Nom: Ahmada Tel: 778722621

UCAD 2021/2022:

FACULTÉ DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES:

INTRODUCTION AU DROIT

Prof: Papa Talla Fall

INTRODUCTION GÉNÉRALE:

Le droit est un phénomène éminemment social. Il est indispensable à la société. Mais en tant
que savoir, le droit est perçu par le profane comme une matière hermétique, inaccessible.
C’est parce que le droit a son langage et ses méthodes. Il est donc absolument difficile
d’aborder l’étude des matières juridiques en général et celle du droit en particulier sans avoir
certains pré-requis. En effet, l’apprentissage du droit suppose un minimum de connaissance
sur la nature, le but, le langage, les méthodes ainsi que les planifications du droit. L’objectif
décerné de ce cours est d’amener méthodiquement l’étudiant de première année vers la
discipline en lui faisant comprendre la notion de droit ainsi que sa raison d’être et sa
structure. Au terme de cet exercice, l’étudiant doit avoir une vision d’ensemble de la science
juridique. Le rattachement du cours d’introduction de l’étude du droit civil n’est pas gratuit.
On peut avoir deux raisons :
La première est pratique, le droit civil régit les rapports entre les individus ( les contrats, les
biens ) et la plupart de leurs activités ( le commerce et le travail ). Le droit civil apparaît
ainsi, comme un droit fondamental. Il est donc important de se familiariser avec ce droit.
La seconde raison est d’abord scientifique. En effet, c’est à partir du droit civil qu’on étaient
élaborés pour l’essentiel des concepts et modes de raisonnement propres aux juristes. Le
présent cours s’articule autour de l’étude de la notion de droit ( Partie 1) de ses sources
(Partie 2) et de sa mise en œuvre ( Partie 3 ).

Première partie : la notion de droit

La notion de droit a deux sens différents qui sont tout de même complémentaires. Tantôt, elle
renvoie à l’idée de règles ( chapitre 1 ), tantôt à celle de prérogatives reconnues à la
personne en vertu du règle de droit ( chapitre 2 ).

CHAPITRE 1 : Le droit en tant que règles

Par son objet, la notion de droit renvoie à un ensemble de règles, visant à organiser la vie des
hommes. On parle ainsi de droit objectif. Par son objectif, le droit est cependant d’être le seul
système normatif. En effet, il cohabite avec d’autres normes de comportements avec
lesquelles il importe de distinguer avant de dégager les critères propres à l’identifier.
Section 1: Ce que n’est pas le droit

Dire ce que n’est pas le droit reviendrait naturellement à le distinguer d’une part, des règles
morales et religieuses et d’autre part, des règles d’équité et de justice.

Sous-section 1: La distinction du droit avec les règles morales et religieuses

Le droit n’est synonyme ni de morale ni de religion.

PARAGRAPHE 1: Le droit et les règles morales

Comme le droit, la morale est un système normatif. Elle édicte des normes de
comportements, mais, ce sont deux systèmes de normes qui se distinguent par leurs sources,
leurs contenus, leurs finalités et leurs sanctions.
En premier lieu, les sources du droit et de la morale ne sont pas les mêmes si la règle de
droit émane en principe d’une autorité habituée à édicter la règle morale est issue de la
révélation de la connaissance individuelle ou de l’éthique sociale.
En deuxième lieu, le contenu et les finalités ne sont pas les mêmes selon qu’il s’agit d’une
règle de droit ou d’une règle morale. La morale a un domaine plus vaste en ce sens qu’elle
s’intéresse au-delà des relations entre l’homme et son prochain, aux rapports de l’homme
avec lui-même voire avec Dieu. La morale est le domaine de la connaissance, elle réprouve
ainsi la seule intention alors que le droit ne sanctionne que les actes extérieurs.
De surcroît, le droit peut édicter des règles moralement neutres ( les règles du code de la
route ) ou qui ignore la morale ( la prescription extinctive c’est-à-dire la perte d’un droit
après l’écoulement d’un certain délai ). En fait, la règle de droit est moins exigeante que la
règle morale.
En troisième lieu, la sanction des deux types de règles n’est pas la même. La violation de la
règle de droit expose le contrevenant à une sanction étatique alors que la morale est le
domaine de la conscience.
Toutefois, la distinction entre le droit et la morale n’est pas absolue.
En premier lieu, la morale inspire certaines règles de droit. Il en est ainsi de la sanction
juridique de la cause immorale du dôle ou de la fraude en matière d’acte juridique. Il en est
surtout ainsi au droit de la famille, domaine sensible aux considérations morales ( sanction
de l’adultère, de l’abandon de famille ).
La morale est parfois même prise en charge par le droit. Ainsi l’article 319 du code pénal
sénégalais punit l’acte impudique ou contre nature avec un individu de son sexe. Il en va de
même des articles 323 et suivants dudit code sanctionnent le proxénétisme.
En second lieu, la morale peut compléter la règle de droit. En effet, le droit fait parfois des
renvois aux bonnes mœurs des articles 42-76-93 et 187 du COCC.
Il en résulte que les bonnes mœurs peuvent être convoquées avec succès devant les tribunaux.
Aujourd’hui, la morale a une place incontestable dans le droit avec le développement de
principes tels que le devoir de loyauté, la bonne foi, l’éthique ou les morales professionnelles.
C’est dans ce cadre qu’il faut comprendre cette nouvelle forme de normativité qu’est le
«soft-law» ou droit souple. Un droit simplement indicatif et non absolu ( la règle apparaît
ainsi plus comme un bien à rechercher et à accomplir qu’un interdit).
Enfin, il convient de noter que la règle de droit ne se confond pas avec les règles de
convenance (la ponctualité, la courtoisie) qui se rapprochent des règles morales par leur
absence de juridicité mais ça distinguent par leur caractère extérieur de leur sanction
(réprobation sociale). Toujours est-il que le respect de certaines règles de convenance est
assurée par le droit par exemple: le délit d’outrage public à la pudeur prévu par l’article 318
(trois cent dix huit) du Code Pénal lequel permet de sanctionner certains comportements
inconvenants. La Cour d’appel de Dakar a ainsi pu retenir le délit d’outrage à la pudeur
contre des personnes ayant entretenu des rapports intimes dans un lieu public ou ouvert au
public (Cours d’appel de Dakar, arrêt numéro 96 du 7 février 2001, inédit)

PARAGRAPHE 2: Le droit et les règles religieuses:

Dans certaines sociétés, il est impossible de distinguer le droit de la religion. Il est ainsi pour
les sociétés primitives mais aussi pour celles ayant une religion d’État. En effet dans ces
sociétés ce qui est religieux est également juridique. Le principe de la laïcité de l’Etat et de la
liberté religieuse justifie dans la plupart des systèmes juridiques d’aujourd’hui l’absence de
confusion entre le droit étatique et le droit sacré mais la distinction entre droit civil et droit
sacré comporte des limites.
D’une part, le droit est profondément marqué par des règles religieuses: le respect de ses
engagements, la prohibition du vol, de l’avortement, etc.
D’autre part, le droit s’approprie parfois certaines règles religieuses. Il en est ainsi en droit
sénégalais des successions de droit musulman dans le Code de la famille à côté du régime
successoral laïc de droit commun (voire articles 571 et suivants du code de la famille).
En outre la reconnaissance du mariage coutumier par le code de la famille est une
manifestation de la prise en compte de la religion par le droit étatique. En effet, le mariage
coutumier au Sénégal est en pratique presque toujours un mariage confessionnel.

Sous section 2: La distinction du Droit avec la Justice et l'Équité

Le droit ne se confond ni avec la justice ni avec l’équité.

PARAGRAPHE 1: Le Droit et la Justice

Pour le profane, le droit c’est la justice or celle-ci n’est qu’un idéal pour la règle de droit.
Tout ce qui est juste n’est pas forcément juridique et inversement mais droit et justice
entretiennent des rapports très étroits. Beaucoup des règles de droit sont inspirées par l’idée
de justice, par exemple: la théorie de l’enrichissement sans cause, l’obligation de réparer le
préjudice causé à autrui, la sanction de la lésion en matière contractuelle ou de partage.
Toujours est il que la justice peut être sacrifiée par le droit au nom de la protection de l’ordre
et de la sécurité. C’est la raison pour laquelle certaines règles de droit peuvent être injustes.
Par exemple, le refus classique par les juges de la modification du contrat pour évolution des
circonstances économiques rendant préjudiciable pour l’une des parties, l’exécution de son
engagement. Dans pareil cas, le principe de la stabilité des situations juridiques (sécurité
juridique) l’emporte sur l’idéal de justice. Il en est ainsi de la prescription extinctive prévue
par l’article 218 (deux cents dix huit) du COCC (Code des Obligations Civiles et
Commerciales) lequel prévoit que l’inaction du créancier, pendant le délai de prescription,
libère le débiteur. Si celui-ci ne paie pas au delà du délai, il ne peut plus être contraint
judiciairement à le faire.

PARAGRAPHE 2: Le Droit et l'Équité

Parfois, on a tendance à confondre droit et équité mais les deux notions sont distinctes.
L’Équité suppose une adaptation de la règle aux circonstances de l’espèce. Elle a ainsi un
caractère concret or le propre d’une règle de droit est son caractère abstrait. L’équité est dès
lors plus souple que la règle de droit. En principe, le juge statue en droit et non en équité. La
violation de la règle de droit par le juge est cause de cassation contrairement à celle de
l'équité. La décision judiciaire n’est pas abandonnée au sens de l’équité du juge. On reproche
très souvent à l’équité le fait qu’elle présente le danger de conduire à l’arbitraire et à
l’incertitude mais l’équité n’est pas absente du droit. Parfois même elle se substitue à la règle
de droit: c’est le cas lorsque les parties qui soumettent le règlement de leur litige à l’arbitrage
consentent à ce qu’il soit statué en équité et non en droit. Dans cette hypothèse, on dit que
l’arbitre statue en amiable compositeur. Parfois, c’est une règle de droit qui autorise le juge à
prendre en compte l’équité dans ses décisions. Ainsi, l’article 103 du COCC permet au juge
de décider notamment en équité en cas de lacune dans le contrat. Le délai de grâce (délai
supplémentaire de paiement) accordé par le juge au débiteur en difficulté prévu par
l’article 173 du COCC. Les circonstances atténuantes accordées par le juge répressif au
profit du délinquant en conflit avec la loi pénale sont d’autres modalités d’application de
l’équité par le juge; en effet, dans toutes ces hypothèses, il est statué au cas par cas.

SECTION 2: Ce qu’est le droit

Afin de cerner la notion de droit, il importe de la décrire, de s’interroger sur ses fondements
avant d’aborder la question des différentes branches qui la composent.

Sous section 1: La règle de droit en elle-même

La règle de droit suppose à la fois l’existence d’une règle et d’une contrainte en vue de
garantir son effectivité.

PARAGRAPHE 1: La nécessité d’une règle

La règle de droit est l’expression d’une obligation générale et permanente

A) Le caractère obligatoire de la règle de droit:

L’existence d’une règle suppose une obligation de la part de ses destinataires. En ce qui
concerne la règle de droit, son caractère obligatoire résulte dans le fait qu’elle est un
commandement. Elle ordonne, permet, défend, récompense ou punit même lorsqu’elle est
permissive. La règle de droit est un ordre adressé à tous les autres de respecter cette liberté ou
ce droit. Toutefois, les règles de droit n’ont pas le même caractère obligatoire. Certaines ont
un caractère impératif tandis que d’autres règles sont supplétives. Par règles impératives, il
faut entendre celles dont on ne peut échapper à l’application. Les règles impératives sont
celles qui permettent à L’État d’imposer sa volonté dans le but de garantir un intérêt essentiel
de protection individuelle (par exemple les règles protectrices des personnes considérées
comme vulnérables telles que les mineures en matière d’acte juridique) ou d’intérêt public (
l’ordre public et les bonnes mœurs notamment). Il s’agit toujours de lois qui ordonnent ou
défendent. On est tenu de les respecter. Comment alors savoir si une règle de droit est
impérative? L’identification des règles impératives est principalement l’œuvre de la loi. En
effet, dans certains cas c’est la loi elle-même qui prévoit expressément le caractère impératif
lorsque certaines règles de droit sont suivies des expressions « à peine de nullité» ou «ces
dispositions sont d’ordre public » mais si rien n’a été prévu, il appartient au juge saisi
d’interpréter la loi afin de déterminer son caractère, d’interpréter la loi lorsqu’elle intéresse
l’ordre public, le juge va décider que la loi est impérative (la loi d’ordre public étant une loi
impérative) et il lui appartient dire ce qui est conforme ou non à l’ordre public c’est-à-dire
aux valeurs jugées essentielles pour la société.
S’agissant des règles supplétives (encore appelées lois interprétatives), il s’agit des lois dont
les destinataires peuvent écarter l’application. Ce sont des lois qui s’appliquent à défaut de
volonté contraire. Lorsque la loi prévoit qu’elle s’applique «à défaut de volonté contraire»
ou sauf convention contraire des parties, elle a un caractère supplétif; autrement dit, la règle
de droit suppléait à l’absence d’autre volonté de partie par exemple à un contrat (c’est comme
s’il s’agissait d’un choix implicite). Les lois supplétives sont plus fréquentes en matière de
contrats.

B)- Le caractère général et impersonnel de la règle de droit:

La règle de droit a un caractère général et impersonnel. Cela signifie qu’elle s’applique à un

nombre indéterminé de personnes et de situations juridiques. Ainsi quel que soit le nombre de
propriétaires concernés, un décret d’expropriation pour cause d’utilité publique ne constitue
pas un acte réglementaire c’est-à-dire un ensemble de règles de droit. Un tel décret n’a pas en
effet un caractère impersonnel c’est pourquoi il doit faire l’objet d’une notification aux
personnes identifiées.
Néanmoins, la généralité de la règle de droit ne signifie pas que celle-ci est applicable
indistinctement à tous. Mêmes générales, des règles de droit peuvent être prévues pour ne
s’appliquer qu’à une catégorie de personnes déterminées: les travailleurs, les commerçants,
les locataires, etc. Dès lors le caractère général et impersonnel de la règle de droit résulte de
son applicabilité à toute personne lorsque ses conditions d’application sont réunies par
exemple une règle applicable aux mineurs est censée s’adresser à toutes les personnes qui
n’ont pas atteint l’âge de la majorité. La généralité de la règle de droit est une garantie contre
l’arbitraire (le juge est obligé de n’écouter que ce que dit la loi et ne fait pas prévaloir ses
sentiments). En outre, ce caractère général et impersonnel est la base de l’égalité des citoyens
devant la loi ( le droit est en principe uniforme de l’égalité)

C)- Le caractère permanent de la règle de droit:

 La règle de droit est en principe permanente. Elle a vocation à durer. Exceptionnellement, il
peut exister des lois dont l’application est limitée dans le temps. Il en est ainsi des lois de
circonstances en période de pénurie ou de crise…, lesquelles ont un caractère temporaire. Les
différentes ordonnances adoptées au courant de l’année 2020 pour faire face à la pandémie du
Coronavirus COVID-19 en sont une parfaite illustration. A ce titre, on peut citer
l’ordonnance n.01-2020 du 08 Avril 2020 aménageant des mesures dérogatoires aux
licenciements et au chômage technique durant la période de la pandémie du COVID-19.
| C’est également le cas de cette figure législative dite loi expérimentale. Par loi expérimentale,
on entend une loi qui introduisant une innovation dans un domaine parfois très sensible
prévoit qu’au bout d’une certaine période, son évaluation en vue de son adoption définitive
ou de sa modification. La loi expérimentale est une loi à durée déterminée. En titre d’exemple
on peut citer la loi Française du 17 juillet 1975 sur l’IVG (Interdiction de Volonté de
Grossesse) rendue définitive par la loi du 31 Décembre 1979. La permanence qui a vocation
à régir l’avenir ne signifie pas pour autant que la loi est perpétuelle. Les règles de droit sont
en vigueur tant qu'elles ne sont pas abrogées c’est-à-dire retirées de la vie juridique.
L’abrogation consiste à mettre fin pour l’existence d’une loi pour l’avenir. L’abrogation peut
résulter d’une volonté expresse ou tacite de l’autorité qui a édicté la règle. Elle est expresse
lorsque la loi nouvelle contient une disposition spéciale d’abrogation de la loi ancienne. Par
exemple l’article 306 de l’Acte uniforme du rédigé de 2010 relatif au droit commercial
dispose que «le présent acte uniforme abroge l’acte uniforme de 1997 portant sur le droit
commercial général»
L’abrogation est cependant explicite ou tacite lorsque la loi nouvelle n’a rien prévu à cet effet
alors qu’elle est incompatible avec l’ancienne loi. En effet, dans une telle hypothèse, on
considère que la loi nouvelle l’emporte sur l’ancienne. C’est le cas par exemple lorsque
l’ancienne loi permet alors que la loi nouvelle interdit. Toutefois, il faut noter qu’une
abrogation implicite n’opère que dans la mesure du strict nécessaire. Dès lors, si la loi
nouvelle n’édicte qu’une disposition nécessaire alors que la loi ancienne a une portée plus
générale, la loi ancienne survit sauf dans le domaine prévu par la loi nouvelle. À côté de
l’abrogation expresse ou tacite, on évoque l’abrogation par désuétude c’est-à-dire par le non
usage. Autrement dit, il s’agit d’une abrogation par une pratique contraire fortement
enracinée par exemple : la loi de 1967 réprime les dépenses excessives en matière de
cérémonie familiale qui est ineffective depuis très longtemps. Le principe de l’abrogation par
désuétude est cependant discuté. D’ailleurs, les juges se prononcent souvent en sens contraire
notamment en matière pénale.

PARAGRAPHE 2: La nécessité d’une continuité

Quelles qu’en soit la source ( loi, coutume, jurisprudence) et son objet, le droit se
singularise par son effet contraignant, son respect est garanti par l’autorité publique au besoin
par la force. C’est en cela que la règle de droit se distingue des autres normes sociales. C’est
la possibilité de sanctions coercitives qui permet de garantir l’effectivité de la règle de droit.
Les sanctions sont les moyens de contraintes de nature à obliger les récalcitrants à se
soumettre à la règle de droit. Les sanctions peuvent prendre diverses formes. La contrainte
étatique peut prendre la forme d’une sanction pénale. Dans ce cas, l’auteur de la violation de
la règle de droit s’expose selon la gravité de l’infraction à une peine d’emprisonnement, une
amende (à verser au trésor public) ou à une confiscation. Par la loi du 2004-38 du 28
Décembre 2004, la peine de mort n’est plus une sanction répressive au Sénégal. À côté des
sanctions pénales, il y a également des sanctions civiles. Celles-ci peuvent être réparatrices. Il
en est ainsi de l’obligation qui pèse sur son auteur de réparer le préjudice causé à autrui soit
en nature soit par le paiement de dommages et intérêts (au profit de la victime) c’est le cas
également de la nullité de l’acte juridique qui permet le retour à la situation antérieure, à sa
création par exemple l’annulation d’une vente a un principe pour effet, la restitution de la
chose vendue et celle du prix.
Une double remarque s’impose à propos de la contrainte dans l’application des règles de
droit. La première est que l’exercice de la contrainte prévue n'est pas toujours nécessaire pour
le respect de la règle de droit car la plupart des règles de droit sont respectées de façon
spontanée sans la crainte d’une sanction. La sanction étatique reste souvent à l’écart de
menace. La seconde remarque est que la sanction même effectivement appliquée n’est pas
toujours efficace. Il en est ainsi de la saisie lorsque les débiteurs ne disposent d’aucun bien
saisissable.

Sous-section 2: Les fondements de la règle de droit

Les philosophes se sont toujours interrogés sur le fondement du droit. Malgré leur diversité,
les écoles de pensée peuvent être classées en deux catégories: il s’agit en l’occurrence des
écoles idéalistes ou école du droit naturel et des écoles positivistes. Cependant malgré leur
opposition, on relève une certaine complémentarité. En effet, s’il y’a un triomphe du
positivisme, il n’en demeure pas moins que l’école du droit naturel est une source auxiliaire
et complémentaire de la législation. Ainsi, le droit naturel permet de pallier les insuffisances
du droit existant. Il importe dès lors d’étudier successivement ces deux tendances sur
lesquelles on fonde le droit.

PARAGRAPHE 1: Doctrine du droit naturel

Selon la tendance idéaliste, il existe au sein de l’ordre juridique un droit supérieur appelé le
droit naturel. Cette école part de l’idée selon laquelle il existe un droit immuable et supérieur
au droit positif. Le droit positif est le droit en vigueur édicté par la société ou l’État et qui est
variable dans l’espace et dans le temps. Ainsi, selon cette doctrine, le droit positif tire sa
légitimité de sa conformité au droit naturel. Le droit naturel cherche ainsi à établir une norme
tendant à éviter l’arbitraire et qui échappe au changement de l’histoire et des mœurs. Les
idées développées par cette doctrine ont suivi une certaine évolution. C’est ainsi qu’on
distingue de nos jours entre l’école du droit naturel classique qui s’est développée dans
l’Antiquité puis au Moyen âge (Aristote, Saint Thomas d’Aquin) et l’école du droit naturel
moderne au XVII et XVIII siècles (Grotius père de cette conception moderne, Thomasuis,
Samuel Von Pufendorf, Jock Lock, Montesquieu). La différence fondamentale entre les
écoles classiques et modernes réside dans le fait que pour l’école moderne, le droit naturel
procède de la nature humaine et de la raison plutôt que de la Nature en général.
La doctrine du droit naturel a fait l’objet de nombreuses critiques. C’est ainsi que la
conception universelle et immuable du droit naturel a été constatée comme n’étant pas
conforme à la réalité marquée par une diversité des législations (par exemple Savigny et
l’école du droit historique selon laquelle le droit est le produit de l’évolution historique d’un
pays et que loin d’être universel, il est propre à chaque nation) mais les controverses (
discussions, désaccords) les plus vives à propos du droit naturel concernent la détermination
de son contenu. Certains auteurs ont défendu l’idée d’un droit naturel à contenu variable
selon le temps et l’espace ( par exemple Stammler 1886-1878) d’autres auteurs ont limité le
droit naturel à quelque grands principes reconnus de tout le temps tel que le respect de la
personne humaine, la réparation des torts injustement causés à autrui, la fidélité à la parole
donnée par mis ces auteurs on retrouve Geny et Planiol. On peut relever que nombreux
principes du droit naturel sont aujourd’hui du droit positif.

PARAGRAPHE 2: Les doctrines positivistes

À la différence des doctrines du droit naturel, les doctrines positivistes considèrent que le
droit se justifie de lui-même et qu’il est légitime. Les règles de droit s’expliquent selon elles
que par la réalité positive. Dès lors, le droit apparaît comme l’ensemble des normes juridiques
en vigueur dans un État donné, à une époque déterminée. Si elles sont unanimes à rejeter
toute idée naturelle, les doctrines positivistes se divisent en ce qui concerne les sources du
droit. Ainsi, on peut distinguer deux courants: l’école du positivisme juridique et l’école du
positivisme sociologique. Selon le positivisme juridique, c'est l’État qui est la source de tout
droit et de toute justice. Le droit est ainsi considéré comme un phénomène exclusivement
étatique, il s’identifie à l’État c’est pourquoi on parle également de positivisme étatique
(Hegel 1770- 1831)
Le juriste autrichien Kelsen ( 1881- 1973) a renouvelé le positivisme juridique à travers le
normativisme. Toutes les règles de droit s’intègrent dans un ensemble cohérent et hiérarchisé.
Chacune d’entre elles tire sa force obligatoire de sa conformité à celle qui lui est supérieure
par exemple la loi ne tire sa force que de sa conformité à la constitution. Quant au
positivisme sociologique, il conçoit le droit comme étant un produit social qui découle de
l’histoire de la sociologie et de l’économie. Le fondement du droit doit être recherché dans le
milieu social. Le droit n’est pas la manifestation du pouvoir de l’État. Parmi les tenants du
positivisme sociologique il y’a Savigny le père du courant historique (1779- 1861), Bentham
(1748- 1832), Auguste Comte (1798- 1857), Durkheim (1858- 1917), Duguit (1859- 1928)

Sous section3: Les divisions du droit

Depuis très longtemps, plusieurs classifications ont été proposées. Il y’a celle fondée sur la
distinction entre les branches du droit et les branches auxiliaires du droit. En réalité, les
branches auxiliaires du droit concernent les matières dont l’objet est la réflexion sur le droit
lui-même. Il en est ainsi de l’histoire du droit, la philosophie du droit, la théorie générale du
droit, la légistique ou science de la législation…
Une autre distinction est fondée sur le caractère substantiel ou non du droit. Cette distinction
a un critère finaliste. Ainsi, certains droits sont dits substantiels ou matériels parce qu’ils
définissent la matière sur laquelle ils portent sans référence à d’autres corps de règles.
Exemple: le droit civil, le droit administratif et le droit commercial. D’autres sont par
contre qualifiés de droit non substantiel ou régulateur parce qu’ils forment un ensemble de
règles relatives à la sanction, à la réalisation et à l’application des autres branches du droit. Il
en est ainsi du droit pénal, de la procédure et du droit international privé. Même si l’on note
aujourd’hui une spécialisation de plus en plus poussée du droit avec l’émergence de
nouvelles disciplines (ex: cyber droit, droit des marchés publics) et une tendance à
l’interdisciplinarité (ex: l’ouverture du droit pénal aux méthodes des sciences humaines et
médicales mais aussi à celle des sciences sociales), il reste que la summa diviso classique
droit public/droit privé est toujours la distinction dominante dans les systèmes juridiques
francophones.
D’ailleurs l’organisation des enseignements dans les facultés de droit dépend essentiellement
de cette division fondamentale. En suivant cette distinction, on peut étudier la composition du
droit public et du droit privé après avoir posé le principe de leur distinction.

PARAGRAPHE1: La distinction traditionnelle entre droit public et droit privé

Cette distinction obéit à un certain nombre de critères et comporte des limites.

A)-Les critères de distinction:
Deux critères ont été notamment proposés pour distinguer le droit privé et le droit public.
Le premier est fondé sur les intérêts en jeu. Si le droit privé se préoccupe sur des intérêts
particuliers, le droit public fait prévaloir l’intérêt de l’État. C’est ce qui explique le caractère
impératif de la régle de droit public, les privilèges de l’Adminstration, etc. Le principe de
l’insaisissabilité des biens de l’État et de ses démembrements (immunité d’exécution) ou
l’obligation pour les citoyens de se soumettre à un acte administratif même illégal quoiqu’il
ait demandé son annulation devant la Cour suprême (privilège du préalable) sauf en cas de
décision du juge ordonnant le sursis à l’exécuter. Le second critère est fondé sur la qualité des
personnes en cause. Le droit public est considéré comme celui applicable aux institutions de
l’Etat (l’Asseemblé Nationale, Le Conseil Constitutionnel) aux personnes publiques (ex:
L’État, les Collectivités Territoriales, les Universités Publiques) ainsi que dans leurs
rapports avec les personnes privées les (individus et les personnes morales de droit privé
telles que les les sociétés commerciales). Le droit constitutionnel, le droit administratif, les
finances publiques notamment relèguent ainsi du droit public.
Quant au droit privé, il comprend les règles applicables aux particuliers entre eux, des
matières telles que le droit des matières et de la famille. Le droit du travail et le droit des
sociétés commerciales sont ainsi du domaine du droit privé. Ces critères comportent
cependant des limites.

B)- Les limites de la distinction:

La distinction du droit public et du droit privé n’est pas absolue. De nombreuses disciplines
peuvent appartenir à la fois à ces deux catégories. En effet, certaines disciplines juridiques
réalisent une combinaison de règles relevant pour les unes du droit public et pour les autres
du droit privé. La doctrine a ainsi proposé la notion de «droit mixte» pour qualifier pareilles
disciplines. Le droit pénal qui prévoit les infractions et leur répression appartient à la
catégorie des droits du mixte. En effet, il est une matière du droit privé en ce sens qu’il
s’applique aux individus et protège leurs intérêts que le droit pénal peut aussi être rattaché au
droit public en tant qu’il régit les rapports entre la société et les individus. Entre également
dans la catégorie des droits mixtes, la procédure civile qui en tant que droit public, régit
l’organisation des juridictions et en tant que droit privé, réglemente l’exercice de l’action en
justice en vue de la sauvegarde des intérêts des particuliers.

PARAGRAPHE2: La composition du droit public et du droit privé

L’ensemble des règles de droit forment le droit objectif mais abstraction faite de la
spécialisation de plus en plus poussée des disciplines juridiques, il est possible d’énumérer les
divisions du droit public et celles du droit privé.
A)- Les divisions du droit public:
Le droit public se subdivise en plusieurs branches.
1- Le droit constitutionnel:
Il fixe les règles portant organisation du mode de fonctionnement de l’État et de l’ensemble
des institutions publiques à caractère politique. Il organise également les relations que ces
institutions peuvent entretenir entre elles. Le droit constitutionnel a ainsi pour objet la
constitution. Celle-ci énonce aussi très souvent les droits de liberté reconnus aux citoyens.

2- Le droit administratif:
Il fixe l’organisation des personnes morales de droit public inférieur à l’Etat ( les
Collectivités Territoriales, les Établissements publics notamment). Il régit les rapports des
administrations entre elles ou avec les particuliers

3-Les finances publiques:

Il s’agit de la matière qui régit la gestion des recettes et des dépenses de l’État et des
administrations, le budget et les impôts.

4- Le droit international public:

C’est la branche du droit qui contient les règles applicables dans les rapports des États entre
eux ainsi que l’organisation, le fonctionnement, la compétence et les pouvoirs des
organisations internationales (ONU, UA, CEDEAO)

B)- Les divisions du droit privé:

1)-Le droit civil:

Il est le noyau dur du droit privé. D’ailleurs à l’origine, le droit privé ’identifiait au droit civil.
Le droit civil régit les rapports des particuliers entre eux. Il comprend le droit des personnes
et de la famille, le droit des biens, le droit des obligations, le droit des régimes matrimoniaux,
le droit des successions, le droit des libéralités et le droit des sûretés. Il est considéré comme
le droit commun car il a vocation à s’appliquer toute les fois une disposition de la loi, ne
renvoie pas la solution à une autre discipline juridique.

2)- Le droit commercial:

C’est la branche du droit qui régit les commerçants et les industriels dans l’exercice de leur
activité professionnelle (acte de commerce, fond de commerce, sociétés, banques,
assurances, bourses…).
À la notion de droit commercial de substitue de plus en plus celle de droit des affaires voire
de droit économique.

3)- Le droit pénal:

Même s’il a un caractère mixte, le droit pénal est classé parmi les disciplines du droit privé. Il
défini les comportements constitutifs d’infractions et détermine les sanctions à leur appliquer.
Il est encore appelé droit criminel.

4)- Le droit social:

Il comporte deux catégories de règles.
D’une part, il y’a le droit du travail composé de l’ensemble des règles de droit ayant pour
objet les relations individuelles de travail (entre employeurs et salariés) et les relations
collectives de travail (entre les employeurs, les syndicats, représentants du personnel).
D’autre part, il y’a le droit de la sécurité sociale qui réunit l’ensemble des règles organisant
la protection des individus contre les risques sociaux (maladies, maternités, l’invalidité,
vieillesse, décès, accident du travail, maladie professionnelle)

5)- Le droit international privé:

Cette branche du droit est celle qui régit la situation des personnes privées comportant un
élément d’extranéité (nationalité ou domicile de l’une des parties, lieu de conclusion d’un
contrat ou de livraison de marchandises) exemple: la vente par un Sénégalais à une Guinéen
d’un immeuble situé au Mali ou le divorce d’un Sénégalais et d’une Gabonaise domiciliés en
France. Dans pareils cas, le droit international privé permet de connaître le droit de l’État
d’où l’on doit trouver la solution. Le droit international privé vise ainsi à régler les conflits de
loi dans l’espace. Au sens large, le droit international privé inclut les problèmes de conflit de
juridiction et de conflit de loi qui peuvent survenir. Il comprend également le droit de la
nationalité et de la condition des étrangers.

6)- La procédure civile:

Dans la pratique, cette matière est classée parmi les disciplines du droit privé même s’il a un
caractère mixte comme le droit pénal. Elle permet la mise en œuvre juridictionnelle des droit
reconnus aux personnes (action en justice, déroulement du procès civil, voies de recours)

CHAPITRE II: Le droit en tant que prérogative:

La notion de droit subjectif n’est pas défini légalement mais, par droit subjectif, on entent
une prérogative individuelle à l’égard de certains biens ou de certaines personnes qu’un sujet
de droit peut être titulaire. Par sujet de droit, on entend les personnes physiques (les êtres
humains) et les personnes morales (des groupements d’individus dotés eux-mêmes de
personnalités juridiques). Les expressions telle ques «c’est ma chose», «ceci est à moi» ou
«c’est mon droit» traduisent bien l’idée de droit subjectif. Les droit subjectif sont des
prérogatives garanties par les règles de droit c’est-à-dire le droit objectif. Celui-ci en assure
également le contrôle, les droits ne s’exerçant que dans les limites fixées par la loi. Le droit
subjectif ainsi défini se manifeste essentiellement dans les rapports des sujets de droit entre
eux ou dans les rapports avec les choses considérées comme des biens (des biens ayant une
valeur économique)
Il importe dès lors de distinguer les droits subjectifs avant de s’intéresser aux choses objets de
ces droits.

Section 1: Les différents droits subjectifs

Nonobstant leurs variétés, les droits subjectifs peuvent être classés en droit patrimoniaux et
en droit extra-pratimoniaux. Les droits patrimoniaux sont les droits évaluables en argent (la
propriété). Tous les droits subjectifs non évaluables en argent sont les droits
extra-patrimoniaux (le droit à l’honneur ou le droit au respect de la vie privée). Mais, il
faut remarquer que cette distinction fondamentale n’est pas à l’abri de critique. En effet, si les
droits extra-patrimoniaux ne peuvent pas l’objet d’une évaluation pécuniaire, il reste que leur
violation peut donner lieu un versement de somme d’argent à titre de dommages et intérêts
(l’atteinte à l’honneur).
De surcroît, il y’a aujourd’hui une sorte de patrimonialisation du droit à l’image de la
personne par essence un droit de nature extra-patrimoniale par exemple certaines personnes
se font payées pour être photographiées à des fins publicitaires.
Il s’agit ici d’étudier respectivement les droits patrimoniaux et les droits
extra-patrimoniaux.

Sous section1: Les droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs qui peuvent être évalués en argent et donc
être inclus dans le patrimoine de la personne. C’est que leur caractère pécuniaire fait que ce
sont des droits dans le commerce juridique c’est-à-dire que les droits patrimoniaux sont
susceptible de faire l’objet d’opérations juridiques tels que la vente, la donation, l’échange. Il
s’agit de droit cessible (entre vifs) transmissible (à cause de mort), saisissable (le
créancier peut faire saisir et vendre le bien de son débiteur pour se faire payer) et
prescritible (la perte ou l’acquisition d’un droit après l’écoulement d’un certain délai)
Définis en référence à la notion de patrimoine, ces droits subjectifs peuvent faire l’objet
d’une classification.

PARAGRAPHE 1: La notion de patrimoine

Au sens courant, le patrimoine renvoie à l’idée de richesse, de biens des personnes mais en
droit la notion de patrimoine désigne un ensemble de droit et d’obligation à caractère
pécuniaire c’est-à-dire l’ensemble des droits et des dettes de la personne. Le patrimoine ainsi
défini est une universalité de droit ayant des liens avec la personnalité juridique.

A)- Le patrimoine, une universalité juridique:

On dit du patrimoine qu’il est une universalité juridique dans la mesure où il est un ensemble
de droit et d’obligation actuel et futur dont les droits (actifs) répondent à des obligations
(passifs). Dès lors, tout ensemble de biens sans possibilité de dettes correspondantes ne
constitue qu’une simple univers de fait. Il en est ainsi du troupeau d’un éleveur. Dire que le
patrimoine est composé d’un actif et d’un passsif (droit et obligation) ne signifie pas pour
autant qu’à toute époque il faut à la fois obligatoirement un actif et un passif. Cela veut dire
simplement que le patrimoine est une sorte de contenant dont le contenu ne peut-être que des
droits patrimoniaux dont le titulaires est le sujet actif et ou passif. Les droits et les dettes (les
créances dont est redevable envers autrui). Les droits et les dettes sont liés en raison à leur
appartenance à une même universalité, un même ensemble ce qui explique que l’actif puisse
répondre du passif. C’est ainsi que l’article 200 du Code des Obligations Civiles et
Commerciales (COCC) dispose que: «Le débiteur répond de sa dette sur tous ses biens
présents et à venir». Pour traduire cette idée, on dit que le patrimoine est le gage général des
créanciers chirographaires qui ne bénéficient pas d’une garantie particulière telle que
l’hypothèque ou le gage. Il peuvent dès lors faire saisir un bien appartenant au débiteur pour
se faire payer.
En outre, en cas de décès d’une personne, c’est l’ensemble de son patrimoine qui est en
principe transmis à ces héritiers. Les héritiers sont des ayants cause universels s’ils reçoivent
la totalité du patrimoine, des ayants cause à titre universel s’il en reçoivent seulement une
fraction. Au contraire, ceux qui reçoivent seulement un élément actif du patrimoine sont
appelés ayants cause à titre particulier.

B)- Le patrimoine, une émanation de la personne:

Selon la théorie classique d’Aubry et Rau, le patrimoine est considéré l’émanation de la
personne. Cette conception est généralement celle du droit positif. C’est l’article 200, alinéa
1er du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC) qui consacre une telle
solution en droit sénégalais.
Le fait de lier le patrimoine à la personne emporte plusieurs conséquences:
- Toute personne a un patrimoine finalement celui-ci est l’aptitude à être titulaire de
droit et d’obligation
- Le patrimoine est un et indivisible quelle que soit la volonté de la personne
- Il n’y a pas de patrimoine sans personne
Cette conception du patrimoine a subi des critiques parmi lesquelles, on peut citer: l’idée
selon laquelle l’unité du patrimoine n’est pas favorable au développement de l’initiative
privée en raison des risques pesant sur l’ensemble de ses biens lorsque la personne échoue
dans l’exercice de l’activité économique entreprise.
D’ailleurs le principe d’invisibilité du patrimoine connaît des exceptions. C’est ainsi qu’au
décès d’une personne lorsque l’héritier accepte la succession sous bénéfice d’inventaire ou
que les créanciers de la succession invoquent le privilège de séparation des patrimoines,
l’héritier sera titulaire de deux patrimoines jusqu’à la liquidation de celui du défunt.
On peut observer que la notion de patrimoine d’affectation adoptée par certains pays permet
de pallier les inconvénients de la théorie classique. La théorie moderne dite allemande du
patrimoine d’affectation lie le patrimoine non à la personne mais au but à l’affectation. La
simple affectation d’une masse de biens à une activité déterminée suffit à créer un patrimoine.
Il en résulte qu’une personne pourrait être titulaire de plusieurs patrimoines (en fonction du
nombre d’affectations) et qu’un patrimoine peut exister sans personne (ex: la création d’une
fondation n’appellerait pas celle d’une personne morale pour recevoir les dons)
Toujours est-il que le droit sénégalais reste attaché à la théorie classique du patrimoine. Cette
théorie classique demeure encore le principe en France même si des exceptions inspirées par
la théorie du patrimoine d’affectation ont été adoptées. Exemple: le patrimoine d’affectation
commerciale.

PARAGRAPHE 2: La classification des droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux sont soit des droits réels, soit des droits personnels, soit des droits
intellectuels.

A)- Les droits réels:

Le droit réel est celui qui porte sur une chose. Il confère un pouvoir direct et immédiat sur
une chose. En fonction des pouvoirs détenus, on peut distinguer les droits réels principaux
des droits réels accessoires.

1)- les droits réels principaux:

Les droits réels principaux sont la propriété et ses démembrements.
Le droit de propriété est le droit le plus complet. Le droit de propriété est le droit de jouir et
de disposer d’une chose de la manière la plus absolue dans les limites fixée par la loi. Il
confère trois attributs à son titulaire: l’usus (le droit de faire usage de la chose), le fructus (
le droit de profiter des fruits de la choses comme les loyers) et l’abusus (le droit de transférer
la prospérité à autrui ou de détruire la chose)
Quant au démembrement de la propriété, il ne confère que quelques attributs
En effet, les attributs du droit de propriété sont dissociés entre plusieurs titulaires:
- Dans l’usufruit, qui est un droit viager (il ne se transmet pas au décès de son
titulaire). L’usus et le fructus appartiennent à l’usufruitier (celui-ci profite de
l’usage et de la jouissance de la chose) et l’abusus au nul-propriétaire
- Dans l’emphythéose qui est un bail de longue durée (18 à 50 en droit sénégalais
selon l’article 39 premièrement de la loi de 1976 portant code du domaine de l’État
et de 18 à 99 en droit français). Le locataire ne dispose de ses droits que pendant la
durée prévue. Il est titulaire d’un véritable droit réel du fait de la longue durée du bail.
- Dans la servitude, le propriétaire d’un fonds acquiert le droit de profiter de certaines
utilités du fonds voisin. Exemple: la servitude de passage ou celle de puisage. La
servitude est un droit qui est attaché au fonds. Le fonds qui bénéficie de la servitude
est appelé fonds dominant et le fonds qui subit la servitude, fonds servant

2)- Les droits réels accessoires:

Ce sont des droits réels qui servent à la gantantie d’une créance. Ils ne confèrent pas à leur
titulaire une maîtrise sur la chose. Ce sont le gage et l’hypothèque. On parle de gage lorsque
le bien objet de la garantie est un bien meuble. Lorsque la garantie porte sur un immeuble, on
parle alors d’hypothèque. L’hypothèque et le gage sont aujourd’hui organisés aujourd’hui par
l’acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés de 2010. Le créancier
hypothécaire ou gagiste bénéficie d’un droit de suite et d’un droit de préférence. Le droit de
suite signifie que le créancier peut poursuivre le bien entre quelques mains qu’il se trouve
même si la chose a été vendue. Quant au droit de préférence, il donne au créancier le droit de
se faire payer en priorité sur le prix de la chose objet de sa garantie.

B)- Les droits personnels:

Il ne faut pas confondre les droits personnels et les droits de la personnalité qui sont des
droits extra-patrimoniaux. Le droit personnel encore appelé droit de créance est le droit en
vertu duquel une personne appelée le créancier peut exiger d’une personne dénommée le
débiteur l’exécution d’une obligation. Le droit personnel est ainsi un lien de droit entre deux
personnes. Le créancier ne peut en principe exiger l’accomplissement de son obligation qu’à
son débiteur. L’obligation envisagée du côté du créancier est appelée créance. Vue du côté
passif, elle est une dette d’où l’idée d’obligation. Il ya trois types d’obligation:
- l’obligation de faire dont l’objet est l’exécution d’une obligation. Ex: construire une
maison ou réparer un véhicule dans le cadre d’un contrat d’entreprise ou d’un contrat
de travail
- l’obligation de ne pas faire, laquelle consiste à s’abstenir de faire quelque chose. Il
en ainsi de l’obligation de non concurrence résultant par exemple d’un contrat de
cession d’un fond de commerce
- l’obligation de donner dont l’objet est de transférer la propriété d’un bien par
exemple l’obligation qui pèse sur le vendeur de livrer la chose vendue
À la différence des droits réels, les droits personnels n’octroient aucun privilège à leurs
titulaires. En effet, les droits personnels sont des droits financiers qui ne confèrent ni de
droit de suite ni droit de préférence. Au besoin, le débiteur peut être contraint à exécuter son
obligation ou à défaut à verser des dommages et intérêts au titre d’une exécution par
équivalent.

C)- Les droits intellectuels:

Le point commun des droits intellectuels est qu’ils n’ont pas une assise corporelle (ils sont
non palpables). Ce sont des droits incorporels. D’ailleurs, on parle aussi de «propriété
incorporelle» pour les nommer. Les droits intellectuels sont des droits dont la particularité est
de porter sur une création, une activité intellectuelle. Le droit intellectuel s’analyse comme un
droit d’exploitation exclusive qui est un droit patrimonial.
Il existe deux grandes catégories de droit intellectuel:
- la propriété littéraire et artistique (les droits d’auteur, les droits voisins des droits
d’auteurs tels que les droits des artistes-interprètes)
- la propriété industrielle (droit de l’inventeur: les brevets, les marques, les dessins et
modèles)
Il faut noter que les droits de clientèle sont également sont également des droits intellectuels.
La spécificité des droits intellectuels est qu’ils ne sont ni des droits réels ni des personnels.
D’une part, ils ne peuvent pas être classés dans la catégorie des droits réels en raison de leur
nature (ils sont immatériels alors que le droit de propriété a été conçu pour les choses
corporelles) de leur caractère temporaire (le droit intellectuel est limité dans le temps alors
que par hypothèse le droit de propriété est perpétuel) et de leur lien avec la personnalité (à la
différence du droit intellectuel, le droit de propriété ne comporte pas les attributs du droit
moral de l’auteur). D’autre part, ils ne sont partie des droits personnels. En effet, les droits
intellectuels sont opposables à tous (il n’y a pas de sujet passif déterminé) contrairement aux
droits personnels qui ne peuvent s’exercer qu’à l’égard d’une ou de plusieurs personnes
déterminées (le ou les débiteurs).
Certains droits intellectuels sont assortis d’un droit moral qui est de nature extra-patrimoniale
(droit au respect de l’intégrité de l’œuvre)

Sous-section: les droits extra-patrimoniaux

Les droits extra-patrimoniaux sont des droits subjectifs qui ne peuvent pas faire l’objet d’une
évaluation pécuniaire (en argent). On dit qu’ils sont hors du commerce juridique: ils sont en
principe incessibles, intransmissibles, insaisissables et imprescriptibles. Les droits
extra-patrimoniaux sont strictement attachés à la personne de leur auteur. Il existe deux
catégories de droits extra-patrimoniaux.

PARAGRAPHE 1: Les droits de la personnalité

Ce sont des droits qui sont en principe exclusifs à la personne humaine. Chaque être humain
possède des caractéristiques physiques et morales qui font sa personnalité. Les droits de la
personnalité qu’il ne faut pas confondre avec les droits personnels ont pour objet la protection
de ces caractéristiques. Ces droits nombreux et variés sont de deux types.
Le premier type de droit de la personnalité regroupe les droits relatifs aux aspects
Exemple: le droit de tout individu sur son corps qui interdit toute violation
Le sond type est celui qui réunit les droits relatifs à l’aspect moral: la vie privée, le droit de la
personne sur son image, le droit moral de l’auteur sur son œuvre. Avec le développement des
TIC, la protection des droits de la personnalité tel que le respect de la vie privée et le droit de
la personne sur son image se pose avec acuité. C’est ce qui explique l’adoption au Sénégal de
la loi n.2008 tirée sur la protection des données à caractère personnel.

PARAGRAPHE 2: Les droits familiaux

Ce sont les droits extra patrimoniaux issus de la situation d’un individu au sein d’une famille.
Ces droits peuvent résulter de deux types de relations d’ordre personnel.
Dans les rapports entre époux, on peut citer d’une part les droits de chaque époux (qualité de
chef de famille, droit de choisir la résidence conjugale) et d’autre part des droits et devoirs
réciproques (fidélité, assistance, secours et respect).
Dans les rapports entre parent et enfant, il y’a notamment la puissance paternelle (ou autorité
parentale voire responsabilité parentale dans certains pays comme la France) dont l’objet est
le gouvernement de la personne du mineur.

Section 2: Les choses objet d’un droit subjectif

Il s’agit de déterminer les choses pouvant être l’objet de droit subjectif avant de procéder à
leur classification selon qu’elles sont meubles ou immeubles

PARAGRAPHE 1: La détermination des choses objet d’un droit subjectif

Ce sont les biens corporels objet de droit réel. Pour être juridiquement un bien, la chose doit
être appropriable (par exemple les choses communes tels que l’air ou le soleil ne sont pas
appropriables) et être en principe dans le commerce juridique (la drogue n’est pas dans le
commerce juridique).
La chose objet d’un droit peut être fongible ou non. On dit d’une chose qu’elle est fongible
ou chose de genre lorsqu’elle est interchangeable par exemple un stylo elle et par contre non
fongible ou corps certain lorsqu’elle a une individualité propre par exemple: un tableau de
maître.
La chose peut être fruigifaire ou non. La chose fruigifaire est celle qui peut produire de
façon périodique des fruits naturels ou civils (récoltes loyers, etc). Les fruits se distinguant
des produits par le fait qu’ils sont réguliers et qu’ils n’altèrent pas la substance de la chose.
La chose peut être consomptible ou non. La chose consomptible est celle qui disparaît dès le
premier usage par exemple du sucre.

PARAGRAPHE 2: La classification des choses objet de droit subjectif en meuble et

immeuble
Les choses objet de droit sont soit des meubles soit des immeubles. Cette distinction se
justifie par le fait qu’elles n’obéissent pas au même pas au même régime juridique (règle
applicable)

A)- Les Meubles:

Ce sont tous les biens qui peuvent être déplacés ou qui peuvent se déplacer (exemple: un
téléphone portable, un mouton ou les meubles meublants tels que les lits, tapisseries, les
porcheleines…)
Historiquement, ils étaient perçus comme ayant moins de valeur ue les immeubles mais
aujourd’hui le critère fondé sur la valeur n’est plus tout à fait pertinent. Des meubles peuvent
avoir plus de valeurs que des immeubles.
Quoi qu’il en soit, on distingue deux catégories de meubles:
- Les meubles par nature formés en principe des choses qui n’adhèrent pas au sol,ce
sont les biens meubles corporels ex: une voiture, un cheval, une montre…
- Les meubles par anticipation qui sont en réalité des immeubles par nature
fictivement considérés comme des meubles parce qu’ils sont appelés à le devenir dans
un proche avenir. Autrement dit, les choses immobilières sont considérés comme
meubles par anticipation lorsqu’on les vend dans le but de les détacher (récolte sur
pied, arbre à abattre), l’opération de vente est considérée comme mobilière et non
immobilière.
- Les meubles par détermination de la loi lesquels ne sont pas à proprement parlé des
choses corporelles. C’est la loi qui les considère fictivement comme des meubles. Il
s’agit des droits mobiliers, les droits intellectuels et d’un clientèle d’un fond de
commerce, l’action en justice relative à un bien meuble notamment.

B)- Les Immeubles:

Ce sont les biens ayant un caractère fixe. Pendant longtemps, ils ont été considérés comme
ayant plus de valeurs que les meubles ce qui justifie leur meilleure protection par rapport aux
meubles.
Ainsi, la saisie des immeubles est plus compliquée que celle des meubles, les règles de
publicité sont plus strictes concernant les immeubles.
On note trois catégories d’immeubles:
- les immeubles par nature qui couvrent le sol et tout ce qui est fixé au sol c’est-à-dire
fonds de terre, bâtiments, plantations… Il faut relever le fait que des meubles puissent
perdre leur identité pour faire corps avec l’immeuble par nature. Ils deviennent
immeubles par incorporation par exemple les briques, les tuiles et les battants de
fenêtre utilisés dans la construction d’un bâtiment lequel est un immeuble par nature
- Les immeubles par destination qui sont une exception au critère de fixité. En effet,
les immeubles par destination sont en fait des meubles que la loi considère
fictivement comme des immeubles en raison du lien qui les unit à un immeuble (ils
sont accessoires à l’immeuble). L’immobilisation par destination se justifie par la
volonté du législateur de voir appliquer à un meuble des règles applicables à
l’immeuble dont il accessoire. Ce qui permet de garantir la valeur économique de
l’ensemble c’est le cas d’une saisie immobilière s’étendant à l’immeuble par
destination. L’existence d’un immeuble par destination suppose deux séries de
conditions. En premier lieu, une condition matérielle: le meuble doit servir soit à
l’exploitation économique de l’immeuble (par exemple: le tracteur pour le champ ou
les machines dans une usine) soit pour son ornementation par une affectation à
perpétuelle demeure par fixation ou scellement (la boiserie). En second lieu, des
conditions juridiques: le meuble et l’immeuble doivent appartenir à la même personne
d’une part et la volonté de celle-ci de ne pas faire cesser le lien entre les deux biens
d’autre part
- Les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent qui sont des droits considérés
comme des immeubles en raison de leur objet qui Ain caractère immobilier. Il en est
ainsi des droits réels démembrés de la propriété et des actions en justice réclamant un
droit réel sur un immeuble.

Deuxième partie: Les sources du droit

Parce que le droit est défini selon son objet (droit objectif) ou selon son sujet (droit subjectif),
il ya lieu de distinguer les sources de la règle de toit d’une part et les sources du droit
subjectif d’autre part.

CHAPITRE 1: Les sources de la règles de droits

Par source du droit, on entend ici la création des règles de droit. Les sources du droit
correspondent aux règles juridiques applicables à un moment donné. Elle peuvent faire
l’objet de plusieurs classification. En effet, elles peuvent être classées en sources internes (la
loi parlementaire) et en source internationale (traité et coutume internationale), en source
écrite (loi, traité) et en source non écrite (coutume interne ou internationale), en source
formelle (pouvoir normatif de l’État ou de la société) et source non formelle matérielle ou
réelle (jurisprudence et doctrine) ou en source directe et source indirecte.
Pour mieux synthétiser les différentes sources du droit, on peut se fonder sur la classification
des sources du droit selon qu’elles sont directes ou indirectes. Les sources indirectes sont
également qualifiées sources d’interprétation.
Section 1: Les sources directes
Les sources directes sont celles qui émanent soit des autorités des pouvoirs normatifs (l’État),
soit de la base (le peuple).
Dans le premier cas, il s’agit de la loi et dans le second de la coutume.

PARAGRAPHE 1: La loi
Le mot loi à deux sens. Au sens formel, il renvoie à un texte adopté par l’Assemblée
Nationale et promulguée par le Président de la République. Au sens matériel, le mot loi est
défini selon son contenu. Dans ce sens, est loi tout droit écrit quelque soit l’autorité qui l’a
adopté. Il faut préciser cependant que toute loi au sens formel n’est pas nécessairement loi au
sens matériel du terme. Dès lors à partir de la loi au sens matériel du terme (c’est-à-dire des
règles de droit), on peut distinguer entre loi interne et loi supranationale.

A)- La loi interne:

Au plan interne, la loi peut revêtir la forme de texte supra législatif ou celle de texte à valeur
législative ou règle.
1)- Les textes supra législatifs:
Il s’agit des lois constitutionnelles et des lois organiques.
a)- La Constitution:
Au sommet de la hiérarchie des normes applicables dans l’État, il y’a la constitution qui est
une loi adoptée dans des formes particulières. Il faut toutefois reconnaître que toutes les
constitutions ne sont pas écrites. Par exemple, le Royaume Uni a une constitution
essentiellement coutumière.
Au Sénégal fait actuellement l’objet de la loi n•2001-03 du 22 Janvier 2001 plusieurs
modifiée. Cette constitution a fait l’objet d’une adoption par référendum mais l’adoption
d’une constitution peut se faire par le recours à une Assemblée constituante comme ce fut le
cas avec la constitution abrogée de 1963.
La constitution une fois adoptée peut faire l’objet de modification ce qui suppose forcément
une intervention nouvelle du pouvoir constituant (on parle de révision constitutionnelle).
Le rôle d’une constitution est double. Le premier est avant tout l’organisation des pouvoirs
dans l’État. Le second rôle réside dans la déclaration et la garantie des droits fondamentaux
reconnus aux citoyens. Toutes les lois en vigueur dans l’État doivent être conformes à la
constitution. C’est ainsi qu’au Sénégal, on note deux formes de contrôle de la
constitutionnalité des lois. D’une part, il y’a le contrôle a priori effectué à la requête soit du
Président de la République soit du dixième des membres de l’Assemblée Nationale.
D’autre part, depuis 1992, il y’a le contrôle a posteriori par voie d’exception. En effet, il est
permis aux citoyens de soulever l’exception d’inconstitutionnalité d’une loi afin de faire
écarter l’application de celle-ci à sa cause lorsqu’elle n’est pas conforme à la constitution.
Jusqu’à la révision constitutionnelle, une telle exception ne pouvait être soulevée que devant
la cour suprême mais à la faveur de la réforme constitutionnelle de 2016 une telle exception
peut désormais être soulevée devant la cour d’appel (voire l’article 92 de la constitution
telle que prévue par la loi constitutionnelle n•2016-10 du 05 Avril 2016 portant révision de la
constitution. Selon l’article 22 alinéa 3 de la loi organique n•2016-23 du 14 Juillet 2016
relative au Conseil constitutionnel, la loi déclarée inconstitutionnelle à la suite d’une saisine
par voie d’exception ne peut plus recevoir application.
A côté de la constitution, il y’a d’autres textes internes supra législatifs.

b)- Les lois organiques:

Elles sont des mesures législatives d’application de la constitution (elles sont destinées à
compléter la constitution). Elles sont dès lors soumises à une procédure spéciale d’adoption.
C’est ainsi que l’article 78 de la constitution tél que rédigé suite à la révision de 2016
prévoit que «Les lois qualifiées organiques par la Constitution sont votées et notifiées à la
majorité absolue des membres composant l’Assemblée Nationale. Elle ne peuvent être
promulguées, si le Conseil constitutionnel, obligatoirement saisi par le Président de la
République, ne les a déclarées conformes à la constitution.
Les articles 65 et 77 de la présente Constitution ne sont pas applicables aux lois
organiques» (L’article 65 de la constitution prévoit la possibilité de déléguer l’adoption
d’une loi à la commission des délégations de l’Assemblée Nationale et l’article 77 des lois
d’habilitation au Président de la République d’adopter des textes relevant du domaine de la
loi). Parmi les lois organiques, on peut citer celle relatives au fonctionnement de l’Assemblée
ou du Conseil constitutionn.
2)- Les textes législatifs et réglementaires:
Étudier les textes législatifs et réglementaires revient à aborder les lois ordinaires et les
règlements.
a)- Les lois ordinaires:
Les textes à valeur législative sont des lois ordinaires. Par le terme loi sans autres
qualificatifs, on vise les textes adoptés par l’Assemblée Nationale dans les domaines prévus
par l’article 67. D’une part, il appartient à la loi de déterminer les règles applicables à
certaines matières jugées fondamentales. Il s’agit des questions liées à la nationalité, au
droit civique, aux crimes et délits,... Il y est d’autres matières parmi lesquelles la loi fixe
seulement les principes fondamentaux. Il s’agit notamment de la libre administration des
collectivités territoriales, de l’enseignement, du droit du travail et de la sécurité sociale.
La loi ainsi define obéit à une procédure comprenant plusieurs phases. Il s’agit en
l’occurrence de l’initiative par le Gouvernement (projet de loi) ou des Députés (proposition
de loi), du vote après examen par l’Assemblée Nationale, de la promulgation par le
Président de la République qui l’a rend exécutoire et de la publication qui l’a rend
opposable aux citoyens.
La publication est l’acte qui consiste à porter le texte à la connaissance du public. En principe
la loi et les règlements doivent être publiés au Journal Officiel et ce n’est qu’après
l’écoulement d’un certain délai qu’ils sont rendu applicables. Pour connaître ce délai, il faut
consulter la nouvelle loi n•21-21 du 2 Mars 2021 fixant les règles d’applicabilité des lois,
des actes administratifs à caractère réglementaire et des actes administratifs à caractère
individuel qui abrogent la loi n•70-14 du 6 février 1970 modifiée par la n•71-07 du 21
Jamvier 1971. Aux termes de l’article 10 de la loi de 2021, les lois entrent en vigueur un
jour franc à compter de leur publication sur toute l’étendue du territoire national sauf
disposition expresse reportant leur entrée en une date ultérieure. Il est précisé à l’article 06 de
ladite loi que la publication des textes au Journal Officiel sur support électronique a en
principe la même valeur que celle sur support papier. Il faut noter qu’à partir de sa
publication, la loi bénéficie d’une préjonction de connaissance (on dit que «nul n’est censé
ignorer la loi »). Cela dit, personne ne peut en principe invoquer son ignorance de la loi pour
en écarter l’application.

b)- Les règlements:

Les textes réglementaires ou règlements sont les actes qui proviennent d’une autorité
appartenant au pouvoir exécutif (Président de la République, Ministre, Préfet, Recteur
d’université publique…) lesquels comportent des dispositions générales et impersonnelles
dont le non respect entraîne une sanction étatique (décret et arrêté portant des règles de
droit).
On distingue entre le règlement autonome et le règlement dérivé ou règlement d’application
(sous-entendu de la loi). Par règlement autonome, on entend celui adopter dans un domaine
qui ne relève pas de la loi mais du pouvoir réglementaire d’après l’article 76 de la
constitution. Quant au règlement dérivé ou règlement d’application c’est celui qui peut
compléter et préciser la loi dans un domaine où celle-ci se limite à fixer les principes
fondamentaux d’après l’article 67 de la constitution.
Il faut toutefois noter que sur habilitation de l’Assemblée Nationale pour une durée
déterminée, le pouvoir exécutif peut intervenir dans des domaines qui relèvent normalement
de la loi. Ce type de règlement prend alors le nom d’ordonnance. Ratifiée par l’Assemblée
Nationale, l’ordonnance acquiert une valeur législative par exemple faisant suite à la loi
d’habilitation n•2020-13 du 2 Avril 2020, le Président de la République a pris l’ordonnance
n•01-2020 du 8 Avril 2020 aménageant des mesures dérogatoires aux licenciement et au
chômage technique durant la période de la pandémie du COVID-19 dont l’objet relève
normalement du domaine de la loi (code du travail).
Comme pour les lois, les règlements doivent faire l’objet d’une publication pour être
opposable.
Les règlements doivent être conformes aux lois auxquelles ils sont subordonnées. C’est ainsi
qu’il font l’objet d’un contrôle de légalité par voie d’action (recours en annulation devant la
Cour suprême) ou par voie d’exception (exception d’illégalité qui permet d’écarter
l’application d’un règlement à l’occasion de l’affaire pour laquelle elle a été soulevée)

B)- La loi supranationale:

La loi au sens matériel du terme peut avoir une source supranationale c’est le cas des traités
internationaux mais aussi du droit communautaire.

1- Les traités internationaux:

Les traités sont des accords négociés et conclus entre deux États (traités bilatéraux tel que
l’accord entre le Sénégal et la Malaisie en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir
l’évasion fiscale en matière d’impôt sur le revenu signé le 17 Février 2010 à Dakar) ou de
plusieurs États (traités multilatéraux) tels que les traités de CIMA (Conférence
Inter-africaine des Marchés d’Assurances) de 1992 et son annexe, le code des assurances.
Régulièrement ratifiés, les traités ont valeur de loi et sont supérieurs aux lois internes qui
leurs sont contraires. Le principe de la primauté des traités par rapport aux lois internes est
posé par la Constitution.
Comme avec les lois et règlements, l’opposabilité des traités aux individus est subordonnée à
leur publication au Journal Officiel.

2)- Le droit communautaire:

Une intégration peut prendre la forme politique, économique ou juridique. Qu’elle soit
économique ou juridique, l’intégration aboutit soit à une harmonisation du droit applicable
(rapprochement des législations internes des États) soit à une uniformisation voire une
unification de celui-ci (application des mêmes textes dans les États parties).
La spécificité du droit communautaire par rapport au droit international réside dans le fait
que le premier suppose la création d’une organisation internationale laquelle crée du droit. En
quelque sorte, il y’a création d’un ordre juridique non seulement par rapport à celui de l’État
mais aussi par rapport à l’ordre international.
Dans beaucoup de domaines, il y’a un recul des sources nationales du droit au profit des
sources communautaires. C’est ainsi que l’essentiel du droit des affaires relève aujourd’hui
dans notre région du domaine de l’OHADA (Organisation pour l’Harmonisatuon en Afrique
du Droit des Affaires) et accessoirement de l’UEMOA (Union Économique et Monétaire
Ouest-Africaine) ou de la CEMAC en Afrique centrale.
S’agissant du contenu du droit communautaire, il y’a lieu de distinguer entre le doit
communautaire originaire et le droit communautaire dérivé.
Le droit communautaire originaire ou primaire est celui issu du traité fondateur et des actes
additions qui relèvent du droit international. Quant au droit dérivé, il agit du droit créé par
l’organisation d’intégration elle-même.
Le droit dérivé est composé des différentes normes édictées par les organes communautaires
(les Conseil des ministres pour l’OHADA). Le droit dérivé peut prendre la forme de norme
directement applicable dans les États parties sans l’intervention des autorités nationales.
Entrent dans cette catégorie, les actes uniformes de l’OHADA et les règlements
(communautaires) de l’UEMOA et de la CEMAC exemple l’acte uniforme révisé de
l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt
Économique (GIE) et le règlement 15-2002 du conseil des ministres de l’UEMOA relatif
aux systèmes de paiement dans les États membres de l’union.
Le droit dérivé peut également prendre la forme de norme devant faire l’objet d’une
transposition au niveau national par les autorités étatiques. Cette catégorie regroupe
principalement les directives communautaires qui lient les États parties quant aux résultats à
atteindre en leur laissant le choix des moyens d’y parvenir exemple: la directive n•2002-2015
relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme dans les
États de l’UEMOA transposée en droit sénégalais par les lois uniformes n•2018-03 du 23
Février 2018
Le droit communautaire a une autorité supérieure à celle des lois internes.

PARAGRAPHE 2: La coutume
L’étude de la coutume source du droit soulève deux problèmes fondamentaux: d’une part
celui de sa définition et d’autre part celui de sa valeur juridique.

A)- La notion de coutume:

La coutume peut être définie comme une pratique régulièrement suivie par les citoyens qui
la prennent pour règle de droit. Elle suppose la réunion d’un élément matériel et d’un élément
psychologique. L’élément matériel consiste en une pratique constante suivie depuis
longtemps. La coutume repose en effet sur un usage ancien, un usage bien établi. Cette
pratique bien établie est une condition nécessaire mais non suffisante. L’élément
psychologique est celui qui doit s’ajouter à l’élément matériel pour que la coutume soit
formée. Il consiste en la croyance dans la conscience collective que le respect de cette
pratique est obligatoire. En effet ceux qui respectent la coutume doivent avoir la conviction
de se conformer au droit. La coutume est ainsi une source directe et non écrite du droit mais à
la différence de la loi, elle émane de la base (la société). La coutume est ainsi considérée
comme le seul système de norme qui ne souffre jamais du phénomène de l’ineffectivité.
Toutefois, elle est une source présentant quelques inconvénients. Il s’agit essentiellement de
son imprécision, de la difficulté à la saisir en raison de ses fluctuations et des variations
régionales. En ce qui concerne son contenu, il faut opérer une distinction. S’il s’agit d’une
coutume générale, le juge est censé la connaître. Celui qui invoque la coutume n’a donc pas
à prouver son existence. S’il s’agit par contre d’une coutume locale ou d’un usage propre à
une profession donnée, celui qui l’invoque doit en rapporter la preuve et en général la preuve
d’un usage professionnel se fait au moyen de la production de documents dénommés parères
ou certificat de coutume délivré par notamment des chambres de métiers ou de commerces.

B)- La valeur juridique de la coutume:

Aujourd’hui, la coutume est relevée au second plan au profit de la loi. D’ailleurs, elle ne joue
qu’un rôle marginal en droit civil par exemple l’article 830 du code de la famille du Sénégal
pose le principe de l’abrogation des coutumes dans les matières qui font l’objet du code à
l’exception de celles relatives aux formalités consacrant traditionnellement la matière.
Pour apprécier la valeur juridique de la coutume, il faut envisager trois hypothèses.
En premier lieu, la coutume peut s’appliquer par délégation de la loi (coutume sequndum
legem) par exemple l’article 114 du code de la famille du Sénégal admet la célébration
coutumière du mariage.
En deuxième lieu, la coutume peut s’appliquer en l’absence de loi (coutume praite legem)
on dit qu’elle vient combler une lacune de la loi. En droit privé, une telle coutume est
largement admise.
En dernier lieu, la coutume peut aller à l’encontre de la loi ( coutume contra legem). En
principe, la coutume peut être abrogée par la loi par exemple l’article 830 du code de la
famille abroge toute les coutumes existantes au moment de son entrée en vigueur sauf celles
consacrant la formation du mariage. Au contraire la coutume ne peut pas en principe
s’appliquer au détriment de la loi. A ce propos, l’ article 2 de la loi n•2014-26 du 3
Novembre 2014 abrogeant et remplaçant la loi 84-19 du 2 Février 1984 fixant l’organisation
judiciaire prévoit expressément que les juridictions ne peuvent appliquer que «les usages qui
ne sont pas contraires à la loi». Mais dans les faits, il arrive que la coutume l’emporte. En
effet, le non usage prolongé de la loi peut entraîner sa désuétude: on peut citer l’exemple de
la loi sénégalaise de 1967 tendant à réprimer les dépenses excessives à l’occasion des
cérémonies familiales.

Section 2: Les sources indirectes

En dehors des règles légales et coutumières, le droit peut trouver sa source en fait dans la
jurisprudence ou plus indirectement dans la doctrine. Ces deux sources sont des sources
d’interprétation de la loi. Une certaine doctrine les qualifie de sources contestables du droit.

PARAGRAPHE 1: La jurisprudence

A)- La notion de jurisprudence:

Dans un sens large, la jurisprudence renvoie à l’ensemble des décisions rendues par les
juridictions du pays.
Dans un sens strict, elle est l’ensemble des décisions de justice qui font autorité sur une
question de droit donnée. Autrement dit, il s’agit de la tendance des juridictions à trancher
une question toujours dans le même sens. C’est le fait de dégager des principes juridiques
dans les décisions qui fait de la jurisprudence une source de la règle de droit. En raison de la
hiérarchie des juridictions et l’existence de voies de recours, la jurisprudence émane
principalement de la Cour suprême (juge de cassation) chargée de d’assurer l’unification, de
l’interprétation et de l’application de la règle de droit. Les décisions de la juridiction suprême
s’imposent pratiquement aux juridictions du fond.
Toutes les décisions de la Cour suprême n’ont pas cependant la même autorité. Ainsi on
distingue entre les arrêts d’espèce et les arrêts de principe. Les arrêts d’espèce se limitent
à l’application circonstancielle de la règle de droit. Ils sont dominés par les considérations de
faits particulières à l’affaire. Les arrêts de principe donnent une interprétation de la règle de
droit selon une formulation générale lui conférant aptitude à régir d’autres situations. Un arrêt
de principe comprend un  « chapeau » c’est-à-dire l’énoncé d’une règle abstraite susceptible
d’être appliquée à tous les cas analogues (similaires)

B)- Le rôle de la jurisprudence:

Théoriquement, il est des qui s’opposent à ce que le juge puisse créer du droit. D’ailleurs, la
plupart de ces principes ont un fondement textuel. Il ya ainsi le principe de la séparation des
pouvoirs avec son corollaire l’interdiction des arrêts de règlement.
L’article 2 de la loi n•2014-26 fixant la nouvelle organisation judiciaire du Sénégal dispose
clairement que: « les juridictions appliquent, pour toutes les matières, la politique et les
règlements en vigueur, ainsi que, s’il en existe en ces matières, les usages qui ne sont pas
contraires à la loi »
En outre, l’article 1-6 du décret de 2001 modifiant le Code de procédure civile du Sénégal
dispose également que: « le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit
qui lui sont applicables (...) ».
Il ressort de ces textes que la fonction juridictionnelle est une fonction d’application des
règles de droit. Le Code civil français rejette plus explicitement toute idée de création du
droit par les juges. Dans son article 5, il dispose que: « les juges ne doivent pas se
prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont
soumises ». Au regard de ce texte, les juges ne sauraient faire œuvre créatrice.
Il ya également le principe de l’autorité relative de la chose jugée qui fait que les tiers
(c’est-à-dire les personnes autres que les parties au procès) peuvent tenir comme inexistant à
leur égard le jugement rendu en dehors de.
Au regard de ces arguments ci-dessus évoqués, la jurisprudence ne peut être en principe une
source du droit. En effet, le juge à qui il est défendu de se lier pour l’avenir ne rend en
principe que des solutions particulières or l’une des caractéristiques de la règle de droit est sa
généralité.
En définitive, le principe est que la fonction juridictionnelle est une fonction d’application
et non de création de la loi: le juge étant lié par la loi.
Au regard de de la constitution, la création du droit appartiendrait essentiellement aux
pouvoirs législatif et exécutif. Toutefois en pratique, la jurisprudence est une véritable source
du droit. En effet, l’interdiction du déni de justice par le législateur (par exemple article 4 du
Code civil français et article 165 du Code pénal sénégalais) oblige le juge à juger
nonobstant le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi. La possibilité de créer des règles
de droit résulte dès lors du pouvoir d’interprétation qui lui est reconnu. Ainsi en pratique, la
jurisprudence est amenée à combler le silence de la loi et à adapter les normes légales à
l’évolution de la société. L’obligation de juger et l’obligation d’interpréter la règle de droit
ont fait que l’on doit à la jurisprudence beaucoup de règles de droit. Il en est ainsi de la
sanction l’abus de droit.
Toujours est-il que le pouvoir créateur de la jurisprudence s’exerce sous le contrôle du
législateur ou du pouvoir réglementaire qui peut adopter de nouvelles règles amenant les
juges à modifier leur jurisprudence qu’il désapprouve.
Reste toutefois que la jurisprudence n’est pas une source stable du droit. En effet, un
revirement de jurisprudence est toujours possible. C’est ce qui explique l’insécurité juridique
liée à cette source du droit (absence de prévisibilité de la règle).

PARAGRAPHE 2: La doctrine

A)- La notion et le rôle de la doctrine:

Au sens du terme, la doctrine est l’ensemble des opinions émises par les auteurs sur les lois
et les solutions jurisprudentielles. Les auteurs sont essentiellement ceux qui enseignent le
droit (universitaires) mais aussi ceux qui, sans enseigner, écrivent sur le droit (des praticiens
tels que avocats, magistrats). Cela dit, il est possible de faire partie de la doctrine dans être
docteur. La doctrine ainsi définie n’est pas une source proprement dite du droit. En effet, le
juge n’est pas tenu de se conformer aux avis mêmes unanimes de la doctrine et même s’il suit
la doctrine, le juge ne peut fonder sa décision au regard de cette seule opinion. C’est pourquoi
certains auteurs retiennent la notion d’autorité pour nommer la doctrine.
Quoiqu’il en soit, la doctrine ne peut être qu’une source indirecte du droit. Cela résulte en
effet de ses fonctions principales. D’une part, il s’agit d’une fonction de critique de la loi
avec notamment les articles de fond (réflexion sur le droit). D’autre part, il y a la fonction
de la jurisprudence avec les observations (notes d’arrêts et chroniques de jurisprudence).
A travers cette double fonction, la doctrine influence le juge et le législateur. Ses opinions
inspirent certaines solutions jurisprudentielles et suscitent souvent des réformes législatives.
C’est en cela que la doctrine est perçue comme une source du droit.
En plus de ce rôle, dans la création des normes, il faut reconnaître à la doctrine sa
contribution à l’accessibilité et à l’intelligibilité du droit (vulgarisation) par sa systématisation
à travers des manuels, traités, articles, etc

B)- Les méthodes et techniques de la doctrine:

La jurisprudence et la doctrine recourt à certaines méthodes pour interpréter la loi qui n’est
pas claire ou qui est imprécise.
Le législateur ne prévoyant aucune directive d’interprétation. C’est à la doctrine que l’on doit
les méthodes et les techniques d’interprétation.

1. Les méthodes d’interprétation

Les méthodes d’interprétation du droit se ramène principalement à deux.
La première est une méthode pratique baptisée la méthode exégétique.
La seconde celle des méthodes modernes.

a)- la méthode exégétique

Cette méthode consiste à rechercher l’esprit de la loi dans les textes mêmes appuyés sur les
travaux préparatoires. Elle ne repose donc pas sur une analyse grammaticale du texte de lois,
mais à rechercher ce qui correspond à l’intention de son auteur. Le postulat de base de cette
méthode est que la loi est un acte de volonté, il faut donc rechercher la volonté de son auteur.
Le fondement de cette méthode est que l’esprit l’emporte sur la lettre du texte de lois. Le but
d’une telle méthode d’interprétation est de dégager le sens exact de la règle de droit en cause
ainsi que sa portée. Cette méthode présente des limites qui sont à l’origine des méthodes dites
modernes.

b)- les méthodes modernes:

Des critiques ont été formulées contre la méthode exégétique. Il a été ainsi reproché à cette
méthode la délicatesse liée à la recherche de l’intention du législateur. Il y’a aussi le fait que
cette méthode pêche par abus d’abstraction logique les considérations d’ordre morales
économiques ou politiques n’étant pas prise en compte.
En réaction à ses critiques, des auteurs ont proposé d’autres méthodes parmi celles-ci, on peut
cité la libre recherche scientifique, la méthode téléologique et la méthode historique ou
évolutive.
La méthode de la recherche scientifique a été inventée par Gény (1861-1954). D’après cette
méthode, on doit partir du postulat selon lequel la règle de droit ne peut pas prévoir toutes les
situations. La recherche commence dès lors qu’il n’est plus possible d’être interprété. Ainsi,
lorsque la loi est insuffisante ou inadaptée, le juge doit rechercher librement la solution au
problème posé par l’affaire qui lui est soumise. Ayant plus le soutien d’un texte, le juge fait
alors œuvre créatrice.
Cependant, il doit s’y prendre de façon objective.
En effet, il doit non seulement interrogé sa raison et sa conscience, mais aussi et surtout tenir
compte des données positives de son époque (données sociales, économiques,
psychologiques). Toutefois, la création autonome de la règle de droit à travers cette méthode
n’est pas de nature à garantir la sécurité juridique. Aussi, ce n’est que dans des cas rares que
les tribunaux recourent à la méthode de recherche scientifique.
La méthode téléologique est une méthode fondée sur la recherche de la finalité du texte ou de
son but social.
Ainsi, l’interprète est amenée à rechercher le but de la loi au moment où il intervient.
La méthode téléologique conduit à prévaloir l’esprit de la lettre de la loi.
La méthode historique ou évolutive est celle qui permet à l’interprète d’adapter le texte aux
nécessités de son époque. Cette affranchie l’interprète des contraintes formelles. Dès lors, le
sens du texte varie selon l’époque de son interprétation.

2. Les techniques d’interprétation:

Il faut distinguer entre les procèdés et les maximes d’interprétation.

a)- les procédés d’interprétation rationnelle: (moins utilisés)

Les procédés d’interprétation logique se fondent sur une analyse de la raison d’être de la loi
(ratio legis). Il peut s’agir :
- Du raisonnement par analogie encore appelé raisonnement à pari, consistant à étendre la
solution d’un cas donné à un autre cas analogue non expressément prévu par la loi.
- Du raisonnement à fortiori consistant à étendre l’application d’une loi à une cas non prévu
compte tenu du fait que la raison d’être de cette loi se retrouve avec plus de vigueur en
l’espèce. C’est un raisonnement (à plus forte raison).
- Du raisonnement a contrario, lequel consiste à retenir le principe selon lequel si la loi
énonce une règle elle entend de se fait nier le contraire.

b)- les maximes d’interprétation:

Elles sont nombreuses, mais on peut en citer quelques unes :
- « les exceptions sont d’interprétations strictes». Cela signifie que la loi qui consacre une
solution ou une règle exceptionnelle doit être interprétée de façon restrictive. Autrement dit,
l’exception a une portée limitée.
- « la loi cesse là où cessent ses motifs». Cela veut dire que la loi ne doit pas être appliquée à
des citoyens qui tout en paraissant être prévu par la lettre du texte sont exclus de son esprit.
- «Il est interdit de distinguer la ou la loi ne distingue pas». Qui signifie que l’interprétation
ne doit pas aboutir à restreindre la portée d’une loi rédigée en des termes généraux.
- « le spécial déroge au général». Lorsque deux lois sont susceptibles d’être appliquées à une
loi et que l’une est générale et l’autre spéciale, c’est la règle spéciale qu’il faut appliquer.

Chapitre2: les sources des droits subjectifs

Les droits subjectifs sont des prérogatives reconnues en vertu du droit objectif. Il trouve leurs
sources soit dans des actes juridiques, soit dans des faits juridiques.

Section 1: les actes juridiques

Le terme acte juridique à deux sens tantôt il renvoie à l’opération juridique effectuée
(negotium), tantôt il désigne l’équilibre qui permet de constater ladite opération (
instrumentum). Il va s’en dire que c’est l’acte en tant qu’opération juridique qui constitue une
source du droit.
Ainsi, est acte juridique toutes manifestations de volonté destinées à produire des effets de
droits.
Un acte juridique peut être la manifestation d’une seule volonté, celle de son auteur. Un tel
acte est appelé acte unilatéral.
Entre autres exemples on peut citer le testament qui, l’acte par lequel le testateur désigne
unilatéralement ceux qui sont ses légataires à son décès, la reconnaissance d’un enfant naturel
source de droit et d’obligations entre parents et enfants naturels.
Un acte juridique peut-être un acte bilatéral c’est-à-dire résulter d’une rencontre de deux
volontés. Cas du contrat qui est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes en
vue de créer, modifier, transmettre ou éteindre un droit. Par exemple la vente.
À côté de l’acte juridique unilatéral et du contrat, il y’a l’acte collectif qui est la manifestation
de volonté d’un ensemble de personnes unies par une communauté d’intérêt ou impliquées
par une action commune : convention collective.
Les décisions d’assemblée générale associées. La particularité de l’acte collectif est qu’il a
vocation à s’appliquer au-delà de ses auteurs.

Section 2: les faits juridiques

Les faits juridiques sont tous faits quelconques auxquels la loi attache des effets de droit
indépendamment de la volonté juridique. Ils peuvent entraîner notamment la naissance, la
transmission, la modification et l’extinction des droits ou des obligations. Les faits juridiques
peuvent être volontaires ou non, mais leurs conséquences sont exclusivement organisées par
la loi.
Les faits juridiques peuvent être les faits de la nature (la naissance, l’âge, la force majeure
etc.) ou des faits de l’homme (la possession, l’apparence, la responsabilité civile, les gestions
d’affaires, l’enrichissement sans cause etc.)
Les faits juridiques peuvent être volontaires (par exemple: le fait de porter des coups
occasionnant des blessures donnant droit aux réparations) ou involontaire (un accident de la
circulation qui ouvre droit au profit de la victime à la réparation du préjudice subi).

3. La mise en œuvre du droit

La mise en œuvre du droit soulève d’une part la problématique de l’application de la loi et
d’autre part celle de la réalisation des droits subjectifs

Chapitre 1: l’application du droit

La multiplicité des lois en vigueur soulève deux types de conflits. Il peut s’agir d’un conflit
de loi dans le temps où d’un conflit de loi dans l’espace.

Section 1: la loi et le temps

L’application de la loi dans le temps ne pose pas problème dans (2) deux hypothèses
extrêmes.
En premier lieu, lorsque la situation juridique est née et a produit tous ses effets avant
l’avènement de la loi nouvelle, elle reste soumise à la loi ancienne.
Par exemple: un contrat de travail conclu et exécuté avant l’entrée en vigueur d’une loi
modifiant les modalités de rémunération du salarié.
En second lieu, lorsque la situation juridique est née après l’entrée en vigueur de la loi
nouvelle, elle est incontestablement régie par celle-ci.
Par exemple: un fait juridique tel qu’un viol commis après l’entrée en vigueur de la loi
sénégalaise n°2020-60 qui criminalise une telle infraction.
En pratique, l’application d’une loi nouvelle ne soulève de difficultés que par rapport aux
situations juridiques en cours. Autrement dit, les situations nées sous l’empire d’une loi
ancienne et qui continue à produire leurs effets après l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle
ayant le même objet.
Par exemple: un contrat de travail conclu sous l’empire d’une loi et qui continue à produire
ses effets après l’entrée en vigueur d’une loi modificative. Dans l’hypothèse d’une telle
juridique en cours, se pose ainsi, la question des rapports qu’entretient la loi nouvelle non
seulement avec le passé, mais aussi avec l’avenir.

Sous-section 1: La loi et le passé de la situation juridique

Par rapport au passé de la situation juridique, l’alinéa 02 de l’article 831 du code de la
famille du Sénégal et l’article 02 du code civil français posé le principe de la
non-rétroactivité de la loi. Mais, ce principe connaît des exceptions.

Paragraphe 1: le principe de la non rétroactivité de la loi.

Ce principe signifie que les situations juridiques entièrement consommées sous l’empire de la
loi ancienne ne sont pas régies par la loi nouvelle. Elles demeurent soumises aux dispositions
de la loi ancienne. Autrement dit, la loi nouvelle ne peut ni remettre en cause la validité de la
situation juridique ni en modifier en en effacer les effets passés
Ainsi, si la loi prévoyait que tel contrat a un caractère consensuel et que maintenant, la loi
exige un acte notarié, la validité du contrat conclu sous l’empire de la loi ancienne ne peut
être remise en cause. Le principe de la non rétroactivité de la loi a pour fondement la sécurité
juridique (la prévisibilité du droit). En effet, il n’y aurait pas de sécurité juridique si des actes
passés conformément aux règles de droits en vigueur pouvaient être remis en cause.

Paragraphe 2: les exceptions aux principes de la non rétroactivité de la loi

Le principe de la non rétroactivité de la loi nouvelle comporte des exceptions. Il ya les lois
expressément rétroactives, les lois interprétatives, les lois confirmatives et les lois pénales
plus douces.

A)- les lois déclarées expressément rétroactives

Dans sa décision n°11-93 rendue le 23 Juin 1993, le Conseil constitutionnel du Sénégal
rappelle que le principe de la non rétroactivité n’a de valeur constitutionnelle qu’en matière
pénale et « quand tout autre domaine, elle est un principe du droit auquel la loi peut
déroger ». En effet, ce sont des textes à valeurs législatives qui ont posé le principe général
de la non rétroactivité (article 831 du Code de la Famille et article 02 du Code civil). La
conséquence est qu’un tel principe ne s’impose qu’au juge et au pouvoir réglementaire (pour
ce dernier, en vertu du principe de l’égalité des actes administratifs).
Ainsi, il ne s’impose pas au législateur qui peut adopter des lois déclarées expressément
rétroactives.
Exemple: l’article 05 de l’ordonnance n°10-2020, aménageant des mesures dérogatoires au
licenciements et aux chômages techniques durant la période de la pandémie du Covid-19 du
08 Avril 2020 prévoit l’applicabilité de ses dispositions à compter du 14 Mars 2020 (NB:
l’ordonnance intervenant dans le domaine de la loi sur habilitation de l’ Assemblée
Nationale).Il convient toutefois de remarquer, que même possible le recours aux lois
expressément rétroactives est très rares.
On peut rapprocher à ce type de loi les lois interprétatives qui interviennent pour valider les
actes nuls selon les dispositions législatives en vigueur à l’époque de leur formation.

B)- les lois interprétatives :

La loi interprétative est celle qui vient préciser le sens et la portée d’une loi antérieure. A ce
titre, elle s’incorpore à la loi objet de son interprétation. Elle a donc en principe, vocation à
rétroagir pour permettre de trancher des litiges nés du fait de cette obscurité.

C )- les lois pénales plus douces:

Le principe de la non rétroactivité des lois pénales a valeur constitutionnelle. La
jurisprudence écarte l’application de ce principe au profit des lois pénales plus douces
(décisions n°11/93 du 23 Juin 1993 du Conseil constitutionnel rappelle cette jurisprudence
constante). Il s’agit des lois qui disqualifient une infraction ou réduisent la peine attachée à
celle-ci. L’application d’une loi pénale plus douce est cependant subordonnée à l’absence
d’une condamnation déjà passée en force de choses jugées (définitive).
Par exemple: une personne qui commettait un paracide punie par la mort au moment des
faits et devait être jugé après la loi n°2004-38 du 28 Décembre 2004 portant abolition de la
peine de mort au Sénégal.
La rétroactivité des lois pénales plus douces ne remet pas en cause la protection de la
personne, ainsi que de la garantie des libertés individuelles justifiant le principe
constitutionnel de la légalité des crimes et des délits (l’interdiction de la rétroactivité de la loi
pénale ne concerne donc en pratique que celle qui est plus sévère).

Sous-section 2: la loi et l’avenir de la situation juridique

L’application de la loi dans le temps pose plus de difficultés par rapport à l’avenir des
situations en cours. Il existe une diversité de solutions. Si les unes sont doctrinales, les autres
sont des droits positifs.

Paragraphe 1: les solutions proposées par la doctrine

Il y a la théorie classique et la théorie moderne.
La théorie classique est celle dite des droits acquis développée au XIXème siècle. Elle
consiste à distinguer les droits acquis des simples expectatives. Le droit acquis ne peut être
remis en cause. Il échappe ainsi à la loi nouvelle. L’expectative qui est une simple espérance,
un simple droit éventuel est soumise de ce fait à la loi nouvelle. La théorie classique en tant
qu’elle favorise le maintien de la loi ancienne garantit une certaine stabilité des situations
juridiques.
Cependant, elle a été remise en cause par la doctrine moderne. On lui reproche de ne pas
prendre en compte les situations purement légales.
La théorie moderne est celle proposée par le doyen Roubier. Elle défend le principe de
l’application immédiate de la loi nouvelle. Selon cette théorie, la loi nouvelle ne régit que
l’avenir. Dès lors, elle s’applique même aux situations juridiques déjà établies qui produisent
des effets postérieurs à son entrée en vigueur. Le principal reproche à la théorie moderne, est
qu’elle a été essentiellement inspirée par les situations purement légales. En effet, le principe
n’est censé s’appliquer aux situations contractuelles. Le contrat en cours, devant rester
soumis à la loi de sa formation. Les solutions positives opèrent plus ou moins une synthèse de
ses différentes théories.

Paragraphe 2: les solutions retenues au droit positif

Le droit positif offre un certain nombre de solutions aux conflits des lois pour l’avenir. Il est
fait application des solutions de droit commun en l’absence des règles spéciales prévues par
la loi nouvelle elle-même.

A)- Les dispositions transitoires:

Parfois la loi nouvelle contient elle-même des dispositions spéciales tendant à éviter les
difficultés liées à son application. De telles dispositions sont appelées dispositions
transitoires. Elle permettent ainsi de régler les problèmes que soulèvent le passage de la loi
ancienne à la loi nouvelle. Les dispositions transitoires limitent ainsi l’intérêt pratique tenant
aux conflits des lois dans le temps. A titre d’exemple, on peut citer les dispositions
transitoires contenues dans les articles 832 et suivants du Code de la famille ou l’article 2
de la loi n•2014-2003 du 22 janvier 2014 portant baisse des loyers n’ayant pas été calculés
suivant la surface corrigée qui prévoit l’application de cette loi au contrat en cours.
En l’absence de dispositions transitoires, le conflit de loi dans le temps est résolu grâce aux
principes généraux posés par la loi (par exemple l’article 831 du Code de la famille du
Sénégal et l’article 2 du Code civil français).

B) Les solutions du droit commun:

À défaut de dispositions transitoires, la solution de principe en matière de conflit de lois dans
le temps est l’application immédiate de la loi nouvelle. Une telle règle n’est pas cependant
absolue. Elle comporte une dérogation.

1)- Le principe de l’appel immédiate de la loi nouvelle:

Le principe est une loi nouvelle qui entre en vigueur à vocation à s’appliquer immédiatement.
Dès lors, toutes situations juridiques qui se créent postérieurement à la loi nouvelle sont
régies par celle-ci. Le conflit de loi se pose véritablement pour les situations juridiques en
cours c’est-à-dire les situations créées sous l’empire de la loi ancienne et qui continuent à
produire leur effet sous l’empire de la loi nouvelle. Par exemple, un mariage est célébré sous
l’empire de la loi ancienne et continue à produire ses effets sous l’empire de la loi nouvelle.
L’application immédiate de la loi nouvelle aux situations juridiques en cours signifie que
celle-ci va saisir leurs effets futurs c’est-à-dire non encore réalisée. En effet, la loi va modifier
les effets futurs de la situation juridique tels que prévus au moment de sa formation mais elle
ne peut toutefois revenir sur le passé de cette situation juridique (c’est-à-dire les conditions de
validité ou les effets passés) au nom du principe de la non rétroactivité.
Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle ainsi décrété n’a pas cependant un caractère
absolu.

2)- La survie de la loi ancienne en matière contractuelle (l’exception au principe de l’effet

immédiat):
Si le principe est que la loi nouvelle est d’application immédiate, il reste, il comporte une
exception. En effet, lorsqu’il s’agit d’une situation juridique de nature contractuelle, la
jurisprudence admet le principe de la survie de la loi ancienne. Dès lors, malgré l’entrée en
vigueur d’une nouvelle loi, la loi ancienne continue à régir les effets à venir de la situation
contractuelle. Le maintien de la loi ancienne permet ainsi d’éviter de porter gravement
atteinte aux prévisions des parties. La stabilité des relations pour l’avenir est en effet gage de
sécurité juridique.
Le fondement d’une telle solution réside dans le fait que le contrat qui est la loi des parties est
essentiellement dominé par le principe de l’autonomie de la volonté. Le contrat et le domaine
des lois supplétives. Autrement dit, on ne convoque la loi que lorsqu’une volonté contraire
n’est pas expressément exprimée par les parties.
Toutefois, la jurisprudence a également apporté un tempérament à la survie de la loi ancienne
en matière contractuelle. En effet, lorsque la loi nouvelle a un caractère d’ordre public, la
solution consacrée est qu’elle s’applique aux effets à venir du contrat en cours. En quelque
sorte, on revient au principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle.

Section 2: La loi et l’espace

Les lois peuvent entrer en conflit dans l’espace du fait de l’existence d’un élément
d’extranéité. Par exemple, lorsqu’il s’agit d’établir la filiation d’un étranger au Sénégal. Le
conflit de loi dans l’espace est notamment réglé par le Droit international privé. A travers les
solutions généralement retenues, on peut remarquer que la loi a soit une dimension
personnelle soit une dimension territoriale.

PARAGRAPHE 1: la loi territoriale

Par loi territoriale, il faut entendre celle qui s’applique toutes les personnes se trouvant sur le
territoire de l’Etat peu importe qu’elles soient des nationaux ou des étrangers. Par exemple,
la loi pénale sénégalaise est territoriale dans la mesure où elle s’applique à toutes infractions
commises sur le territoire même par des étrangers.
Ont également un caractère territorial, les lois de polices et de sûreté, les lois applicables aux
immeubles aux faits juridiques et aux conditions de forme des actes juridiques. Pour les
conditions de fond d’un contrat, il est généralement fait application de la loi d’autonomie
c’est-à-dire celle choisie par les parties.
PARAGRAPHE 2: la loi personnelle
Par loi personnelle, on entend celle qui s’applique à une personne sans égard du territoire
dans lequel elle se trouve. Pour les questions relevant de l’état de la capacité et du statut de
l’individu (loi nationale ou loi du domicile notamment).
Ainsi le juge sénégalais peut être amené à appliquer une loi étrangère parce qu’il est question
de l’état d’une personne de nationalité étrangère. Par exemple, il peut annuler un mariage
polygamique célébré entre deux Français au Sénégal pour violation du Code civil. De la
même manière, il applique la loi sénégalaise lorsque la personne de nationalité sénégalaise est
établie à l’étranger. Par exemple, il lui applique les règles du code de la famille en matière de
protection du mineure.
S’il s’agit d’appliquer une loi étrangère, il faut que celle-ci soit conforme à l’ordre public
sénégalais. Par exemple, une loi étrangère qui permettrait le mariage entre personnes du
même sexe ne saurait recevoir application au Sénégal au nom de l’ordre public.

Chapitre II: la réalisation des droits subjectifs

La réalisation des droits subjectifs se fait au moins d’une cation en justice. Devant le juge, les
droits doivent être prouvés.

Section1: L’action en justice

Il est en principe interdit de se faire justice soi-même c’est pourquoi lorsqu’un droit est violé,
son titulaire doit saisir les tribunaux pour le faire respecter. L’action en justice est ainsi une
faculté reconnue au titulaire d’un droit subjectif. Elle ne doit pas être cm fondue avec la
demande en justice qui est l’acte de procédure par lequel le juge est saisi (assignation,
requête,...)
Il existe plusieurs types d’actions en justice
Selon leur nature, on distingue ainsi:
- les actions personnelles qui tendent à faire reconnaître un droit contre une personne.
Ce droit peut être patrimonial (par exemple une action en recouvrement ’une créance
ou extra patrimonial (exemple une action en désaveu de paternité)
- Les actions réelles qui tendent à la protection d’un droit réel portant sur un meuble
ou un immeuble. Il en est ainsi de l’action en revendication d’un bien.
- Les actions mixtes qui ont pour objet à la fois la sanction d’un droit réel et d’un droit
personnel. Par exemple, l’action en résolution d’une vente de meuble laquelle a pour
objet la restitution du prix de vente (caractère personnel) et le retour du droit de
propriété au vendeur (caractère réel)
Selon leur objet, on distingue:
- les actions mobilières qui ont pour objet la revendication d’un bien portant sur un
meuble
- Les actions immobilières qui ont pour objet la revendication d’un droit portant sur
un immeuble. De telles actions sont dites possessoires si elles ont pour objet la
protection contre les troubles de la possession des biens. Par contre, si elles ont pour
objet la revendication d’un doit de propriété, on parle alors d’actions pétitoires.
L’action en justice suppose un certain nombre de conditions. Certaines d’entre elles sont
relatives à son existence (un intérêt à agir et la qualité pour agir) tandis que les autres
concerner son exercice (notamment la capacité pour le titulaire de l’action et le respect des
règles de procédure).

Section 2: la preuve des droits subjectifs

La preuve des droits subjectifs soulève quatre 4 questions: quoi prouver?, qui doit prouver?,
par quel mode et comment prouver?

PARAGRAPHE 1: L’objet de la preuve

En principe, lorsqu’un droit fait l’objet d’un litige non titulaire, il n’a pas à prouver la règle
de droit qui le protège.
En effet, le juge est censé connaître la loi. Il est prévu d’exception à ce principe que lorsqu’il
s’agit d’appliquer un usage ou une loi étrangère.
Dès lors, trouver son droit revient à établir le fait ou l’acte juridique à son origine.
Par exemple: le fait de prouver que telle personne a incendié volontairement sa maison en
vue d’exiger d’elle, la réparation du préjudice subi.

PARAGRAPHE 2: La charge d’appel de la preuve

A)- Attribution de la charge de la preuve:

L’attribution de la charge de la preuve soulève la problématique du rôle des parties et celui du
juge saisi.

1)- Le rôle des parties:

La charge de la preuve pèse sur le demandeur (actori, incumbit et probatio). Ces principes
de réparation de charge de la preuve entre les parties sont prévus dans l’article 9 du Code des
Obligations Civiles et Commerciales (COCC) en droit sénégalais (le nouvel article 1353 du
Code civil français tel qu’issu de l’ordonnance de 2016).
Prévus à l’origine pour la preuve des obligations, ces principes ont désormais une partie
générale en tant qu’ils contiennent tout le droit de la preuve.
Le premier principe est qu’il appartient à celui qui invoque l’exemption d’une obligation, si
c’est le créancier, de prouver l’existence de droit en cas de contestations.
Le second principe est qu’il appartient à celui qui se prétend libéré, de prouver l’exemption
de son obligation. Ainsi, le débiteur d’une obligation de restitution doit prouver qu’il a rendu
à son propriétaire la chose prêtée ou louée.
En résumé, celui qui doit prouver est tenu de rendre vraisemblable le fait allégué. S’il n’y
arrive, il supporte les risques de la preuve d’où l’idée de fardeau de la preuve. Autrement dit,
en cas d’échec, le juge va décider à son détriment. Si c’est le demandeur, il perd le procès.

2)- Le rôle du juge dans la preuve:

En matière pénale, la procédure est de type inquisitoire, autrement dit, il appartient au juge
de rechercher les éléments de preuve. Au contraire en matière civile, c’est une procédure de
type accusatoire. Le juge est en posture de neutralité entre les parties au procès. Mais
neutralité ne signifie pas passivité. En effet, les règles relatives à l’administration de la preuve
prévues dans le code de procédure civile octroient au juge de réels pouvoirs dans
l’établissement des faits. C’est ainsi que le juge peut faire faire une enquête, ordonner une
expertise, se transporter sur les lieux voire intimer à l’une des parties de dévoiler les éléments
de preuve qu’elle détient lesquelles sont nécessaires à la manifestation de la vérité même si le
fardeau de la preuve ne pèse pas sur elle. Cela dit, l’intérêt de la charge de la preuve réside
aujourd’hui essentiellement dans la détermination du plaideur qui doit supporter les risques
de la preuve. En effet, les juge ne peut renvoyer dos à dos les parties pour insuffisance
d’éléments pouvant lui permettre de trancher un litige c’est parce qu’en matière civile, il
s’agit principalement de trancher un conflit d’intérêt en assurant l’efficacité du droit de l’une
des parties et en mettant fin au litige.
Toutefois, il faut noter qu’il y est des hypothèses dans lesquelles celui qui formule des
prétentions devant le juge n’a pas à les prouver. Il s’agit des cas de présomptions légales.

B)- Les exceptions: les présomptions légales:

Les présomptions légales sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu
à un fait inconnu. Les présomptions légales sont celles prévues par la loi. Elles dispensent le
demandeur de prouver ses prétentions. Elles opèrent ainsi un déplacement de l’objet de la
preuve. Elle sont soit simples ou relatives soit irréfragables ou absolues.

1)- Les présomptions légales simples:

Les présomptions légales simples sont celles qui opèrent un renversement de la charge de la
preuve. En effet, elles font peser le fardeau de la preuve sur l’adversaire du demandeur. La
preuve contraire peut être rapportée. Par exemple l’article 191 du Code de la famille prévoit
une présomption au profit de l’enfant conçu pendant le mariage de sa mère. Un tel enfant n’a
pas besoin de prouver que tel homme mari de sa mère est son père. Cependant, une telle
présomption est simple dans la mesure où le père présumé peut désavouer l’enfant en
démontrant qu’il n’en est pas l’auteur. Un autre exemple peut être tiré de l’article 211 du
Codes des Obligations Civiles et Commerciales (COCC) qui prévoit que la remise
volontaire du titre (la reconnaissance de dette) emporte présomption simple de remise de
dette ou de paiement de la créance. En matière de présomption simple, le principe est que la
revue contraire peut être faite par tous moyens. Mais il eut arriver que la loi qui prévoit la
présomption limite l’objet ou les moyens de preuve laissés à la disposition des parties (voire
article 11 COCC). Pour qualifier pareilles présomptions, certains n’hésitent pas à parler de
présomptions mixtes. C’est assurément parce qu’à côté des présomptions simples, il y’a
celles qui ont un caractère absolu.

2)- Les présomptions légales irréfragables

Les présomptions irréfragables sont celles qui ne peuvent souffrir de la preuve contraire. Il
n’est pas permis au défendeur de démontrer que la conséquence que la loi tire d’un fait connu
est inexacte en l’espèce. Les présomptions légales irréfragables sont expressément prévues
par la loi. Autrement dit, il faut obligatoirement une disposition expresse. Par exemple
l’article 112 du Code de la famille prévoit une présomption irréfragable à propos d’un
enfant né avant l’expiration d’un délai de trois cents (300) jours suivant la dissolution du
mariage lorsque que la femme veuve ou divorcée a opté en faveur d’un délai de viduité de
quatre (4) mois et dix (10) jours ou de trois (3) mois selon le cas. L’enfant né dans c’est
conditions « est présumé irréfragablement n’être pas issu des œuvres du précédent mari »
En l’absence de présomptions légales, la preuve doit être administrée selon les modes prévus
par la loi.

PARAGRAPHE 3: les moyens de preuve

L’article 12 du COCC énumère cinq (5)modes de preuves. Il s’agit de l’écrit, du témoignage,
de la présomption du fait de l’homme, de l’aveu et du serment.

A)- L’écrit:
Traditionnellement, on concevait l’écrit comme celui consigné sur support-papier. Mais
aujourd’hui, le droit tient compte des progrès techniques, particulièrement avec le
développement de l’informatique et de l’Internet. Ainsi, l’écrit électronique a désormais la
même valeur juridique que celui sur support-papier. Les articles 18 du règlement n• 15-2002
relatifs aux systèmes de paiement dans les états membres de l’Union Economique et
Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) et 27 de la loi sénégalaise n•2008-08 du 25 janvier
2008 sur les transactions électroniques définissent la preuve littérale ou preuve par écrit
comme celle qui « réside d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres, ou de tous autres
signes dotés d’une signification intelligible, quels que soient le support et les modalités de
transmission ». L’article 12 COCC parle d’écrits mais il existe plusieurs écrits et on peut les
classer en deux catégories. Les écrits préconstitués et les autres écrits.

1)- Les écrits préconstitués:

Les écrits préconstitués sont ceux qui ont été établis en vue de servir de preuve en cas de
contestation éventuelle. Il y a deux types d’écrits préconstitués: l’acte authentique et l’acte
l’acte sous seing privé.

A)- L’acte authentique:

L’acte authentique est celui reçu par un officier public dans les formes requises par la loi.
Pour être authentique, l’acte doit être rédigé par l’officier public compétent qui doit respecter
scrupuleusement les formalités exigées par la loi.
En cas d'inobservation de ces formalités, l’acte établi peut valoir acte sous seing privé s’il a
été signé par les parties (article 17 alinéa 2 COCC)
L’officier public peut être selon la nature de l’acte en cause un notaire, un huissier de
justice, un officier d’état civil…
L’acte authentique régulier a une force probante très grande. En effet, il fait foi jusqu’à
inscription de faux. Autrement dit, les constatations personnelles de l’officier public ne
peuvent être remises en cause que par la voie d’une procédure spéciale tendant à prouver le
faux. Il s’agit par exemple de la date de l’acte, de la volonté des parties exprimées devant lui.
Quant aux énonciations non vérifiées de l’acte, elles peuvent être combattues par la preuve
contraire. Par exemple: la naissance d’un enfant déclarée à l’officier d’état civil, le versement
d’une somme d’argent hors la vue du notaire…
 B)- L’acte sous seing privé:
L’acte sous seing privé est celui rédigé par les parties elles-mêmes ou par tiers autre qu’un
officier public et qui porte, selon le cas, la signature des parties ou de l’une d’entre elles.
C’est justement cette signature qui fait que l’acte soit qualifié de sousing privé.
En droit sénégalais, il s’y ajoute que si l’une des parties est illettrée, elle doit se faire assister
de deux témoins lettrés. Selon l’article 20 COCC, il doit être certifié et l’identité et la
présence de la partie illettrée mais aussi attestée qu’on lui a précisé la nature et les effets de
l’acte. Lorsque l’acte sous seing privé constate un contrat synallagmatique, il faut en outre
la formalité du double. Autrement dit, l’acte doit être rédigé en notant d’originaux qu’il y’a
de parties qui obligent chaque original devant contenir le nombre des originaux établis. Par
exemple, le bail est un contrat qui fait naître des obligations à la charge du bailleur (la mise à
disposition du bien loué…) et du preneur ou locataire (le paiement du loyer) d’où la
nécessité de la rédaction d’un exemplaire pour chacun d’entre eux en cas d’établissement
d’un écrit.
Lorsqu’il s’agit d’un engagement unilatéral, il faut respecter la formalité du « bon pour ».
Selon l’article 22 COCC, l’acte qui contient un engagement unilatéral doit être rédigé en
entier de la main de la personne qui le souscrit. A défaut, celui qui s’engage doit écrire de la
main outre sa signature un « bon pour » ou un approuvé portant en toute lettre le montant
de son obligation dont il fait la preuve. Cette formalité est toutefois écartée en faveur des
illettrés par la présence des témoins certificateurs. Quant à sa force probante, l’acte sous seing
privé ne fait foi de son contenu que jusqu’à preuve du contraire. L’écrit doit pour cela être
reconnu par celui auquel on l’oppose ou déclaré sincère par le juge. Par rapport à la preuve de
la date de l’acte, il faut distinguer les rapports entre parties et à l’égard des tiers.
Dans les rapports entre parties et leurs ayants cause à titre universel, l’acte fait foi de sa date.
Dans les rapports avec les tiers, l’acte acquiert date certaine du jour où il a été enregistré
(l’enregistrement est une formalité fiscale) du jour du décès de l’une des parties ou du jour où
il a été mentionné dans un acte dressé par un officier public.
Une fois vérifié, l’acte sous seing privé a la même force probante qu’un acte authentique.
Selon l’article 28 du COCC, la copie, la photocopie ou toute autre reproduction d’acte
authentique ou d’acte sous seing privé a la même force probante que l’original lorsqu’elle est
certifiée conforme par un officier public.

2- Les autres écrits:

Par autres écrits, on entend les écrits qui n’ont pas été rédigés en vue de servir de moyens de
preuve. Ils sont nombreux et variés. Il peut s’agir:
- de la lettre missive (article 27 COCC) qui peut être utilisée contre celui qui l’a signé
en vue de prouver les engagements qu’elle contient.
- des SMS d’après la jurisprudence. Pour les sms, la cour de cassation française retient
en effet que cet écrit téléphonique peut être utilisé par le destinataire au fin de preuve
du fait que l’auteur ne peut ignorer qu’il est enregistré par l’appareil récepteur (Cas.
Soc 23 Mai 2016 et Cas. Com 3 juin 2008). Au Sénégal, une décision de l’ancien
tribunal départemental de Dakar du 10 janvier 2010 (jugement n•1834) se fonde
sur SMS par un époux pour déclarer le divorce à ses torts exclusifs pour injure grave
 - des livres et registres de commerce qui peuvent servir de preuve à l’égard d’autres
commerçants en dérogation au principe selon lequel « nul peut se constituer un titre
à soi-même » (voire article 5 acte uniforme portant sur le doit commercial général.)

B)- L’aveu
L’article 33 du COCC ne définit pas à proprement l’aveu mais celui-ci constitue en la
reconnaissance faite par une personne de la véracité d’un acte ou d’un fait susceptible de
produire contre elle des conséquences de droit.
Par rapport à la force probante, on distingue l’aveu judiciaire de l’aveu extrajudiciaire. L’aveu
judiciaire est celui qui est fait par la personne au cours du procès. L’aveu extrajudiciaire est
par contre celui qui est fait hors la présence d’un juge. Il est assimilé par le législateur
sénégalais au présomption de l’homme. C’est l’aveu judiciaire qui est considéré par la loi
comme une preuve parfaite sous réserve de la matière pénale. Autrement dit, il lie le juge
même s’il n’est pas convaincu de la déclaration faite par la personne sauf si l’on est en
matière pénale.
Un tel aveu est indivisible. Il n’est pas possible d’en retenir seulement les éléments
favorables à l’une des parties. Mais dans la pratique, l’aveu simple est très rare. Il s’agit le
plus souvent d’un aveu complexe en ce sens que d’un aveu complexe tout en reconnaissant le
fait allégué par son adversaire, l’auteur de l’aveu affirme un autre fait qui en diminue la
portée.
L’aveu judiciaire est irrévocable. Il ne peut être révoqué sauf erreur de faits.

C)- le Serment:
Le serment est l’affirmation solennelle de la véracité d’un fait ou d’un acte dont dépend
l’issue du procès. Il existe deux sortes de serment: le serment décisoire et le serment
supplétoire
Le serment décisoire considéré par la loi comme une preuve parfaite est celui qui résulte de
l’initiative des plaideurs. En tant que convention, il ne peut porter que sur une latitude dans
laquelle les parties ont la libre disposition de leur droit. Le mécanisme est le suivant: l’une
des parties défère le serment à l’autre en vue d’établir le fait contester. Celui à qui est déféré
le serment a le choix entre trois attitudes:
- ou il prête serment de dire la vérité et la preuve est établie à son profit
- ou il peut refuser de prêter serment et son refus vaut preuve contre lui
- ou il réfère le serment c’est-à-dire le renvoyer au demandeur. Si le
demandeur jure, il obtient gain de cause. En revanche, s’il refuse de jurer, il
perd le procès.