Faculté des Sciences Juridiques et

Politiques

Projet de Fin d’Etudes pour l’obtention de la Licence d’Eudes Fondamentales

Filière des Études Fondamentales en Droit

Parcours : Droit privé
Sous le thème :

Contrat électronique

Réalisé par l’étudiant :

Nom et Prénom : Encadré par :

Lamdak Mohammed & Chiheb Hamza Le professeur : Majdoubi Hind
Numéro apogée :18003972 & 18004366

Année Universitaire :
2020/2021
 REMERCIEMENT

Nous adressons nos remerciements à toutes les personnes qui ont contribué au succès de notre
parcours et nous ont aidé lors de la rédaction de ce rapport.

En premier lieu, nous tenons à remercier notre encadrante pédagogique, Professeur HIND
MAJDOUBI, pour son accompagnement, sa disponibilité et son encadrement tout au long du
processus de ce Projet de fin d’études . Beaucoup de reconnaissance va vers notre professeur
pour son respect, son intégrité et son empathie hors norme.

Ce Projet de fin d’études marque la fin de notre parcours de licence à la faculté des sciences
juridiques et politiques de Kenitra, un parcours qui n’aurait pas été possible sans l’implication
de l’ensemble du corps professoral . À cet effet, nous saisissons l’occasion pour les remercier
et leur faire part de notre profonde reconnaissance.
 Liste des abréviations

CE Commission européenne

EDI Échange de données informatisé

p. Page

OCDE l'Organisation de coopération et de

développement économiques, connue pour son
acronyme

WEB World Wide Web

CNUDCI Commission des Nations unies pour le droit

commercial international

DOC Droit des obligations et des contrats

« Les temps changent. Au commencement, le juriste voyait dans l’internet

la “mort du droit”. Aujourd’hui, internet apporte sa signature à un

renouvellement du droit ». 1

1
L.-M. DUONG, « Les sources du droit de l’Internet : du modèle pyramidal au modèle en réseau », Recueil Dalloz, 2010, p.
783
 Sommaire

Introduction………………………………………………………….…….1

Partie 1 : L'importance de la législation électronique dans les

transactions électroniques……………………………………………………..5

Chapitre 1 : Le contrat électronique et son rapport avec le commerce

électronique………………………………………………………………………......6

Chapitre 2 : L’impact des nouvelles lois sur les transactions électroniques……23

Partie 2 : La perfection du contrat électronique………………………..31

Chapitre 1 : La conclusion du contrat électronique…………………………….33

Chapitre 2 : La preuve et la signature électronique……………………………..45

Conclusion……………………………………………………………………...50
 Introduction
Le monde traverse une nouvelle ère appelé révolution de l’information. Cette dernière est
devenue un vecteur de progrès culturel et économique, et les ordinateurs ont été introduits dans
tous les domaines de la vie, en raison de leur énorme capacité à stocker, récupérer et effectuer
de nombreuses taches, avec une précision et une vitesse ultime.

Il ne fait aucun doute que l’énorme développement du monde des communications et des
technologies de l’information affecte inévitablement le comportement des sociétés dans tous
les aspects de la vie, Ainsi, l'émergence de ce que l'on appelle le World Wide Web (Internet) a
bouleversé le monde et l’a transformé en un petit village où toutes les transactions se déroulent
facilement et sans qu'il soit nécessaire de se déplacer ou encore attendre.

Cependant, ce n’est qu’avec l’avènement de l’Internet, réseau des réseaux que cette révolution
technologique a pris sa véritable effervescence, En effet, le développement jumelé de
l’informatique et de l’Internet et la mondialisation avec son corollaire le libéralisme
économique ont considérablement modifié le schéma classique des relations commerciales
internationales et ont affecté ainsi les échanges d’une dématérialisation. Ce nouveau médium
permettant aux internautes de passer des commandes à l’autre bout du monde par une simple
pression sur le bouton d’une souris, de recevoir la livraison des biens et de services à leurs
domiciles, a pu créer un nouvel espace et un moderne moyen de communication, que la pratique
nomme « cyberespace » et que Ethan KATSH décrit comme « un monde miroir »2. Les
frontières étatiques traditionnelles se trouvent brisées, les notions d’espace et de temps
bouleversées et les transactions marquées par un sceau de célérité, tous ces facteurs ne sont pas
sans incidence sur le commerce électronique devenu commerce en ligne, appelé encore
commerce électronique via internet. De nouvelles normes internationales se mettent
progressivement en place pour réguler l’internet et le commerce à partir des usages issus du
commerce et des traités internationaux. Il serait en vérité en vain de tenter d’énumérer toutes
les directives, réglementations, lois et décrets adoptés ces dernières années dans le monde pour
réglementer les activités véhiculées par les réseaux.

Par conséquent, l’Internet à notre époque, est devenu une révolution mondiale similaire à la
révolution industrielle car il a fourni à ses utilisateurs des capacités énormes et variées telles
que les achats, la publicité et la conclusion de contrats, de sorte que l'échange d'informations et

2
E.KATSH, « Dispute resolution in cyberspace», 28 Connecticut law review, p.953 et s. disponible
en ligne sur : http://www.umass.evd/legal/articles/uconn.htm.

1
de biens et la réservation via internet sont devenus très simples avec le moins d'effort et de
temps possible.

Le commerce électronique a été l’un des fruits de l’extraordinaire développement dans le

monde des communications et de l’information que le monde a connu dans le dernier tiers du
XXe siècle surtout dans ses deux dernières décennies .Ce commerce est devenu une réalité que
les commerçants ne peuvent ignorer, mais cherchent plutôt à s’y intégrer, à en tirer profit et à
inciter les acteurs à surmonter les obstacles qui en découlent en promulguant une législation
régissant ce dernier qui ne cesse de se développer jour après jour .

Étant donné que le commerce électronique signifie le passage du papier à l’électronique, les
normes juridiques traditionnelles ne sont pas en mesure de suivre et de contenir l’évolution
rapide des transactions sur Internet dans le contexte du commerce électronique. Par conséquent,
il est devenu nécessaire de créer un système compatible avec ce développement , de même
pour les transactions et contrats qui ont lieu via Internet tant au niveau national et également
au niveau international , À cette fin, plusieurs efforts internationaux ont vu le jour, notamment
la Commission des Nations Unies sur le droit du commerce international (CNUDCI) et les
Directives européenne (tels que :la directive européenne n ° (2000/31 / CE) du 8 juin 2000
concernant certains aspects juridiques des services au sein de la société de l'information, cette
dernière est connue sous le nom de directive européenne sur le commerce électronique..) .Ainsi
n'oubliant pas tous les intervenants qui se sont également occupés des problèmes juridiques
soulevés par le commerce électronique et qui ont tenté de trouver des solutions en adaptant ces
lois nationales à des directives européennes et internationales. La révolution numérique affecte
ainsi l’ensemble des rapports sociaux, ces rapports que le Droit a pour mission d’organiser et
de réguler. Il est évident que le Droit doit s’adapter à ces nouveaux paramètres de la vie sociale,
pour ce faire le législateur marocain a réagi à ces changements et a promulgué plusieurs lois
pour combler ce vide. La réforme a jusqu’à présent inclus la promulgation de la loi n˚ 02/00 sur
le droit d’auteur, la loi n˚07/03 complétant le code pénal en ce qui concerne les infractions
relatives aux systèmes de traitement automatisés de données, la modification de la loi sur les
obligations et les contrats par la loi n˚ 53/05 sur l’échange électronique de données juridiques
et dernièrement la loi n˚43-20 relative aux services de confiance pour les transactions
électroniques et la loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur, sur
lesquelles nous nous appuierons durant notre sujet .

En effet, les communications se transmettent plus loin et plus vite que jamais. On conclut des
marchés, on mène des transactions et on prend des décisions dans des délais qui auraient tout
simplement semblé inconcevable dans le passé. Les possibilités offertes par les nouvelles

2
technologies de l'information permettent de se convenir et contracter sous des formes
radicalement nouvelles. Ce développement a déclenché des enjeux juridiques, spécialement en
matière de conclusion du contrat électronique , qui est défini comme « la situation par laquelle
un engagement est conclu entre deux ou plusieurs personnes qui utilisent chacune un ordinateur
branché sur un réseau de communication comme moyen de transmettre une offre et une
acceptation, éléments constitutifs dudit contrat » 3. Le contrat électronique est avant tout un
contrat à distance entre personnes éloignées qui ne se connaissent pas forcément. Le contrat
électronique se caractérise également par son immatérialité ou dématérialisation. Ceci ne
signifie pas qu’il ne pourrait avoir qu’une exécution en ligne, son exécution pourrait bien
correspondre à une livraison physique. À ces caractéristiques du contrat électronique , s’ajoute
un déséquilibre entre le professionnel et le consommateur, qui lui emprunte souvent la
qualification de contrat d’adhésion4.

En ce siècle, le commerce électronique est un sujet dont parlent plusieurs auteurs. Ces
recherches tiennent à identifier d'une part, l'étendue de la mise à jour juridique au regard du
développement technologique. D'autre part, elles permettent de mettre le premier pas sur le
chemin de la définition, les fondements et la nature juridique, du résultat d'un mariage entre une
transaction commerciale et le commerce électronique. En effet, le recours à des moyens
modernes de communication, tel que le courrier électronique et l'échange de données
informatisées (EDI), pour la conclusion des contrats commerciaux, se répand rapidement et
devrait continuer de se développer, de surcroît il est primordiale de signaler que le contrat
électronique ne concerne pas que le volet rapport entre professionnels, mais s'étend aussi aux
rapports avec les consommateurs qui sera l’objet de notre étude , dans le même ordre d’idée il
est utile de s’interroger sur le régime protectrice du consommateur , ainsi les efforts établis par
les différentes législations modernes et les nouveaux apports qui régissent les transactions
électronique à titre limitatif le contrat électronique ,selon la législation marocaine en se basant
sur une démarche comparative des différentes législations , également sur les règles du droit de
commerce international tout au long de notre étude .

3
V.GAUTRAIS, L’encadrement juridique du contrat électronique international, thèse, Université de Montréal,
Bruxelles, 2ème édition, Bruylant, 2002, p.6. Voir également L.BOCHURBERG, op.cit, p.116 ; C.Kessedjian, «
Internet et le Règlement des différends» dans F.W. Grosheide et K. BoeleWoelki, dir., Molengraflca 1999-2000,
Koninklijde Vermande, Lelystad, 2000, p. 82.
4
« Les contrats rencontrés sur les réseaux numériques sont dans leur ensemble des contrats d’adhésion dans le
sens retenu par Georges BERLIZ c’est à dire des contrats dont le contenu contractuel a été fixé totalement ou
partiellement de façon abstraite et unilatérale avant la période contractuelle » : H-M. ASSOKO, la régulation des
réseaux numériques par le contrat , p.31.

3
Dans cette perception ouverte, la pertinence du sujet : la formation du contrat électronique est
évidente (Partie 2) Bien plus, à titre liminaire, il est indispensable de cerner une définition du
commerce électronique, puis du contrat électronique (partie1).

4
Partie 1 : L'importance de la législation électronique dans le commerce
électronique

Le monde connaît un développement dramatique et rapide des technologies de communication

jusqu’à ce que les moyens modernes de communication, en premier lieu l’Internet, soient
devenus un moyen indispensable dans le domaine de la finance et des affaires , Aussi longtemps
que les communications étaient initialement basées sur le téléphone, la télécopie et le fax ,
Internet a vu le jour et est devenu le meilleur moyen de communication, de transmission et
d’échange de données entre les personnes dans des endroits différents, grâce aux énormes
développements scientifiques dans les réseaux de communication numérique.

Ainsi, à la suite de ces évolutions technologiques et des progrès connexes qui l'accompagnent
dans le domaine d'informatique, l'échange électronique de données est apparu comme l'un des
affluents de la révolution de l'information, et son utilisation a rebondi avec l’arrivée des réseaux
Internet, dans les administrations publiques, les entreprises et les foyers, jusqu'à ce que cet
échange devienne l'épine dorsale des pays développés pour les transactions administratives,
économiques et financières et la conclusion de transactions et de contrats électroniques.

L’échange électronique des données apporte plusieurs avantages pour qu'il devienne possible
pour les hommes d'affaires d'éviter les difficultés de voyager et de se déplacer d’un pays à
l’autre pour rencontrer leurs partenaires et leurs clients, et puissent économiser du temps et de
l’argent pour promouvoir des produits et services, ce qui a conduit à la transformation d'Internet
d'un simple système de transmission électronique de données entre entreprises ou entre parties
connues les unes des autres en un réseau complexe à travers lequel les activités commerciales
sont menées.

Le développement technologique rapide auquel le monde assiste aujourd'hui a également

conduit à l'innovation de nouvelles méthodes de conclusion de contrats qui n'étaient pas
connues auparavant, dont la plus importante est la méthode de passation de contrats via Internet,
qui résulte de la transformation de marchés mondiaux sur des marchés à grande échelle, dans
lesquels les parties contractantes se rencontrent à distance, sans aucune influence sur leur
localisation, elles négocient entre eux et échangent des informations et d'autres données avec
une grande facilité et rapidité.

Sur cette base, nous parlerons du contrat électronique et son rapport avec le commerce
électronique (chapitre 1), et de l’impact des lois sur les transactions électroniques (chapitre 2)

5
Chapitre 1 : Le contrat électronique et son rapport avec le commerce électronique

Le contrat est la première et la plus importante source d'engagement car il bénéficie d'une
réglementation législative dans divers pays du monde, et pour souligner cette importance, nous
trouvons des législations qui accordent une attention particulière au contrat et lui attribuent un
ensemble de dispositions légales en proportion à cette importance.

Nous traiterons le contrat électronique comme un moyen de mener à bien des opérations de
commerce électronique, et nous soulignerons que le contrat électronique ne fait pas exception
aux dispositions et aux règles de la théorie générale du contrat , elle se fait par accord et
compromis entre les deux parties, et donc elle ne s'écarte pas en réalité, dans sa construction,
sa composition ou son contenu du contexte précité , Ce qui est utile à savoir , c'est qu'il diffère
dans la méthode ou les moyens par lesquels il est conclu, mais en termes d'objet et de parties,
il ne diffère pas des autres contrats . Dans ce contexte, nous préciserons que les contrats
électroniques connaissent une croissance exponentielle car ils constituent une part importante
et énorme du volume du commerce international et intérieur , La raison essentielle est la facilité
et la rapidité de conclusion et de mise en œuvre de ces contrats car une personne peut accéder
à ce qu'elle désire, à travers les offres larges, la possibilité de se connecter à l’Internet sans avoir
besoin de se déplacer, en plus de la facilité de communication et de l'interaction permanente
entre les deux parties au contrat, ce qui garantit qu’ ils négocient et discutent les termes du
contrat en toute liberté . De nos jours, nous constatons que les établissements commerciaux
mondiaux refusent de traiter avec tout nouveau client qui n'utilise pas la méthode de contrat
électronique ou l'échange de données dirigées électroniquement. Cela revient peut-être à la
propagation du phénomène des contrats électroniques, ce qui nous amène à s’interroger sur
l’étendue d'Internet et du commerce électronique et sa relation avec le contrat électronique.

Pour discuter ce sujet, nous essaierons d’étudier l’apparition du contrat conclu

électroniquement, ou dirigé électroniquement comme l'un des aspects proéminents de l'échange
électronique de données dans la deuxième section, mais il est utile avant d’analyser un aspect
aussi important à savoir l’émergence du commerce électronique dans la première section.

Section 1: Emergence du commerce électronique

Le commerce n’est pas d’une apparition récente puisque l’homme s’intéresse au commerce,
depuis le temps lointain du troc jusqu’à celui, actuel, de son développement électronique, il est

6
considéré comme le cœur de la société car il provoque des débats et des controverses, il oriente
des prises de position politiques et il appelle, selon l’époque, des règles pour l’organiser, le
contraindre ou le laisser prospérer librement. Dans cette perspective, la nouvelle société de
l’information du XXème siècle a donné à son évolution naturelle une forme d'accélération
particulière.

Au niveau international Le lancement du Minitel « Médium interactif par numérisation

d'information téléphonique » en 1982 constitue le point de départ de l’explosion du commerce
à distance par voie électronique. Il devient très rapidement un classique de la vente par
correspondance. Plus tard, le développement d’Internet a permis l’explosion de ces nouvelles
habitudes d’achats dématérialisés.

Au Maroc, juillet 1996 est la date à partir de laquelle le Gouvernement Marocain a ouvert son
1er site WEB, il a commencé à reconnaître les effets profonds que les technologies de
l’information ont eu et continueront d’avoir sur le monde. Le Gouvernement s’est également
rendu compte que les technologies de l’information affecteront tous les aspects importants de
la société comme la culture, l’éducation, les services publics, l’emploi et l’économie.

L’étude du commerce électronique ne peut être aujourd'hui limitée à ses aspects économiques,
elle doit aussi considérer ses aspects juridiques. Ce dernier observé comme pratique ancestrale,
a connu, ces dernières années, une fulgurante transformation de certains de ses procédés,
débouchant sur son aboutissement le plus récent, le commerce électronique, qui sera l’objet du
premier paragraphe.

Paragraphe 1 : Définition

Tenter de donner une définition générale et complète du terme commerce électronique n'est pas
une chose facile, non pas à cause de l'absence de définitions, mais à cause de leur nombre et de
leur variation, car elles se multiplient selon la vision personnelle de la personne qui en fait la
définition, et selon les éléments sur lesquels se fonde chaque définition. A vrai dire, que
plusieurs définitions ont été fixés par des organisations et organes internationaux et régionaux,
sans parler des définitions mentionnées par la jurisprudence qui traitait le sujet du commerce
électronique.

7
Le terme commerce électronique se compose de deux mots :

Le mot commerce, qui exprime une activité économique par laquelle des biens et services sont
échangés entre les gouvernements, les institutions et les particuliers et qui est régi par des règles
et réglementations convenues, le législateur marocain n’a pas défini le terme commerce ,d’une
manière générale le commerce se réfère à l'achat et la vente de biens et de services pour l'argent
ou la valeur de l'argent , les fabricants ou producteurs produisent des marchandises, puis passent
au grossiste, puis au détaillant et finalement au consommateur final, le commerce est essentiel
pour la satisfaction des besoins humains, il se fait non seulement dans l'intérêt de réaliser un
profit, il fournit également des services pour les consommateurs, le commerce est une activité
sociale importante parce que la société a besoin d'un approvisionnement ininterrompu des
produits toujours croissante et en constante évolution, mais sans fin besoins humains , il a pris
naissance avec le début de la vie humaine et continuera tant qu'existera la vie humaine sur la
terre, il améliore le niveau de vie des consommateurs. Dans le même ordre d’idée, il est
important de distinguer entre le commerce intérieur qui est également connu comme le
commerce d'accueil qui est réalisé dans les limites politiques et géographiques d'un pays , il
peut être au niveau local, régional ou national et le commerce extérieur qui se réfère à l'achat et
la vente entre deux ou plusieurs pays .

Le mot « électronique, est une description du domaine de l'activité commerciale utilisant des
supports électroniques et des méthodes qui incluent Internet. Cela se fait en utilisant des moyens
électriques, magnétiques, photoélectriques ou électromagnétiques, ou tout autre moyen
similaire, et l'échange et le stockage de données 25

Certains organismes et organisations internationaux ont tenté de définir le terme commerce

électronique, parmi lesquels l'Organisation de coopération et de développement économiques,
connue pour son acronyme OCDE, qui définissait le commerce électronique comme «la vente
ou l'achat de biens ou de services effectués par des entreprises, des particuliers, des services ou
toute unité publique ou privée, et réalisée par le réseau électronique 6".
Après cela, le Parlement européen a publié l'ordonnance n ° 31/2000 le 8 juin 2000 concernant
certains aspects juridiques des services d'une société d'information et notamment du commerce
électronique,, dans laquelle il définissait le commerce électronique comme «toute forme de
communication visant à commercialiser des biens ou des services, directement ou

5
104 ‫ الصفحة‬, ‫ تنطيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

6
108‫ الصفحة‬, ‫ تنظيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

8
indirectement, qu'il soit lié à un projet ou lié à un organisme ou à une personne qui exerce une
activité commerciale, industrielle ou artisanale, ou exerce une profession réglementée.

On peut dire que certains organismes internationaux et régionaux ont adopté une norme élargie
pour définir le concept de commerce électronique et que ce qu'ils ont fait ne peut être considéré
comme une définition spécifique du commerce électronique.
Certaines législations nationales ont tenté de définir le commerce électronique, parmi lesquelles
le législateur tunisien qui a promulgué la loi n ° 83 du 9 août 2000 relative aux échanges et au
commerce électroniques. Le deuxième chapitre dispose que ce sont les opérations commerciales
qui se déroulent par voie électronique
L'article 2 de la loi n ° 2 de 2002 sur les transactions et le commerce électronique dans l'émirat
de Dubaï dispose que le commerce électronique « fait référence aux transactions commerciales
qui ont lieu au moyen de la correspondance électronique ». Selon la même législation, la
correspondance électronique signifie envoyer et recevoir des messages électroniques.

Quant au législateur égyptien, le commerce électronique est défini comme « toute transaction
commerciale qui a lieu à distance à l'aide d'un moyen électronique », tandis que le législateur
jordanien le définit comme « les procédures d'accord entre deux ou plusieurs parties par voie
électronique pour mettre en œuvre une transaction commerciale. » En ce qui concerne la
définition du terme "électronique" selon la même législation, il a été estimé qu'elle incluait
"électrique, numérique, magnétique, optique et électromagnétique 7".

Le législateur marocain n’a pas défini le commerce électronique non plus à l’occasion de la
promulgation de la loi n° 53.05 sur l’échange électronique de données juridiques ou sur le code
du commerce , On peut toutefois souligner que, selon le législateur marocain, le commerce
électronique est l’exercice habituel ou professionnel par un moyen électronique des activités
commerciales prévues aux articles 6 à 10 du Code de commerce .

Nous définissons le commerce électronique comme « le commerce qui est basé sur l'échange
électronique de données pour pratiquer une activité commerciale». Si cette définition semble
générale et large, alors elle est destinée à comprendre tout ce qui est impliqué dans le concept
d'e- commerce, que ce soit dans le cadre du droit public ou privé, sans nous restreindre par une
définition spécifique considérant que ce dernier est régi par un développement continu ainsi
que par la multiplicité les avantages qu'il procure 8.

7
109‫ الصفحة‬, ‫ تنظيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬
8
111‫ الصفحة‬, ‫ تنطيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

9
Paragraphe 2 : Caractères

Le commerce électronique n'est plus seulement un phénomène accrocheur ou intrigant , il est

devenu un modèle d'activité qui a ses effets sur la plupart des milieux, grâce a la présence des
nombreux avantages offerts par le commerce électronique qui sont plus bénéfiques que
nuisibles pour le commerçant, le consommateur et la vie publique , le commerce électronique
permet à un très grand nombre de commerçants et d'acheteurs de converger vers une liste de
prix unifiée et spécifique, et sur la base du fait que le commerce électronique élimine les
frontières géographiques et puis, il élimine également les barrières entre les clients et les
institutions commerciales du monde entier, cela conduit à la fourniture d'options infinies aux
clients pour faire leurs achats, et tout cela est en faveur d'offrir le meilleur produit et de fournir
le meilleur service au meilleur prix .

Le commerce électronique permet au prestataire de services et au producteur d'afficher les

services qu'il fournit et les produits ou biens qu'il souhaite vendre 24 heures sur 24 de manière
flexible, simple et multiple, soit au moyen de formulaires spécialement préparés décrivant les
produits et services ( catalogue) ou en affichant le produit lui-même, y compris une explication
et une description détaillées à son sujet, ce qui conduit sans aucun doute à une augmentation
des chances de vendre ses biens et services, et ainsi de réaliser le profit souhaité.

Il offre également au client de nombreuses options en lui donnant la possibilité de rechercher

et de voir divers produits et services à partir d'un nombre illimité de magasins virtuels, puis de
lui permettre de choisir le meilleur de toutes les spécifications en fonction de ses besoins, ainsi
lui permet de choisir un moment propice pour faire du shopping 9.

Le commerce électronique fournit des biens et des services par les vendeurs à des prix bas en
raison de leurs faibles coûts et de la suppression des obstacles , à titre d’exemple le coût de
création d'une entreprise selon le cours normal des affaires, les frais d'ouverture et de publicité
, l'affichage de ses produits et l'ouverture de ses portes au public excède les frais et dépenses
d'organisation d'un site virtuel pour la même entreprise sur Internet, sans parler de l'avantage
de l'interaction directe entre le producteur et le consommateur, ce qui évite au fournisseur de
services ou au produit la peine d'entrer dans les problèmes de courtage, d'agents et
d'intermédiaires commerciaux et de payer leurs commissions, ce qui permet la réduction des
coûts et des dépenses

9
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10
La pratique du commerce électronique conduit à l'établissement de relations continues entre le
producteur ou le fournisseur de services et le consommateur, compte tenu du facteur de temps
et du lieu qui a une importance considérable puisqu’ils ont la possibilité d’échanger des
informations, de poser des questions et de recevoir des réponses de manière simple, facile,
rapide et continue pour tout ce qui concerne ces produits et services ce qui conduit à leurs
développements.

De nombreux contrats et opérations sont exécutés instantanément et rapidement grâce aux

techniques d'échange électronique de données, que ce soit de la part du vendeur ou de la part
du demandeur de biens et services, la livraison a lieu immédiatement pour les biens et services
pouvant être livrés par voie électronique, tels que les tablettes, les livres et les programmes
d'information, et leurs prix sont payés par le demandeur immédiatement et également par voie
électronique, par transfert électronique de fonds ou par une carte électronique, ou par d'autres
méthodes de paiement électronique.

Le commerce électronique offre également aux petites entreprises la possibilité de concurrencer

les grandes institutions pour atteindre les marchés locaux et internationaux simplement, et ce
qui le confirme, c'est que de nombreux petits magasins virtuels, ou même certains projets
familiaux, ont réussi à trouver des marchés en présentant leur production via des services
internet.

Le commerce électronique peut être considéré comme l'une des réalisations humaines les plus
importantes qui ont dans une certaine mesure changé la face du commerce et de le libérer des
restrictions géographiques, des procédures administratives. L'importance du commerce
électronique peut devenir évidente ce qui nécessite de revoir de nombreux concepts juridiques
et de les développer en fonction de l'environnement électronique et son développement 10.

Face à la diversité d’avantages du commerce électronique que nous ayons évoqué

précédemment ou que nous n'avons pas évoqué, et compte tenu de sa spécificité et du
développement rapide de ses mécanismes et moyens, de même les problèmes juridiques qui en
résultent, les institutions n’ont d’autre choix que d’entreprendre des efforts et des mesures
visant à l’organiser en fixant des règles de conduite, c’est ce qui fera l’objet du prochain
paragraphe .

10
114‫ الصفحة‬, ‫ تنظيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

11
Paragraphe 3 : Les efforts établis pour l'encadrement du commerce électronique

Les juristes se sont approchés de ce phénomène et ont tenté d'en sonder les mystères, et de
trouver des solutions appropriées aux problèmes présentés, surtout après que le besoin en est
apparu de toute urgence, et les voix appelant à les contrôler et à les organiser se sont élevées au
point que certains y sont parvenues de dire que «le commerce électronique cherche une loi» et
en reconnaissance de ce vide, une conférence appelée Conférence internationale sur le vide
juridique en E - commerce a eu lieu en 2001 à l'Université d'Ajman aux Emirats Arabes Unis.

En outre, la pratique a montré le manque de préparation des règles juridiques traditionnelles,

que ce soit au niveau national ou international, à traiter de manière adéquate tous les aspects du
commerce électronique, ainsi que leur incapacité à répondre à leurs aspirations, et que ce qui
est nécessaire n'est pas seulement de trouver des règles juridiques pour faire face aux problèmes
de commerce électronique, mais c'est plus que cela , il comprend également la réalisation d'une
protection juridique compatible avec les particularités de l'environnement électronique .

À cet égard, plusieurs indicateurs sont apparus pour réglementer le commerce électronique par
l'établissement de règles juridiques, et cela n'a été possible que grâce aux efforts déployés, soit
par la communauté internationale collectivement, grâce aux efforts d'organisations
internationales, régionales ou spécialisées, soit par les pays individuellement dans le cadre de
la législation et des mesures à caractère national .

A- Au niveau international

Les jalons de la réglementation juridique du commerce électronique sont apparus, bien qu'ils
sont incomplets, constituent une infrastructure et une base pour la construction juridique du
commerce électronique, cela a été réalisé grâce aux efforts consentis par les organismes et
organisations internationaux et régionaux qui ont pour objectif de poursuive le développement
constant en la matière.

1- Au niveau de l’OMC

L'Organisation mondiale du commerce comprend plusieurs pays membres, elle est considérée
comme une organisation récente, car elle a été créée dans le cadre de l'Accord de Marrakech de
1994 afin que l'organisation devienne le cadre institutionnel commun pour l'organisation des
relations commerciales entre ses membres. En matière d'accords et d'instruments juridiques

12
reconnus conformément aux dispositions de l'accord instituant l'Organisation mondiale du
commerce.
L'Organisation mondiale du commerce a fait une série d'efforts visant à surmonter les obstacles
à la réglementation du domaine du commerce électronique, et parmi ces efforts, nous
mentionnons la publication d'une étude spéciale sur le commerce électronique en 1998, dans
laquelle elle a discuté des mécanismes de l'e-commerce. -commerce via Internet. 11

2- Au niveau de La Chambre de commerce internationale

La Chambre de commerce internationale est une organisation mondiale des affaires

professionnelles. Elle a son siège à Paris et exerce deux missions principales: la rédaction de
règles juridiques unifiées dans le domaine commercial à travers ses publications, et la résolution
des litiges commerciaux internationaux par l'arbitrage.

La Chambre de commerce internationale a fait des efforts pour réglementer le commerce

électronique; Outre son approbation des règles fixées par la Commission des Nations Unies
pour le droit commercial international (CNUDCI), elle a travaillé avant cela, et exactement en
1990, pour former un groupe de travail chargé d'examiner les aspects juridiques de l'échange
électronique de données, et l'un des tâches de ce groupe étaient de suivre les rapports et les
études réalisés par d'autres organisations internationales dans cette direction et l'examen de ses
recommandations finales et des conclusions les plus importantes auxquelles il était parvenu,
afin finalement de présenter une position générale et commune pour les organisations
gouvernementales et non gouvernementales.

En conséquence, il a développé deux projets importants, le premier projet concerne l'adressage

et la normalisation du vocabulaire et de la terminologie utilisés dans le commerce électronique,
tandis que le second projet comprend la préparation des règles unifiées sur les pratiques liées à
l'authentification, et à la preuve électronique.

3- Au niveau l'Union européenne

Les efforts de l'Union européenne visant à encourager les transactions électroniques et à

répandre la confiance à leur égard ont commencé tôt, le Conseil européen étant considéré
comme l'un des premiers organes internationaux à débattre de la question de l'acceptation de

11
119‫ الصفحة‬, ‫ تنظيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

13
documents extraits d'ordinateurs comme élément de preuve en 1981, et par conséquent il a
recommandé la nécessité d'adopter des copies électroniques et des enregistrements en matière
de preuve devant les tribunaux, à condition qu'ils représentent des enregistrements solides et
complets du document original, sauf preuve du contraire12.

Par la suite, l'Union européenne a publié plusieurs directives concernant la réglementation de

divers aspects du commerce électronique, dont les plus importants sont mentionnés: la directive
européenne n ° (97/7 / CE du 20 mai 1997 relative à la protection des consommateurs dans les
contrats conclus à distance , et la directive européenne n ° (97) CE / 66 / du 15 décembre 1997
concernant la protection des données personnelles et des communications, la directive
européenne n ° (1999/93 / CE) du 13 décembre 1999 concernant un cadre unifié pour les
signatures électroniques,
et la directive européenne n ° (2000/31 / CE) du 8 juin 2000 concernant certains aspects
juridiques des services au sein de la société de l'information, cette dernière est connue sous le
nom de directive européenne sur le commerce électronique, car elle comprend un ensemble de
questions qui concernent le commerce électronique, et la directive européenne (2000/12 / CE
publiée le 8 mars 2000) relative aux mécanismes de paiement électronique et aux activités des
institutions financières.

Il faut préciser que la réglementation légale du commerce électronique ne dépend pas

entièrement des efforts des organisations internationales ou régionales. Au contraire, il a
cruellement besoin d'autres efforts nationaux, afin d'harmoniser la législation nationale avec la
législation internationale d'une part, et de perfectionner certaines questions que les
organisations internationales ont laissées aux pays pour les réglementer .

B- Au niveau national

Le commerce électronique dépend principalement de la technologie informatique, de

l'informatique, de l'infrastructure Internet et des moyens de communication modernes. Et si le
niveau de disponibilité de ces exigences diffère d'un pays à l'autre, cela se reflète en
conséquence sur le processus d'organisation du e-commerce, car il y a des pays qui ont fait de
bons progrès au niveau de la réglementation juridique de ces divers aspects de celui-ci, tandis
que certains d'autre sont encore aux premiers stades , ce qui nécessite une intervention pour
créer une réglementation juridique propre ,et dans le but de créer un environnement sûr dans

12
121‫ الصفحة‬, ‫ تنظيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

14
lequel les utilisateurs se sentent légalement sécurisés et rassurés de leurs transactions
électroniques et de divers droits qui en résultent . nous ferons la lumière sur les expériences de
certains pays occidentaux et arabes.

1 - les efforts de certains pays occidentaux

Le commerce électronique a vu le jour dans les pays développés à orientation capitaliste, et par
conséquence nous discuterons des mesures législatives aux États-Unis d'Amérique et en France.

Les États-Unis d’Amérique sont l’un des premiers pays à exploiter Internet au service des
entreprises. Il n’est donc pas surprenant que le volume du commerce électronique y soit la
moitié de sa taille dans le monde entier. Afin de réglementer le domaine du commerce
électronique, le Congrès américain a formé un comité appelé «Comité consultatif du commerce
électronique» dont la mission est de préparer des études et des recommandations qui aident à
prendre des décisions et à promulguer la législation et les lois qui sont appliquées dans ce
domaine.

Ce comité a préparé un rapport en 1999, à travers lequel il a conclu un ensemble de

recommandations et de principes qui ont été élaborés par divers secteurs, agences, entreprises
et institutions concernés par le thème du commerce électronique. Ces principes et
recommandations ont pour but d’assurer un environnement juridique sûr pour le commerce
électronique en créant des règles flexibles concernant le paiement électronique, «modifiant les
règles juridiques commerciales concernant les contrats commerciaux électroniques, les
signatures électroniques, la protection de la propriété intellectuelle et la garantie des droits
moraux des annonceurs et les investisseurs concernant ce qui est publié électroniquement, ainsi
que la protection des logiciels de sécurité et de cryptage du réseau et la suppression de toutes
les restrictions pour l'industrie de la technologie et des communications.

Sur cette base, de nombreuses législations ont été publiées qui visent à réglementer divers
aspects du commerce électronique, que ce soit au niveau des États qui composent l'Union ou
sous la forme de lois fédérales, dont nous mentionnons par exemple les plus importantes , la loi
unifiée sur les transactions électroniques de 1999, et la loi sur le courrier électronique de 2000,
puis la loi fédérale relative à la signature électronique dans le cadre du commerce électronique
interne et mondial.

15
En ce qui concerne la France, plusieurs mesures juridiques ont été prises liées à la
réglementation du commerce électronique, dont la plus importante est la modification de la loi
sur la réglementation des communications à distance en 1996, puis la loi n ° 2000-230 relative
à la preuve électronique, qui a modifié certaines dispositions du droit civil, notamment celles
relatives aux documents, preuves écrites et signatures du 3 mars 2000, ainsi que la loi n ° 2004-
575 relative à la confiance dans l'économie numérique, et enfin la loi relative à la protection
des personnes physiques contre le traitement automatisé des données personnelles 13.

2 – Les efforts de certains pays arabes

Le commerce électronique est devenu pratiqué dans de nombreux pays arabes, même à des
niveaux presque négligeables par rapport à leurs homologues des pays développés. Par
conséquent, certains pays arabes ont promulgué des législations visant à réglementer ce type de
commerce, nous mentionnons notamment la Tunisie, la Jordanie et le Maroc.

Ainsi, la loi n ° 83 de 2000 a été promulguée en Tunisie, appelée loi sur les échanges et le
commerce électronique. Sécurité et fiabilité aux fins des échanges et du commerce électronique,
outre ces dispositions générales il contient d’autres dispositions relatifs au document
électronique et à la signature électronique qui tente à réglementer les processus
d'authentification des documents, les signatures électroniques et la délivrance de certificats
d'authentification qui répondent aux exigences de sécurité , Il comprenait également d'autres
dispositions visant à réglementer les contrats de commerce électronique, notamment en ce qui
concerne l'imposition d'obligations au vendeur envers les consommateurs dans les contrats
électroniques, ainsi relatifs à la protection des données à caractère personnel, sans oublier les
sanctions prévues pour les contrevenants à ses dispositions.

En Jordanie, la loi sur les transactions électroniques a également été publiée, qui comprenait,
en plus des définitions et des dispositions générales, des articles relatifs à l'enregistrement
électronique, au contrat électronique, aux messages électroniques, à la signature électronique
et au transfert électronique de fonds , sans négliger les dispositions punitives établies contre la
violation des exigences de cette loi.

Au Maroc, étant donné que le domaine du commerce électronique en est encore à ses
balbutiements, le législateur marocain a commencé à prendre des mesures pour suivre le rythme

13
123 /124‫ الصفحة‬, ‫ تنظيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

16
des lois des pays développés, ainsi que pour se préparer aux évolutions à venir du monde
moderne ainsi qu’aux divers conflits de nature particulière qui en résultent .

Ainsi, le législateur marocain a protégé à la fois les programmes informatiques et les bases de
données par le biais de la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins, puis a œuvré, dans
un second temps, à criminaliser les actes affectant les systèmes de traitement automatisé des
données par la loi n ° 07.03 , il a également instauré la loi n ° 53.05 relative à l'échange
électronique de données juridiques, la loi n ° 09.08 relative à la protection des personnes à
l'égard du traitement des données personnelles , la loi n ° 31.08 relative à la définition des
mesures de protection des consommateurs , et plus récemment l’instauration de la nouvelle loi
n ° 43-20 relative aux services de confiance pour les transactions électroniques.

Section 2 : L’apparition du contrat électronique

Les contrats conclus par voie électronique connaissent actuellement une croissance
remarquable , car ils représentent une part considérable du volume du commerce international
et intérieur, notamment dans les pays du Nord du fait de leur formidable développement. La
raison en est la facilité et la rapidité de la conclusion de ces contrats .

Les moyens de communication à distance se sont répandus, l’ Internet est devenu le plus récent
de ces moyens électroniques, surtout après avoir commencé à exploiter ce réseau dans le
domaine commercial, où les professionnels ,les producteurs et distributeurs ont trouvé un climat
pour faire leur publicité et promotion de biens et de services en toute liberté ,ainsi que
l’interaction rapide et facile avec les consommateurs , ce qui a abouti à l'émergence de
discussions sur les contrats conclus électroniquement ou dirigés électroniquement comme une
nouvelle forme de contrat à distance .

Ces contrats soulèvent un ensemble de problèmes juridiques et non juridiques aux niveaux
national et international, lié à la création , la probation et la mis en œuvre de ces derniers , ainsi
que les problèmes de protection de la propriété intellectuelle et des données personnelles des
individus, sans parler des aspects pénaux, fiscaux, économiques et même éthique et culturel ,
Cependant, avant d’approfondir notre étude, on précisera en premier lieu la notion de contrat
conclu électroniquement ou dirigé électroniquement dans le premier paragraphe , et puis
préciser ses caractères juridique , également de le distinguer des autres contrats voisins.

17
Paragraphe 1 : Notion du contrat électronique

Le contrat conclu électroniquement ou dirigé électroniquement est étroitement lié à l'échange

électronique de données, et il ne diffère pas dans ses principes fondamentaux du contrat
traditionnel en termes de ses éléments et conditions de validité, Ainsi il ne déroge pas non plus
aux dispositions et règles de la théorie générale du contrat dans sa construction, sa composition,
ses types et son contenu .

Ainsi, la législation jordanienne sur les transactions électroniques n ° 85 de 2001, dans son
deuxième article, définissait le contrat conclu par voie électronique ou dirigé électroniquement
comme «l’accord conclu par voie électronique, en tout ou en partie». Quant au législateur
marocain, n’a établie aucune définition de ce type de contrat, même à l'occasion de sa
promulgation de la loi n ° 53.05 relative à l'échange électronique de données juridiques.

Une certaine jurisprudence française définit un contrat conclu électroniquement ou dirigé

électroniquement comme un accord dans lequel l'offre et l'acceptation convergent , à travers un
réseau international de communication à distance, par un moyen sonore et visuel qui permet
l'interaction entre les deux contractants , Une jurisprudence égyptienne le définit comme «un
accord entre deux ou plusieurs personnes, dans lequel l'offre et l'acceptation convergent, par
des techniques de communication à distance, dans le but d'établir, de modifier ou de mettre fin
à un lien juridique.

Sur la base de ce qui précède, il devient clair que le contrat conclu électroniquement ou dirigé
électroniquement n'est rien d'autre qu'un contrat comme tous les autres contrats qui en diffèrent
uniquement par la voie de sa conclusion, c'est-à-dire en utilisant l'écriture électronique et des
supports électroniques .

Ainsi, si le contrat ordinaire ou traditionnel est le contrat qui est exécuté de manière
traditionnelle en utilisant l'écriture, alors le contrat conclu électroniquement ou dirigé
électroniquement est ce qui se fait à l'aide d'un moyen électronique et donc ce qui n'est rien
d'autre qu'un accord dans lequel l'offre et l'acceptation convergent en ligne, et cela se fait sous
plusieurs forme selon le contenu de l'activité commerciale et les moyens de contracter mis en
place sur le site, dont les plus connus sont les contrats conclus électroniquement sur le web, et
les contrats dirigés électroniquement par e-mail, où la volonté du fournisseur, du producteur ou
du vendeur répond à la volonté des clients ou du consommateur

18
À la lumière des informations précédentes, un contrat conclu électroniquement ou dirigé
électroniquement peut être défini comme «le contrat dans lequel la volonté de l'une ou des deux
parties est émise électroniquement, négociée, échangée ou signée avec des données légales, ou
une partie de celle-ci est conclue par un support entièrement ou partiellement électronique ".
Cependant, cette définition peut être raccourcie, le contrat conclu par voie électronique ou
dirigé électroniquement est "le contrat conclu en utilisant l'échange électronique de données".

En pratique, et en ce qui concerne la méthode ou les moyens par lesquels le contrat est conclu
électroniquement ou dirigé électroniquement, il est souvent nécessaire que la personne
souhaitant conclure ce type de contrat soit connectée à Internet qui est considéré comme un
réseau international de télécommunications.

Les moyens de communication modernes ont produit de nouveaux types de relations juridiques
.Nous soulignons que la recherche de l'essence d'un contrat électronique ne se fera pas par
l'exposition des conditions générales requises par la loi pour exprimer la volonté contractuelle,
mais plutôt par une exposition de l'étendue de ses caractéristiques14 .

Paragraphe 2 : Caractères et contrats voisins

A- Caractères

Le contrat électronique se caractérise par trois caractéristiques fondamentales, il peut avoir un

caractère universel qui couvre tous les pays du monde car il se fait la plupart du temps via
Internet. Il est aussi caractérisé par son ouverture puisque le réseau est accessible à tous ceux
qui veulent y entrer, et enfin le contrat électronique se distingue par son caractère électronique,
car il est réalisé au moyen d'appareils et de programmes électroniques qui transmettent la
volonté des contractants sans la présence physique de ces derniers.
Il ressort clairement de ce qui précède que le contrat électronique se caractérise par plusieurs
caractéristiques qui le distinguent des contrats traditionnels, que l'on peut inclure dans les
caractéristiques suivantes :

1-La caractéristique fondamentale de la conclusion d’un contrat électronique est qu'elle se

déroule entre deux contractants qui ne sont pas matériellement réunis dans un même endroit.
Elle se fait à distance par des moyens de communication technologiques , et appartient donc

14
47/48‫ الصفحة‬, ‫ تنطيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

19
au groupe des contrats à distance, où l'offre électronique et l'acceptation sont échangées sur
Internet, et donc elles sont rassemblées par un conseil virtuel, il s'agit donc d'un contrat
immédiat contemporain , le contrat électronique, qui se fait par un intermédiaire électronique
n'est pas toujours et jamais un contrat contemporain immédiat, et nous incluons ici le cas de la
contractualisation par e-mail, car il est possible de visualiser un décalage entre l'offre et
l'acceptation, d'autant plus que le consommateur n’est pas continuellement présent sur Internet,
il peut rester des jours et des semaines afin de connaître les messages qui lui sont envoyés sur
son e-mail, et dans ce cas l'offre ne correspond pas à l'acceptation.

2- L'un des aspects les plus importants de la confidentialité dans un contrat électronique est qu'il
est fait à l'aide de médias électroniques sécurises, peut-être que ces médias sont ceux qui vont
pousser inévitablement dans un futur lointain à la disparition du des supports papier, et les
remplacer par l'écriture électronique.

3- Le contrat électronique est souvent caractérisé par une nature commerciale et de

consommation, c'est pourquoi on l'appelle un contrat de commerce électronique, cette
caractéristique provenait peut-être de la caractéristique prédominante de ce contrat, qui
considère le contrat électronique comme un contrat de consommation, car il se situe souvent
entre un commerçant ou un professionnel et un consommateur et est donc généralement soumis
aux règles de protection du consommateur.

Comme indiqué dans la Directive européenne sur la protection des consommateurs n ° 97/7
ainsi que dans le droit français de la consommation, qui impose au professionnel en tant que
partie forte du contrat, de nombreuses obligations légales envers le consommateur, car il est
considéré comme partie faible dans le contrat, et parmi les plus importantes de ces obligations
figure une obligation générale qui découle de l'article 113/3 de la loi française sur la
consommation, qui oblige tout professionnel à informer le consommateur de toutes les données
et informations relatives à le prix de vente et toutes les conditions spécifiées ou les cas
d’exonération de responsabilité. La première chose qui compte pour le consommateur avant de
conclure un contrat à distance est de savoir les données et informations relative aux
caractéristiques de base et essentielles du produit qu'il cherche à obtenir, car cela se fait à
distance, et la marchandise n'est pas sous sa main comme dans le contrat traditionnel . Dans le
même ordre d’idée l'article 3 de la loi 31-08 sur la protection du consommateur qui dispose que
‘ Tout fournisseur doit mettre, par tout moyen approprié, le consommateur en mesure de
connaître les caractéristiques essentielles du produit, du bien ou du service ainsi que l'origine
du produit, ou du bien et la date de péremption, le cas échéant, et lui fournir les renseignements

20
susceptibles de lui permettre de faire un choix rationnel compte tenu de ses besoins et de ses
moyens’

4- Le contrat électronique se caractérise souvent par un caractère international, car la nature

globale d'Internet a mis la plupart des pays du monde dans un état de communication permanent,
bien que ce caractère international soulève de nombreux problèmes, y compris celui relative à
la vérification de la personnalité du contractant, ainsi que son éligibilité à contracter , connaître
la véracité de sa situation financière, déterminer le tribunal compétent, également la loi qui
devrait être appliqué aux litiges concernant la conclusion d'un contrat électronique.

5- En termes de mise en œuvre du contrat électronique, cela peut être fait de la même manière
qu'il a été conclu, c'est-à-dire sans que les parties aient besoin de se déplacer et de se rencontrer
dans un lieu spécifique, le contrat électronique est conclu et exécuté via Internet sans avoir
besoin d'une présence physique, car il est possible de livrer certains produits par voie
électronique, comme l'obtention de certaines informations, programmes ou autres services. Il y
a des contrats qui sont exécutés en dehors du réseau dans le monde physique ou tangible
lorsqu'il s’agit de certains biens ou matériaux qui doivent être livrés sur un environnement
physique, ici le réseau n'est rien d'autre qu'un moyen moderne de contracter.

6- En terme de réalisation, les méthodes de paiement électronique dans les contrats

électroniques ont remplacé la monnaie ordinaire, ça revient au développement de la
technologie, et l'augmentation des transactions effectuées dans la sphère du commerce
électronique, ces méthodes sont apparues comme un mode de paiement innovant dans telles
transactions.

7- En termes de preuve, la simple écriture est la base, c'est-à-dire que le support papier est celui
qui incarne l'existence physique du contrat ordinaire traditionnel, qu'il soit représenté dans
l'éditeur manuel ou dans des moyens modernes tels que fax, télex . Quant au contrat
électronique, il est prouvé par des documents électroniques , ainsi par la signature électronique,
grâce à la fusion qui a eu lieu entre l'informatique et les moyens de communication modernes 15.

15
42 /45 ‫ الصفحة‬,‫ المتعلق بالتبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية‬53-05 ‫ التعاقد اإللكتروني في ضوء القانون‬,‫أبا خليل‬

21
 B- Distinction du contrat conclu électroniquement de certains contrats similaires

Le contrat conclu électroniquement ou dirigé électroniquement se distingue des autres contrats

traditionnels en termes de moyens, il faut donc le distinguer des autres formes voisins, d'autant
plus que ce contrat, malgré la confidentialité de certains de ses aspects , ne disposait pas d'une
réglementation juridique complète, même dans le cadre des législations moderne , La plupart
font référence à des règles générales, soit explicitement, soit implicitement, par le silence en
n'incluant pas de dispositions qui leur sont spécifiques.
Nous ne voyons pas la nécessité de distinguer le contrat conclu électroniquement ou dirigé
électroniquement des contrats comportant des services électroniques, comme l'a fait un groupe
de chercheurs, en conséquence, nous distinguerons ce dernier type de contrat des autres contrats
en prenant en considération la méthode utilisé pour sa conclusion .

1- Les contrats électroniques et les contrats traditionnels

Si le contrat sous forme électronique est en cohérence avec le contrat sous forme traditionnelle
en ce sens qu'ils sont contractés selon la volonté des deux contractants , c'est-à-dire la
concordance de l'offre et de l'acceptation, le second se caractérise par trois caractéristiques, en
premier lieu l’existence de la contemporanéité entre l'émission de l'expression par l'une des
parties contractantes et sa réception par l’autre , deuxièmement l'unité de lieu qui leur
rassemble, Troisièmement, leur préoccupation à conclure le contrat qui s’exprime lors de leur
réunion .

Et si le contrat conclu électroniquement ou dirigé électroniquement ne combinent pas

généralement les contractants en un seul endroit, cela signifie qu'il n'est pas considéré comme
un contrat entre présent en termes de localisation, mais grâce à l’Internet généralement utilisé
pour la conclusion de ces contrats, par conséquence , ils sont réalisés en toute contemporanéité,
et ainsi il apparaît comme un contrat entre présent. 16

2- Contrats électroniques et contrats conclu par téléphone

Si le contrat électronique est similaire au contrat téléphonique en ce que les deux sont un contrat
immédiat et direct, de sorte que l'élément temps peut disparaître , Cependant, ce qui distingue
un contrat conclu par voie téléphonique , c'est qu'il s'agit d'un accord verbal qui nécessite une

16
66 ‫ الصفحة‬, ‫ تنطيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

22
confirmation écrite de la part du vendeur transmis à l'autre partie contractante (l'acheteur) à son
domicile , Le contrat n'est conclu qu'avec la signature de l'acheteur, ce qui confirme que le
téléphone n'est qu'un moyen pour les parties de négocier , Quant au contrat électronique, le
message électronique envoyé peut être vu sur l'ordinateur, il peut également être imprimé et
obtenu une copie, ainsi les messages qui peuvent être stockés et conservés.

La question se pose dans la situation dans laquelle le contrat est conclu par un téléphone mobile
qui fournit du son et de l'image, comme c'est le cas dans le cas des contrats conclu via Internet
, on peut dire que le contrat par téléphone peut ressembler à un contrat électronique dans le cas
où il est conclu en utilisant une fusion entre les messages textuelles et la technologie de
communication visuelle, d'autant plus que le développement technologique a atteint un niveau
avec lequel nous pouvons préserver ces messages et nous assurer de leur véritable expéditeur.
et nous pouvons même les imprimer sur un document papier 17.

Chapitre 2: L’impact des lois sur les transactions électroniques

Vu l’accroissement spectaculaire des transactions électroniques , le législateur marocain n’est

pas resté muet face à ces développements , il a mis en œuvre plusieurs lois pour encadrer ce
domaine , nous nous focaliserons sur les lois les plus importantes , on va traiter en premier
lieu la loi n˚53-05 sur l’échange électronique de données juridiques et en deuxième lieu la loi
n˚43-20 relatif aux services de confiance pour les transactions électroniques.

Section 1 : La loi n˚53-05 relative à l'échange électronique de données juridiques

Cette loi fixe le régime applicable aux données juridiques échangées par voie électronique
(cryptographie) et à la signature électronique. Elle détermine également le cadre juridique
applicable aux opérations effectuées par les prestataires de service de certification électronique,
ainsi que les règles à respecter par ces derniers et les titulaires des certificats électroniques
délivrés. nous éclairerons ces dispositions en essayant de les lire et les analyser , afin de savoir
comment le législateur a rédigé cette loi, ainsi que d'expliquer d'où la loi n ° 53-05 a inspiré les
dispositions qu’elle a apporté . Sur cette base, nous aborderons cette lecture à travers deux
paragraphes, le premier concerne la forme et le second le contenu de cette loi.

17
67 ‫ الصفحة‬, ‫ تنطيم التبادل االلكتروني‬, ‫عبد الحكيم زروق‬

23
Paragraphe 1 : La forme de la loi n˚53-05

La loi n ˚53.05 relative à l'échange électronique de données juridiques comprend un chapitre

introductif (article 1) et deux titres. Le premier traite la validité des documents préparés
électroniquement ou dirigés électroniquement. Le premier chapitre bis, concernant le contrat
conclu par voie électronique. La deuxième section traite le système juridique applicable à la
signature électronique sécurisée, a la cryptographie et à la certification électronique, qui à son
tour est divisée en quatre chapitres. Le premier traite la signature électronique sécurisée et la
cryptographie, tandis que le deuxième chapitre traite la certification de la signature
électronique, et le troisième chapitre dans lequel le législateur a inclus des sanctions, des
mesures et de la constatation des infractions alors que le chapitre quatre est consacré aux
dispositions finales (articles 42 et 43 de celui-ci).

De manière générale, on peut noter que la loi relative à l'échange électronique de données
juridiques se divise en deux parties, la première partie: elle ne contient que 43 articles, puis la
seconde partie: qui est que la loi précitée a amendé et a modifié plusieurs chapitres dans le
Dahir des obligations et des contrats.

Il convient de souligner que la version française de la loi n° 53.05, publiée dans la traduction
officielle du Journal officiel, ne fait aucune observation, sauf qu’elle est transposée du droit
français, ce dernier a fondé sa rédaction sur la précision dans le choix des termes et des concepts
juridiques et le respect de la compétence des domaines juridique et réglementaire. Quant à la
version arabe, qui est la version officielle, la traduction du texte du français vers l'arabe était
imparfaite, et n'était pas saine , une arabisation critiquée par la jurisprudence, ce qui a causé
une certaine confusion dans la formulation18, Ainsi, la façon d'ajouter des textes au DOC n'est
pas en arabe mais en français , de sorte que le projet de loi n ° 53.05 a d'abord été rédigé en
langue française, puis sa traduction en arabe a été signée par les autorités compétentes, après
que le gouvernement a renvoyé les deux versions ensemble(arabe et française), à la Chambre
de Représentants pour approbation et vote19.

De manière générale, ces constats ont conduit certains juristes à critiquer la méthodologie
adoptée par le législateur marocain, en particulier la confusion entre les dispositions légales et
réglementaires.

‫على قانون‬53.05 ‫ عناصر المناقشة مدى تأثير القانون رقم‬، ‫ تأمالت حول قانون التبادل االلكتروني للمعطيات القانونية‬،‫ أحمد ادرویش‬.‫ د‬18
20/21 ‫ ص‬،2009 ،‫ الرباط‬،‫ مطبعة األمنية‬،‫ الطبعة األولى‬،‫االلتزامات والعقود‬

15‫ الصفحة‬,‫ المتعلق بالتبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية‬53-05 ‫ التعاقد اإللكتروني في ي ضوء القانون‬,‫ أبا خليل‬19

24
Cette analyse de forme de la loi 53-05 nécessite une étude profonde de son contenu, ce que nous
aborderons dans le point suivant.

Paragraphe 2 : le contenu de la loi 53-05

A travers l'article 1 de la loi n ° 53.05 relative à l'échange électronique de données juridiques,

il apparaît que le législateur marocain a défini le champ d'application de cette loi et les aspects
de ses usages, que nous inclurons en deux parties: un aspect matériel concernant les dispositions
de fond relatives à l'échange électronique de données juridiques, et un aspect technique
contenant des dispositions technique relatives à l'échange de données électronique:

1- les dispositions de fond relatives à l'échange électronique de données juridiques

Les dispositions de fond de la loi précitée régissent l'acceptabilité de la preuve électronique, et

l'étendue de la reconnaissance du document électronique comme moyen de preuve d'une part,
et la façon de gérer les conflits d'arguments d'autre part. le premier titre de cette loi stipule dans
ses cinq articles les conditions de validité des documents préparés sous forme électronique ou
dirigés électroniquement, plus particulièrement le deuxième article traite les documents
préparés électroniquement, et il les a donné la même authenticité prescrite dans le document
papier entrant dans le champ des transactions civiles et commerciales à l'exception des
documents relatifs à l'application des dispositions du Code de la famille et les documents
coutumiers relatifs aux garanties personnelles ou de nature civile ou commerciale, à l'exception
des documents obtenu par une personne aux fins de sa profession.

Le chapitre 3 de la loi susmentionnée, a défini comment conclure un contrat électronique ou

dirigé électroniquement, dans le même ordre d’idée le chapitre 65-1 du DOC a stipulé , en
tenant compte des dispositions de ce présent chapitre, que la validité du contrat électronique est
soumise aux dispositions du chapitre premier du présent titre, et le chapitre 65-2 exclut les
dispositions des articles 23 à 30, ainsi que le chapitre 32 du DOC, de sorte que les dispositions
de ses chapitres susmentionnés ne s'appliquent pas au présent chapitre.

Les Chapitres 65-3 et 65-4 du DOC ont précisé les conditions et modalités d'utilisation des
moyens électroniques pour mettre à la disposition du public des offres contractuelles ou des
informations relatives à des biens ou des services afin de conclure un contrat, et ont défini un
ensemble de spécifications à respecter dans la fourniture de biens ou la prestation de services
ou le transfert d'actifs commerciaux ou de l'un de ses éléments par le biais des médias.
Cependant, chaque proposition qui ne contient pas toutes les données visées au chapitre 65-4
du DOC n'est pas considérée comme une offre, mais reste plutôt une simple publicité et ne lie

25
pas son propriétaire. De plus, le chapitre 65-6 du DOC précise les conditions de Conclure le
contrat par voie électronique, de sorte que la personne qui lui a envoyé l'offre peut être en
mesure de vérifier ce qui Suit :

- Détails de l'autorisation délivrée par lui.

- le prix global
- Correction d'erreurs potentielles

Ceci avant de confirmer l'autorisation susmentionnée afin d'exprimer son acceptation, car le
soumissionnaire (de l’offre) doit notifier électroniquement, sans retard injustifié, qu'il a reçu
l'acceptation de l'offre qui lui est adressée, et ainsi le destinataire devient, dès recevoir l'offre,
irrévocablement lié par celle-ci, sauf que ce sur quoi nous attirons l'attention est le dernier
paragraphe du chapitre susmentionné.

Nous notons ici que le législateur marocain a établi une cinquième théorie de l'acceptation, à
travers ce paragraphe, en ne reprenant pas le reste des théories liées à l'acceptation dans le
contrat électronique, dans le cadre du renouvellement du moment du contrat électronique, à
savoir l’association d'affirmation avec acceptation. Il est également indiqué à l'article 65-7 du
DOC que lorsque plusieurs actifs doivent être constitués, cela est considéré comme obligatoire,
ce qui est mentionné à l'article 65-6 du DOC et il est obligatoire pour le formulaire déductible
qui est rempli par un certain moyen électronique. Lorsqu'il est possible d'y accéder, de le remplir
et de le renvoyer de la même manière, il est complet pour les documents préparés
électroniquement si le document en question a été préparé et conservé conformément aux
dispositions des articles 417-1, 417-2 et 417-3 ci-dessous, et la méthode utilisée permet à
chacune des parties concernées d'en obtenir une copie ou d'y accéder.

L'image copiée sur papier à partir du document électronique officiel est considérée comme une
preuve pour tous dans la mesure où elle est identique à l'original de ce document, tant que le
document électronique officiel et la signature électronique sont sur le support électronique et
tant que le les conditions prévues par la présente loi et les contrôles techniques qu'elle détermine
sont pris en compte. Selon les chapitres précités (chapitres 2 et 3 de la loi précitée) Le chapitre
4 de la loi est venu pour compléter la deuxième section du premier chapitre de la septième
section du premier livre du dahir, qui est considérée comme la loi des obligations et des contrats
dans les chapitres 4176&, 417-2 et 417-3, ainsi que l'article 5 de celui-ci qui modifie et
complète les dispositions des chapitres 417 et 425 et les 426, 440 et 443 du Doc, qui stipulent
comment prouver des documents électroniques et l'étendue de la validité juridique déterminée
pour eux.

26
Ainsi, la preuve électronique ou la preuve dans le domaine électronique et le support papier se
trouvaient sur un pied d'égalité, et ainsi le législateur marocain a créé un nouvel appareil de
preuve, et en même temps décisif dans le problème de la limite du conflit d'arguments. , qui
limitait une certaine jurisprudence au point de dire que le chapitre 417-1 du DOC est considéré
comme une véritable révolution dans les règles de preuve fondées sur la preuve papier, à travers
la reconnaissance du document édité sur un support électronique avec le même pouvoir de
preuve par le document édité sur papier, à condition qu'il soit légalement possible d'identifier
la personne dont il a été émis et qu'il soit préparé et conservé dans des conditions, ce qui
garantira son exhaustivité.

C'est ainsi qu'il devient clair que le législateur marocain a redéfini l'éditeur, le séparant
complètement de son support et le rendant indépendant de celui-ci, et permettant le ciblage de
tous les documents et l'intégration des documents électroniques, quelle que soit la technologie
utilisée, que l'on appelle le principe de la neutralité technologique. 20

2- les dispositions techniques pour l'échange de données et de données par voie

électronique

La fiabilité et la validité du document électronique sont principalement liées à la fiabilité de la

création d'un système juridique lié à la signature et au cryptage électroniques ainsi qu'au
système d'authentification électronique. Si l'utilisation de la technologie moderne peut résoudre
certaines des difficultés liées au ralentissement des transactions entre ses différents utilisateurs,
et qu’ils peuvent obtenir plusieurs avantages en termes d'efficacité, de productivité et de
rapidité, l'utilisation de ces technologies modernes doit se faire de manière sûre malgré ces
avantages, il n'est pas nécessaire de sacrifier la sécurité des transactions documentaires et la
confidentialité des documents, ou comme on l'appelle la sécurité de l'information 21 .

Section 2: La nouvelle loi n˚43-20 relative aux services de confiance pour les transactions
électroniques

La loi n° 43.20 relative aux services de confiance pour les transactions électroniques, adoptée
en décembre dernier constitue un appui de taille à la digitalisation et à la cyber-sécurité au
Maroc, en particulier après la crise liée au nouveau coronavirus (Covid-19).

20
18 ‫ الصفحة‬,‫ المتعلق بالتبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية‬53-05 ‫ التعاقد اإللكتروني في ي ضوء القانون‬,‫أبا خليل‬
21
45‫ الصفحة‬,‫ المتعلق بالتبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية‬53-05 ‫ التعاقد اإللكتروني في ي ضوء القانون‬,‫أبا خليل‬

27
C'est tout un nouveau cadre juridique qui est mis en place pour réglementer les domaines des
signatures électroniques, du cachet électronique, de l'horodatage électronique, des services de
transmission électronique sécurisée et de la vérification des sites Web.

Le timing de l'adoption de ladite loi est d'une importance capital, au regard de développement
du rythme de la transition numérique, laquelle s'avère désormais une nécessité pour faire face
à toute éventuelle crise et éviter l'arrêt brutal de l'activité.

Il est, dès lors, bien évident que le développement numérique du Royaume appelle à créer un
climat de confiance favorable à la prospérité des transactions électroniques, tout en
garantissant la protection juridique nécessaire

Cette loi constitue une réforme globale et un tournant important pour les opérateurs, dans la
mesure où l’encadrement d’un grand nombre de prestations de service liées aux transactions
électroniques permettra l’émergence d’un nombre important d’opportunités. Elle abroge et
remplace, ainsi, certaines dispositions de la loi n°53-05 relative à l’échange électronique des
données juridiques et modifie et complète le Dahir des obligations et des contrats. La loi n°43-
20 prévoit la désignation d’une Autorité nationale chargée des services de confiance portant sur
les transactions électroniques. Cette autorité sera chargée de la régulation des services de
confiance, de l’élaboration de guides de bonnes pratiques et du contrôle des prestataires de
services de confiance et l’application de la règlementation. La loi n°43-20 permet également de
mieux encadrer les services de signature électroniques et introduit un cadre légal spécifique aux
services de cachet électronique, d’envoi recommandé électronique et d’authentification de site
Internet.
•L’horodatage électronique :

La loi n°43-20 encadre également le service d’horodatage électronique 22 , il consiste à apposer

à un acte une date fiable sous forme d’un jeton d’horodatage, qui garantit l’existence de l’acte
à une date donnée et l’intégrité du document.

•L’envoi recommandé électronique :

Les articles 26 et suivants introduisent pour leur part le service d’envoi recommandé

22
L’article 22 et suivants de la loi 43-20 relatif aux services de confiance pour les transactions électroniques

28
électronique. Ce service permet de transmettre des données entre des tiers par voie électronique
et fournit des preuves concernant le traitement des données transmises, y compris la preuve de
leur envoi et de leur réception. Il protège les données transmises contre les risques de perte, de
vol, d’altération ou de toute modification non autorisée.

•L’authentification d’un site Internet :

Le service d’authentification d’un site Internet permet d’authentifier un site internet et associe
celui-ci à une personne physique ou morale, par le biais d’un certificat qui lui est délivré. Ce
service permet de certifier aux utilisateurs la fiabilité du site Internet authentifié et d’éviter le
hameçonnage. L’authentification peut être simple ou qualifiée, conformément aux articles 30
et suivants.

•Le cachet électronique :

Le cachet électronique est l’équivalent numérique et plus élaboré d’un cachet d’entreprise. Il
permet ainsi aux entreprises de garantir l’authenticité, l’intégrité et l’origine de tout type de
fichier numérique. Le service de cachet électronique, qui est réglementé par les articles 13 et
suivants, est un service équivalent de la signature électronique et qui est destiné aux personnes
morales. Comme pour la signature électronique, le cachet électronique peut être simple, avancé
ou qualifié. Comme pour la signature électronique, le cachet électronique a une valeur
probatoire certaine dans la mesure où il ne peut être refusé au seul motif qu’il se présente sous
une forme électronique.

•Les prestataires de services de confiance :

Les services de confiance susvisés doivent être fournis par un prestataire de services de
confiance. Les services de confiance qualifiés ne peuvent être fournis que par des prestataires
de services de confiance agréés par l’autorité nationale, sur la base des conditions légales
prévues à cet effet. Les services de confiance non qualifiés peuvent être fournis par des
prestataires de services de confiance non agréés, et qui sont soumis à une obligation de
déclaration préalable à l’exercice de l’activité auprès de l’autorité nationale.

29
•La cryptologie :

La cryptologie consiste en la transformation, à l’aide de conventions secrètes d’informations ou

signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles pour des tiers, ou à réaliser l’opération
inverse, grâce à des moyens, matériels ou logiciels conçus à cet effet. La cryptologie a
essentiellement pour objet d’assurer la sécurité de l’échange de données, leur confidentialité et
authenticité et le contrôle de leur intégrité. À ce titre, la loi n°43-20 limite le contrôle sur la
cryptologie à ce qui est susceptible de nuire à la préservation des intérêts de la défense et la
sécurité de l’État. À ce jour, et bien que la loi n°43-20 ait été promulguée, elle n’entrera en
vigueur qu’à compter de la publication des textes règlementaires prévus par le législateur. Son
entrée en vigueur est très attendue dans la mesure où elle permettrait d’améliorer la confiance
des utilisateurs lors de l’utilisation de services numériques, que ce soit à titre de visiteurs de
sites Internet, lorsque ces derniers sont authentifiés, ou pour la réalisation de transactions grâce
à la signature électronique ou aux échanges au moyen de courriers électroniques recommandés.
Elle règlemente également l’activité de prestataire de services de confiance numérique censée
permettre une utilisation plus «grand public» des outils digitaux. Enfin, elle pose le principe de
désignation d’une autorité de contrôle devant jouer le rôle de gendarme du digital pour veiller
à la conformité de prestataires de services de confiance avec la règlementation en vigueur, à
l’application des guides de bonnes pratiques qu’elle élabore et à la mise à jour des dispositions
règlementaires applicables.

30
Partie 2: La perfection du contrat électronique

Internet est perçu comme une véritable révolution technologique qui permet de communiquer
toute chose avec toute personne dans le monde entier. Réseau immatériel et planétaire, Internet
permet d’entrer dans le nouveau monde de l’informatique communicante. Cependant, Internet
permet de consommer, de travailler à distance, de faire de la publicité, de vendre à distance, de
communiquer à moindre coût. Le développement des contrats conclus sur Internet interpelle le
juriste qui doit s’interroger sur leurs régimes juridiques .

Le contrat électronique est caractérisé par la dématérialisation et la délocalisation des échanges

par Internet. Il annule les frontières, ce qui pose des problèmes relatifs à l’application des règles
traditionnelles dans l’espace virtuel et à l’effectivité de la protection du cocontractant. La
complexité juridique s’en trouve alors accrue .

Le processus contractuel par voie électronique est empreint d’une grande spécificité par rapport
au processus traditionnel. En effet, les conditions de formation du contrat sont dominées par le
principe de l’autonomie de la volonté. Mais en matière du contrat électronique, cette autonomie
peut être relative en raison de la dématérialisation des relations et la facilité avec laquelle le
contrat peut être formé . Le consentement n’étant pas simultanément exprimé et communiqué,
se posent la question de la sécurité juridique de la transaction et le problème de la détermination
du moment précis de la conclusion du contrat par voie électronique. La facilité de contracter
dénature en quelque sorte le consentement et nécessite l’instauration des mesures spécifiques
de protection des contractants en ligne, notamment dans les rapports déséquilibrés. Dès lors, les
règles traditionnelles relatives à la conclusion du contrat risquent d’être complètement
inadaptées ou nécessitent d’être aménagées dans l’univers immatériel, c’est ce qui va être le
champ d’étude du chapitre 1.

31
Mais le consentement ne constitue pas le seul vecteur de formation du contrat électronique, la
forme de celui-ci et la faculté de le prouver revêtent pour les parties contractantes un intérêt au
moins aussi important que la possibilité de le conclure. Un engagement dont la forme n’est pas
reconnue et dont la formation ne peut être démontrée, peut être considéré comme inexistant.
C’est à partir de ce constat qu’il paraît indispensable de comprendre comment les parties
peuvent faire la preuve de leur contrat électronique et quels écrit et signature électronique
constituent la force probatoire protectrice de l’intérêt des parties, c’est ce qu’on doit décortiquer
dans le chapitre 2 .

32
Chapitre 1: La conclusion du contrat électronique

La distance et l’immatérialité sont les sources d’un certain nombre d’évolutions juridiques
quant aux modalités de formation même d’un contrat. C’est ce que nous verrons en examinant,
d’une part, les changements qui sont susceptibles d’être attachés à l’offre et l’acceptation,
D’autre part, la sempiternelle question du lieu et du moment de formation des contrats bénéficie
d’un traitement spécifique dans les principes qu’il faudra adapter au contexte électronique ,
ainsi que le régime protectrice du contrat électronique .

Section 1: Les modalités de formation du contrat électronique

La formation du contrat de commerce électronique présente certains ennuis juridiques liès à la
dématérialisation du processus contractuel.
Tout en traitant ce sujet qui est actuellement indispensable, on pose la question sur le moment
où l’offre et l’acceptation sont constitués. Ainsi, à partir de quel moment le contrat est considéré
conclu et comment garantir un consentement éclairé dans une opération dont toutes les étapes
sont numériques ou dématérialisées ?

Paragraphe 1 : L'offre électronique

La notion de l’offre électronique ne diffère pas de l’offre ordinaire, mais d’abord il faut définir
la notion de l’offre dématérialisé si l’on on peut dire (la notion de l’offre à distance) .

1- La notion d’offre à distance

Aux termes de l’article 1114 du Code civil français, « l’offre, faite à personne déterminée ou
indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de
son auteur d’être lié en cas d’acceptation »

L’offre de contracter, ou pollicitation, est un acte unilatéral de volonté par lequel une personne,
le pollicitant, fait connaître, d’une part, son intention ferme de contracter avec une autre
personne (le destinataire) et, d’autre part, les termes essentiels du contrat proposé.
L’offre est, en d’autres termes, une proposition à conclure un contrat

33
L’offre doit être distinguée de plusieurs notions avec lesquelles il convient de ne pas la
confondre :

 Offre de contracter et engagement unilatéral de volonté

o L’engagement unilatéral de volonté oblige son auteur à exécuter la prestation
promise
o L’offre de contracter n’engage à rien son auteur tant qu’elle n’a pas été acceptée,
le principe étant qu’elle peut être librement révoquée.
 Offre de contracter et invitation à entrer en pourparlers
o L’invitation à entrer en pourparlers ne fixe pas les éléments essentiels du contrat,
de sorte que si elle est acceptée, le contrat ne saurait être formé
o L’offre de contracter prévoit quant à elles tous les éléments nécessaires à la
rencontre des volontés. En cas d’acceptation, le contrat est conclu, sans que le
pollicitant puisse négocier.
 Offre de contracter et promesse unilatérale de contrat
o La promesse unilatérale de contrat est un avant-contrat, en ce sens qu’elle est le
produit d’un accord de volontés.
o L’offre de contracter ne s’apparente pas à un avant-contrat, dans la mesure où,
par définition, elle n’a pas été acceptée.

L’offre est « la proposition ferme de conclure un contrat déterminé à des conditions également
déterminées » selon la doctrine, deux conditions doivent exister pour qualifier la proposition
offre d’une part, être suffisamment précise et non équivoque dans son contenu et, d’autre part,
être ferme quant à l’intention de son auteur d’être lié si son destinataire l’accepte. La non
existence de l’une de ces conditions la proposition ne sera pas considérée comme offre mais
une simple proposition.

L’offre électronique s’entend comme une déclaration unilatérale de volonté à contracter par
laquelle celui qui propose ou l’auteur de l’offre propose aux cyber consommateurs la conclusion
d’un contrat.23
Certes, la question au Maroc est toujours la même que le droit français, à savoir comment peut-
on distinguer entre la simple proposition qui n’a pas d’effet juridique et l’offre contractuelle ?

23
Eric BARBERY, le droit du commerce électronique de la protection ..à la confiance, revue droit de
l’informatique et des télécommunications ,juin 1989/2

34
Dans le même cadre, et en vertu de l’article 32 du Dahir formant code des obligations et
contrats : « La mise aux enchères est une proposition de contrat ; elle est réputée acceptée par
celui qui offre le dernier prix ; celui-ci est obligé en vertu de son offre, si le vendeur accepte le
prix offert. »24 Ainsi la simple proposition d’achat de biens faite par le cyber marchand sur son
lieu virtuel c’est-à-dire son site de commerce ne vaut pas une offre mais une simple proposition
de contracter25. dans la pratique et à la conclusion de certains contrats on remarque qu’un simple
clic conclue le contrat (contrat d’assurance de vie…) .

La loi 53.05 reste silencieuse sur la question de proposition, même elle ne prévoit aucune
démarche sur les étapes par lesquels passe une proposition contractuelle, en plus les
problématiques des sanctions d’une rupture envisagé. Et en vertu de l’Article 65-4 quiconque
propose à titre professionnel par voie électronique, la fourniture de biens, la prestation de
service, etc. Reste engagé par celle-ci soit pendant la durée précisée dans la die offre soit à
défaut de précision, tant qu’elle est accessible par voie électronique. Le législateur a ajouté dans
le dernier alinéa que tout proposition ne respecte pas les dispositions et énonciations indiquées
dans le même article ne peut être considérer comme offre et reste une simple publicité et
n’engage pas son auteur26.

Traditionnellement, l’offre doit être ferme, précise et non équivoque, il doit être libellé en
contenant tous les critères essentiels. L’acceptation du contractant suffit à la formation du
contrat. Toutefois, si l’offre ne présente pas le caractère de la précision, son acceptation ne vaut
pas formation du contrat. Or l’offre électronique ne s’oppose pas de son équivalente
« traditionnel », et exprime un vrai engagement de son auteur. Cependant l’offre qui a comme
source l’internet présente un ensemble de problèmes juridiques et ennuis spécifiques.

Le problème essentiel qui se pose est celui de la durée de la validité l’offre. En principe l’offre
n’est valable que pour une durée déterminée ,il est plus important de connaitre le point de
commencement et rare que les éditeurs édictent la date dont l’offre est émise sur le réseau et sa
date d’échéance.

24
L’article 65-2 de la loi 53.05 prévoit que « les dispositions des articles 23 à 30 du DOC ne sont pas applicables
aux contrats conclus par voie électronique ou transmis par voie électronique. »

25
18 ‫ ص‬2010 ‫الطبعة االولى‬، ‫ العقد االلكتروني‬،‫د المختار بن احمد عطار‬
26
Article 65-2 de la loi 53.05 relative aux échanges électroniques des données juridiques

35
En cas d’absence, la question soulevée est sur la date de départ de l’offre, certes on considère
que c’est la date de la mise en ligne ou celle ou le cyber consommateur en a pris connaissance.

Une question très répandue est celle de la qualification de juridique de la diffusion de l’offre
électronique, est ce que c’est un contrat à distance, démarchage à domicile ou une offre de type
télé-achat ? Jusqu’au moment la technique la plus utilisé est celle de « pull » qui impose au
cyber consommateur de visiter le site de l’éditeur.

Tandis que La technique dite « push » amène l’offre chez l’internaute.

D’ailleurs, selon la n˚loi 31.08 édictant les mesures de protection du consommateur, et plus
particulièrement l’Article 29 qui énonce les mentions à indiquer dans l’offre, à savoir :

Le nom, la dénomination s’il s’agit d’une personne morale, les coordonnées téléphoniques afin
de garder la communication entre l’offrant et celui qui veut ce dernier, l’identification des
principales caractéristiques du produit, le prix.

Paragraphe 2 : L'acceptation en ligne

L’acceptation dite dématérialisée ou électronique se manifeste afin de contracter un contrat

électronique, elle est l’agrément pur et simple de l’offre, précisément, la manifestation de
l’intention définitive du destinataire de l’offre pour la conclusion du contrat aux conditions
déterminées et proposé par l’offrant.

Pour assurer l’efficacité, l’acceptation doit être présente pendant la durée de la validité de
l’offre. Ainsi, l’article 1583 du code civil français relatif à la vente dispose que l’accord des
parties sur la chose vendue et sur le prix rend le contrat de vente parfait. L’acceptation par les
cocontractants des sur les autres éléments accessoires n’est pas nécessaire pour la conclusion
du contrat.

Certes dans les contrats de consommation, l’agrément de l’offre doit porter et obligatoirement
sur tous les éléments du contrat tant essentiels qu’accessoires, puisque l’offre est dès son
émission encadrée dans son contenu, dans ce cadre, tous les éléments doivent faire objet d’une
acceptation pour que l’offre soit formée.

36
Le droit marocain, le principe de consensualisme est un principe dominant en matière
contractuelle et plus particulièrement dans la formation du contrat, qui se manifeste par la
rencontre de l’offre et l’acceptation. Cette dernière constitue une réponse favorable pour le
destinataire de l’offre qui exprime son consentement 27
. Dans le même sens et en vertu de
l’article 28 du code des obligations et contrats « La réponse est réputée conforme aux offres,
lorsque celui qui répond dit simplement qu’il accepte ou lorsqu’il exécute le contrat sans faire
aucune réserve. »

Pour que le contrat soit formé, il faut la rencontre de l‘offre et l’acceptation, et cette acceptation
doit présenter certaines caractéristiques à savoir doit être expresse et éclairer pour que le cyber
consommateur soit valablement engagé. Certes dans le cadre électronique cette acceptation se
manifeste d’une façon dématérialisée et se fait souvent par un simple clic sur « OK », « OUI »
ou « D’ACCORD », ce qui nous amène à poser certaines questions sur la valeur juridique de
ce « OUI » et ses effets juridiques, ainsi est ce que ce « oui » donne permission a la transaction ?

Pour répondre à ces questions posées, il faut revenir au droit commun des contrats, pareil que
l’offre n’exige aucune formalité pour l’acceptation ; il apparait alors que rien n’empêche à
envisager un « CLIC » comme une expression de consentement éclairée, libre, pure et simple.

Véritablement, il n’existe aucune prohibition de principe à recourir soit au CLIC qui répond
apparemment à une acceptation soit à une signature électronique. L’acceptation peut être
manifesté tacitement, ce qui est concrétiser sur le web qu’en l’acceptant consent aux conditions
contractuelles.

Certes, en vertu de de la loi n˚53.05 « pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire
de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de son ordre et de son prix total et de
le corriger d’éventuelles erreurs, et ce avant de confirmer ledit ordre pour exprimer son
acceptation ». Lors de l’acceptation de l’offre, l’offrant doit accuser réception, le destinataire
est irrévocablement lié à l’offre dès sa réception.

27
Omar azziman, le contrat, Editions le fennec, 1995, p :99

37
Paragraphe 3 : Moment et lieu de la formation du contrat électronique

Les parties ont une liberté de choisir et de décider le lieu qui leur convient et quand le contrat
est formé, en cas de silence par le contrat, il est indispensable de fouiller une règle supplétive
dans la mesure où de nombreux intérêts s’attachent à la détermination du moment et du lieu du
contrat. Ceci peut permettre de savoir le moment ou le contrat est formé ainsi produire ses
effets.

Pour les droits nationaux, selon deux théories le contrat peut se former. 28

 La théorie de l’expédition de l’acceptation :

Selon cette théorie le contrat est formé quand le courrier électronique est transmis
par l’acceptant ou quand il clique sur le bouton d’acceptation.

C’est-à-dire le contrat est formé au lieu et au moment de l’expédition.

 La théorie de la réception de l’acceptation :

Selon cette théorie le contrat est formé eu lieu et au moment où celui qui offre reçoit
la lettre d’acceptation.

Le DOC édicte des règles spéciales dans la matière, et en vertu de l’Article 24 qui dispose que
« : Le contrat par correspondance est parfait au moment et dans le lieu où celui qui a reçu l’offre
répond en l’acceptant ». On résulte de la loi marocaine que le contrat se forme au moment où
la lettre d’acceptation est expédiée.

Section 2 : Régime de protection dans l'exécution du contrat électronique

Le contrat électronique est conclu dans l’absence d’aucun contact physique des parties et par
un moyen de communication à distance. Or, est considéré comme un contrat à distance selon
l’article 26 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur.

Le contrat conclu avec un cyber consommateur est appelé contrat de « consommation » pour
lequel le législateur présente un dispositif relativement efficace. Ces dispositions sont

28
38-34. ‫ العقد االلكترونيم س ص‬،‫د المختار بن احمد عطار‬

38
présentées dans le droit commun, et notamment dans la loi relative à la protection du
consommateur qui sont applicable sur le contrat électronique également.

Cependant, la formation du contrat électronique semble un peu la même que le contrat classique
surtout avec l’existence des mêmes critères, et après avoir développé ce point il nous semble
utile de poser la question sur l’étape suivante, à savoir le régime protectrice des contractants et
plus particulièrement les garanties fournis par la loi 31-08 au consommateur ?

Paragraphe 1 : les garanties fournis par la loi 31-08 au consommateur

1- L’obligation précontractuelle d’information

Suite à l’article 3 de la loi 31.08, le fournisseur est tenu d’informer le consommateur, en tant
que profane, sur les caractéristiques essentielles du produit, du bien ou du service ainsi que
l’origine du produit, ou du bien et la date de péremption, le cas échéant, et lui fournir les
renseignements susceptibles de lui permettre de faire un choix rationnel compte tenu de ses
besoins et de ses moyens. Ainsi le fournisseur doit informer le cyber consommateur sur les prix
des produits, biens et tarifs des services, et lui fournir le mode d’emploi et le manuel
d’utilisation, la durée de garantie et ses conditions ainsi que les conditions particulières de la
vente ou de la réalisation de la prestation, et le cas échéant, les limitations éventuelles de la
responsabilité contractuelle afin de permettre au consommateur de prendre ses choix d’une
manière rationnel.

Dans le même cadre de l’obligation d’information, le cyber marchand doit afficher sur son site
les dispositions applicable et les modalités de résolution des litiges qui peuvent être engendrés
, ainsi rappeler les droits des consommateurs . Selon l’Article 30 le fournisseur doit permettre
au consommateur d’accéder facilement aux conditions contractuelles applicables à la fourniture
des produits et biens ou à la prestation de services à distance, et d’en prendre connaissance, sur
la page d’accueil du site électronique du fournisseur du produit ou du prestataire de service ou
sur n’importe quel support de communication comportant une offre du fournisseur.
Ces conditions doivent également être expressément acceptées par le consommateur, avant la
confirmation de l’acceptation de l’offre 29.
Sans préjudice des informations prévues par l’article 3 et 5 ou par toute autre législation et
réglementation en vigueur, l’offre de contrat doit comporter les informations suivantes :

29
Article 30 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur

39
L’identification des principales caractéristiques du produit, biens ou services objet de
l’offre ;

Le nom et la dénomination sociale du fournisseur, les coordonnées téléphoniques qui

permettent de communiquer effectivement avec lui, son adresse et s’il s’agit d’une personne
morale, son siège social et, s’il s’agit d’une personne autre que le fournisseur, l’adresse de
l’établissement responsable de l’offre. 30

Les informations qui ont le caractère commercial doivent apparaitre et doivent être porter à la
connaissance du cyber consommateur d’une manière non ambiguë et claire, par tout moyen
adapté à la technique de communication à distance comme il est prévu par l’article 25 de la loi
31.08 qui définit les techniques de communication comme étant tout moyen utilisé pour la
conclusion d’un contrat entre un fournisseur et un consommateur sans la présence simultanée
des parties.

Le fournisseur doit rappeler le cyber consommateur de ces choix et de lui autoriser de confirmer
ses choix avec la faculté de lui laisser le choix s’il veut modifier sa demande suite à sa volonté.

Et sans empiéter sur la n˚ loi 53.05 31

relative à l’échange électronique des données juridiques
le fournisseur doit, s’il s’agit d’une vente à distance, utilisant le téléphone ou n’importe quelle
autre technique de communication à distance, indiquer expressément au début de la
conversation avec le consommateur, son identité et l’objet commercial de la communication. 32

Toutes ces mesures ont une finalité de prévenir le cyber consommateur de toutes ennuis qui
peut être engendré après conclusion du contrat et ceux-ci grâce à l’obligation de l’information.
Ainsi qu’en cas de conflit entre le cyber marchand et le cyber consommateur, la preuve incombe
toujours au cyber marchand concernant la communication préalable des informations prévue
par l’article 29 de la loi 31.08, le respect des délais et le consentement du cyber consommateur.

Les infractions aux dispositions des articles 29, 30 et 32 qui concerne les informations que doit
avoir un contrat de vente à distance, ainsi l’obligation d’informer le cyber consommateur et de
la mettre à sa disposition à accéder aux conditions contractuelles sont punies d’une amende de
1200 à 10.000 dirhams. En cas de récidive, l’amende est portée au double. Est en état de récidive
l’auteur qui commet l’infraction dans les cinq ans suivant une condamnation ayant la force de
chose jugée pour des faits similaires.

30
Article 29 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur
31
Article 65 -4 de la loi 53.05 relative à l’échange électronique des donn.es juridiques
32
Article 31 de la loi 31.08 édictant les mesures de la protection du consommateur

40
 2- Droit de rétraction

« Nul ne peut se faire justice à soi-même » c’est un principe du droit qui consiste en
l’existence des institutions spéciales qui vont nous faire justice, et donc aucune personne n’a
le droit à sanctionner une autre ou même arraché son droit d’une autre. Mais, le droit de
rétractation ce n’est qu’une exception à ce principe puisqu’il permet à une personne, le
consommateur, de revenir sur un contrat tout simplement par sa propre volonté.

Le droit de rétractation est l’un parmi les droits fondamentaux édictés par le préambule de la
loi 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur. Il est considéré comme l’un
des droits visant à protéger le cyberconsommateur dans la phase post contractuelle.
La philosophie d’instauration de ce droit s’inscrit dans le cadre de permettre au consommateur
de revenir sur sa décision lorsqu’il regrette ou n’est pas bien satisfait par le produit ou le
service demandé, et surtout dans les contrats de vente à distance où le consentement du
consommateur peut être perturbé en raison de plusieurs facteurs liés à la nature du contrat lui-
même. Alors, on peut se demander qu’est-ce que ce droit de rétractation ? et comment le
législateur marocain a organisé l’exercice du droit de rétractation par les consommateurs dans
les contrats de vente à distance ?

Dans le cadre de notre étude portée sur le droit de rétractation dans les contrats de vente à
distance, nous étudierons la notion de ce droit dans laquelle on va essayer de lui porter une
définition et de déterminer ses objectifs, ainsi que son champ d’application

A- Notion du droit de rétractation

On cherchera une définition du droit de rétractation , avant de se pencher sur ses objectifs et
en fin son champ d’application .

- Définition du droit de rétractation :

Le droit de rétractation n’a pas fait l’objet d’aucune définition législatif, en effet la recherche
d’une définition doctrinale s’impose.

41
 En parcourant les études et recherches sur le droit de rétractation, on constate tout d’abord
qu’il existe une diversité linguistique dans ce droit, parfois appelé droit de rétraction, parfois
droit de renonciation, droit de repentir …etc . 33
Une partie de la doctrine définie le droit de rétractation comme étant « le fait de revenir, en
vue d’en détruire les effets juridiques, sur un acte qu’on avait volontairement accompli » 34.
D’autres le définir comme : « la faculté reconnue par la loi à l’une des parties au contrat de
revenir de manière discrétionnaire, sur le consentement qu’elle a fourni lors de la conclusion
du contrat »35.
Une autre définition plus étroite considère le droit de rétraction comme étant : « un droit pour
le consommateur de disposer, en vertu de la loi et pour certains contrats déterminés, de la
possibilité de se rétracter, dans un certain délai, sans avoir à donner de motif » 36

Il ressort de toutes ces définitions qu’il existe une unanimité sur l’effet de droit de rétractation
qui est de revenir sur le contrat et de permettre au consommateur à résilier le contrat. Ensuite,
derrière la reconnaissance d’un droit de rétraction au profit du consommateur, il existe un
certain nombre d’objectifs.

- Objectifs du droit de rétraction :

Le développement des nouvelles technologies d’information et de communication est

accompagné par un développement des techniques utilisées dans le commerce électronique,
tels que les publicités en ligne dont dispose les cybercommerçants. Ce qui peut affecter le
consentement du consommateur avant la conclusion du contrat, soit par son ignorance des
clauses du contrat ou même par ce que le produit peut apparaitre autrement sur la technique
de communication à distance utilisée 37
. C’est pour cette raison que la protection du
consommateur nécessite d’octroyer à ce dernier un droit de rétractation, qui va lui permettre
de résilier le contrat s’il n’est pas satisfait.

Certes le consommateur dispose de plusieurs possibilités qui lui permettent de résilier le

contrat conformément au droit des obligations et des contrats (D.O.C) en se basant sur des
mécanismes tels que le dol, les vices de consentement …etc sont mécanismes ces mais ,38

33
ROCHFELD, Judith. L’acquis communautaire : le contrat électronique, paris, Economica, 2010, p. 146
34 JOLY, Cathie-Rosalie. Le paiement en ligne : sécurisation juridique et technique, Paris, Hermes Science, 2005, p. 217.
35
GOLA, Romain v. Droit du commerce électronique : guide électronique de e-commerce, LEXTENSO éditions, 2013, p. 308
36
ROCHFELD, Judith. op.cit., p. 147
37
19.‫ ص‬،2016 ‫ نونبر‬،‫العدد الحادي عشر‬, ‫ الحق في الرجوع كألية لحمایة المستهلك المتعاقد عن بعد‬،‫هشام بلخنفر‬.
38
Idem. p. 166

42
 insuffisants pour assurer une meilleure protection du consommateur surtout dans les contrats
de vente à distance, c’est pour cela que ce droit de rétractation est instauré.

En outre ce droit vise principalement la protection du consommateur en lui permettant de

disposer d’un délai de réflexion sur le contrat, car il peut être trompé dans les transactions
commerciales et surtout dans les contrats à distance.39

Le droit de rétractation est donc justifié sur la nécessité d’une protection du consommateur,
mais il ne faut pas oublier que le commerçant peut être lésé par ce droit. Dans une logique de
conciliation entre les intérêts des deux parties le législateur a limité le champ d’application du
droit de rétractation.

- Champ d’application du droit de rétractation :

Le législateur marocain, comme toutes les législations comparées, a réservé ce droit à des types
spéciaux des contrats.
La loi 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur dispose que le consommateur
a le droit de se rétracter dans trois cas de figures : le contrat conclu à distance, le démarchage,
le contrat de crédit.40

En outre, le législateur marocain a restreint le champ d’application du droit de rétractation en

excluant certains contrats tels qu’ils sont déterminés par l’article 38 de la loi 31-08 D’après .41
la lecture de cet article, on déduit que ces contrats qui sont hors champ du droit de rétraction
sont des contrats où il est impossible d’exercer le droit de rétraction en raison de la nature du
produit ou du service objet du contrat. Dans ces cas, un droit de rétractation n’aurait pas de sens
parce que les biens restitués après la rétractation n’auraient aucune valeur commerciale pour le
fournisseur 42.

En matière du commerce électronique, le contrat de consommation peut porter sur des produits
numériques qui sont considérés comme vendus au moment où le téléchargement commence.
Ces produits ne sont pas concernés par le droit de rétractation qu’à une seule condition : que le
téléchargement n’ait justement pas débuté. 43

39
72 .‫ ص‬،‫ المرجع السابق‬،‫خلوي عنان نصيرة‬.
40 Ministère de l’industrie, du commerce et des nouvelles technologies, guide du consommateur, AWB
41
Il dispose que : Le droit de rétractation ne peut être exercé, sauf si les parties en sont convenues autrement, pour les
contrats
42
ESLAK, Virginie. La protection du consommateur et le contrat en ligne, mémoire, Université de Montpellier I, 2011, P. 74
43
Encyclopédie LE JURIDIQUE, Tome1, éditions AUZOU, 2016, p. 260

43
Par conséquence, le législateur marocain a donc instauré un droit fondamental au profit des
consommateurs et des cyberconsommateurs particulièrement, c’est le droit de rétractation qui
est donc justifié sur son but de permettre au consommateur de réfléchir et d’éclairer son
consentement. Ensuite, et dans une logique de protection du professionnel à limiter le champ
d’application en excluant certains contrats.

44
Chapitre 2 : La preuve et la signature électronique

Le consentement ne constitue pas le seul pilier de formation du contrat électronique, la faculté

de le prouver revêt pour les parties contractantes un intérêt au moins aussi important que la
possibilité de le conclure. Donc il paraît indispensable de comprendre comment les parties
peuvent faire la preuve de leur contrat électronique (section 1) et la signature électronique
(section 2 ) constituent la force probatoire protectrice de l’intérêt des parties .

Section 1 : La preuve

La loi n°53-05 comporte deux volets particulièrement novateurs en matière de preuve. Il s’agit
de la redéfinition de la preuve littérale et la consécration de la force probante de l’écrit
électronique.

Paragraphe 1 : La redéfinition de la preuve littérale

Traditionnellement, l’écrit avait fini par se confondre avec son support papier. Pourtant, le
dictionnaire définit l’écriture comme « une représentation de la parole et de la pensée par des
signes », sans qu’il soit fait référence à un quelconque support papier.

La loi n°53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques a mis fin à cette
confusion en prenant soin de modifier la formulation de l’article 417, alinéa 2 du Dahir des
Obligations et Contrats (D.O.C). La preuve littérale ne s’identifie plus au papier, ne dépend ni
de son support matériel, ni de ses modalités de transmission.

L’article 417, alinéa 2 dispose que la preuve littérale peut également résulter « de tous autres
signes ou symboles dotés d’une signification intelligible quels que soient leur support et leurs
modalités de transmission ».

Le législateur affirme donc l’équivalence entre le papier et l’électronique. Cela a constitué une
avancée fondamentale du droit de la preuve. La définition respecte ainsi le principe de neutralité
technologique. La seule condition posée réside dans le fait que le message doit être intelligible,
c’est-à-dire qu’il s’agit d’une information destinée à être communiquée et comprise.

45
Paragraphe 2 : la consécration de la force probante de l’écrit électronique

La redéfinition de la preuve littérale n’est pas le seul apport de la nouvelle loi, la consécration
de la force probante de l’écrit électronique est aussi l’un des volets particulièrement novateurs
de la loi n°53-05. En effet, cette loi confère la même force probante à l’écrit électronique que
l’écrit sous forme papier, à condition qu’il permette à la personne dont il émane d’être dûment
identifiée et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.
L’article 417-1 dispose que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre
que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse dûment être identifiée à la personne dont
il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».

Section 2 : La notion de la signature électronique

La loi 53-05 relative à l'échange électronique des données juridiques définit la signature
électronique comme une donnée qui résulte de l'usage d'un procédé répondant aux conditions
définies et prévues par les dispositions de l'article 417-3 du dahir formant Code des obligations
et des contrats.

C'est donc, dans la loi 53-05 qu'il faut chercher les éléments permettant de cerner le cadre
juridique de la signature électronique. Cette loi qui fournit une définition de la Signature, que
celle-ci soit ou non électronique (Paragraphe 1), soit sur le principe d'une présomption de
fiabilité quand la signature électronique est sécurisée (Paragraphe 2) .

Paragraphe 1 : La définition de la signature

On pourrait penser que, pour la preuve des actes, la loi 53-05 remet en cause ce principe. Il n'en
est rien, car la loi ne fait aucune référence à une forme quelconque de la signature, et c'est
uniquement sa fonction qui est prise en compte. En donnant, une définition fonctionnelle de la
signature, le législateur applique une démarche identique à celle qui a été choisie pour définir
l'écrit.

En effet, le législateur reconnaît le valeur probatoire de l'écrit électronique au même titre que
l'écrit sur support papiers sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il
émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité .

D'autre, si la forme est indifférente, l'écrit, comme la signature, n'échappe pas au besoin d'une
formalisation quelconque, et ne peut y avoir signature sans signe. Dans la mesure où ce signe,
quelque il soit, est doté d'une signification intelligible, il faut qu'il y ait une suite de lettres, de

46
caractères, de chiffres ou bien de toutes autres signes ou symboles, dotés d'une signification
intelligible quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.

La signature c'est la preuve, et ce dernier est nécessaire à la perfection d'un acte juridique
identifie celui qui l'oppose. Elle manifeste le consentement des partes aux obligations qui
découlent de cet acte.

Ainsi, la signature est un écrit apposé sur un acte, qui permet à lecteur d'identifier le signataire
de cet acte (1) et d'en inférer la manifestation de son consentement à cet acte (2). Encore faut-
il que cet écrit soit intelligible : la signature doit pouvoir être lue et correctement interprétée.
Cette dernière question sera approfondie plus loin, lors de l'analyse critique des signatures
électroniques sécurisées.

A – l'identification du signataire :

La signature électronique est le procédé d'identification de l'auteur d'un document électronique.

Elle est la garante de son intégrité (preuve que le document n'a pas subit d'altération entre
l'instant où il a été signé par son auteur et celui où il a été consulté).

La signature électronique n'est pas visuelle. Elle est exprimée par une suite de nombres.

L'identification du signataire passe par un signe, qui, doit émaner du signataire et être distinctif.
D'une part ce signe permet au signataire de se faire connaître, et d'autre part, il lui permettre
d'être reconnu. Cette reconnaissance est fonction de la capacité de celui qui aura à interpréter
ce signe et à en tirer les conséquences. Bien entendu, l'identification ne passe pas
obligatoirement par le nom et le prénom : tout autre signe remplissant les conditions ci-dessus
est susceptible de remplir les fonctions d'identification assurées par la signature.

B – La manifestation du consentement du signataire :

La signature atteste la volonté du signataire de donner son approbation finale aux dispositions
contenue dans l'acte. Dans ce dernier, doit s'établir un lien formel entre l'acte et la signature de
l'acte. Ce lien est réalisé par l'apposition de la signature. Lorsqu'elle est électronique, le
législateur a pris la peine d'expliciter la manière dont cette apposition doit être formalisée. C'est
par l'utilisation d'un procédé fable garantissant le lien de la signature électronique avec l'acte
auquel elle s'attache.

Ainsi, les fonctions de la signature électronique se manifestent toujours par rapport à un acte
précis, cette signature étant un des éléments constitutifs de cet acte, que celui-ci soit sous seing
privé ou automatique.

47
Paragraphe 2 : La présomption de fiabilité de la signature sécurisée

A – La signature électronique sécurisée

Selon les dispositions de l'article 6 de loi 53-05 le principe d'une présomption de fiabilité des
procédés de signature électronique existe puisqu'ils se réunissent les 3 conditions suivantes :

* être propre au signataire.

* être créé par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif.

* garantir avec l'acte auquel elle s'attache un lien tel que toute modification ultérieure dudit acte
soit détectable.

Donc cet article a précisé les conditions d'utilisation d'une catégorie particulière de procédés, à
savoir ceux mettant en œuvre la signature électronique sécurisée. En outre, ces exigences
viennent affiner les fonctions d'identification et de manifestation du consentement de la
signature électronique ordinaire.44

1- Être propre au signataire

"Propre" peut être entendu comme "distinctif", mais il ne s'agirait pas alors d'une exigence
supplémentaire par rapport à la signature électronique. On n'en déduit donc que "propre" doit
être entendu ici au sens d'exclusif, c'est-à-dire qu'il est exclu qu'un signataire puisse, en signant,
produire un résultat (donnée) qui puisse être imputé à un autre signataire. De ce fait, le signataire
doit disposer de "données de création de signature" qui lui sont personnelles.

2- Contrôle exclusive des moyens de signature

Cette exigence apporte également des garanties supplémentaires quant à l'identité du signataire.
Elle assure que celui-ci conserve la maitrise des moyens de signature, soit pour les utiliser lui-
même, soit pour éventuellement les faire utiliser par d'autres sous sa responsabilité. Cette
exigence se justifie si l'on considère que les données de création de signature sont un secret
transférable.

44
Errabi Ayoub , exposé sur la ‘Signature électronique ’ Faculté des sciences juridiques de Tanger , page 9

48
3- Détection de modifications ultérieures de l'acte

La signature électronique ordinaire consiste en l'usage d'un procédé qui garantit son lien avec
l'acte auquel elle s'attache. Dans le cas de la signature électronique sécurisée, ce lien remplit
une fonctionnalité supplémentaire : toute modification de l'acte survenant après la signature de
l'acte doit pouvoir être détectée, et ce, par le procédé de signature électronique sécurisée. Nous
aurons l'occasion de voir plus tard que cette exigence est très problématique.

B- le principe de la présomption de fiabilité de signature électronique

Une présomption est définie comme une opération de l'esprit par laquelle on admet l'existence
d'un fait qui n'est pas directement montré mais qui est rendu vraisemblable par la preuve
supposée ou rapportée d'un autre fait. Le principe de présomption de fiabilité des procédés de
signature a pour objet d'éviter au juge d'avoir à apprécier les caractéristiques du systèmes
techniques complexes. Ceux-ci, s'il est démontré qu'ils correspondent bien aux conditions
fixées par la loi, seront présumés fiables.

Cette présomption de fiabilité est simple et établit ainsi un renversement de la charge de la

preuve, qui incombe alors à celui qui conteste la fiabilité du procédé de signature utilisé. En
principe, contrairement à une présomption irréfragable, la présomption simple permet de
remettre en cause la fiabilité du procédé. Toutefois, on peut s'interroger sur la capacité des
parties à apporter une telle preuve contraire.

49
 Conclusion
Ce Projet de fin d’études avait pour ambition de répondre à la question de la réglementation
juridique de l'échange électronique des données via Internet et plus précisément le contrat
électronique.

Le Maroc a pu renforcer son arsenal juridique concernant la matière, ce qui a apparu évident
durant la pandémie mondiale du COVID 19 puisque la réglementation des transactions
électroniques est devenue une réalité non contestable qui amène tous les législations modernes
à suivre son développement .

Il nous est apparu clairement que la plupart des législations, y compris celle du Maroc, ont
autorisé l'expression de l’acceptation en ligne , et que les contrats via Internet ont une
confidentialité qui les distingue des autres moyens traditionnels, car les contrats qui sont
conclus par voie électronique ou dirigés d'une manière électronique se déroulent dans un
environnement électronique virtuel, ce qu’on peut conclure c’est que le réseau a pu fournir un
conseil virtuel convenable pour l'échange de consentement et la conclusion du Contrat.

La Loi n° 53.05 relative à l'échange électronique de données juridiques ainsi que la loi
n˚43 -20 relative aux services de confiance pour les transactions électroniques ont répondu au
problème fondamental relatif à la preuve en rendant les documents électroniques conformes
aux exigences légales, comme une preuve crédible.

Si le contrat électronique est avant tout un contrat à distance entre personnes éloignées qui ne
se connaissent pas forcément , caractérisé par son immatérialité ou son dématérialisation , ça
signifie que ce dernier a un caractère international vu l’interactivité et la disparition des
frontières sur le réseau internet permettant de retenir très souvent en pratique la condition
d’extranéité , ce qui nous séduit à s’interroger sur l’internationalité du contrat électronique au
niveau de la compétence juridictionnelle qui fait naitre de nouveaux types de contentieux , ce
développement du contrat électronique international nécessite une évolution de méthodes de
traitement des litiges tel que l’arbitrage .

50
 Bibliographie :
Ouvrages généraux :

 Agnès Rabagny-Lagoa : Droit du commerce électronique ,Ellipses 2011.

.2017 ‫ مكتبة دار السالم‬،‫ التحكيم االلكتروني كآلية لتسوية منازعات التجارة اإللكترونية‬: ‫عبد الحق كوریتي‬ 

Ouvrages spéciaux :

. 2016 ‫دار االمان‬، ‫ تنظيم التبادل االلكتروني للمعطيات القانونية عبر االنترنت‬: ‫عبد الحكيم زروق‬ 

‫مكتبة‬، ‫ المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات القانونية‬53.05 ‫ التعاقد اإللكتروني في ضوء القانون رقم‬:‫ابا خليل‬ 

.2020 ‫الرشاد سطات‬

Textes de lois :

 La loi 53/05 traitant l’échange électronique de données juridiques.

 La loi toute nouvelle n° 43-20 relative aux services de confiance pour les transactions
électroniques
 La loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur
 Dahir des obligations et de contrats
 Code de commerce marocain

Thèses :

 Corinne Bouthier : Le droit comme outil de développement du commerce électronique

Opérée au sein de L’UNIVERSITÉ JEAN MONNET FACULTÉ DE DROIT Saint-Etienne
France le 18 octobre 2019

51
 Table des matières
Introduction………………………………………………………………………………….…1

Partie 1 : L'impact de la législation électronique sur les transactions électroniques…………...…….....5

Chapitre 1 : Le contrat électronique et son rapport avec le commerce électronique…………………....6

Section 1 : Emergence du commerce électronique……………………………………………………....6

Paragraphe 1 : Définition………………………………………………………………………………...7

Paragraphe 2 : Caractère …………………………………………………………………..……….…..10

Paragraphe 3 : Les efforts établis pour l'encadrement du commerce électronique……………………..12

A- Au niveau international……………………………………………………………………...……...12

B- Au niveau national…………………………………………………………………………………..14

Section 2 : L’apparition du contrat électronique……………………………………………………….17

Paragraphe 1 : Notion du contrat électronique………………………………………………………….18

Paragraphe 2 : Caractères et Contrats voisins……………………………………….……………….....19

Chapitre 2 : L’impact des nouvelles lois sur les transactions électroniques…………………………..23

Section 1 : La loi 53-05 relative à l’échange électronique de donnés juridiques………………….…...23

Paragraphe 1 : La forme de la loi 53-05………………………………………………………………..24

Paragraphe 2 : Le contenu de la loi 53-05…………………………………………………………..…25

Section 2 : La nouvelle loi 43-20 relatif aux services de confiance pour les transactions électroniques

………………………………………………………………………………………………………....27

Partie 2 : La perfection du contrat électronique……………………………………………………….31

Chapitre 1 : La conclusion du contrat électronique…………………………………………………..33

Section 1 : Les modalités de formation du contrat électronique…………………………………......33

Paragraphe 1 : L'offre électronique…………………………………………………………………....33

Paragraphe 2 : L'acceptation en ligne………………………………………………………………….36

Paragraphe 3 : Moment et lieu de la formation du contrat électronique……………………………...38

Section 2 : Régime de protection dans l'exécution du contrat électronique…………………………..38

52
Paragraphe 1 : les garanties fournies par la loi 31-08 au consommateur…………………..………….39

Chapitre 2 : La preuve et la signature électronique…………………………………………….………45

Section 1 : La preuve ………………………………………………………………………....…….…45

Paragraphe 1 : La redéfinition de la preuve littérale …………………………………………….…....45

Paragraphe 2 : La consécration de la force probante de l’écrit électronique ………………….…......46

Section 2 : La notion de la signature électronique ……………………………………….…..………..46

Paragraphe 1 : La définition de la signature ……………………………………………..……….……46

Paragraphe 2 : La présomption de fiabilité de la signature sécurisée………………..…………….....48

Conclusion …………………………………………………………………….…………………….....50

53