Protection de La Vie Privée Et Concurrence Dans Le Numérique
Protection de La Vie Privée Et Concurrence Dans Le Numérique
Protection de La Vie Privée Et Concurrence Dans Le Numérique
Dans le domaine numérique, la protection de la vie privée est étroitement liée à la notion de donnée personnelle.
Elle peut se définir comme la maîtrise, pour chaque citoyen, des données le concernant dont disposent d'autres
acteurs.
L'économie numérique a fait émerger des effets croisés, complexes et ambivalents entre protection de la vie
privée et concurrence, brouillant les frontières entre ces deux politiques, historiquement distinctes. La
préservation de la concurrence peut conduire à limiter la collecte des données personnelles par une plateforme
ou à autoriser l'accès de concurrents aux données possédées par certains acteurs, ce qui renforce ou dégrade la
protection de la vie privée. De manière symétrique, une protection plus stricte de la vie privée peut augmenter la
concurrence en limitant l'accumulation de données, source potentielle de position dominante, ou la réduire en
créant des coûts de conformité qui pèsent relativement plus sur les petits acteurs.
Une meilleure articulation des deux types de politique est recherchée par l'Union européenne et par les autorités
nationales. Au niveau européen, le Digital Markets Act et le Data Governance Act abordent ces sujets. Les
autorités de concurrence donnent également une importance croissante aux enjeux liés aux données
personnelles : plusieurs autorités nationales ont lancé des enquêtes sur les pratiques de plateformes, justifiées
par la protection de la vie privée, pour déterminer s'il s'agissait de comportements anticoncurrentiels. Les
différents régulateurs coopèrent de plus en plus pour faire face à ces questions.
(1) Ces questions ont fait l'objet d'un séminaire à la DG Trésor le 14 octobre 2021 (Séminaire Nasse), dont l'enregistrement est disponible en
ligne : https://www.tresor.economie.gouv.fr/Evenements/2021/10/14/protection-de-la-vie-privee-et-concurrence
(2) CNIL.
(3) Article 9 du Code civil.
(4) Caffarra C., Crawford G. & Ryan J. (2021), "The antitrust orthodoxy is blind to real data harms", VoxEU ; Liguori L. (2021), "Data Privacy and
Competition Protection in Europe: Convergence or Conflict?", CPI.
(5) Depuis sa création, les objectifs de la CNIL ne font pas référence au champ de l'économie.
L'Autorité australienne de la Concurrence (ACCC) a estimé dans un rapport d'août 2021a que Google avait
adopté des comportements anticoncurrentiels pour maintenir sa position dominante, par exemple en restreignant
la vente de ses espaces publicitaires sur YouTube à sa propre plateforme d'enchères.
L'ACCC mettait aussi en évidence une tension entre la transmission des données aux opérateurs publicitaires et
les contraintes légales de protection de la vie privée. Selon l'ACCC, Google aurait justifié par la protection des
données plusieurs mises à jour aux effets potentiellement négatifs pour la concurrence sur le marché de la
a. Digital Advertising Services Inquiry – Final Report.
La politique de concurrence peut donc contribuer12 à des données (RGPD) : il aurait à la fois des effets
renforcer la protection de la vie privée lorsqu'elle limite anticoncurrentiels en renforçant la position dominante
la concentration des données personnelles par un des grandes plateformes à cause des coûts de
nombre restreint de grandes plateformes, lesquelles conformité assimilables à des barrières à l'entrée pour
pourraient en faire une exploitation intrusive et ainsi les concurrents14, et des effets pro-concurrentiels grâce
réduire le bien-être des consommateurs13. Le maintien à l'obligation de portabilité des données, qui réduit les
de la concurrence sur les marchés peut parfois coûts des consommateurs pour changer de fournisseur
promouvoir des innovations permettant une meilleure et leur donne une meilleure maîtrise de leurs données.
protection des données personnelles. Mais la politique
de la concurrence peut aussi dégrader cette protection
1.3 Des réflexions se développent pour une
lorsqu'elle considère que les plateformes ne doivent
régulation permettant un meilleur équilibre
pas restreindre l'accès de concurrents aux données,
afin que de nouveaux acteurs – eux-mêmes plus ou
entre concurrence et protection de la vie
moins respectueux de la vie privée des personnes – privée
puissent entrer sur les marchés.
Sans intervention des pouvoirs publics, le
Symétriquement, la politique de protection de la vie fonctionnement des marchés numériques ne semble
privée peut contribuer à prévenir la création de pas permettre d'aboutir à un équilibre satisfaisant entre
positions dominantes, car elle peut soit interdire concurrence et protection de la vie privée. Le respect
l'utilisation de certaines données de nature à octroyer de la vie privée est mis en avant par certains moteurs
un avantage concurrentiel, soit être une manière pour de recherche en tant qu'avantage comparatif, mais cela
les acteurs de différencier leurs produits (en fonction du ne concerne encore que des exemples limités et ce
degré de respect de la vie privée) et donc de stimuler la paramètre non-tarifaire ne paraît pas encore assez
concurrence. Mais elle peut également parfois accroître attractif pour modifier substantiellement les business
les positions dominantes de certains acteurs lorsque models fondés sur l'exploitation des données et la
les règles protégeant les données personnelles publicité. Dès lors, réguler semble nécessaire pour
réduisent la possibilité pour un concurrent d'innover à donner un cadre permettant la libre entrée des
partir des données qu'il détient, et donc de stimuler la concurrents sur les marchés numériques sans nuire à
concurrence par une innovation disruptive, ou lorsque l'innovation ni à la protection de la vie privée. La
ces règles accroissent les coûts d'un concurrent (e.g. question se pose particulièrement au sein de l'Union
pour se conformer aux règles juridiques) de manière européenne, attachée à un modèle économique et
prohibitive pour un petit acteur. Cette dualité peut social fondé sur les droits individuels et la protection
s'observer pour le règlement général sur la protection des données personnelles.
(12) Manant M., Rallet A. et F. Rochelandet (2018), "Privacy et antitrust: des régulations contradictoires ou complémentaires ?", Revue
Économique (Vol. 69).
(13) La combinaison de données personnelles peut permettre à une entreprise monopolistique de cibler les consommateurs et de les
discriminer (par exemple à travers les prix, notamment dans des domaines comme la santé, les finances personnelles ou l'emploi. Les
situations de monopole rendent ces préjudices plus graves, car les consommateurs n'ont pas d'autre alternative (par exemple, de tels effets
ne pourraient pas être tempérés précisément en raison de l'absence de concurrence).
(14) M. Gal et O. Aviv (2020), "The Competitive Effects of the GDPR", Journal of Competition Law and Economics.
En 2014, lors l'acquisition de WhatsApp par Facebook, la Commission européenne avait déclaré que les enjeux
de protection de la vie privée n'entraient pas dans le cadre du droit de la concurrencea. Cette affaire semblait
présenter peu d'enjeux relatifs à la protection de la vie privée car WhatsApp scannait des carnets d'adresses mais
ne vendait pas les données personnelles récoltées aux annonceurs publicitaires. Facebook avait aussi annoncé
qu'il ne serait pas en mesure de faire correspondre automatiquement ses comptes utilisateurs avec ceux de
WhatsApp, information dont la Commission avait tenu compte pour autoriser l'opération. Cependant, en 2016,
Facebook a modifié la politique de confidentialité de WhatsApp : les données WhatsApp ont été récoltées et
utilisées pour des publicités ciblées sur les applications du groupe. En réponse, la Commission a infligé en 2016
une amende de 110 M€ à Facebook pour informations trompeuses et non-respect du fonctionnement
indépendant et autonome des services de WhatsApp et Facebook. Une nouvelle amende, de 225 M€ a été
infligée en 2021 à Facebook par la CNIL irlandaise au nom de la Commission européenne, pour ne pas avoir
suffisamment informé les utilisateurs de WhatsApp sur l'utilisation de leurs données personnelles, comme exigé
par le RGPD entré en vigueur en 2016.
a. Voir point 164 de la décision de la Commission d'octobre 2014.
2.2 Les autorités de concurrence s'intéressent constituer en elles-mêmes des violations du droit de la
désormais davantage aux effets de la concurrence. La mise en garde d'Apple en 2021, par la
protection de la vie privée Commissaire Vestager, à propos des modifications de
ses règles (changement de l'iOS14 qui oblige à afficher
La Commission européenne s'intéresse depuis un pop-up demandant le consentement des utilisateurs
quelques années aux effets croisés des politiques de pour suivre leurs activités) reflète cette approche :
concurrence et de protection de la vie privée. En 2015, même si Apple disait avoir fait cette modification pour
une publication de ses services sur le cas Facebook/ protéger les données personnelles, la Commissaire
WhatsApp18 indiquait ainsi que les données peuvent avait indiqué que cela ne l'exemptait pas des règles de
jouer un rôle dans l'évaluation concurrentielle des concurrence.
fusions, en tant que moyen d'obtenir un avantage
concurrentiel, et parce que la protection de la vie privée Au niveau national, plusieurs autorités de concurrence
peut être vue comme un paramètre non-tarifaire de se sont saisies de sujets en lien avec la protection de la
concurrence (lorsque des produits sont offerts vie privée. En Allemagne, le Bundeskartellamt a ouvert
gratuitement aux utilisateurs car monétisés par des en 2016 une enquête contre Facebook sur la base
publicités ciblées, alors les données personnelles sont d'allégations d'abus de pouvoir de marché. Il a cherché
la monnaie payée par l'utilisateur ou une dimension de à savoir si Facebook abusait de sa position dominante
la « qualité » du produit). De telles considérations ont pour enfreindre les règles de protection des données et
pu être prises en compte dans certaines décisions ou étendre les conditions d'utilisation définissant le volume
enquêtes : en 2016 dans la décision sur l'opération de de données traitées. En 2019, il a imposé des
concentration Microsoft/LinkedIn (où la protection de la restrictions au partage de données par Facebook entre
vie privée a été considérée comme un moteur du choix ses propres plateformes et des applications tierces,
des consommateurs et un paramètre de la affirmant que cette collecte de données sans le
concurrence19) et en 2020 et 2021 dans les enquêtes consentement de l'utilisateur et leur partage entre ses
lancées sur les places de marché d'Amazon et Meta services représentaient un abus de position dominante.
(où est envisagée la possibilité que les données créent Suite aux évolutions judiciaires de cette affaire, la
des barrières à l'entrée et soient utilisées de manière CJUE devra se prononcer sur ce dossier, notamment
anticoncurrentielle20). La Commission s'implique ainsi sur la compétence d'une autorité nationale de
dans des pratiques liées à des enjeux de protection de concurrence concernant le respect du RGPD par
la vie privée, dès lors qu'elles sont susceptibles de l'entreprise visée dans le cadre d'un contrôle des
pratiques anticoncurrentielles.
(18) Competition merger brief 1/2015. Rédigé par des agents ayant traité l'affaire, ce document n'engage pas la Commission.
(19) Point 350 et note de bas de page 330 de la décision de la Commission du 6 décembre 2016.
(20) Discours de Margrethe Vestager lors de la conférence de l'European Data Protection Supervisor., "Data Protection and Competition:
enforcement synergies and challenges", juin 2022.
(21) Intervention de Benoît Cœuré, président de l'Autorité de la concurrence, devant le collège de la CNIL, « Droit de la concurrence et
protection des données personnelles » juin 2022.
(22) « Libre circulation des données dans la confiance » – Table ronde des autorités de protection des données et de la vie privée du G7
(CNIL.fr)
(23) Discours de Margrethe Vestager lors de la conférence de l'European Data Protection Supervisor,"Data Protection and Competition:
enforcement synergies and challenges", juin 2022.