aucune période d’essai, mais pas des durées égales ou plus longues.

Cette durée peut être prolongée dans les conditions fixées par la loi. La période d’essai ne peut être
renouvelée qu’une seule fois. Mais cela suppose que la convention de branche étendue prévoit le principe du
renouvèlement + que la lettre d’engagement ou le contrat stipule expressément la possibilité de ce
renouvèlement unique.
Exception : sauf si une convention de branche étendue conclue avant 2008 prévoit le renouvèlement et des
durées supérieures. Dans ce cas, il faut l’accord des 2 parties donné avant la reconduction et non pas dès
l’embauche. Le silence du contrat ou de la lettre vaut absence de renouvèlement.

Le renouvèlement ne peut donc pas être tacite. Il ne peut pas résulter de la poursuite du contrat de travail
après l’essai. Exception : il y a des hypothèses de prolongation automatique : en cas de congés maladie.

 Rupture de l’essai :

Principe de libre rupture, l’employeur ne doit donc pas respecter les règles du licenciement. De plus, si c’est
un CDD, l’employeur échappe aux règles de rupture anticipée.

Il y a 2 réserves à ce principe :
- Cela ne fonctionne que si le travail a débuté dans son exécution, s’il n’a pas débuté, la règle de
liberté de rupture ne se vérifie pas.
- Il y a des salariés à l’égard desquels les procédures doivent être respectées quand même : femmes
enceintes, salariés malades, salariés protégés, représentants du personnel et syndicalistes.

25
Mais il y a un formalisme propre pour les CDD ou les CDI comportant un essai d’au moins 1 semaine : un
délai de prévenance s’impose à l’employeur et au salarié.
Pour le salarié, le délai est de 24h lorsqu’il a moins de 8 jours de présence et 48h à partir de 8 jours de
présence et plus.
Pour l’employeur, le délai est de 24h pour moins de 8 jours de présence, 48 h entre 8 jours inclus et moins
d’1 mois et 2 semaines à partir d’1 mois inclus.

Ces durées ne prolongent pas la période d’essai, elles sont incluses dedans.

La violation du délai de prévenance entraine réparation du préjudice sauf faute grave ou lourde du salarié.

Date de la rupture :

Soit l’envoi de la lettre soit sa remise marque la date de la rupture du côté de l’employeur et du salarié. La
lettre doit être non équivoque. Une fois la rupture consommée par la lettre, c’est rompu. L’employeur ne
peut pas se rétracter sans l’accord du salarié.

Le critère de l’abus :

La rupture est possible sauf abus. Ça peut être un abus de la part du salarié ou de l’employeur.
L’abus est un détournement de la période d’essai, c’est le fait de violer l’objectif de la période d’essai.
S’il y a abus, des dommages intérêts sont dus selon l’évaluation du juge. On ne verse pas les indemnités de
licenciement. Mais il faut démontrer l’abus, et ce n’est pas simple pour le salarié. En cas de doute du juge,
l’employeur gagne sauf en cas de discrimination. En cas de discrimination, la règle de preuve est un peu
moins dure pour le salarié. Le salarié doit présenter au juge des éléments qui laissent penser à une
discrimination. C’est l’employeur qui doit alors prouver que la rupture est fondée sur une raison étrangère à
toute discrimination. La durée, l’âge et l’expérience pèsent lourd dans l’appréciation du juge.

De base, aucun motif n’est exigé pour la rupture de l’essai mais si le salarié va au tribunal là il devra se
justifier.

Chapitre 2 – Le contenu du contrat de travail au choix des parties (illustrations)

On part de l’idée que tout est négociable. Mais les parties ne sont pas sur le même pied d’égalité. La
tentation pour l’employeur est d’imposer sa volonté. Il y a 2 règles :

- Le contrat a force obligatoire.

- Le contrat de travail est un contrat d’adhésion donc la partie forte s’impose à l’autre. Article 1171 du
Code Civil : il répute non écrites des clauses qui créent un déséquilibre significatif dans le contrat.
Toute clause qui entraine un déséquilibre doit être écartée.
26
 Section 1 – Les clauses d’exécution du contrat

I. Clause d’exclusivité

Son but est d’interdire au salarié pendant le contrat de travail toute activité professionnelle extérieure.
La clause ne concerne que l’exécution du contrat et non pas la rupture (sinon c’est une clause de non-
concurrence).
La clause vise une activité professionnelle, on ne peut pas interdire les loisirs du salarié.

La jurisprudence pose des conditions à la validité de la clause :

- La clause doit être écrite.
- La clause introduite par écrit après l’embauche entraine une modification du contrat. Il faudra donc
l’acceptation du salarié, on ne peut pas lui imposer.
- La clause n’est valide que si elle est justifiée par la défense des intérêts légitimes de l’entreprise.
- La clause doit être proportionnée au but recherché.

La clause doit donc être très précise pour décrire l’activité interdite. A défaut de précision, la clause n’est
pas valable. La contrepartie financière n’est pas obligatoire envers le salarié. Elle s’applique à tout contrat de
travail, aux CDI comme aux CDD.

La clause peut-elle s’imposer au salarié à temps partiel ?

La jurisprudence est hésitante. Des arrêts soulignent que c’est une atteinte à la liberté de travail du salarié à
temps partiel. Elle serait donc automatiquement non justifiée et non proportionnée. D’autres arrêts imposent
de vérifier la justification et la proportionnalité. Cela n’est pas automatique. Il faudrait vraiment que
l’activité exige impérativement que le salarié ne travaille pas ailleurs. Quand la clause est nulle, le contrat
reste à temps partiel. Il n’y a pas de requalification.

Situation où la clause est inopposable au salarié  :

Hypothèse : on a inscrit la clause dans le contrat, elle est valable mais le salarié devient un créateur
d’entreprise. La clause valable devient donc inopposable au salarié pendant 1 an. Ce délai est susceptible
d’être prolongée à 2 ans. Ce principe ne s’applique pas aux VRP. Pendant cette période, la clause est
suspendue. Puis elle retrouve application.

Violation de la clause :

Lorsque le salarié a violé la clause d’exclusivité, il y a faute grave ou lourde. En cas de faute lourde,
l’employé doit des réparations à l’employeur. Elle prive toute indemnité de licenciement jsp quoi.

En situation d’inopposabilité, certains comportements sont sanctionnables. Le salarié doit conserver sa

loyauté.

II. Clause de confidentialité

Son but est d’imposer au salarié de conserver pour lui certaines informations professionnelles. On parle des
informations dont le salarié a connaissances lors des fonctions.

Le salarié est tenu d’une obligation de bonne foi. L’intérêt de la clause est de désigner précisément les
informations secrètes, circonscrire l’obligation du salarié autour de certaines informations. Cette clause peut
s’imposer lors du contrat mais elle peut aussi s’étendre après la rupture du contrat.

27
On peut donc sanctionner la faute du salarié pendant et après le contrat. La preuve de la faute lourde n’est
pas nécessaire. La clause permet d’engager la responsabilité de nuire au salarié.

Elle doit être justifiée et proportionnée à l’objectif.

Il n’y a pas de contrepartie financière.

Communiquer des secrets à des tiers coute 1 an de prison et 15 000 euros d’amende.

III. Clause de dédit formation

Elle a pour but de demander au salarié le remboursement d’une somme forfaitaire en cas de rupture du
contrat de travail à son initiative avant une certaine période. Cette clause vise à dissuader les salariés de
quitter l’entreprise lorsqu’on leur a donné une formation payée par l’entreprise. Le salarié va devoir
rembourser une partie de la formation reçue.

 Conditions de validité :

- Elle est interdite dans certains contrats : contrat de professionnalisation ; contrats d’apprentissage.
- Pour les autres contrats, il y a des conditions de fond :
o La formation dont le remboursement est demandé doit entrainer des dépenses supérieures à
celles qu’imposent la loi ou la convention collective. Les frais d’adaptation du salarié à
l’évolution de son emploi ne sont pas remboursables car ils sont obligatoires : article L6321-
2. On parle ici seulement de frais exceptionnels.
o L’indemnité de dédit est un forfait. Le salarié paye seulement un forfait et pas la totalité. Elle
est déjà amortie car le salarié a déjà travaillé avec sa nouvelle compétence.
o La somme peut être importante mais ne doit pas empêcher le salarié de démissionner. Sinon
elle serait nulle. Plus c’est bref, plus le montant doit être élevé. Lorsque le montant est trop
élevé, on peut demander au juge la réduction en l’application de l’article 1231-5 du Code
Civil.
- Et des conditions de forme :
o La clause doit être très précise. Elle doit indiquer la date ; la nature ; la durée ; le montant du
forfait pour le salarié et ce qu’il a vraiment couté à l’employeur. Il faut aussi indiquer les
modalités de remboursement.

La clause ne s’applique qu’en cas de démission du salarié. Cela ne vaut qu’en cas de démission à titre
exclusif c’est-à-dire que cela ne fonctionne pas en cas de demande de résiliation judiciaire par le salarié au
Prudhommes (licenciement dans ce cas) donc cela ne fonctionne pas en cas de prise d’acte du salarié.

La clause ne s’applique pas chaque fois que l’employeur est à l’origine de la rupture du contrat. Exemple :
l’employeur ne paie plus le salaire, le salarié part, la clause ne s’applique pas.
La clause fonctionne déjà et surtout en période d’essai.

La clause peut prévoir le licenciement si elle vise spécialement la faute grave ou la faute lourde.

IV. Clause d’indivisibilité

Elle s’appelle le contrat de couple. Hypothèse qu’on recrute le couple en même temps. Exemple : les
gardiens d’immeuble, les personnels de maison.
Il y a un seul contrat pour les 2 personnes. L’intérêt est lorsque l’un des deux quitte ses fonctions, l’autre est
immédiatement licencié. Donc dans ce contrat, la rupture du contrat de l’époux ou du concubin a un motif

28
pré déterminé. Cette rupture est toujours un licenciement. Si le conjoint a démissionné ou a été licencié, son
contrat a lui sera forcément rompu par un licenciement.

Il y a dans le mariage un devoir de cohabitation, donc le contrat y est attaché, solidarité contractuelle. Pour
les concubins, le défaut de cohabitation est compensé par une clause de résidence.

La jurisprudence accepte les clauses d’indivisibilité mais le contrat de travail a un caractère d’intuitu
personae mais là il est malmené. La jurisprudence fixe donc des limites au licenciement :
- Il n’y a pas de justification automatique du licenciement du conjoint. Le juge regarde s’il y a un
motif. Le motif est d’abord lié à la nature de la tâche. Il doit y avoir une intrication des tâches, ils
doivent avoir besoin d’être à 2 pour exercer la tâche.
- La clause doit être proportionnée. Il faut encore regarder la nature de la tâche, il y en a que l’on peut
faire faire par des personnes non mariées. Elles doivent être liées au mariage.
- Il faut que les circonstances rendent impossibles l’exécution de la tâche. Il faut regarder ce qui
conduit le premier époux à cesser de travailler.

V. Clause de domicile

L’employeur tente d’imposer au salarié une résidence. On ne demande pas au salarié d’établir son principal
établissement mais simplement d’habiter.

La jurisprudence est stricte, c’est une clause très contrôlée car il y a le principe de libre établissement de la
personne : article 8 de la CEDH. Elle vérifie que la clause est justifiée et proportionnée au but recherché.
Pour des gardiens, c’est justifié. La proportionnalité est la distance, la durée d’occupation. Les concierges
doivent être tous les jours dans les locaux et en cas de vacances ils doivent se chercher un remplaçant.

Section 2 – Les clauses de rupture du contrat

I. Clause de garantie d’emploi

Dans ce cas, l’employeur s’engage à conserver le salarié à son service pour une certaine durée. L’employeur
se prive du droit de rompre le contrat de travail pendant un certain temps. Le salarié peut renoncer au
bénéfice de la clause.
Sur le fond, c’est le principe de faveur qui fonde la clause. Sur la forme, la clause doit être claire et non
équivoque.

Il y a 3 limites à ce principe :
- L’employeur peut toujours rompre pour faute grave.
- L’employeur peut toujours rompre pour faute lourde.
- L’employeur peut toujours rompre pour force majeure.

Le juge va regarder le motif de la rupture, il faut vérifier ces 3 raisons. Lorsque l’employeur viole la clause,
il y a 2 sanctions envisageables :

- Les parties ont prévu la réparation : dans ce cas il y a dans le contrat une clause indemnitaire. C’est
une clause pénale. Le montant est parfois tellement élevé que le juge peut le réduire.

- Les parties n’ont pas prévu la réparation : le juge prévoit la réparation. L’employeur doit au salarié
l’ensemble des salaires qu’il aurait dû verser jusqu’au terme de la période de garantie d’emploi.
Les allocations chômages ne sont pas perçues pendant cette période d’indemnisation. Il faudra
les sommes des allocations chômages. Pas de cumul.

29
 II. Clause de conscience ou de cession

Elle est basée sur le modèle de la clause de conscience des journalistes professionnelles : article L7112-5 du
Code du Travail. La clause permet au salarié de démissionner sur le champ du jour au lendemain sans
préavis. Le salarié pourra rejoindre tout nouvel emploi sans restriction, (même un concurrent) sans préavis,
et parfois même avec une indemnité car c’est l’employeur qui l’a contraint d’une certaine façon à quitter
l’entreprise.

On peut inscrire une clause de ce type pour les autres professionnels chaque fois qu’un changement dans la
personne de l’employeur provoque un obstacle pour le salarié à l’exécution du contrat. Exemple : le
propriétaire de l’entreprise change, il n’a pas les mêmes idées politiques, pas la même politique
commerciale.

III. Clause de reprise d’ancienneté

L’employeur accepte de reprendre tout ou une partie de l’ancienneté acquise auprès de notre ancien
employeur. L’objectif est que le salarié ne perde pas tous les droits qu’il a acquis avec cette ancienneté.
Cette clause ne sert à rien au sein de la même entreprise quand le salarié change de poste ; ni au sein du
même groupe d’entreprise. Cela présente un intérêt que lorsque le contrat est rompu.

Cette clause est tacite, elle n’est pas écrite. Elle découle des conditions d’exécution de la tâche et du contrat.

C’est important pour tous les droits individuels, comme les indemnités de licenciement, les indemnités de
congés…

30
 PARTIE 2 – L’exécution du contrat de travail

Chapitre 1 – Les devoirs attachés à l’exécution du contrat de travail

Section 1 – Les devoirs généraux attachés à la qualité d’employeur

I. Versement de la contrepartie du travail

Le contrat de travail est synallagmatique, en contrepartie du travail, l’employeur verse la rémunération.

C’est l’employeur qui doit fournir la tâche sinon il doit payer le salaire quand même.

A. Principe de régularité de paiement du salaire

 Obligation pour l’employeur :

Article L3221-3 du Code du Travail : définition de la rémunération. On désigne l’ensemble des éléments de
base minimum et tous les autres avantages et accessoires payés directement ou indirectement en espèces ou
en nature par l’employeur à raison de l’emploi.

Exemple de paiements sans raison de l’emploi : les congés payés ; parfois en cas de grève ; les sanctions
pécuniaires sont interdites donc quand un salarié travaille mal, on ne peut pas retenir son salaire.

L’employeur doit respecter une périodicité légale. Elle est obligatoire, l’employeur ne peut pas différer le
paiement du salaire. La fréquence de principe est la fréquence mensuelle pour les salariés soumis au principe
de la mensualisation. Sauf les travailleurs à domicile, saisonniers, temporaires et intermittents. Pour eux, le
rythme est bi mensuel à 16 jours au plus d’intervalle. L’intérêt de la mensualisation est de permettre d’éviter
les conséquences de la répartition inégale des jours de travail entre les 12 mois de l’année.
Rémunération mensuelle = rémunération horaire * volume d’heure de travail * 52 semaines / 12.

 Exception :
Les salariés qui travaillent à la pièce pour une période de plus de 15 jours article L3242-4 : chaque quinzaine
il y a un acompte sur le salaire et le paiement complet dans la quinzaine qui suit la livraison de la pièce.

 Quelle date ?
La date est l’échéance de la période de travail. On exclut les jours de repos, les jours non ouvrables sauf
virement bancaire qui peut survenir le dimanche.

 Le salaire :
Si le salaire n’est pas payé, on peut saisir le juge des référés.
On paie le salaire en espèces métalliques ou fiduciaires, chèques ou virements mais au-delà de 1600 euros le
chèque et le virement s’imposent. Le salarié peut demander un acompte qui correspond à la moitié de la
rémunération mensuelle. Il est possible car il correspond à une période de travail en cours. Ne pas confondre
acompte et avance. L’avance est réglementée, elle correspond à une somme qui ne porte pas sur un travail en
cours.

 Sanctions :
Si l’employeur ne respecte pas, sanction pénale avec amende de 450 euros lorsque la régularité n’est pas
respectée et sanction civile forfaitaire avec une amende de 5% des sommes non payées.

 La preuve :
La preuve du paiement incombe à l’employeur, il doit prouver que le salaire a été versé dans les délais. Le
bulletin de paie ne suffit pas, l’employeur doit produire des preuves comptables. Mais la preuve de la
créance incombe au salarié, il doit démontrer que le travail est accompli.
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 Le bulletin de paie :
L’employeur doit établir un bulletin de paie, la loi dit « par tout moyen ». Il peut être un support papier ou
un support électronique mais avec l’accord du salarié.
Il est conservé pendant 5 ans par les parties. On ne le signe pas. Il y a des sanctions pénales en cas de
violation des règles : amende pénale de 450 euros ; des dommages-intérêts pour le préjudice subi jusqu’à la
rupture du contrat de travail au tort de l’employeur (= prise d’acte légitime).
Mentions interdites dans le bulletin de paie :
- La grève
- Les activités syndicales

 Le paiement du salaire :
L’action en paiement du salaire est enfermée dans un délai de 3 ans. Il est d’ordre public, non négociable. Il
s’impose aux salariés et à l’employeur (remboursement de trop perçu).
La jurisprudence étend le champ de ce délai à toutes sommes dont le montant est au moins déterminable à
partir d’éléments connus. Elle applique aussi le délai des pensions de retraite.

Le point de départ de cette prescription est la date d’exigibilité habituelle de paiement. Mais il faut que le
salarié soit informé de son statut. La prescription ne court pas s’il ne connait pas les éléments et
composantes de son salaire. Le salaire est souvent défini par la convention collective.
Cette prescription peut être suspendue :
- Le délai s’arrête puis reprendra ensuite en cas de force majeure.
- Le délai peut être interrompu, il s’arrête et repartira de zéro après l’événement (demande en justice).

 La cession ou la saisie :
La cession est la possibilité pour le salarié d’offrir son salaire en paiement d’une dette.
La saisie est le fait pour le salarié de subir un prélèvement sur son salaire car il n’a pas payé une dette.
On ne peut pas tout céder ou saisir. Le code du travail les limite à des fractions limitées par tranche pour que
le salaire soit conservé en partie. Il va falloir laisser au salarié au moins le RSA.
La compensation de dettes réciproques ne doit pas être confondue avec. On peut éteindre 2 dettes
réciproques en les compensant.

Lorsque l’employeur fait des avances sur salaire (sur des sommes qui ne correspondent pas à un travail déjà
accompli), il ne peut se faire rembourser que par fraction d’1/10 du salaire mois après mois.

 Garanties de paiement :
Quand l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective (liquidation judiciaire), le salarié est protégé au
moyen d’une garantie AGS. En cas d’insolvabilité de l’employeur, c’est l’AGS qui paiera des fractions de
salaire au salarié. C’est une association financée par précaution par les employeurs.

B. Minimum légal impératif SMIC

C’est le minimum légal d’ordre public. Il date de 1970, et vient des événements de Mai 68 car les salariés
ont revendiqué le droit de participer à la croissance économique. Le SMIC a remplacé l’ancien SMIG. Le
SMIG garantissait le salaire mais pas la participation à la croissance.
Le SMIC va suivre les évolutions du cout de la vie, chaque fois que l’indice des prix va augmenter d’au
moins 2%, le SMIC sera automatiquement réévalué.
Le gouvernement peut aussi réévaluer tous les ans au 1er janvier le montant du SMIC. 10,15 euros par
heure et 1539,42 pour 35h en 2020.

Le SMIC se distingue du MG. Le MG sert à l’évaluation des avantages en nature. Il est de 3,65 euros.

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Toutes les formes de salaire sont concernées par le SMIC. Il concerne les salariés dont le planning est
déterminé.

Pour calculer le SMIC, il faut intégrer dans le calcul tous les éléments qui ont la nature d’une rémunération.
Si on intègre la prime d’ancienneté dans le SMIC, on la perd. Selon la jurisprudence, la prime n’entre donc
pas dans le calcul du SMIC, elle rétribue une permanence et non pas un travail. Une prime de tonnage est à
l’occasion du travail donc elle entre dans le calcul du SMIC.
On n’intègre pas dans le calcul du SMIC les frais.
La prime de 13ème mois ne peut s’intégrer dans le SMIC qu’à la date de son versement donc en une seule
fois.

 Sanctions : Le SMIC est d’ordre public, si on ne le verse pas, 1500 euros d’amende. Quand l’employeur
est récidiviste, on multiplie l’amende par le nombre de salariés concernés.
L’employeur encours aussi une sanction administrative s’il n’y a pas de poursuite pénale, c’est le DIRECT
qui la prononce : entre 4000 et 8000 euros multiplié par le nombre de salariés concernés.

C. Négociation salariale

Il y a une négociation obligatoire tous les ans sur le salaire. Il y a aussi des minimas conventionnels dans les
conventions de branche. Par exemple, dans le secteur de la métallurgie, il y a un salaire minimum. Ce
minimum est souvent juste un peu au-dessus du SMIC. Il se calcule comme le SMIC.

Cette négociation est soumise à 2 principes :

- Le principe de non-discrimination : la discrimination repose sur des mobiles interdits. La nullité

sanctionne la discrimination + sanction pénale 1500 euros d’amende * nombre de discrimination. Il
n’y a pas de présomption.
- Le principe d’égalité de traitement : l’égalité de traitement se traduit de différentes manières et
repose sur le principe « à travail égal, salaire égal ». La remise à niveau sanctionne l’inégalité de
traitement + dommages-intérêts s’il y a préjudice. La jurisprudence pose le principe d’une
présomption de justification : lorsque le salaire est fixé par voie de convention collective. On
considère que ceux qui l’ont signé n’ont pas l’intention de donner moins à certains. Lorsque c’est
une convention, il faut prouver la différence de traitement. Quand l’employeur décide, c’est à lui de
prouver qu’il y a égalité de traitement.

Le cadre de la comparaison :
C’est l’entreprise le cadre. On compare dans la même entreprise.

Le critère :
Il est énoncé par la loi, c’est le travail de valeur égale.

Les sous-critères :
On vise un ensemble comparable de connaissances professionnelles (titres ; diplômes). On prend aussi en
compte la capacité découlant de l’expérience. On intègre enfin les responsabilités et la charge physique ou
nerveuse.

Les critères exclus :

La date d’embauche ; la localisation géographique ; des contraintes budgétaires. En revanche on peut
prendre en compte les spécificités du parcours professionnel, la notoriété du salarié, l’urgence à recruter.

II. Garantie de l’intégrité physique et morale du salarié

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C’est sur l’employeur que pèse l’obligation de santé et de sécurité. Il est difficile pour l’employeur de s’en
dégager.

A. Reconnaissance de l’obligation générale de sécurité de l’employeur OGS

C’est une obligation légale inscrite dans le Code du Travail article L4121-2. Elle se décline en 9 principes
généraux :
- Éviter les risques
- Évaluer les risques qui ne peuvent être évités
- Combattre les risques à la source
- Adapter le travail à l’Homme, l’ergonomie doit être prioritaire
- Tenir compte de l’état de l’évolution des techniques
- Remplacer ce qui est dangereux par ce qui est moins dangereux
- Planifier la prévention
- Prendre des mesures collectives par priorité aux mesures individuelles
- Donner des instructions appropriées

L’employeur a une obligation principale, il doit rédiger tous les ans le document unique d’évaluation des
risques DUER.

 Portée de cette obligation :

Il est jugé que l’employeur doit prendre les moyens d’agir. Il doit prendre tous les moyens utiles pour
atteindre l’objectif de santé et de sécurité. Lors d’un accident, il doit prouver qu’il a pris tous les moyens
pour conjurer le risque. S’il a pris tous les moyens, il peut démontrer que sa responsabilité n’est pas en
cause, on tolère que le risque zéro n’existe pas.

En pratique, l’employeur doit désigner un responsable sécurité, un salarié compétant dans le domaine. A
défaut, il peut faire appel aux intervenants des services de santé. Mais il demeure responsable dans tous les
cas.

 Obligations du salarié :

Le code du travail article L2142-1 invite le salarié à prendre soin de la santé et de la sécurité en fonction de
ses moyens. Le salarié est en faute s’il ne participe pas à l’obligation de l’employeur.
Il dispose d’un droit d’alerte en présence d’une situation qu’il estime dangereuse. C’est la faculté de se
retirer du travail quand on estime que c’est dangereux (droit de retrait) :
- Le salaire est conservé
- C’est son appréciation personnelle du danger qui compte
- Il doit agir sans danger
Le salarié ne peut pas être sanctionné, sauf abus c’est-à-dire si le danger n’existe pas du tout.
Le salarié est informé dès l’embauche sur les risques existant dans l’entreprise, il y a le fameux DUER qui
l’informe et qui est affiché dans l’entreprise. Pour les salariés exposés à des risques particuliers, l’employeur
a l’obligation de rédiger une fiche individuelle de suivi.

B. Contrôle de l’obligation de sécurité de l’employeur

C’est l’inspecteur du travail et le directeur du travail qui sont en charge du contrôle. L’IT réalise des visites
pour contrôler. Quand il aperçoit une situation dangereuse, il doit mettre en demeure de rétablir la situation
avec un délai d’exécution pour l’employeur de minimum 4 jours à l’expiration duquel la situation doit avoir
disparue. Puis si l’employeur ne se conforme pas, l’inspecteur dresse un procès-verbal d’infraction qui

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annonce une sanction pénale éventuelle. Il sera transmis au procureur de la République. Ce dernier décidera
ou non de poursuivre l’employeur délinquant. Même chose lorsque l’employeur manque aux 9 principes,
c’est le directeur du travail qui va faire le constat qu’il faut remédier à la situation.

Il est aussi possible d’ordonner un arrêt d’activité quand le danger est trop grand : 1 an et 3500 euros
d’amende si l’employeur n’accepte pas l’arrêt.

En cas d’extrême urgence, l’inspecteur peut ordonner l’arrêt immédiat de l’activité et la saisie du matériel.
L’employeur peut contester la décision de l’inspecteur ou du directeur devant le juge, quand il conteste le
danger, c’est le juge administratif qui est compétent pour l’évaluation du danger.

C. Conditions de la responsabilité de l’employeur

L’employeur est responsable de ses propres fautes (vigilance ; surveillance). Il est aussi responsable des
infractions commises par ses subordonnés : responsabilité du fait d’autrui.

Il y a 2 types de faute :
- La violation d’une règlementation

- L’imprudence pénale

C’est la personne physique (employeur) ou la personne morale qui est responsable (la société commerciale
employeur) et parfois mêmes les 2 en même temps.

 Sanctions :

Quand l’employeur manque à une règlementation dans l’entreprise, c’est un délit pénal, il encourt 10 000
euros d’amende * nombre de salariés concernés. En cas de récidive, 30 000 euros d’amende + 1 an de
prison.

Pour éviter la sanction, l’employeur peut invoquer la faute de la victime. Il faut qu’elle soit exclusive de
l’accident.
L’employeur peut transférer sa responsabilité à un subordonné : délégation de responsabilité pénale. Le
délégataire sera responsable au lieu et place de l’employeur. Il doit forcément être un salarié de l’entreprise
qui a les compétences, l’autorité et les moyens. Le délégataire peut à son tour déléguer le pouvoir qu’il a
reçu. Le subdélégataire peut déléguer à son tour…

Section 2 – Les devoirs généraux attachés à la qualité de salarié

I. Devoir d’obéissance

Le salarié doit se soumettre aux ordres et contrôles de l’employeur. En cas de non-respect, il s’expose à une
sanction disciplinaire.

Dans certains cas, il peut être responsable financièrement du préjudice causé à l’employeur (faute lourde).
C’est une faute commise dans l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise. La gravité de l’acte
importe peu, ce qui compte c’est l’intention de nuire. Cette faute lourde doit être commise à l’occasion du
travail. L’employeur peut demander réparation car il y a faute lourde.
L’employeur sera responsable des dommages causés aux tiers par le salarié : article 1242 du Code Civil.

 Exceptions :

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 - Sauf si le salarié a causé une infraction pénale, alors il est responsable à l’égard des tiers.
- Sauf si le salarié a causé une faute intentionnelle en poursuivant un objectif précis. Le salarié est
responsable à l’égard des tiers. Il n’y a pas forcément faute lourde dans ce cas-là, tout dépend du
comportement du salarié.

II. Exigence de bonne foi

Article L 1222-1 : le salarié est tenu d’exécuter le contrat de travail de bonne foi.

Le salarié doit avoir une attitude loyale et discrète à l’égard de l’employeur et des collègues.
Secret professionnel : 2 ans de prison et 30 000 euros d’amende.

Toutes ces obligations doivent se concilier avec la liberté d’expression du salarié. C’est le droit de
s’exprimer en dehors de l’entreprise sur l’entreprise.

 Le droit d’alerte :

Le salarié dispose d’un droit d’alerte en cas de faits illicites. Il est en droit de dénoncer des infractions, des
manquements de l’employeur. Le salarié expose sa responsabilité́ (article L 4122-1).
C’est « les lanceurs d’alerte ». Il est protégé par une loi du 9 décembre 2016 article 6 alinéa 1.
Conditions pour être protégé : il faut révéler de manière désintéressée et de bonne foi sans intention de nuire
et sans espoir de compensation.
Il faut respecter une procédure : il faut d’abord s’adresser au supérieur hiérarchique puis à l’employeur ou à
un référant désigné par l’employeur. Si dans un délai raisonnable l’employeur n’a rien fait, le salarié peut
d’adresser à l’autorité judiciaire. Si dans les 3 mois de la démarche rien ne se passe, on peut rendre les faits
publics.

L’employeur peut essayer de restreindre ce droit d’alerte. La jurisprudence pose le principe que la restriction
doit être justifiée et proportionnée au but recherché. L’employeur peut sanctionner le salarié mais seulement
s’il commet un abus.

III. Obligations subsistant à l’issue du contrat de travail

L’obligation de loyauté subsiste à la fin du contrat (pas de concurrence déloyale).

 Clause de non-concurrence :

L’employeur peut organiser l’absence de concurrence au moyen d’une clause contractuelle spécifique : la
clause de non-concurrence. Elle a pour objet d’interdite au salarié de travailler dans un secteur déterminé
pour un temps déterminé. Elle est inscrite dans le contrat soit par la convention collective soit par
l’employeur. Mais si elle est inscrite par l’employeur, il faut l’accord du salarié. Il faut des conditions
précises :

- Elle doit être indispensable à la défense des intérêts de l’entreprise

- Elle doit être proportionnée ce qui implique un critère géographique (il faut que la clause décrive de
manière précise la zone d’interdiction) et un critère temporel (il faut que la clause précise la période).
o Espace et durée s’équilibrent. Plus l’espace est petit, plus la durée peut être longue.
o Ce qui importe c’est que le salarié ne soit pas dans l’impossibilité absolue de travailler dans
son secteur de compétence.
- Elle doit comporter une contrepartie financière. La somme est fixée par les parties, ce qui génère 2
conséquences :
o Si le salarié ne respecte pas ses engagements, il doit rembourser la somme versée.

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 o Si la somme est trop faible ou qu’elle n’existe pas, le salarié n’a aucune obligation.
La prescription est de 3 ans.

Si le salarié a caché la clause au nouvel employeur, il est dans une situation de faute grave.

Chapitre 2 – La suspension de l’exécution du contrat de travail

Section 1 – Les contours de la suspension du rapport de travail

I. Les causes générales de suspension

On parle de situations où le salarié n’est plus disponible ou des situations dans lesquelles le travail n’est plus
disponible. Le contrat est mis en sommeil pendant ces périodes.

A. Causes liées au salarié

- La mise à pied
- Le droit de retrait
- La grève
- Les congés payés
- Les jours fériés : article L 3133-1 : ces jours sont chômés si un accord d’entreprise le prévoit ou si
l’employeur le décide. Le salaire est maintenu pour les travailleurs payés au mois à condition d’avoir
3 mois d’ancienneté. Le 1er Mai est doublé pour ceux qui doivent être au travail.

B. Causes liées à l’employeur

Ce sont des causes économiques ou techniques :

- L’activité partielle
- La situation contraignante : grève qui dégénère où l’employeur est obligé de fermer l’entreprise.

C. Concours de causes de suspension

C’est dans l’hypothèse où 2 causes se superposent : la grève et la maladie. Il y a en principe un critère

chronologique, c’est la cause de suspension première qui prime.

La jurisprudence écarte parfois le critère chronologique. Exemples : grève + mise à pied = c’est la mise à
pied qui prime sur la grève. Congé parental + congé maternité = c’est le congé maternité qui prime.

II. La diversité des régimes de suspension

III.
A. Effets de la suspension sur les obligations de l’employeur

37
 Le salaire :

Parfois pas de salaire par exemple en cas de grève ou de mise à pied. Parfois le salaire est versé par exemple
en cas de maladie ou de congés.

 Le retour dans l’emploi :

En principe, à l’issue de la suspension, le salarié retrouve son emploi ou un emploi identique. Il est dans
l’obligation de reprendre son travail sauf :

- CDD : la période de suspension ne reporte pas le terme

- Congé maternité : elle peut quitter son emploi sans préavis après la naissance.

B. Effets de la suspension sur les obligations du salarié

 Le devoir de collaboration :

Le salarié est dispensé de travailler, il ne comptabilise plus aucun droit à congés, il n’est plus tenu d’obéir à
l’employeur. Il ne peut pas être sanctionné pendant la période de suspension. Mais il subsiste quelques
obligations attachées au devoir de loyauté :

- Le salarié ne doit commettre aucun acte déloyal pendant la phase de suspension.

- Le salarié ne doit rien faire qui empêche l’activité de l’entreprise.

Section 2 – Les principales causes de suspension du rapport de travail

I. Maladie et accident

On a coutume de distinguer ceux qui ont un caractère professionnel et qui sont liés au travail et ceux qui ne
sont pas professionnels car non liés au travail.

A. Principe de la suspension

L’incapacité de travail déclenche la suspension du contrat que la cause soit professionnelle ou non. Le point
de départ de la suspension est la notification à l’employeur de l’arrêt de travail. Le salarié est tenu
d’informer l’employeur de sa situation médicale : obligation de loyauté. L’information doit intervenir le plus
vite possible, les conventions collectives prévoient souvent un délai de 48h. Si le salarié n’informe pas
l’employeur, c’est une absence non justifiée qui vaut faute du salarié après sa mise en demeure. Mais cela ne
vaut pas démission.

Le salarié ne travaille pas et en théorie ne perçoit pas de salaire sauf en matière de maladie il reçoit une
garantie de ressources de la sécurité sociale complétée par l’employeur. L’employeur a le droit de contrôler
la situation du salarié par un médecin contrôleur : contrôle médical patronal. Le versement du complément
dépend de l’attitude du salarié. S’il refuse, retrait de la garantie.

La période de suspension s’achève au moment de la visite médicale de reprise. Elle doit avoir lieu dans les 8
jours de la reprise du travail au plus tard et à l’initiative de l’employeur sur le fondement de l’obligation
générale de sécurité. Les visites de pré reprises ne sont pas des visites de reprises.

Dans certains cas la visite médicale n’est pas obligatoire : quand l’absence a duré moins de 30 jours sauf si
la cause est professionnelle. Lorsqu’il n’y a pas de visite médicale, la suspension prend fin à la date de fin du
certificat du médecin.

38
 B. Protection de l’emploi au cours de la suspension

Elle consiste en une limitation du droit de licencier c’est-à-dire une limitation pour l’employeur de rompre le
contrat. Cela n’écarte pas le rupture du contrat. Le salarié peut toujours rompre le contrat de travail, il peut
démissionner. Les 2 parties peuvent s’entendre pour rompre le contrat, rupture d’un commun accord.

Ces limites sont d’une portée variable :

 En cas de maladie ou d’accident non professionnel : pendant la suspension pour cette cause, la
protection est relative, il n’est pas totalement protégé. Il est interdit de licencier pour cause de maladie. Dans
ce cas-là le licenciement serait nul article 1132-1.

Il faut regarder la convention collective, elle peut organiser une protection du salarié qu’on ne trouve pas
dans la loi elle peut appliquer à la maladie non professionnelle la protection de la maladie professionnelle. Si
pas de convention collective, licenciement pour motif disciplinaire ou économique possible. On peut
reprocher au salarié une faute, un motif économique.

Mais en pratique, l’employeur a comme motif les conséquences de l’absence. Une absence trop longue ou
des absences répétées. On regarde la situation objective de l’entreprise. La jurisprudence a mis des
conditions : la maladie doit entrainer la nécessité de remplacer à titre définitif. La seule alternative pour
l’employeur doit être de recruter un nouvel employé en CDI. L’employeur doit justifier dans la lettre de
licenciement de la perturbation objective + de la nécessité de remplacer. Si ce double élément n’est pas dans
la lettre, le licenciement est sans motif réel et sérieux donc le salarié recevra une indemnisation.

L’employeur peut avoir recours à un prestataire extérieur mais cela ne justifie pas le licenciement, il faut un
CDI. Si l’employeur agit avec retard, ce n’est pas bon non plus, cela doit être à une époque proche du
licenciement.

Le remplacement en cascade est possible. Mais on doit remplacer le mutant par un CDI et non un CDD.

 En cas de maladie ou d’accident professionnel :

La protection est plus dense, pendant la période de suspension du contrat, l’employeur ne peut pas licencier
sauf 2 motifs :

- L’employeur peut rompre pour faute grave ou faute lourde (acte de concurrence déloyal ; propos
injurieux ; refus de visite médicale de reprise).
- L’employeur peut rompre pour impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à la
maladie. La jurisprudence protège le salarié, il faudrait presque un cas de force majeure. Un motif
économique ne suffit pas, une fin de chantier non plus.

Reporter le licenciement après la suspension ce n’est pas valable. Exception : sauf si l’employeur a reporté
le licenciement avant la maladie de l’employeur.

Seuls ces motifs peuvent justifier la rupture, le licenciement est nul sinon. Le salarié devra être réintégré. Il
faut verser tous les salaires de l’employé jusqu’à sa réintégration pour réparer le préjudice. S’il ne veut pas
être réintégré, on lui donne une indemnisation en plus qui représente au minimum un forfait des 6 derniers
mois de salaire + indemnité de licenciement + indemnité de préavis qu’il ne peut pas exécuter.

C. Issue de la suspension

Il s’agit de vérifier que le salarié est apte à travailler que la maladie soit professionnelle ou non
professionnelle. C’est pour l’employeur un moment important, c’est son obligation de sécurité qui
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s’applique. Si l’employeur n’organise pas la visite médicale, il est en faute. Le médecin va préconiser des
aménagements de poste pour que le salarié reprenne son travail :

 Le médecin peut déclarer le salarié apte. Le salarié retrouve son emploi initial, le même salaire, la
même qualification… Si l’employeur ne reprend pas le salarié dans les conditions décrites, il doit au salarié
une indemnité minimum des 6 derniers mois de salaire + indemnité de licenciement spécial majorée +
indemnité de préavis.

 Le médecin peut déclarer le salarié inapte. L’inaptitude c’est lorsque l’état de santé justifie un
changement de poste, mais qu’aucune mesure d’adaptation n’est possible. Le médecin doit réaliser une seule
visite pour constater cela mais en pratique il procède à des visites complémentaires. Il va faire une étude des
emplois dans l’entreprise pour trouver lequel est accessible au salarié inapte. Le médecin va aussi organiser
des discussions avec l’employeur et il notifier l’avis d’inaptitude au salarié et à l’employeur dans les 15
jours qui suivent l’examen médical. Cet avis peut être contesté par l’employeur ou le salarié devant le
Prudhomme dans un délai de 15 jours également. La décision du juge se substitue à la décision médicale.

Les élus du personnel (CSE) sont consultés avant la proposition de reclassement faite au salarié.
L’employeur a l’obligation de proposer un reclassement au salarié inapte. La loi dispose que l’employeur
doit chercher sérieusement le reclassement. Il doit trouver un emploi adapté aux capacités de l’employé
inapte dans l’entreprise. Si l’entreprise appartient à un groupe, la recherche devra se faire entre les
entreprises dont les personnels sont interchangeables (il faut un DRH commun).

Si l’employeur ne peut pas reclasser, il devra se justifier. Il y a des cas dans lesquels le reclassement est
impossible : lorsqu’il y a un danger pour la santé. Quand le danger est avéré, le médecin exclut le
reclassement. De plus, le salarié est en droit de refuser le reclassement. Dans les 2 cas, l’employeur va
licencier pour impossibilité de reclasser.

Si la maladie est non professionnelle, le salarié va recevoir une indemnité de licenciement ordinaire. Si la
maladie est professionnelle, le salarié reçoit une indemnité de licenciement spéciale (x2) + indemnité de
préavis. En cas d’abus de refus, l’indemnité n’est pas x2.

A l’expiration du délai d’1 mois suivant l’examen médical, l’employeur doit recommencer à payer les
salaires en toute hypothèse. C’est une incitation à reclasser le salarié.

Sanctions :

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Indemnité compensatrice de préavis
Maladie non professionnelle - Indemnité conventionnelle de licenciement

- Indemnité spéciale de licenciement

- Indemnité compensatrice de préavis
Maladie professionnelle - Réparation dont le montant ne peut être inférieur à 6 mois de
salaire

II. Maternité et adoption

Il y a à la base un principe de non-discrimination à l’égard de la femme enceinte ou des parents qui adoptent.
La femme enceinte a droit de ne pas révéler son état. Il est interdit à l’employeur d’enquêter. Mais le droit au
silence complique le régime de protection : on ne peut pas reprocher à l’employeur d’ignorer qu’elle est
enceinte et de l’avoir licencié sans le savoir.

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La femme enceinte doit adresser à l’employeur une lettre AR avec le certificat médical attestant son état de
grossesse et la date présumée de l’accouchement. La jurisprudence accepte toutes les formes d’information.

L’employeur ne doit pas prendre en compte l’état mais parfois c’est obligé. L’état de santé implique parfois
une mutation. Dans tous les cas il faudra l’accord de la femme enceinte et une durée limitée de la mutation
avec maintien de la rémunération.

A. Dispense de travail

Il y a des absences autorisées et rémunérées pour assister à des visites médicales. Il y a des congés de repos
spécifiques rémunérés aussi.

L’essentiel c’est le congé maternité. C’est un congé qui vaut travail effectif pour l’ancienneté et pour le
calcul des congés payés.
Il y a suspension du contrat : suspension 6-10 (6 semaines avant la date présumée d’accouchement et 10
semaines après). On peut aménager ce congé, la femme enceinte peut demander un report du congé prénatal
au profit du congé postnatal dans la limite de 3-13. Il faut l’autorisation du médecin. En cas de problème de
santé on revient à 6-10. En cas de triplé, c’est 24-22.

La femme enceinte peut renoncer au droit de congés. Mais la loi crée une période d’interdiction absolue de
travail flottante durant laquelle elle ne peut vraiment pas travailler : 8 semaines autour de la date présumée
d’accouchement. Il y a dans le flottement une absolue interdiction de travailler de 6 semaines après
l’accouchement.

A son retour de congé, elle doit retrouver le même emploi. Mais d’abord il faut un entretien de retour appelé
entretien d’orientation. Elle doit aussi bénéficier de toutes les augmentations salariales versées pendant son
absence aux salariés de l’entreprise.

En cas de décès de la mère, le congé est transposé au père.

Il y a aussi un congé paternité de 11 jours + 3 jours de congés d’évènements familiaux. 18 jours pour les
triplés.

B. Protection contre le licenciement

Que la femme use ou non de son congé, elle doit bénéficier de la protection contre le licenciement. La
période couvre le congé maternité + les congés payés pris immédiatement après + pendant 10 semaines qui
suivent ces périodes.

L’employeur ne peut pas rompre le contrat de travail sinon le licenciement sera nul. Mais la femme enceinte
peut démissionner ou s’accorder avec l’employeur pour rompre le contrat. Si elle démissionne, elle sera
dispensée de préavis. Cette protection est absolue, l’employeur ne peut pas rompre du tout pendant la
période de suspension quel que soit le motif. L’employeur ne peut pas non plus préparer le licenciement
(exemple : embaucher un autre salarié en CDI en lui disant qu’il va virer la femme bientôt ; dire à la femme
qu’on va la licencier pour motif économique après son congé maternité).

L’interdiction absolue n’est pas constante, en dehors du congé l’employeur peut licencier la femme enceinte
pour 2 motifs :
o En cas de faute grave ou lourde non lié à la maternité.
o En cas d’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à la maternité.
Dans ces cas, l’employeur pourra licencier entre le moment où elle l’informe de sa grossesse et le début du
congé et durant les 10 semaines qui suivent le congé postnatal.

41
Si l’employeur ne sait pas qu’elle est enceinte, la femme dispose de 15 jours à compter de la notification de
son licenciement pour déclarer son état de grossesse. Le licenciement devra être annulé sauf s’il invoque les
2 motifs d’avant.

Si l’employeur viole les règles de protection, sanction pénale de 1500 euros d’amende et nullité de toute
décision prise à l’encontre de la femme enceinte et réintégration donc versement des salaires jusqu’à la date
de réintégration.

III. Activité partielle

On évoque une fermeture temporaire ou la réduction d’horaires en raison des circonstances économiques. Il
n’y a pas rupture du contrat mais suspension, le salarié conserve donc son emploi. L’employeur est amené à
maintenir une partie du salaire + compensation financière versée par l’État. Il faut une autorisation du préfet
pour le chômage partiel, il faut aussi consulter le CSE. Il est accordé pour une durée limitée de 12 mois et
peut être prolongé mais avec des obligations particulières de formation.

Le gouvernement a créé l’APLD entre 6 mois et 2 ans prise en charge aussi par l’État. Son but est d’éviter
les licenciements. Elle suppose la signature d’un accord de branche étendue + un accord d’entreprise ou une
décision de l’employeur. L’administration devra valider le dispositif.

Il n’y a pas besoin de l’accord du salarié. Ce n’est pas une modification du contrat. Il n’y a pas de
licenciement non plus. Si le salarié refuse, c’est une faute qui peut être sanctionnée par l’employeur, il peut
licencier pour faute. A l’issu de la période de suspension, les salariés reprennent le travail ou sont licenciés.

Il y a un contingent annuel d’heures indemnisées. C’est la limite des 1 000 heures. Les salariés reçoivent une
indemnité horaire versée par l’employeur représentant 100% du SMIC, d’au minimum 8,03 euros par heure
de travail et limitée à un plafond de 4,5 x le taux horaire du SMIC. En contrepartie, l’employeur reçoit une
allocation de l’État de 85% de l’indemnité horaire versée au salarié hors APLD. En cas d’APLD c’est 80%.

Chapitre 3 – La révision du contrat de travail

Article 1193 du Code Civil : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Section 1 – La liberté de gestion et la révision du rapport de travail

L’employeur a un pouvoir de direction, c’est lui qui décide des conditions de travail. L’employeur peut fixer
les horaires, le lieu de travail, le salaire…

Pour prendre ses décisions, l’employeur peut recourir à un usage, ou il peut négocier un accord collectif.
Cela s’impose au salarié même si ça affecte sa situation. Quand l’employeur veut dénoncer l’usage, il suffit
de le dénoncer sans accord du salarié.

Dans l’entreprise se développe une nouvelle force de négociation : l’accord de performance collective APC.
L’employeur peut modifier les conditions de travail, les horaires, sans que le salarié n’ait son mot à dire.
C’est un accord d’entreprise qui peut être signé par un syndicat majoritaire ou minoritaire. Il suffit qu’il ait
obtenu plus de 30% des suffrages aux élections. L’APC se substitue aux clauses du contrat de travail.
Lorsque le salarié refuse, il sera licencié pour un motif de performance collective prédéterminé à l’avance
dans l’accord.

I. Fondement

Lorsque l’employeur procède à un simple changement des conditions de travail, le salarié est dans
l’obligation d’accepter. Il doit se soumettre au pouvoir de sanction de l’employeur sinon c’est une faute.
42
L’employeur peut donc prononcer une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement. Ça peut être une faute
grave, cela dépend des circonstances. Exemple : lorsque l’employeur agit trop vite, il impose brutalement un
changement, cela peut atténuer la faute grave du salarié.
Parfois, la décision de l’employeur affecte la vie personnelle et familiale, cette atteinte atténue aussi la
gravité de la faute. Mais la preuve incombe au salarié. C’est lui qui doit démontrer qu’il n’y a pas de raison
objective (donc qu’il y a une discrimination) et que l’employeur est mauvaise foi. Cela peut alors écarter la
faute du salarié.

Le licenciement n’est pas obligatoire, l’employeur peut faire une simple mise à pied ou un blâme. Il n’est
pas interdit au salarié de démissionner. Il peut aussi saisir les Prudhommes pour prendre acte de la rupture
du contrat et dire que le contrat est rompu en raison d’une faute de l’employeur. Le Tribunal doit vérifier s’il
y a faute de l’employeur. S’il y a faute de l’employeur, cela devient un licenciement sans cause réelle et
sérieuse. S’il n’y a pas faute de l’employeur, le Tribunal déduit qu’il y a démission du salarié.

II. Domaine

On désigne ici toutes les modifications bégnines qui ne changent pas le contrat. Exemple : l’employeur a
changé une tache accessoire du salarié ; le supérieur hiérarchique a changé ; il y a changement d’horaire ; il
y a changement du secteur géographique (dans la limite de 20/30 km).

Si le secteur géographique n’est pas une clause contractuelle, on peut le modifier dans ce secteur. La
jurisprudence tolère des changements de secteur géographiques temporaires. Le changement de secteur peut
découler de la tâche. Lorsque ces mesures sont possibles, il faut informer le salarié suffisamment à l’avance
de la décision, de son caractère temporaire et de sa durée.

L’employeur peut insérer dans le contrat une clause de mobilité. Dans ce cas, le salarié pourra aller en
dehors du secteur géographique. Mais il faut que la clause soit inscrite au moment de l’embauche. Elle peut
aussi figurer dans la convention collective. Elle doit prévoir la zone de mobilité du salarié. Si elle est
inscrite, tout refus du salarié est considéré comme une faute. Si la clause entraine une atteinte injustifiée et
disproportionnée à la vie personnelle et familiale, elle ne peut pas être appliquée au salarié.

Section 2 – Les restrictions apportées à la liberté de gestion

Revirement de jurisprudence : dans l’exercice de son pouvoir de direction, l’employeur se heurte aux
principes généraux du droit des obligations et notamment la force obligatoire du contrat. Depuis 1987, la
possibilité d’imposer au salarié une modification substantielle de ses conditions d’emploi est exclue.

I. Respect de la force obligatoire du contrat de travail

A. Exigence de l’accord du salarié

L’accord du salarié est nécessaire, peu importe les circonstances à l’origine de la modification envisagée. De
même, est indifférent le fait qu’un avantage soit procuré au salarié ou qu’aucun préjudice ne lui soit imposé
à cette occasion. L’accord donné du salarié doit être libre et sans vice.

La sollicitation de l’accord du salarié doit être précédée d’une information. Un document écrit doit lui être
remis dans les plus brefs délais, au plus tard 1 mois après la prise d’effet de la décision de l’employeur.

Le contrat de travail et la convention collective organisent souvent une procédure d'information ainsi qu'un
délai de réflexion. La jurisprudence invite l'employeur à renseigner le salarié qui est d’ailleurs en droit de
solliciter des explications complémentaires. Tout manquement observé sur ce terrain affecte le bien-fondé
du licenciement prononcé en cas de refus du travailleur.

43
L’acceptation de la modification du contrat ne peut pas être déduite de la seule présence du travailleur au
sein de l'entreprise ou de l’exécution de la prestation dans les nouvelles conditions. L’accord du salarié doit
être exprès et non équivoque. Le silence ne vaut pas acceptation. Mais s’il y a eu accord, le salarié est tenu
de respecter ses engagements. Une clause du contrat de travail qui permet à l'employeur de modifier
unilatéralement le contrat de travail est sans portée.

En cas d'impossibilité matérielle de retrouver les anciennes conditions d’emploi ou si le salarié préfère
quitter l'entreprise, la voie de la résiliation judiciaire du contrat de travail lui est ouverte ainsi que celle de la
prise d'acte de la rupture.

B. Licenciement en cas de refus du salarié

Si l’employé refuse, l’employeur peut :

- Abandonner le projet de modification du contrat de travail.

- Engager une procédure de licenciement. L’employeur qui envisage le licenciement ne peut motiver
la rupture par le refus du salarié. Il doit la motiver par le motif à l’origine de la proposition de
modification, sous réserve que celui-ci revêt le caractère d’une cause réelle et sérieuse. Durant cette
procédure et jusqu'à l'issue du préavis, le contrat s'exécute aux conditions normales.

Lorsque la mesure est à l'état de simple conjecture, le salarié ne peut prétendre qu'une modification de son
contrat lui a été imposée. Le refus de sa part et son départ s'analyserait alors en une démission.

C. Cas particuliers de modification du rapport de travail

Si l’employeur doit solliciter l’accord du salarié pour tout projet de modification du contrat de travail, des
spécificités affectent le processus lorsque la demande de l’employeur est fondée sur des considérations
économiques ou disciplinaires.

 Caractère économique : lorsque la modification du contrat a pour origine les difficultés économiques
rencontrées par l'entreprise, l'article L 1222-6 du code du travail demande à l'employeur d'adresser au salarié
une LRAR lui précisant le motif du projet de révision. Le courrier doit aussi mentionner le délai d’1 mois
réduit à 15 jours lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective dont dispose le travailleur pour
se prononcer sur la proposition. Le seul fait pour l’employeur de respecter les procédures vaut
reconnaissance du caractère contractuel de la révision.

Le projet de l'employeur prend effet à l'expiration du délai laissé au salarié à compter de la présentation de la
lettre motivée. À ce moment, le silence du salarié vaut accord si la lettre d'information renferme les
indications prescrites par la loi. À défaut, un tel silence n'a pas pour conséquence de régulariser une
modification déjà mise en œuvre, l’employeur ne pouvant se prévaloir d’une acceptation de son subordonné.
Tout manquement à l'obligation d'information rend d'ailleurs illégitime le licenciement prononcé en raison
de son refus. Il en est de même du licenciement prononcé avant l'expiration du délai alors même que le
salarié aurait fait connaître son refus.

En revanche, la procédure engagée de manière régulière suit son cours même si le salarié a refusé de prendre
connaissance de la lettre de notification de la révision. En outre, lorsque celui-ci revient sur l'accord qu'il a
donné expressément ou tacitement, il commet une faute et s'expose à une sanction.

 Caractère disciplinaire : l’exercice du pouvoir disciplinaire de l’employeur peut donner lieu à un autre
cas particulier de modification du contrat de travail. Exemple : rétrogradation ou mutation disciplinaire. Le
pouvoir de sanction n’écarte par les principes du droit des contrats, de sorte que la mise en œuvre de la
mesure envisagée est subordonnée à l’acceptation de l’intéressé. Le salarié doit être informé de sa faculté
d’accepter ou refuser cette modification.
44
En cas de refus du travailleur, l'employeur est autorisé soit à retirer la mesure, soit à lui substituer une autre
sanction (licenciement possible) en renouvelant l'ensemble de la procédure et en respectant un nouveau délai
de prescription qui s’écoule à compter de ce refus. Si l'accord du salarié n'est pas sollicité, aucune sanction
de substitution ne peut être prise car l'employeur a alors « épuisé son pouvoir disciplinaire ».

Il ne faut pas confondre le droit du salarié à refuser la modification/sanction et celui de la contester. En effet,
le refus peut s'accompagner d'une contestation de la sanction de substitution. Cette dernière reposant sur les
faits fautifs qui fondent la révision et non sur le refus opposé par le salarié, ce dernier est en droit de
contester la faute, ou la disproportion de la sanction par rapport à la faute. Il sera amené, en tous les cas, à
saisir le juge, en particulier si l'employeur a retenu la qualification de faute grave.

Lorsque la révision affecte exclusivement les conditions de travail sans affecter le contrat, le salarié n'est pas
autorisé à s'y opposer, mais peut la contester au même titre que n'importe quelle autre sanction.

II. Domaine de la force obligatoire du contrat de travail

Il faut d’abord déterminer quels éléments ont fait l'objet d'une négociation entre les parties, lors de
l'embauche ou ultérieurement, et sont donc couverts par la force obligatoire du contrat. Certains aspects de la
relation de travail précisés dans le contrat de travail font indiscutablement partie de ce champ, notamment
lorsqu’il est stipulé que le salarié exercera sa prestation exclusivement dans les conditions décrites : on parle
alors d'un horaire contractuel ou d'un lieu de travail contractuel. Tel est également l’objet de l’aménagement
des conditions de travail dont la mise en place requiert l’agrément des parties en vertu de la loi. À défaut de
convention d’entreprise ou de charte élaborée par l’employeur, le télétravail, par exemple, repose sur la
formalisation d’un accord de l’employeur et du salarié : article L 1222-9. Dans le silence du contrat ou de la
loi, la qualification incombe au juge.

Modification du contrat de travail :

- Le transfert d’une société à une autre y compris dans un groupe

- La remise en cause de l'exclusivité d'un VRP
- Le passage du temps partiel au temps complet
- La révision de la quantité de travail fournie au travailleur à domicile
- Le passage d’un horaire continu à un horaire discontinu, d'un horaire de nuit ou de soir à un horaire
de jour

Si la durée du travail et le salaire ont le plus souvent une nature contractuelle, des éléments importants du
statut du salarié ont pour fondement la loi, des accords collectifs, ou des engagements unilatéraux de
l'employeur (heures supplémentaires ; SMIC). Il en résulte que ces éléments peuvent faire l'objet d'une
révision sans l'accord du salarié. En revanche, le mode de rémunération est par nature contractuel, comme
le taux horaire du salaire. Il en est également ainsi de la qualification du salarié de telle sorte que toute
révision des conditions d'emploi qui renforce ou réduit l'état de subordination et entraîne une augmentation
ou un appauvrissement de ses responsabilités requiert l'accord de ce dernier.

La modification du lieu de travail, en dehors du secteur géographique, est soumise à accord, comme la
suppression d'un avantage important. Il en est de même de l’insertion au contrat d'une clause de non-
concurrence, du transfert du travail au domicile du salarié ou du domicile près du lieu de l'entreprise. Le
passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit et la suppression d'un repos font également partie de ce
champ.

Section 3 – La révision du rapport de travail par le salarié

45
Lorsque le salarié se prévaut d'un droit auquel l’employeur refuse de donner effet, la rupture de la relation de
travail qui en découle est imputable à l'employeur. Mais si le salarié entend se passer de l’accord de
l’employeur et s’accorder la révision des conditions d'emploi souhaitée, la modification ne peut aboutir. Le
travailleur ne jouit d’aucun droit acquis sur ce point, quelles que soient les raisons de sa démarche. Il se rend
alors auteur d'une désobéissance caractérisée constitutive d'une faute grave. En aucun cas cette attitude ne
peut être assimilée à la défense d'une revendication professionnelle.

Le plus souvent, la modification prend la forme d’une demande du travailleur soumise à l’employeur.
L'opposition de l'employeur est parfois jugée abusive. Il en est ainsi lorsque la demande du travailleur porte
sur une modification mineure et se trouve justifiée par des considérations objectives ou lorsqu'il y a eu
atteinte à l'un de ses droits fondamentaux telle que la liberté de domicile.

PARTIE 3 – La rupture du contrat de travail

Le rapport de travail ne peut être rompu que dans les formes que la loi autorise. Pour l'essentiel, il s'agit de
celles par lesquelles l'employeur manifeste sa volonté de mettre fin au contrat qui l’unit au salarié : le
licenciement. Et puisqu'il n'est possible d'engager ses services qu'à temps, ou pour une entreprise
déterminée, le salarié est également autorisé à rompre unilatéralement le rapport de travail en exprimant
librement sa volonté. Il est aussi possible pour les parties de mettre fin d'un commun accord à leurs relations.

Chapitre 1 – Le licenciement pour motif personnel

Section 1 – Le motif du licenciement

Article L 1232-1, alinéas 1 et 2 : « tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions
définies par les dispositions du présent chapitre » et « il est justifié par une cause réelle et sérieuse ».

46
 I. Identité de la cause réelle et sérieuse du licenciement

Sérieux = impossibilité dans laquelle se trouve l'employeur de poursuivre la relation contractuelle.

On peut déduire qu'une telle impossibilité ne peut pas être assimilée à la force majeure. C'est au juge du fond
qu'il appartient de se prononcer : depuis la fin des années 1990, édiction de normes de référence qui éclairent
le contenu de certains motifs de licenciement dans certains domaines sensibles (libertés, insuffisance
professionnelle, faute disciplinaire).

II. Preuve de la cause réelle et sérieuse

Dans la mesure où la loi n'a pas défini la cause réelle et sérieuse de licenciement, il ne peut être exigé de
l'employeur ou du salarié qu’il supporte la charge de la preuve sur ce terrain. C’est au juge qu’il appartient
de se forger une conviction à partir des éléments qui sont fournis par les parties en présence et qu'il est
amené lui-même à mettre au jour à l'occasion de ses investigations.

A. Charge de la preuve et caractère indéterminé du motif

L'employeur a accès à la plupart des éléments de preuve disponibles dans l'entreprise, contrairement au
salarié. C’est pourquoi l’employeur supporte des devoirs renforcés sur ce terrain dont découle la
conséquence originale qu’il lui revient de supporter le risque de la preuve en cas de doute subsistant : article
L 1235-1 alinéa 2).

Il a été admis que le salarié est habilité à produire en justice des éléments de preuve appartenant à
l’employeur sans encourir le grief de vol. Il importe alors de s'assurer du caractère strictement nécessaire de
la production de ces éléments « à l'exercice des droits fondamentaux » du salarié au cours d'un litige
prud’homal avec l'employeur, éléments dont l’intéressé a eu connaissance et a disposé du libre accès « à
l'occasion de ses fonctions ». La preuve de ce caractère nécessaire incombe au salarié.

La contribution du juge à la preuve se manifeste de plusieurs manières. L’examen du respect par l'employeur
de son devoir de motivation au cours de la procédure de licenciement. A cette occasion, peuvent être
imposée certaines règles telle, par exemple, l'interdiction de se fonder uniquement ou de manière
déterminante sur des témoignages anonymes.

B. Rôle de la procédure de licenciement

L'organisation d'une procédure de licenciement a essentiellement pour objet de préparer le contentieux

prud’homal. Elle fournit un support à la motivation de l’employeur qui peut être précisée soit à l’initiative de
ce dernier, soit à la demande du salarié.

« Au moyen d’une LRDAR dans les 15 jours de la notification du licenciement ; en cas de demande du
salarié la réponse est fournie par l'employeur sous le même délai et selon les mêmes modalités. »

La motivation écrite de l’employeur « fixe les limites du litige » prud’homal relatif à la cause réelle et
sérieuse de licenciement. En l'absence de toute énonciation, celui-ci est présumé n'avoir aucune justification.
Il ne lui est donc plus possible d’indiquer une motivation, ou de modifier le contenu de celle qui a déjà été
fournie, y compris à la demande du salarié ou en présence du juge qui est alors dispensé de toute
investigation.

La motivation inscrite que renferme la lettre de licenciement s'impose au juge qui est tenu de s'assurer de
son existence et de sa conformité aux exigences de la loi. Ceci explique que cette motivation prime tout
autre indication du ou des motifs du projet de licenciement. En revanche, elle ne s’oppose pas à ce que le
juge rectifie la qualification donnée aux faits par l’employeur. Elle ne le dispense d’ailleurs pas de
47
rechercher, au-delà des énonciations écrites, le motif exact de licenciement en tenant compte, par exemple,
du comportement de l’employeur antérieur, ou d'éléments de preuve, postérieurs à la rupture.

Seule est donc recevable l’énonciation écrite du motif qui apparaît matériellement vérifiable et peut être
discutée devant le juge, telle l’indication de « propos et gestes autoritaires disproportionnés au mépris (du)
règlement intérieur », d'une « insuffisance professionnelle », ou « d’indélicatesses », d'un « manque de
motivation et de difficultés relationnelles », ou d'une « mauvaise qualité du travail ». Il n'est pas nécessaire
d'indiquer la date des faits en dehors du cadre disciplinaire. En revanche, sont jugées insuffisantes
l'évocation de « difficultés relationnelles », tout comme celle d’une « incompatibilité d'humeur », le « défaut
d'accomplissement de la tâche », un « contexte d'erreurs et d'anomalies » etc.

Lorsque l'employeur énonce plusieurs motifs personnels, ce que la loi autorise, il importe de vérifier que
ceux-ci procèdent de faits distincts et que les procédures propres à chacun d'eux ont bien été respectées. En
cas de pluralité de qualifications, la cause première et déterminante du licenciement est retenue.

La jurisprudence reconnaît à l'employeur la faculté de compléter ses déclarations devant le juge. Ainsi, des
compléments d'information sont acceptés même après la notification du licenciement pourvu qu'il ne s'agisse
pas de motifs différents ou d'éléments nouveaux dont l'employeur n'aurait pas eu connaissance à la date du
licenciement.

III.Contenu de la cause réelle et sérieuse

L’employeur est libre d'évaluer le travail de ses salariés, il peut se placer sur le terrain de la compétence
professionnelle afin de motiver le licenciement. L'insuffisance professionnelle et l'insuffisance de résultats
échappent à la qualification de faute lorsqu'ils ne proviennent pas d'un comportement délibéré ou d'une
abstention volontaire du travailleur.

Si l'employeur choisit la voie disciplinaire et que la faute n'est pas constatée par le juge, le licenciement est
dépourvu de motif.

L'appréciation de la compétence du salarié se situe au cœur de l'exercice du pouvoir de direction. C’est

pourquoi, en la matière, seules les erreurs manifestes de l'employeur se trouvent sanctionnées. A ce titre, il
n'est pas exclu que le juge prenne en considération le contexte économique ainsi que les conditions
d'exécution de la tâche ou tienne compte d’une formation accordée au salarié. Une comparaison avec les
performances d'autres membres de la collectivité du travail est également envisageable.

Ne pas atteindre l'objectif qui a été désigné par l'employeur constitue également un motif de licenciement.
Dans cette hypothèse, le juge s'assure que les résultats ne sont pas inaccessibles, qu’ils ont été portés à la
connaissance du salarié et que le défaut de leur réalisation est imputable à ce dernier à la date du
licenciement.

La légitimité d'un licenciement prononcé sans qu'ait été envisagé un aménagement de la tâche ou la
formation, même limitée du salarié qui l'accomplit, peut être contestée. Il ne s'agit pas, cependant, d'imposer
à ce dernier de former le salarié en vue de son habilitation professionnelle. Le fait pour le salarié de refuser
la formation qu'on lui propose durant le temps de travail est constitutif d'une faute.

La simple « perte de confiance » est insuffisante en elle-même afin de justifier le licenciement. Cette
exigence d'objectivité exclut, par exemple, la rupture du rapport de travail fondée sur le seul risque de
révélation d'informations secrètes au conjoint, ou à un proche parent, en raison de l'activité de ces derniers,
ou du fait encore d'un conflit d'intérêts.

En revanche, est déclaré recevable la mésentente entre salariés ou encore avec le supérieur hiérarchique, dès
lors qu'il repose sur des éléments objectifs. De même, le licenciement d’un responsable est possible dès lors
48
qu’il est avéré que les fautes commises par le salarié placé sous ses ordres découlent d’un défaut de contrôle
de sa part.

IV. Sanction de l’exigence de cause réelle et sérieuse

Si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le tribunal est habilité à proposer la
réintégration du salarié dans son emploi avec maintien de ses avantages acquis. Mais l’employeur se voyant
reconnaître le droit de refuser cette mesure, la sanction la plus courante prend la forme d'une indemnisation
(A). Il arrive cependant que la nullité du licenciement soit prononcée ce qui rend alors obligatoire la
réintégration du travailleur dans son emploi (B).

A. Indemnisation du salarié

 Indemnisation par le bureau de jugement du Conseil de Prud’hommes :

Seuil de 11 salariés : l'indemnité versée est définie conformément à des montants minimaux et maximaux
fixés en considération de l’ancienneté du salarié en années complètes et en mois de salaire brut. La
condamnation à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s'entend donc d'une somme
brute, à moins que le juge n'en décide autrement de manière explicite.

Le juge prud’homal conserve la possibilité d’apprécier le préjudice subi par le salarié abusivement licencié
par l’employeur. Il peut notamment prendre en considération l’âge de ce dernier au moment de la rupture, sa
difficulté à retrouver un emploi, la perte d’avantages financiers… Il peut également tenir compte des
indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture à l’exclusion de l’indemnité légale.

L’indemnisation versée au salarié au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse se cumule avec d’autres
sommes dues au titre de la violation des règles du licenciement économique.

 Indemnisation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de Prud’hommes

Les parties sont autorisées, lors de l’audience prud’homale devant le bureau de conciliation et d’orientation,
à mettre un terme définitif au litige qui les oppose en contrepartie du versement d’une indemnité forfaitaire
calculée au regard de l’ancienneté du salarié.

2 mois de salaire / moins d’1 an d’ancienneté ; 3 mois de salaire / au moins 1 an d’ancienneté, auxquels
s'ajoute1 mois de salaire par année supplémentaire jusqu'à 8 ans d'ancienneté ; 10 mois de salaire / entre 8
ans et moins de 12 ans d’ancienneté ; 24 mois de salaire / 30 ans d’ancienneté.

Cette indemnité, ayant le caractère fiscal et social de dommages et intérêts, vaut réparation de l’ensemble
des préjudices liés à la rupture du contrat de travail.

B. Nullité du licenciement

La sanction de la nullité du contrat s’applique au licenciement sans cause :

- Lorsque le licenciement est prononcé à l'encontre du gréviste
- Durant la période de suspension du contrat de travail du travailleur atteint d'une maladie
professionnelle ou en état de grossesse
- En présence d’un harcèlement ou d’une discrimination.
- En l'absence de dispositions légales, lorsqu’une liberté fondamentale du salarié est atteinte
(convictions religieuses, droit de se défendre en justice…)

49
Il incombe à l’employeur d'établir que sa décision de licencier un salarié est justifiée par des éléments
étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice par ce dernier de son droit d'agir en justice. Si la preuve
n'est pas rapportée, le licenciement est nul. En revanche, en présence d’une cause réelle et sérieuse, il
appartient au salarié de démontrer que la rupture de son contrat de travail constitue une mesure de rétorsion.

Lorsqu’il y a réintégration avec maintien de l'ancienneté et reprise des fonctions, le licenciement est nul et
non avenu. La nullité conduit donc, en principe, au retour du travailleur dans l'entreprise.

La réintégration peut être refusée par le salarié. Dans ce cas, celui a le droit de solliciter, quelle que soit son
ancienneté, le versement d'une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du
licenciement. Le montant de la somme attribuée ne peut alors être inférieur à 6 mois de travail. L'indemnité
de 6 mois minimum se cumule avec les salaires dus au titre de la période de nullité.

En cas de pluralité de motifs dont l’un donne lieu à nullité du licenciement, le juge est invité à examiner les
autres avant d’évaluer l’indemnisation. S’il estime que ces autres motifs constituent une cause réelle et
sérieuse, l’indemnisation ne pourra être pas inférieure à 6 mois de salaires.

Le travailleur a droit, lorsqu’une liberté fondamentale est atteinte, à une indemnisation dans la limite des
salaires qu'il aurait perçus durant la période d'exclusion, sans déduction des revenus versés au titre d'une
autre activité et sans droit aux congés payé sur cette somme.

C. Autres sanctions

La sanction de l'absence de cause réelle et sérieuse conduit le tribunal à ordonner la restitution aux
organismes de chômage de tout ou partie des indemnités payées à ce titre au salarié depuis son licenciement
jusqu'au jugement qu'il prononce, dans la limite de 6 mois. Il s'agit d'une peine privée accessoire qui trouve
application lorsque l’ancienneté du salarié est de 2 ans au sein des entreprises occupant moins de 11
personnes. Cette sanction ne s’applique pas en cas de nullité du licenciement sauf discriminations,
méconnaissance des dispositions relatives au harcèlement moral, licenciement d'un salarié ayant subi des
actes de harcèlement sexuel.

Section 2 – La procédure de licenciement individuel

La procédure de licenciement tient à garantir au salarié le droit à l'information et le droit de défense.

I. Droit à l’information du salarié menacé de licenciement

A. Modalités d’exercice du droit à l’information

L’information entoure la phase d'échange des parties sur le projet de licenciement.

 Entretien de licenciement : La loi impose à l'employeur d'informer le salarié du projet de rupture de son
contrat avec une convocation écrite qui indique l'objet de l'entretien, l'heure et la date. Le travailleur doit
aussi être informé qu'il est en droit de se faire assister durant cette audition par une personne appartenant à
l'entreprise ou même extérieure.

Ces modalités ne constituent pas de mise en demeure et elles sont portées à la connaissance du salarié par
LRDAR ou mise en main propre contre décharge. Dans tous les cas, c'est la première présentation de la
lettre qui marque le point de départ de la procédure.

Durant l'entretien, l'employeur expose les motifs de la décision envisagée et reçoit les explications du
salarié.

50
 Lettre de licenciement : Le salarié est le seul destinataire de ce document. La jurisprudence ne voit dans
cette lettre qu'une simple exigence légale de preuve et son absence ne constitue pas une irrégularité de
procédure. C'est à l'employeur qu'il appartient de procéder à la notification du licenciement. Une telle
décision ne peut pas être prise par une personne dépourvue de cette qualité sous peine de nullité. Mais
l'employeur peut déléguer son pouvoir : le délégataire doit disposer des aptitudes requises et ses l'aptitudes
découlent des tâches accomplies au service de l'employeur.

L'expédition de la lettre est enfermée dans un délai minimum de 2 jours ouvrables à compter de l'entretien
préalable et d'1 mois maximum si le licenciement est disciplinaire. La date de rupture du contrat est celle de
l'envoi de la lettre ou de la remise en main propre.

B. Protection du droit à l’information

En cas de non-respect du droit à l'information, la sanction est une indemnité plafonnée à 1 mois de salaire
quel que soit l'ancienneté du salarié. L’indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse s'applique lorsque
la lettre de licenciement ne renferme aucune motivation où lorsqu'elle est expédiée de manière délibérée à
une mauvaise adresse…

Le salarié peut contester cette décision. Lorsqu'elle se fonde sur le défaut d'appartenance du représentant à
l'entreprise, son absence de pouvoir ou sur le dépassement de ses fonctions, la contestation conduit à
l’indemnisation de licenciement au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse. L'absence de cause réelle
ouvre droit à une indemnisation qui répare le préjudice subi.

II. Droit de se défendre

A. Contenu des droits de défense du salarié

1. Préparation à l’entretien

 Délai de préparation : une période de 5 jours ouvrable avant l'audition est accordée au salarié. Le délai
débute à compter du 1er jour ouvrable suivant la remise de la lettre. Son utilité est assez faible puisque le
travailleur ignore le motif du projet de licenciement avant l'entretien. Ce temps est donc essentiellement
consacré à la désignation d'un assistant.

Le report en cas d’empêchement de l'une des parties n'a pas été prévu par la loi mais la jurisprudence ne
l'exclue pas : c'est l’employeur qui doit indiquer la nouvelle date et l’heure de l'entretien.

 Droit à l’assistance : le travailleur a le droit de se faire assister par une personne de son choix
appartenant à l'entreprise ou non. Cette possibilité doit être rappelée dans la lettre de convocation à
l'entretien de licenciement.

Le droit reconnu au salarié est garanti au moyen d'un statut accordé à celui qui prête son assistance au cours
de l'entretien. Ce statut est assez proche de celui des représentants du syndicat au sein de l'entreprise. Il
recouvre un droit général au maintien de la rémunération prenant la forme d'une compensation à la charge de
l'état pour les conseillers extérieurs.

La mission de la personne choisie et d'assister et d'informer. Il ne peut pas se substituer au salarié pendant
l'entretien. Il peut témoigner de ce qu'il a vu et entendu durant la procédure mais durant le procès prud'homal
il doit abandonner sa mission d'assistance.

Le conseiller extérieur est inscrit sur une liste établie par le Préfet et tenue à la disposition des salariés en des
lieux désignés par la lettre de convocation à l'entretien. Le recours à ce conseiller suppose qu'il n'existe pas
de représentants du personnel et de syndicalistes au sein de l'entreprise ou de l'UES tout entière (sous peine
51
d’irrégularité de la procédure). Lorsque l’entreprise est divisée en établissements distincts, rien n’impose au
salarié de se faire assister par une personne appartenant à cette sphère réduite. Seuls les conseillers
appartenant à des établissements où sont occupés au moins onze salariés disposent d'un crédit légal de
quinze heures par mois

2. Déroulement de l’entretien

Le salarié est libre de se rendre à l'entretien ou non et peut aussi exiger d'y participer seul. En son absence,
l'employeur doit quand même respecter les délais de notification du licenciement ainsi que les formalités
requises par la loi pour la rupture du contrat. L'employeur doit être présent ainsi qu'un représentant du
dirigeant.

Le salarié dispose librement du choix de ses arguments lors de la discussion avec son employeur à condition
de ne pas dépasser le cadre de la légitime défense. Seule la contestation et la critique des motifs indiqués
oralement sont autorisés. Le salarié est tenu d'utiliser un vocabulaire conforme aux exigences de la décence
et de la bienséance. Ces conditions découlent du principe de libre expression dans la limite de l'abus.
L'employeur demeure en droit de sanctionner des propos injurieux ou excessifs pendant l'entretien et s'il y a
eu une faute disciplinaire, on doit recommencer la procédure.

B. Protection du droit de se défendre

La sanction est la même que pour l'atteinte au droit d'information. Tout préjudice supplémentaire subi par le
salarié est susceptible de donner lieu à une réparation sur le fondement du droit commun

Section 3 – Les suites du licenciement

I. Préavis de licenciement

En période de préavis, le rapport de travail s'exécute normalement. L'obligation de loyauté s'éteint à l'issue
du contrat. Si un salarié effectue des actes préparatoires à la création d'une société concurrente de
l'employeur pendant le préavis, il ne manque pas à son obligation de loyauté tant que le début de l'activité de
cette entreprise a lieu après l'expiration du contrat de travail.

A. Calcul et exécution du préavis

Le préavis de licenciement est institué en faveur du salarié afin de le prémunir contre les effets d'une issue
brutale de la relation de travail. C'est la présentation de la lettre de notification du licenciement qui fixe son
point de départ. Le préavis se poursuit s'il survient un événement qui suspend ou interrompt l'exécution du
contrat sauf accident maladie maternité et congés payés.

Pour une ancienneté comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, la durée du préavis est d'1 mois. Pour une
ancienneté d’au moins 2 ans, elle est de 2 mois.

En dessous de 6 mois d'ancienneté, la durée est fixée par accord collectif ou usage.

La prolongation ou la réduction du préavis est possible avec l'accord des 2 parties. Ces conditions ne sont
applicables que s'il n'y a pas de dispositions, de conventions, ou d'usages plus favorables aux travailleurs.
52
Le préavis est dû même si le contrat n'a pas été exécuté mais il est exclu en cas de faute grave ou lourde du
salarié puisque la sanction est le licenciement. Mais le droit à l'indemnité de rupture subsiste en toute
hypothèse.

Tout comportement fautif de l'employeur qui s'oppose à l'exécution du préavis ouvre droit à une indemnité
compensatrice correspondant au salaire perdu même si le travailleur est dans l’impossibilité d'accomplir et
même si le contrat n'a jamais été exécuté. Pareil si le licenciement est nul.

Si le salarié quitte l'entreprise avant la fin du préavis, il doit une indemnité représentant la rémunération à
percevoir. Tout refus d'exécution de sa part est constitutif d'une faute grave.

B. Dispense de préavis

Parfois l'employeur peut dispenser le salarié d'exécuter le préavis ou alors les circonstances imposent ce
choix. La décision de dispense s'impose au travailleur, la volonté patronale doit être clairement établie avec
une mention précise dans la lettre de licenciement. Durant la période de dispense, le travailleur n’accompli
plus le travail et perçoit une indemnité compensatrice représentant ses salaires. Ce droit à indemnité
demeure même s’il est auteur d'une faute grave ou lourde. Tous les avantages auxquels le salarié peut
prétendre sont inclus dans le calcul de l'indemnité.

II. Paiement des indemnités de rupture

Le licenciement rend le salarié créancier d'une indemnité dont l'objet est la réparation du dommage résultant
de la perte du travail. Cette indemnité est accordée sous condition d'une ancienneté de 8 mois ininterrompue
à la date d'envoi de la lettre de licenciement. Il ne faut pas de faute lourde ou grave et aucune autre somme
de même nature ne doit être versée.

Le droit à l'indemnité prend naissance à la date où l'employeur, par l'envoi de la lettre recommandée prévue
par la loi, manifeste la volonté de résilier le contrat de travail. Le montant de l'indemnité tient compte de
l'ancienneté acquise à la date de fin de contrat. Il faut donc prendre en compte la faute grave ou lourde qui
interrompt ce décompte.

Le montant est évalué sur la base de la moyenne mensuelle des 12 derniers mois précédant le licenciement.
Lorsque la durée de service du salarié est inférieure à 12 mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de
l'ensemble des mois précédant le licenciement peut être retenue si la formule est plus avantageuse. Il est
désormais institué une réparation unique quelle que soit la nature du licenciement dont le montant ne peut
être inférieur à 1/4 de mois de salaire par année de présence.

L'ensemble de ces dispositions est amélioré par accord collectif plus favorable. L’indemnité conventionnelle
se cumule avec les autres indemnités de fin de contrat à l'exception de celle prévue par la loi. Pour les
salariés très haut dans la hiérarchie, des indemnités plus favorables sont souvent prévus par voie de
négociation individuelle et comme elles sont très élevées, elles peuvent dissuader l'employeur de licencier le
salarié donc elle peut être annulée ou réduite par le juge.

III. Remise des documents de fin de contrat

L'employeur est tenu de mettre à disposition du salarié à l'issue du préavis un certificat de travail. Ce
document vise les dates d'entrée de sortie la nature de l'emploi occupé ainsi que les périodes d'affectation.
En cas de défaut de délivrance, le CPH peut être saisi et une réparation est accordée sur preuve du
dommage. Une amende pénale est aussi encourue.

Le certificat de travail ne doit pas être confondu avec le solde de tout compte qui dresse l'inventaire des
sommes versées par l'employeur au salarié lors de la rupture.
53
Il est possible pour le salarié de conclure une transaction en vue de régler un différend financier au moment
de la rupture. Une fois cette transaction conclue et exécutée, elle a autorité de la chose jugée en dernier
ressort ce qui interdit toute contestation ou demande d'indemnisation ultérieure.

Chapitre 2 – Le licenciement pour motif économique

C'est l'accord interprofessionnel sur la sécurité de l'emploi du 10 février 1969 qui a consacré l'existence de
cette nouvelle catégorie de licenciement.

Section 1 – Les particularismes des licenciements pour motif économique

I. Dimension collective

Les formalités du licenciement économique concernent l'ensemble des entreprises et organismes de droit
privé ainsi que tous les salariés titulaires d'un CDI à l'exception des employés de maison occupés par des
particuliers pour lesquels seul un entretien s'impose. La loi distingue :

- Le licenciement économique individuel

- Les petits licenciements économiques concernant 2 salariés au moins et 9 salariés au plus sur une
période de 30 jours
- Les gros licenciements économiques impliquant plus de 9 salariés sur une période de 30 jours

Lorsque le nombre de licenciements prononcés est supérieur à celui qui était projeté, la procédure est
irrégulière. La période de 30 jours a pour de départ la première réunion des représentants du personnel
consultés sur le licenciement ou à défaut la date du premier entretien avec le salarié inclus dans le processus.

Pour décourager les employeurs à pratiquer le fractionnement des compressions des effectifs, il est prévu
que les licenciements pour motif économique successifs de plus de 10 personnes pendant 3 mois consécutifs
imposent la mise en œuvre de procédures lourdes pour toute nouvelle compression des effectifs envisagée au
cours des 3 mois suivants.

Le législateur a concentré son attention sur le reclassement du salarié exposé à la suppression de sa tâche
donc on a créé une obligation de négociation sur le dispositif de GPEC. La jurisprudence a précisé que la
gestion prévisionnelle ne s'inscrit pas dans le processus de suppression des emplois, elle doit être identifié
comme un ensemble de mesures visant à la réduction de la masse salariale sans que cela ne se traduise par la
rupture du contrat de travail (temps partiel ; aménagement du temps de travail ; mise en congé…).

II. Emprise du motif économique

Les règles du licenciement économique s'appliquent à toute rupture du rapport de travail qui trouve son
origine dans un motif spécifique que défini très précisément la loi.

A. Notion de licenciement économique

Le licenciement économique n'est pas seulement la manifestation de la décision de l'employeur, il inclut

d'autres modes de cessation de la relation de travail (convention de reclassement ; mise à la retraite ;
démission…).
54
 B. Notion de motif économique

Le motif économique de licenciement prend appui sur toute considération de rupture du contrat de travail
étrangère à la personne du salarié répondant aux conditions posées par la loi à l'article 1233- 3. On désigne
ici les événements extérieurs à la volonté de l'employeur et présentant un caractère exceptionnel ou imprévu
et aussi des décisions prises par ce dernier ou par quelqu'un d'autre en vue d'organiser l'activité de
l'entreprise. Il faut :

1. Des conditions qualifiantes

Il est fréquent que le licenciement repose sur des justifications à caractère économique. Seule doit alors être
prise en considération la cause première est déterminante de la rupture.

- Suppression d’emploi : c'est la disparition pure et simple des tâches accomplies par le salarié qui
évoque le mieux la cause économique. L'emploi supprimé désigne l'occupation réelle du salarié au
service de l'employeur. La disparition de la tâche peut découler de son externalisation, de sa
désintégration, de sa répartition entre plusieurs travailleurs de l'entreprise ou même de nouveaux
embauchés. Il peut y avoir suppression d'emplois et création de nouveaux emplois simultanément. La
disparition de la tâche doit être immédiate et s'apprécie au niveau de l'entreprise à titre exclusif.
- Transformation d’emploi : c'est la métamorphose de la prestation de travail découlant d'une réduction
importante du volume d'activité ou d'une modification profonde des conditions d'exécution de celle-
ci. C'est la nature même de la tâche qui est atteinte.

2. Des conditions justifiantes

Qualifier le motif économique ne suffit pas, il doit encore être justifié de l'impossibilité de maintenir le
contrat au niveau de l'entreprise tout entière ou au regard de la situation du secteur d'activité du groupe
auquel celle-ci appartient. Le groupe dans ce cas recouvre une entreprise appelée entreprise dominante et les
filiales qu’elle contrôle sur le territoire français.

Les procédures collectives : le licenciement ne peut être mis en œuvre que sur autorisation du juge au sein
de l'entreprise qui fait l'objet d'une procédure collective. Durant la période d'observation, le juge-
commissaire est saisi soit par l'employeur soit par l'administration judiciaire afin de s'assurer que les
licenciements envisagés sont urgents, inévitables et indispensables.

a. Difficultés économiques

Il faut voir si le caractère invoqué par l'employeur est prévisible ou imprévisible. Les difficultés
économiques doivent être caractérisées en l'absence de toute faute de l'employeur :

- Par l'évolution significative d’un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du CA.
- Ou par tout autre élément de nature à justifier ces difficultés.

b. Réorganisation de l’entreprise et cessation d’activité

Réorganisation = c'est le fait de prévenir des difficultés économiques à venir, c'est la sauvegarde de la
compétitivité de l'entreprise et non la recherche d'une augmentation des bénéfices ou la volonté de
restructurer pour réduire les charges.

Cessation = la fermeture constitue une cause autonome de licenciement lorsqu'elle est totale peu importe
qu'elle résulte de la décision d'un tiers. Si elle est partielle, elle doit être justifiée par des difficultés
économiques, des mutations économiques ou la sauvegarde de la compétitivité. Dans tous les cas, il est
nécessaire qu'elle soit définitive.
55
 c. Mutations technologiques

Le motif économique peut exister sans que l'entreprise soit l'objet de difficultés financières. Les mutations
technologiques constituent un motif autonome de compression des effectifs lorsqu'en découle des
suppressions d'emplois.

d. Autres causes justificatives

La délocalisation s'identifie à une forme de restructuration donc elle intègre le domaine des mesures de
réorganisation dont l'objectif est la sauvegarde de la compétitivité.

3. Contrôle du motif économique réel et sérieux

Depuis 1986, le conseil de prud'hommes est chargé de l'examen de la cause réelle et sérieuse du
licenciement économique. Cet examen porte sur la cause immédiate de la rupture appréciée à la date de sa
notification, ce qui n'exclut pas la prise en compte des éléments antérieurs et postérieurs. L'analyse du
conseil de prud'hommes prend appui sur la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. A défaut de
motivations décrivant les éléments qualifiants et sa justification ainsi que le lien causal, le licenciement est
réputé sans cause réelle et sérieuse.

En cas de recours pourtant sur un licenciement collectif pour motif économique, l'employeur communique
au juge prud'homal ainsi qu’aux salariés tous les éléments de preuve qu'il transmet aux représentants du
personnel avant de prendre sa décision.

Le conseil de prud'hommes ne peut pas se substituer à l'employeur dans les choix de gestion qui impliquent
la direction de l'entreprise. Mais il est autorisé à mettre en cause l'intérêt de la collectivité du travail et celui
du salarié exposé au licenciement afin de s'assurer que la perte de l'emploi ne fait pas subir à ce dernier un
préjudice excessif. Donc des pertes financières relativement faibles ne justifient pas la suppression de
l'emploi. En tout cas, la décision du juge prud'homal doit reposer sur une solide motivation.

C. Désignation des salariés exposés au licenciement

La caractérisation du motif non-inhérent à la personne du salarié rend indispensable le fait qu'on doit
désigner les personnes qui seront affectées par la mesure de compression des effectifs. Un ordre des
licenciements doit alors être établi car le travailleur dont l'emploi est supprimé n'est pas nécessairement celui
qui est appelé à quitter l'entreprise.

1. Établissement de la liste des critères

L'employeur doit désigner lui-même les critères à l'occasion de chaque licenciement. Il peut aussi conclure
un accord collectif en vue d'en établir une liste permanente. Les éléments retenus sont portés à la
connaissance des élus du personnel lors de la convocation en réunion de consultation sur le licenciement. Le
salarié est également destinataire de l'information mais à la condition qu'il en fasse une demande.

 Critères légaux :

- Les charges de famille et en particulier celle de parents isolés

- L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise
- La situation des salariés qui présente des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion
professionnelle particulièrement difficile
- Les qualités professionnelles

2. Mise en œuvre des critères

56
C'est au début de la procédure de licenciement qu'il convient de se placer afin de s'assurer que le salarié
répond aux conditions. L'évaluation est pratiquée au sein de la catégorie professionnelle entendue au sens
d'une catégorie d'emploi de même nature occupé par des travailleurs ayant reçu une formation
professionnelle commune.

C'est un accord collectif qui définit le périmètre d'application de ces critères. Sans cela, la loi autorise
l'employeur à réduire le périmètre jusqu'au niveau de la zone d'emploi où sont situés les établissements
procédant au licenciement.

L'employeur est tenu de prendre en compte les critères conventionnels selon les indications de l'accord ou
l'ensemble de ceux que la loi établit. Il ne lui est pas possible d’omettre l'un de ces critères ni d’affecter à
l'un d'entre eux la même valeur pour tous les salariés. Cette restriction rencontre une exception lorsqu'il est
établi de manière certaine que dans la situation particulière de l'entreprise et pour l'ensemble des personnes
susceptibles d'être licencié, qu'aucune modulation légalement envisageable pour le critère d'appréciation en
question ne pourra être matériellement mise en œuvre.

Il est interdit à l'employeur de faire usage de critères revêtant un caractère discriminatoire. Il lui incombe
d'expliquer en quoi les salariés conservés répondent mieux aux besoins nouveaux de l'entreprise en tenant
compte de leur faculté d'adaptation à l'évolution de celle-ci.

Tout manquement à ce devoir de justification constitue pour le salarié une illégalité pouvant aller jusqu’à la
perte injustifiée de son emploi et donc cela doit faire l'objet d'une réparation sur preuve d'un préjudice subi.
Ce sera une réparation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une amende pénale pour son auteur.

Section 2 – Le droit au reclassement

I. Contours du droit au reclassement

Préambule Constitution 27 octobre 1946, article 5 : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un
emploi ». L’atteinte portée au droit à l’emploi en l’absence de toute recherche de reclassement justifie que le
licenciement prononcé, qui conserve sa nature économique, ne soit pas reconnu sérieux.

Rien n’impose au travailleur exposé à la rupture de son contrat de travail pour motif économique d’accepter
une mesure de sauvegarde de quelque nature que ce soit car le reclassement est un droit. En revanche, s’il
accepte, le travailleur renonce aux effets de la rupture de la relation de travail ainsi qu’aux indemnités. Tout
refus de sa part de rejoindre un nouvel emploi ou de suivre une formation est alors constitutif d’une faute
disciplinaire. Mais rien n’empêche l’intéressé de rechercher un autre emploi.

II. Cadres du droit au reclassement

A. Obligation générale de reclassement

La nature de la rupture du contrat de travail importe peu pourvu que son motif soit économique. Il est
indifférent que le salarié concerné n’ait pas souhaité user de la priorité de réembauchage que lui offre la loi,
que sa qualification professionnelle fasse obstacle à une recherche d’emploi, ou encore qu’il ait exprimé par
avance une opposition à toute formation ou adaptation.

La recherche du reclassement s’opère sur le territoire national au rang de l’ensemble des établissements que
forme l’entreprise. Lorsque celle-ci appartient à un groupe, elle est mise en œuvre par l’employeur (et lui
seul) à ce niveau ce qui implique que chaque entreprise composant le groupe soit interrogée sur les postes
vacants ou susceptibles d’être créés en son sein.

Le groupe s’identifie à celui qui sert de cadre d’appréciation aux difficultés économiques (groupe
capitalistique). Toutefois, il ne se réduit pas ici au secteur d’activité mais concerne l’ensemble des
57
entreprises dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation, en son sein, leur permettent d’effectuer
la permutation de tout ou partie du personnel. Le sous-ensemble que forment les entreprises intégrées
socialement favorise la recherche des emplois disponibles au sein d’un regroupement d’entreprises dont
l’intégration repose sur une gestion commune des personnels.

C’est à une véritable recherche d’emploi que doit se livrer l’auteur du licenciement à l’échelle de
l’entreprise ou du groupe d’entreprises. Lorsque le reclassement s’opère à l’intérieur de ce périmètre
élargi, il lui appartient d’interroger les chefs d’entreprise concernés.

B. Conventions de cellule de reclassement

Le ministre chargé du Travail est habilité à engager des actions d’urgence visant au reclassement de salariés
licenciés, ou susceptibles de l’être. Des conventions de cellule de reclassement peuvent ainsi être conclues
entre l’État et des entreprises sous certaines conditions. Mais ces dispositifs coûteux sont devenus rares.
Dans ce cadre, des actions de reclassement sont exécutées par un prestataire rémunéré en fonction des
résultats obtenus. Un contrôle de suivi est exercé. En cas de manquement du cocontractant, les dispositions
de la convention sont suspendues ou révisées et les sommes indûment perçues restituées.

C. Congé de reclassement et contrat de sécurisation professionnelle

Lorsque le motif du projet de licenciement est non inhérent à la personne du salarié, l’employeur est tenu de
proposer aux salariés des conventions dites de reclassement dont la particularité est d’emporter cessation de
leur contrat de travail d’un commun accord. Il peut s’agir d’un congé de reclassement ayant pour objet le
bénéfice d'actions de formation et qui inclut une période d'activité au service de tout employeur.

Le congé de reclassement permet au salarié de bénéficier d’actions de formation et de VAE ainsi que de
prestations d’une cellule d’accompagnement de recherche d’emploi. A cela, s’ajoute la perspective d’un
retour à l’emploi stable par la voie de périodes travaillées. La durée du congé de reclassement, qui ne peut
excéder 12 mois, est fixée après consultation des représentants du personnel et au vu des résultats d’un
entretien d’évaluation et d’orientation avec l’intéressé.

Au cours de l’exécution du CSP, le salarié acquiert également le statut du stagiaire de la formation

professionnelle et perçoit une allocation spécifique au financement de laquelle contribuent l’employeur et
l’État. Le CSP ouvre droit à des actions d’évaluation des compétences professionnelles, de formation et
d’orientation d’une durée de 12 mois accompagnées de périodes de travail. Leur durée est au maximum de 6
mois durant lesquels le CSP est suspendu sans prolongation. Celui-ci prend fin à son terme, ou lorsque le
salarié conclut une relation de travail à durée indéterminée ou à durée déterminée d’au moins 6 mois, ou
encore s’il manque à ses obligations sans motif légitime.

D. Plan de sauvegarde de l’emploi PSE

Le PSE fédère l’ensemble des mesures d’accompagnement susceptibles d’être proposées aux salariés
compris dans le processus de compression des effectifs. Il peut être l’objet d’une négociation entre
l’employeur et les syndicats représentatifs ou le conseil d’entreprise. A défaut d’accord, il est l’œuvre de
l’employeur et se trouve soumis au régime des engagements unilatéraux d’entreprise. En toute hypothèse,
l’employeur est tenu d’exécuter de bonne foi les engagements qu’il prend au titre du plan, que celui-ci soit
négocié ou non.

D’un point de vue individuel, le travailleur est en droit de prétendre à l’application des mesures de
reclassement qui y figurent devant le Conseil de prud’hommes. Un syndicat peut aussi saisir le T.J. à cette
fin ou en vue de dénoncer le caractère illégal de certaines dispositions du plan.

1. Sphère du PSE
58
La constitution du plan suppose que l’employeur procède à 10 ruptures de contrats de travail fondées sur un
motif économique sur une période de 30 jours, au sein d’une entité comportant, à la date de l’engagement de
la procédure, au moins 50 salariés rattachés à son activité en France.

Par rupture du contrat, il faut entendre ici l’ensemble des situations où cesse la relation de travail pour un
motif non inhérent à la personne du travailleur ce qui inclut les ruptures conventionnelles et des ruptures
homologuées lorsqu’elles s’inscrivent dans un processus de réduction des effectifs ayant une cause
économique, ainsi que les préretraites.

Le périmètre du reclassement organisé par le PSE est entendu comme l’ensemble des entreprises unies par le
contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante soumise à l’exigence de permutabilité sur le territoire
national. Le PSE partage donc son périmètre d’application avec l’obligation générale de reclassement.

2. Contenu du PSE

Le plan renferme des mesures qui sont de nature à contribuer, de manière directe ou indirecte, au maintien
dans l’emploi ou au reclassement des salariés. Son objet n’est pas de parvenir au maintien dans l’emploi de
la totalité des personnels exposés à la rupture de leur contrat de travail. En cela, il ne traduit qu’une simple
obligation de moyens mise à la charge de l’employeur.

 Mesures internes : la loi vise des actions en vue du reclassement interne des salariés sur des emplois
relevant de la même catégorie ou équivalents à ceux qu’ils occupent, ou sur des emplois de catégorie
inférieure. À cet effet, l’employeur est invité à recenser les CDD et missions d’intérim disponibles au sein
de l’entreprise, les possibilités de mutations et de travail à temps partagé, ou à temps partiel…

La réduction et l’aménagement du temps de travail figurent au nombre de celles qui peuvent être inscrites
avec les dispositifs de réduction du volume des heures supplémentaires effectuées de manière régulière dans
l’entreprise. De manière générale, les restrictions au pouvoir de licencier entrent dans ce champ à l’instar des
mesures de dispense d’activité totale ou partielle mais sous de strictes conditions

 Mesures externes et/ou à caractère collectif : la spécificité du plan tient à ce qu’il étend son contenu à
la création d’activités nouvelles ou au soutien d’activités existantes, notamment au moyen de la reprise par
les salariés.

Le PSE constitue qu’une modalité parmi d’autres d’exécution de l’obligation de reclassement qui pèse sur
l’employeur. A ce titre, bon nombre des propositions individuelles adressées aux salariés s’y trouvent
réunies.

E. Revitalisation des bassins d’emploi

Des actions spécifiques de création et de développement d’activités dans le bassin d’emplois doivent être
mises en œuvre par les entreprises ou groupe d’entreprises soumises à l’obligation de proposer un congé de
reclassement. Ces actions, ainsi que les conditions de leur financement, sont définies par une convention
passée entre l’auteur de la compression des effectifs et l’autorité administrative. Les employeurs
n’échappent à leurs obligations sur ce terrain qu’au prix du versement au Trésor public d’une contribution
assez dissuasive.

III. Mise en œuvre du droit au reclassement

C’est à une véritable recherche sérieuse des emplois disponibles dans l’entreprise, ou au sein du groupe
d’entreprises, que l’employeur est invité à se livrer en exécution de son obligation de reclassement dès que
le licenciement est envisagé. Tout poste disponible avant la notification du licenciement doit être proposé au
reclassement.
59
 A. Proposition de l’emploi de reclassement

La proposition de reclassement doit satisfaire à des exigences précises de contenu mais également formelles,
sous la menace d’une sanction indemnitaire.

1. Nature de l’emploi proposé

L’offre du reclassement porte sur un emploi salarié exclusivement. Il s’agit d’un emploi de « même
catégorie » ou « équivalent », assorti d’une rémunération globale équivalente, garantissant à son titulaire le
même niveau de salaire et de qualification. Selon la jurisprudence, l’emploi de substitution a la même nature
que celui qui a été supprimé mais peut toutefois être recherché dans un autre milieu de travail, ou parmi des
emplois correspondant à un surcroît temporaire d’activité.

De plus, l’emploi concerné doit être disponible, c’est-à-dire être existant, ou en voie de constitution à la date
du licenciement.

À défaut d’être découvert au sein de la même catégorie ou équivalente, l’emploi peut encore être recherché
dans une catégorie inférieure. L’offre de substitution, en conséquence, est susceptible de porter sur un
contrat précaire ou à temps partiel. Ce type de propositions suppose qu’il n’existe aucun emploi de même
niveau et de même nature que celui qui a été supprimé dans l’entreprise ou au sein du groupe. Elle suppose,
en outre, qu’aucun autre emploi ne soit accessible au salarié à l’issue d’un processus d’adaptation. Une
compensation financière peut être accordée à cette occasion.

L’obligation de reclassement s’accompagne d’une obligation de formation et d’adaptation du salarié à

l’évolution de son poste de travail et de son emploi. L’employeur ne peut se soustraire à ses devoirs que s’il
démontre l’incapacité du salarié à s’adapter aux nouvelles méthodes de travail.

2. Support de la proposition

La proposition peut être adressée au salarié via une liste diffusée par tout moyen. Elle doit garantir le
reclassement effectif du salarié. Cette liste renferme un certain nombre de précisions : intitulé du poste et
son descriptif, nom de l’employeur, localisation, niveau de rémunération, classification. Cela n’implique pas
la précision du profil personnalisé des salariés concernés. Elle comprend les postes disponibles situés sur le
territoire national dans l’entreprise et les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

La liste précise encore le délai dont dispose le salarié afin de présenter sa candidature écrite (minium 15
jours à compter de la publication de la liste, sauf lorsque l’entreprise fait l’objet d’un redressement ou d’une
liquidation judiciaire). L’absence de candidature écrite du salarié à l’issue du délai vaut refus des offres. Ce
délai doit être suffisant au vu des enjeux. Tout licenciement prononcé avant son expiration est réputé
accompli en violation de l’obligation de reclassement.

La proposition portant sur un emploi inférieur requiert un accord exprès du salarié. Mais l’offre de
reclassement prenant la forme d’une modification du contrat de travail échappe à la procédure et aux délais
imposés par la loi en cas de révision des conditions d’emploi pour motif économique. La solution se justifie
par le fait que le reclassement est un droit pour le travailleur ce qui s’oppose à ce que l’expression de son
acceptation soit enfermée dans un bref délai ou déduite de son silence

3. Sanction si pas de reclassement

L’employeur est tenu de prouver la réalité des efforts de reclassement et d’adaptation accomplis dès que le
licenciement a été projeté et, au plus tard, à la date de son prononcé.

60
Le régime de la preuve, en la matière, est celui du motif économique ; le doute qui subsiste profite au
travailleur.

La réalité ainsi que de l’opportunité des mesures prises par l’employeur font l’objet d’un contrôle
approfondi du juge. Il est alors tenu compte de la « situation de l’entreprise ».

Sa violation peut aussi donner lieu à réparation d’un préjudice supplémentaire au titre de la violation de
l’obligation générale de contribuer à l’employabilité du salarié.

B. Conventions de reclassement

C'est à l'employeur qu'il incombe de démontrer que cette proposition a été faite. L'acceptation par le salarié
emporte cessation de son contrat de travail d’un commun accord. Elle marque le terme de l’obligation de
reclassement.

Le motif économique de la rupture, en principe, doit être mentionné dans le document écrit d’information
sur le CSP. Mais il peut aussi être énoncé par la lettre de notification conservatoire, lorsque le délai dont
dispose le salarié pour faire connaître sa réponse expire après le délai d’envoi de cette lettre, ou encore au
sein de tout autre document. Cette information, quel qu’en soit le support, est réalisée, au plus tard, au
moment de l’acceptation du salarié.

Lorsqu’il a été procédé au licenciement pour motif économique sans que soit proposé au travailleur le
bénéfice d’un CSP, l’employeur est tenu de verser aux organismes gestionnaires de l’assurance chômage
une contribution égale à 2 mois de salaire brut moyen des 12 derniers mois travaillés, portée à 3 mois
lorsque le salarié a finalement accepté le dispositif sur proposition de Pôle emploi.

C. Plan de sauvegarde de l’emploi

Le PSE est adressé aux représentants du personnel et, en leur absence, est porté à la connaissance des
salariés par tout moyen. S’il est proposé des mesures de reclassement externes, l’employeur est tenu
d’informer loyalement les intéressés sur les risques que présentent les emplois concernés.

Le PSE comporte des indications précises et concrètes sur le nombre, la nature et la localisation des emplois
susceptibles d’être proposés, y compris à l’étranger, afin de permettre le reclassement interne et externe des
salariés dont le licenciement ne peut être évité. A ce titre ne satisfait pas aux exigences de la loi un plan «
vague et ne contenant aucune référence vérifiable.

Il peut contenir des mesures réservées à certains salariés à la condition de respecter le principe d’égalité et
de faire en sorte que les règles d’attribution des avantages soient préalablement définies et contrôlables. Il
s’en déduit que les mesures contenues dans le plan ne doivent présenter aucun caractère aléatoire ou
discriminatoire. Le contenu du PSE doit également être apprécié au regard des dispositions des accords
collectifs en vertu du principe de faveur.

Le licenciement prononcé sans qu'ait été établi un PSE dûment soumis au contrôle de l’administration, ou
lorsque la validation ou l'homologation dont a fait l'objet ce plan a été annulée, est nul.

Section 3 – Les procédures

I. Formalités du licenciement individuel

Que le licenciement fondé sur un motif économique concerne un salarié ou plusieurs, des spécificités
doivent être notées. Pendant l’entretien, on doit parler de la proposition des mesures de reclassement. Cette

61
mesure est exclue lorsque 10 personnes sont concernées par le projet sur une même période de 30 jours, à
moins qu’il n’existe pas de représentants du personnel au sein de l’entreprise.

La lettre de licenciement renferme des informations spécifiques telle que l’indication du droit permettant
d’obtenir l’énonciation des critères servant à déterminer l’ordre des licenciements, le délai dans lequel sont
enfermées certaines actions en contestation de la validité ou de la régularité de la rupture, la date
d’expiration de la période de réflexion donnée au sujet des propositions de reclassement. Des délais
particuliers doivent être respectés avant l’envoi de la lettre de licenciement. La lettre de notification ne peut
être envoyée moins de 15 jours ouvrables pour les cadres et moins de 7 jours ouvrables pour les autres
salariés à compter de la date prévue pour l’entretien.

Toute demande relative à la rupture du contrat de travail doit être portée devant le CPH avant l’expiration
d’un délai de 12 mois à compter de la dernière réunion du CSE lorsque l’action à l’encontre du licenciement
économique est le fait des élus, des syndicats, ou, dans le cadre de l’exercice par le salarié de son droit
individuel à contester ce licenciement, à compter de la notification de la rupture.

Ce délai de prescription de 12 mois concerne donc les actions mettant en cause la régularité de la procédure
relative au PSE ou les actions susceptibles d’entraîner la nullité de la procédure de licenciement en raison de
l’absence ou de l’insuffisance de ce PSE.

La violation des procédures de licenciement individuel déclenche l’application des sanctions indemnitaire
ordinaires (1 mois de salaire maximum). Il en est ainsi, par exemple, lorsque ne sont pas communiquées aux
salariés, qui le souhaitent, les critères retenus afin de déterminer l’ordre des licenciements.

II. Formalités du licenciement collectif

A. Licenciement de 2 à 9 salariés sur une période de 30 jours

Au seuil de la procédure, est communiquée une information écrite, complète et loyale sur le projet de
compression des effectifs : les raisons économiques, financières ou techniques du projet, le nombre de
travailleurs concernés, les conséquences du licenciement sur la santé, la sécurité et les conditions de
travail… Mais les élus ne disposent ici que de moyens assez limités afin d’examiner ces éléments car la loi
ne leur permet pas de recourir un expert-comptable rémunéré par l’employeur.

L’initiative de la consultation revient à l’employeur. Au sein des entreprises occupant entre 11 et moins de
49 salariés, la délégation des élus du personnel est saisie du projet de l’employeur. Au-delà de ce seuil, la
compression des effectifs est soumise pour avis au CSE personnifié. Lorsque l’effectif de l’entreprise
diminue en cours de procédure, celle-ci se poursuit entre les mains de la délégation élue du personnel. Les
conditions déterminant la consultation des élus s’apprécient au niveau de l’entreprise ou de l’établissement
concerné par le licenciement.

En toute hypothèse, une seule consultation du CSE est requise lorsqu’au moins 2 salariés sont concernés par
le licenciement. Les élus sont alors saisis du projet de licenciement dans ses aspect économiques et
financiers mais également au titre des conséquences de la compression des effectifs en matière de santé de
sécurité et les conditions de travail. Au sein des entreprises divisées en établissements distincts, la
consultation concerne à la fois le comité ou CSEC et le ou les comités ou CSE d’établissements intéressés
lorsque la mesure excède le pouvoir du ou des chefs d’établissement ou vise plusieurs établissements
simultanément. Dans cette hypothèse, la consultation du comité central précède celle du ou des comités
d’établissement intéressés.

Le CSE est invité à rendre un avis dans le délai d’1 mois. En l’absence d’avis, il est réputé avoir été consulté
et la procédure menée à son terme. Les procès-verbaux des réunions organisées en présence des élus
renferment les avis ainsi que les propositions émises par ces derniers. L’employeur est tenu de leur apporter
une réponse motivée. Ces avis et propositions sont transmis à l’autorité administrative. Dès que l’avis du
62
CSE est rendu, ou lorsque le délai accordé afin de rendre cet avis est écoulé, l’employeur est en droit de
mettre en œuvre la procédure des licenciements individuels.

Les actions judiciaires en contestation de la régularité des procédures à caractère collectif sont enfermées
dans le délai de 12 mois à compter de la dernière réunion du CSE. L’action est ouverte au syndicat présent
dans l’entreprise, à l’Union syndicale justifiant d’un intérêt à agir, ainsi qu’au CSE. Elle n’est pas refusée au
salarié.

 Sanctions : l’absence fautive d’organisation des élections qui s’oppose à la consultation des élus fait
l’objet d’une indemnisation spécifique. Elle représente au minimum 1 mois de salaire brut. Cette indemnité
est cumulable avec celle due au titre de la violation de la procédure individuelle et avec l’indemnité versée
au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse. Le défaut de consultation des élus ou d’information de
l’administration donne lieu à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi quel que soit l’ancienneté
du salarié qui la demande ou l’effectif de l’entreprise (sans cumul, avec la précédente ; mais en cumul
éventuel avec l’indemnité due au titre de l’absence de motif réel et sérieux).

Une amende pénale est encourue au titre du délit d’entrave aux fonctions du CSE qui n’a pas été constitué
ou qui n’a pas été consulté. De simples contraventions sont prévues lorsque l’administration du travail n’a
pas été informé où l’a été irrégulière.

B. Licenciement de plus de 9 salariés sur une période de 30 jours

1. Accord collectif

La négociation des procédures peut être associée à celle de la GPEC ou mise en œuvre en prévision d’un
processus de réduction des effectifs. On évoque alors la pratique des accords de méthode à froid ou à chaud.
Cette pratique ne doit pas être confondue avec celle à laquelle la loi convie les interlocuteurs sociaux sur le
contenu du PSE ainsi que, facultativement, sur les modalités de consultation du CSE et de mise en œuvre
des licenciements. La négociation « PSE » est menée par une ou plusieurs organisations syndicales
représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues
représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au CSE, ou par le conseil d’entreprise
exclusivement ().

L’accord de méthode, quant à lui, peut être signé au rang de la branche et, au niveau de l’entreprise, par les
négociateurs de substitution, ou faire l’objet d’un référendum de validation lorsqu’il n’est pas majoritaire.

Rien ne semble s’opposer à la signature d’un accord de groupe (en cohérence avec le cadre d’évaluation des
moyens mis en œuvre).

En outre, seule la négociation « PSE » est associée au droit de recourir à un expert afin que celui-ci apporte
toute analyse utile aux organisations syndicales en vue de préparer et de mener la discussion.

Contenu accord de méthode : L’accord de méthode fixe les conditions dans lesquelles le CSE est réuni et
informé de la situation économique et financière de l’entreprise et peut formuler des propositions
alternatives au projet économique de l’employeur. À cette occasion, un approfondissement du processus
d’échange de vues peut être négocié au moyen de la création de nouveaux cas de consultation (par ex. la
délocalisation), de la faculté pour les élus de formuler une contre-proposition, ou d’exprimer un véto.

L’accord de méthode serait ainsi susceptible d’organiser une consultation prioritaire en cas d’annonce d’une
nouvelle stratégie économique. La jurisprudence, en effet, n’interdit pas l’annonce publique du projet avant
la consultation des élus.

63
Le recours à l’expertise entre également dans ce champ ce qui est de nature à favoriser une extension de la
mission de l’expert (). L’accord conclu peut être porté devant le juge dans le délai de trois mois à compter de
son dépôt.

Contenu accord PSE : Quant à l’accord « PSE, son objet est plus directement en lien avec le contenu de la
compression des effectifs. En effet, dans ce cas, il est exigé des interlocuteurs sociaux que la négociation
porte sur les mesures d’accompagnement du plan. A ce contenu impératif, s’ajoute la possibilité de négocier
les modalités d’information et de consultation du CSE sous les mêmes limites que celles exprimées par la loi
au sujet de l’accord de méthode. A ce thème général, s’ajoutent encore la pondération et le périmètre
d’application des critères d’ordre des licenciements qui peut être fixé à un niveau inférieur à celui de
l’entreprise, le calendrier des licenciements, le nombre de suppressions d’emploi et catégories
professionnelles concernées ainsi que modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d’adaptation et
de reclassement.

L’accord PSE peut prévoir les conditions dans lesquelles la procédure d’information-consultation du CSE
est aménagée en cas de projet de transfert d’une ou de plusieurs entités économiques nécessaire à la
sauvegarde d’une partie des emplois. L’interdiction de négocier les règles générales d’information et de
consultation du CSE peut être contournée lorsque l’accord est conclu par le conseil d’entreprise.

Sans accord sur le contenu du PSE, la négociation demeure sans résultat. En dehors de ce domaine, rien
n’impose aux parties de s’entendre sur l’ensemble des éléments qui viennent d’être décrits. L’employeur est
invité, dans un document, à préciser ceux sur lesquels l’accord n’a pu être obtenu. Il y est procédé après la
dernière réunion de consultation du CSE sur le projet de licenciement en application des règles légales et, le
cas échéant, en vertu d’un accord de méthode (art. L. 1233-24-4). Aucune faculté de dérogation à la loi ou
aux accords collectifs en vigueur n’est alors reconnue à l’employeur.

2. Consultation élus du personnel

a. Information renforcée

Convocation – Au seuil de la consultation, l’employeur adresse aux élus, avec la convocation, une
information exhaustive dont le contenu évolue sensiblement. L’employeur adresse aux représentants du
personnel avec la convocation à la première réunion tous renseignements utiles sur le projet de licenciement
collectif. Mais, en l’occurrence, l’information n’est pas exclusivement de nature économique. Il est prévu,
en effet, que l’employeur renseigne les élus, le cas échéant, sur les conséquences de la réorganisation en
matière de santé de sécurité ou de conditions de travail.

Si le projet de compression des effectifs s’accompagne d’une fermeture d’un établissement doivent être
précisées les actions envisagées en vue de la recherche d’un repreneur ainsi que les possibilités pour les
salariés de déposer une offre de reprise. En outre, le CSE est informé des offres formalisées au plus tard 8
jours après leur réception. Si aucune offre n’a été retenue l’employeur doit établir un rapport circonstancié à
l’attention des élus et de l’autorité administrative.

Entreprises de moins de 50 salariés – Lorsque l’établissement d’un PSE n’est pas requis, l’information est
complétée des mesures « envisagées par l’employeur pour éviter des licenciements ou en limiter le nombre
et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pouvait être évité ».

Entreprises de 50 salariés et plus – Dans ce cadre, le CSE tient au moins deux réunions qui portent sur
l’opération projetée ainsi que sur le projet de compression des effectifs. Les modalités d’application ainsi
que, le cas échéant, sur ses conséquences en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail. Au
titre de la compression des effectifs, sont envisagés le nombre de suppressions d'emploi, les catégories
professionnelles concernées, les critères d'ordre et le calendrier prévisionnel des licenciements, les mesures

64
sociales d'accompagnement prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi. Les élus sont donc consultés sur
le projet de restructuration ainsi que sur ses conséquences sociales.

Consultation renforcée - Les deux réunions des élus doivent être séparées d’un délai d’au moins 15 jours
(qui ne peut être supérieur à 14 jours lorsque l’entreprise occupe moins de 50 salariés).

Au sein des entreprises divisées en établissements distincts, la consultation concerne à la fois le CSEC et le
ou les CSE d’établissement(s) intéressé(s) sous les mêmes conditions que pour les petites compressions
d’effectifs.

À ce moment, s’ouvre la phase de négociation offerte par la loi au sein des entreprises de cinquante salariés
et plus. Si un projet d’accord est élaboré, il fait également l’objet d’une consultation. Mais les questions
qu’il traite sont exclues du champ de cette consultation.

Le seul fait d’ouvrir la négociation avant la date de la première réunion des élus ne constitue pas une entrave
à l’exercice de leurs missions.

Délai d’avis des élus – Les élus ont la faculté d’émettre deux avis à l’issue de leur consultation (opération et
compression d’effectifs). Ces avis sont formulés dans un délai désormais circonscrit par la loi au regard du
volume des licenciements au sein des entreprises d’au moins cinquante salariés.

À compter de la première réunion :

– 2 mois pour un nombre de licenciements inférieur à 100

– 3 mois pour un nombre de licenciements au moins égal à 100 et inférieur à 250

– 4 mois pour un nombre de licenciements au moins égal à 250

Une convention ou un accord collectif de méthode pourrait prévoir des durées différentes. Des délais plus
brefs sont d’ailleurs susceptibles d’être institués par l’accord issu de la négociation sur le PSE. A l’occasion
d’un transfert d’établissement, la consultation se déroule au cours délai négocié au sein du PSE. Lorsque
l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, les délais des procédures sont aménagés par la loi.

Impact de l’avis des élus – Les procès-verbaux des réunions relatent la teneur des propositions des élus.
L’employeur est tenu de mettre celles-ci à l’étude et de leur apporter une réponse motivée. Toutefois, au sein
des entreprises de cinquante salariés ou plus, il est habilité, avec l’accord des élus, à appliquer les mesures
de reclassement interne avant l’expiration du délai de consultation. Surtout, l’employeur est autorisé à
présenter son projet même si le CSE a formulé une contre-proposition à moins que les interlocuteurs sociaux
aient négocié les modalités d’un tel échange.

Impact du silence des élus – En l’absence d’avis du CSE au terme du délai fixé par la loi ou par un accord,
celui-ci est réputé avoir été consulté et la procédure accomplie. Cela suppose, cependant, qu’il ait été mis à
même, avant cette transmission, de rendre ses deux avis en toute connaissance de cause et que le délai de
consultation soit échu à la date de cette transmission.

b. Moyens renforcés

Expertise-comptable – Le CSE a la possibilité de recourir à un expert-comptable durant la procédure de

consultation. Mais la prise en charge des frais d’expertise par l’entreprise ainsi que le libre accès aux
documents détenus par l’employeur sont accordées aux élus, à titre exclusif, lorsque le licenciement porte
sur plus de 9 salariés sur une période de 30 jours. La décision de recourir à l’expertise est prise, le cas

65
échéant, sur proposition de la commission économique. Elle intervient avec la désignation nominative de
l’expert lors de la première réunion des élus. Cela peut alors justifier que trois rencontres soient organisées.

La désignation de l’expert est le fait du comité central lorsque l’entreprise est divisée en établissements
distincts ou, le cas échéant, du comité d’établissement en cas de carence de ce dernier. Cela impose alors
que le comité d’établissement tienne plusieurs réunions (en particulier, lorsqu’il a été informé tardivement
de l’abstention du comité central).

Expertise pluridisciplinaire – La diversité de l’objet de l’expertise justifie que l’expert-comptable

s’entoure parfois d’experts habilités sur une partie de ses travaux. L’expertise est menée en matière
économique et comptable mais peut également porter sur les effets potentiels du projet à l’égard des
conditions de travail de santé et de sécurité (expertise pluridisciplinaire ; sur cette pratique).

Accomplissement – Dans les dix jours à compter de sa désignation, l’expert demande à l’employeur toutes
les informations qu’il juge nécessaires (art. L.1233-35; réponse sous huit jours; des informations
complémentaires peuvent être demandées sous 10 jours et leur délivrance accordée sous 8 jours). Puis
l’expert présente son rapport au plus tard quinze jours avant l’expiration du délai laissé aux élus afin de
rendre leur avis. Le défaut de remise de ce rapport n’a pas pour effet de reporter ce délai. Un accord peut
aménager cette prérogative.

Contentieux – Toute contestation relative à l’expertise est adressée à l’autorité administrative qui se
prononce dans un délai de cinq jours. Le juge judiciaire est incompétent à la matière, cette décision peut être
contestée.

3. Contrôle de la directe

Voir cours

III. Priorité de réembauche du salarié licencié pour motif économique

Lorsque le licenciement a été prononcé pour un motif économique, l'employeur est tenu de proposer à son
ancien subordonné tout emploi disponible au sein de l'entreprise. La priorité est offerte pendant le délai d'1
an à compter de la fin du préavis ou la fin du congé de reclassement lorsque le salarié a accepté cette
modalité.

Mais sa mise en œuvre ne s'impose que si le salarié en a manifesté le désir de manière explicite. Il dispose
pour cela d'un délai d'1 an à compter de la rupture. Le silence qu'il conserve durant cette durée vaut
renonciation au bénéfice de la priorité. L'obligation de proposition des emplois disponibles s'impose même
si le travailleur a refusé un reclassement.

La lettre de licenciement rappelle au salarié qu’il est prioritaire à son retour et lui précise les conditions de
mise en œuvre de son droit.

Par la suite, il est fourni au travailleur une information personnelle sur tout emploi devenu disponible et
compatible avec sa qualification. L'obligation d'information peut être étendue à des catégories d'emplois
correspondant à de nouvelles qualifications que le salarié a pu acquérir après son licenciement.

Sous ces réserves, la priorité s'exécute au sein de l'entreprise (et non du groupe) à l'égard de tout emploi
disponible et compatible avec la qualification du salarié pendant la période de protection. Elle constitue une
limite à la liberté d'embauche ce qui implique que soit effectivement ouvert un processus de recrutement. De

66
simples mutations internes à l'entreprise, mais non au sein du groupe, sous réserve alors d'une autonomie
juridique certaine, seraient insuffisantes en vue de déclencher le bénéfice de la garantie.

La priorité porte sur une tâche durable. A cet égard, un recours systématique à des travailleurs intérimaires,
pour un nombre d'heures correspondant à l'emploi de plusieurs salariés, ou à des stagiaires, atteste l'existence
de possibilités qui n'ont pas été proposées aux personnes licenciées.

Une parfaite similitude entre les emplois n’est pas exigée dès lors qu’existe au moins un lien entre la tâche
proposée et la qualification du travailleur. La priorité a pour effet d'écarter de l'embauche tout candidat
externe à l'entreprise même s'il dispose d'une expérience supérieure à son titulaire.

En cas de différend, il appartient à l’employeur de justifier l’accomplissement de ses devoirs en la matière. Il

revient alors au juge d'apprécier que les postes inclus dans le champ de la priorité de réembauchage ont été
durablement pourvus alors qu’ils étaient compatibles avec la qualification acquise par les salariés concernés.

Lorsque le salarié accepte l'emploi qui lui est proposé, un contrat de travail est conclu. En conséquence,
l'ancienneté acquise au titre de la précédente relation de travail est perdue tandis qu’une période d'essai peut
lui être imposée.

 Sanctions : si l'absence d'indication de la priorité dans la lettre de licenciement entraîne pour le

travailleur un préjudice, celui-ci doit être réparé. En revanche, la sanction de l'absence de proposition de
poste est spécifique et ne se cumule pas avec la précédente. La loi prévoit, dans ce cas, le versement d'une
indemnité d’1 mois de salaires minimum si le travailleur a au moins 2 années d'ancienneté et appartient à
une entreprise de 11 salariés. Ces sommes se cumulent avec l'indemnité due en l'absence de motif réel et
sérieux. Mais elles ne sont attribuées au salarié que si la rupture repose sur une cause économique.

Chapitre 3 – Les modes de rupture à l’initiative du salarié

Section 1 – La démission

Le droit de résiliation unilatérale du CDI reconnu au salarié prend le nom de démission. Le droit de
démissionner est un droit d’ordre public auquel ne salarié ne peut renoncer par avance (article L 1231-4). Ce
droit doit pouvoir s’exercer librement. Aussi, toute stipulation conventionnelle ou contractuelle, toute
disposition du règlement intérieur qui aurait pour objet d’assimiler un comportement ou un événement
déterminé à une démission serait dépourvue d’effet.

I. Conditions de la démission
A. Caractères de l’acte de démission

Dans le silence de la loi, la jurisprudence définit la démission comme l’acte unilatéral par lequel le salarié
manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail : volonté de
rompre du salarié, qui doit être sérieuse, libre, et non équivoque sur le seul fondement de considérations
personnelles.

En cas de contestation, la charge de l’allégation est partagée entre les parties, conformément aux règles
applicables au licenciement auxquelles il est renvoyé. Le juge dispose, par ailleurs, de larges pouvoirs
d’investigation. La jurisprudence se montre exigeante. En imposant que la volonté de démissionner soit
sérieuse et non équivoque, elle cantonne le domaine de la démission et laisse une place toujours plus grande
à celui du licenciement.
67
Si la décision de démissionner n’a pas à être motivée, elle doit toutefois être réelle, ferme et définitive. Une
absence du lieu de travail accompagnée de la demande d’un formulaire de démission ou une lettre adressée à
l’employeur exprimant la volonté du salarié de rompre son contrat sans rétraction ultérieure peuvent, par
exemple, témoigner d’une telle intention. Il est, en revanche, acquis que l’intention de mettre fin à la relation
de travail ne peut se présumer. Elle doit être explicite. Ainsi, l'employeur n'est jamais fondé à conclure à la
démission en raison de l’absence prolongée du salarié, y compris à l’issue des congés payés ou d’un arrêt
maladie, et même si ce dernier ne fournit aucune explication. Rien ne lui interdit, en tel cas, d’envisager un
licenciement disciplinaire pour abandon de poste, après des mises en demeure.

La démission ne saurait être interprétée à travers le comportement du salarié et ce, même s’il est démontré
que le salarié a créé sa propre entreprise. L’employeur sinon serait sanctionné par un licenciement sans
cause réelle et sérieuse.

B. Remise en cause de l’acte de démission suspect

 Vices du consentement : le défaut ou l’altération de la volonté constituent une première cause de

disqualification de l'acte de démission. Lorsque sa volonté de rompre n’est pas libre et éclairée, le salarié
pourra obtenir l’annulation de la démission. Il en est ainsi chaque fois que, par son comportement,
l'employeur l’a contraint à quitter son emploi. En un tel cas, la volonté du salarié n’étant pas libre, la nullité
est encourue quoique la démission ait été donnée sans réserve.

Exemple : sous la menace d’une sanction, de poursuites pénales, sous le prétexte d'un manquement à ses
obligations, ou encore en raison des conditions de travail qu’il lui a imposées, voire d’actes de harcèlement
ou de violences morales.

De même, le travailleur pourra solliciter l’annulation de sa décision de rompre si elle est équivoque. Le
caractère irréfléchi de sa démarche sera révélé par des circonstances tenant à sa personne, à sa vie privée ou
au contexte de son activité professionnelle. Il pourra résulter d'un trouble passager affectant la conscience de
son auteur ou encore d'un mouvement d'humeur rapidement rétracté.

La nullité de la démission devrait priver cette dernière de ses effets. La jurisprudence considère toutefois que
la démission contrainte doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle ni sérieuse, ou, selon les cas,
en licenciement nul. Le travailleur est alors en droit de solliciter les dommages-intérêts auxquels il aurait eu
droit en cas de rupture sans motif (ou pour un motif illicite) et sans procédure.

Il arrive également que le salarié donne sa démission en invoquant des manquements de l'employeur, ou
remette en cause, de cette manière, une démission déjà donnée. En ce contexte, il a été jugé que la démission
s'analyse en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et
sérieuse ou nul si les faits invoqués la justifient ou, dans le cas contraire, d'une démission.

Il n’est pas nécessaire que la démission ait été émise avec des réserves pour être ainsi requalifiée. Il suffit
qu’« il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a
été donnée, celle-ci était équivoque ».

Même en présence d’une démission « pour convenances personnelles », l’existence d’un différend antérieur
ou concomitant à sa notification peut suffire à l’analyser comme une prise d’acte.

Encore faut-il que le salarié agisse avec une certaine célérité pour contester la rupture (une trop longue
attente éclairerait sa volonté de démissionner) et qu’il démontre le lien entre les griefs invoqués et sa
décision de mettre fin au contrat. En tout état de cause, la requalification en prise d’acte admise par le juge
prud’homal, alors saisi selon une procédure spécialement aménagée, n’ouvre pas nécessairement au salarié
des droits à indemnités. Le juge doit rechercher l’imputabilité de la cessation de la relation de travail afin de
dire si les effets produits seront ceux du licenciement injustifié ou d’une démission.
68
 II. Régime de la démission
A. En cas de démission régulière

L’acte de rupture n'est soumis qu'à très peu de conditions d'ordre formel, en l'absence de dispositions
conventionnelles particulières. Ainsi, le travailleur qui rompt la relation de travail n'est pas tenu de motiver
sa décision. Il n'est pas même exigé qu’il la consigne par écrit. Mais la démission devant parvenir à
l'employeur, le salarié doit s'assurer que la personne qui la reçoit a effectivement obtenu délégation à cet
effet. Une fois notifiée, la démission est définitive. La rétractation de son auteur est sans effet (sauf à
constituer un indice du caractère équivoque de la volonté de rompre), à moins que l’employeur choisisse de
l’accepter.

Libre de démissionner à tout moment, le salarié ne peut toutefois mettre immédiatement fin à la relation
contractuelle. Il lui est imposé, en principe, de respecter un préavis. Mais, à la différence du préavis
applicable en cas de licenciement, sa durée n’est fixée par la loi que de manière exceptionnelle. En l'absence
de disposition légale, seule la convention collective ou les usages pratiqués dans la localité et la profession
peuvent la réglementer. Le contrat de travail individuel ne peut contenir que des stipulations plus favorables
sur ce point. Sauf impossibilité d’exécuter le préavis (exemple : maladie) ou dispense accordée par
l’employeur ou par la loi, le salarié qui manque à cette obligation doit à ce dernier une indemnité forfaitaire
dont le montant est égal à la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant cette période.

En principe, le salarié démissionnaire n'a pas droit aux allocations d'assurance chômage, sous quelques
réserves strictement délimitées. La loi a toutefois ouvert l’indemnisation aux travailleurs qui quittent leur
emploi pour mettre en œuvre un projet professionnel réel et sérieux. Sont concernés les projets de
reconversion professionnelle nécessitant le suivi d’une formation, de création ou de reprise d'entreprise.

B. En cas de démission abusive

La liberté dont bénéficie le salarié dans l’exercice de son droit de résiliation unilatérale n’est pas sans limite.
L'article L 1237-2 précise que la résiliation d'un CDI à l'initiative du travailleur ouvre droit à dommages-
intérêts en cas d'abus. Elle suppose que les circonstances du départ révèlent une intention de nuire à
l'employeur ou une légèreté blâmable de son auteur. Il en est ainsi en cas de départ simultané et de
connivence de plusieurs salariés. Mais l’abus peut aussi caractériser la rupture brutale de la relation de
travail ayant causé un préjudice à l’entreprise dont l’employeur supporte la preuve.

Section 2 – La prise d’acte de la rupture

Il arrive parfois que l’employeur ou le salarié prenne l’initiative de la rupture du contrat de travail sans
vouloir licencier ou démissionner. L’un ou l’autre estimant que la cessation de la relation de travail est
imposée par les circonstances, la responsabilité de cette rupture est alors imputée à l’autre partie. Quoique la
pratique de la prise d’acte soit admise par le Juge social, l’employeur s’en trouve fermement écarté. Qu’il
entende mettre fin au contrat ou qu’il le considère comme rompu, il doit nécessairement emprunter la voie
du licenciement, en dehors de la période d’essai ou de la mise à la retraite. À défaut, la rupture s’analyse en
un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, la jurisprudence a reconnu la prise d’acte comme
un mode de rupture autonome du contrat de travail laissé à l’initiative du travailleur

I. Mode de rupture autonome

La prise d’acte consiste pour le salarié à mettre fin à son contrat de travail en raison de manquements de
l’employeur à ses obligations. Si elle n’est soumise à aucune condition de forme, elle se manifeste
généralement par l’envoi d’un courrier à l’employeur consignant les griefs qui lui sont reprochés et qui
motivent la rupture. Cette qualification s’applique également à l’apparente « démission », non motivée, que
le salarié notifie à la suite d’un différend qui l’oppose à l’employeur.

69
Quelle qu’en soit la forme, la prise d’acte implique une seconde phase judiciaire : après avoir notifié sa
volonté de rompre à l’employeur, le salarié doit saisir le CPH, dans un délai de 12 mois à compter de la date
de la prise d’acte, afin qu’il en apprécie le bien-fondé et en détermine les effets.

La détermination des conséquences de la prise d’acte à l’initiative du salarié repose sur un critère unique :
l’existence et la gravité des manquements commis par l’employeur. Afin de dire si la prise d’acte doit
produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les juges du fond sont invités à vérifier,
sous le regard du Juge du droit, si les faits invoqués par le salarié sont « suffisamment graves » et précis.

Ces faits sont alors appréciés de manière globale. En tout état de cause, le doute qui subsiste sur leur réalité
profite à l'employeur. Mais si l’existence des griefs est établie, le juge prud’homal doit encore en apprécier
la gravité. Sur ce terrain, la jurisprudence a renforcé sensiblement le niveau de ses exigences. Depuis 2014,
la gravité attendue implique que les manquements allégués empêchent la poursuite du contrat de travail.
Ainsi, l’invocation d’une modification du contrat de travail imposée par l’employeur n’est pas toujours
suffisante, l’obstacle à la poursuite du contrat devant être démontré. Ne remplit pas cette condition la
modification des modalités de fixation de la rémunération sans incidence négative sur son montant ou
n’entraînant qu’une faible diminution.

II. Régime de la prise d’acte

La prise d’acte emporte cessation immédiate du contrat de travail, sans préavis. La date de la rupture du
contrat et de l’issue des obligations contractuelles est celle de la date d’envoi de la prise d'acte. C'est à ce
moment que doivent être évalués les droits du travailleur. Celui-ci ne peut, par exemple, revendiquer des
primes de congés ultérieures. Pour autant, la prise d’acte n’est pas incompatible avec l’exécution d’un
préavis, ce qui peut surprendre dès lors qu’elle repose sur des faits suffisamment graves de l’employeur.

La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme préalable et le mode de sa transmission est libre (écrit ou
oral), sous réserve qu’elle soit adressée directement à l’employeur.

Immédiate, la rupture est également définitive. Sauf accord de l’employeur, il n’est pas possible pour
l'auteur de la prise d'acte de se rétracter. Le comportement des parties après cette échéance n'a plus à être
pris en compte. Aussi, le licenciement notifié au salarié postérieurement à la prise d’acte est « non avenu »,
peu important que la procédure ait été, quant à elle, engagée antérieurement. « Rupture sur rupture ne
vaut ! »

 Effets démission : elle aura les mêmes conséquences qu’une démission. Le salarié ne bénéficie alors
d’aucune indemnité ni même des allocations chômage. Il est d’ailleurs redevable, à l’égard de l’employeur,
d’une indemnité compensatrice pour le préavis non exécuté. Cette indemnité est due sans que l’employeur
ait à démontrer l’existence d’un préjudice. Pourront éventuellement s’y ajouter des dommages et intérêts si
la prise d’acte injustifiée est intervenue dans des conditions abusives.

En revanche, si le travailleur rapporte la preuve que la prise d’acte est fondée, celle-ci produit les effets d’un
licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié a alors droit à l’indemnité légale ou conventionnelle de
licenciement et à l’indemnité compensatrice de préavis. Et, parce que la cessation de la relation de travail est
imputable au comportement fautif de l’employeur, est également due au travailleur une indemnité pour
absence de cause réelle et sérieuse. L’indemnisation pour procédure irrégulière est néanmoins exclue.

Section 3 – La résiliation judiciaire

Issue du droit commun des contrats, l’action en résiliation judiciaire concerne également le rapport
contractuel de travail. Cette voie est aujourd'hui fermée à l'employeur dont la demande en résiliation, y
70
compris par voie reconventionnelle, s'analyse en une manifestation de volonté valant licenciement sans
motif. Tout licenciement ultérieurement prononcé serait en outre privé d’effet. Seul le salarié est donc
autorisé à solliciter le juge prud’homal pour mettre fin à la relation contractuelle qui le lie à l’employeur.

Au cours de l'instance en résiliation judiciaire et jusqu'à la décision définitive, le contrat de travail se

poursuit dans les conditions ordinaires. Le salarié exécute sa prestation et perçoit sa rémunération. Sa
démarche ne peut en aucun cas lui être reprochée, ni être identifiée à une démission, ni à une prise d'acte de
la rupture. D’ailleurs, si sa demande n’aboutit pas, la relation contractuelle se poursuit sans que le juge ne
puisse prononcer de rupture à ses torts.

Il revient au salarié auteur de la demande d’invoquer à l’appui de son action une inexécution « suffisamment
grave » des obligations de l’employeur, tel un manquement à l’obligation de sécurité ou la non-fourniture de
travail au salarié. Les manquements à caractère collectif, telle la carence de l’employeur dans la mise en
place des instances de représentation du personnel, ne peuvent pas justifier la résiliation judiciaire.

Il appartient alors au juge de se prononcer sur la réalité et l’importance des griefs allégués afin de s’assurer
qu’ils rendent impossible la poursuite de l’exécution du contrat. Sont prises en considération l’origine et
l’ancienneté des faits, ainsi que les conséquences des fautes de l’employeur sur la continuation du contrat de
travail. Mais, dans la mesure où la relation professionnelle se poursuit au cours de l’instance, le juge
apprécie les manquements soulevés au jour de sa décision, ce qui inclut toutes les circonstances de la cause
intervenues jusqu’à cette date.

 Date rupture : si la rupture du contrat de travail est ordonnée, celui-ci cesse de produire effet à la date du
jugement. Encore faut-il que le contrat n’ait pas été rompu et que le salarié soit toujours au service de
l’employeur au moment du prononcé de la décision. Mais si le salarié a été entre temps licencié ou si la
collaboration a cessé sans que le contrat ait été formellement rompu, la résiliation prendra effet à ces dates.
En toute hypothèse, la rupture judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur emporte des
conséquences similaires à celles de la prise d’acte justifiée.

 Conséquence : il est versé au salarié des indemnités de rupture y compris celle de préavis ainsi que
l’indemnité due en cas d'absence de cause réelle et sérieuse à l’exclusion toutefois de celle découlant de
l’irrégularité de la procédure. Mais lorsqu’elle repose sur un motif illicite, la résiliation judiciaire peut, dans
ses effets, être assimilée à un licenciement nul et ouvrir droit au salarié à des dommages et intérêts dont le
montant ne peut être inférieur au plancher légal des six derniers mois de salaire. La réintégration dans
l’entreprise est, en revanche, fermée.

 Chronologie des modes de rupture : puisque l’action en résiliation judiciaire laisse subsister la relation
contractuelle pendant la procédure, il est possible au seuil de la décision du juge, que l’une des parties
décide de mettre fin au contrat de travail. Quelle rupture doit alors prévaloir ? La question est essentielle,
puisque de sa réponse dépend la date de cessation du contrat et, le cas échéant, l’imputabilité de la rupture.
De manière générale, la rupture amiable exclut la résiliation judiciaire. De même, si le salarié a démissionné,
pris acte de la rupture ou notifié son départ à la retraite, puis introduit une action afin d’obtenir une
résiliation judiciaire, ou si son action est suivie de la manifestation de volonté de mettre un terme au contrat,
il n’y a plus lieu de statuer sur la demande en justice.

 Licenciement et résiliation judiciaire : lorsque l'employeur a notifié la rupture en raison d'autres faits
survenus au cours de la poursuite du contrat, après qu'ait été introduite la demande du travailleur, le juge doit
d’abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée. S’il estime les griefs invoqués par le salarié
suffisamment graves, la rupture prend alors effet à la date d'envoi de la lettre de licenciement. Mais s’il
considère sa demande infondée, le juge se prononce alors sur le litige relatif à la rupture notifiée par
l'employeur.

71
 Chapitre 4 – Les accords de rupture

Section 1– La rupture conventionnelle individuelle

Les dispositions du Code civil trouvent à s’appliquer au rapport de travail. Elles offrent la possibilité aux
parties de rompre d’un commun accord le contrat qui les lie.

I. Conditions

La rupture amiable obéit désormais aux règles de la rupture conventionnelle individuelle. À défaut, la
rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Parce qu’elle doit exprimer une volonté commune de mettre fin à la relation professionnelle, la rupture
conventionnelle ne peut être imposée à l’une des parties par l’autre. Mais quelles que soient les
circonstances à l’origine de sa conclusion, l’accord devra être formalisé par une convention de rupture
répondant aux exigences des articles L. 1237-11 et suivants. Il en est ainsi également lorsque la rupture
amiable est conclue pour un motif économique.

L’existence d’un différend entre les parties ne fait pas obstacle à la conclusion d’un accord de rupture. Rien
ne s’oppose d’ailleurs à ce que la négociation individuelle survienne au cours d'un processus disciplinaire
ou, à l’opposé, que le licenciement pour faute interrompe la négociation. La réalité de l’acceptation du
72
travailleur, condition essentielle, est alors déduite des faits. En revanche, lorsque le contrat a été rompu par
démission ou licenciement, la signature postérieure d’une rupture conventionnelle vaut renonciation à la
rupture précédemment intervenue.

La conclusion d’une rupture conventionnelle n’est pas nécessairement écartée dans le contexte du
harcèlement moral.

Le départ négocié est possible pour l’ensemble des travailleurs. Celui qui bénéfice de règles protectrices
contre la rupture du contrat de travail en considération d’un statut, ou de son état de santé peut également
conclure une rupture conventionnelle, sauf en cas de fraude ou de vice du consentement.

Négociations : La liberté de consentement se situe au cœur du dispositif. La loi organise d’ailleurs une
procédure afin de garantir cette exigence essentielle, sous la forme d’un ou plusieurs entretiens entre les
parties. Pour accompagner le salarié dans ces discussions, un droit d'assistance lui est reconnu dans les
mêmes conditions que pour l'entretien de licenciement. L'employeur est également autorisé à se faire
assister, par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de
moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un
autre employeur relevant de la même branche.

L’employeur peut être accompagné lors de l’entretien si le salarié use lui-même de cette faculté. Mais
lorsque ce dernier se présente seul, la nullité de la convention est encourue seulement si le travailleur a subi
pression ou une contrainte en raison de l’assistance de son interlocuteur.

Formalités et procédures : La rupture conventionnelle est soumise à certaines exigences formelles.

L’accord est rédigé en 3 exemplaires selon un formulaire type, remis à l'employeur, au salarié (sous peine de
nullité) et au Direccte. Il doit être daté et signé (sous peine de nullité). La convention définit les conditions
de la rupture, notamment la date de sa prise d’effet et le montant de l'indemnité due au travailleur.

Preuve : En cas de contestation, il appartient à celui qui invoque cette remise d'en rapporter la preuve.

Droit de rétractation : Une faculté de rétractation est offerte aux parties pendant un délai de 15 jours
calendaire à compter du lendemain du jour de la signature. Ce même délai doit être respecté lorsqu'une
nouvelle convention est signée suite au refus d'homologation de la précédente. Le droit de rétractation est
exercé par l'envoi à l'autre partie d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception.
Aucune motivation n’est nécessaire. À l'expiration du délai, la rétractation n’est plus possible, mais le salarié
pourra encore prendre acte de la rupture en raison de manquements survenus ou dont il a eu connaissance
entre l’issue de ce délai et la prise d’effet de la rupture conventionnelle.

Homologation administrative : La validité de la convention de rupture implique également une

homologation administrative. Une demande est formée en ce sens « par la partie la plus diligente » devant le
Directe. L'autorité administrative dispose alors d’un délai de 15 jour ouvrable à compter du lendemain de la
réception de la demande afin d’instruire le dossier. Dans le cadre de son contrôle, l’autorité administrative
vérifie que le consentement des parties a été exprimé librement et que les formalités ont été respectées.

Si le Directe rejette la demande, sa décision doit être motivée. Mais ce refus n’est pas irrévocable. Il peut
être retiré. La décision d’homologation peut, quant à elle, être délivrée explicitement ou implicitement. Le
code du travail assimile, en effet, le silence de l’Administration à l’issue du délai d’instruction à une
homologation entraînant son dessaisissement. Enfin, une formalité déclarative s'impose lorsque la
convention homologuée concerne un travailleur âgé d'au moins 55 ans.

II. Effets

73
Date rupture : La convention de rupture fixe la date de la cessation du rapport de travail. Ni
l’Administration ni le juge ne peut la modifier. Celle-ci peut prendre effet, au plus tôt, le lendemain de la
notification de l'homologation administrative ou du terme du délai de 15 jours laissé au Directe pour
instruire la demande. Aucun préavis n'est par ailleurs imposé quoiqu’il puisse être stipulé par les parties.

Conséquences financières : La rupture conventionnelle présente un intérêt pour l'employeur au regard des
conséquences financières du licenciement. Désormais, il est prévu que le salarié a droit à une indemnité
spécifique de rupture non assujettie aux prélèvements fiscaux (sauf si le salarié est en droit de liquider sa
retraite), ainsi qu'aux allocations chômage, sous certaines conditions.

Le montant de l'indemnité ne peut être inférieur à celui de l'indemnité légale licenciement. Mais ce droit à
indemnité n’est soumis à aucune condition d’ancienneté de sorte que le travailleur qui est au service de
l’entreprise depuis moins d'1 an peut prétendre à une indemnité calculée au prorata du nombre de mois de
présence. À l’indemnité de rupture, peuvent s’y adjoindre une indemnité compensatrice de congés payés
ainsi que l’ensemble des éléments de rémunération dus par l’employeur au salarié à la date de rupture du
contrat.

III. Contentieux

Contestations : Le consentement des parties à l’origine de la convention de rupture n’exclut pas le risque de
contestations, de même que l’homologation administrative ne purge pas l’accord de ses vices. La rupture
conventionnelle n’interdit pas l’action en justice. Elle se distingue de la transaction, qui a pour objet de
mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture
définitive du contrat de travail. De natures différentes, la rupture amiable et l’accord transactionnel doivent
faire l’objet d’actes juridiques distincts et successifs. Aussi, la clause de renonciation à tout recours insérés
dans l’accord de rupture doit être réputée non écrite.

Tout litige s’élevant entre le salarié et l’employeur à cette occasion est porté devant le juge judiciaire dont la
compétence n’est pas affectée par l’intervention de l’administration du travail. L’article L. 1237-14 du code
du travail dispose, en effet, que les contestations portant sur l’homologation ou le refus d’homologation
administrative ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la convention. Par conséquent,
tout différend relève du CPH qui doit être saisi dans un délai de 12 mois à compter de la date
d’homologation.

Ce bloc de compétence n’autorise pas le juge prud’homal à homologuer la convention de rupture en cas
d’annulation de la décision de refus de l’Administration. En tel cas, le jugement ordonnant l’annulation a
pour effet de ressaisir l’autorité administrative.

Motifs de contestation – Le juge prud'homal peut contraindre l'employeur à exécuter les engagements qu’il
a pris au moment de la rupture. Il est aussi possible pour les parties de demander la nullité de la convention.
Il revient alors à celui qui invoque cette nullité d’en établir l’existence. Si la nullité de l’accord est ordonnée,
la rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié ne peut toutefois solliciter
son retour dans l'entreprise, mais doit restituer les sommes reçues en application de la convention de rupture.

Causes de nullité – Dans cet objectif, le salarié est autorisé à contester le caractère libre et éclairé de son
consentement ou à invoquer la fraude. Le consentement est vicié :

- Si le salarié a subi des pressions et reçu des informations erronées sur l’étendue de ses droits et
obligations à l’issue du contrat.
- Si le salarié se trouve en situation de violence morale au moment de la conclusion de la convention
en raison d’un harcèlement moral.

Section 2– Les accords collectifs portant rupture d’un commun accord

74
Des accords de rupture peuvent s’inscrire dans un contexte plus général de restructurations de l’entreprise.
Ils ne peuvent pas être imposés par l’une ou l’autre des parties. Ces ruptures négociées trouvent leur
fondement dans un accord collectif relatif à la GPEC ou portant rupture conventionnelle collective, dont
l’objet est de définir les conditions et les modalités des ruptures d’un commun accord.

I. Congé de mobilité

Le congé de mobilité se traduit par une période de dispense d’activité du salarié, à l’issue de laquelle le
contrat de travail cessera d’un commun accord. En contrepartie, le salarié bénéficie de mesures
d’accompagnement, d’actions de formation et de périodes de travail ayant pour but de favoriser le retour à
un emploi stable. Le législateur reconnaît désormais à toutes les entreprises la faculté de négocier ce congé.

Conditions : Le congé de mobilité est susceptible d’être proposé à tous les salariés, y compris aux salariés
protégés (sous réserve, pour ces derniers, que la rupture amiable ait été autorisée par l’inspecteur du travail).
L’acceptation du travailleur doit être exprimée librement et formalisée par écrit.

La proposition du congé implique qu’un accord collectif – accord de GPEC ou portant rupture
conventionnelle collective– en prévoit le principe ainsi que les éléments essentiels : durée du congé,
conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier, modalités d’adhésion (notamment les conditions
d’expression du consentement du salarié et engagement des parties), niveau de la rémunération versée au
travailleur pendant la période du congé, organisation des périodes de travail, modalités d’accompagnement
des actions de formation envisagées, conditions auxquelles il est mis fin au congé, les indemnités de rupture
garanties au salarié, et conditions d’information des représentants du personnel.

Au cours du congé de mobilité, le salarié accomplit des périodes de travail au sein de l’entreprise qui a
proposé le congé ou en dehors de celle-ci, sous la forme d’un CDI ou d’un CDD. En cas de conclusion d’un
contrat à durée limitée, le congé est suspendu et reprend à l’issue du contrat pour la durée du congé restant à
courir.

Rémunération : Pendant la période du congé, le travailleur perçoit une rémunération dont le montant est
déterminé par l’accord collectif, mais qui ne peut pas être inférieur au montant de l’allocation versée aux
salariés en congé de conversion (art. R. 5123-2 : au minimum 65% de la rémunération brute moyenne des 12
mois précédant l’entrée en congé et 85% du Smic).

Information de l’autorité administrative : pas soumis au contrôle de l’Administration. Néanmoins, la

Directe du lieu où est établie l’entreprise concernée par l’accord de GPEC est informée des ruptures
prononcées dans le cadre du congé de mobilité.

Date et conséquences de la rupture : Le contrat de travail est réputé rompu d’un commun accord entre
l’employeur et le salarié à l’issue du congé de mobilité. S’agissant des salariés protégés, la rupture
intervient, au plus tôt, le lendemain du jour de l’autorisation. Le travailleur, quittant l’entreprise, perçoit les
indemnités de rupture prévues par l’accord collectif, mais dont le montant ne peut être inférieur à celles
prévues par la loi en cas de licenciement pour motif économique.

II. Rupture conventionnelle collective

Un accord collectif portant rupture conventionnelle collective (RCC) peut définir les conditions et les
modalités de la rupture d’un commun accord du contrat de travail. Ce dispositif permet à l’employeur de
prévoir, par accord collectif validé par l’Administration et sur la base du volontariat des salariés concernés,
des suppressions d’emplois en dehors de tout licenciement et de raisons économiques. D’ailleurs, la rupture
conventionnelle collective ne peut être conclue que lorsqu’aucun licenciement n’est envisagé pour atteindre
les objectifs de compression d’effectifs. Indépendantes de l’existence d’un motif économique, ces ruptures
sont conçues comme un dispositif de restructuration « à froid ». La RCC permet notamment à l’entreprise
75
d’anticiper son évolution et celle des compétences de ses salariés en prévoyant des départs négociés assortis
de mesures visant à faciliter l’accompagnement et le reclassement externe des intéressés.

Mais prévoir un plan de départs volontaires (PDV) dans le cadre d’un PSE, négocié ou unilatéral, demeure
possible. Leur mise en place simultanée semble toutefois exclue.

A. Garanties collectives

L’accord portant rupture conventionnelle collective est un accord collectif conclu dans les conditions de
droit commun, mais dont le contenu est encadré par la loi afin de limiter l’arbitraire. L’accord détermine, au
minimum, les modalités et conditions d'information du CSE, s’il existe, le nombre maximal de départs
envisagés, de suppressions d'emplois associées ainsi que sa durée de mise en œuvre.

Garanties : l’accord précise les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier, la durée au cours
de laquelle la rupture peut être engagée, les modalités des candidatures écrites des salariés et de leur examen
et les modalités de conclusion de la convention individuelle de rupture (ex. entretiens préalables) ainsi que le
droit de rétractation des parties.

Sont également définis les critères de départage entre les potentiels candidats au départ et les modalités de
calcul des indemnités de rupture garanties au salarié. Des mesures d’accompagnement social visant à
faciliter le reclassement externe des salariés doivent aussi être proposées (actions de formation, de VAE, ou
de reconversion, actions de soutien à la création ou à la reprise d'activités, congé de mobilité). Enfin,
l’accord indique les modalités de suivi de sa mise en œuvre effective. Bien que la loi ne l’impose, il
semblerait que l’accord doive rappeler le principe de l’exclusion des licenciements.

Information et contrôle de l’autorité administrative : L’Administration est informée sans délai de

l’ouverture des négociations en vue de l’accord collectif : la transmission dématérialisée des informations et
des documents est réalisée sous le nouveau portail « RUPCO »). L’accord conclu est transmis pour
validation au Directe, avec les éléments permettant le contrôle des conditions de sa conclusion et de
l’information des représentants élus.

L’autorité administrative exerce un contrôle restreint sur l’accord. Elle s’assure du respect des conditions
légales, du caractère précis et concret des mesures d’accompagnement (ce qui ne peut se réduire à des
mesures d’indemnisation) et, le cas échéant, de la régularité de l’information du CSE. Le Directe est
également amené à vérifier que l’accord exclut bien tout licenciement, que les critères d’éligibilité au départ
et de départage ne sont pas discriminatoires (notamment, en raison de l’âge) ou contraires au principe
d’égalité de traitement entre les salariés, mais aussi que l’accord n’est pas détourné de son objet pour
devenir un dispositif de préretraite.

Décision administrative : Le Directe dispose d’un délai de 15 jours, à compter de la réception du dossier
complet comprenant l’accord, pour notifier sa décision motivée à l’employeur, aux organisations syndicales
signataires et au CSE, s’il existe. En cas de refus de validation, un nouvel accord doit être conclu en tenant
compte des remarques de la Directe après information du CSE s’il existe. À défaut de réponse dans le délai,
le silence de l’Administration vaut décision implicite de validation. Dans ce cas, l’employeur doit
transmettre une copie de sa demande de validation, accompagnée de l’accusé de réception de
l’administration, à l’instance de représentation du personnel ainsi qu’aux organisations syndicales
signataires de l’accord. Ces documents ou la décision expresse de validation, ainsi que les voies et délais de
recours, sont ensuite portés à la connaissance des salariés.

Suivi de l’accord – Un suivi de la mise en œuvre de l’accord portant rupture conventionnelle collective est
prévu, impliquant l’autorité administrative et les représentants du personnel. Le CSE, s’il existe, est consulté
de manière régulière et détaillée à cet effet. Ses avis sont transmis au Directe. Ce dernier est directement
associé au suivi puisqu’il reçoit un bilan de la mise en œuvre de l’accord établi par l’employeur.
76
Revitalisation du bassin d’emploi – L’ampleur des suppressions d’emplois auxquelles conduit la rupture
conventionnelle collective est susceptible d’affecter l'équilibre du ou des bassins d'emploi dans lesquels est
implantée l’entreprise. En un tel cas, sauf si elle est en redressement ou en liquidation judiciaire, cette
dernière est tenue de contribuer à la création d'activités et au développement des emplois et d'atténuer les
effets de l’accord sur le tissu économique local. Cette obligation s’impose uniquement aux entreprises, aux
établissements et aux groupes ayant leur siège social en France qui comptent au moins 1 000 salariés, ainsi
qu’aux entreprises ou groupes d’entreprises de dimension communautaire remplissant cette condition
d’effectifs. Pour contribuer à la revitalisation, ces entreprises devront conclure une convention soit avec la
Directe soit avec l’État.

B. Mise en œuvre individuelle

Appel au volontariat : Les salariés intéressés par le départ volontaire et réunissant les conditions posées par
l’accord doivent présenter leur candidature. C’est l’acceptation de ces candidatures par l’employeur qui vaut
rupture des contrats de travail, qualifiées de ruptures d’un commun accord. Mais la nécessité pour l’accord
collectif de prévoir un droit de rétractation du salarié conduit à s’interroger sur la date effective de rupture.

Les salariés protégés peuvent également bénéficier de ce dispositif, mais la rupture de leur contrat est
soumise à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail dans les conditions de droit commun.

Conséquences de la rupture : La rupture du contrat de travail ouvre droit pour le salarié aux indemnités de
rupture dont les modalités sont fixées par l’accord collectif, mais qui ne peuvent être inférieures à celles
prévues par la loi en cas de licenciement. En outre, le travailleur bénéficie des allocations d’assurance
chômage, sous réserve de remplir toutes les autres conditions, d’aptitude et de recherche d’emploi
notamment. Mais le salarié ne se voit pas reconnaître de priorité de réembauche.

C. Contentieux

L’accord collectif portant RCC peut être contesté devant le juge administratif. L’accord, son contenu et la
régularité de la procédure précédant la décision administrative ne peuvent pas faire l’objet d’un litige
distinct de celui relatif à la décision de validation de l’accord par l’Administration. Les recours contre la
décision de validation sont formés, instruits et jugés dans les conditions prévues pour le contentieux des
licenciements économiques collectifs. Ainsi, le tribunal administratif est compétent en premier ressort

Conformément aux règles de droit commun, le CPH demeure compétent pour les contestations portant sur la
rupture du contrat de travail pour les salariés « ordinaires », alors que les salariés protégés qui contestent
l’autorisation administrative de rupture saisiront le juge administratif.

En toute hypothèse, l’action en contestation doit être formée, à peine d’irrecevabilité, avant l'expiration d'un
délai de 12 mois à compter de la date de la rupture effective du contrat de travail.

Chapitre 5 – Les autres modes de rupture

Section 1– Les modes de rupture fondés sur l’âge

I. La mise à la retraite

La mise à la retraite est la possibilité donnée à l’employeur de rompre le contrat de travail d’un salarié qui a
atteint l’âge à partir duquel tout assuré peut liquider sa pension de retraite à taux plein, sans justifier de la
durée d’assurance requise.

A. Conditions

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La mise à la retraite peut être proposée au salarié s’il a atteint l'âge de 67 ans au moins à la date d’expiration
du contrat. Mais elle peut lui être imposée lorsqu’il est âgé de 70 ans.

En cas de litige, il revient à l’employeur d'apporter la preuve que les conditions légales sont satisfaites. Pour
cette raison, il est en droit d'obtenir du salarié qu'il produise un relevé de carrière.

Si l’âge requis n’est pas atteint ou si le salarié l’avait déjà atteint au moment de son embauche, la rupture est
requalifiée en licenciement indemnisé. Les sommes dues au titre de la mise à la retraite ne sont donc pas
versées. Mais il faut alors justifier d’un motif de licenciement, ce que ne constitue pas la simple évocation de
l'âge du travailleur. À défaut, aux indemnités réparant la perte de l'emploi, vient s'ajouter la réparation due
pour absence de cause réelle ni sérieuse.

Discrimination à raison de l'âge : L'âge figurant au nombre des motifs de discrimination interdits, il est
aussi loisible au salarié de solliciter la nullité de la mise à la retraite irrégulière dès lors que l’âge constitue la
cause de la rupture. Sur le plan financier, l'option de la nullité ouvre au salarié la voie de la réintégration
dans l'emploi ainsi qu’un droit à réparation couvrant la période allant du jour de son éviction jusqu’à celui
de son retour effectif. Mais le travailleur est en droit de préférer une indemnisation qui ne peut être
inférieure aux 6 derniers mois de salaire.

Procédures : La décision patronale de mise à la retraite à l'âge de 70 ans n'est soumise à aucune procédure
particulière, à l'exception de la déclaration annuelle auprès de l'administration du travail. Mais la
jurisprudence exige que l'employeur manifeste son intention de rompre de manière non équivoque, en la
consignant dans un écrit. Sauf procédure conventionnelle spécifique, aucune motivation n’est cependant
imposée.

Entre 67 ans et 70 ans, la mise à la retraite peut être seulement proposée. En ce sens, l’employeur interroge
par écrit le salarié sur ses intentions dans un délai de 3 mois avant sa date anniversaire. Le travailleur
dispose alors d'un délai d’1 mois pour exprimer un refus, auquel est assimilé son silence. En cas
d'acceptation, il est procédé à sa mise à la retraite sans plus de formalités. S'il y a refus ou si la procédure n’a
pas été respectée, le renouvellement du processus n’est possible que l’année suivante à la même période et
ce, jusqu'à ses 69 ans. Au-delà, l’employeur peut librement imposer la rupture du contrat.

En toute hypothèse, la loi pose l'exigence d'un préavis ainsi que du versement d'une indemnité équivalente à
l’indemnité légale de licenciement.

B. Situations particulières

Compression d’effectifs : La mise à la retraite est parfois décidée dans un contexte d'une réduction
collective des effectifs. Elle obéit alors pour partie aux règles du licenciement économique : elle entre dans
le champ de la consultation des représentants du personnel et, le cas échéant, de l'obligation d'établir un PSE
mais non, semble-t-il, du reclassement interne. Si les conditions de la mise à la retraite sont bien réunies, le
salarié ne peut prétendre à l'indemnité de licenciement économique prévue par le PSE ou la convention
collective, sauf disposition expresse en ce sens, car la rupture ne s'analyse pas en un licenciement.

Inaptitude médicale : La question d'un cumul de garanties et de procédures est également soulevée en
présence d'une mise à la retraite consécutive à une déclaration médicale d'inaptitude. La situation est
fréquente notamment lorsque le travailleur est déclaré inapte à tout emploi au sein de l'entreprise. Or, ce type
de déclaration, qui ne soustrait nullement l'employeur à ses obligations, doit être suivie d'une proposition de
reclassement. À défaut, des sanctions assez lourdes sont encourues. Et lorsqu'en dépit des recherches
effectuées en vue de trouver un poste adapté le salarié ne peut être reclassé, sa mise à la retraite ne dispense
pas l'employeur de lui verser l'indemnité de licenciement majorée que prévoit la loi.

II. Le départ à la retraite

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Conditions : Le salarié est autorisé à cesser son activité lorsqu'il atteint l'âge ouvrant droit à une pension de
vieillesse, soit 62 ans désormais. Mais le départ à la retraite implique un acte unilatéral du salarié par lequel
il manifeste, de façon claire et non équivoque, sa volonté de mettre fin au contrat de travail et de partir à la
retraite.

Vice du consentement : Le salarié est en droit de solliciter la nullité de son départ s’il prouve que son
consentement a été vicié. Il est possible également qu'il invoque des faits ou des manquements de
l'employeur, antérieurs ou contemporains à sa décision, de nature à la rendre équivoque. En tel contexte, il
appartient alors au juge d'analyser la rupture en une prise d'acte susceptible de produire les effets d'un
licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Indemnité de départ : Si le départ à la retraite se rapproche de la démission, son régime s’en distingue. Dès
que la demande de liquidation de la retraite est adressée à la caisse, le salarié perçoit une indemnité de départ
s’il justifie d’une ancienneté de plus de 10 ans. Cette indemnité se révèle toutefois moins favorable que celle
prévue en cas de mise à la retraite : sauf stipulations contractuelles ou conventionnelles plus avantageuses,
son montant varie entre ½ mois de salaire – pour les salariés ayant au moins 10 ans d’ancienneté – et 2 mois
de salaire – pour les salariés ayant plus de 30 ans d’ancienneté. Lorsque le départ à la retraite résulte d'une
cause économique, le salarié est privé de l'indemnité prévue par le plan social.

Préavis : L’information de l’employeur du départ à la retraite n’est soumise à aucun formalisme particulier,
sauf stipulation conventionnelle contraire. Mais le travailleur est tenu d'accomplir un préavis équivalent à
celui imposé en cas de licenciement.

Section 2– La force majeure

I. Conditions de la force majeure

A la différence du licenciement qui incarne la volonté libre de l’employeur de mettre fin au contrat de
travail, la force majeure, événement contraignant par nature, s’érige en obstacle insurmontable à la poursuite
de la relation professionnelle et partant, impose sa cessation. C’est pourquoi, elle permet à l'employeur de se
séparer du salarié sans avoir à mettre en œuvre la procédure de licenciement et à indemniser la perte de
l'emploi. Le Juge social définie la force majeure en l’assimilant à un évènement extérieur imprévisible lors
de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution.

A. Extériorité de l’évènement

La loi envisage exclusivement des circonstances extérieures affectant l'entreprise et son environnement.

Salarié : Ne relèvent pas des cas de force majeure la maladie du salarié, son inaptitude totale médicalement
constatée, sa mise en détention définitive ou provisoire, ou encore le retrait de l’habilitation administrative
nécessaire à l’exercice de ses fonctions si son comportement en est la cause.

Employeur : Sont également écartées la maladie de l'employeur, son hospitalisation, son décès ou encore la
cessation de l'entreprise décidée par ses dirigeants. S’agissant des difficultés économiques, à supposer même
qu'elles présentent un caractère d'irrésistibilité proche de celui de la force majeure, la jurisprudence refuse de
les assimiler à cette dernière.

 Donc : Entrent ainsi exclusivement dans le champ de l'événement extérieur et insurmontable, les
phénomènes naturels, tels que les cataclysmes ou les incendies, voire certains faits de l'homme, comme un
état de guerre ou une décision de l’administration constitutive d’un fait du prince. Encore faut-il, en ce
dernier cas, que l'employeur ou le salarié ne se trouve pas à son origine (ex. non-renouvellement de la carte
de séjour du travailleur dû à sa négligence) et qu'à aucun moment, il n'ait été prévisible ou évitable.

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 B. Irrésistibilité de l’évènement

Le fait justifiant la rupture de la relation salariale n'entre dans le champ de la force majeure que s'il entraîne
une impossibilité absolue d'exécution. L’événement rendant l’exécution du contrat seulement plus difficile
ou plus onéreuse ne constitue pas une contrainte suffisante.

 Donc : Il y a force majeure lorsqu’un incendie a détruit la totalité des installations de l’entreprise
entraînant la cessation définitive de l’activité. Tel n’est pas le cas, en revanche, de la destruction partielle de
l'outil de production qui ne s'oppose pas à la reprise de l'exploitation après remise en état. L'impossibilité
d'exécution du contrat de travail doit donc être à la fois absolue, certaine et définitive dans l'entreprise ou à
l'échelle du groupe d'entreprises.

II. Effets de la force majeure

Lorsque l'employeur parvient à démontrer l'impossibilité absolue dans laquelle il se trouve d'exécuter le
contrat, il échappe au respect du préavis ainsi qu'au versement des indemnités de rupture. Il n'est pas tenu de
mettre en œuvre la procédure de licenciement. Le contrat de travail est anéanti sur le champ.

La loi a tempéré ce redoutable effet libératoire si l'événement a la nature d'un sinistre. En ce cas, le salarié
est indemnisé par l’employeur sous les conditions du droit commun. Il percevra une indemnité d’un montant
correspondant à l’indemnité légale de licenciement et à l’indemnité compensatrice de préavis

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