1

INTRODUCTION GENERALE

1. -La transaction, contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou
préviennent celle à naître, a fait ses preuves dans le temps à travers toutes les
disciplines juridiques. « Ce contrat spécial est, à la fois, une catégorie juridique -
c’est-à-dire une figure permettant d’interpréter, sur le plan du droit, des situations
empiriques ou des actions et agissements – et un instrument »1.

2. – On relèvera cependant que le régime juridique de ce contrat a été institué à la

hâte en France et s’est perpétué tel quel en Belgique et en République
démocratique du Congo. En effet, porté par le Titre quinzième dans le Livre
troisième du code civil français, les articles relatifs à la transaction n’étaient pas
précisés dans le projet originaire qui avait été soumis aux tribunaux français pour
avis. Ces derniers firent constater cette carence. En vue de donner suite aux
observations de ces tribunaux, les rédacteurs du projet élaborèrent alors une
quinzaine d’articles sur la transaction. En réalité, les auteurs de ce texte
empruntèrent donc ces dispositions « du traité des lois civiles dans leur ordre
naturel » de Jean Domat et les firent adopter par le Corps législatif la veille de la
promulgation du code civil. Comme l’écrit Jacques Mestre, il demeure patent que

1
A. JEAMMAUD, « Genèse et postérité de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOUT et
C.NOURISSAT, La transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, p.5. Sa
préférence par les employeurs est soulignée par Christophe RADE en ces termes : « La
complexification croissante du droit du travail, à laquelle contribue très paradoxalement la
recodification du Code du travail, provoque chez de nombreux employeurs un fort sentiment
d’insécurité ; les changements incessants qui affectent le cadre juridique applicable aux relations
du travail, l’interprétation incertaine de quelques notions cardinales aux contours flous, les aléas
qui le contentieux judiciaire , singulièrement devant les juridictions prud’homales, incitent alors
les entreprises à rechercher des moyens juridiques de sécurisation du règlement des différents qui
peuvent les opposer aux salariés ou aux représentants du personnel. C’est alors en se tournant vers
la transaction que les employeurs espèrent trouver à leur désir de sécurité, compte tenu d’effets
radicaux qui s’y attachent » : Voir Chr.RADE, « Transaction et sécurisation des procédures de
licenciement : l’équation est-elle vraiment parfaite ? », Dr.soc., 2008, p.986 ; A propos de la
référence à la transaction dans tous les secteurs de la vie juridique, Cfr E. SERVERIN et al.,
Transactions et pratiques transactionnelles, Paris, Economica, 1987, p.5 : « La référence à la
transaction se rencontre aujourd’hui dans tous les secteurs de la vie juridique ». Si dans le droit
ancien, cette référence se présente en termes de « restrictions », actuellement, il s’agit au contraire
d’« aménager un régime juridique spécifique de la transaction », et de « l’intégrer comme procédé
normal de règlement d’un litige ».
 2
ces articles furent bricolés et bâclés. Le Titre du code civil qui les contient sera
alors médiocre à la mesure de ces articles2.

3. -Et pourtant, en dépit de ces défaillances qui semblent décrédibiliser la

transaction, sa circonstance d’apparition , son régime juridique lui accordant une
valeur équipollente à celle d’un jugement, sa place de plus en plus prépondérante
dans les pratiques juridiques, sa faveur vis-à-vis du législateur ou du droit étatique
plus que peut-être d’autres types de contrat, ses vertus permettant notamment aux
parties de pouvoir éviter les fréquentes lenteurs de la justice publique en se
rendant plus rapidement justice à elles-mêmes, donnent ainsi à s’étonner et
nécessitent qu’une attention soutenue lui soit portée. La transaction a dès lors un
message à passer dans le monde juridique et plus précisément, dans la vie
sociale3.

4. -Dans le contexte congolais particulièrement, la transaction fait aussi étonner en

raison de la très vive controverse qu’elle a engendrée en matière du travail,
notamment au sujet de sa validité comme mode légal de rupture du contrat de
travail. Et pourtant, pareille controverse aurait pu être évitée si la lettre et l’esprit
des dispositions du code civil congolais relatives à la transaction avait été suivie4.

2
J.MESTRE, « Rapport de synthèse », in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURISSAT, La
transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, p.207 ; A. JEAMMAUD, « Genèse et
postérité de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURISSAT, op.cit., p.6.
3
Sur l’étonnement suscité par la transaction,voir également pour de plus amples détails, idem,
pp.5-11 ; En réalité, on pourrait rentrer la transaction dans ce qu’en théorie du droit, on appelle
« justices parallèles ». C’est qu’il existe ainsi plusieurs justices qui viennent menacer la justice
publique, à savoir, une justice médiatique, des espaces de délocalisation d’un débat jadis
contradictoire, ritualisé, sophistiqué : Au sujet de ces justices parallèles, voir les développements
faits par P. MARTENS, Théories du droit et pensée juridique contemporaine, Bruxelles, Larcier,
2003 : pp.133-134 ; Cette vertu reconnue à la transaction de pouvoir réaliser la justice aux parties
contractantes en dehors de la justice publique ne signifie pas que la transaction est désormais une
opération contractuelle qui ne veut plus du Droit, qui proscrit totalement le Droit. Au contraire,
« la transaction permet bien entendu d’écarter l’application stricte des règles de droit
substantielles, mais elle reste dominée par la référence à ces mêmes règles. Elle intervient comme
moyen d’aménager les solutions à apporter à un conflit, à partir d’un même corpus de règles » :
Cfr E. SERVERIN et al., op.cit, pp.3-4.
4
Nous ne voulons pas dire par là qu’il n’y aurait plus de contestations en matière de transaction en
République démocratique. En effet, même si la lettre des dispositions du code civil sur la
transaction peuvent être claires à comprendre, cela ne pourrait pas exclure l’existence des litiges y
relativement, car comme l’écrit Jacques MESTRE dans son rapport de synthèse sur le colloque
relatif à « la transaction dans toutes ses dimensions » organisé à la Faculté de Droit de
l’Université Jean Moulin (Lyon III) les 2 et 3 décembre 2005, « qui dit transactionnel ne dit pas
nécessairement juste… » : J.MESTRE, « Rapport de synthèse », in Bl.MALLE-BRICOURT et
C.NOURRISSAT ( sous la direction de ), La transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz,
 3
5. -Ainsi, pour bien appréhender cet état des choses en matière sociale congolaise,
il conviendra de poser clairement le problème survenu lors de l’application du
mécanisme transactionnel en droit contractuel congolais du travail (I). Les enjeux
suscités à cet effet étant fort évidents (II), il importera par la suite de préciser la
méthodologie sur laquelle nous nous fonderons pour mener notre recherche (III),
et d’annoncer sommairement à cet effet le plan qui fort à propos, nous guidera
tout au long de notre étude(IV) .

I.La position du problème : Questions congolaises

6. –Le contexte de l’application du mécanisme de la transaction en matière sociale

congolaise est fait globalement de deux mouvements opposés. On a assisté, en

p.213 ; On comprend bien toute cette controverse car dans tous les cas, même si on peut
s’autoriser d’affirmer que les dispositions relatives à la transaction sont claires, dispositions qui
logiquement ne devaient pas donner lieu à interprétation en vertu de l’adage « interpretatio cessat
in claris » (l’interprétation cesse en présence d’un texte clair), la notion de clarté est –elle-même
équivoque. Même si un texte peut passer pour clair aux yeux de la majorité, rien ne peut empêcher
une juridiction d’en procéder à l’interprétation afin d’en tirer un résultat qui lui convient ; Qui dit
interprétation, dit diversités de réponses à une question de droit, et donc survenance subséquente
de controverse ( ce nous qui soulignons) : Voir A.RIEG, « Rapport français », in X,
L’interprétation par le juge des règles écrites, Travaux de l’Association Henri Capitant des amis
de la culture juridique française, Tome XXIX, Paris, Economica, p.78. ; Ainsi, quelle que soit la
nature de l’interprétation faite par le juge, implicite ou explicite, celui-ci paraît toujours
respectueux de la loi. Celle-ci est presque expressément invoquée. Aucun juge ne peut avoir la
prétention de heurter de front une disposition légale. Mais les résultats de cette interprétation
judiciaire sont parfois l’absence de transparence et l’absence de clarté. Ce postulat qui est bien
dégagé par MOREAU-MARGREVE et P.DELNOY, est très significatif lorsqu’il s’agit d’essayer
de comprendre tout le contour de cette controverse : C’est qu’au départ, quelle que soit la position
adoptée par le juge congolais dans le cadre de cette controverse, le sens de l’intervention judiciaire
aura été d’essayer d’interpréter correctement la loi, de lui restituer sa portée réelle et donc
raisonnablement de ne pas heurter cette loi, mais le défaut de transparence et de clarté de certaines
décisions rendues par ce juge, serait, selon nous, à l’origine de cette controverse et l’aura
davantage accentuée : Pour plus de précisions sur l’activité interprétative du juge, voir MOREAU-
MARGREVE et P. DELNOY, « Rapport belge », in X, L’interprétation par le juge des règles
écrites, Travaux de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, Tome
XXIX, Paris, Economica, pp.44-51 ; Voir aussi dans le même ordre d’idées relativement au sens
de l’intervention judiciaire précitée, Fr.OST, « L’interprétation logique et systématique et le
postulat de rationalité du législateur », in M.VAN KERCHOVE ( sous la direction de),
L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, publications des FUSL, Bruxelles, 1978,
pp.104 et 110-111 : L’auteur parle des approches différentes des juges sur des questions soumises
à leur examen en ces termes : « Il nous faut ensuite remarquer que les opérations de comblement
des lacunes, de solution des antinomies et d’adaptation de la loi se déclenchent et se résolvent
selon des procédures interprétatives. Ainsi, par exemple, l’affirmation par le juge d’une lacune ou
d’une antinomie est-elle toujours consécutive à une interprétation préalable de la ou des norme(s)
envisagée (s). C’est pourquoi, un autre juge, confronté à la même espèce, pourra parler de lacune
ou d’antinomie apparente si son interprétation des règles concernées diverge de celle des premiers
juges ». Nous pensons que ces différentes approches s’inscrivent dans un cadre bien déterminé
visant à respecter le postulat de la rationalité du législateur, mais laissent subsister alors par la
suite des controverses interprétatives. L’activité du juge social congolais n’aura pas en tout cas
résisté à cette vérité.
 4
droit contractuel congolais du travail d’un côté, au rejet de cette institution, et de
l’autre, à son acceptation5 .
7. - Plusieurs thèses se sont affrontées dans cette perspective tant sur le plan
doctrinal que sur le plan jurisprudentiel. Trois questions majeures en ont constitué
l’essentiel et ont tourné respectivement au tour de l’autonomie du droit du travail
congolais face au droit civil congolais (1°), de la transaction comme mode de
rupture du contrat de travail (2°) et de la transaction comme mode de renonciation
aux droits (3°).

8. -1° La question de l’autonomie du droit du travail congolais face au droit

civil congolais :

La question résulte de la controverse sur l’application des règles de la transaction,

telles que prévues par le code civil congolais, en matière de la rupture du contrat
de travail.La cour d’appel de Kinshasa/Gombe rendit dans ce cadre plusieurs arrêts
contradictoires. Certains proclamèrent à cet effet l’autonomie absolue du droit du
travail congolais face au droit civil congolais, et décrétèrent en conséquence
l’illégalité de toute transaction intervenue en matière du travail. D’autres, par
contre, rejetèrent plutôt cette autonomie tout en relevant que les règles du droit
civil relatives à la transaction sont également applicables en matière sociale6.

5
Ce contexte pourrait être comparé à un affrontement fatal entre juges civiliste et juges travaillistes.
Pour la République démocratique du Congo, comme l’écrivait bien G.LYON-CAEN en 1974 à
propos de la France, « le moment semblait venu de mesurer si les concepts du droit civil ne
faussent pas aujourd’hui le développement du droit du travail ». Cet affrontement laissait
subsister une question capitale : « dans quelle mesure les concepts du droit civil ne contribuent-ils
pas à l’insertion du droit du travail dans l’ordre juridique ? » : Voir G.PICCA, « Droit civil et droit
du travail : Contraintes et légitimité », Dr.soc., 1988, p.426 ; Il s’agit ici, ainsi que nous allons le
démontrer plus loin, d’un débat autour de l’autonomie du droit du travail sur fond de manière
explicite et implicite de la théorie de l’abus de droit de l’employeur de licencier le travailleur
salarié car la plupart des décisions rejetant l’application du mécanisme transactionnel en droit
social finit par considérer la rupture du contrat de travail par transaction comme étant un
licenciement abusif de ce contrat. On peut bien trouver assez d’éclairages sur cette problématique
en ayant recours au droit belge. De BERSAQUES indique à ce sujet que « l’abus de droit social
n’est en rien différent de l’abus de droit civil classique qui résulte de la faute commise » . Selon
lui, c’est donc en ce domaine d’abus de droit que le droit social ne peut nullement prétendre être
autonome. Et pourtant, cette approche est rejetée par la thèse officielle en vertu de laquelle « il ne
s’agit pas d’une notion de droit civil » . On est ici en plein « en présence du droit du travail et le
caractère arbitraire du licenciement doit être apprécié dans le cadre et dans l’esprit du droit du
travail… ».
6
Pour l’essentiel des arguments à l’appui de cette autonomie, KALONGO MBIKAYI, « De la
transaction en matière du travail à travers la jurisprudence de la Cour suprême de justice », in
Revue de Droit congolais, 2ème année, Mai-décembre, n° 004&005/2000, CRDJ, Kinshasa, 2000,
p.8 ; MUKADI BONYI, Droit du travail, Bruxelles, CRDS, 2008, p.377.
 5

9. -2° La question de la transaction comme mode de rupture du contrat de

travail :

Sur ce point, une vive controverse a pu saisir aussi bien la jurisprudence que la
doctrine congolaise.Deux approches se sont ainsi dessinées, à savoir celle
décrétant la transaction comme mode de rupture du contrat de travail, et celle la
rejetant en tant que telle. Ici également, on retrouve quelques arrêts contradictoires
de la cour d’appel de Kinshasa/Gombe. Dans certains de ses arrêts, après avoir
fait le constat de l’existence d’un protocole d’accord entre parties relatif à la
transaction sur le décompte final et les motifs de licenciement, cette juridiction
énonça que les transactions conclues à cet effet étaient régulières. En conséquence,
elle déclara pour ce faire l’irrecevabilité des actions mues par les travailleurs en
contestation desdites transaction7. Dans un temps voisin à ces arrêts, elle prit dans
une abondance jurisprudence une orientation contraire. En effet, elle qualifia
d’irrégulières les transactions sur la rupture du contrat de travail signées par les
parties. Elle condamna subséquemment les employeurs à payer des dommages-
intérêts aux travailleurs salariés pour tous préjudices subis par ces derniers du fait
de ces accords transactionnels 8. Le malaise dans ce contexte atteint son point fort
lorsque cette juridiction, en certains de ses arrêts, se refusa ouvertement de suivre
les enseignements des arrêts de principe rendus par la cour suprême congolaise de
justice en dates du 25 mars 1991 et du 22 décembre 2000 respectivement dans les
affaires Migros Comituri c/Kabemba et Plc c/ Safere Mindombe. Nous reviendrons
sur ces arrêts de principe plus loin, mais à ce stade, il faudra seulement indiquer

7
TGI/Gombe, 8/07/1994, RAT 6076, Kanundeyi Babadi c/Marsavco, inédit ; TGI/Gombe,
28/07/1994, RAT 6033, Kalambote Salabiaku C/PLZ, inédit ; CA/Gombe, 13/03/1995, RAT
3133, Kintukidi c/Marsavco, inédit ; CA/Gombe, 13/03/1995, RTA 3134, Luvuki c/Marsavco,
inédit ; CA/Gombe, 13/03/1995, RTA 3146, Kilese c/Marsavco, inédit.
8
CA/Gombe, 1/02/1996, RTA 3282, Pambu Emmanuel c/PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE
KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, Volume 1, année 1996, Kinshasa, Ed.Lule, pp.50-56
avec note ; CA/Gombe, 13/09/1996, RTA 3284, Mandia Ambeke c/PLZ, in NDOMELO K.K. et
KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, Volume 1, année 1996, Kinshasa, Ed.Lule,
pp.182-185 ; CA/Gombe, 19/09/1996, RTA 3285, Mupondo Stanis c/PLZ, in NDOMELO K.K. et
KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, Volume 1, année 1996, Kinshasa, Ed.Lule,
pp.186-190.
 6
que ces arrêts ont consacré la validité de l’application, en matière sociale
congolaise, des règles du droit civil congolais de la transaction9.

10. -3° La question de la renonciation aux droits en matière de transaction

sociale :

Sur le plan du vécu judiciaire congolais et particulièrement, à l’occasion des litiges

relatifs à la transaction sociale tranchés par la cour d’appel de Kinshasa/Gombe,
plusieurs travailleurs salariés n’ont pas hésité à remettre en cause principalement
les divers accords transactionnels conclus avec leurs employeurs respectifs. Ces
travailleurs déconsidérèrent les diverses renonciations faites par eux , d’une part à
certains de leurs droits tirés de la réglementation du travail, et d’autre part, à leur
droit d’action ou droit à un tribunal10.

11. -Les divergences jurisprudentielles précitées ainsi que les différentes

remises en cause de l’application de la transaction en matière sociale congolaise,

9
En ce sens lire mutatis mutandis MUKADI BONYI, note sous CA de Kinshasa/gombe, 2 octobre
1997, RTA 3769, Société Nationale d’Electricité c/AMISA &crts, in revue critique de Droit du
Travail et de la Sécurité Sociale, n°04/1998, p.43 ; KALONGO MBIKAYI, op.cit., pp.10-15 ; La
controverse précitée rappelle également une question importante relative à la nouvelle crise du
contrat : C’est celle qui tourne autour de la question de savoir si le contrat de travail est « un
modèle ou un anti-modèle du droit civil des contrats ». Dans l’hypothèse où on le considérait
comme anti-modèle de ce droit, il y aurait là l’idée que les mécanismes de droit civil s’y
appliquent purement et simplement, et donc, la jurisprudence sociale qui agrée les mécanismes du
contrat de transaction en matière contractuelle du travail paraît de ce point de vue faire passer le
contrat de travail comme un anti-modèle dudit droit. Au cas où, le contrat du travail passerait pour
un modèle de ce droit, cet état des choses impliquerait notamment que ce sont ses propres
techniques qui rayonnent et qui en conséquence, trouvent à s’appliquer : S’inscrit dans ce champ
d’idées, la jurisprudence sociale congolaise qui rejette l’application des règles du droit civil en
matière contractuelle du travail : Pour plus de renseignements sur cette nouvelle crise du contrat et
plus particulièrement sur la présentation du contrat de travail comme « modèle ou anti-modèle »
du droit civil des contrats, cfr mutatis mutandis P.Y VERKINDT, « Le contrat de travail. Modèle
ou anti-modèle du droit civil des contrats ? », in Chr.JAMIN et D.MAZEAUD ( sous la direction
de), La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, 2003, pp.199-202.
10
Pour une vue globale de ces renonciations, il suffit de se référer aux différentes affaires qui ont
donné lieu aux controverses sous examen. Il s’agit de : TGI/Gombe, 8/07/1994, RAT 6076,
Kanundeyi Babadi c/Marsavco, inédit ; TGI/Gombe, 28/07/1994, RAT 6033, Kalambote
Salabiaku C/PLZ, inédit ; CA/Gombe, 13/03/1995, RAT 3133, Kintukidi c/Marsavco, inédit ;
CA/Gombe, 13/03/1995, RTA 3134, Luvuki c/Marsavco, inédit ; CA/Gombe, 13/03/1995, RTA
3146, Kilese c/Marsavco, inédit ; CA/Gombe, 1/02/1996, RTA 3282, Pambu Emmanuel c/PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, Volume 1, année
1996, Kinshasa, Ed.Lule, pp.50-56 avec note ; CA/Gombe, 13/09/1996, RTA 3284, Mandia
Ambeke c/PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail,
Volume 1, année 1996, Kinshasa, Ed.Lule, pp.182-185 ; CA/Gombe, 19/09/1996, RTA 3285,
Mupondo Stanis c/PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du
travail, Volume 1, année 1996, Kinshasa, Ed.Lule, pp.186-190.
 7
démontrent à suffisance qu’en dépit du fait que le régime juridique de la
transaction est posé par le code civil congolais, faisant d’elle un mécanisme qui
devait s’imposer en vertu du principe de la légalité, le monde judiciaire et du
travail congolais n’en a pas la même perception en matière sociale11.

II. Enjeux

12. –La nécessité de réserver des réponses à chacune des questions ci-dessus
formulées fait bien prendre conscience de l’existence subséquente des enjeux fort
importants en matière de la transaction sociale congolaise. Il reste évident que les
réponses à ces différentes préoccupations ne feront pas disparaître totalement en
République démocratique du Congo des zones d’incertitude sur la situation de ces
travailleurs en matière transactionnelle. Il faut pour ce faire des mesures de
protection efficaces en faveur de ces travailleurs. En effet, ceux-ci apparaissent
ainsi comme étant moins protégés en matière de transaction sociale. Et pourtant,
on sait bien qu’au-delà des controverses suscitées par la transaction sociale en
droit du travail congolais , toute l’agitation congolaise sur la thématique semble
poursuivre un objectif commun : Assurer la protection du travailleur salarié face
à la puissance économique de l’employeur. Pour tout chercheur averti qui
s’intéresserait à la problématique de la transaction sociale congolaise, pareil
bouillonnement ne lui donne pas l’arme pour y consacrer la mort de la transaction
et en brandir l’acte de décès. Bien au contraire, au regard du nombre important
des transactions qui se concluent en matière sociale congolaise, il s’agira pour ce
chercheur de concevoir et/ou suggérer des stratégies pour une transaction
équitable en République démocratique du Congo. Le but ultime de la conception
d’un tel archétype sera dès lors d’y concourir à la paix sociale et d’y assurer la
protection véritable des travailleurs salariés. C’est donc à juste titre que dans cette
perspective, une partie de la doctrine congolaise préconise la réglementation de la
transaction sociale. Un tel souhait fait donc prendre conscience de la nécessité de
mettre en place dans le contexte congolais, des procédés en faveur d’une
transaction protectrice des droits sociaux des travailleurs salariés12.

11
Il suffit pour ce faire de se reporter à la controverse tant doctrinale que jurisprudentielle sur
l’application de la transaction en matière sociale congolaise pour se rendre compte à cet effet de
cette divergence d’approches.
12
Pierre –Yves GAUTIER met en garde contre les systématiques remises en cause de la transaction
 8

13. - Or une telle démarche n’est pas aisée à réaliser vu notamment les
dangers attachés en général au recours à la transaction et pouvant donner lieu à
des réticences significatives vis-à-vis de cette institution de droit civil. Ces
dangers, comme les répertorie Laurent Poulet, sont relatifs aux circonstances de
la conclusion, au contenu et au régime de la transaction13.

en ces termes : « Certes, il convient d’éviter les injustices, singulièrement au détriment du salarié,
mais il ne faudrait pas non plus récompenser la négligence. Il est aussi souhaitable d’éviter les
remises en cause trop systématiques, car cela risque de nuire à la sécurité des transactions (…) » :
P-Y GAUTIER, « L’interpolation de Domat (suite) : la chambre sociale refuse de percer l’énigme
de l’article 2049 du code civil », RTD civ, Janv-mars 2000, p.141 ; Cependant, ces différentes
remises en cause de la transaction témoignent bien entendu de l’évolution de la conception sur la
notion de la transaction. Il s’agit là d’un élément indicateur du rôle reconnu socialement aux
individus dans la mise en œuvre du droit : E.SERVERIN et al., Transactions et pratiques
transactionnelles, Paris, Economica, p.25 ; Toute la réflexion sur la meilleure protection à
accorder au travailleur salarié en matière transactionnelle ne peut être conduite sans pouvoir
« raisonner en termes de droits de l’Homme (…). L’intérêt de raisonner en termes de droits de
l’Homme est que cela peut permettre de s’adresser à une juridiction internationale, qui comme
déjà dans d’autres domaines, pourrait bien faire preuve de suffisamment d’audace pour accorder
aux travailleurs (…) une protection efficace de leurs droits fondamentaux » : En ce sens, M.
RICHEVAUX, « Droits de l’homme et protection des droits des travailleurs », Dr.soc., 1988,
p.854 ; Y.MADIOT, Considérations sur les droits et les devoirs de l’homme, Bruxelles, Bruylant,
1998, p.5 : Les droits de l’homme tiennent une place importante notamment dans le discours
juridique car « ils sont au centre d’un litige, d’une controverse, d’une revendication, quelle que
soient les parties au litige (…) ». Pour faire reconnaître ses droits bafoués à l’occasion de la
transaction par son employeur, le travailleur salarié a intérêt à y recourir car « ils sont ainsi
considérés comme un moyen, un instrument pour obtenir la reconnaissance d’un droit (…) » ; On
pourrait en revanche trouver inutile, voire redondant, de réfléchir sur le mode de protection du
travailleur salarié en raison du fait que celui-ci jouit globalement d’une grande faveur du juge
congolais lorsqu’il est en conflit avec son employeur. Dans ces conditions, ce travailleur a-t-il
encore besoin d’une quelconque protection de ses droits fondamentaux dans ses rapports avec son
employeur ? Si une telle vue peut paraître pertinente, on ne pourrait s’y accrocher vu que pareille
protection ou faveur est en République Démocratique du Congo à la base d’innombrables
décisions de justice iniques. KALONGO MBIKAYI dénonce cet état des choses en ces termes :
« Dans la pratique, les juges se montrent trop souvent généreux en faveur des travailleurs qu’ils
considèrent comme économiquement faibles à protéger à tout prix. C’est ainsi que dans une affaire
opposant la Société Plantations et Huileries du Congo à l’un de ses anciens directeurs, la
juridiction d’appel statuera ultra petita et allouera à ce dernier des dommages-intérêts exorbitants
de l’ordre de 39 millions de Francs belges alors que l’intéressé avait tout simplement demandé que
les sommes obtenues au premier degré soient majorés de 10 % d’intérêts judiciaires l’an depuis
l’assignation jusqu’à parfait paiement. (…) La République Démocratique du Congo, notre pays
apparaît à cet égard, comme un paradis indemnitaire (…) » : KALONGO MBIKAYI,
« Contribution de l’avocat au procès équitable », in Revue de Droit Congolais, C.R.D.J., 3ème
année, janvier à décembre, n°006/2001, Kinshasa, p.9 ; En vue de s’imprégner de cette générosité
judiciaire, cfr CA / Kinshasa-Gombe, RTA 2273/RH25514/26087, 30 avril 1993, Safere
Mindombe c/PLZ, inédit ; Egal. MUKADI BONYI, Litiges individuels du travail, Chronique de
jurisprudence 1980-1995, Collection informations juridiques, Kinshasa, 1997, p.67 : L’auteur
manifeste son étonnement face à cette générosité en indiquant qu’ « aussi paradoxal que cela
puisse paraître, les travailleurs qui sont parmi les moins payés du monde se retrouvent, en cas de
licenciement abusif, gratifiés des dommages intérêts représentant les salaires qu’ils auraient pu
toucher s’ils avaient travaillé un siècle durant ».
13
L.POULET, Transaction et protection des parties, Paris, L.G.D.J., 2005, p.15 ; D’un point de vue
informatif, on peut également surabondamment mentionner le danger de la transaction dans le
cadre des principes ALI/Unidroit de procédure civile transnationale lesquels énoncent que le droit
national « peut prévoir une procédure amiable pouvant conduire à des sanctions en matière des
 9

14. -En ce qui concerne les circonstances de la conclusion de la transaction, ce

danger peut être relatif tant au principe même de transiger qu’au contenu de la
transaction. Tout d’abord, à propos de l’écueil portant sur le principe de transiger,
il ne fait l’ombre d’aucun doute que toutes les parties litigantes n’en sont pas
épargnées. En effet, dans l’hypothèse où la situation des parties est bien claire et si
leurs prétentions sont irrévocablement et juridiquement consacrées, il va de soi
qu’une transaction qui se conclurait ainsi, contrariera les intérêts des parties. La
partie faible apparaît au demeurant plus exposée à ce danger au cas où elle
ignorerait la norme juridique qui fonde ses droits. Elle aura de ce fait accordé des
concessions, alors que son intérêt lui recommanderait de ne pas transiger. Ensuite,
en rapport avec le danger lié au contenu de la transaction, il est des cas où ce
contenu ne prend pas en compte les intérêts des parties. Ces dernières se trouvent
parfois en position juridique différente. En pareille hypothèse, il est en tout cas
évident que la situation d’infériorité d’une partie soit un obstacle à la conclusion
d’une transaction favorable à ses intérêts. Tel est le cas en matière du travail où ce
danger est bien permanent au cas où les parties transigeraient au cours de
l’exécution de leur contrat de travail. Epris par le besoin ardent d’indemnisation,
le travailleur salarié, partie faible, risquera de succomber à la tentation de sacrifier
certains de ses droits afin d’être plus rapidement indemnisé. La transaction ainsi
conclue apparaîtra inéquitable dans son contenu vu qu’elle foulera aux pieds
certains droits de ce travailleur. Quant au régime même de la transaction, le
danger lié à la conclusion de la transaction provient de son caractère quasi-
intangible faisant obstacle à sa remise en cause. Cet état des choses résulte de la
consécration d’une conception stricte des vices de consentement et de la
reconnaissance à cet acte contractuel de l’autorité de la chose jugée en dernier
ressort. Certes, la conception stricte des vices de consentement concourt à la
stabilité de l’accord transactionnel au moyen de la restriction des vices en

frais de procédure à l’encontre de la partie qui aura refusé la proposition de transaction à son
adversaire. De telles procédures se retrouvent par exemple dans les règles procédurales de la
province Ontario ( Canada) ou encore dans la Part 36 des nouvelles règles anglaises de procédure
civile. Il s’agit là de procédures formelles au cours desquelles une partie peut faire une offre
définitive de transaction et ainsi obliger la partie adverse à accepter ou à décliner cette offre sous
menace de condamnation à des frais additionnels si cette partie n’obtient pas en fin de compte un
résultat plus avantageux que l’offre de transaction qui lui avait été faite » : Principes ALI
UNIDROIT de procédure civile transnationale, pt.24, Rev.dr.unif.2004-4, pp.801-803,
Unidroit.org/french/…/civilprocedure/ali.unidroitprinciples-f.pdf.
 10
question et des voies et ou moyens devant permettre d’arriver à l’annulation de cet
accord. La chose jugée attachée vient, quant à elle, conférer à la transaction une
force juridique plus énergique la distinguant de tout autre acte voisin, à savoir
entre autres le désistement d’instance ou d’action, ou encore de tous les autres
accords mettant fin à un litige lesquels ne bénéficient pas de l’autorité de la chose
jugée14.

15. – Qu’à cela ne tienne, on ne devait pas cependant s’affoler outre mesure à
propos de ces différents écueils. Il est plutôt plus important de ne pas perdre de
vue que malgré ces dangers, au regard des arrêts de principe susmentionnés de la
cour suprême congolaise de justice , la transaction , en tant qu’institution du droit
civil, peut être utilisée mutatis mutandis en matière sociale congolaise. Il faudra
par contre veiller, lors de l’utilisation des mécanismes de droit civil relatifs à la
transaction en droit du travail, à assurer une meilleure protection des travailleurs
salariés. Cette dernière devra alors résulter de la mise sur pied de quelques
stratégies juridiques adéquates. L’idéal, comme le note Kalambay Ndaya –
Moleka, aurait été de protéger le consentement du salarié par des mesures
préventives grâce aux techniques de l’ordre public de protection. A l’état actuel
du droit congolais, poursuit l’auteur , on ne saurait en imaginer en premier lieu
une solution efficace sans le contrôle judiciaire des conditions de validité du
contrat de transaction en vue d’assurer la protection du consentement émis par le
travailleur salarié. Mais l’auteur pense que la protection du consentement du
salarié peut paraître illusoire quand on sait qu’en certains cas, comme en matière

14
L.POULET, op.cit., pp16-18, 26 ; L’état de subordination dans lequel se trouve le travailleur
salarié le place dans une situation où sa lucidité peut à certains égards être inefficiente et peut le
pousser à accepter des engagements ou à abandonner certains droits que quiconque ne se trouvant
pas dans cet état n’aurait pu abandonner. Il s’ensuit que toute tentative pour sa part de revenir sur
l’objet de la transaction peut se solder par une suite négative. Ce qui aurait pour effet de perpétuer
le préjudice qu’il a subi. Domat présente plus clairement cette situation en ce qui concerne
l’exercice du droit d’action par une partie au contrat de transaction, et indiqua qu’« on écouterait
pas en justice celui qui voudrait faire revivre une contestation sur laquelle il aurait transigé, et
qu’une transaction devait être exécuté dès lors qu’une des parties en demandait l’exécution, seul le
consentement de deux parties à la nullité de la transaction pouvait faire revivre la contestation
initiale » : E. SERVERIN et al., op.cit., p.40 ; G. DE LEVAL, Eléments de procédure civile,
2°éd., collection de la Faculté de Droit de l’Université de Liège, Bruxelles, Ed.Larcier, 2005,
p.467 : L’idée émise par Domat sur la nécessité de consentement de deux parties pour demander la
nullité du contrat de transaction peut se comprendre aisément car, comme le note l’auteur, la
transaction est « un mode conventionnel de règlement ayant pour fondement exclusif la volonté
des parties ».
 11
de réticence dolosive, le législateur congolais est resté muet et n’offre pas ainsi
d’armes efficaces au juge pour pouvoir mener à bien sa mission de contrôle15.

16. –Il appert dès lors que dans le contexte congolais, le souci de la conception
des techniques pour une transaction adéquate et protectrice des droits sociaux du
travailleur salarié, victime généralement à cet égard des abus de son
employeur,devrait entraîner une rediscussion sérieuse de quelques aspects du
régime juridique actuel attaché à la transaction. Un réexamen de la problématique
de la transaction comme mode de rupture du contrat de travail s’inscrit dès lors
dans cette lancée. Au regard des traits caractéristiques de ce contrat, il s’agira de
voir si ce mécanisme peut aisément rentrer dans la catégorie des modes de
rupture du contrat de travail tels que prévus par le droit du travail. La
problématique de la transaction comme mode de renonciation aux droits dont
notamment le droit d’action peut également être sujet à discussion. L’idée au fond
consistera à rechercher si en matière sociale, compte tenu de la situation
d’infériorité du travailleur salarié, on peut continuer ou non à admettre sans
réserve la transaction comme mode de renonciation aux droits16.

15
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, « Réticence dolosive en matière de résiliation du contrat de
travail de commun accord », in revue critique de droit du travail et de la sécurité sociale,
n°071999, Kinshasa, p.60. On ne peut que regretter ce silence qui ouvre la voie large aux
jugements iniques car le juge congolais se trouve ainsi appelé à apprécier souverainement les
litiges qui lui sont soumis dans ce cadre. Or l’expérience montre que là où ce pouvoir souverain
est reconnu au juge congolais, celui-ci verse généralement dans l’arbitraire au point de rompre,
comme le note KALONGO MBIKAYI, l’équilibre entre les parties au procès : KALONGO
MBIKAYI, « Contribution de l’avocat au procès équitable… », op.cit., p.8 ; Bien entendu, ce
risque de jugements iniques n’est pas sans tenir compte de l’état général de délabrement de la
justice congolaise et en dépend dans une large mesure : Pour plus d’informations à cet effet,
MAZYAMBO MAKENGO KISALA, « Quel type de justice pour la République Démocratique du
Congo ? » , in NGOMA BINDA ( sous la direction de ), Justice, Démocratie et Paix en
République Démocratique du Congo, Publication de l’Institut pour la Démocratie et le Leadership
Politique, Kinshasa, 2000, pp.10-18 ; Egal. AKELE ADAU, « Rôle de l’Officier du Ministère
Public dans la bonne administration de la justice », in NGOMA BINDA, op.cit., p.65 ;
KATUALA KABA KASHALA, « Le juge congolais face aux attentes des justiciables », in
NGOMA BINDA, op.cit., pp.141-142.
16
Quand on sait que la dialectique entre le justiciable et la justice implique que « celle-ci est faite
pour celui-là », il y a de quoi s’arrêter à cette assertion et considérer logiquement que soit, on ne
peut alors accepter que le justiciable y renonce, soit on agréerait qu’il y renonce. En réalité, à se
placer dans le contexte africain auquel la République du Congo fait partie, la renonciation au droit
d’action peut être la règle. Il s’agit ici de la renonciation au droit d’action devant les juridictions
modernes. C’est que, comme l’écrit René DEGNI-SEGUI, on note un phénomène de refus pour
les populations africaines de recourir aux juridictions d’Etat. Ces populations « vivent en marge
du droit moderne et conformément à leurs coutumes respectives. Les codes civils (…) continuent
d’être boudés au profit des coutumes locales (…). La même attitude est observée à l’égard des
institutions et procédures modernes, dont les juridictions » : En ce sens mutatis mutandis, R.
DEGNI-SEGUI, « L’accès à la justice et ses obstacles », in Ministère de la Justice de la
République de Maurice ( sous la direction de), L’effectivité des droits fondamentaux dans les pays
 12
17. -Pour ce dernier cas, il s’agira par exemple de voir si le droit à un tribunal
qui s’exerce dans le contexte de l’Etat de droit, est un droit absolu susceptible de
rendre nul ou annulable toute renonciation transactionnelle qui y serait faite par
les parties au contrat de travail. Une réflexion parallèle conviendrait d’être tenue
face aux autres droits reconnus au travailleur salarié par le contrat de travail, la
législation sociale, les conventions collectives et autres textes juridiques. Elle
s’évertuera à répondre à la question suivante : Quels sont les droits sociaux de ce
travailleur susceptibles de faire l’objet d’une telle renonciation ?17.

18. -Plus précisément, nombreux travailleurs congolais ont à l’occasion du

contentieux relatif à la transaction sociale affirmé avoir été victimes de certains
abus de la part de leurs employeurs. La cour d’appel de Kinshasa/Gombe retint
également et à plusieurs reprises au cours du même contentieux, à charge de ces
derniers des abus contre les droits des travailleurs salariés. Parmi ces abus, on
peut citer notamment les atteintes aux rémunérations et divers autres avantages
sociaux dus à ces travailleurs. Comment dans ce cas protéger les droits des
salariés ? Plusieurs pistes peuvent s’offrir à cet effet. Il en est ainsi de celle qui
consistera à considérer que ces différentes créances sont également la propriété de
leurs titulaires que sont les travailleurs salariés. Aux fins d’une meilleure
protection de ces travailleurs face aux innombrables abus, on peut se demander
s’il ne peut pas être indiqué que la protection offerte par les régimes juridiques du
droit de propriété et du droit au travail en tant que droits de l’homme, puisse
autoriser, à côté des voies de recours classiques et restrictives prévues par le code
civil , l’extension en matière sociale congolaise, des voies de recours en nullité
contre une transaction qui foulerait aux pieds les droits sociaux des travailleurs
salariés. Dans l’affirmative, une action en nullité d’une transaction conclue entre
un employeur et un travailleur salarié pour violation du droit de propriété ou du

de la communauté francophone, colloque international 29 et 30 septembre, 1er octobre 1993, Port-

Louis, Québec, Ed. Aupelf-Uref, 1994, pp.241 et 253 ; Le refus de ces populations de recourir
aux juridictions modernes tient surtout au fait que celles ne peuvent croire en aucune autre autorité
que les chefs et les anciens de leurs entités traditionnelles étant donné que ceux-ci ont « un rôle
important » à jouer dans la société. « Ils sont les dépositaires des règles de droit en vigueur,
chargées d’en conserver la trace dans leur mémoire comme de les appliquer ou de les modifier par
voie de législation » : Au sujet de ce rôle, voir P.-F. GONIDEC, Les droits africains. Evolution et
sources, Tome I, Paris, LGDJ., p.17.
17
Nous reviendrons plus loin sur le caractère de droit de propriété de certains droits sociaux des
travailleurs salariés en République démocratique du Congo.
 13
droit au travail tels que garantis par le droit des droits de l’homme peut être de ce
fait prévu en faveur du travailleur salarié en matière sociale congolaise18.

19. –Il nous paraît cependant que l’objectif poursuivi est loin de priver la
transaction de ses vertus tant vantées au point d’en faire un instrument sans
intérêt. Il s’agit bien au contraire de mettre un terme à l’insécurité juridique qui
peut entourer la matière pour défaut d’intervention législative. Au final, c’est plus
l’intérêt de la transaction en matière sociale qui sera suscitée car elle se trouvera
du coup enserrée dans plusieurs garanties susceptibles d’accroître davantage sa
légitimité dans le monde du travail congolais. La boucle ne devra pas pour autant
être bouclée après cette suggestion d’étendre, sur le fondement des régimes
juridiques liés au droit de propriété et au droit au travail, les voies de recours en
nullité contre la transaction en droit du travail congolais. Il faudra bien au
contraire pousser l’analyse plus loin pour voir s’il n’est pas aussi nécessaire de
garantir efficacement tout l’arsenal juridique à mettre en place en droit congolais
de la transaction sociale, par le biais d’une pénalisation de tout abus qui serait
commis, dans le cadre de l’accord transactionnel, par l’employeur contre les droits
du travailleur salarié. Il nous semble qu’il n’y a que par cette stratégie pénale
qu’on pourrait alors bien espérer faire de tout le dispositif juridique construit
relativement à la transaction sociale congolaise, un dispositif impératif. Au fond,
le but lointain aura été, à travers cette pénalisation, notamment de dissuader, par la
menace d’une sanction, tout employeur de commettre un quelconque abus sur les

18
L’inexistence d’une longue et commune tradition de la pratique transactionnelle en matière sociale
congolaise n’implique pas qu’il n’ait pas existé au niveau des entités traditionnelles congolaises
des règles applicables en cette matière. En effet, d’un point de vue global, cette assertion peut être
soutenue en ayant égard au fait qu’antérieurement à l’époque coloniale, les entités coutumières
africaines disposaient d’une cargaison des règles devant régenter les rapports interindividuels dans
des secteurs divers de la vie communautaire, à savoir l’agriculture, l’élevage, l’artisanat… Ces
règles, adaptées à leur degré de développement, concouraient à la résolution harmonieuse des
problèmes nés dans le cadre des relations du travail et sont encore actuelles dans ces sociétés :
Lire avec intérêt à cet égard MUKADI BONYI, Droit du travail, Bruxelles, CRDS, 2008, pp.21-
22 ; R. DEGNI –SEGUI, op.cit., pp.241-242 : « Le droit actuellement en vigueur en Afrique,
hérité du droit colonial, est un système pluri juridique composé à la fois du droit d’inspiration
occidentale et des divers droits africains » ; L’idée de protéger les droits du salarié en tant qu’ils
rentrent dans le patrimoine de celui-ci constituent donc son droit de propriété, dépend ainsi
largement de la notion du patrimoine lui-même. En effet, comme l’écrit François OST, le
patrimoine « implique à la fois d’être protégé et géré, conservé et administré » : Fr.OST, La nature
hors la loi. L’écologie à l’épreuve du droit, Paris, Ed. la découverte, 1995, p.308 ; Egal. P.ADAM,
L’individualisation du droit du travail. Essai sur la réhabilitation juridique du salarié-individu,
Paris, L.G.D.J., 2005, p.158 : La protection des droits du travailleur salarié est nécessaire. En
effet, si ces droits ne sont pas protégés contre les entraînements de la propre volonté du salarié, la
protection offerte par le droit du travail à ce dernier pourrait s’avérer « illusoire et inutile ».
 14
droits des travailleurs salariés à l’occasion de toute transaction sociale. Au cas où
cet employeur commettrait des abus, en vue de rétablir l’ordre social, une sanction
pénale devrait être infligée à celui-ci19.

20. – On précisera que l’ensemble de cette étude sera mené, dans une
perspective comparative, en droits français, belge et congolais. Un tel enjeu
comparatiste n’est pas certes évident. Pourquoi seulement les droits français et
belge, et pourquoi pas par exemple les droits africains ? Justement, si la présente
étude va devoir être menée en comparaison avec le droit franco-belge, c’est tout
simplement parce que, comme nous le démontrerons plus loin dans la rubrique
relative aux rapports entre ces droits, le droit congolais actuel, plus
principalement, les droits écrits civil et social congolais actuels ont connu d’un
point de vue historique l’influence de ces droits, et s’en inspirent parfois encore
actuellement20.

III. Méthode

21. –Fait dans sa grande partie des règles écrites édictées ou consacrées par les
pouvoirs normatifs, le droit apparaît ainsi tellement complexe que la question de
son appréhension se pose et convie à méditer sur le type de méthodes qu’il faudra

19
En ce sens, voir Chr.HENNAU et J.VERHAEGEN, Droit pénal général, Bruxelles, Bruylant,
1995, p.21 : Les auteurs soulignent ce qui suit : « Qu’elle soit l’œuvre du législateur lorsqu’il
assortit son interdiction de la menace d’une peine ou qu’elle soit, même dans ses décisions
d’acquittement, opportunément rappelée par le juge, l’incrimination dont fait l’objet l’acte à éviter
devrait pouvoir rester à l’état de simple interdit assorti d’une menace » ; M.RICHEVAUX, op.cit.,
p.854 : L’exigence des sanctions est vivement recommandée lorsqu’il s’agit d’une violation du
droit fondamental d’un travailleur salarié. C’est dans ce sens que faisant référence à la nécessité de
raisonner en termes des droits de l’homme, une partie de la doctrine recommande de prévoir « des
sanctions à la hauteur de la règle bafouée ».
20
H. JASPAR, « Préface », in L. HENNEBICQ, J.WATHELET et G.CIRCLET ( sous la direction
de), Droit colonial, Tome I, Bruxelles, Ed.E.Picard,, pp.9-10 : L’influence du droit belge sur le
droit congolais à l’époque coloniale est quasi-totale. L’auteur écrit à ce sujet ce qui suit : « La
tâche qu’assume un Etat qui entreprend de coloniser des possessions lointaines, comporte pour lui
le devoir et, d’ailleurs la nécessité d’édifier un ensemble des lois et des règles adaptées aux
circonstances et aux situations nouvelles qu’il crée dans les contrées ou s’exerce son action. (…)
L’édifice juridique ainsi construit-bien qu’inachevé-ne manque pas d’envergure. (…) Celui-ci
d’une manière générale, s’est inspirée de notre droit métropolitain ; Il y donc de quoi pour la
Belgique de se féliciter de son œuvre au Congo car comme l’écrit Paul Crokaert , « (…) le premier
bien à donner au peuple primitif est l’établissement et la maintenance de l’ordre, et il n’est point
d’ordre réel sans la splendeur du droit. A cet égard, la Belgique, sur les rives du Zaïre a rempli sa
mission avec éclat. Avec un optimisme qui est bien de notre et une singulière promptitude, nous
avons doté notre jeune et vaste colonie d’un code des lois » : P.CROKAERT, « Introduction », in
L. HENNEBICQ, J.WATHELET et G.CIRCLET ( sous la direction de), op.cit., p.13.
 15
utiliser pour pouvoir le saisir correctement. La méthode est entendue dès lors
comme la marche rationnelle de l’esprit pour arriver à la connaissance ou à la
démonstration d’une vérité. Il ne sera pas question au cours de notre étude de faire
référence à n’importe quelle méthode. Etant donné que la présente réflexion est
avant tout juridique, il va de soi que c’est la méthode juridique qui s’impose en
premier lieu. Justement, la méthode juridique est importante pour préciser les
règles de droit utiles qui constituent le socle de notre analyse. Néanmoins, il
convient de rendre compte déjà à ce stade d’une difficulté relative à l’application
de cette méthode. En effet, comme le précise Jean-Louis Bergel, elle tient à la
« surréglementation pointilleuse, éphémère, contradictoire et trop hâtive », aux
« bouleversements techniques, humains et sociaux », à l’«interpénétration
d’ordres juridiques divers, internationaux, super étatiques et internes ». Ce qui
n’est pas évident de pouvoir saisir la globalité du dispositif juridique avec
moindres détails21.

22. -Il s’ensuit que le recours à cette seule méthode ne paraît pas en tout cas
être la règle. Il y a lieu en conséquence de se reporter également à d’autres
méthodes. Ainsi, compte tenu du fait que l’ensemble du droit congolais actuel est
dans ses grandes lignes influencé entre autres par les droits français et belge
lesquels en sont les véritables et importantes sources d’inspiration intellectuelle,
nous nous proposons de recourir à la méthode comparative. C’est que cette
comparaison nous permettra notamment d’avoir une meilleure appréhension du
droit congolais dans la perspective d’aboutir éventuellement à des propositions
pour son amélioration. Nous aurons ainsi à comparer le régime juridique
applicable à la transaction en droit contractuel congolais du travail par rapport à
celui en vigueur dans les droits contractuels français et belge du travail. Le

21
MBOKO DJ’ADJIMA, Principes et usages en matière de rédaction d’un travail universitaire, éd.
Cadicec, kinshasa, 2004, pp.21-22 ; R. VAN DER MENSBRUGGHE, L’utilisation de la méthode
comparative dans la thèse de doctorat en droit, http://www.ecoledoctorale-
droit.be/documents/methodefrancisvdm.pdf: « L’étymologie du mot méthode est du reste
explicite : traduits littéralement, meta et odos signifient marche à travers. Comme son nom
l’indique, la méthode constitue une marche raisonnée que doit suivre l’esprit pour arriver à un
point déterminé » ; Il faut cependant se garder de croire qu’il n’existe qu’une seule méthode,
contrairement à Descartes qui pensait que « la méthode serait unique et universelle. Si la méthode
doit être entendue comme « un cheminement, elle est conçue comme un enchaînement raisonné de
moyens en vue d’une fin, plus précisément comme la voie à suivre pour parvenir à un résultat de
sorte que les méthodes sont aujourd’hui diversifiées selon leur domaine d’application et même à
l’intérieur d’un domaine déterminé » : J.L BERGEL, Méthodologie juridique, Paris, P.U.F., 2001,
pp-17-19.
 16
recours à ce procédé comparatif apparaît dès lors impérieux. C’est que, comme
l’écrit Charles Ntampaka : « L’originalité du droit n’est pas à rechercher dans un
repli sur la coutume et les valeurs traditionnelles mais dans une harmonisation des
différentes sources du droit. Il faut rechercher un droit permettant à l’homme de
vivre ses valeurs fondamentales et d’emprunter au besoin des valeurs élaborées
dans d’autres sociétés mais nécessaires à son développement »22.

23. –Mais concomitamment aux méthodes sus préconisées, la méthode

inductive sera également d’une grande utilité. En effet, permettant d’aller des cas
particuliers ou concrets à une conclusion générale, celle-ci a pour objet en droit,
de « rassembler les textes et cas jurisprudentiels et d’examiner si la proposition
qu’ils contiennent n’est pas l’expression particulière d’une règle plus générale
(…) »23 . Dans cette perspective, nous analyserons non seulement les dispositions
légales relatives à notre thème de recherche, mais aussi, nous forcerons les portes
de la jurisprudence aussi bien française, belge que congolaise pour en tirer les
matériaux à même de nous permettre d’expliquer certaines évidences ou certaines
questions qui se poseront tout au long de notre cheminement. Dans certains cas,
pour autant que le droit international européen des droits de l’homme déteigne sur
les droits français et belge, nous ne manquerons pas d’invoquer la jurisprudence
de la cour européenne des droits de l’homme. La République démocratique du
Congo ayant ratifié la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, nous
ferons également quelques incursions dans le droit international africain des droits
de l’homme et relèverons subséquemment certaines décisions prises par la
Commission africaine des droits de l’homme et susceptibles d’intéresser notre
sujet24.

22
Ch. NTAMPAKA, « La conciliation des sources hétérogènes du droit de la famille au Rwanda, au
Burundi et au Congo », in X, L’état du droit en Afrique à l’orée de l’an 2000. Quelles
perspectives ?, Bruxelles, Ed.RDJA asbl, p.69 ; V. FORRAY, Le consensualisme dans la théorie
générale du contrat, Paris, L.G.D.J., 2007, p.11 : L’auteur précise que « quiconque s’efforce de
connaître un objet le confortera avec un autre de sorte que toute connaissance comporte un
moment comparatif ».
23
Sur cette méthode inductive en droit particulièrement, lire M.NYS, L’immigration familiale à
l’épreuve du droit. Le droit de l’étranger à mener une vie normale, Bruxelles, Bruylant , 2002,
pp.52-53.
24
Friedrich Müller présente l’aspect critique de l’approche inductive en ces termes : « Mais pour ce
faire, il convient de renverser l’ordre selon lequel on procède habituellement. Il ne s’agit pas de
poser la théorie pour en déduire ensuite les conséquences juridiques pratiques : en opérant de la
sorte on est amené par nécessité à fonder cette théorie dans des conditions philosophiques ou
 17
IV Annonce du plan

24. - Notre travail sera subdivisé en quatre titres précédés d’un titre
préliminaire. En effet, le Titre préliminaire sera réservé aux rapports entre le droit
congolais, le droit français et le droit belge. Pourquoi en est-il ainsi ? Justement,
étant donné les liens historiques entre ces différents droits, ce titre permettra de
comprendre la raison d’être de l’option de la comparaison du droit congolais avec
le droit français et le droit belge. Puisque la controverse sur la validité de la
transaction en matière du travail en République démocratique du Congo a fait
surgir des préoccupations d’une part , sur l’autonomie du droit du travail par
rapport au droit civil des contrats ou des obligations, et d’autre part, sur la validité
de la transaction comme mode de rupture du contrat de travail et comme mode de
renonciation aux droits, nous réserverons successivement le Titre I à la question
de l’autonomie du droit du travail, le Titre II à celle de la transaction comme
mode de rupture du contrat de travail et le Titre III à celle de la transaction comme
mode de renonciation aux droits. Vu que les nombreux abus des droits des
travailleurs salariés en matière de transaction sociale congolaise ont fait prendre
conscience de la nécessité de pouvoir assurer la protection de ces travailleurs, le
Titre IV abordera quant à lui quelques garanties de protection des droits des
travailleurs dans le contexte de cette transaction sociale congolaise.

25. -Nous sommes conscients cependant que quelques difficultés pourront

s’abattre sur les piliers de notre réflexion. C’est qu’en premier lieu, il n’existe pas

épistémologiques générales. (…) L’approche inductive consiste donc en une analyse critique ( et
le point critique est fourni par les principes du droit en vigueur) de la pratique juridique réelle
(…) » : F.MÜLLER, Discours de la méthode juridique, Paris, P.U.F., 1993, p.12 ; L’importance
de recours à la jurisprudence ne peut même pas être démontrée ici quand on sait que les textes
juridiques sont le plus souvent rédigés en termes généraux et prêtent alors à de multiples
interprétations. Tel est le cas des règles juridiques en matière transactionnelle en matière
contractuelle du travail en Droit congolais. La jurisprudence est alors une source la plus sûre pour
saisir clairement certains méandres des normes juridiques car celles-ci sont alors interprétées par
le juge qu’il leur donne un sens bien précis et dans une certaine mesure appréciable : Pour
appréhender plus amplement le rôle de la jurisprudence dans l’interprétation des règles de
conduite générales, cfr A.De THEUX et I.KOVALOVSZKY, Op.cit., p.312 ; J-L BERGEL,
op.cit., pp.139-141: Même si on préconise le recours à la méthode inductive, on ne peut perdre de
vue que « le raisonnement juridique est une sorte d’hybride qui procède à la fois de la démarche
déductive et de la démarche inductive sans, pour autant, pouvoir s’identifier, pour partie, ni à
l’une, ni à l’autre » ; Le recours à la jurisprudence, doit-on le préciser, ne peut se faire sans heurts
car en certains cas, il n’est toujours pas aisé de mettre la main sur telle ou telle jurisprudence
recherchée car non seulement toutes les décisions de justice ne sont pas publiées, mais aussi, dans
le contexte belge pour ne citer que ce cas, une infime partie ( moins de 1%) seulement est publiée :
Cfr mutatis mutandis, E. GEERKENS et al., Méthodologie juridique. Méthodologie de la
recherche documentaire juridique, Bruxelles, Larcier, 2009, p.9.
 18
en République démocratique du Congo une longue et commune tradition de la
pratique transactionnelle en matière sociale pour pouvoir s’en inspirer si
facilement. En second lieu, on peut également relever l’absence d’une doctrine et
d’une jurisprudence bien fouillées desquelles on pourrait aisément tirer quelques
lignes de conduite pour alimenter davantage notre réflexion. En troisième lieu,
essayer de donner des coups au régime juridique actuel de la transaction dans le
contexte particulier des relations contractuelles congolaises du travail et ce, aux
fins d’en suggérer un modèle qui devrait assurer une protection adéquate des
droits des travailleurs salariés, peut paraître comme une rébellion à l’égard d’une
institution juridique aussi importante. On pourrait même se demander si une telle
démarche a les chances d’aboutir face à un mécanisme juridique qui a le vent en
poupe et qui a fait preuve de résistance contre quelques tentatives annihilantes tant
doctrinales que jurisprudentielles25.

Tels sont les différents aspects qui constitueront l’essentiel du présent travail. Il
importe dès lors et à présent d’analyser le point relatif aux rapports entre le droit
congolais et le droit franco-belge.

25
Evidemment, la transaction apparaît comme le plus heureux des moyens de mettre fin à un litige..
Elle présente ainsi de nombreux avantages si bien que les parties, une bonne partie de la doctrine
et de la jurisprudence , les législateurs étatiques etc trouvent qu’elle un mode de règlement des
conflits le plus favorable. Dans ces conditions, il n’est pas aisé de pouvoir la bousculer, l’écarter
ou retoucher certains de ses aspects dans tel ou tel sens ; Sur les avantages de la transaction,
L.POULET, op.cit., pp.5-10.
 19
TITRE PRELIMINAIRE

LES RAPPORTS ENTRE LE DROIT CONGOLAIS ET LE DROIT FRANCO-

BELGE

26. -Ainsi que nous l’avons énoncé précédemment, tout observateur averti
constatera, de par l'intitulé même de notre thème de recherche, que la présente
étude procédera par comparaison entre les droits français, belge et congolais. Il
ne s’agira pas, doit-on le préciser, d’une comparaison simplement pour la
comparaison. L’objectif poursuivi aura été de faire bénéficier au droit congolais,
dans la perspective de sa progression certes, les aspects positifs des droits français
et belge. L’exercice comparatif que nous comptons effectuer ne peut alors se
réaliser aisément si on n'arrive pas au préalable à connaître les liens historiques
entre les droits à comparer. Ces liens permettront de clarifier au fond la raison
fondamentale de la référence dans la présente étude aux droits français et belge.
En outre, dans la mesure où le droit peut trouver ses assises dans la culture qui le
fonde, la prise en compte de cette culture est bien importante afin de résoudre les
différents problèmes juridiques relatifs à l'application des règles du droit civil des
obligations en matière de transaction sociale congolaise. Dans cette perspective,
nul ne verra logiquement d’un mauvais œil que le droit congolais écrit actuel
puisse trouver ses assises dans la culture de la famille romano- germanique, plus
précisément dans la culture juridique belge et française dont il se trouve
finalement en grande partie être l’émanation26.

27. – Vu que les rapports entre le droit congolais et le droit franco-belge datent
de l’époque coloniale et se sont poursuivis après cette époque, il sied d’aborder

26
J.VANDERLINDEN, Comparer les droits, Bruxelles, Ed. Story-Scientia, 1995, p.421; Pour
comprendre les raisons de recourir au droit comparé dans cette étude, voir également J.F
GERKENS, Droit privé comparé, Bruxelles, Larcier, 2007, p.13: A propos du droit comparé qui
du reste est une expression malheureuse, l’auteur attire cependant l’attention sur le fait qu’au début
du XX°siècle, l’être humain se battait pour mettre terme aux « confinements locaux et de dominer
pacifiquement le monde ». Ainsi, frappés par un tel état d’âme, les juristes estimèrent
qu’« interpréter et élaborer leur propre système ne suffisait dès lors plus. Ainsi naquit la volonté de
développer un droit commun de l’humanité. Le droit comparé devait être l’instrument résolvant les
différences accidentelles entre les droits de peuples dont les degrés de développement économique
et culturel étaient semblables » ; Fr.R. VAN DER MENSBRUGGHE, « L'utilisation de la méthode
comparative dans la thèse de doctorat en droit », in Annales de Droit de Louvain, Revue
trimestrielle, Bruxelles, Bruylant, 2006, p.53.
 20
dans un premier lieu les rapports entre ces systèmes juridiques à l’époque
coloniale (Chapitre I). Au second moment, nous analyserons les rapports entre ces
derniers après l’époque coloniale (Chapitre II).

CHAPITRE I

LES RELATIONS ENTRE LE DROIT CONGOLAIS ET LE DROIT FRAN-

CO-BELGE A L’EPOQUE COLONIALE

28. -L'analyse des liens entre les trois systèmes juridiques au temps colonial
révèle bien une domination, sinon une influence quasi-totale du droit congolais
par le droit franco-belge.Le droit congolais reçut des coups durs dans ses colonnes
au point de se laisser presque totalement absorber par ce dernier. Il s’en était suivi
une perte patente par le droit congolais de son autonomie. Quelques aires de
liberté ont été laissées néanmoins à ce dernier notamment en ce qui concerne
certains de ses aspects coutumiers (Section 1). Des exemples de ce phénomène
d’absorption du droit congolais par le droit franco-belge peuvent être relevés
aisément en matière de droit du travail et de droit civil congolais (Section 2).

Section I Le droit congolais: Entre la perte et le maintien de l’autonomie

29. -On analysera d'abord la question de l'absorption du droit congolais par le

droit franco-belge (§1) pour ensuite, s'appesantir sur celle de la survivance des
règles coutumières congolaises (§2).

§1 L'absorption du droit congolais par le droit franco- belge : perte d’auto-

nomie du droit congolais ?

30. -Comme le souligne L.J. Lens, « lorsque le 26 février 1885, la conférence

de Berlin reconnut à Léopold II la souveraineté de l'Etat Indépendant du Congo,
qu'elle venait de créer, elle lui confiait une tâche gigantesque. L'exemple d'un Etat
nouveau, ainsi créé pour en suivre le développement est assurément un fait unique
dans l'histoire.(...) Table rase, tout est à organiser(...) »27.

27
L.J. LENS, Note en marge du code congolais, Tome I, Bruxelles, 1930, pp.3-4 ; BEYA SIKU,
 21

31. - Il s'en est suivi l’édiction par la puissance colonisatrice belge d’une série
d’actes juridiques. C'est qu'en effet, l'atmosphère de premiers contacts entre les
Congolais habitant l'espace territorial devenu Etat Indépendant du Congo et les
colonisateurs belges fut caractérisé au départ par une peur de l'inconnu et par des
incompréhensions. Du côté belge, le droit traditionnel était suspecté et taxé d'
« impureté, d'imprécision, de manque d'esprit dogmatique, de dégradation et de
dégénérescence »28. Du côté congolais par contre, on notait également une
certaine méfiance vis-à-vis du droit écrit importé. Ce climat de méfiance
réciproque du départ devait céder le pas par la suite à un climat de reconnaissance
et de coexistence pacifique entre le droit traditionnel (coutumier) congolais et le
droit écrit belge. Le droit écrit belge sera sans ambages introduit dans le système
juridique congolais à côté du droit traditionnel congolais.Certes, cette réception du
droit belge aura été, selon Emile Lamy, « une réception imposée par le fait
colonial »29 et lourde de conséquences. En effet, comme le relève Kalongo
Mbikayi, « du fait de leur dépendance politique à l'Etat Indépendant du Congo,
d'abord et à la Belgique ensuite, (…) les milieux traditionnels (…) ne surent plus
créer leurs droits aussi librement qu'avant, ni les orienter vers des nécessités
purement africaines. En droit et en fait, le pouvoir de créer le droit était transféré
au colonisateur dont la préoccupation première était surtout d'élaborer un ordre
juridique qui puisse lui faciliter la réussite de sa politique indigène. (...).
Convaincu de la supériorité de son droit comme de toute sa civilisation d'ailleurs,

« Exposé introductif : Prologue d’un discours sur les perspectives du droit en Afrique à l’orée de
l’an 2000 », in X, L’état du droit en Afrique à l’orée de l’an 2000. Quelles perspectives, Bruxelles,
Ed.RDJA asbl, p.9 : Selon l’auteur, depuis l’année 1885, « à l’Afrique des us et coutumes succéda
celle des Etats dont c’est le propre de « bétonner » la norme sociale dans l’écrit. Peu à peu, les
coutumes vont s’évanouir, ou à tout le moins perdre de leur vigueur et de leur portée, réduites
qu’elles seront à ne s’appliquer qu’en cas de silence de la loi et pour autant qu’elles n’y sont pas
contraires. Nombre d’entre elles vont tomber en désuétude. Emergea alors un droit colonial dont
on connaît les affinités avec les droits métropolitains et les distances savamment orchestrées par
rapport aux us et coutumes de chez nous ».
28
Cl. KABANGE, Production de la loi et restructuration du système juridique congolais. Effets des
contacts eurafricains, Thèse de doctorat en droit, Faculteit der Rectsgeleerdheid, Katholieke
Universiteit te Leuven, 1971, pp.2-10.
29
Idem; E.LAMY, Le droit privé zaïrois. Introduction à l'étude du droit écrit et du droit coutumier
zaïrois, Vol.I., Kinshasa, P.U.Z., 1975, p.146 ; Voir aussi Ch. NTAMPAKA, Introduction aux
systèmes juridiques africains, Presses universitaires de Namur, Namur, 2005, p.10 ; BEYA SIKU,
« Exposé introductif : Prologue d’un discours sur les perspectives du droit en Afrique à l’orée de
l’an 2000, in X, L’état du droit en Afrique à l’orée de l’an 2000. Quelles perspectives ?, Bruxelles,
Ed. RDJA ASBL, 1999, p.9.
 22
il ne sera donc pas étonnant de le voir introduire dans l'ordre colonial de
nombreux concepts du droit occidental qui est le sien »30. D’où l’affiliation du
droit congolais à la famille romano-germanique, branche française31.

32. -Mais d’un point de vue global, l'influence du système juridique français
sur le droit congolais n’aura été sur plusieurs aspects qu'indirecte car il reste
notoire que la République démocratique du Congo n'a pas été une colonie
française au point de subir directement l'influence du droit français. C'est plutôt la
Belgique, qui réunie à la France, a connu une transposition sans beaucoup de
difficultés du droit français, plus précisément du code civil napoléonien32.

30
KALONGO MBIKAYI, Responsabilité civile et socialisation des risques en droit zaïrois. Etude
comparative du droit zaïrois et des systèmes juridiques belge et français, Kinshasa, P.U.Z., 1979,
pp.58-59 ; Ch. NTAMPAKA, op.cit., p.7. : Contrairement à l’idée de l’élaboration par la
puissance colonisatrice d’un droit qui ne tient pas compte des réalités africaines, l’auteur relève
cependant que dans les colonies belges, la puissance colonisatrice belge avait adopté un droit
(code) colonial et qui avait pour ambition de s’adapter aux aspirations des populations locales ;
J.VANDERLINDEN, « Quo vaditis iura africana », in X, l’état du droit en Afrique à l’orée de
l’an 2000. Quelles perspectives ?, Bruxelles, Ed. RDJA ASBL, 1999, p.133 : Ce phénomène est
mieux explicité par ce que l’auteur appelle « colonisation juridique » et considère que « cette
colonisation n’a été, en apparence du moins, aussi profonde qu’en Afrique » .
31
Quant à l’affiliation du droit congolais à la famille romano-germanique, J.P.ILAKA KAMPUSU,
« Facteurs d'évolution de la philosophie du droit congolais », in Congo-Afrique, XLIV°année,
n°390, Déc-2004, Kinshasa, p.592.
32
Sur l'annexion de la Belgique à la France, voir J.P. ROYER, Essai de synthèse, in Justice et
institution françaises en Belgique (1795-1815) : Traditions et innovations autour de l'annexion:
Actes du colloque tenue à l'université de Lille II les 1, 2, 3 juin 1995, Paris, Esther éditions, 1996,
p.379; En ce sens, Voir égal. la présentation faite par R.Martinage, Essai de synthèse…, p.7 ; Cfr
aussi J-F. GERKENS, Droit privé comparé, Bruxelles, Larcier, 2007 : L’auteur décrit le
rapprochement et ou l’identité juridique entre la Belgique et la France, en dépit de quelques
réformes du Code civil et de l’indépendante activité jurisprudentielle belges en ces termes : « La
Belgique demeura sous domination autrichienne de 1713 à 1797. Le 17 Octobre 1797, lors de la
Paix de Campo Formio, le territoire belge fut cédé à la France. Ainsi incorporée à la France, la
Belgique devint territoire français. C’est donc tout naturellement que le Code civil des Français y
entra en vigueur en 1804.. Il est par contre plus étonnant que le code civil soit resté en vigueur en
Belgique après la défaite de Napoléon à Waterloo : lors du congrès de Vienne de 1815, la Belgique
fut rattachée à la Hollande de Guillaume Ier d’Orange. Lorsque la Belgique acquit son
indépendance en 1830, il fut décidé que le code civil et le code de commerce devraient faire l’objet
d’une révision « dans le plus court délai possible ». Il n’y a pas encore eu à ce jour de révision
complète du Code civil. En deux siècles d’évolution, le texte du Code civil des Belges a subi des
modifications qui se sont faites de manière autonome par rapport à la France. La jurisprudence
belge a souvent fait preuve d’indépendance d’esprit quant à l’interprétation du texte par les
juridictions françaises. Si les divergences entre les jurisprudences française et belge sont toujours
plus nombreuses, cela s’explique notamment- et peut-être surtout- par le rôle important que joue la
jurisprudence – et plus généralement l’activité juridique – en langue néerlandaise en Belgique. Il
n’en est pas moins vrai que les systèmes juridiques belge et français demeurent proches, sur le
plan de la pensée juridique ».
 23
33. -Le droit français transposé en Belgique et devenu droit belge sera
également transposé, par le biais de l’action colonisatrice belge, en République
démocratique du Congo. C'est donc fort de cette considération assurément que
Dibunda Kabuinji n’a pas hésité à affirmer que le droit congolais se caractérisait à
l'époque par un emprunt de son système de droit écrit aux droits français et belge.
Mais en particulier, l’exportation du droit belge en République démocratique du
Congo était d’une ampleur tellement manifeste que même dans les cas où il
n'existait pas de textes congolais pour régir certaines situations, « la tendance de
tribunaux congolais était d'appliquer la loi belge, (...) considérée comme
l'expression des principes généraux du droit et comme la source la plus générale
et la plus prochaine du droit congolais »33.

34. -La domination quasi-totale du droit congolais par les droits français et
belge devait avoir pour effet que le droit congolais perdit de son autonomie. Ce
droit n’était plus d'une part, un droit élaboré par les congolais et pour les
congolais seuls et d'autre part, un droit évoluant en harmonie avec les impératifs
sociologiques congolais34.

33
En ce sens, DIBUNDA KABUINJI, « Traitement juridictionnel des litiges individuels du travail en
droit judiciaire zaïrois », in Revue juridique du Zaïre, Kinshasa, Ed. Société d'Etudes du Zaïre,
62°année, 1986, p.7 ; J.VANDERLINDEN, « Quo vaditis iura africana », in X, op.cit., p.134 : On
peut partir de l’idée énoncée par l’auteur pour affirmer le caractère quasi –ineffaçable de cet
emprunt. L’auteur déclare à cet effet ce qui suit : « Le fait colonial est en outre rarement
totalement effaçable. Même si les cultures un instant (aux yeux de l’histoire qu’est-ce qu’un
siècle ?) dominées reprennent vigueur, elles demeurent, à des degrés divers, marquées par l’apport
du colonisateur (…) » ; V.DEVAUX, « Les lacunes de la loi dans le droit de l'ancien Congo
belge », in CH. PRELMAN ( sous la direction de), Le problème des lacunes en droit, Bruxelles,
Bruylant, pp.256-257. Cette tendance s'inscrivait dans la volonté du Souverain d'après laquelle si
aucune loi spéciale n'existe, la loi belge sera applicable: Idem, p.261 ; L.HENNEBICQ,
J.WATHELET et G.CIRCLET ( sous la direction de), Droit colonial, Tome III, Bruxelles,
Ed.E.Picard, 1936, p.23 ; M.DELLICOUR, Droit pénal congolais, in L.HENNEBICQ,
J.WATHELET et G.CIRCLET ( sous la direction de), Droit colonial, Tome I, Bruxelles,
Ed.E.Picard, p.219.
34
Rappr. P.F.GONIDEC (sous la direction de), Les Droits africains: Evolution et sources, Tome I,
Paris, Bibliothèque africaine et malgache de droit et de sociologie, p.19: L'auteur fait un constat
global sur le sort des droits africains au contact de l'Europe en ces termes: « Politiquement, et
quelle que soit la formule utilisée (annexion, mandat ou tutelle internationale), les pays africains
sont placés en situation de dépendance par rapport à l'autorité coloniale. Il en résulte que les droits
africains cessent d'être des droits autonomes, c'est-à-dire des Droits créés uniquement par des
Africains et pour des Africains, évoluant selon des nécessités purement africaines » ;
Ch.NTAMPAKA, op.cit., p.1 : Cette perte d’autonomie a atteint son point culminant en ce que les
conflits entre le droit congolais et le droit belge étaient résolus théoriquement, comme l’écrit
l’auteur, par la consécration « du principe de la suprématie du droit écrit sur le droit
« coutumier », faisant de ce dernier un droit supplétif ».
 24
§2. La survivance des règles coutumières

35. – Pour bien saisir le phénomène de la survivance des règles coutumières

congolaises, on peut bien partir de la démonstration faite de manière globale par
Pierre François Gonidec sur l’état des droits africains au contact de l’Europe. En
effet, l’auteur indiqua, s'agissant particulièrement de la conception du Droit
pendant l'époque coloniale, qu'« il serait excessif de dire que la colonisation a
bouleversé la conception africaine du Droit. L’ancien et le nouveau coexistent en
lutte l’un contre l’autre. (…) Deux conceptions différentes- l'africaine et
l'occidentale- coexistent aussi pendant toute la période coloniale, la seconde
influençant plus ou moins la première »35. D’un point de vue analogique, on
pourrait saisir au demeurant la raison d'être ou le climat général du maintien du
droit coutumier congolais à travers notamment la position du gouverneur général
de l'Afrique occidentale française qui s'agissant des colonies françaises déclarait
en 1912: « Nous ne pouvons imposer à nos sujets les dispositions de notre droit
français manifestement incompatibles avec leur état social (...) Notre ferme
intention de respecter les coutumes ne saurait créer l'obligation de les soustraire à
l'action du progrès»36. Ce qui est dit pour les colonies françaises peut être
extrapolé mutatis mutandis dans le cas des colonies belges en Afrique, et donc
singulièrement dans le cas de la République démocratique du Congo. C’est qu’au
fond, cette approche officielle française aura été le fondement idéologique
commun à toute l’entreprise colonisatrice en Afrique. On indiquera cependant que
soumis à l’action du progrès par le colonisateur belge qui imposera aux indigènes
congolais toute une gamme des textes juridiques, le droit congolais garda
cependant quelques particularismes coutumiers37 .

35
P.F.GONIDEC, op.cit., p.20 ; Ch.NTAMPAKA, op.cit., p.1 : Il a donc coexisté deux formes des
règles juridiques : Le droit écrit d’inspiration européenne (…) et les droits traditionnels, mais ces
derniers continuaient à vivre et à se développer à l’ombre du droit « dominant » puisqu’il était
pratiqué par la population qui ignorait dans certains domaines le droit importé

36
Cfr E.LE ROY, Justice et oralité juridique: Une réinterprétation de l'organisation judiciaire
« traditionnelle » à la lumière d'une théorie générale du droit oral d'Afrique Noire, Bulletin de
l'I.F.A.N., T.XXXVI, sér.B., n°3, Paris, 1974, p.564.
37
Sur cette action de progrès, voir P.CROKAERT, op.cit, p.13 ; Cl.KABANGE, op.cit., pp.2-6 :
L’auteur estime que cette coexistence entre le droit occidental et le droit coutumier avait pour
conséquence bénéfique, l’élargissement de l’horizon juridique congolais avec une série des codes
dont notamment le code civil divisé en 3 livres + compléments.
 25

36. -La perte de l'autonomie du droit congolais, comme on peut s’en

apercevoir, n'était en conséquence que partielle étant donné qu’il a existé des
domaines de droit où les droits belge et français n'ont pas pu pénétrer. Ces
domaines non soumis à l’emprise de ces deux systèmes juridiques ont été donc
laissés à l’emprise des règles coutumières locales. La charte coloniale ou la loi du
18 octobre 1908 sur le Gouvernement du Congo belge, autorisait au demeurant les
autochtones de faire application de leurs coutumes dans leurs rapports privés. Plus
précisément, le droit coutumier congolais fut maintenu largement dans le domaine
du droit des personnes et de la famille sous réserve de sa conformité à la loi et à
l’ordre public. C’est seulement en matière de mariage et fiançailles que le
particularisme coutumier n’a pu se manifester totalement. En effet, l’ordre
colonial avait procédé à la suppression de certaines formes de mariage
(polygamie) et de fiançailles (fiançailles précoces), de quelques conditions du
mariage (la validité du mariage en l’absence de consentement des époux) et de
certains effets du mariage (pouvoir excessif des parents autres que les père et
mère) 38.

37. -Quoi qu'il en soit et malgré cet assouplissement permettant au droit

congolais de souffler dans certains de ses aspects coutumiers, les domaines du
droit civil et du droit du travail congolais restent des domaines qui ont subi parmi
tant d’autres la forte influence des droits français et belge. Il en est ainsi par
exemple, s’agissant du droit civil, de la question de la transaction. Celle-ci n’a dès
lors pas subi une quelconque influence des coutumes locales car n’ayant pas été
laissée à l’emprise des coutumes par le législateur colonial, elle a fait l’objet d’une
réglementation dans le code civil congolais où un titre entier lui a été réservé.

38
V.DEVAUX, op.cit., p.254.Une ordonnance du 14 mai 1886 approuvée par le décret du Roi
Souverain du 12 novembre 1886 dispose notamment, à son article 1er que quand la matière n'est
pas prévue par un décret, un arrêté ou une ordonnance déjà promulgué les contestations qui sont de
la compétence des tribunaux du Congo seront jugées d'après les coutumes locales (...): Idem,
p.252; Compar. avec J.P. ILAKA KAMPUSU, op.cit., p.592: L'auteur note que la réception des
normes belges au Congo n'a pas été complète à telle enseigne que le droit congolais a su garder
quelques particularismes; Ch.NTAMPAKA, « La conciliation des sources hétérogènes du droit de
la famille au Rwanda, au Burundi et au Congo : Ecart entre la loi, les coutumes et les pratiques »,
in X, L’état du droit en Afrique à l’orée de l’an 2000. Quelles perspectives ?, Actes du colloque
des 25-26 septembre 1998 organisé à la Katholieke Universiteit Brussel ( KUB) par l’asbl RDJA,
Bruxelles, Ed.RDJA asbl, 1999, p.54 ; Voir égal. R.LEGEAIS, Les grands systèmes de droit
contemporain: Une approche comparative, Paris, Ed. Du Juris-Classeur, 2004, p.221 ;
J.M.PAUWELS, Introduction au droit coutumier congolais, Kinshasa, inédit, 1971, p.19.
 26
Comme nous le démontrerons ci-dessous, elle s’est avérée plus clairement ab
initio comme une copie fidèle des dispositions des codes civils français et belges
plutôt qu’un reflet des coutumes locales39.

Section II Les domaines du droit civil et du droit du travail : Deux exemples

attestant l’influence du droit franco-belge sur le droit congolais

38. -Selon E.Le Roy, « depuis l'intervention directe des pays européens dans
les affaires africaines, la seule possibilité qui semblait offerte aux populations
autochtones de sortir de l'état de sous-développement dans lequel elles se trouvent
enfermées était l’adoption (...) d'un cadre juridique de droit moderne, tant en
matière de droit privé que de droit public. (...) »40.

39. -Les populations autochtones congolaises ne devaient pas rester en marge

de ce phénomène historique car comme d’autres populations africaines, elles
adoptèrent, elles aussi, un cadre juridique moderne fait notamment des règles du
droit civil (§1) et du droit du travail (§2) français et/ou belges.

§1 L'adoption des règles des droits civils français et belge par le droit co-
ngolais

40. -Le code civil français, « noyau dur du droit civil français »41, selon la
formule de Denis Tallon, a pu exercer une influence considérable sur plusieurs

39
P.F.GONIDEC, op.cit., p.22 : La conception individualiste du droit a donc conduit le colonisateur
dans le domaine de droit privé « soit à modifier, soit à abroger le droit traditionnel, soit à créer
des règles nouvelles inspirées de cette conception ». Le colonisateur procédait donc « par ablation
ou par adjonction » des règles juridiques ; On pourrait ainsi affirmer, mutatis mutandis à l’instar
de M. DELLICOUR, que sur la question de la transaction, le droit belge était perçu comme un
modèle à copier : L. HENNEBICQ, J.WATHELET et G.CIRCLET (sous la direction de), Droit
colonial, Tome III, Ed. E.Picard, Bruxelles, 1936, p.23.
40
E. LE ROY, op.cit., pp.559-560 ; R. DEGNI-SEGUI, op.cit., p.242 : Il y a là un phénomène
d’envahissement des droits africains par les droits occidentaux, phénomène qui a rencontré bien
sûr des résistances et que l’auteur décrit de la manière suivante : « En fait, le système colonial
reconduit deux ordres juridiques auxquels il emprunte son caractère inégalitaire, mettant en
opposition le droit d’inspiration métropolitaine, droit dominant et les droits africains dominés
(…) ».
41
D.TALLON, « Grandeur et décadence du code civil français », in Mélanges offerts à Marcel
Fontaine, Bruxelles, Larcier, 2003, p.279.
 27
systèmes juridiques étatiques et particulièrement au sein de la famille juridique
romano-germanique42 à laquelle la République démocratique du Congo fut affiliée
du fait de l’action colonisatrice.

41. -Apparu comme un code modèle, sacré, doté d'un pouvoir transcendantal,
faisant preuve d’une normativité perpétuelle, exerçant une influence convaincante
considérable, et d'une ampleur indéniable, ce code a été introduit sans ambages en
Belgique par le fait de la réunion de cette dernière à la France43. En raison
assurément de toute sa valeur intrinsèque , la Belgique n'a pas hésité à exporter ce
code en République démocratique du Congo au cours de son entreprise
colonisatrice44.

42. -Aussi, pour expliciter la transposition de ce code en République

démocratique du Congo, Paul Dufrenoy qualifia-t-il, à l'époque, le droit civil
congolais de droit fort imparfait vu que ce droit « s'est borné à reprendre, en les
simplifiant, un certain nombre d'articles des codes belges »45, codes dont on sait
en définitive qu'ils ont été influencés par le droit français. Il s’en est suivi
initialement une identité des textes entre le droit congolais et le droit belge et par
ricochet entre le droit congolais et le droit français avec pour effet la quasi-
identité des difficultés juridiques entre ces droits. Ce phénomène fut davantage
déterminé par le fait qu’en droit civil congolais, les solutions doctrinales et

42
En ce sens H.PATRICK GLENN, « Conclusions générales: La codification à la française, une petite
histoire d'une grande tradition », in R. BEAUTHIER et I.RORIVE (sous la direction de), Le code
Napoléon, un ancêtre vénéré? Mélanges offerts à Jacques Vanderlinden, Bruxelles, Bruylant,
2004, p.536: L'auteur mentionne cette influence en ces termes: « Transporté en dehors de ses lieux
d'origines, le Code civil français n'existe plus en tant que tel. Même s'il a été reçu dans sa totalité,
sans changement textuel, il n'est plus le Code des Français mais le code d'un autre peuple (...)».
43
J.P.NANDRIN, « Conclusions: L'historiographie du code civil de 1804 », in R.BEAUTHIER et
I.RIROVE, op.cit., pp.128-129 ; H.PATRICK GLENN, op.cit., p.543 ; Voir entre autres,
D.TALLON, op.cit., p.279: L'auteur relève que ce code est encore en vigueur en Belgique.
44
L.J.LENS, op.cit., pp.17, 35; En ce sens mutatis mutandis, WASENDA- N’SONGO, « De la
réintégration des salaires dans l’entreprise. Propositions de lege ferenda », in revue critique de
droit du travail et de la sécurité sociale, numéro 08/1999, Kinshasa, p.59 : Parlant de l’origine
historique de l’article 40 du code civil congolais qui interdit l’exécution forcée d’une obligation de
faire, l’auteur note que « le code civil congolais est l’œuvre du législateur colonial belge. Le livre
III du code civil congolais relatif aux contrats ou obligations conventionnelles a été promulgué
suivant le décret du 30 juillet 1888. Inspiré essentiellement de la législation belge, l’article 40 du
code civil est la copie fidèle de l’article 1142 du code civil belge».
45
P.DUFRENOY, Précis de droit colonial, Bruxelles, Bruylant, 1946, p.76.
 28
jurisprudentielles belges vont être dans la plupart des cas celles qui s’imposeront
devant les instances judiciaires coloniales congolaises46.

43. –Il ne sera dès lors pas possible d’énumérer l’ensemble des dispositions du
code civil belge qui ont été transposées en droit civil congolais. Une telle
démarche risque d’être fastidieuse. On indiquera cependant que de manière
globale, le contenu du code civil congolais à l’époque coloniale fut à quelques
exceptions près similaire à celui du code civil belge. On retrouve de manière
identique la même structure ou la même syntaxe, et la même phraséologie
utilisées aussi bien dans le code civil belge que dans le code civil congolais. Aussi
bien quant à la forme que quant au fond, le code civil congolais est une copie du
code civil belge. Quant à la forme, d’un point de vue structurel,on retiendra
l’exemple de la rubrique relative aux contrats ou aux obligations
conventionnelles : - Le titre du code civil congolais qui traite des contrats et des
obligations conventionnelles est ainsi intitulé : Des contrats ou des obligations
conventionnelles en général. La formulation de ce titre est identique à celle du
code civil belge en la matière. – Ce titre est composé de six chapitres intitulés
respectivement de la manière suivante : Dispositions préliminaires, des conditions
essentielles pour la validité des conventions47, de l’effet des obligations48, des
diverses espèces d’obligations49, de l’extinction des obligations50 et de la preuve

46
P.ORBAN et al. , Droit civil du Congo belge : Contrats et obligations, Tome II, Bruxelles, Larcier,
1956, p.11 ; J.HESBOIS, Louage de travail: Contrat de travail au Congo belge, Bruxelles, Ed. de
la librairie encyclopédique, p.9 ; A propos de cette exportation, voir mutatis mutandis, MUKADI
BONYI, Le droit du travail…., p.22.
47
Le chapitre sur les conditions essentielles pour la validité des conventions contient les sections
suivantes : Section première : Du consentement ; Section II : De la capacité des parties de
contractantes ; Section III : De l’Objet et de la matière des contrats ; Section IV : De la cause :.
48
Ce chapitre comporte les sections suivantes : Section première : Dispositions générales ; Section II :
De l’obligation de donner ; Section III : De l’obligation de faire ou de ne pas faire ; Section IV :
Des dommages et intérêts résultants de l’inexécution de l’obligation ; Section V : De
l’interprétation des conventions ; Section VI : De l’effet des conventions à l’égard des tiers .
49
On retrouve dans ce chapitre les sections ci-après : Section première : De obligations
conditionnelles ( §1er.De la condition en général, et de ses diverses espèces ; §2. De la condition
suspensive ; §3.De la condition résolutoire) ; Section II : Des obligations à terme ; Section III :
Des obligations alternatives ; Section IV : Des obligations solidaires ( §1er . De la solidarité entre
les créanciers ; §2. De la solidarité de la part des débiteurs) ; Section V : Des obligations divisibles
et indivisibles (§1er .Des effets de l’obligation divisible ; §2.Des effets de l’obligation
indivisible) ; Section VI : Des obligations avec clauses pénales.
50
Six sections composent ce chapitre : Section première : Du payement ( §1er .Du payement en
général ; §2. Du paiement avec subrogation ; §3.De l’imputation des payements ; §4. Des offres de
 29
des obligations51. Sur le plan phraséologique, on ne saurait répertorier toutes les
phrases car elles sont nombreuses. En guise d’exemples, on relèvera qu’aussi bien
le code civil congolais que le code civil belge contiennent notamment les mêmes
phrases suivantes : « Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les
contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres52 ; Quatre
conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : Le consentement
de la partie qui s’oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la
matière de l’engagement ; une cause licite dans l’obligation53 ; il n’y a point de
consentement valable, si le consentement a été donné par erreur, ou s’il a été
extorqué par violence ou surpris par dol54 ; l’obligation sans cause, ou sur fausse
cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet55 ; les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites56.

44. –Quant au fond, les divers chapitres, sections et paragraphes intégrés dans
le titre du code civil congolais traitant des contrats et des obligations
conventionnelles en général ont le même contenu que ceux relatifs au code civil
belge. En effet, toute la substance des articles de ce code civil congolais à savoir
celle de l’article 1 à 245, soit 245 articles, est identique à celle du code civil belge
et fut donc copiée de celui-ci 57.

payement et de la consignation ; §5.De la cession de biens) ; Section II : De la novation ; Section

III : De la remise de la dette ; Section IV : De la compensation ; Section V : De la confusion ;
Section VI : De la perte de la chose due ; Section VII : De l’action en nullité ou en rescision des
conventions.
51
Il y a dans ce dernier chapitre les sections ci-dessous : Section première : De la preuve littérale (
§1er . Du titre authentique ; §2.De l’acte sous seing privé ; §3. Des actes récognitifs et
confirmatifs) ; Section II : De la preuve testimoniale ; Section III. Des présomptions (§1er Des
présomptions établies par la loi ; §2. Des présomptions qui ne sont point établies par la loi) ;
Section IV : De l’aveu de la partie ; Section V : Du serment ( §1er. Du serment décisoire ; §2. Du
serment déféré d’office.
52
Articles 1102 du code civil belge et 2 du code civil congolais, Livre III.
53
Articles 1108 du code civil belge et 8 du code civil congolais, Livre III.
54
Articles 1109 du code civil belge et 9 du code civil belge, Livre III.
55
Articles 1131 du code civil belge et 30 du code civil congolais, Livre III.
56
Articles 1134 du code civil belge et 33 du code civil congolais, Livre III.
57
Il suffit de lire le code civil congolais, Livre III pour se rendre compte de l’ampleur de la
situation ;En ce sens, WASENDA- N’SONGO, op.cit, p.59 ; ILAKA KAMPUSU, op.cit.pp..592-
593.
 30

45. –Il en va de même des règles du droit civil congolais de la transaction.

Copiées du code civil belge, elles sont insérées dans un autre titre différent du titre
relatif aux contrats et aux obligations conventionnelle, à savoir le Titre X intitulé :
« Des transactions ». Identique formellement et fondamentalement , à l’époque
coloniale, au titre relatif à la transaction du code civil belge, ce titre regorge
également la même phraséologie et donc la même matière que celui du code civil
belge. Plus précisément, en matière de transaction, il contient le même nombre
d’articles que les codes civils belge. Ces articles sont formulés de la même
manière que ceux des codes civils belges relatifs à la transaction. Les articles 583,
584, 585, 586,587,588,589,590,591,592,593,594 et 595 de ce titre sont
respectivement et à quelques exceptions près les correspondants des articles 2044,
2045,2046,2047,2048,2049,2050,2051, 2052, 2053, 2054, 2055, 2056,2057 et
2058 du code civil belge58.

58
Ces articles du code civil congolais relatifs à la transaction sont ainsi libellés : « Article 583 : La
transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une
contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit ; Article 584 : Pour transiger, il faut avoir
la capacité de disposer des objets compris dans la transaction ; Article 585 : On peut transiger sur
l’intérêt civil qui résulte d’un délit. La transaction n’empêche pas la poursuite du ministère
public ; Article 586 : On peut ajouter à une transaction la stipulation d’une peine contre celui qui
manquera de l’exécuter ; Article 587 : Les transactions se renferment dans leur objet. La
renonciation qui y est faite à tous droits, actions, prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif
au différend qui y a donné lieu ; Article 588 : Les transactions ne règlent que les différends qui s’y
trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales
ou générales, soit que l’on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est
exprimé ; Article 589 : Si celui qui avait transigé sur un droit qu’il avait de son chef, acquiert
ensuite un droit semblable du chef d’une autre personne, il n’est point, quant au droit
nouvellement acquis, lié par la transaction antérieure ; Article 590 : La transaction faite par l’un
des intéressés ne lie point les autres intéressés, et ne peut être opposée par eux ; Article 591 : Les
transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent
être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion ; Article 592 : Néanmoins une
transaction peut être rescindée, lorsqu’il y a erreur dans la personne, sur l’objet de la contestation.
Elle peut l’être dans tous les cas où il y a dol ou violence ; Article 593 : Il y a également lieu à
l’action en rescision contre une transaction, lorsqu’elle a été faite en exécution d’un titre nul, à
moins que les parties n’aient expressément traité sur la nullité ; Article 594 : La transaction faite
sur pièces qui depuis ont été reconnues fausses est entièrement nulle ; Article 595 : La transaction
sur un procès terminé par un jugement passé en force de chose jugée, dont les parties ou l’une
d’elles n’avaient point connaissance, est nulle. Si le jugement ignoré des parties était susceptible
d’appel, la transaction sera valable ; Article 596 : Lorsque les parties ont transigé généralement sur
toutes les affaires qu’elles pouvaient avoir ensemble, les titres qui leur étaient alors inconnus et
qui auraient été postérieurement découverts ne sont point une cause de rescision, à moins qu’ils
n’aient été retenus par le fait de l’une des parties. Mais la transaction serait nulle si elle n’avait
qu’un objet sur lequel il serait constaté, par des titres nouvellement découverts, que l’une des
parties n’avait aucun droit ; Article 597 : L’erreur de calcul dans une transaction doit être
réparée » : voir http://www.droitcongolais.info.
 31
§2. L'adoption des règles des droits du travail français et belge par le droit
congolais

46. –Selon Jean Hesbois, le droit du travail congolais était marqué

originairement par une influence perceptible du droit métropolitain belge. C’est
que le droit social congolais ne tire pas ses origines des contraintes sociales
congolaises. Bien au contraire, il est né pour une large part de l’habileté et de
l’influence des pouvoirs colonisateurs eux-mêmes au Congo Belge. Plus
précisément, la législation sur le louage de services des non-indigènes était portée,
sous l'Etat Indépendant du Congo, par deux dispositions tirées du code civil belge,
la première traitant de trois espèces principales de louage d'ouvrage et la seconde
limitant le louage de service à temps ou à une entreprise déterminée. Ces
dispositions sont les articles 427 et 428 du code civil congolais, Livre III. Elles
sont ainsi stipulées : L’article 427 :« Il y a trois espèces principales de louage
d’ouvrage et d’industrie : 1° le louage des gens de travail qui s’engagent au
service de quelqu’un ; 2° celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se
chargent du transport des personnes ou des marchandises ; 3° celui des
entrepreneurs d’ouvrages par suite de devis ou marchés » ; L’article 428 : « On ne
peut engager ses services qu’à temps ou pour une entreprise déterminée »59.

47. – Mais du temps du Congo-belge, les rapports du travail étaient régis en

plus de ces dispositions, par le contrat et les principes généraux du droit. En raison
du caractère imprécis et incertain des droits et obligations des parties qui s’en
suivaient , une commission constituée des fonctionnaires, des délégués
d’entreprises privées, d’un représentant de la confédération des travailleurs
chrétiens et d’un représentant du Parti Ouvrier belge, sera mise en place. Cette
commission élabora un texte fondé sur la loi du 07 août 1922 et inspiré des
réalités coloniales. Soumis au Conseil colonial, ce dernier l’adopta sous certaines
59
J.HESBOIS, Louage de travail : Contrat de travail au Congo Belge, Bruxelles, Ed. de la librairie
encyclopédique, p.9 ; Sur ces articles du code civil congolais, Livre III, voir le Décret du 30 juillet
1888 sur les obligations conventionnelles, http://www.droit congolais.info ; Il faudra cependant
préciser qu’en dépit du fait au plan interne, il n’y a pas eu des pressions sociales qui ont pu
déterminer l’élaboration de la législation sociale à l’époque coloniale, l’autorité coloniale belge
n’a pas eu pour autant à cet effet les mains libres .Après la seconde guerre mondiale,elle a pu par
contre faire face aux pressions des organisations internationales qui étaient contre la politique
colonialiste de discrimination en matière d’emploi. Mains liées, l’autorité coloniale n’avait pas
d’autres choix que de prendre de nombreuses mesures dans le domaine de l’organisation
professionnelle et de la protection du travail : Pour plus de précisions, MUKADI BONYI, op.cit.,
pp.24-25.
 32
réserves : Ce fut donc le décret sur le contrat d'emploi des non-indigènes du 31
octobre 1931.Ce texte, révisé et complété par plusieurs autres, devait être revu
« tant au point de vue d'une coordination que d'une meilleure adaptation» aux
réalités sociologiques. Parmi les textes qui l’ont complété et modifié, on peut citer
successivement : Le décret du 17 janvier 1933 sur les jours de repos, la loi du 9
mars 1933 sur l’applicabilité de la législation, le décret du 8 janvier 1934 sur le
dépôt des cautionnements, le décret du 15 février 1937 sur l’engagement sur place
et l’engagement avec expatriation, l’ordonnance législative du 8 août 1940
relative au voyage de retour, l’ordonnance législative du 12 août 1940 relative aux
obligations de l’employeur en matière de rémunération et de logement et de la
clause de non-concurrence, les ordonnances législatives du 10 octobre 1940 et du
26 février 1941 décrétant la suspension des engagements pour cause de guerre,
l’ordonnance législative du 11 août 1941 enlevant le bénéfice de la législation aux
sujets ennemis, les ordonnances législatives du 7 novembre 1941 et du 9 mai 1942
décidant la prorogation des engagements, l’ordonnance d’administration générale
du 31 janvier 1943 créant les offices de la mobilisation civile, le décret du 15 mai
1943 étendant le champ d’application de la législation, les décrets des 16 juin
1944 et 16 mars 1945 abrogés par le décret du 15 février 1946 instaurant le
régime des congés, le décret du 27 juin 1944 créant des comités de conciliation et
d’arbitrage, le décret du 20 décembre 1945 sur les accidents et maladies,
l’ordonnance législative du 9 avril 1946 décidant la rétroactivité du régime des
congés et l’ordonnance d’administration générale du 21 mai 1946 arrêtant le
modèle des certificats de fin de contrat. On indiquera tout particulièrement une
modification fort importante du décret du 31 octobre 1931, c’est celle opérée par
le décret du 30 mars 1948 sur les allocations familiales des employés non
indigènes. Comme, les autres textes antérieurs, ce dernier n'a pas résisté à
l'influence de la législation métropolitaine belge en ce qu'il s'était inspiré
notamment de la loi belge du 10 mars 1900 (ouvriers) et du 7 août 1922
(employés), des travaux métropolitains du Centre d'Etudes pour la Réforme de
l'Etat et du projet de décret instituant un nouveau code du travail dans les
territoires relevant du ministère de la France d'outre-mer. Malgré la volonté du
pouvoir colonial de réglementer le domaine du travail et d’y mettre de l’ordre, il
faut dire que toutes ces législations n’étaient pas bien coordonnées par rapport aux
contingences sociales. Une autre commission sera mise en place et aboutira à un
 33
arrêté du Régent du 16 août 1948. Cette législation comprendra des normes
d’ordre public s’imposant de façon absolue en dépit de toute stipulation
contractuelle contraire, et des normes supplétives auxquelles les parties peuvent
déroger. Pour des situations non prévues dans cette législation sur l’emploi, il était
admis que recours soit fait aux dispositions générales sur les contrats ou
obligations du Code civil, à savoir précisément les articles 1er à 245 du Code civil
congolais, Livre III, code importé au Congo par la Belgique qui elle-même l'a
reçu de la France60.

CHAPITRE II

LES RELATIONS ENTRE LE DROIT CONGOLAIS ET LE DROIT FRAN-

CO-BELGE A L’EPOQUE POSTCOLONIALE

48. -A l'accession de la République démocratique du Congo à la souveraineté

nationale et internationale en date du 30 juin 1960, les attaches entre les droits
français et/ou belge et le droit congolais n'ont pas été coupées (Section I) à telle
enseigne qu'à ce jour, celui-ci continue à subir toujours à subir l'influence des
droits français et belge (Section II).

Section I. Maintien des attaches entre le droit franco-belge et le droit congolais

49. – L’indépendance politique congolaise n’a pas balayé d’un revers de la

main le droit franco-belge. Ce dernier a continué à s’appliquer de manière
volontaire (§1) notamment en droit civil et du travail congolais (§2).

§1. Réception volontaire du droit franco-belge

50. -Analysant la question des avatars du droit moderne depuis l'indépendance

des Etats d'Afrique et d'Asie, Raymond Legeais note que plusieurs entités
étatiques ont maintenu de manière transitoire les législations des pouvoirs

60
C.BROSSEL, Le décret du 25 juin 1949 sur le contrat d'emploi au Congo Belge: Commentaire et
formulaire des principaux contrats, Bruxelles, Bruylant, 1949, pp.14-15 ; P.ORBAN, op.cit., pp7-
8.
 34
coloniaux ou tutélaires qui étaient en vigueur lorsqu’elles accédaient à leur
indépendance politique. Dans le même sens, Pierre François Gonidec précise que
« nulle part, les droits européens n'ont été purement et simplement abrogés d'un
trait de plume. Bien au contraire, tous les Etats nouveaux ont proclamé le principe
de continuité en matière juridique. Il n'y a pas eu de rupture brutale entre l'ordre
juridique colonial et l'ordre juridique des Etats nouveaux »61.

51. -La République démocratique du Congo n'a pas échappé à ces

constatations doctrinales. Tout juste peut-on relever à ce stade, sans faire trop de
litotes, que la réception du droit belge par l’Etat congolais naguère forcée, par le
fait de la colonisation, s’est faite de manière volontaire depuis son indépendance
politique.On mentionnera à cet égard que jusque vers les années 1980,comme
l’écrit Kalongo Mbikayi, il n' y a pas eu des réformes importantes en matière de
droit privé (droit civil et droit du travail notamment) de sorte que ce droit continua
à demeurer « une copie fidèle des droits belges et français »62.

§2. La réception des droits civil et du travail franco-belges

52. – A propos du droit civil des contrats, les dispositions du code civil, Livre
III, ne furent pas abrogées avec l’accession à l’indépendance de la République
démocratique du Congo. Comme à l’époque coloniale, le code civil congolais,
Livre III, garda la même structure et la même phraséologie que le code civil belge.
Les mêmes articles, copiés du code civil belge, à savoir les articles 1er aux articles
245 sur les contrats et les obligations conventionnelles, ainsi que les articles 583 à
595 sur la transaction, étaient toujours en vigueur à l’indépendance politique
congolaise. A ce jour, ces dispositions restent inchangées. S'agissant
particulièrement du droit du travail congolais, à l’accession de la République
démocratique du Congo à la souveraineté nationale et internationale, divers
amendements et modifications furent apportés à la législation sociale antérieure

61
R.LEGEAIS, op.cit., p.221 ; P.F.GONIDEC, op.cit., p.36.
62
JP ILAKA, op.cit., p.594 ; Voir mutatis mutandis, KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.91 ;
J.VANDERLINDEN, Les droits africains entre positivisme et pluralisme, http://www.dhdi.fre.fr;
Cl.KABANGE, op.cit., p.38 ; J.VANDERLINDEN, « L’heure du droit africain », in Revue de
l’université de Bruxelles, Bruxelles, T.XV (1962-1963), p.68 ; R.DAVID, « La réfonte du code
civil dans les Etats africains, in Penant, n°692, 1962, pp.353-354.
 35
afin de les adapter aux conditions nouvelles. Jusqu’à l’élaboration du code du
travail du 9 août 1967, la législation congolaise du travail constituait en réalité un
ensemble des textes juridiques belges et de textes juridiques proprement
congolais. Par la suite, l’Etat congolais élabora le code du travail du 9 août 1967.
L’exposé des motifs renseigne que ce texte s'était inspiré entre autres des codes du
travail en vigueur dans de nombreux pays d'Afrique francophone. Quelle
implication pourrait dès lors avoir la référence à ces codes dont on sait qu'eux-
mêmes ont été influencés par le code français de 1952 pour les pays autrefois sous
souveraineté française? La question est importante. On voit incontestablement
planté le décor de l'influence du droit du travail congolais par les principes du
droit français63.

Section II. L'influence actuelle du droit congolais par les droits français et
belge

53. -Plusieurs années après son indépendance politique, le droit congolais ne

cesse de subir l’influence des droits français et belge. La référence persistante aux
droits français et belge a amené certains auteurs à fustiger une sorte de mimétisme
juridique. Alors que l’Etat congolais a déjà accédé à l’indépendance politique, ce
qui pourrait impliquer une certaine autonomie juridique par rapport aux droits
français et belge, qu'est-ce qui déterminerait à ce jour cette référence constante, en
droit congolais, à ces systèmes juridiques? Il semble que la raison fondamentale
résiderait dans le fait que les juristes congolais sont majoritairement imprégnés de
l'esprit des juristes français et belges étant donné principalement que beaucoup de
professeurs congolais d'universités ont été formés dans les universités françaises

63
Lire l’exposé des motifs de l'ordonnance-loi n°67/310 du 9 août 1967 portant code du travail, Code
du travail « revu et corrigé », Kinshasa, Ed.Cadicec, 1999, p.5 ; Egal.R.LEMESLE, Le droit du
travail en Afrique francophone, Paris, Edicef, 1989, p.16 : L'auteur écrit: « Au lendemain de
l'indépendance, tous les pays d'Afrique noire francophone adoptèrent un code du travail national
inspiré du code de 1952 , pour les pays naguère sous souveraineté française , ou de la législation
coloniale éparse pour les pays naguère sous souveraineté belge » ; A.EMANE, Le droit du travail
à la croisée des chemins : l’exemple du Gabon, Janvier 2000, http://afrilex.U-bordeaux.fr;
O.O.SIBIDE, Réalités africaines et enjeux pour le droit du travail, Janvier 2000, http://afrilex.U-
bordeaux.fr: « Dans les pays francophones, il a fallu attendre le code du travail des territoires
d’Outre-mer de 1952 pour doter les colonies d’une véritable législation du travail relativement
protectrice. Dans les colonies anglaises et belges, chaque territoire a été doté d’un texte spécifique
plus ou moins inspiré des textes métropolitains (…) ; Après les indépendances, chaque pays s’est
doté d’un code national qui était presque une copie du texte colonial notamment en ce qui
concerne la philosophie des relations de travail (…) ».
 36
ou belges. Nous sommes donc loin ici de l’idée émise par René David qui suggère
que« les Etats africains puissent faire en commun une étude de leurs problèmes
législatifs propres, au lieu de copier dans leurs lois et règlements des modèles
européens, qui sont souvent mal adaptés à leurs besoins »64.

54. -En fait, il ne s’agit pas pour le droit congolais de copier les droits français
et belge. Au contraire, il est plutôt question de reconnaître le rôle de ces derniers
en tant que source d’inspiration du droit congolais. Une partie de la doctrine
congolaise tente d’ailleurs de mieux expliciter cette problématique de la manière
suivante : « le droit belge et du fait de leur même origine, le droit français peut
servir de source supplétive et d'élément d'interprétation du droit congolais, et
surtout du droit des obligations qui n'est qu'une adaptation du droit belge (...) »65(
§1 ). Dans cette perspective, « le droit belge à considérer (...) est celui
contemporain à la promulgation des textes congolais, mais il n'empêche qu'en cas
d'évolution du droit belge, le juge puisse s'y référer et faire sienne cette évolution
en l'appliquant »66 (§2).

§1 Les droits français et belge: Sources supplétives et d'interprétation

du droit congolais ?

55. –La réponse à la question de savoir si les droits français et belge

constituent des sources supplétives et d’interprétation du droit congolais appelle
logiquement celle de savoir comment en droit congolais peuvent être comblées les
lacunes juridiques. A cet égard, pour répondre à cette préoccupation, il conviendra
plutôt de se placer sous l'angle de l'ordonnance du 14 mai 1886 relative

64
J.P.ILAKA, op.cit., p.594 ; R.LEGEAIS, op.cit., p.225 ; Sur ce mimétisme, voir égal J-J.
SUEUR, Une introduction à la théorie du droit,Paris, l’Harmattant, 2001, pp.54, 61-62.
65
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, « Réticence dolosive en matière de résiliation du contrat de
travail de commun accord », in Revue critique du Droit du travail et de la sécurité sociale,
n°7/1999, Kinshasa, St. Paul, p.63 ; Cette position rappelle l’idée selon laquelle le droit allie
rigueur et souplesse. La souplesse en droit peut donc autorisée que face à une situation dont la
solution ne peut être trouvée en droit interne, on puisse recourir à d’autres sources : Sur la
souplesse, en droit, voir P.MAHILLON, « Postface, Le rôle du juge dans l’interprétation : tension
ou extension ? », in M.van de KERCHOVE (sous la direction de), L’interprétation en droit :
Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-louis, 1978, p.565.
66
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, op.cit., p.63 ; Au fond, l’idée qui peut prévaloir ici est celle
d’un compromis entre le droit congolais et le droit franco-belge : Sur un tel compromis, voir
mutatis mutandis, Cl.KABANGE, op.cit., p.270 ; P.CROKAERT, op.cit., p.16.
 37
aux principes à suivre dans les décisions judiciaires. L’article premier de ce texte
dispose notamment ce qui suit :« Quand la matière n'est pas prévue par un décret,
un arrêté ou une ordonnance déjà promulgué, les contestations qui sont de la
compétence des tribunaux du Congo seront jugées d'après les coutumes locales,
les principes généraux du droit et l'équité ». Cette ordonnance est, comme l’écrit
Beya Siku, qualifiée en doctrine comme étant « le véritable vecteur du droit belge
en droit congolais » 67.

56. -Et pourtant, une partie de la doctrine congolaise soutient que ce texte
juridique ne ferait plus partie de l'arsenal juridique congolais. A l’appui de sa
thèse, elle énonce en effet que d'une part, cet instrument aurait été abrogé
expressément par l'article 19 du code congolais de procédure civile du 7 mars
1960 et que d'autre part, les travaux préparatoires du même code mentionneraient
également cette abrogation. Nous ne pouvons partager cette position doctrinale
pour les raisons suivantes : En tout premier lieu, elle est isolée. En second lieu, sur
le sort actuel de cette ordonnance, la doctrine concernée semble confusément
parler tantôt d'abrogation, tantôt du caractère dépassé de ce texte. Elle reconnaît
néanmoins qu'il a existé une autre ordonnance prise à la même date (14 mai 1886)
intitulée: « Ordonnance de l'Administrateur général au Congo- justice en matière
civile et commerciale-compétence-procédure-frais ». Celle-ci constitue le texte
organique instituant le code de procédure civile congolais. Il va dès lors de soi
qu'au regard de la logique juridique et de l'exigence du postulat de rationalité du
législateur, c'est cette dernière ordonnance qui aurait été abrogée par la disposition
précitée du code de procédure civile congolaise en ce que les deux instruments
juridiques ont trait mutatis mutandis à la procédure civile68.

67
Pour lire l'intégralité du texte, voir V.KANGULUMBA MBAMBI, « L'ordonnance de
l'Administrateur Général au Congo du 14 mai 1886: un ancêtre (il) légalement vénéré en droit
congolais? Propos critiques sur l'application d'un texte dégénéré », in revue de droit africain, n°
36, Bruxelles, RDJA ASBL, 2005, p.320 ; BEYA SIKU, Règlement des litiges individuels en droit
belge et congolais du travail, Vol.1, Thèse de doctorat en droit, Université libre de Bruxelles,
année académique 2004-2005, p.26.
68
V.KANGULUMBA MBAMBI, op.cit., pp.318, 353-355, 358 et 632. Cet article est ainsi libellé : «
L’ordonnance de l’Administrateur général au Congo du 14 mai 1886 approuvée par le décret du
12 novembre 1886 et les décrets qui l’ont modifiée et complétée sont abrogés ». L’auteur situe le
texte à l'époque coloniale et lui fait grief de participer à la discrimination dans l'application de loi
car à l'époque, selon que l'on était belge, congolais immatriculé ou indigène du Congo belge, on
pouvait être régi par le droit écrit ou le droit coutumier... ; Sur le postulat de rationalité du
législateur, voir F.OST, « L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du
législateur », in M.van de KERCHOVE (sous la direction de), L’interprétation en droit : Approche
 38

57. -Pour notre part, l'ordonnance du 14 mai 1886 relative aux principes à
suivre dans les décisions judiciaires est donc à ce jour en vigueur en République
démocratique du Congo. Sa juridicité actuelle, comme le reconnaît d’ailleurs la
doctrine isolée précitée, a été plusieurs fois confirmée par la cour suprême de
justice. Vu sous cet angle, nous pouvons nous permettre d’affirmer que, quelle
que soit les arguments qui pourraient être avancés contre cette ordonnance, celle-
ci tient en définitive sa force juridique de la jurisprudence de la juridiction
suprême congolaise, à savoir la cour suprême de justice 69.

58. –L’ordonnance du 14 mai 1886 ayant une existence juridique certaine, on

ne perdra pas de vue que l'interprétation des termes « principes généraux de
droit » contenus dans ce texte autorisait du temps colonial à se référer de manière
prioritaire, sinon exclusive aux principes généraux de droit belge. Actuellement,
rien n’interdit de se reporter à une telle interprétation, en cas de silence ou de
lacune juridique du droit interne congolais sur une question donnée. Cette
approche ne serait-elle donc pas conforme à l’exigence d’une interprétation
évolutionniste ou constructive du droit recommandée dans le cadre de l’analyse
des textes légaux « vagues », « floues », « à contenu variable » 70, voire lacunaire
(sic) ?

pluridisciplinaire, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-louis, 1978, pp.159-161 : L’auteur cite

les attributs essentiels du législateur tels : le législateur ne se contredit pas, le législateur ne fait
rien d’inutile, le législateur n’est pas fondamentalement imprévoyant
69
V.DEVAUX, op.cit., p.252 ; V.KANGULUMBA MBAMBI, op.cit., pp.320-323: L'auteur cite
quelques arrêts de la cour suprême de justice qui pour notre part sont une preuve de la juridicité de
cette ordonnance ; Voir pour plus de précisions sur la portée de cette ordonnance, R. MUSHIGO
A-GAZANGA GINGOMBE, Les principes généraux du droit et leur application par la Cour
Suprême, Louvain-La-Neuve, Academia Bruylant, 2002, pp.27-28.
70
V.KANGULUMBA MBAMBI, op.cit, p.342; A propos de cette interprétation évolutionniste, cfr
mutatis mutandis F.OST et M.VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau? Pour une
théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 2002,
p.98 ; Mais d’un point de vue historique, les procédés de comblement des lacunes des textes
juridiques sont bien explicités par Ch.PERELMAN en ces termes : « Pour combler les lacunes du
droit, on a eu recours dans le passé à au moins cinq procédés différents : 1) le recours à Dieu,
surtout à l’époque féodale ; 2) le recours au législateur, que nous avons rencontré au moins à trois
époques différentes : au bas moyen âge, lorsque les juges locaux étaient aussi, bien souvent
législateurs ; aux temps modernes, lorsque le roi, source de tout droit et de toute justice, se
réservait de combler lui-même les lacunes des lois et coutumes existantes ; enfin à l’époque de la
Révolution française, lorsqu’en vertu de la séparation des pouvoirs, on interdisait aux juges de
combler les lacunes de la législation, les obligeait à demander au pouvoir législatif de le faire ;3) le
recours à un droit supplétif, procédé surtout utilisé aux temps modernes, lorsque le droit commun
écrit apparaissait comme une panacée ; procédé que les juristes belges de 1816 auraient voulu
 39

59. -Dans cette hypothèse et du fait de leurs liens historiques avec le droit
congolais, la référence, en droit congolais, aux droits français et belge ne
s’expliquerait-il pas par le fait que ces derniers devraient être considérés
« comme l'expression des principes généraux du droit et comme la source la plus
générale et la plus prochaine du droit congolais » ?71.

60. -Il suffirait peut-être pour s'en convaincre d’analyser la doctrine et la

jurisprudence congolaises qui dans plusieurs cas n'hésitent pas à lire, voire à
interpréter le droit congolais à la lumière du droit franco-belge. Pareille attitude
nous paraît très défendable et peut être réconfortée par la formule de René David
et Camille Jauffret-Spinosi, selon laquelle « la loi peut bien avoir un caractère
national; le droit, lui, ne s'identifie jamais en fait à la loi. La science du droit a, par
sa nature même de science, un caractère transnational. Ce qui est édicté, écrit,

réintroduire dans notre droit ; 4) le recours à la décision par analogie, solution fréquemment
proposée, aussi bien dans le droit romain que dans les chartes du bas moyen âge, ou encore lors
des discussions des Codes civils ; 5) enfin, le recours à l’équité, à la raison, à la conscience,
solution également très généralisée, depuis l’époque romaine jusqu’à nos jours, ne fût-ce qu’à
cause de son imprécision (….) » : Ch. PERELMAN, Le problème des lacunes en droit, Bruxelles,
Bruylant, 1968, p.246 ; Egal. R.KOLB, Interprétation et création du droit international. Esquisses
d’une herméneutique juridique moderne pour le droit international public, Bruxelles, Ed.Bruylant,
2006, pp.22-23 : L’auteur fait état des conceptions larges de l’interprétation qui apparaissent
comme un affront au positivisme ou des mécanismes de refoulement des prétentions du
positivisme. Ces conceptions sont en vogue de nos jours. En effet, dans cette opposition, une
question importante se pose, « celle qui oppose le droit comme une réalité ( droit positif), c’est-à-
dire comme une donnée prédéterminée par des forces sociales, législatives ou non-législatives, au
droit comme aspiration ( droit naturel), c’est-à-dire comme projection de l’esprit humain vers des
valeurs. (…) ». En dépit de cette opposition apparente, ces deux orientations coexistent car « le
droit évolue sans cesse entre des phases de fixation, de positivation, de formalisation, et des phases
de flexibilité, d’assouplissement, d’éthisation ». Si le droit romain et le droit du Moyen-Age ont
été des systèmes juridiques très ouverts, alors que le droit positif résultant de grandes codifications
offre un exemple de droit fermé, le retour à des systèmes juridiques ouverts, souples est célébré au
XXème siècle. Compte tenu de ces constatations pertinentes de l’auteur relatives à la souplesse ou
à l’ouverture du système juridique, l’idée d’une interprétation évolutive du droit congolais, à la
lumière du droit belge, a donc toute sa raison d’être.
71
V.DEVAUX, op.cit., p.256; V. KANGULUMBA MBAMBI, op.cit., pp.339-340: L'auteur estime
que « le recours aux principes généraux du droit belge en droit congolais est légitime en matière
de procédure, mais uniquement parce que l'étude comparative des textes montre nettement que le
législateur s'est inspiré en quelques endroits, du droit belge en cette matière particulière ».Toutes
choses restant égales par ailleurs, pourquoi alors ne pas étendre un tel raisonnement de l'auteur vis-
à-vis d'autres domaines de droit congolais, à savoir droit civil, droit du travail particulièrement,
dont on sait que le législateur congolais s'est inspiré des droits belge et ou français? Déjà, en
matière de droit civil des obligations, l'auteur note que resté fondamentalement inchangé depuis sa
promulgation, le texte qui le porte y compris sa jurisprudence date de l'époque coloniale. Cette
question a plus particulièrement sa raison d’être car , comme l’écrit Charles NTAMPAKA, le
pluralisme juridique résultant de l’introduction par la Belgique de la conception de son droit dans
ses colonies , a eu pour effet que le droit importé était considéré comme le droit commun, alors
que le droit traditionnel était perçu comme un droit auxiliaire : Ch.NTAMAPAKA, op.cit., p.55.
 40
jugé dans un autre pays, de même structure et de même tradition que le nôtre, peut
influer sur la manière dont le droit de notre pays sera expliqué, interprété et
parfois renouvelé en dehors même de toute intervention du législateur »72.

61. -Ainsi en est-il, pour prendre un cas de la jurisprudence congolaise, de

l’arrêt « Wanatu » du 10 octobre 1996 rendu par la cour d’appel de
Kinshasa/Gombe en matière sociale. En effet, cette cour devait se prononcer sur
le caractère abusif ou non du licenciement d’un travailleur poursuivi pénalement
pour vol commis au sein de l’entreprise et non condamné pénalement par les
instances judiciaires. Estimant que pour trancher le litige, aucune disposition
légale en matière du travail ne pouvait aider à éclairer sa religion, cette juridiction
prit appui, par analogie de motif sur une jurisprudence française. Suivant cette
jurisprudence, la décision de licenciement d’un travailleur pour détournement de
formules de fabrication , ne peut être taxée de légère même si par la suite, ce
travailleur n’a pas été condamné pénalement. Le juge social congolais souligna en
l’espèce que la rupture du contrat de travail par l’employeur était légitime, vu que
le salarié a commis des actes d’improbité et donc une faute lourde, et que les
règles de bonne foi ne recommanderaient plus à l’employeur de continuer à
exécuter ses obligations contractuelles. Cette tendance à s’inspirer des droits
français et belge est également confirmée d’un point de vue législatif. En effet, il
arrive parfois au législateur congolais actuel de combler un vide juridique en
faisant emprunt d’un mécanisme juridique du droit français et ou belge pour
l’intégrer en droit congolais et en faire parfois un noyau dur. Tel est le cas de la
procédure de conciliation en droit du travail congolais. En effet, cette procédure,
obligatoire et préalable à toute saisine du juge social congolais en matière des
litiges individuels du travail, a été copiée, au lendemain de l’indépendance
congolaise, du droit français et est à ce jour une des règles procédurales
fondamentales en droit social congolais dont le non respect est sanctionné par
l’irrecevabilité de l’action en justice73.

72
Voir par exemple, en ce qui concerne la doctrine congolaise, KATUALA KABA KASHALA,
Code civil zaïrois annoté, I., Kinshasa, Ed. Batena Ntambua, 1995: Il suffit de lire l'ensemble de
ce document, précisément les différentes notes de renvoi à la jurisprudence pour constater que
l'auteur cite notamment un grand nombre de jurisprudences belges et françaises ; R.DAVID et
C.JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes juridiques contemporains, Paris, Dalloz, 2002,
pp.5-6 .
73
C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3.403, Wanatu c/ La société Marsavco, 10 octobre 1996, in
 41

62. -Enfin, étant donné que faisant partie de la famille romano-germanique, le

droit congolais a mutatis mutandis et théoriquement de ce fait la même structure
et la même tradition que les droits français et belge, le caractère contemporain de
ceux-ci vis-à-vis du droit congolais reste au surplus une condition requise pour
leur application en droit congolais.

§2 L’exigence de la contemporanéité des droits français et belge par

rapport au droit congolais

63. -François Ost a vu juste lorsqu’il présente le lien du droit au temps en ces
termes : « Du temps est donné qui permet au droit de se dire »74. Cette assertion
implique, comme le précise Jean-Louis Bergel, que le temps permet de modifier le
droit en manière telle que l’ordre juridique étatique est perpétuellement en
mutation. L’évolution du droit est donc à la base de l’amendement ou de
l’abrogation, ainsi que de la confection de nouvelles normes. A cet égard, on s'en
doute que les droits français et belge sont en perpétuelle mutation et que certaines
de leurs normes se modifient ou disparaissent constamment. Mais pour que ces
droits soient acceptés ou tolérés comme éléments d’inspiration du droit congolais,
ils devraient être, par rapport à ce dernier, non pas des droits contemporains
abrogés, dépassés, caducs mais bien des droits contemporains en vigueur. On
s'attachera néanmoins à relever que dans l'hypothèse où ces droits français et
belges contemporains en vigueur évolueraient,le droit congolais pourra également
se référer aux aspects positifs de cette évolution et les adapter à ses réalités
sociologiques. La prise en compte de cette évolution par le droit congolais
poursuit dès lors comme but de briser toutes les forces de conservation qui

NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, Vol.1, Kinshasa,
Ed.Lule, 1996, p.283 ; Quant à l’intégration législative des mécanismes juridiques belges ou
français, cfr BEYA SIKU, op.cit., p.26 ; Cfr pour ce faire l’article 298 du code du travail congolais
actuel du 16/10/2002 qui dispose : « Les litiges individuels ne sont pas recevables devant le
Tribunal du Travail s’ils n’ont été préalablement soumis à la procédure de conciliation, à
l’initiative de l’une des parties devant l’Inspecteur du Travail du ressort ».
74
Fr.OST, Le temps du droit, Paris, Ed. Odile Jacob, 1999, pp.13, .341 : Selon l’auteur, « le temps
détermine la force instituante du droit »; X, Le Droit et le temps, 02/01/2011,
http://www.oboulo.com; X, Le temps en droit civil, 02/01/2011, http://www.daedoc.fr.
 42
l'empêcheraient de se mouvoir au-delà de l'apparente immobile éternité de la
relativité et ou de la territorialité des règles juridiques75.

64. -On ne devrait assurément pas s’étonner, à notre avis, d’une telle
orientation, vu que l’exigence de la mondialisation suggère pour le moment de
nouvelles convergences. Elle devrait entraîner la recherche d’un droit commun
dans plusieurs domaines. Certes, cette recherche de jus commune, à travers la
prise en compte par le droit congolais des évolutions législatives françaises et
belges, devait permettre à ce droit de se créer, de se faire ou de se façonner dans
certaines de ses composantes grâce aux fruits de l'expérience des droits français et
belge. A ce titre, elle peut paraître hasardeuse, simpliste et difficilement
réalisable. Et pourtant, lorsqu'on sait que, comme relevé plus haut, un grand
nombre des règles du droit congolais actuel se trouve être le fruit de l'héritage
colonial et demeure à ce jour au statu quo ante, la démarche suggérée devra être
considérée comme positive, menée pour le bien, sinon l’intérêt du droit congolais.
Elle ne manquera pas de surcroît d’apporter sa pierre d’édification dans la lutte
contre la précarisation du droit congolais et dont l’effet imminent sera la
consécration de l'insécurité juridique dans laquelle peut être plongé l'ensemble de
la population congolaise 76.

75
J.L.BERGEL, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, p.121, 258-260 ; Sur le lien entre le droit et
le temps en Afrique, lire avec intérêt, V.KANGULUMBA MBAMBI, La justice, en procès en
Afrique…, pp.105-108.
76
J.L.BERGEL, op.cit., p.145; A propos de cette recherche de jus commune, voir aussi P. GERARD
et al. (sous la direction de), Droit et intérêt. Entre droit et non-droit: L'intérêt. Essai sur les
fonctions qu'exerce la notion d'intérêt en droit privé, Vol.II, Bruxelles, facultés universitaires
Saint-Louis, 1990, p.161: Il est question de l'intérêt suscité par le droit comparé car ce dernier
constitue une amorce positive d'un droit commun universel adapté aux exigences du moment ; La
question de l'insécurité juridique engendrée par le système juridique lui-même est abordée par. :
Fr. OST, Le temps du Droit, Paris, Ed. Odile Jacob, 1999, pp.288-290: Cette étude semble aborder
uniquement l'insécurité juridique engendrée par une grande activité de production normative et
appelant quelques tempéraments. Il s'agit à notre avis d'une insécurité juridique par action. Il nous
paraît également évident que le système juridique peut être aussi par défaut de réglementation à la
base de l'insécurité juridique susceptible aussi d'être tempérée. Il est question dans ce cas de
l'insécurité juridique par omission ou inaction.
 43
CONCLUSION DU TITRE PRELIMINAIRE : L’APPLICATION DU DROIT

FRANCO-BELGE EN DROIT CONGOLAIS :ORIENTATION THEORIQUE

65. - L’idée d’appliquer le droit français et belge en droit congolais peut

rencontrer quelques résistances si on peut se représenter quelques difficultés
qu’une telle démarche laisse surgir. En effet, d’un point de vue général, les causes
d’ineffectivité du droit étatique sont souvent attribuées à la rupture entre ce droit
et l’expérience traditionnelle conduisant ainsi à une remarquable rupture entre ce
droit et les données sociales. La tâche devient davantage ardue car une partie de la
doctrine congolaise soutient que c’est la rencontre entre les traditions occidentales
et les traditions africaines qui ont entraîné plusieurs maux dont souffre le
continent africain. Celui-ci estime en conséquence que le droit étant intimement
lié à la société, il faudra que ce droit soit « le reflet des habitudes, des us et des
pratiques d’une société à un moment donné. Le droit, de ce point de vue, est un
fait culturel. S’il n’existe pas de corrélation entre le droit et la société, il y a une
distorsion évidente rendant ces règles virtuelles, sans impact réel, sans
effectivité »77.

66. -Comment dans ces conditions, essayer de faire application ou en tout cas,
tenter de s’inspirer en droit congolais des solutions retenues par les droits français
et belge , sans faire l’objet d’une réprobation totale ? Si on peut oser contourner
cet écueil en prenant appui sur la mondialisation , on n’aura toujours pas vu la
lumière. Même à ce niveau, selon Etienne Le Roy, pareille approche est trop
simpliste car elle réduit l’homme à un simple contemplateur ou consommateur ,
excluant ainsi toute part contributive de celui-ci. En effet, l’idée qui fonde ce
phénomène de la globalisation résulte d’un constat de l’émergence à un certain

77
P.MEYER, Droit de l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 10; KANGULUMBA MBAMBI,
« La justice en procès en Afrique : Quelle justice, quel droit et pour quelle société ? », in X, L’état
du droit en Afrique à l’orée de l’an 2000, Quelles perspectives, Bruxelles, Ed.RDJA asbl, pp.102-
103 : L’auteur poursuit son raisonnement en ces termes : « Etant admis que les sociétés humaines
sont différentes les unes des autres, selon les époques, l’environnement ou l’histoire, il s’en déduit
que les règles qui les régissent diffèrent tout autant selon les époques et les lieux. En ce sens, le
droit est la résultante du vécu social. Il est un phénomène culturel indéniable. Et empruntant à la
culture dont elles relèvent, les règles de droit sont relatives. Elles ne peuvent être transposées
purement et simplement d’une société à une autre sans danger. Danger de ne point trouver de
répondant et donc de rester lettre morte et se révéler désuètes (…) » ; Egal.J.-J. SUEUR, op.cit.,
p.60.
 44
degré des résolutions auxquelles le reste de la communauté humaine doit se
plier78.

67. -En dépit de la pertinence de ces différentes approches, on ne peut

s’empêcher de leur reprocher de vouloir faire évoluer mutatis mutandis le droit en
général et le droit congolais en particulier dans un milieu clos, autosuffisant et
immuable. Or, aucun droit étatique ne saurait se développer indéfiniment sans
prendre ce qui est positif auprès d’autrui. De notre point de vue, s’agissant des
rapports entre le droit français, le droit belge et le droit congolais, nul ne peut
contester que sur le plan historique, le droit congolais écrit actuel, notamment le
droit civil des obligations et le droit du travail, fut créé et pensé initialement par le
royaume de la Belgique qui lui-même a été influencé, en ce qui concerne certaines
de ses institutions juridiques, par la France. Les articles 1 à 245 du code civil
congolais, Livre III, sont donc des articles du code civil belge et du code
napoléonien importés en République démocratique du Congo par la puissance
colonisatrice belge. Il en est de même des articles 583 à 595 du Titre X du code
civil congolais, Livre III, relatif à la transaction lesquels sont des dispositions du
code civil belge et français importés par l’Etat colonial belge dans sa colonie
qu’est la République démocratique du Congo. Il y a dès lors dans ces différentes
dispositions un socle ou un esprit non congolais, mais importé de la Belgique ou
de la France qu’il ne faut pas négliger. On ne peut dans ces conditions faire
développer , repenser ou comprendre ces divers articles en prétendant faire tabula
rasa des développements qu’ils ont connu ou connaissent, ne fût-ce que par
curiosité, dans le droit franco-belge. Si les éléments glanés dans ce droit sont bien
positifs, on ne comprendrait pas pourquoi on ne s’en inspirerait pas en droit
congolais. Dans tous les cas, sur le plan pratique, en dépit de l’indépendance
politique de la République démocratique du Congo qui devrait logiquement
sonner l’heure de son indépendance « juridique », le droit congolais continue à ce

78
E.LEROY, « Quels projets de société pour les Africains du XXIe siècle ? », in C.KUYU MWISSA
( sous la direction de), Repenser les droits africains pour le XXIème siècle, Yaoundé,
Ed.Menaibuc, 2001, p.24 ; En ce sens C.KUYU MWISSA, « Avant propos », in idem, p.7 ; J.
POIRIER, « Eléments de réflexion pour une théorie du Droit africain », in ibidem, p.39 : L’auteur
propose ainsi que l’essai de théorie juridique africaine se ressource dans la tradition africaine elle-
même ; Un auteur appelle les africains non pas à gérer l’héritage du passé, c’est-à-dire le passé du
système juridique importé, mais à mettre en œuvre l’imagination créatrice pour élaborer un
véritable droit africain : ELIKIA MBOKOLO, « Histoire des droits africains au XXè siècle », in
ibidem, p.68.
 45
jour d’être influencé par les droits français et belge sans cesse jouissant du
prestige d’une meilleure formulation et d’une permanente évolution. En droit civil
congolais des obligations, il en est ainsi, en guise d’exemple de l’article 33 du
code civil congolais Livre III .Cet article stipule que « les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Pendant de l’article 1134 du code
civil belge et français, cet article 33 est interprété en République démocratique du
Congo de la même manière qu’en droit belge. Comme l’écrit Mukadi Bonyi, tout
l’enseignement du droit civil congolais des obligations prend appui relativement à
cette question, sur la jurisprudence et la doctrine belges. On songera également en
droit congolais du travail ,entre autres à la théorie de l’acte équipollent à la
rupture développée en droit du travail belge. Une doctrine congolaise autorisée a
considéré que cette notion qui formellement n’est pas connue en droit congolais
du travail, l’était en réalité. Les démonstrations faites par cette doctrine ont été
conduites par référence au critérium notamment de la rupture tacite du contrat de
travail sans notification écrite préalable prévu par le droit du travail belge79.

68. -Aussi, souvent en cas de silence de la législation congolaise, les praticiens

du droit n’hésitent-ils pas à invoquer ces derniers en tant que principes généraux
du droit ou sources supplétives du droit congolais. Le lien historique entre les
droits français, belge et congolais n’est pas le seul à justifier cette entreprise
inspiratrice. Bien au contraire, le processus de la mondialisation en constitue une
autre justification. L’argument qui considère que ce phénomène a un effet négatif
car il réduit l’homme à un simple consommateur, ne saurait être davantage retenu.
Aucun système juridique actuel ne peut prétendre contenir uniquement des
notions purement locales et avoir échappé à quelques exceptions près au
phénomène du transfert du droit d’autrui. On se rappellera d’un point de vue

79
S’il faut saisir l’esprit des articles qui sont relatifs au droit civil des obligations, plus précisément
à la transaction, ce n’est pas en tout cas à l’esprit traditionnel ou coutumier congolais qu’il faut se
reporter. Il faut plutôt consulter l’intention des auteurs de ces textes : Pour plus de précisions sur
l’esprit de la loi, B. FRYDAMAN, « Le sens des lois », Bruxelles, Bruylant, 2005, pp.291-292 et
370 : « L’intention de l’auteur est non seulement une réalité psychologique, mais aussi un fait
historique. La philologie conçoit l’auteur comme la cause principale de l’œuvre. Le travail de
l’interprète consiste à remonter de l’œuvre de l’auteur, comme de l’effet à la cause » ; Sur la
théorie de l’acte équipollent à rupture en droit congolais, MUKADI BONYI, Droit du travail,
op.cit., pp.482-483.
 46
historique notamment la transmission du droit romain en Occident à partir du
XIIème siècle, l’introduction du code civil français dans plusieurs droits
européens,l’introduction du droit continental européen dans le droit anglais, et la
révolution du droit privé russe au travers la réception du droit romain. C’est donc
le phénomène de la mondialisation du droit romain et du code Napoléon80.

69. -La donne de la mondialisation à laquelle le droit congolais ne peut

échapper, implique dès lors de manière positive, l’examen de la vision juridique
d’autrui ainsi que de la vie du droit sous d’autres aspects. Aussi, grâce à cette
mondialisation, la portée et l’importance de nombreux systèmes juridiques tendent
à être réduites. Les barrières subsistantes s’ouvrent et laissent des voies pour des
éléments étrangers. Il est donc toujours utile de savoir ce que pense autrui sur tel
ou tel aspect des choses. Aussi, le phénomène de la mondialisation du droit est
donc irresitible. Sans aucune invitation formelle, on est aujourd’hui frappé par la
rapidité avec laquelle se transmettent les règles du droit d’un monde à l’autre. Ces
règles circulent tellement rapidement qu’elles influencent les transformations des
droits nationaux. On note dès lors une progression vers la réalisation d’un droit
mondial unique. Pour s’en convaincre, il suffit pour ce faire de se référer par
exemple aux normes du commerce international et aux pratiques des agents de ce
commerce, ou aux normes élaborées par les sociétés multinationales sous forme
de codes de conduite ou par les arbitres internationaux au travers de leurs
sentences arbitrales. Tout se passe comme si désormais l’adage latin « ubi
societas, ibi jus » n’a plus sa raison d’être par rapport à l’évolution du monde et
des règles juridiques car les emprunts des normes juridiques sont devenus
monnaie courante81.

70. - Il s’ensuit qu’en raison d’une part du lien historique avec le droit franco-
belge, d’autre part, du phénomène de la mondialisation, le droit congolais peut
être contraint en certaines circonstances de franchir ses frontières juridiques
nationales pour puiser des éléments juridiques intéressants dans le droit franco-

80
J-J. SUEUR, op.cit., pp.56-58 ; Sur les diverses formes de ce transfert, N.ROULAND, Introduction
historique au droit, Paris, P.U.F., 1998, p.424 ; J-L HALPERIN, Profils des mondialisations du
droit, Paris ,Dalloz, 2009, p.2.

81
J-F GERKENS, Droit privé comparé, Bruxelles, Larcier, 2007, pp.14-15 ; J.-L HALPERIN,
op.cit., pp.1-3.
 47
belge et ce, notamment en matière de transaction. Mais si tel est le principe, il faut
cependant conseiller ici la prudence en matière du travail. En effet, comme le
précise Mukadi Bonyi, la référence actuellement en droit congolais aux droits
français et belge reste principalement limitée dans le domaine du travail. C’est
que dans ce cadre, contrairement à ce qui s’est passé dans d’autres matières
juridiques dont notamment le droit des contrats, les dispositions de la législation
sociale belge et française n’ont pas été reprises textuellement par le droit
congolais. En effet, le code du travail congolais du 16 octobre 2002 traite de
plusieurs questions. Ces dernières sont soit non traitées de manière détaillée dans
la loi belge du 3 juillet 1978 relative au contrat de travail, soit n’y figurent pas. Il
en est ainsi des questions suivantes : Le droit au travail82, la capacité de
contracter83, la formation et le perfectionnement professionnels84, le contrat
d’apprentissage85, du salaire86, du service médical d’entreprise87, de

82
Articles 2 à 5 du code du travail congolais du 16 octobre 2002. Par la consécration du droit au
travail, le législateur social congolais s’est inspiré soit directement soit indirectement notamment
des conventions et recommandations de l’OIT, et non du droit belge ou français : Voir Exposé des
motifs de la loi n°015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail : On peut y lire ce qui suit :
« (…) La nécessité de disposer d’une législation du travail adaptée, se faisant sentir avec acuité,
une Commission préparatoire tripartite de la 29ème session du Conseil National du National avait
été mise en place le 2 juin 2001. Les travaux de cette Commission ont abouti entre autres à
l’adoption d’un projet du code du travail en s’inspirant notamment : (…) des conventions et
recommandations de l’Organisation Internationale du Travail, O.I.T. en sigle (…) ». Parmi ces
conventions et recommandations, on peut retenir la Déclaration concernant les buts et objectifs de
l’OIT, dite Déclaration de Philadelphie, et diverses autres déclarations ou recommandations de
l’OIT qui touchent à la sécurité de l’emploi : Voir la recommandation n°158 concernant la
cessation de la relation du travail à l’initiative de l’employeur, dénommée convention sur le
licenciement de 1982, la recommandation n°166 concernant la cessation de la relation du travail à
l’initiative de l’employeur ; la convention n°122 concernant la politique de l’emploi , la
recommandation n°122 ayant le même objet , la recommandation n°169 concernant la politique de
l’emploi : Sur ces différents textes : MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., pp.86-87.
83
Article 6 du code du travail congolais du 16 octobre 2002 : Le premier paragraphe de cet article
dispose que « la capacité d’une personne d’engager ses services est régie par la loi du pays auquel
elle appartient, ou à défaut de nationalité, par la loi congolaise ». Pour les cas des femmes
congolaises mariées , le code du travail soumet par cette disposition la conclusion du contrat de
travail de celles-ci à l’autorisation du mari étant donné que suivant l’article 448 du code congolais
de la famille, la femme doit obtenir l’autorisation de son mari pour les actes juridiques dans
lesquels elle s’oblige à une prestation qu’elle doit effectuer en personne.
84
Articles 8 à 17 du code du travail congolais du 16 octobre 2002 : En vertu de l’article 11 de ce
code, il est institué un Institut national de préparation professionnelle.
85
Articles 18 à 35 code du travail congolais du 16 octobre 2002.
86
Articles 86 à 114 du code du travail congolais du 16 octobre 2002.
87
Articles 177 à 184 du code du travail congolais du 16 octobre 2002.
 48
l’administration du travail88, et des litiges individuels et collectifs du travail89 etc.
De même, diverses questions réglementées par cette dernière ne le sont pas dans
le code du travail congolais. Tel est le cas entre autres de différentes catégories du
contrat de travail, à savoir : le contrat de travail d’ouvrier90, le contrat de travail
d’employé91 , le contrat de travail de représentant de commerce92, le contrat de
travail domestique93, le contrat d’occupation de travailleurs à domicile94 et le
contrat d’occupation d’étudiants95. Il revient en conséquence au juge congolais
d’être attentif lorsque par exemple les parties au procès invoquent devant lui une
jurisprudence belge ou française. Le mieux à faire en ce cas sera de vérifier s’il
peut être trouvé en droit congolais le pendant de la disposition légale française ou
belge à laquelle il est fait référence. Dans la négative, il sera tout indiqué à ce
juge de s’en éloigner et de recourir aux autres sources de droit congolais dont
notamment les travaux préparatoires96.

88
Articles 185 à 229 du code du travail congolais du 16 octobre 2002 : Aux termes de l’article 208
du code du travail congolais du 16 octobre 2002, une commission nationale de l’emploi pour les
étrangers est institué auprès du Ministère du Travail et de la Prévoyance sociale ; Le Conseil
National du Travail par contre est créé sur base de l’article 223 du même code.
89
Articles 297 à 314 du code du travail congolais du 16 octobre 2002.
90
Articles 47 à 65 de la loi belge du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail.
91
Articles 66 à 86 de la loi belge du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail.
92
Articles 87 à 107 de la loi belge du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail.
93
Articles 108 à 118 de la loi belge du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail.
94
Articles 119 .1 à 119.10 de la loi belge du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail.
95
Articles 120 à 130 ter de la loi belge du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail.
96
MUKADI BONYI, Droit du travail, …., pp.11-12., p.483 ; M.ALLIOT , « Ce que repenser les
droits africains veut dire », C.KUYU MWISSA ( sous la direction de), op.cit, pp.57-58 : Cette
prudence recommandée en matière sociale congolaise s’explique bien par le fait que « le passé de
la société qui importe une institution du Nord où elle accompagnait des pratiques avec un sens
déterminé, génère d’autres pratiques avec un sens différent ». Tel est le cas du droit congolais du
travail. Importé en République démocratique du Congo initialement de la puissance colonisatrice
belge, ce droit a pu prendre d’autres orientations qui ne lui ont pas été dictées par le droit belge.
 49
TITRE I

LA QUESTION DE L’AUTONOMIE DU DROIT DU TRAVAIL FACE AU

AU DROIT CIVIL

71. -La problématique de l’autonomie du droit du travail posée à l’occasion de

l’étude des rapports entre le droit du travail et le droit civil n'est pas aussi.vieille
qu’on peut l’estimer. Au contraire, elle permet de rappeler que les rapports entre
ces deux disciplines juridiques sont, selon Pierre-Yves Gautier, « une véritable
« saga » familiale : «Le petit », fondé sur la contemplation des inégalités sociales,
eut du mal à s'affranchir de l'encombrante paternité napoléonienne (...) »97.

72. – Mais ces liens de paternité n’ont pas empêché au droit du travail
d’obtenir sa carte d'émancipation ou d’autonomie. Plus précisément, malgré la
complexité et le caractère impressionnant du dispositif juridique qui le fonde, le
droit du travail, apparu récemment, entretient un rapport bien resserré et
permanent avec les autres branches du droit dont notamment le droit
civil. Toujours renouvelé et actuel, le débat sur l’autonomie du droit du travail
reste par contre une problématique traditionnelle et naturelle sur laquelle les
travaillistes ne cessent de s’opposer. Néanmoins, il ne peut être intéressant pour
nous de pouvoir refaire le débat doctrinal qui entoure ou qui a toujours entouré
cette problématique. On précisera cependant que dans la plupart des cas, lorsqu'on
parle de l'autonomie du droit du travail, il s'agit de « bien faire comprendre
l'importance que l'on accorde à ce dernier en tant que véritable discipline
juridique, et aussi au fait que les règles juridiques régissant le travail salarié
constituent un système juridique indépendant ainsi qu'une discipline juridique
tout à fait distincte »98.

97
J.PELLISIER, « Droit civil et contrat individuel de travail », Dr.soc., n°5, 1988, p.387 ; Compar.
Jean HAUSSER, « Préface », in Chr. RADE, Droit du travail et responsabilité civile, Paris,
L.G.D.J., 1997, p.XVI : L’auteur indique que « la question de l’autonomie d’une branche du droit
par rapport à une autre est une très vielle question (…) » . Egal. A.MAZEAUD, « Droit du travail
et bicentenaire du code civil: Autour des articles 1134 et 9 du Code civil ou du contrat à la
personne », in Y.LEQUETTE et L.LEVENEUR (sous la direction de), 1804-2004, Le code civil,
un passé, un présent, un avenir, Paris, Dalloz, 2004, p.576 ; P-Y. GAUTIER, Les interactions du
droit civil et du droit du travail, in B.TEYSSIE (sous la direction de), Les sources du droit du
travail, Paris, P.U.F., 1998, p.130.
98
Voir égal. J.MESTRE, « L'influence des relations de travail sur le droit commun des contrats »,
Dr.soc., 1988, p.405 ; En ce sens, voir J.C. JAVILLIER, « Manuel du Droit du travail », Paris,
 50

73. – Et pourtant, à lire une partie de la doctrine, l’indépendance du système

juridique du travail telle que relevée ci-dessous peut donner lieu à quelques
hésitations. En effet, comme l’écrit Jacques Hochard, plusieurs dispositions du
droit du travail résultent du droit civil. Il s’ensuit que les deux disciplines fondent
leur inspiration sur de mêmes éléments. En réalité, le droit du travail s’intègre de
manière plus globale dans le droit civil et se spécialise dans certains cas par des
divergences ou des singularités face au droit civil . Eu égard à ce constat doctrinal,
peut-on encore aujourd’hui véritablement revendiquer une quelconque autonomie
du droit du travail vis-à-vis du droit civil ? La question est importante et soulève
une problématique ancienne et constamment réitérée sur l’autonomie absolue ou
relative du droit du travail face au droit civil. En réalité, il s’agit plutôt d’un débat
lié à la question d'interprétation et laissant distiller à ce titre de sérieux
problèmes99 .

74. – En vue de répondre à cette préoccupation, nous nous proposons de

passer en revue les différentes approches de la conception de l’autonomie du
droit du travail face au droit civil (Chapitre I). Pour une vue complète de l’étude,
nous décortiquerons quelques données de la jurisprudence sociale faisant
application des règles du droit civil en matière contractuelle du travail (Chapitre
II).

L.G.D.J., 1988, p.11 ; G.COUTURIER, Droit du travail: Les relations individuelles du travail,
Paris, P.U.F., 1990, p.9 ; J.HOCHARD, Nouveau manuel de droit social, 3°éd.revue et augmentée,
Paris, Ed.Néret, 1973, p.9 ; N.BRUUN, L'autonomie de la convention collective,
http://www.juridicum.su.se/stockholmcongress2002/bruun_french.pdf .
99
J.HOCHARD, Nouveau manuel de droit social, Paris, Ed.Néret, 1973, p13 ; M.JAMOULLE, Seize
leçons sur le droit du travail, Liège, Ed.Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège,
1994, p.94 ; Ces problèmes peuvent bien être appréhendés dans un sens comme dans l’autre. Il
reste cependant qu’ à notre avis, ces problèmes tiennent d’un point de vue général à la délicatesse
de « l’articulation entre les différentes branches du droit ». Il s’agit d’ailleurs là d’une question
essentielle car « chaque branche du droit répond à une logique et correspond à un certain rapport
de forces. L’articulation entre les différentes branches du droit et la nécessité de les concilier
perturbent cet équilibre. Le sujet est encore sensible lorsque est en cause le droit du travail. Ce
droit est, de fait, approprié par les partenaires sociaux et le ministère du travail. L’irruption
d’autres droits et donc d’autres acteurs, pour nécessaire qu’elle soit , n’en est pas moins quelque
peu destabilisatrice » : J-D COMBREXELLE, « Droit du travail et droit de la concurrence : Le
conflit des lois », in X, Juger l’administration, administrer la justice, Mélanges en l’honneur de
Daniel Labetoulle,, Paris, Dalloz, 2007, p.185.
 51
CHAPITRE I

LES DIFFERENTES APPROCHES DE LA CONCEPTION DE L’AUTONO-

MIE DU DROIT DU TRAVAIL FACE AU DROIT CIVIL

75. – Il résulte de l’ensemble de la littérature sur l’autonomie du droit du

travail face au droit civil que plusieurs approches ont été développées à cet effet et
ont oscillé entre les interrogations suivantes :
1° L’autonomie du droit du travail implique-t-elle que le droit du travail et le droit
civil sont complètement séparés ? ;
2° Signifie-t-elle que le droit civil doit être adapté, modifié lorsqu'il est appliqué
en droit du travail? ;
3° Vise-t-elle la combinaison ou la cohabitation entre le droit du travail et le
droit civil ?

76. –On mentionnera fort à propos qu’à chacune de ces interrogations

correspondent respectivement trois versions d’explication allant diachroniquement
de la version de la séparation entre les deux disciplines (Section I) à la version de
leur combinaison ou cohabitation (Section III) en passant par la version
d'adaptation du droit civil aux exigences du droit du travail (Section III).

Section I La version de la séparation entre le droit civil et le droit du

travail

77. – Il est une évidence dont il convient de relever d’entrée de jeu, c’est que
personne ne peut contester qu’actuellement, le droit du travail est le fait de la
technique juridique et d’une relative tradition. Au départ porté par deux articles du
code civil, ce droit finit par se séparer de ce dernier 100 .

100
A.BRUN et H.GALLAND, Droit du travail, 2° édition, Paris, Sirey, 1978, p.129 ; J.J
DUPEYROUX, « Droit civil et droit du travail : l’impasse », Dr.soc., 1988, p.373 ; B.BOSSU, Fr.
DUMONT et P.Y VERKINDT, Droit du travail. Introduction. Relations du travail, Paris,
Ed.Montchrestien, 2007, p.5 : S’agissant du droit du travail français, relevons sommairement que
d’après ces auteurs, ce phénomène de sécession du droit du travail vis-à-vis du droit civil s’est
opéré depuis le début du siècle, mais ne signifie pas que certaines conceptions civilistes ne sont
plus d’application en droit du travail. Ainsi en est-il de l’article 1134 du Code civil qui est souvent
utilisé par les juridictions au soutien d’une solution d’un litige du droit du travail. Nous
 52
78. -Quel effet tirer de cette sécession ? Signifie-t-elle que le droit du travail
est séparé ad nutum du droit civil ? Certes, quelques études doctrinales semblent
répondre par la positive à cette question car elles inclinent à proclamer, d’un
point de vue idéel, bien mieux spéculatif et institutionnel, cette sécession de
manière radicale (§2). Il sera tout indiqué, pour avoir une idée globale de
différentes positions adoptées à cet effet, d’en dégager grosso modo le postulat de
base (§1).Surabondamment, puisque ces analyses doctrinales ont vite fait de
démonter leurs limites, il importera de préciser la consistance de ces dernières
(§3).
§1. Le postulat de base de la version : refus de toute référence au droit
civil

79. -Ainsi que l’indiquent Christophe Radé et S.Tournaux, la présente

approche réfère à une vision la plus extrême de l’autonomie développée en droit
français, mais aussi peut-être la moins défendue. Elle consiste en une vision
« séparatiste » qui refuserait systématiquement toute référence au droit civil. Le
droit du travail aurait ses propres principes, ses propres concepts, et devrait
s’affranchir du droit civil. Et si d’aventure, une situation n’était pas réglée par le
droit du travail, il serait inutile de se tourner vers le droit commun : il suffirait de
l’interpréter par analogie avec d’autres situations du droit du travail, pour en
dégager les grands principes. En droit français, cette approche a des fondements
bien lointains. En effet, dans les années 1900, et voire un peu bien avant, comme
l’écrit Jacques Le Goff, le droit du travail entre dans sa phase adolescente ou
d’affirmation de son identité. Certes, au travers de ses caractères intrinsèques à
savoir le contractualisme et l’individualisme, fils de son père qu’est le droit civil,
intégré dans la masse globale de celui-ci, le droit du travail commence à cette
période à en prendre quelques distances. Lors du jubilé sur le centenaire du code
civil, le code civil fut vanté à merveille. Cependant lorsqu’il s’agissait d’analyser
son impact sur le monde du travail, les nombreuses louanges qui lui étaient
accolées cédèrent le pas à un désenchantement unanime Le code civil apparaissait

reviendrons sur cette persistance d’application du droit civil en droit du travail dans les rubriques
qui vont suivre.
 53
ainsi comme une législation moins large, moins protectrice et moins soucieux des
droits des travailleurs 101.

80. – Dans une analyse introductive sur l’étude du droit civil allemand, R.
Saleilles déclara pour sa part ce qui suit : « Le code fut dans le domaine de la vie
juridique, l’expression parfaitement adaptée d’un état social qui bientôt ne sera
plus, mais qui venait de triompher, celui de la prépondérance des classes
moyennes et de l’individualisme bourgeois »102.

81. –Par la suite, plusieurs auteurs soulignèrent en des termes divers le fossé
créé entre le code civil et le droit du travail. En effet, il était devenu pratiquement
impossible de penser le social de la société industrielle dans les préceptes de la
révolution bourgeoise. Le code civil était ainsi vu comme le code individualiste
bourgeois et capitaliste, silencieux sur la situation des ouvriers. Une partie de la
doctrine qualifia en conséquence ce code du pur néant quant à la question qui
touche la nature du contrat de travail entre ouvriers et entrepreneur. Ce
mouvement de révolte contre le code civil eut en définitive pour effet que des voix
s’élevèrent pour que la rupture entre le droit civil et le droit du travail soit
consommée. Il fallait suivant cette dynamique changer de code car le désaccord
était total entre un code civil, reflet d’un système juridique individualiste et « une
organisation nouvelle de la production fondée sur l’action continuée des forces
collectives (…) » 103.

101
J. LE GOFF, Du silence à la parole, une histoire du droit du travail des années 1830 à nos jours,
Rennes, P.U.R., 2004, pp.315-319 : L’auteur écrit à ce sujet ce qui suit notamment : « (…) Parce
qu’elle suggère de continuité et de rupture mêlées, l’image de l’adolescent ne manque pas
d’intérêts. Nul doute : le droit du travail est incontestablement le fils de son « père » par des traits
génétiques irrécusables : le contractualisme et l’individualisme qui font dire (…) qu’il demeure
encastré et pour la majeure part confondu dans la masse générale du droit civil. L’oedipe est
pourtant déjà à l’œuvre dans une opération de distanciation mais sans meurtre du père. Né du
mariage contre nature entre el droit civil et un social si étranger à sa logique, le fruit de l’union
dénoue insensiblement ses liens d’ascendance pour se constituer une nouvelle identité à la jointure
du droit privé et d’un droit public (…) » ; A.TISSIER, « Le code civil et les classes ouvrières », in
X, Le livre du centenaire du code civil, 1904, p.94 : L’auteur écrivit ce qui suit : « Le code civil a
été une grande œuvre législative, son influence politique et sociale a été immense. Mais un siècle a
passé. Notre démocratie réclame une législation plus large, plus protectrice de tous les droits, plus
soucieuse de ceux qui n’ont d’autre bien que leur travail ».
102
R.SALEILLES, Introduction à l’étude du droit civil allemand, 1904, cité par J. LE GOFF, op.cit.,
pp315-316.
103
E.GLASSON, Le code civil et la question ouvrière», in X, Le livre du centenaire du code civil,
1904, p.6 ; J.LE GOFF, op.cit., p.316.
 54

82. – La révolte contre le code civil révéla donc que la vie économique et
sociale était entrée en rébellion contre une technique juridique individualiste
portée par le code civil. Il ne fallait dès lors plus asseoir tout le système juridique
social nouveau sur l’individu du code civil mais plutôt dans le social lequel
sécrète son propre droit. La symbolisation ou la consommation de la rupture tant
réclamée se réalisera d’un point de vue institutionnel par l’institution en 1906
d’un ministère du travail. Au travers de la loi du 28 décembre 1910, un code du
travail sera par la suite édicté et aura un esprit contraire au code civil. Grâce à ce
code du travail,un droit social viendra en définitive se substituer au droit civil
individualiste104

83. – Mais cette rupture symbolique entre le droit du travail et le droit civil
n’a pas eu pour effet de clore le débat sur l’autonomie ou non du droit du travail
face au droit civil. En réalité, face à l’évolution des rapports entre le salarié et
l’employeur, une partie de la doctrine des années 1960-1970 qui soutenait une
autonomie absolue du droit du travail vis-à-vis du droit civil, fit revivre la
problématique. Elle considérait donc que « laissant peu de place à l’autonomie des
volontés individuelles et publicisé, le droit du travail paraissait fort éloigné du
tronc commun du droit privé, tel que le dessine le droit des obligations »105.

104
J.LE GOFF, op.cit., p.318; B.BOSSU, Fr.DUMONT, P-Y.VERKINDT, Cours de Droit du travail,
T.1., Paris, Ed.Montchrestien, 2007, p.9 ; Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y.VERKINDT, Droit du
travail, Paris, L.G.D.J., 2009, pp.17-18.
105
Chr. RADE et S.TOURNAUX, « Réflexions à partir de l’application de l’article 1142 du code civil
en droit du travail », Colloque du 14 octobre 2004, RDC - février 2005, Paris, L.G.D.J., 2005,
p.206 ; Voir aussi , J.PELISSIER et al., Droit du travail, 24 °édition, Paris, Dalloz, 2008, pp.61-
63 : Ces auteurs parlent plutôt du particularisme du droit du travail qui a alors conduit une partie
de la doctrine à en proclamer l’autonomie : « Il n’est pas de pays industriel où le droit commun des
obligations ait suffi à régler les problèmes soulevés par la libération du travail dans une économie
du marché. Le travail industriel exigeait de mobiliser une « armée ouvrière » , soumise à une
discipline de caserne et exposée à des risques physiques inédits. Le droit commun de contrat ne
permettait de penser ni la subordination, ni l’engagement physique, ni l’action collective qui sont
au principe du travail salarié et constituent autant de points aveugles du droit civil. C’est la raison
pour laquelle, sous des formes nationales diverses, le droit du travail s’est affirmé comme une
branche du droit dotée de principes et de règles d’interprétation spécifiques. Ce particularisme du
droit du travail a conduit certains auteurs à soutenir la thèse de son autonomie : la solution des
problèmes non réglés par le Code du travail devrait être recherchée à la lumière des finalités ou
principes spécifiques de cette branche du droit plutôt que par application des règles civilistes » ;
Ce premier courant vise à exalter un véritable conflit des logiques entre droit civil et droit du
travail , prônant ainsi la mise à l’écart du droit social : Sur les détails de ces conflits de logique,
voir , Chr. RADE, Droit du travail et responsabilité civile, Paris, L.G.D.J., 1997, p.20.
 55
84. – En France, l’exclusion du droit civil du champ du droit du travail se
justifiait alors à l’époque par le fait que celui-ci (le droit civil) avait déçu en raison
de son incapacité à résoudre de manière satisfaisante les problèmes particuliers du
monde du travail. En effet, à l’époque du machinisme, beaucoup de salariés sont
restés dans une situation de non protection juridique face aux dommages leur
causés du fait d’un défaut mécanique ou d’un déficit de maîtrise pour le
maniement des machines. Aussi, leur protection juridique est restée illusoire face
à l’interdiction des engagements à vie laquelle permettait de donner un fondement
au droit attribué à l’employeur de mettre fin à tout moment de manière unilatérale
aux relations du travail. Dans la première hypothèse, la règle de la responsabilité
personnelle basée sur le devoir de démontrer la faute de l’employeur qui était
d’application, laissait les salariés dans une situation critique car dans la plupart
des cas les dommages subis par eux l’étaient de leurs propres faits et ne pouvaient
être imputés à l’employeur. Il a fallu compter avec la jurisprudence civile pour
combler, tardivement certes, cette lacune législative. En effet, celle-ci tira de
l’article 1384, al.1er du Code civil, une norme générale de responsabilité du fait
des choses et accorda de ce fait à la victime la faveur d’une présomption de faute
du gardien. Dans la seconde hypothèse, le principe de solution était offert par la
théorie de l’abus de droit. Sur ce point, les salariés devaient prouver l’animus
nocendi ou la légèreté répréhensible dans le chef de l’employeur. Ce qui était pour
eux une tâche rude vu que les instances judiciaires résignaient à battre en brèche
le principe de l’employeur-seul juge. D’où, ainsi que nous allons le démontrer
dans les développements qui vont suivre, l’option de pouvoir écarter purement et
simplement le droit civil, devenu de ce fait le père mal aimé, dans les relations du
travail106.

106
A propos de différentes facettes de cette autonomie, voir FR. GAUDU, Droit du travail, 2°édition,
Paris, Dalloz, p.8 ; Chr.RADE, Droit du travail et responsabilité civile, Paris, LGDJ, 1997, pp.1-
2 ; Pour de plus amples explications sur la question de la non-protection juridique des salariés,
voir B.BOSSU, Fr. DUMONT et P.Y VERKINDT, op.cit., p.7 ; J.PELISSIER et al., op.cit.,
pp.41-42 : Parmi les raisons d’une telle séparation, nous pensons qu’on peut plus précisément et
notamment se référer au caractère de droit protecteur et progressiste attaché au droit du travail.
Les auteurs ont eu à écrire à propos de ce caractère ce qui suit : « Né d’interventions législatives,
rompant avec l’individualisme du Code civil afin de protéger ouvriers et employés des excès du
libéralisme économique, le droit du travail serait tout entier vers la protection et la promotion des
travailleurs. Dressant obstacle à toute exploitation du travail, il aurait radicalement transformé les
relations sociales et organisé l’entreprise sur un modèle qui n’a plus rien d’autocratique. Sa
formation historique témoignerait d’une orientation constante dans le sens du progrès social. Cette
représentation d’un droit « unilatéral», essentiellement bénéfique pour les salariés, reste
dominante ».
 56

85. –Si telle est la situation en droit social français, en droit social congolais,
une partie de la doctrine et de la jurisprudence a également proclamé une
séparation radicale entre le droit du travail et le droit civil. Comme l’indique
Kalongo Mbikayi, elles ont soutenu à cet effet que le droit du travail, droit
particulier, est constitué des principes originaux le distinguant d’autres disciplines
, à savoir le droit privé. Aussi, le code du travail comprend des règles impératives
d’ordre public auxquelles les parties ne peuvent déroger sur base des accords
spécifiques. Dans l’hypothèse où des conventions particulières dérogeant à ces
normes impératives étaient prises, elles sont nulles et de nul effet en matière
sociale. A propos spécifiquement de la transaction, une autre partie de la doctrine
énonce que dans l’hypothèse où les parties au contrat de travail l’auraient conclue,
en cas de litige, il faudra plutôt faire prévaloir l’économie de la législation du
travail laquelle a pour objet la protection du travailleur, et d’appliquer d’office à
celles-ci les règles d’ordre public et impératives du droit du
travail107.Relativement à la résiliation de contrat de commun accord, quelques
tenants de l’autonomie radicale du droit du travail ont en outre soutenu que
contrairement au droit civil ou commercial qui admettent le principe de la
résiliation de commun accord, le code du travail congolais prévoit uniquement la
résiliation à l’initiative de l’une des parties. Il s’ensuit que la liberté des parties au
contrat de travail se trouve limitée en matière de rupture du contrat de travail de
sorte que la résiliation de commun accord du contrat de travail ne peut être
acceptée108.

107
KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail à travers la jurisprudence de la
Cour Suprême de Justice », op.cit., p.8 ; CA/Kinshasa-Gombe, RTA 3297, 1er février 1996, in
Ndomelo kisusa kaimba et Kienge kienge intudi ( sous la direction de), Arrêts en matière du
travail, recueil Kazi, vol.1, Kinshasa, Ed.Lule, p.48 ; CA/Kinshasa-Gombe, RTA 3326, 19
septembre 1996, in Ndomelo kisusa kaimba et Kienge kienge intudi ( sous la direction de), Arrêts
en matière du travail, recueil Kazi, vol.1, Kinshasa, Ed.Lule, p.221 ; H.A.KABUMBU M’BINGA
BANTU, « Analyse critique de la jurisprudence de la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe », in
Revue Justice et Paix, n°13, Kinshasa, 1994, p.13.
108
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, op.cit., p.59 ; V.KANGULUMBA MBAMBI , « Le mutuus
dissensus ou la résiliation de commun accord comme mode de cessation du contrat de travail », in
Ndomelo kisusa kaimba et Kienge kienge intudi ( sous la direction de), Comment sauvegarder
l'emploi dans le contexte actuel de la RDC?, Travaux du premier séminaire du droit du travail,
Kinshasa, Ed.Kazi, 2001, p.88 ; Contra : MUKADI BONYI, Droit du travail, Bruxelles, CRDS,
2008, p.376.
 57
§2. L’approche doctrinale séparatiste : Entre des considérations idéelles
et des considérations institutionnelles

86. -Les différentes thèses mises en avant par ce courant ont oscillé toutes,
mutatis mutandis, entre d’une part des développements purement théoriques,
spéculatifs et d’autre part, dans certains cas, la référence à quelques mécanismes
particuliers et propres au droit du travail. En effet, au cours de la période précitée,
un courant des travaillistes français, chapeauté par G.H.Camerlynck, s'est très
sévèrement révolté contre l'application du code civil au droit du travail et
préconisait en conséquence la rupture entre ce code et le droit du travail. Au nom
de l'autonomie fondamentale du droit du travail, G.H.Camerlynck appela de tous
ses voeux cette rupture en ces termes:« Méconnaissant les données spécifiques du
problème, trahissant de ce fait l'esprit même du droit du travail, le code du travail,
(...), adopte la solution paresseuse du « renvoi »: La prescription de l'action en
payement du salaire est réglée par les articles (...) du code civil (...) ». « Quelques
attaches secondaires relient encore- sans raison majeure particulière-le Code du
travail au Code civil. Il conviendrait de les rompre »109. Pour lui, en effet, « en cas
de silence ou d'obscurité des textes, le problème de l'interprétation doit être résolu
moins par l'appel à un droit civil prétendu commun et (...) largement dépassé,
qu'au droit du travail lui-même, ensemble homogène dont les dispositions
indivisibles se complètent et se soutiennent »110. Plusieurs auteurs partagèrent
également cette approche. Il en est ainsi de H. Sinay qui de manière plus
particulière, dénonce l'application du droit civil en matière de la résiliation
judiciaire du contrat de travail du représentant du personnel. Elle souligne ainsi
que le rejet du dispositif de ce droit s'explique par le fait qu' il est véritablement
un élément étranger dans un système intégral ayant pour but la sauvegarde du
mandat représentatif . Dans le même ordre d’idées, prenant le contre pied de la
tendance jurisprudentielle consistant à recourir au droit civil pour servir de
stratégie de remplacement, un mécanisme de référence possible quand le
dispositif du droit du travail est incapable de réaliser les objectifs assignés, les

109
G.H.CAMERLYNCK, « L'autonomie du droit du travail (La prescription abrégée de la créance de
salaires) », D., 1956, pp.23, 26 : L'auteur considère même que cette rupture est autant qu'un
symbole, une nécessité technique tant il est vrai que le contrat du travail a été laissé en dehors des
prévisions du projet de réforme du code civil.
110
Idem
 58
conclusions développées par le Procureur Général M. Touffait dans une espèce
pendante devant la Cour de cassation française sont en elles-mêmes également
éloquentes pour attester la thèse de la séparation du droit du travail avec le droit
civil dans la mesure où celui-ci y affirmait qu'« il était erroné d'interpréter le droit
du travail par référence au droit civil si l'on veut éviter contresens ou erreur »111.

87. –Toujours en droit français, on notera aussi presque dans la même lancée
l’orientation adoptée par G. Lyon-Caen. En effet, ce dernier désapprouve la
solution du renvoi au droit civil et indique qu'en raison de son caractère collectif,
le droit du travail devra emprunter ses grandes théories juridiques au Droit
international public. Il met en exergue cependant la nécessité d’élaborer des
principes fondamentaux du Droit du travail autres que ceux du droit civil112.

88. -Par ailleurs, une autre partie de la doctrine française a pu voir cette
séparation dans le fait que le droit du travail dispose des sources, de la technique,
du domaine d'application et des règles de procédure propres qui le distinguent du
droit civil113.

89. -Si quant aux sources, la convention collective, les usages et le règlement
intérieur en sont un exemple frappant, la technique, quant à elle, vise toute une

111
G.H.CAMERLYNCK et G. LYON-CAEN, Droit du travail, Paris, Dalloz, 1965, pp.13-14 : Ces
auteurs indiquent notamment que le droit du travail est une « discipline majeure, ayant acquis ses
lettres de noblesse » ; P-Y. GAUTIER, « Les interactions du droit civil et du droit du travail », in
B.TEYSSIE (sous la direction de), Les sources du droit du travail, Paris, P.U.F., 1998, p.131 ;
H.SINAY, « La résiliation judiciaire du contrat de travail, face à la réintégration de délégués
irrégulièrement licenciés (Ambiguïtés et équivoques) », D., 1971, pp.265-.266: Il est question ici
de l'article 1184 du code civil relatif à la résolution judiciaire des contrats: L'auteur considère que
le recours à cet article, après refus d'autorisation de licenciement, est une jonglerie juridique ; Pour
plus des détails, voir l'intégralité de ces conclusions de M.TOUFFAIT dans le recueil Dalloz,
1974, pp.593-603.
112
G.LYON-CAEN, « Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail (Première
approche) », RTD civ, 1974, p.248. Sur cette question des principes de droit du travail, les auteurs
sont d’accord à ce jour que le droit du travail dispose d’un certain nombre des principes généraux
qui lui sont propres : Voir par exemple Fr. GAUDU, op.cit., p.9. Ces principes ont même été
savamment énumérés par l’auteur dans une de ses études ultérieures : G.LYON-CAEN, « Les
principes généraux du droit du travail », D, 1978, pp.35-45.
113
Voir mutatis mutandis A.BRUN et H.GALLAND, op.cit., p.174 ; Voir notamment en droit
congolais, KABUMBU M’BINGA BANTU, « Analyse critique de la jurisprudence de la Cour
d’Appel de Kinshasa/Gombe », Fascicule II, in Revue Justice et Paix, n° 13, Kinshasa, 1994,
p.13 : L’auteur prône la séparation droit du travail- droit civil en relevant que le droit du travail est
un droit particulier fait de règles originales qui lui sont propres et qui le démarquent des autres
disciplines.
 59
gamme des règles juridiques propres au droit du travail qui, comme le précisent
G.H. Camerlynck et G.Lyon-Caen, sont « irréductibles à celles du Droit civil »114.

90. -Ces règles spécifiques du droit du travail donnent à ce dernier quelques

particularités et le détachent ce faisant du droit civil. Il en est ainsi en première
ligne de l'institution de la convention collective qui constitue une exception à la
règle de droit civil de l'effet relatif des contrats car elle (la convention collective)
s'applique non seulement aux parties contractantes mais aussi à tout le personnel
n'ayant pas pris part à sa conclusion. Comment ne pas citer au demeurant la
thématique de la responsabilité qui prend en droit du travail plusieurs facettes, un
peu plus que la conception du droit civil en la matière ? En effet, il importe de
faire observer qu’en droit du travail, il existe la responsabilité à risque, la
responsabilité fondée sur la faute (responsabilité pour faute lourde, faute sérieuse
et faute légère) et la responsabilité sous la forme d'une garantie de la solvabilité
d'autrui, au profit des salariés du sous-entrepreneur. Le droit du travail opère en
outre un mouvement contraire au droit civil lorsque survient la question de
l'exécution forcée d'une obligation de faire. A cet égard, alors que la règle en droit
civil est l'interdiction d'une telle exécution, dans certains cas, la règle est battue en
brèche en droit du travail. On se souviendra sur ce point par exemple de la
position mitigée de la jurisprudence française s'agissant de la controverse sur la

114
Pour une vue détaillée, rappr.J.P DUPRILOT et PFIESCHI-VIVET, Droit du travail, Paris, P.U.F.,
1979, pp.19-20 ; J-M VERDIER, Droit du travail, 10°éd., Paris, Dalloz, 1996, pp.15-16: Les
sources du droit du travail sont vues comme celles qui font l'originalité du droit du travail et lui
accordent l'autonomie vis-à-vis du droit civil des obligations mais la convention collective est la
plus originale de ces sources ; G.H.CAMERLYNCK et G. LYON-CAEN, op.cit., pp.13, 44-55 :
Le droit du travail dispose de ses propres sources. Plus amplement, ces sources peuvent être
classifiées de plusieurs sortes, à savoir les sources étatiques (Constitution, lois, actes
réglementaires, jurisprudence judiciaire, administrative, arbitrale), les sources conventionnelles et
coutumières ( Conventions collectives de travail-accords d’entreprise, usages, règlement intérieur,
sentence arbitrale..) et les sources internationales ( Traités internationaux : traités bilatéraux ou
multilatéraux…). A propos de ces sources, force est dès lors de constater, comme l’indique les
auteurs, la législation votée par le parlement jouit d’un certain monopole et d’une force juridique
supérieure. Le pouvoir réglementaire trouve une place importante vu qu’elle s’analyse comme une
source grandissante du droit du travail. Le rôle joué par la jurisprudence est d’autant plus utile que
celle-ci « a pris une importance croissante, devant le silence ou l’obscurité des textes ». A s’en
tenir à ces sources, on peut croire que le droit interne du travail est unilatéral. Loin de là. Bien plus
récemment, le droit interne du travail est devenu bilatéral étant donné qu’il fait l’objet de multiples
négociations d’un point de vue collectif des organisations syndicales : A ce titre, « les conventions
collectives, auxquelles il faut joindre les accords d’entreprise, sont devenues une source
d’importance comparable à celle de la loi ». Mais précision doit être apportée sur le fait que le
droit du travail ne dépend seulement pas que des facteurs nationaux. Les traités et conventions
internationales en sont aussi une source importante, et permettent dans une certaine mesure
d’apporter une limitation aux initiatives législatives en matière du travail.
 60
réintégration des représentants du personnel irrégulièrement licenciés. Au départ,
la jurisprudence française s’y est opposée et par la suite, avec l'affaire Revet-Sol,
elle l'a admise Le domaine d'application et les règles procédurales du droit du
travail fondent également, en France, la thèse des tenants de l’autonomie du droit
du travail vis-à-vis du droit civil. Pour ce qui est du domaine d’application, ceux-
ci soutiennent que le droit du travail régit normalement les rapports entre le salarié
et son employeur. Ce droit contient beaucoup de dispositions qui assurent la
protection du salarié en violation de la règle de l'égalité en droit civil. Les règles
procédurales, quant à elles, tiennent à l'existence des juridictions du travail
lesquelles sont vues dans ce cadre comme « des procédés plus ou moins
originaux » et susceptibles d'entraîner « un droit jurisprudentiel autonome » en
matière sociale115.

91. -Il y a lieu d'indiquer aussi le caractère particulier de la question de

l'entreprise - institution qui s'offre comme fondement logique du maintien des
contrats de travail en cours entre le personnel de l'entreprise et l'acquéreur, alors
que le droit civil proclame le principe de l'intransmissibilité des dettes aux ayants
cause à titre particulier. L'idée du caractère particulier de l’entreprise est ici mise
en avant et permet ainsi de considérer que le salarié ne conclut pas le contrat de
travail avec le patron mais avec l'entreprise envisagée comme une personne
morale. Il faut avouer que la théorie institutionnelle qui se développe dans le cadre
de l’entreprise-institution et qui soutient la thèse de l’autonomie du droit du travail
face notamment au droit civil, s’est inspirée dans son approche du droit public et
de la doctrine allemande 116.

115
A.BRUN et H.GALLAND, op.cit., pp.137-141, 143 ;G.H. CAMERLYNCK et G. LYON-CAEN,
op.cit. : A propos de ces règles qui constituent les techniques propres du droit du travail, les
auteurs donnent une illustration en matière de méthodologie interprétative des règles du droit du
travail en ces termes : « Il serait par exemple méthodologiquement contestable de surestimer le
rôle de la jurisprudence, à l’imitation des errements des civilistes ou d’accorder trop de place à
l’exégèse du code du travail. En 1965, qui veut appréhender le Droit du travail avec exactitude,
doit avoir le maximum d’égard aux conventions collectives et accords d’entreprise, d’où jaillit
lentement un Droit commun conventionnel » ; Centre interuniversitaire de droit social, journées
d'études du 9 mai 1963 consacrée à la notion du droit social, Rapport de M.Paul Orianne et débats,
p.22 ; Voir égal. FR.GAUDU, op.cit., p.10.
116
A.BRUN et H.GALLAND, op.cit., pp.137-141 ; N. FONT, Le travail subordonné entre droit privé
et droit public, Paris, Dalloz, 2009, p.403 ; J.LEGOFF, Du silence à la parole, une histoire du droit
du travail des années 1830 à nos jours, Rennes, Presse universitaire de l’Université de Rennes,
2004, p.320.
 61
92. – A propos de l’influence du droit public sur le droit du travail, on
relèvera que les données du droit du public ont permis le renouvellement de la
question de la souveraineté patronale et de ses limitations. La régulation
constitutionnelle de la propension de l’Etat telle que développée en droit public a
eu un impact dans la façon de concevoir la notion d’entreprise en droit du travail.
Comme le souligne Nicolas Font, l’évolution du droit du travail sera comparable à
celle du droit public s’agissant de la question de la légitimation de l’autorité
supérieure sur fond de la limitation de celle-ci. En effet, en France, à l’origine, les
relations du travail étaient régies par les dispositions relatives au louage de
service, à savoir les articles 1780 et 1781 du code napoléonien. Les rédacteurs de
ce code entendait ainsi soumettre les rapports du travail au principe de la liberté
contractuelle. Mais, ces rapports furent fortement marqués par l’inégalité entre les
parties au contrat. Du fait de sa dépendance économique, le salarié était ainsi
soumis à la volonté de son employeur et ne pouvait émettre son consentement sur
le prix et l’objet du contrat que suivant les indications de son employeur. Pour
juguler cette inégalité contractuelle, l’institution de contrat de travail viendra ainsi
se substituer à celle de contrat de louage de service. Une partie de la doctrine
soutint sur ces entrefaites la nécessité de soustraire la relation du travail du droit
civil des obligations. En droit du travail français, le souci de corriger les inégalités
réelles en matière de relation du travail va donner lieu à l’édiction d’une série des
mesures législatives. Ces mesures formeront un statut auquel aucun contrat
individuel ne pouvait déroger. Constatant au cours des années 1920, en matière
contractuelle du travail que les aspects statutaires sont plus considérables que les
aspects contractuels eux-mêmes, Georges Scelle suggéra de mettre fin à la notion
de contrat qu’il considère comme une fiction. Sans remettre en cause le fait que la
relation du travail est toujours fondée sur le consentement des parties, il considère
plutôt que le contrat n’a à cet effet qu’une existence subsidiaire, et ne peut être un
acte générateur susceptible de donner lieu à l’application du droit. Plusieurs
années après cet auteur, soit dans les années 1940, un autre auteur, à savoir Paul
Durant, pour soutenir la thèse de l’autonomie du droit du travail, prit une direction
différente en ce qu’il suggéra d’adapter au droit français la doctrine allemande sur
la théorie de la relation du travail117.

117
N. FONT, op.cit, pp.402-406 ; Sur cette doctrine allemande, voir aussi A.SUPIOT, Critique du
droit du travail, Paris, P.U.F., 1994, p.17.
 62

93. –En effet, la doctrine allemande, représentée notamment par Otto Von
Gierke, Heinz Potoff, Hugo Sinzheimer ou Arthur Nikisch, remet en cause la
culture juridique de la famille romaniste. Plus précisément, après 1789, cette
culture prôna la suppression de toute organisation corporative du travail qui
entraînait la subordination du travailleur. Le code civil français de 1804 plaça le
contrat au cœur même des relations entre le salarié et son employeur. L’objectif
poursuivi par ce code s’inscrit dans la perspective de l’individualisation de ces
relations et de l’octroi au salarié de la faculté d’affirmation de sa liberté au travers
de la négociation de sa force du travail. La doctrine allemande conteste donc cette
approche. Sur base des études critiques relatives à l’individualisme effectuées par
Otto Von Gierke, cette doctrine distingue la société et la communauté. Selon elle,
la société peut être créée en tant qu’association volontaire et délibérée, cependant
que l’on fait partie d’une communauté vue comme un phénomène social. Il en
résulta que pour cette doctrine, il existe un droit social qui régente la vie des
communautés, parallèlement d’une part au droit privé qui régit les rapports entre
individus, et d’autre part, au droit public qui s’occupe du fonctionnement de
l’Etat. La doctrine allemande a dès lors développé une approche communautaire
de la relation du travail basée fondamentalement sur l’application d’un statut dont
le facteur créateur est l’insertion du salarié dans la communauté. Comme le
souligne Alain Supiot, cette doctrine prône la réhabilitation de la communauté
comme source vivante du droit. Dans sa branche la plus radicale, la doctrine
rejette toute référence au contrat dans l’analyse juridique des liens du travail. Le
concept de contrat est alors perçu comme un élément accessoire, sinon
inexistant.La relation du travail s’analyse comme une relation communautaire
laquelle résulte de l’intégration du salarié dans la communauté de travail. C’est
l’adhésion du travailleur à l’entreprise qui fonde véritablement les rapports du
travail, le statut de membre de cette communauté reconnu au salarié en dépendant
l’argement.Le travailleur est ainsi dans une situation statutaire et non contractuelle
lui conférant une série des droits et obligations dont le contenu résulte de sa
fonction au sein de la communauté. Cette doctrine institutionnelle et
communautaire allemande place donc la relation de travail dans le carcan du
statut des personnes. Dans sa théorie institutionnelle, Paul Durant s’inspire
clairement de cette doctrine allemande en proposant de transposer en droit
 63
français les principes dégagés par celle-ci. Pour démontrer sa démarche, Paul
Durant se réfère au concept d’institution et considère ainsi que l’intégration du
salarié dans la communauté implique en fait l’adhésion de celui-ci à l’institution.
Les rapports du travail consacrent à cet effet un lien juridique dans l’institution
entre l’employeur et le salarié. Paul Durant voit ainsi en conséquence l’entreprise
comme une institution. Être intégré dans cette institution est une condition
suffisante pour être soumis aux normes du droit du travail. En prenant appui sur la
doctrine allemande, Paul Durant veut souligner que la logique qui sous-tend le
droit du travail est statutaire plutôt que contractuelle. Ce qui lui permet de
préconiser l’autonomie du droit du travail vis-à-vis du droit privé. Le droit civil
des obligations étant une branche du droit privé, il nous paraît bien évident que
l’affranchissement du droit du travail de ce droit, implique aussi son
affranchissement du droit civil des obligations118.

94. – Outre l’emprunt à la doctrine allemande, Paul Durant poursuivit sa

démarche plus loin. Elle proclama également l’autonomie du droit du travail en
s’inspirant des travaux réalisés en droit public par Maurice Hauriou. Justement,
d’après cet auteur, pour expliciter les fondements de la limitation de l’Etat, la
théorie de l’institution est vue comme un principe fondamental de l’organisation
étatique. L’Etat n’est plus dans cette optique une souveraineté ou une loi, mais
devient une institution ou un ensemble d’institutions, bien mieux l’institution des
institutions. Dans sa théorie institutionnelle de l’entreprise, Paul Durant procède
par une analyse analogique entre l’Etat et l’entreprise. Il considère l’entreprise
comme un ensemble organisé pour un but commun. Il souligne que l’entreprise
est une communauté constituée naturellement entre le capital et le travail pour la
réalisation d’un intérêt commun, à savoir celui de l’entreprise. L’employeur est
désormais non pas le souverain mais un organe de l’entreprise, le fonctionnaire de
l’entreprise. A l’instar du pouvoir étatique, le pouvoir de l’employeur est limité
par la sphère de ses fonctions au sein de l’entreprise. Aussi, l’entreprise n’étant
plus la chose de l’employeur, les salariés ne doivent plus être vus comme des
sujets qui n’ont aucun intérêt à l’affaire une fois qu’ils auraient obtenus « la

118
N. FONT, op.cit, pp.406-409 ; A.SUPIOT, op.cit., pp.17-21 ; A propos de la doctrine
institutionnelle, Fr. FAVENNEC-HERY et P.-Y. VERKINDT, op.cit., p.220 ; Voir égal. B
BOSSU, Fr.DUMONT et P.-Y. VERKINDT, op.cit., p.207 ; Egal M.JAMOULLE, Le contrat de
travail, Tome I, Liège, Faculté de droit et de science politique de Liège, 1982, pp.18-19.
 64
contribution convenue ». Une fois de plus, par cette réappropriation de la théorie
publiciste, Paul Durant souhaite confirmer que le droit du travail obéit à une
logique statutaire et non contractuelle qui le place loin de la sphère du droit
privé119.

95. – L’approche institutionnelle allemande ou française peut être rapprochée,

quant à la question du recul du mécanisme contractuel, de la position développée
en Belgique par une partie de la doctrine. Sans affirmer expressément l’autonomie
du droit du travail vis-à-vis du droit civil des obligations, la thèse développée par
la doctrine belge permet cependant de prendre conscience également de
l’existence en droit social belge, d’une logique autre que celle de droit civil des
obligations. Pour ce faire, Micheline Jamoulle souligne la reconnaissance et
l’organisation par le droit belge des relations du travail sous l’angle contractuel.
Mais de façon parallèle, s’impose l’institutionnalisation de l’entreprise laquelle
atteste l’insuffisance du contrat « pour rendre compte de la réalité juridique
globale dans laquelle s’insère le travail salarié »120.

96. – C’est qu’en droit social belge, les tenants de la thèse institutionnelle de
l’entreprise ont pu développer une argumentation en faveur d’une relation légale
de travail. Leur thèse prend appui sur la thématique de la nullité en droit social
belge. Suivant cette thèse, le mécanisme de la nullité est mis en échec dans bien
des cas en droit social belge, en tant que mécanisme résultant des relations
contractuelles. Il s’observe que plusieurs dispositions du droit social belge sont
applicables à des situations où par fiction juridique, il n’y a point de contrat. Cette
doctrine considère par contre que les relations du travail ne se conduisent pas par
rapport à quelque communauté d’entreprise, mais bien plus, elles sont des
relations d’échange. Certes, le contrat de travail reste la source normale des
rapports sociaux. Ces derniers peuvent également se vérifier en dehors de tout
mécanisme contractuel. Tout en faisant le reproche à cette doctrine d’amplifier

119
N. FONT, op.cit, pp.407-409 ; Pour plus de précisions sur la théorie institutionnelle de Maurice
Hauriou, cfr Br.OPPETIT, Philosophie du droit, Dalloz, Paris,1999,pp.76-78 ; Sur cette notion de
l’Etat, égal. Ph. ARDENT, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 1997,
p.18 ; P.PACTET, Institutions politiques. Droit constitutionnel, Paris, Masson, 1989, p.44.
120
M.JAMOULLE, Seize leçons sur le droit du travail, Liège, Ed. collection scientifique de la faculté
de droit de Liège, 1994, pp.85-91.
 65
pour les besoins de la cause, la tendance du droit social belge à faire reculer le
concept de la nullité dans les relations du travail, Micheline Jamoulle ne remet pas
en cause le phénomène décrit par cette doctrine. En revanche, elle se demande si
la litanie des mécanismes extracontractuels que regorge le droit social belge ne
ressort pas de l’adaptation ou de la survivance « d’un système existant que d’une
marche vers une autre conception de caractère institutionnel »121.

§3. La version séparatiste : Une approche limitée

97. – A analyser la version séparatiste précitée, on ne peut manquer d’être

frappé par ses limites. De prime abord, il conviendra de noter que plusieurs études
en droit du travail français ont mis en néant cette version séparatiste en
démontrant clairement qu’au fond, le droit civil n'est pas totalement séparé du
droit du travail et que cette approche n'aura été qu'un simple voeu pieu ou
dépassé. C’est qu’il était toujours constaté, ainsi que le souligne Jean-Jacques
Dupeyroux, un vaste ombrage ou une grande image du droit civil sur le droit du
travail. Dans le même ordre d’idées, un des pionniers de ce courant autonomiste, à
savoir G.H.Camerlynck qui admettant ultérieurement l'application du droit civil
en droit du travail sous la bonne réserve que ce dernier « ne soit résolument
allergique (…) à une intrusion du droit civil contraire à ses impératifs propres »122,
apporta un tempérament non négligeable à cette approche séparatiste.

98. -Par ailleurs, Gérard Lyon-Caen précisa-t-il qu’une libération totale du

droit du travail l’enfoncera dans le dénuement, la misère, ou le vide juridique pour
la simple et bonne raison que certaines institutions du droit civil telles que le
contrat et la faute constituent aussi bien la superstructure juridique du droit social
que son infrastructure.Ainsi, en définitive et globalement, en France, la doctrine
finit par admettre qu’une séparation entre les deux disciplines juridiques était
121
Idem, pp.89-91 ; Sur le rapport d’échange, M.JAMOULLE, Le contrat de travail,op.cit., p.7 ;A de
THEUX, « Droit du travail et interprétation. Examen critique de la doctrine et de la
jurisprudence », op.cit., pp.235-237 : Contre cette thèse institutionnelle, l’auteur pense même que
« le concept d’entreprise devrait être banni du droit du travail, où il jette la confusion ».
122
P.Y GAUTIER, op.cit., p.132 : L’auteur cite spécialement la position du procureur général Touffait
et considère que le temps où ce dernier taxait de « contresens et d’erreurs » le recours au droit civil
pour régler certains conflits du travail, apparaît comme très lointain ; J.J DUPEYROUX, op.cit.,
p.373 ; G.H.CAMERLYNCK, « La prescription de la créance de salaires (loi n°71-586 du 16
juillet 1971) », D., 1971, p.238.
 66
inconcevable et que les pressantes mises en grade vis-à-vis des institutions et aux
démontsrtaions civilistes ne peuvent donc être considérées que comme
l’expression d’une méfiance générale en vue d’éviter des erreurs ou des
contresens. C’est donc un appel à la vigilance et à la correction en matière
d’interprétation du droit du travail. Au demeurant, en Belgique, une bonne partie
des interventions au cours d’une journée d’études organisée en date du 09 mai
1963 sur la notion de droit social peut être inscrite dans le sens de rejet de cette
version séparatiste. Il suffit pour ce faire de se reporter aux différentes
interventions des orateurs pour s’en convaincre. Le droit civil y a été perçu tantôt
comme une « carrosserie dans le véhicule du droit social », tantôt comme « la
roue de rechange à utiliser dans l’hypothèse de plus en plus rare d’une défaillance
du droit social (…) »123.

99. –Eu égard à ce qui précède, en définitive, la thèse séparatiste n’a pas pu
s’imposer en France et en Belgique déjà à l’époque où elle a pris une ampleur
considérable et a cédé le pas, compte tenu de ses limites et voire à la suite de
l’évolution du droit du travail lui-même, à une autre. Cette dernière accepte tout
de même que les deux disciplines juridiques, à savoir le droit du travail et le droit
civil, puisse aller ensemble mais sous la réserve que ce dernier soit adapté aux
exigences du droit du travail. En République démocratique du Congo, le caractère
limité de l’approche séparatiste fut également relevé en doctrine. Celle-ci se
fonde pour ce faire sur le contrat du travail et fait remarquer que le contrat de
travail est un contrat comme tous les autres contrats de droit civil. Vu sous cet
angle, il doit obéir notamment aux règles de formation de tout contrat telles que
prévues par le droit civil des obligations étant donné que le « droit civil constitue

123
GLYON-CAEN, op.cit, pp.230-231 ; G.COUTURIER, « Les techniques civilistes et le droit du
travail : Chronique d’humeur à partir de quelques idées reçues », D., 1975, pp.151-152 ; Sur
l’ensemble des opinions des intervenants de la journée d’études, voir X, Centre interuniversitaire
de droit social, Journée d’études du 09 mai 1963 consacrée à la notion du droit social, Rapport de
M.P.ORIANNE et débats, pp.120-122 ; Voir aussi, G.H.CAMERLYNCK et G.LYON-CAEN,
op.cit., p.13 : Les auteurs tempèrent les ardeurs de la version séparatiste en ces termes : « Chaque
branche du Droit marquée par une suffisante élaboration théorique possède ses caractères propres.
Il apparaît donc en un certain sens, assez vain de parler du particularisme du Droit du travail,
particularisme qui se retrouve aussi bien dans le Droit commercial ou dans le Droit maritime, dans
le Droit judiciaire ou le Droit international privé. Il ne saurait donc être question d’admettre une
autonomie complète ou absolue du droit du travail ; il reste pénétré des principes du Droit public
(libertés publiques et individuelles) et privé (droit de propriété, loi contractuelle). Il demeure
néanmoins qu’il convient d’aborder l’étude du Droit du travail dans un certain esprit, afin d’éviter
contresens ou erreurs ».
 67
le droit commun auquel il convient de se référer pour suppléer aux lacunes du
droit du travail »124 . Il en a résulté qu’en République démocratique du Congo,
l’autonomie du droit du travail devra être perçue comme relative car il ne peut
être contesté que les principes et techniques du droit civil sont d’application en
matière du travail. Aussi, bien que le droit du travail comporte des règles qui lui
sont propres, il porte substantiellement sur des « activités et intérêts de droit privé
et recourt fréquemment aux techniques de ce droit en matière de conclusion,
d’exécution, voire de résiliation des contrats »125. Justement, plusieurs devoirs mis
à charge du travailleur par le code congolais du travail résultent directement du
droit commun des obligations. C’est le cas entre autres de l’obligation d’exécution
personnelle du travail qui est une application de l’article 135 du code civil livre III
lequel stipule que « l’obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre
le gré du créancier lorsque ce dernier a intérêt qu’elle soit remplie par le débiteur
lui-même »126.

100. -En outre, pour savoir si tel acte ou telle omission du travailleur salarié
peut engager sa responsabilité, par exemple relativement au devoir lui incombant
de par le code congolais du travail de restituer en bon état tous les biens lui
124
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.14.
125
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.14; On peut commenter cette réflexion de la manière suivante :
L’article 33 du code civil congolais, Livre III, dispose que « les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne
foi ». La conclusion du contrat de travail requiert le consentement des parties. Ce consentement ne
doit pas être vicié Son exécution par contre doit se faire de bonne foi. La résiliation de contrat peut
enfin avoir lieu de commun accord : Sur l’essentiel de ce dispositif du droit civil appliqué en
droit congolais du travail, voir MUKADI BONYI, Droit du travail, …., pp.152-174, 378-384.
126
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.14; J.GHESTIN et al., Traité de droit civil, 4°éd., Paris,
L.G.D.J., 1994, pp.71-72 ; La question de l’autonomie du droit du travail face au droit civil a été
abordée dans le titre précédent : Il y importe donc de s’y référer. On lira cependant avec intérêt
Christophe RADE qui parle à ce propos d’un déficit d’analyse portant sur l’autonomie du droit du
travail : Chr.RADE, « L’ordre social et la renonciation du salarié », Dr.soc., 2002, p.931 ; Sur
l’obligation d’exécution personnelle du contrat de travail par le salarié : Fr. FAVENNEC-HERY
et P-Y VERKINDT, op.cit., pp.464-465 ; MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., pp.191-
192 ; LUWENYEMA LULE, Précis de droit du travail zaïrois, Kinshasa, Ed.Lule, 1989, p.145 ;
La jurisprudence sociale congolaise a apporté des précisions sur cette obligation : C.A. de
Kinshasa, 23 août 1990, Ozacaf c.Lupemba, RTA 1422, in RT, 1990, p.33 : La Cour d’appel
indiqua qu’il s’agissait d’une obligation de faire dont on ne pouvait obtenir l’exécution forcée.
Plus précisément, il n’était pas possible de forcer un salarié à travailler chez un employeur, dont il
ne veut plus ; TGI Gombe, 8 juin 1992, Ndjoku c.la Société Bralima, RAT 4409, in MUKADI
BONYI, Les litiges individuels du travail, op.cit., p.41 : Le tribunal jugea que le fait pour le
travailleur de s’absenter de son poste pendant un jour ne pouvait pas être considéré comme un
défaut d’exécution personnelle par lui de ses obligations étant donné que une telle absence ne peut
occasionner une perturbation imputable à ce travailleur.
 68
confiés par l’employeur, recours doit être fait aux principes généraux du droit des
obligations. En effet, ces derniers exigent du travailleur, comme tout débiteur,
d’exécuter son travail avec tous les soins d’un bon père de famille, et ce, d’autant
plus que ce code ne traite pas expressément de la responsabilité du travailleur.
Enfin, étant donné que cette législation sociale omet de prévoir la cause de nullité
du contrat de travail, c’est aux dispositions du code civil congolais qu’il
conviendra pour ce faire de se reporter127.

Section II. La version d’adaptation du droit civil aux exigences du droit du

travail : Dans la mouvance de l’interprétation très libre du droit
civil ?

101. -Dans une intéressante étude, A.de Theux écrit que « (…) le droit du
travail présente d’indéniables particularités. Le plus souvent, ces particularités se
manifestent par des règles dérogeant à celles du droit civil, d’où est issu le droit
du travail ». Il faut cependant douter, précise-t-il, que ces particularités
« confèrent au droit du travail (…) une autonomie réelle à l’égard (des principes)
du droit civil » 128.

102. -Nous pensons que c’est sur les traces de cette assertion rejetant la réelle
autonomie du droit du travail vis-à-vis du droit civil que peut être comprise cette
seconde tendance autonomiste. On relèvera rapidement qu’en réalité, cette
dernière prône sur le plan des principes, la non application systématique du droit
civil en droit du travail (§1), sans toutefois proclamer en certains cas sa
disqualification en droit du travail (§2).

127
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.14; MUKADI BONYI, Droit du travail,..., p.198.
128
A. de THEUX, « Droit du travail et interprétation. Examen critique de la doctrine et de la
jurisprudence récentes », in M.Van de KERCHOVE (sous la direction de), L’interprétation en
droit : Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, publications des Facultés universitaires Saint-louis,
1978, p.275 ; En ce sens, G.H.CAMERLYNCK et G.LYON-CAEN, op.cit., p.13 ; Le doute
manifesté par A. de THEUX n’est que compréhensible car, comme l’écrivent Bernard BOSSU et
al., la particularité du droit du travail est notamment de laisser aux partenaires sociaux le soin
d’aménager les conditions du travail. Dans ce contexte, nous pensons que cette liberté laissée aux
partenaires sociaux implique notamment des discussions dans l’élaboration des règles devant régir
les relations du travail, règles qui ne vont entrer en vigueur à ce titre sans le consentement libre et
éclairé de ces partenaires. Ce qui implique dans ce cas que recours soit fait au droit civil pour
légitimer ce consentement : A propos de cette particularité, B. BOSSU et al, Droit du travail,
Tome 1, Paris, Montchrestien, p.25.
 69
§1. La non application systématique du droit civil en droit du travail

103. -Le point central de cette analyse n’est pas tout différent de celle de la
première version sus analysée. En effet, les tenants de la présente démarche
partent du particularisme du droit du travail et notent de ce point de vue que celui-
ci, contenant des techniques juridiques propres, est appelé à prendre ses distances
face au droit civil. Aussi, soutiennent-ils que dans l’hypothèse où le droit civil
trouve à s’appliquer en droit du travail, il ne peut s’appliquer de manière
systématique tel qu’il est, même en tant que de droit commun. La raison de cette
vue résulte des éléments suivants : -le caractère collectif de la relation du travail :
Celle-ci se noue dans une collectivité sociale, à savoir notamment l’entreprise et
la profession ; -la dimension inégalitaire du rapport du travail, en fait et en droit :
Celle-ci est caractérisée par la subordination juridique du salarié face à son
employeur, et donc par l’existence la présence de relation de puissance et non
seulement de dialogue. Ils en arrivent ainsi à inviter le juge à laisser souvent de
côté les procédés et les résolutions du droit commun, mieux du droit civil et à en
appeler à l’élaboration « des concepts propres au droit du travail »129.

104. -Il y a là dans cette première branche de cette seconde approche, ainsi
qu’on peut le constater, comme une sorte de survivance de la thèse séparatiste sus-
analysée et dont les limites ont été décriées. C’est donc au demeurant une
interpellante démonstration, comme le précisent Ch. Radé et S.Tournaux, de
distorsion de logiques mettant aux prises le droit commun civil et le droit du
travail. Ces divergences peuvent bien entendu semer le trouble au sein du droit du
travail si jamais des techniques étrangères aux règles du code du travail y étaient
insérées. Vu sous cet angle, il se pose dès lors moins une question d’interprétation
des techniques du droit civil que celle de leur inclination même à trouver

129
Voir pour plus de précisions, J.M VERDIER, Droit du travail, 10°édition, Paris, Dalloz, 1996,
p.11 ; Egal. J.PELLISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, Droit du travail, Paris, Dalloz, 2008,
pp.46-47 : La technicité des normes du droit du travail résulte, comme l’indiquent les auteurs, tient
en tout cas au fait que les règles de ce droit sont diversifiées et créent une différenciation des
droits et obligations des parties, d’une part eu égard à « la profession, la taille de l’entreprise ou
l’ancienneté du salarié », et d’autre part, suivant que ce salarié « travaille ou non dans une
entreprise ».Aussi, ces normes, produites « par acte unilatéral de l’employeur, par voie de
négociation, par l’usage », sont en certains cas des normes « propres à une branche, une entreprise,
un établissement ». De même, « le droit du travail fait une large place au collectif » laissant
distiller l’idée selon laquelle « les salariés ne peuvent équilibrer le pouvoir des employeurs que par
une action collective ».
 70
application en droit du travail . En effet, le droit du travail, en tant que branche du
droit constituée de règles particulières, est fait, on s’en doute, d’une série des
normes et des principes généraux et des règles d’interprétation spécifiques. Il
s’ensuit a priori que comme le précise Micheline Jamoulle, le trait dominant des
liens entre le droit civil et le droit du travail étant celui d’une opposition , les
défenseurs de ce courant soutiennent que le droit civil doit être exclu aussi bien
dans le champ d’application qu’en dehors du strict champ d’application du droit
du travail130.

105. -En ce qui concerne le champ d’application du droit du travail, l’assertion

s’imposerait conformément au principe « speciala generalibus derogant » en vertu
duquel la loi particulière (le droit du travail) déroge à la loi générale (le droit
civil). C’est qu’en effet, l’élément décisif de cette exclusion résulterait du fait que
les règles du droit du travail relatives à la formation, à l’exécution et à l’extinction
du contrat de travail seraient celles tirées des dispositions spéciales de la
législation du travail et non celles tirées du code civil. Mais l’hypothèse de
l’exclusion du droit civil en dehors du strict champ d’application du droit du
travail est restée de plus controversée. Dans ce cadre, deux approches s’opposent
à cet effet, à savoir l’approche civiliste et l’approche travailliste. Le courant
civiliste soutient l’application du droit civil en ce que celui-ci est vu comme le
droit commun et sensé trouver application dans tous les cas d’espèce où le droit
du travail n’aurait pas de dispositions spéciales sur une question déterminée. Le
courant travailliste cependant exalte uniquement l’application de la législation
sociale car celle-ci exclurait le droit civil non seulement dans toute la matière se
rapportant à son objet, mais aussi dans le domaine connexe à cet objet. Nous
pensons pour notre part que l’exclusion du droit civil pourrait encore être
facilement tolérée lorsqu’elle vise des questions relevant directement de la
législation du travail ou connexes à celle-ci. Quid pour les autres cas dans
lesquels le droit civil aurait manifestement un champ libre ? Si l’exclusion du
droit civil est même dans ce cas également préconisée par un courant doctrinal 131,

130
Ch.RADE et S.TOURNAUX, op.cit., p.198 ; Fr. GAUDU, op.cit., p.9 ; M.JAMOULLE, Seize
leçons sur le droit du travail, Liège, Ed.Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège,
1994, p.98 ; Pour plus des détails sur cette exclusion, voir J.PELISSIER, « Droit civil et contrat
individuel de travail », Dr.soc., 1988, pp.389-392.
131
A propos de la règle « Speciala generalibus derogant », A.de THEUX, op.cit., p.276 : L’auteur
 71
nous estimons que, ainsi que nous tenterons de le démonter ci-dessous, sa non
disqualification, par le biais de son adaptation aux exigences du droit du travail,
est plus que vivement recommandée.

§2. La non disqualification du droit civil par le biais de son adaptation

face aux exigences du droit civil

106. - Quelle que soit l’impérieuse exigence d’exclure le droit civil du champ
du droit du travail, les tenants de cette thèse restent en tous points de vue
convaincus que le droit civil peut trouver sans ambages application en droit du
travail. La justification de cette position tient au fait que, comme l’écrivent P.
Humblet et M. Rigaux, le droit du travail est agencé de telle sorte que bien
souvent, certaines questions qui ne se posent , n’y trouvent pas des principes
nécessaires de solution. Dans cette éventualité, il n’y a pas d’autres planches de
salut que d’essayer d’adapter les règles du droit civil aux relations du travail. Il
sera cependant important en même temps, de veiller à ce que les mécanismes du
droit du travail ayant fait l’objet de cette adaptation ne soient perturbés par
d’autres règles du même droit civil. Micheline Jamoulle abonde dans le même
sens lorsqu’elle relève que « l’origine des concepts qu’utilise le législateur social
n’exclut évidemment pas leur aménagement (…) des solutions que comporte le
droit commun » 132.

donne un cas pratique d’application de cette règle dans le cadre de l’examen de la jurisprudence
relative à quelques matières fondamentales du droit du travail. Cette jurisprudence appelle
quelques observations parmi lesquelles on peut relever la suivante : « En général, les références
aux règles et principes civils demeurent nombreuses et pertinentes. Bien entendu, lorsqu’un texte
légal y déroge, les juridictions sociales l’appliquent sans restriction : Speciala generalibus
derogant » ; Egal. H.ROLAND, Lexique juridique. Expression latine, 3°éd., Paris, Ed. du Juris-
Classeur, 2004, p.297 ; Voir aussi Fr. HUISMAN, « La condition résolutoire expresse », in E.
VOGEL-POLSKY, op.cit., p.262 : Au nom de la règle sus invoquée, l’auteur se demande s’il n’y
avait pas lieu d’écarter le concept même de la résolution en matière de rupture du contrat de
travail étant donné que les dispositions de la loi du travail ne prévoit que deux modes de rupture :
« le licenciement pour motif grave (…) et le licenciement pour des raisons d’ordre économique ou
technique (…) » ; J.PELISSIER, op.cit. , pp.389-390, 392; On ne perdra pas de vue que selon
Antoine MAZEAUD, la question du champ d’application du droit du travail est l’une des
difficultés de l’étude du domaine d’application de cette discipline juridique. Alors que la question
de l’autonomie de ce droit, comme on pourra le constater, est plus théorique, celle de son champ
d’application est plus complexe. En effet, il n’y a pas en tout cas que les seules règles d’origine
étatique figurant dans le code du travail qui forment le droit positif du travail. D’autres règles
provenant d’autres sources, à savoir notamment professionnelles ou internationales trouvent
également à s’appliquer. Dans ce cas, l’exclusion du droit civil de ce champ n’est pas du tout
évidente : Lire mutatis mutandis A.MAZEAUD, op.cit., p.11.
132
P.HUMBLET et M.RIGAUX (sous la direction de), Aperçu du droit du travail belge, Bruxelles,
Bruylant, 2004, p.8 ; J.M VERDIER, op.cit., p.11. Rappr. B.TEYSSIE, Droit du travail, Paris,
 72

107. – On indiquera cependant que cet aménagement devrait se réaliser en

tenant compte du contexte, des besoins ou des exigences même du droit du travail,
bien mieux des besoins de la protection des salariés ou du perfectionnement des
rapports sociaux. En effet, le point central de cette adaptation gît dans le privilège
accordé au collectif en ce qui concerne la signifiance de plusieurs aspects des
relations du travail. De la sorte et en définitive, aucun mécanisme du droit civil ne
devrait être appliqué en droit du travail sans préalablement se rassurer qu’il est
bien conforme aux exigences particulières de celui-ci, vu comme le « droit
commun des rapports de dépendance économique, dans la mesure où il possède
133
une logique propre qui rayonne dans les autres branches du droit » .

108. - Gérard Lyon-Caen n’aurait-il donc pas raison d’affirmer à cet égard que
toutes les fois qu’une technique du droit civil est appliquée en droit du travail,
celle-ci est soit déformée, soit remaniée ? En réalité, conformément à la
démonstration faite par Jean Pelissier, un examen minutieux du droit positif laisse
transparaître le fait que les règles du droit civil reçoivent souvent un relief
particulier lorsque les juges les appliquent en droit du travail.L’adaptation ou la
déformation desdites règles est bien sûr monnaie courante en matière de contrat de
travail. Position pertinente certes mais ne s’impose pas à coup sûr. Jean-Claude
Javillier par exemple semble ne pas être d’accord avec un tel courant qui tente de
restaurer l’usage du droit civil en droit du travail et qui en conséquence, s’évertue
à démontrer très sérieusement les défigurations du droit civil appliqué en droit du

LITEC, 1980, p.28: L’auteur indique que les lacunes des lois propres aux relations de travail sont
généralement comblées par les juges en faisant appel aux dispositions du droit civil notamment
aux articles 1134 (convention - loi), 1142 (la résolution de l’obligation de faire ou de ne pas faire
en dommages intérêts en cas d’inexécution par le débiteur), 1184 ( la résolution judiciaire des
contrats) du code civil ainsi qu’aux notions d’abus de droit –par exemple dans le cas de la grève-
ou d’exception d’inexécution –notamment dans le cas du lock-out. En ce sens égal., G.LYON-
CAEN et al., Droit du travail, Paris, Dalloz, 1994, p.34 ; M.JAMOULLE, op.cit., p.95.
133
J. LAROQUE, « Réflexions sur la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation, in
Etudes offertes à G.H.Camerlynck », Paris, Dalloz, 1978, p.31 ; A.SUPIOT, « Pourquoi un droit
du travail ? », Dr.soc., 1990, p.488 : Il s’agit ici de la tension entre le statut du salarié dans
l’entreprise et le pouvoir de normalisation du chef d’entreprise. Le salarié étant un sujet tout court
est soumis au pouvoir patronal. Il eût fallu alors que ce pouvoir soit civilisé à travers sa limitation
par une législation ; P.Y GAUTIER, op.cit., p.132 ; Sur ce privilège, en ce sens mutatis mutandis,
cfr P.HUMBLET et M.RIGAUX (sous la direction de), op.cit., p.9.
 73
travail. Il va de soi, indique-t-il, qu’un tel procédé est la source de l’ineffectivité
du droit du travail134.

109. -Qu’à cela ne tienne, l’adaptation ou la déformation de la règle civiliste

fait l’objet de plusieurs cas d’application. Les exemples en droit français sont à cet
effet nombreux dans les domaines de la formation, de l’exécution ou de la rupture
du contrat de travail. Ainsi en est-il, en ce qui concerne la formation du contrat,
d’une part, de la validité de la clause de non-concurrence en droit du travail qui
déroge au principe du droit civil des obligations d’après lequel la cause de
l’obligation de chaque partie réside dans l’obligation de l’autre, et d’autre part, de
la nullité du contrat de travail laquelle bat en brèche la règle civiliste de la
rétroactivité de la nullité. En droit du travail, non seulement que la nullité du
contrat de travail se cristallise dans le présent au point de considérer que le passé
important peu, le salarié a droit à sa rémunération lorsqu’il a presté effectivement,
mais aussi, elle permet à ce salarié de réclamer et d’obtenir le certificat de travail
ou le versement d’une indemnité de licenciement. Dans le domaine de l’exécution
du contrat de travail, on peut relever le cas de l’institution du chômage technique
qui permet à l’employeur, face aux difficultés économiques de l’entreprise, de
mettre les salariés en chômage technique et donc de ne pas exécuter son
obligation de fournir du travail à ces derniers. Cette règle est de manière patente
une déformation de celle du droit civil qui enjoint à la partie au contrat de travail
qui prétend être libérée de son obligation contractuelle de rapporter la preuve d’un
cas de force majeure ou de l’inexécution de l’autre cocontractant, plutôt que
d’invoquer sa propre inexécution d’une obligation contractuelle 135.

134
G.LYON-CAEN, op.cit., p.238; J.PELISSIER, op.cit., p.393; J.C.CHAVILLIER, Droit du travail,
Paris, L.G.D.J., 1981, p.29 ; Mais la déformation du droit civil appliqué en droit du travail telle
que relevée par J.C Chavillier ne semble pas être citée expressément par une partie de la doctrine
comme la source de l’ineffectivité du droit du travail et pourrait autoriser à douter de l’approche de
cet auteur : Voir J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.49-50 : Les auteurs
expliquent la cause de l’ineffectivité du droit du travail en ces termes : « L’effectivité d’une règle
juridique s’entend du degré de conformité des actions ou situations sociales au modèle qu’elle
signifie. Les dispositions du droit du travail paraissent particulièrement exposées à l’ignorance, au
refus d’application, dans un espace privé où s’impose souvent le pouvoir sans partage de
l’employeur. On imagine les manifestations d’ineffectivité : paiement d’un salaire inférieur à ce
qui est légalement ou conventionnellement dû, non-respect du régime du temps de travail, du
contrat à durée déterminée, de l’intérim, méconnaissance des normes d’hygiène et de sécurité (…).
On les impute à la faiblesse des sanctions, à l’insuffisance des moyens de l’Inspection du travail et
aux ambiguités de sa mission (…). On pourrait incriminer aussi la profusion, la complexité et
l’instabilité des textes (…) ».
135
J.PELLISSIER, op.cit., p.393 ; Le fait que l’institution de la cause, telle qu’entendue en droit civil
 74

110. -Aussi, on peut mentionner en matière de modifications contractuelles,

quelques autres développements originaux faits par le droit du travail, à l’encontre
du droit civil. En effet, le droit du travail série lesdites modifications en
modifications substantielles et non substantielles, les modifications substantielles
recommandant pour sa validité l’accord commun des parties. Ce qui pose tout de
même la question de leur correspondance avec la règle civiliste de la force
obligatoire de contrat. On mentionnera que ces développements ont permis à une
certaine époque de démonter dans quelle mesure sous une forme déformée, le
droit civil était présent en droit du travail. En droit social belge, la reconnaissance
à l’employeur du jus variandi vient remanier la donne. Pour adapter l’entreprise
aux contraintes liées aux stratégies du marché ou à ses objectifs,l’employeur a
ainsi le droit de procéder unilatéralement à la modification des conditions de
travail du travailleur salarié. Il ne s’agit pas ici d’une déformation d’un principe
du droit civil, à savoir la force obligatoire du contrat. Au contraire,en droit social
belge, le procédé vise plutôt à aménager ce principe dans le contexte particulier de
contrat du travail en tenant compte de « sa particularité propre, à savoir le rapport
de force existant entre le travailleur et l’employeur »136.

des obligations, soit déformée lorsqu’elle est appliquée en droit du travail, ne peut qu’à première
vue étonner, étant donné que cette notion occupe une place essentielle en droit civil des
obligations. Cette notion étant le « Symbole du jardin juridique à la française », la doctrine
française a même énoncé qu’elle était l’«un des quatre piliers, ou mieux encore la pièce
maîtresse » de ce droit. Mais quand on considère que dans certains systèmes juridiques, cette
« notion vedette » du droit des obligations est ignorée par les autres systèmes juridiques qui la
considèrent comme une notion fausse, sinon inutile, et que dans le contexte européen, à la suite du
mouvement d’harmonisation européenne du droit des contrats, elle n’est pas reprise dans « Les
principes du droit européen du contrat, élaborés par la commission Lando, ou dans l’Avant-projet
du Code européen des contrats, rédigé par l’académie de privatistes européens », on pourrait
considérer réellement, de notre point de vue, qu’elle pose problème et que ce n’est que normal,
qu’elle soit déformée dans l’hypothèse sus relevée en matière sociale : Pour plus de précisions sur
la notion de la cause, cfr, D.MAZEAUD, « La Cause », in X, 1804-2004. Le code civil. Un passé,
un présent et un avenir, Paris, Dalloz, 2004, pp.451-472. ; J.LAROQUE, op.cit., pp.28, 31 :
L’auteur relève qu’en droit civil, il existe deux sortes de nullités : les nullités absolues et les
nullités relatives. Alors que les nullités absolues visent la violation de règles d’ordre public, en
droit du travail, en dépit du fait que la plupart des dispositions sont sanctionnées pénalement et ont
le caractère d’ordre public, la jurisprudence refuse dans plusieurs espèces de frapper des nullités
absolues leur violation et ce, au nom de la nécessité de la protection des intérêts du salarié ; Pour
une idée du chômage technique, cfr J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., p.1457 :
Il est question, ici, comme l’indiquent les auteurs, de « l’impossibilité de faire travailler » le
salarié, impossibilité qui est moins « le résultat d’une décision de l’employeur, que l’effet d’une
situation qui s’impose irrésistiblement à lui comme lorsque manquent l’énergie ou les matières
premières ( coupure de courant) ».
136
Pour plus des détails, J.PELISSIER, op.cit., pp.393-395 ; A. MORTIER, « La modification du
contrat de travail en droit belge et en droit français », in Revue de la faculté de droit de Liège,
Bruxelles, Ed.Larcier, pp.322-324 ; Pour plus de précisions sur ce jus variandii, Cour trav.Liège
 75

111. -S’agissant de la rupture du contrat de travail, il conviendra d’indiquer de

façon particulière la question de l’effet de la démission d’un salarié. Il est admis
en droit français que ce dernier puisse revenir sur sa démission, alors qu’il l’aurait
formulée expressément, à telle enseigne que l’employeur qui y marque un
désaccord se verra imputé plutôt la responsabilité de la rupture. Compte tenu de
l’ensemble de ces développements, pour Jean Pélissier, les règles du droit civil
n’étaient pas faites pour régir le contrat de travail étant donné que plusieurs fois,
les juges les déforment lorsqu’ils les appliquent en droit du travail. Selon l’auteur,
les adaptations de ces règles de droit civil tirent leur fondement de plusieurs
motifs allant de la facilitation de l’exercice du pouvoir de direction à la protection
du salarié, en passant par la protection des intérêts de l’entreprise. Sur ce terrain
d’interprétation très libre du droit civil, l’auteur déplore le défaut d’un critère
unique d’interprétation. Ce qui donne au juge une très grande prérogative et,
simultanément, consacre une très grande nébulosité de la norme. Pour éviter cette
incertitude, il suggère d’édifier une jurisprudence bien ferme qui devrait tenir
compte de trois principes : - Il n’y a pas place au droit civil lorsque la législation
sociale traite d’une problématique soulevée ou d’une problématique connexe ; - A
défaut des normes particulières régissant le contrat de travail, les normes
contractuelles posées par le Code civil seront appliquées aussi longtemps que des
dispositions générales propres au droit du travail n’auront pas été mises en place ;
-En appliquant les principes de droit civil, les juges peuvent les adapter afin de
tenir compte de la singularité des relations de travail. Il est cependant important
que dans la perspective de la cohérence du droit contractuelle de travail, un
critérium de cette adaptation soit clairement déterminé. L’auteur termine son
approche en proposant au législateur de prévoir dans le code du travail quelques
principes généraux qui viendraient à renforcer l’autonomie et le caractère
juridique du droit du travail. Ces principes auraient dès lors pour effet de bannir
tout renvoi ou toute référence au droit civil et donc de mettre un terme à toutes les
questions d’adaptation des normes du droit civil au droit contractuel du travail. De
notre point de vue, le soutènement ci-dessus ne peut être agréé et en démontre

(3ème ch.), 19 octobre 1998, Chr.Dr.soc., Ed.Kluwer, 2000, pp.23-24 ; Cour trav.Liège (6ème ch.),
17 février 1998, Chr.Dr.soc., Ed.Kluwer, 2000, p.98 ; Cass. (3de k.), 14 oktober 1991,
Chr.Dr.soc., Ed.Story Scientia, 1992, p.97; Cass (3de K.), 20 december 1993, Chr.Dr.soc.,
Ed.Story Scientia, 1994, p.105; H.FUNCK et J.DEGRAUWE, « Modification unilatérale du
contrat de travail et convention-loi », in Chr.Dr.soc., Ed.Story Scientia, 1994, p.106.
 76
même les limites. A cet effet, on indiquera en premier lieu qu’il n’est pas indiquer
de pousser davantage le cloisonnement entre les diverses techniques juridiques.
Aussi, quelle que soit la discipline juridique présentée, les modalités de réflexion
sont très proches. En définitive, il est bon de s’inspirer, dans une branche
déterminée, de la lettre ou de l’esprit des techniques établies ailleurs. Le droit
étant un, l’interpénétration entre les disciplines juridiques est donc finalement
nécessaire. Nous pensons que l’approche doctrinale précitée ne peut n’être que
spéculative, idéelle et rappelle désagréablement la thèse séparatiste sus analysée.
Elle est au demeurant une preuve d’un procès en suspicion des règles de droit
civil lorsqu’elles doivent être appliquées en droit contractuel du travail. Pour cette
raison et compte tenu surtout du fait qu’il n’existe aucun critère d’adaptation des
normes du droit civil en droit du travail, cette seconde version devrait
logiquement appeler une troisième. Celle-ci se veut actuelle et préconise la
cohabitation entre les règles du droit civil et du droit du travail, chacune de ces
deux disciplines gardant dans cette opération son identité propre137 .

Section III. La version actuelle des rapports entre le droit du travail et le droit

112. -Au regard de l’évolution du droit du travail, un procès en suspicion a

pendant très longtemps envenimé les relations entre le droit du travail et le droit
civil. Constituant même un fondement ouvert sinon occulte des versions
précédentes, ce procès n’a plus sa raison d’être actuellement. C’est que sur le plan
des principes, la cohabitation entre les deux disciplines juridiques précitées est
admise (§1) et est accomplie par le biais des techniques d’interprétation (§2).

137
Pour plus des détails, J.PELISSIER, op.cit., pp.393-395 ; Sur l’unité du droit, Egal. B.TEYSSIE
(sous la direction de), Les sources du travail, Avant-propos,… p.9. : L’auteur déclare à ce sujet ce
qui suit : « Le droit est un. Le risque de l’oublier est grand en un temps où le spécialiste règne.
Ceux qui arpentent les terres du droit social le savent bien. Rappeler les ou les autres au sens de
l’unité n’est pas inutile. (…) de la logique des droits, celle du Droit triomphe » ; A. BRUN et
H.GALLAND, op.cit., p.137 ; A propos de l’unité du droit qui appelle l’interpénétration de
diverses disciplines juridiques, une mise au point doit être faite. C’est que par cette unité, les
auteurs ne pensent pas mépriser la finalité propre à chacune de ces disciplines. Sur quelques
éléments de ce procès en suspicion, voir A.SUPIOT, op.cit., p.486 ; Dans le même sens, A. de
THEUX, op.cit., p.215 : « (…) le droit civil et le droit du travail partagent des préoccupations
semblables et utilisent des techniques voisines, sinon identiques ».
 77
§1. L’admission de la cohabitation entre le droit du travail et le droit civil

113. -S’il ne peut plus à ce jour être contesté que le droit du travail résulte
notamment du droit civil, une partie de la doctrine considère qu’il est inadmissible
de considérer que dans leurs rapports respectifs, le droit du travail est le droit
d’exception et le droit civil le droit commun. Cette indication doctrinale permet
d’amorcer une première idée de la cohabitation nécessaire entre les deux
disciplines juridiques et de souligner le fait qu’il n’est plus question à ce stade de
chercher à éliminer le droit civil sur le chemin du droit du travail comme certains
« Classiques et Modernes » ont tenté de le faire. En effet, selon une doctrine
autorisée, le droit du travail s’est de manière progressive développé au point de
devenir une discipline juridique particulière caractérisée par une dynamique
singulière et poursuivant une but spécifique. Pareil développement lui a permis
ainsi d’obtenir une incontestable autonomie. Il s’ensuit que lorsqu’il n’est pas
possible de résoudre une question par une référence aux dispositions législatives
ou réglementaires, ou quand plusieurs principes ou dispositions sont tenus l’un et
l’autre, on doit s’évertuer en premier lieu d’en obtenir une réponse tirée du droit
du travail lui-même. Tout au long de cette démarche, l’on ne peut cependant
perdre de vue simultanément que « le droit du travail, dans son état actuel, ne peut
prétendre régir à lui seul le contrat dont il se préoccupe »138.

114. – Dans cette perspective, en raison du caractère parcellaire de la législation

sociale et de sa formation à partir des mécanismes du droit civil, rien ne peut dès
lors s’opposer de se référer aux normes de ce dernier. C’est donc avec raison que
J.J Dupeyroux a pu affirmer sans ambages que « (…) répéter aux juges du
travail qu’ils doivent, autant que faire se peut, faire reculer le droit civil et
élaborer des solutions originales risque d’être un comportement de Gribouille »139.

138
P.HUMBLET et M.RIGAUX, op.cit., p.8 ; P.Y.GAUTIER, op.cit., p.131 : Pour l’auteur, la
querelle sur cette élimination entre les Classiques et les Modernes n’a pas ou plus lieu d’être à ce
jour ; W.Van EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, Droit du travail, Tome I, Waterloo, Kluwer, 2005,
p.176 ; M.JAMOULLE, op.cit., p.94.
139
M.JAMOULLE, op.cit., p.95 ; A. BRUN et H.GALLAND, op.cit., p.137 : Même si au regard de
deux courants doctrinaux opposés sur les rapports du droit du travail et du droit civil, l’un
préconise la répudiation de toute allégeance du droit du travail au droit civil, alors que l’autre
indique, que « certains principes fondamentaux du droit des obligations ne pouvaient être
abandonnés » , la finalité propre du droit du travail , à savoir plus spécifiquement son orientation
vers la protection des salariés et l’amélioration de leur sort ainsi que vers la construction de
l’entreprise sur le plan social, fait qu’ « il existe des domaines précis où la spécificité du Droit du
 78

115. – Il s’ensuit ainsi qu’en dépit d’une certaine opposition doctrinale à

l’application du droit civil en droit du travail, une cohabitation entre ces deux
branches juridiques est évidente. Néanmoins, on ne peut perdre de vue qu’il est
des cas où une telle cohabitation peut s’avérer difficile, voire impossible et ce,
comme l’a si bien jugé la Cour du travail de Mons, en cas d’existence d’une
législation spécifique ou de l’inconciliabilité entre les solutions de droit civil et la
volonté du législateur social. Loin de préconiser la séparation entre ces deux
disciplines de droit, la réserve jurisprudentielle sus relevée tendrait tout
simplement à insinuer que pareil agencement devra tenir compte de l’identité
propre à chacune de ces branches. En effet, compte tenu de certaines évolutions
constatées, les deux ordres juridiques se sont rapprochés et coexistent de sorte
qu’aucune de deux matières ne peut exclure « l’autre, aucune ne doit
spécialement l’emporter, aucune ne doit se montrer extrémiste, dans un sens ou
dans l’autre »140.

116. -Conséquence des conséquences,on peut affirmer sans peur d’être

contredit que de l’opposition frontale, il y a place actuellement à un dialogue
nécessaire entre le droit du travail et le droit civil. Pour permettre que ce dialogue
se noue aussi aisément que possible, on pourrait même être tenté d’affirmer avec
P.Adam que « le droit du travail n’est pas véritablement autonome et ne peut pas
l’être »141. Mais seulement, doit-on l’indiquer, cette cohabitation, à travers le
dialogue, est offert en règle générale par le biais des techniques d’interprétation.

Travail est particulièrement marquée et où il se détache du Droit civil » ; J.J. DUPEYROUX,

op.cit., p.372.
140
Mons, 1er octobre 1979, J.T.T. cité par W.Van EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, op.cit. , p.176 ;
Sur l’identité du droit du travail, celui-ci a, selon A. MAZEAUD , une double identité : civiliste et
travailliste : A.MAZEAUD, « Droit du travail et bicentenaire du code civil : Autour des articles
1134 et 9 du code civil, ou, du contrat à la personne », in X, le code civil : un passé, un présent, un
avenir, Paris, Dalloz, 2004, p.577 ; De manière précise, cette identité signifie que chacune de ces
disciplines a une philosophie propre et évolue sur fond des techniques particulières : En ce qui
concerne le droit du travail, voir par exemple, en ce sens, P.ADAM, L’individualisation du droit
du travail. Essai sur la réhabilitation juridique du salarié- individu, Paris, L.G.D.J., 2005, p.409 ;
P.Y.GAUTIER, op.cit., p.131.
141
A.MAZEAUD, op.cit. , p. 579; Pour plus des détails, cfr P.ADAM, op.cit., pp.408-409 ; Dans le
sens d’absence d’autonomie du droit du travail, voir mutatis mutandis M.JAMOULLE, Le contrat
de travail…., pp.125, 145 : L’auteur mentionne tout particulièrement l’absence d’autonomie totale
du droit du travail en matière des sanctions des obligations contractuelles et ce, en ces termes : «
Quant aux sanctions civiles frappant l’inexécution des obligations nées du contrat de travail,
constatons en premier lieu que le législateur social s’est abstenu de forger uns système autonome,
 79
§2. La cohabitation par le biais des techniques d’interprétation

117. -Le droit civil n’étant a priori ni exclu ni inclu dans le droit du travail, la
doctrine précise de ce fait que son applicabilité en droit du travail est
généralement mise en œuvre par le biais des techniques d’interprétation. En effet,
en quelques cas, l’interprète, animé du souci de donner priorité à l’esprit qui a
déterminé la production de plusieurs dispositions du droit du travail , pourra se
fonder à cet égard sur divers arguments d’interprétation tels l’argument
téléologique (la finalité poursuivie par la loi sociale), l’argument psychologique
(la ratio legis de la loi sociale), l’argument de cohérence, l’argument par
l’absurde et tant d’autres arguments142.

118. -L’office du juge en matière du travail, ici des plus déterminants, est
empreint dès lors d’un certain particularisme. C’est que disposant d’un pouvoir
d’appréciation fort important, ce juge, dans un esprit de prudence et un souci de
pragmatisme, ne devrait pas hésiter à recourir pour ce faire à une interprétation

doté de complétude, qu’il s’est borné à légiférer sur certains points déterminés ; il s’est ainsi refusé
à dresser, face aux sanctions qu’organise le droit des obligations, des obstacles suffisamment
nombreux pour que l’on puise songer à en induire une règle générale d’exclusion. Dès lors
s’impose le principe suivant qu’impliquer l’absence d’autonomie totale du droit contractuel du
travail : les sanctions que le droit commun attache à l’inexécution des contrats, sont applicables
dans les relations de travail (…) ».
142
A.de THEUX, op.cit., p.276 ; Sur la prise en compte de la ratio legis de la loi, P.MAHILLON,
« Postface, Le rôle du juge dans l’interprétation : tension ou extension ? » , in M.van de
KERCHOVE ( sous la direction de), L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire,
Bruxelles, Publications des FUSL, 1978, p.575 ; De plus amples indications sur ces techniques
d’interprétation sont fournies par H.ROLAND et L.BOYER, op.cit., pp.119-127 ; J-L BEGEL,
op.cit., pp.259-261 : De notre point de vue, l’exigence de recourir à cette litanie d’arguments
d’interprétation se fond sur le fait que, comme l’écrit l’auteur, « les règles ne se présentent pas à
l’état isolé, dans la vie sociale ; elles sont solidaires de la réglementation générale de l’institution
à laquelle elles participent. Cette institution elle-même est liée à d’autres institutions qui se
groupent dans un ordre juridique déterminé, animé des finalités particulières. Les différents ordres
juridiques ne sont eux-mêmes que des fragments du droit tout entier et sont donc eux-mêmes
dépendants des fins supérieures de l’ordre social qu’il cherche à assurer. Dès lors, rechercher
l’esprit d’une règle de droit, ce n’est pas seulement rechercher l’intention de son auteur ; c’est
aussi se référer à l’esprit de l’institution dont elle dépend, celui de l’ordre juridique auquel elle se
rattache et celui du droit entier » ; A propos de l’exigence de la prise en compte de la finalité de la
loi, voir CH. PERELMAN, Les antinomies en droit, Bruxelles, Ets E.Bruylant, 1965, p.396 ;
Fr.OST, L’interprétation logique et systématique…., pp.97, 117 : L’auteur parle d’un autre
argument d’interprétation auquel nous pensons que l’interprète devrait recourir : c’est
l’interprétation logique et systématique. Alors que celle-ci est condamnée par un bon nombre des
doctrinaires, elle continue à s’imposer à ce jour. En effet, elle prône le fait « (…) le système
juridique n’est pas seulement un ensemble organique des règles par des rapports logiques de
coordination et de subordination, c’est aussi un système caractérisé par l’harmonie de son esprit, la
concordance des solutions, au motif que les normes les plus importantes sont inspirées par une
même philosophie sociale » .
 80
dynamique des règles du droit du travail. Il fera ainsi preuve de liberté en opérant
un choix entre les règles juridiques et en produisant « une œuvre originale et
fécondante »143 qui ne devrait pas rompre la cohérence du système normatif.

119. –L’entreprise interprétative ainsi réalisée devra culminer souvent soit dans
le recul du droit civil sans l’exclure, soit dans une application distributive du droit
civil et du droit du travail pour autant que les intérêts du salarié s’en trouvent
sauvegardés. A défaut des directives interprétatives uniques et précises consacrant
la cohabitation entre le droit civil et le droit du travail, le juge social jouit donc
d’une totale liberté en la matière. N’y aurait-il pas lieu de voir dans cette liberté
une constitution progressive d’« un gouvernement des juges sociaux » ou d’ « un
corps d’Etat des juges sociaux » ? Il est fort possible qu’il n’en soit pas ainsi, mais
les formules convieraient plutôt à considérer le dynamisme dont doit faire montre
ce juge ou l’effort qu’il ne cesse de fournir pour dire le droit dans un
environnement juridique fait notamment d’un droit du travail aux données parfois
discordantes ou affecté par les équivocités ou les défectuosités. Malgré la carence
des règles interprétatives uniques et précises, une doctrine, non des moindres,
fournit avec précision certaines lignes de conduite et ce, suivant qu’il y a
antinomie ou non antinomie entre ces règles. Ce qui aiderait à orienter le travail
du juge social. On se trouve ici de plain-pied dans ce qu’il convient d’appeler
« pouvoir créateur du juge ». En tout premier lieu, partant de la thèse du rejet de
l’autonomie complète du droit du travail, en situation de non antinomie, le juge
procédera à l’articulation de ces règles tout en ayant en esprit que les règles du
droit du travail apparaissent parfois comme des normes subsidiaires destinées à
occasionner l’application du droit civil considéré comme règle initiale.Cette
solution ne fait pas disparaître pour autant la difficulté de déterminer les cas et la
mesure de cette articulation, même si en certaines hypothèses, c’est le législateur
lui-même qui la met en exergue. En revanche, dans les situations d’opposition

143
Sur ce particularisme : J.Y FROUIN, « L’office du juge en droit du travail, Intervention lors de la
rencontre avec les Présidents des chambres sociales de cours d’appel à la cour de cassation
française », septembre 2000, http://www.enm.justice.fr/centre _de_ressources/actes_session...:
L’auteur place la raison de ce particularisme dans le fait que d’une part, le droit du travail est
d’abord un droit de protection qu’on a voulu rendre très accessible et d’autre part, il a vocation à
régir une matière mouvante, évolutive ; M.de VIRVILLE, « Pour un code du travail plus efficace :
Rapport au Ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité », 15 janvier 2004,
http://www.liberaux2007.fr/articles/virville.pdf; E.CEREXHE ( sous la direction de), Principes
généraux et fondements du droit, Namur, Presses Universitaires de Namur, 1977, pp.449-450.
 81
réelle ou virtuelle, il conviendra de régler les cas antinomiques en retenant une
règle aux dépens de l’autre. S’offrent alors, comme techniques d’interprétation
susceptibles de résorber le problème, d’une part, la règle de spécialité et la règle
de hiérarchie des sources quant aux antinomies réelles et d’autre part, le rejet
d’une interprétation exégétique des lois sociales, et l’interprétation et l’induction
amplifiante en ce qui concerne les antinomies virtuelles144 .

120. -De ce point de vue, les idées maîtresses, en cas d’antinomie, peuvent être
résumées de la manière suivante : -S’agissant d’antinomie réelle, la règle de
spécialité implique que, ainsi que le précisent si bien P. Humblet et M. Rigaux,
dans l’hypothèse où le droit du travail prescrirait par un texte formel de même
ordre une solution contradictoire à celle posée par le droit civil, ce dernier doit
être exclu. Ainsi, d’autres critères peuvent être pris en considération par le juge
social, à savoir le critère chronologique et le critère hiérarchique. Le critère
chronologique peut être déterminant pour écarter le droit civil du champ du droit
du travail en ce que le droit civil sera alors vu comme un corps des règles de
portée générale et antérieur au droit du travail, loi spéciale destinée à régir un
contrat déterminé. Le critère hiérarchique, par contre, fondé dans la règle de la
hiérarchie des sources pourra permettre de faire prévaloir la règle ayant une force
juridique supérieure selon les indications de l’ordre juridique. - Quant à
l’antinomie virtuelle, une interprétation exégétique du droit social devra être
proscrite étant donné que le droit du travail s’analyse dans cette perspective
comme un droit dérogatoire destiné à s’intégrer dans l’orbite du droit civil et voit
du coup la portée de ses règles impératives restreintes. En revanche, par le biais de
l’interprétation systématique et de l’induction amplifiante, le juge social pourra
prendre en compte le droit social dans tous ses éléments actuels en replaçant
chaque intervention du législateur social dans son environnement juridique actuel
et en l’interprétant au vu des autres normes sociales. Par la suite, il induira dans
une perspective positiviste par exemple les normes implicites des solutions

144
B.BOUBLI, « Le juge, la norme et le droit du travail », in B.TEYSSIE (sous la direction de), Les
sources du droit du travail, Paris, P.U.F., 1998, pp.34-35 ; En ce sens, A. RIEG, « Rapport
français », in X, l’interprétation par le juge des règles écrites, Tome XXIX, Paris, Ed.Economica,
1978, p.85 ; Sur cette liberté : A.SUPIOT, « Le juge et le droit du travail : Compte rendu d’un
recherche », Dr.soc., 1980, pp.59 et 72 ; E.CEREXHE ( sous la direction de) , op.cit., pp.447-448 ;
M. de VIRVILLE, op.cit. ; S’agissant des raisons détaillées de ce rejet, M.JAMOULLE, op.cit.,
pp.94-96, 97.
 82
ponctuelles élaborées par le droit social en faisant une pré-représentation du
système juridique à laquelle les réflexions personnelles ne pourraient pas faire
défaut. Il n’est pas interdit dans cette optique de pouvoir se référer
systématiquement au droit civil, procéder à l’interprétation textuelle des règles
sociales ou recourir à la doctrine du sens clair des textes145.

121. –Face à tous ces développements, il reste que la thèse de l’autonomie

absolue du droit du travail face au droit civil, plus précisément du droit civil des
contrats, peut relever aujourd’hui de l’imaginaire. En effet, au regard de son
aspect contractuel, le droit du travail demeure partiellement du droit civil. Ce
dernier offre ainsi au droit du travail des matériaux nécessaires en matière de
contrat de travail. Ainsi en est-il notamment des normes du code civil relatives
aux vices de consentement, à la responsabilité, à la suspension et à la nullité de
contrat. D’autres procédés, ayant l’apparence de jouir d’une certaine autonomie,
tels la rupture pour motif grave et le licenciement abusif, sont inconnus certes du
droit civil. En réalité, ils résultent et constituent des aménagements des techniques
du droit civil, respectivement de la résolution judiciaire et de la théorie de l’abus
de droit Il existe dès lors une communauté juridique entre le droit civil des
contrats et le droit contractuel du travail. Les deux disciplines cohabitent en
manière telle que les données de la jurisprudence sociale que nous allons
examiner ci-dessous, permettront de le confirmer146.

145
Sur l’application jurisprudentielle constante des règles du droit civil en droit du travail, voir aussi,
A. de THEUX, op.cit., p.276 ; M.JAMOULLE, op.cit., p.98-107 ; P.HUMBLET et M.RIGAUX,
op.cit., p.8 : Le caractère dérogatoire du droit du travail accréditant la thèse selon laquelle le droit
du travail et le droit d’exception, alors que le droit civil est le droit commun est même condamnée
par une doctrine actuelle car il tend à insinuer que la règle du droit du travail n’a priorité sur le
droit civil que lorsqu’elle est formulée explicitement ; Relativement à la doctrine du sens clair
des textes, voir aussi J-L BERGEL, op.cit., p.263 : La doctrine du sens clair des textes a pour
objet de « modérer les ardeurs trop impérialistes des interprètes qui, au prétexte d’interprétation,
risqueraient de modifier la règle qu’ils ont pour mission que d’appliquer, il faut exclure toute idée
d’interprétation lorsque les textes sont clairs. Les textes clairs et précis n’ont qu’à être directement
appliqués. Ils n’ont pas à être interprétés (…) ». Mais l’auteur indique que cette doctrine n’est pas
acceptée à l’unanimité. Il est recommandé de ne pas être trop rigoureux dans l’appréciation de la
clarté des textes. Il existe des textes apparemment clairs, mais dont l’application à la lettre peut
entraîner des absurdités. De même qu’ on peut retrouver des textes clairs en soi lesquels sont
contraires à d’autres éléments du système juridique, de même également, d’autres textes
apparemment clairs font usage « sciemment des notions souples ou vagues, utiles à l’adéquation
du droit et des faits et à l’évolution juridique, mais qui doivent être précisées ».
146
M.JAMOULLE, Le contrat de travail, Tome I, Faculté de droit, d’Economie et de sciences sociales
de Liège, 1982, pp.95-97 ; J-L BEGEL, Théorie générale du droit, Paris, Ed.Dalloz, p.74.
 83
CHAPITRE II

LES DONNEES DE LA JURISPRUDENCE SOCIALE EN MATIERE DE

CONTRAT DE TRAVAIL : QUELQUES CAS D’APPLICATION DU DROIT

CIVIL EN DROITS DU TRAVAIL FRANCO-BELGE ET CONGOLAIS

122. -Les jurisprudences sociales française, belge et congolaise en matière de

contrat de travail (Section II) contiennent de nombreuses hypothèses d’application
des principes de droit civil en droit du travail. Nous ne saurons pas les relever
toutes. Justement, comme l’écrit Ph. Jestaz, « un vent nouveau souffle sur la
jurisprudence en matière de droit des contrats. Mais (…), il est difficile de
mesurer les effets en profondeur de cette effervescence, car de la pratique des
juges du fond, nous ne savons presque rien. (…) le quotidien des tribunaux nous
échappe complètement (…). De toute façon, il y aura toujours un assez grand
nombre des cas, mais impossibles à évaluer plus précisément où la décision sera la
même, quelle que soit la philosophie du juge qui statue (…)»147. Le contraire
serait donc non seulement fastidieux mais aussi, impossible à réaliser vu
l’abondance ou le caractère illimité de la matière. A l’impossible nul n’est tenu,
dit-on, étant convaincus « du souci de bonne justice chez nos juges » et devant «
leur dire confiance, (…) sans hasarder de trop grandes prédictions »148, nous
serons amenés à faire un choix des matériaux à analyser.

123. -Ce qui compte en définitive, c’est d’en arriver à démontrer un tant soi peu
la mesure de l’accueil et de l’utilisation jurisprudentiels du droit civil en droit du
travail en matière contractuelle du travail. En France et en Belgique, cet accueil et
cette utilisation se trouvent bien facilités au départ par la législation sociale elle-
même, alors qu’en République démocratique du Congo,la législation sociale
semble pour ce faire non décisive (Section I).

147
Sur le caractère fastidieux de relever toutes les jurisprudences et voire l’abondance de celles-ci,
Rappr.mutatis mutandis Ph. JESTAZ, « Rapport de Synthèse : Quel contrat pour demain », in
Chr.JAMIN et D.MAZEAUD (sous la direction de), La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz,
2003, pp.250-251.

148
Idem
 84
Section I. De la facilitation de l’accueil et de l’utilisation des règles du droit
civil en droits du travail français, belge et congolais

124. -On abordera la question d’une part, en droits du travail français et belge
(§1) et d’autre part, en droit du travail congolais (§2).

§1. En droits du travail français et belge

125. -En droit français, le terrain d’accueil et d’application des règles du droit
civil en droit du travail est déblayé par une disposition générale du code du
travail, à savoir l’art.L.121-1, laquelle soumet aux règles du droit commun. Il ne
peut en être autrement lorsque l’on considère le fait que, non seulement, selon
Bernard Teyssié, le droit du travail se nourrit aux sources du droit , mais aussi,
comme le précise si bien Pierre-Yves Verkindt, le contrat du travail apparaît dans
le domaine du droit civil149.

126. – On indiquera que l’art.L.121-1 du code du travail français a permis ainsi

de remettre en scène les discussions sur la question de savoir si le contrat de
travail n’a uniquement pour source le droit du travail. Il a fait par ailleurs l’objet
des critiques d’une partie de la doctrine française qui met en exergue l’ambiguïté
du code du travail et soutient que celui-ci consacre le principe de la soumission du
contrat de travail au droit civil dans les dispositions générales. A l’appui de son
soutènement, cette doctrine constate ainsi que d’un côté, au niveau de ses
premiers articles, le code ne prévoit aucune règle générale d’interprétation des ses
règles et de l’autre, les dispositions relatives au contrat de travail contenues dans
ce code ne font que renforcer le doute qui plane à cet effet. Le droit belge, en
revanche, ne prévoit pas un principe d’ordre général qui viserait l’ensemble de la
matière relative au contrat de travail. L’article 32 de la loi du 3 juillet 1978
relative au contrat de travail vise uniquement la rupture des relations du travail eu
égard aux modes de rupture du droit civil et du droit du travail. Une partie de la
doctrine belge a pu constater sur ces entrefaites que la rupture unilatérale du

149
Chr.RADE, Code du travail, 68°édition, Paris, Dalloz, 2006, p.28 ; B.TEYSSIE, Code du travail
2005, 21°édition, Paris, Litec, p.23 : Il s’agit de l’Art.L.121-1 du code du travail français ;
B.TEYSSIE, Les sources du droit du travail, Paris, P.U.F., 1998, p.13 ; P-Y. VERKINDT, « Le
contrat de travail …. », in Chr. JAMIN et D.MAZEAUD ( sous la direction de), op.cit., p.216.
 85
contrat de travail serait fermement et soigneusement réglementée, alors qu’un
faible intérêt législatif serait porté aux modes généraux de rupture du droit civil.
Elle précise tout à coup qu’il ne faudra pas se laisser distraire par cet apparent
désintérêt législatif. En réalité, en matière de rupture de contrat de travail, on
notera, poursuit-elle, que le droit civil est le socle. Faute d’avoir de dispositions
sociales singulières et exorbitantes, c’est donc ce droit qui s’applique. Il reste
qu’en matière de cessation du contrat de travail, l’article 32 précité demeure « le
fondement légal qui justifie l’application du droit civil »150.

127. -On rappellera cependant, a contrario, que toujours en droit belge, d’un
point de vue historique, une jurisprudence et une doctrine avaient initialement
défendu la thèse selon laquelle les contrats de travail, en dépit du fait qu’ils sont
des contrats synallagmatiques, n’étaient pas soumis aux modes généraux
d’extinction du droit civil. Mais il s’agit là d’une approche fort ancienne car elle
se fondait sur une législation ancienne et presque contemporaine à cette dernière,
à savoir la loi du 7 août 1922 relative aux contrats de travail des employés. Le
rejet de ces modes était justifié à l’époque par le fait que cette loi aurait conçu
scrupuleusement les cas et les modes de rupture du contrat de travail, la rupture
unilatérale devant remplacer ainsi la résolution judiciaire. A ce rejet, un rejet est
également opposé par une doctrine non moins pertinente laquelle considère que
cette loi ne concernait que le contrat d’emploi et qu’il existait d’autres législations
qui acceptaient les modes généraux d’extinction de droit civil en matière de
contrat de travail. Ainsi en était-il de la loi belge de 1928 sur le travail des marins
et celle de 1936 relative à l’engagement des bateliers. Ces législations
autorisaient donc toutes les deux, l’application de la résolution judiciaire. Aussi,
de façon plus générale, l’article 16 de la loi belge du 10 mars 1900 sur le contrat
de travail des ouvriers prévoyait la rupture du contrat de travail selon des modes
propres, et ce, sans préjudice des modes généraux d’extinction des obligations. La
loi belge du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail s’est assurément inspirée, à
son article 32, de ce dernier versant. A ce jour, on peut affirmer que ce vieux
débat doit être considéré comme clos car les modes généraux d’extinction de droit

150
Sur la place du contrat de travail en droit du travail, voir égal. J.PELISSIER, op.cit., pp.387-388 ;
En ce sens, W.VAN EECKHOUTTTE et V.NEUPREZ, op.cit., p.176 ; B. PATERNOSTRE, Le
droit de la rupture du contrat de travail, Bruxelles, De boeck-wesmael, 1990, p.69 ;
T.VEREYDEN et al., Contrats de travail : 20°anniversaire de la loi du 3 juillet 1978, Ed.du
jeune barreau de Bruxelles, Bruxelles, 1998, p.134.
 86
civils sont accueillis et s’appliquent, sur le plan des principes, favorablement en
droit contractuel du travail. Plusieurs années après l’application de cette loi, un
plaideur qui a tenté de faire revivre la position jurisprudentielle et doctrinale
précitée et dépassée en soutenant que l’article 1184 du code civil relatif à la
résolution judiciaire ne peut être appliqué en matière de rupture du contrat de
travail, n’a-t-il pas été sérieusement désapprouvé par le juge social belge ? Qu’à
cela ne tienne, compte tenu de la spécificité de la matière du travail qui participe
de l’identité même du droit du travail, il est raisonnable juridiquement cependant
de se garder de penser que tous les modes de rupture du contrat de travail peuvent
être invoqués en droit du travail. La doctrine belge apporte au contraire quelques
précisions utiles sur ce point et précise que l’objet du contrat de travail référant
normalement à l’obligation de faire quelque chose, certaines institutions du droit
civil telles la compensation ou la confusion ne peuvent être considérées comme
modes de rupture du contrat de travail. L’exclusion de ces deux institutions du
droit civil des modes de rupture du contrat de travail nous paraît très logique car
en droit civil des obligations, celles-ci sont à compter parmi les modes
d’extinction des créances et ne peuvent pas à ce titre constituer des modes de
rupture du contrat de travail. En dépit de ces quelques mises au point doctrinales,
il ne peut faire l’ombre d’aucun doute que les législations sociales française et
belge offrent un champ libre, toute proportion gardée, aux règles du droit civil en
droit du travail, autant que les textes sus invoqués sont clairs et que leurs sens
respectifs sont manifestes et évidents151. Il en est de même de la doctrine et de la
jurisprudence française et belge lesquelles admettent globalement que les normes
du droit civil peuvent s’appliquer en droit du travail. Plus précisément, en
Belgique, en dépit du caractère épineux des relations entre le droit civil et le droit
du travail,la doctrine énonce que les règles de droit civil demeurent en vigueur en

151
Voir E.VOGEL-POLSKY (sous la direction de) , Permanence du droit civil en droit du travail,
Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, 1983, p.113 : Il s’agit des arrêts : C.P. Bruxelles, 26
mai 1941, J.L.O., 1942, p.49 ; C.P. Bruxelles, 4 mai 1942, cité par Verougstraete, obs.sous C.P.
App.Bruxelles, 6 janvier 1948, J.T., 1948, p.208 ; Quant à la doctrine, il s’agit de Verougstraete,
obs.sous C.P. App.Bruxelles, 6 janvier 1948, J.T., 1948, p.207 ; P.HUMBLET et M. RIGAUX,
op.cit., p.208 ; Pour une précision sur la portée de la compensation et de la confusion, voir
B.STRAK, Droit civil Obligations, Paris, Librairies techniques, 1972, pp.738 et 744 ;
H.ROLAND et L. BOYER, Droit civil Obligations, 3. régime général, Paris, Litec, 1989, pp.107
et 153 ; Sur la clarté des textes, M.Van de KERCHOVE, « La doctrine du sens clair des textes et
la jurisprudence de la cour de cassation de Belgique », in M.Van de KERCHOVE (sous la
direction de), L’interprétation en droit : Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, Publications des
Facultés Universitaires Saint-Louis, 1978, p.15.
 87
matière sociale aussi longtemps qu’aucune disposition spéciale ne s’y oppose. Le
droit civil se maintient ainsi en droit du travail à travers les différents procédés
relatifs à la formation, à l’exécution et à la rupture des obligations
conventionnelles. En résumé, c’est autant dire que comme le précise Henri Funck,
« les principes de droit civil peuvent apporter un complément utile à la législation
du travail » 152. Si telle est la position de la doctrine, la jurisprudence sociale belge
que nous allons explorée en détails plus loin, est également du même avis D’une
manière générale, elle admet que le contrat de travail est soumis au droit civil
lorsque le Code du travail n’y déroge pas153.

128. -En revanche, c’est en droit congolais que devrait se poser à cet effet
quelques écueils au niveau de la législation sociale.

§2. En droit du travail congolais

129. -A analyser de près la législation sociale congolaise actuelle, on se rendra

compte qu’elle ne comporte pas de disposition faisant référence au droit civil et
similaire soit à celle de la législation sociale française, soit à celle de la législation
sociale belge. Et pourtant, diachroniquement, les législations sociales antérieures
de l’époque coloniale contenaient plusieurs dispositions similaires à la législation
française et à la législation belge précitées. Ainsi en est-il du décret du 31 octobre
1931 sur le contrat de travail des non indigènes lequel prévoyait que la teneur des
contrats d’emploi est constatée suivant les normes du droit commun. Selon le
rapport du conseil colonial, il s’agissait des modes de preuve prévus par l’article
217 du code civil congolais livre III. En outre, conformément à l’article 8 du
même décret, lorsque la durée de l’engagement n’était pas fixée par les termes de
la convention ni par la nature du travail ni par l’usage, chacune des parties avait le
droit de mettre fin au contrat par un congé donné à l’autre partie. Ici également, le
rapport du conseil colonial souligna la référence de cette législation sociale à

152
S.GILSON et A.ROGER, « Aspects de la force majeure en droit du travail », in Fr.PECCININ et
G.MASSART, op.cit., p.238 ; M.JAMOULE, Droit civil et contrat de travail : La problématique
de l’interprétation….. ; H.FUNCK, « La fin du contrat : Les modes de droit civil. De l’apport du
droit civil en droit du travail », in Cl.WANTIEZ ( sous la direction de), Contrats de travail : 20e
anniversaire de la loi du 3 juillet 1978, Bruxelles, Ed.du Jeune Barreau de Bruxelles, 1998, p.133.
153
En ce sens, Trib.trav.Bruxelles (16°ch), 15 juillet 2002, J.T.T., 2003, p.49.
 88
l’article 428 du code civil congolais livre III relatif à l’interdiction de
l’engagement à vie. Le décret précité fut abrogé par celui du 25 juin 1949.
L’article 37 de ce nouveau décret était similaire à l’article 32 de la loi belge
susmentionnée et stipulait ce qui suit : « Sans préjudice aux modes généraux
d’extinction des obligations, le contrat d’emploi prend fin : (…) ». D’après le
compte rendu analytique du conseil colonial, ces modes généraux étaient ceux
énumérés par l’article 132 du code civil congolais livre III. Enfin, le décret du 30
juin 1954 sur le contrat de travail des indigènes reprenait aussi la même
formulation. En effet, l’article 97 de ce décret était ainsi libellé : « Sans préjudice
des modes généraux d’extinction des obligations, le contrat prend fin : (…) » 154.

130. -Malheureusement, à l’occasion de l’indépendance politique de la

République démocratique du Congo, les législations sociales qui ont suivi depuis
cette époque à ce jour n’ont pas reconduit ce genre de disposition de référence au
droit civil. Alors qu’à première vue, il peut sembler difficile de connaître les
raisons d’une telle option législative, l’exposé des motifs de la première
législation sociale congolaise après l’indépendance politique, à savoir le code du
travail congolais du 9 août 1967, indiquait seulement que le groupe de travail
constitué pour élaborer cet instrument juridique s’était notamment inspiré des
codes du travail en vigueur dans de nombreux pays d’Afrique francophone.
Certains de ces pays ont été des colonies françaises. Suite à leurs indépendances
politiques, ils se sont inspirés lors de l’élaboration de leurs propres codes du
travail de la loi n°52-1322 du 15 décembre 1952 instituant un code du travail dans
les territoires et territoires associés relevant du ministère de la France d’outre-mer.
A lire cette loi, aucune de ses dispositions ne mentionne que le contrat de travail
peut être résilié selon les modes de rupture de droit commun. L’actuel code

154
Pour de plus amples détails, Conseil Colonial, Compte rendu analytique des séances, année 1931,
Bruxelles, Imprim. Lesigne, 1932, pp.368et 717. L’article 217 en question est ainsi libellé : « Il
doit être passé acte authentique ou sous seing privé, de toutes choses excédant la somme ou valeur
de deux mille francs, même pour dépôts volontaires ; il n’est reçu aucune preuve par témoins
contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis
les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre de deux mille francs (…) » ;
Conseil colonial, Compte rendu analytique des séances, II, 1948, Bruxelles, p.1837. Ces modes
sont les suivants : Le paiement, la novation, la remise volontaire, la compensation, la confusion, la
perte de la chose, la nullité, la rescision, la condition résolutoire et la prescription ; Conseil
colonial, Compte rendu des séances, Bruxelles, 1954, p.180.
 89
congolais du travail du 16 octobre 2002 n’a pas cru bon de rectifier le tir et est
donc restée à cet effet également silencieuse 155.

131. -On peut cependant se permettre d’affirmer l’existence d’un début

d’accueil et d’utilisation des règles du droit civil en droit du travail congolais dans
ces deux instruments juridiques. Pour s’en convaincre, il suffit de se référer au
chapitre relatif au droit du voyage de retour du travailleur et de toute sa famille
contenu dans ces textes. En vertu de ce droit, l’employeur a l’obligation de
supporter les frais de voyage de retour en faveur du salarié et de ses membres de
famille (…) lorsque les parties résilient le contrat de commun accord (…).D’un
point de vue exégétique, il y a lieu de s’interroger sur la portée d’une telle
proclamation législative. En considérant le fait que cette norme sociale congolaise
est insérée, s’agissant de ces deux réglementations sociales, dans le chapitre
intitulé : « Des voyages et des transports », on pourrait relever que le législateur
n’admet l’application des règles de droit civil relatives à la résiliation
contractuelle de commun accord qu’en matière des frais des voyages et des
transports en faveur du travailleur. Sinon, on ne comprendrait pas alors pourquoi
il n’aurait pas prévu ce principe dans le chapitre spécifique réservé à la résiliation
du contrat de travail156.

132. -Ce silence législatif quant à l’application du droit civil en droit du travail
ne marque-t-il pas de manière nette l’intention claire et avouée du législateur
social congolais de consacrer à tout prix l’autonomie absolue du droit du travail
vis-à-vis du droit civil ? La réponse à la question appelle une réponse négative. Le

155
Code du travail congolais « texte revu et corrigé », Kinshasa, Ed. Cadicec, 1999, p.5 ; X, Le droit
du travail au Burkina faso, http://www.oodoc.com: « En Afrique, l’étape la plus marquante de la
naissance du droit travail en Afrique francophone fut l’adoption du code du travail de territoire
d’Outre-mer du 15 décembre 1952. Dans les années 1960, après les indépendances, chaque Etat
africain francophone élaborera son propre code du travail, en s’inspirant du code du travail
d’Outre-mer de 1952 » ; SALIMATOU DIALLO, Profil national de droit du travail : le Sénégal,
30 novembre 2006, http://www.ilo.org/French/dialogue.
156
Lire l’article 149 du code du travail congolais du 16 octobre 2002 : Cet article est ainsi libellé :
« (…) L’employeur supporte le frais de voyage de retour que proportionnellement à la durée des
prestations accomplies : (…) 3. lorsque les parties résilient le contrat de commun accord après
douze mois de services. L’employeur ne doit les frais de voyage retour que si ce voyage est
réellement effectué » ; Compar. l’état de la question avec la législation sociale du Congo-
Brazzaville: La résiliation du contrat de travail de commun accord a été introduite au Congo-
Brazzaville par l’article 39 nouv al 9 de la loi n°6—96 du 6 mars 1996 portant code du travail :
Voir pour ce faire A.ILOKI, Le droit du licenciement au Congo, 1ère édition, Paris, l’Harmattan,
2000, p.126 ;
 90
silence de la législation contractuelle du travail entraîne l’application du droit civil
en tant que droit commun. Une partie de la doctrine et de la jurisprudence sociale
congolaise acceptent une telle application. Sans rentrer dans le débat sur la force
juridique de l’approche de la jurisprudence belge en droit congolais, on relèvera
avec intérêt que celle-ci (la jurisprudence sociale belge) a confirmé également que
cette application en ces termes : l’application des règles du droit civil congolais en
matière du contrat de travail en ces termes : « Le droit commun des obligations
conventionnelles est, en droit congolais, considéré comme applicable au contrat
de travail, sauf dérogation expresse »157

133. -N’empêche qu’il soit indiqué que l’omission du législateur social

congolais de pouvoir poser une directive claire et précise sur les rapports entre le
droit du travail et le droit civil depuis l’indépendance politique congolaise à ce
jour, devait avoir pour effet, à notre avis, une grave controverse tant doctrinale
que jurisprudentielle sur l’application, en matière sociale congolaise, des règles ou
principes du droit civil. Nous y reviendrons avec force détails158.

Section II. Quelques décisions de justice sociale française, belge et congolaise

en matière de contrat de travail

134. -Comme relevé précédemment, il s’agit d’analyser à titre indicatif

quelques jurisprudences sociales françaises, belges (§1) et congolaises (§2) qui

157
Cass. (3°ch), 12 janvier 2009, P.c.Umicore et Gecamines, R.G n°C.07.0269.F et C.07.0289.F.)
J.T.T, 2009 ; Tr.trav.Bruxelles (16°ch), 15 juillet 2002, J.T.T., 2003, p.49.
158
Pour plus des précisions sur cette controverse, P.SERLIPENS, « La résiliation du contrat de travail
par consentement mutuel », in DIBUNDA KABUINJI, Revue Juridique du Zaïre : Droit écrit
coutumier, 60ème année, numéro spécial, Kinshasa, 1984, p.187 ; KALONGO MBIKAYI, « De la
transaction en matière du travail à travers la jurisprudence de la Cour Suprême de Justice », in
Revue de droit congolais, 2ème année, Mai-Décembre, n°004/005, Kinshasa, C.R.D.J., 2000, pp.13-
15 ;TGI/Gombe, RAT 6076, 8/07/1994 ; TGI/Gombe, RAT 60033, 28/07/1994 ; C.A./Gombe,
RTA 3133, 13/03/1995 ; C.A./Gombe, RTA 3134, 13/03/1995 ; C.A/Gombe, RTA 3136,
13/03/1995 ;H.A.KABUMBU M’BINGA BANTU, « Analyse critique de la jurisprudence de la
Cour d’appel de Kinshasa/Gombe », Fascicule II, in Revue Justice et Paix, n°13, Kinshasa, 1994,
p.13 ;C.A/Gombe, RTA 3282, 1/02/1996 ; C.A/Gombe, RTA 3284, 13/09/1996 ; C.A/Gombe,
RTA 3285, 19/09/1996 ;MUKADI BONYI, Droit du travail, Bruxelles, CRDS, 2008, pp.376-378,
504-505 ; H.A.KABUMBU M’BINGA BANTU, « De la transaction en matière du travail. Brèves
considérations sur l’arrêt RC 1524 de la Cour Suprême de Justice », in Revue critique de droit du
travail et de la sécurité sociale, n°03/1997, Kinshasa, pp.22-26.
 91
ont fait application des dispositifs du droit civil en matière de contrat de travail et
qui sont susceptibles de confirmer la démarche de cohabitation sus développée.

§1. Les jurisprudences sociales françaises et belges

135. -Les jurisprudences sociales françaises (I) et belges (II) contiennent

plusieurs cas où les règles du droit civil ont été appliquées sans ambages en
matière de contrat de travail.

I. La jurisprudence sociale française

136. - Sans s’embarrasser des revendications de l’autonomie absolue du droit

du travail face au droit civil, le juge social français a pu dire le droit en matière de
formation (A), d’exécution (B) et de rupture (C)du contrat de travail et ce, sur le
fondement des règles du droit civil.

A. En matière de formation du contrat de travail

137. -La formation du contrat de travail est soumise aux règles de droit civil
des contrats. L’article 1108 du code civil français prévoit les conditions de
validité de toute convention. Ces conditions sont les suivantes : Le consentement
non vicié, la capacité contractuelle, l’objet certain et la cause licite. A l’occasion
de nombreux litiges du travail, le juge social français n’a pas manqué de faire
application des règles du droit civil y relatives. On passera en revue notamment
les cas du consentement (1°), de la capacité (2°) et de la cause (3°).

1° L’application des règles relatives au consentement

138. – Pour qu’un contrat existe, il est requis l’existence du consentement. Ce

dernier doit être non vicié La chambre sociale de la cour de cassation française a
imposé cette exigence dans une espèce en ce qu’elle a jugé que le consentement
doit être personnel, réciproque et viser les éléments importants du contrat de
travail, à savoir la date d’entrée en fonction, le salaire, le poste à occuper et le
lieu de travail. Quelques arrêts rendus par la même juridiction ont pu porter quant
 92
à eux sur l’intégrité du consentement, vicié par l’erreur, le dol ou la violence. A
propos de l’erreur, l’article 1110 du code civil français prévoit que l’erreur vice de
consentement est celle qui porte sur la substance même de la chose. Celle qui
porte sur la personne ne peut l’être que si et seulement si la considération de cette
personne a été déterminante pour la conclusion du contrat. Au regard de cette
disposition, le juge social français dit pour droit dans une affaire que la simple
constatation de l’erreur ne suffit pas pour remettre en cause un contrat : Il faut que
ce consentement ait été vicié. En outre, sous le visa de la notion de l’erreur sur les
conditions substantielles, dans une autre espèce, il procéda à l’annulation d’un
avenant à un contrat de travail. En effet, un employeur s’était engagé de manière
expresse à maintenir la qualification, les droits acquis et l’ancienneté des salariés
employés par l’entreprise qu’il venait de reprendre. Contrairement à cet
engagement, cet employeur imposa plutôt la signature d’un avenant au contrat de
travail lequel entraîna une modification de qualification et une baisse
fondamentale de la rémunération du salarié. L’application de l’institution de
l’erreur par le même juge peut également être démontrée à l’occasion d’autres
litiges de travail. S’inspirant de la question de l’erreur excusable de droit civil, il
jugea que « n’est pas excusable l’erreur commise par une société qui ne s’est pas
renseignée plus complètement sur le candidat, ancien président-directeur général,
et n’a pas procédé à des investigations plus poussées qui lui auraient permis de
découvrir que le candidat venait de déposer le bilan de sa société aussitôt mise en
liquidation judiciaire159 .

139. –Hormis les cas d’application de la notion d’erreur par le juge social
français, celui-ci a également, dans plusieurs affaires, ancré la conclusion du
contrat de travail dans la question de dol. On indiquera qu’en droit civil des
obligations, le dol implique l’usage de manœuvres frauduleuses ayant pour but de
tromper une partie dans la conclusion du contrat afin d’obtenir son consentement.
Le juge social français a énoncé à l’occasion d’une affaire que le fait pour le
salarié de donner de faux renseignements à l’occasion de son engagement ne peut
donner lieu à la nullité du contrat de travail que s’il est constitutif de dol. Mais,

159
Cass.soc., 7 janvier 1981, Bull.civ. V n°2 cité par B.BOSSU, Fr.DUMONT et P. - Y.
VERKINDT, op.cit., p.125 ; Cass. Soc. , 9 janvier 1985, D., 1985, p.237 ; Cass.soc., 7 juillet
1980, Bull.civ.V, n°608, p.455 ; Cass.soc., 3 juillet 1990, D, 1991, p.507 ; Cass.soc., 23 janvier
1992, Bull.civ.V, n°47.
 93
dans un autre cas où un salarié avait donné de faux renseignements lors de son
embauche, il décida de la nullité du contrat de travail conclu sur le fondement de
fausses informations livrées par un salarié relativement à sa formation et à ses
diplômes dès l’instant où lesdites informations furent décisives pour son
engagement. Dans le cadre d’une autre affaire, le juge social français procéda à
l’annulation d’un contrat de travail pour dol, faisant grief à une salariée d’avoir
déguisé dans son curriculum vitae un stage de formation de 4 mois dans un
service de formation linguistique sous les apparences d’un poste d’assistante du
responsable de la formation. Evidemment cette position adoptée par le juge de
fond n’a pas été agréée par la chambre sociale de la cour de cassation. Celle-ci
jugea qu’il n’y avait pas dol car la mention imprécise et susceptible
d’interprétation erronée faite par la salarié dans son curriculum vitae ne ressortait
pas d’une volonté de tromper de sa part. Enfin, on mentionnera une autre affaire
qui a été l’occasion pour le juge social français de rappeler à un employeur la
règle du droit civil des obligations selon laquelle le dol ne se présume pas car il
doit être prouvé. Ainsi, ce juge dit pour droit à cet effet qu’« il appartient à
l’entreprise qui avait fait procéder à l’analyse graphologique de la lettre de
demande d’embauche que le candidat avait fait rédiger par son conjoint, de
démontrer qu’elle n’aurait pas contracté en l’absence des manœuvres
invoquées »160.

140. -Une autre affaire a permis l’application des règles relatives à la violence
comme vice de consentement. On précisera qu’en droit français, la violence, vue
soit comme menace physique, soit comme menace morale, est rarement invoquée
comme cause de nullité d’un contrat de travail. D’où la rareté de la jurisprudence
sociale en la matière. Néanmoins, on retiendra de ce fait, en guise d’exemple, une
vieille affaire relative à la violence morale. En effet, la chambre sociale de la cour
de cassation française a à cet effet retenu cette violence dans le cas où « un salarié
qui ayant de pressants besoins d’argent, a accepté de poursuivre son travail sous
des clauses draconiennes »161 .

160
Cass.soc, 30 mars 1999, Bull.civ. V n° 142 ; D ; Cass.soc., 30 mars 1999, D., 1999, p.123 ;
Cass.soc., 17 octobre 1995, JCP 1996.I..3923, n°3. Cass.soc., 16 février 1999, Dr.soc., 1999,
p.396, obs.Gauriau. ; Cass.soc., 5 octobre 1994, Dr.soc., 1994, p.973.
161
Cass.soc, 5 juillet 1965, JCP.1965 II 77602 cité par B.BOSSU, Fr.DUMONT et P.-Y.
VERKINDT, op.cit., p.128
 94

141. – L’application par le juge social français des règles de droit civil des
obligations se vérifie également en matière d’un contrat de travail entaché de
lésion. En effet, suite à un litige relatif à la conclusion d’un contrat de travail par
un mineur, victime d’une lésion de la part de son employeur, le juge social
français se prononça en ces termes : « L’article 1305 du code civil selon lequel la
simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé contre
toutes sortes de conventions s’applique au contrat de travail (…) »162.

142. – On invoquera enfin sous cette rubrique un litige non moins important
lequel a donné lieu à l’application de la théorie de la rencontre des consentements.
La question qui se posait en cette affaire était de savoir dans quelle mesure il y
avait rencontre des consentements dans le cadre d’un contrat de travail conclu par
correspondance. A cet égard, si en droit civil des obligations, la problématique est
fort complexe, la question est résolue par la théorie de l’expédition, le cachet de la
poste faisant foi de la date et du lieu. C’est que suivant cette théorie, comme le
souligne Jean-Claude Montanier, la conclusion du contrat s’opère quand la lettre
d’acceptation est émise. Dans une espèce, la chambre sociale de la cour de
cassation française fit application de cette théorie car elle jugea que « le contrat de
travail conclu par correspondance se trouve formé au moment et au lieu de
l’acceptation du salarié »163.

143. – La nécessité du consentement des parties en matière contractuelle telle

qu’exigée par le droit civil des obligations eut pour effet que le juge social
français décréta l’inopposabilité d’un contrat de travail en ces termes : « Lorsque
le contrat n’est pas signé par le salarié, les clauses qui y sont intégrées ne lui sont
pas opposable »164. Pour peu que l’on puisse dire de cette décision de justice, la
signature apparaît comme une marque de consentement lorsque le contrat de
travail est écrit.

162
Cass.soc., 4 octobre 1966, Dr.soc., 1967, p.178.
163
J-C. MONTANIER, Les sources des obligations : Le contrat, Grenoble, P.U.G., 1996, pp.32-
34 ; Cass.soc., 3 mars 1965, Bull.civ. IV, n°184.
164
Cass.soc., 02 avril 1998, D., 1999, p.33.
 95
2° La capacité

144. – La théorie de mandataire apparent du droit civil des obligations n’a pas
également laissé indifférent le juge social français Justement, dans un cas de
conclusion d’un contrat de travail par un mandataire apparent, il dit pour droit
que « lorsque le contrat de travail a été signé par un mandataire apparent de la
société, associé gérant et chargé de l’exploitation de l’entreprise, le contrat de
travail ne peut être atteint de nullité »165.

3° La cause du contrat

145. – En droit civil, la cause qui est visée parmi les conditions de validité d’un
contrat est la cause déterminante et non les simples mobiles. Il est alors requis
dans ce cas que cette cause ne soit pas immorale ou illicite. C’est ainsi que, éclairé
par les règles de droit civil relatives à la cause, la chambre sociale de la cour de
cassation française proclama la nullité d’un contrat de travail dont la cause est
relative au maintien de relations adultères. A l’occasion d’une espèce où une
femme de chambre, employée dans une maison de tolérance, réclamait le
paiement de ses salaires, elle jugea que le contrat qui liait ainsi les parties était
nul. En conséquence, la salariée ne pouvait se prévaloir de son contrat vu que la
cause en était illicite et contraire aux bonnes mœurs166.

B. En matière d’exécution du contrat de travail

146. – Dans le cadre de l’exécution du contrat de travail, une abondante

jurisprudence sociale fait application du principe de l’obligation de l’exécution du
contrat de bonne foi telle que prévue par l’article 1134, alinéa 3 du code civil
français. Le juge social français a donc exigé le respect de cette obligation à des
angles bien différents en matière du travail. Tout d’abord, du côté employeur,

165
Cass.soc., 15 juin 1999, Dr.soc., 1999, p.385.
166
Cass.soc, 4 octobre 1979, Bull.civ. V n° 680 : La chambre se prononça notamment en ces
termes : « Est nul le contrat conclu pour une durée de 15 ans entre deux personnes entretenant des
relations adultères, la clause exorbitante et inhabituelle du contrat ne représentant pas la
contrepartie de la prestation de travail et de la compétence professionnelle du salarié » ; Cass.soc,
08 janvier 1964, Dr.soc. , 1964, p.578.
 96
c’est cette règle qui a fait qu’il soit mis à charge de celui-ci, comme l’a jugé la
chambre sociale de la cour de cassation, l’obligation d’adaptation des salariés à
l’évolution de leur emploi notamment par le biais d’actions de formation.
L’application par l’employeur de manière abusive d’une clause du contrat de
travail et une mutation géographique d’un salarié opérée par l’employeur ont été
également sanctionnées sous l’angle du même principe167.

147. –D’autres affaires ont apporté des précisions importantes sur l’obligation
de l’exécution de bonne foi du contrat de travail mise à charge de l’employeur.
Ainsi par exemple, le juge social français reprocha à un employeur dans une
espèce d’avoir manqué à cette obligation étant donné que celui-ci mit un salarié
dans l’impossibilité de prester. En effet, l’employeur avait cessé de faire
bénéficier à ce salarié un avantage fonctionnel dont ce dernier avait joui depuis
plus de 10 ans, à savoir le transport par le véhicule de l’entreprise de son domicile
jusqu’au lieu de travail. La sauvegarde de cette obligation a été également
imposée à l’employeur en matière de surveillance des activités du salarié. Si
l’employeur a le droit de surveiller ou de contrôler cette activité, l’emploi par lui
des techniques clandestines de surveillance viole cette obligation. De même, viole
cette obligation, la mise en œuvre par l’employeur d’un procédé de contrôle non
porté préalablement à la connaissances des salariés. Dans le même ordre d’idées,
le juge social français dit pour droit dans une espèce qu’«une entreprise ne peut
(…) faire appel, à l’insu du personnel, à une société de surveillance extérieure
pour procéder au contrôle de l’utilisation par ses salariés des distributeurs des
boissons et de sandwiches »168. Enfin, dans d’autres affaires importantes qui ont
permis de mettre à nu la sophistication des techniques de contrôle, à savoir
l’accroissement des clauses du contrat dont notamment les clauses de mobilité et
les clauses d’objectifs, le juge social français n’a pas hésité à recourir au principe
de l’exécution de bonne foi pour pouvoir dire le droit. Ainsi en est-il notamment
de l’affaire qui a opposé un employeur à un travailleur salarié. En effet, se

167
A.MAZEAUD, Doit du travail, Paris, Monchrestien, 2004, p.300 : La bonne foi joue un rôle
essentiel de réequilibrage du contrat. Le droit civil des obligations fournit ainsi des éléments dans
le cadre de l’exécution du contrat de travail pour moraliser les relations du travail ; Cass.soc., 25
février 1992, Dr.soc., 1992, p.922 ; Cass.soc., 23 octobre 2007, in http ; Cass.soc., 28 mars 2006,
RJS, 2006, n°690.
168
Cass.soc., 10 mai 2006, Dr.soc., 2006, p.803; Cass.soc., 14 mars 2000, D., 2000, p.105 ;
Cass.soc., 22 mai 1995, D., 1995, p.150 ; Cass.soc., 15 mai 2001, D., 2001, p.1771.
 97
trouvant dans une situation familiale critique, ce dernier n’a pu donner suite à un
déplacement immédiat décidé par son employeur. Licencié pour faute lourde, le
salarié saisit le juge social. Celui-ci condamnera l’employeur à verser au salarié
notamment une indemnité de rupture. Cette décision du juge du fond sera
confirmé par la suite en ces termes par la cour de cassation : « La cour d'appel qui
a relevé d'une part, que l'employeur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de
travail, avait fait un usage abusif de la clause de mobilité en imposant au salarié
qui se trouvait dans une situation familiale critique, un déplacement immédiat
dans un poste qui pouvait être pourvu par d'autres salariés et d'autre part, que le
salarié s'était tenu à la disposition de l'employeur a, sans méconnaître l'obligation
du salarié de se conformer à la clause de mobilité, légalement justifié sa décision
(…)169.

148. –L’obligation d’exécution du contrat de travail de bonne foi est également

exigée du salarié. Ainsi, la chambre sociale de la cour de cassation a eu à juger
que le salarié doit exécuter son travail en donnant le meilleur de lui-même et ne
mettant pas de la mauvaise volonté pour accomplir les tâches qui lui sont
assignées. Relativement à la même obligation, elle a posé que le salarié se doit
d’exécuter le contrat comme le ferait tout individu bon père de famille placé dans
sa situation. La mauvaise volonté du salarié pour exécuter les diverses tâches que
son employeur lui aurait confiées, a été également replacée sous l’exigence de
l’obligation de bonne foi. Dans d’autres espèces, le juge social reproche au salarié
d’avoir violé l’obligation en question en raison successivement de la mauvaise
qualité de l’exécution de ses tâches en ce qu’il s’agit d’une preuve que le salarié
ne s’est pas conduit de manière loyale, et de la fraude commise par celui-ci au
cours de l’exécution ou du vol. Aussi, ainsi que le jugea la chambre sociale de la
cour de cassation, cette obligation implique pour un salarié en état de maladie
d’informer l’employeur de la prolongation de la maladie. Enfin, dans une autre

169
Cass.soc., 18 mai 1999, Dr.soc., 1999, p.734; En ce sens également, Cass.soc., 6 février 2001,
n° de pourvoi: 98-44190, http://legifrance.gouv.fr: « Agit avec une légèreté blâmable, l'employeur
mettant en oeuvre une clause de mobilité à l'égard d'une salariée alors qu'il savait que l'intéressée
était la mère d'un enfant handicapé moteur dont elle devait s'occuper à l'heure du déjeuner et que
le poste qu'elle occupait antérieurement à son arrêt de travail était libre » ; Cass.soc., 29 mai 2002,
n°pourvoi :00-40475, http://legifrance.gouv.fr: « Mais attendu qu’il appartient à l’employeur tenu
d’exécuter de bonne foi son obligation de reclassement, de proposer des postes accessibles ou
rendus accessibles par des mesures d’accompagnement, aux salariés dont le licenciement est
envisagé ».
 98
espèce de maladie d’un salarié qui devait restituer les matériels à son employeur,
le même chambre jugea que « (…) la suspension du contrat de travail provoquée
par la maladie ou l'accident, (…) ne dispense pas le salarié, tenu d'une obligation
de loyauté, de restituer à l'employeur qui en fait la demande, les éléments
matériels qui sont détenus par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l'activité
de l’entreprise170.

149. –L’application par le juge social français des règles de droit civil des
obligations ne se manifeste pas seulement au travers de l’obligation de l’exécution
de bonne foi du contrat. On notera qu’au cours de l’exécution du contrat de
travail, le même juge impose d’un point de vue général que certaines
modifications des éléments du contrat de travail se fassent de commun accord
entre les parties. Ainsi, a-t-il exigé que le salarié ne peut modifier unilatéralement
son contrat de travail. Le juge social français a aussi requis l’accord exprès du
salarié lorsque l’employeur entend modifier le contrat du travail pour quelque
raison que ce soit. Cette approche générale de la problématique peut se vérifier de
manière spécifique en matière notamment de durée du travail et de la
rémunération. S’agissant de la durée du travail, la chambre sociale de la cour de
cassation française indiqua que la durée du travail contenue dans le contrat de
travail est un élément contractuel insusceptible d’être modifié sans le
consentement du salarié. A propos de la rémunération, la même chambre énonça
que « la rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de
travail qui ne peut être modifié, même de manière minime sans son accord. Il en
va de même du mode de rémunération prévu par le contrat, peu important que
l’employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux »171.

170
Cass.soc., 14 mai 1981, Bull.civ, V, n°431 ; Cass.soc., 20 février 1990, http… ; CA. Versailles, 4
novembre 1994 et 13 janvier 1995, D., 1995, p.257 ; CA Paris, 19 octobre 1984, D., 1984, p.352 ;
Cass.soc., 3 octobre 1968, D., 1969, p.49 ; Pour plus des détails, S.DARMAISIN, Le Contrat
moral, Paris, L.G.D.J., 2000, pp. 419-422 ; Cass.soc., 29 mai 1973, D., 1973, p.134 ; Cass.soc., 6
février 2001, n°pourvoi :98-46345, http:///www.legifrance.gouv.fr.
171
Cass.soc., 14 novembre 2000, RJS, 2001.14, n°11 ; C.A. de Paris, 18 juin 1996, RJS, 1996.586,
n°909 ;Cass.soc., 20 octobre 1998, Dr.soc, 1998, p.1045 ; Cass.soc., 19 mai 1998, Bull.civ. V°,
n°265 ; Egal. Cass.soc., 3 mars 1998, D, 1998, p.85 ; Cass.soc., 9 décembre 1998, D, 1999, p.182 ;
Cass.soc., 5 janvier 1999, D, 1999, p.41 ; Le juge social paraît très catégorique dans l’exigence de
l’accord exprès du salarié. Aucune autre forme d’accord ne peut être accueilli. Ainsi par exemple,
l’acceptation par le salarié d’une modification ne peut être tirée de la poursuite par lui du travail (
Cass.soc., 8 octobre 1987, D., 1988, p.57). S’agissant de la durée du travail, cette acceptation ne
peut résulter de la signature du salarié sur un relevé d’horaires établi par l’employeur ( Cass.soc.,
16 février 1999, D., 1999, p.84).
 99
C. En matière de rupture du contrat de travail

150. -On envisagera quatre questions portant respectivement sur la force

obligatoire du contrat, la rupture de commun accord et la nécessité d’un accord
exempt de vice (1°), l’obligation de bonne foi (2°), l’exigence d’une preuve licite
(3°) et le mandat (4°).

1°. La force obligatoire du contrat, la rupture de commun

accord et la nécessité d’un accord exempt de vice

151. -Le principe de la force obligatoire du contrat, emprunté de Domat, est

posé par l’article 1134 du code civil français en ces termes : « Les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Cet état des
choses implique que la modification, la suspension, et la révocation du contrat ne
peuvent s’opérer que par le mutuel accord des volontés primitives. De même, il
implique que le contrat lie les juges avec la même vigueur que la loi. L’intégrité
du consentement à la suite de tout acte juridique est garantie, quant à elle, par
l’article 1109 du code civil lequel dispose qu’« il n’y a pas de consentement
valable, si le consentement a été donné par erreur, dol ou violence »172.

152. - Plusieurs jurisprudences sociales françaises sont symptomatiques de ces

dispositifs du droit civil. Ainsi, dans une espèce, appliquant de manière implicite
la théorie du droit civil relative à la force obligatoire du contrat à l’égard du juge,
la Cour de cassation française s’est montrée très sévère à l’égard d’un juge social
qui a considéré qu’un contrat de travail était en cours, alors qu’il ressort des
constatations faites par ce juge et de la reconnaissance faite par les parties elles-
mêmes dans leurs écritures que celles-ci avaient conclu un accord de rupture dudit
contrat. L’œuvre de ce juge sera en conséquence annulée en ce qui concerne le

172
En ce sens, F.TERRE et al., Droit civil : Les obligations, 8°édition, Paris, Dalloz, 2002, p.433 ;
Voir aussi, A. SUPIOT, Critique du droit du travail, P.U.F., Paris, 1994, p.119 ; P.VOISIN et
G.GOUBEAUX, Droit civil, Tome I, 29°édition, Paris, L.G.D.J., 2003, p.373 ; Voir également
P.ANCEL, « La force obligatoire. Jusqu’où faut-il la défendre », in Chr. JAMIN et D. MAZEAUD
(sous la direction de), op.cit., p.163 ; P.ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligatoirement du
contrat », RTD civ. , 1999, p.772 : « Le contrat fonctionne exactement comme la loi, en tant qu’il
crée, au-délà des obligations, des normes aux contenus les plus divers auxquelles les parties sont
assujetties et auxquelles le juge devra se référer pour trancher les litiges nés du contrat » ;
D.LLUELLES et B. MOORE, Droit des obligations, Montréal, Ed.Themis, p.1062.
 100
volet « absence de rupture » dégagé par lui. La Cour de cassation remettant les
parties dans l’état où elles se trouvaient, les renverra, pour être fait droit, devant
un autre juge social. De même, à l’occasion d’un autre litige, la même Cour
confirma comme valable une rupture de commun accord d’un contrat de travail
sous la réserve qu’un tel accord soit conforme au droit commun des obligations et
aux normes impératives du code du travail. On aurait pu certes douter de la licéité
d’un tel accord en droit du travail, comme l’indique Antoine Mazeaud, non
seulement parce que le salarié se trouve dans une situation économique
d’infériorité vis-à-vis de son employeur et que pour sa protection, il ne lui est pas
permis de renoncer par avance au droit du licenciement, mais aussi parce que cette
Cour, dans une autre jurisprudence isolée, aurait décrété l’illégalité de ce genre
d’accord en droit du travail173.

153. -Ce doute devra être tout de suite écarté car dans quantité de ses décisions
postérieures, le juge français de cassation n’a pas oublié le bien fait de cette
technique juridique civiliste dans les relations du travail, technique qui d’ailleurs
participe de la liberté de travail, un des principes chers sinon fondamentaux du
droit du travail. Il rappela à plusieurs reprises le fait que le contrat de travail peut
prendre fin non seulement par un licenciement ou une démission, mais encore
d’un commun accord des parties174.

154. -Aussi, la règle civiliste relative à la nécessité d’un accord libre et éclairé
n’est-elle pas restée aux oubliettes dans la jurisprudence sociale française. A
l’occasion de nombreux accords de rupture du contrat de travail, la haute
juridiction française de cassation énonça avec forte conviction ce dispositif. De
prime abord, il sied de relever un arrêt intéressant qu’elle a rendu en date du 14
juin 2006 dans l’affaire Gaboriau. A la lecture de cette décision qui considérait

173
J.C.MONTANIER, Les sources des obligations : Le contrat, Paris, P.U.F., 1996, p.37 ; Cass.soc.
1er décembre 2004 n°2314 F-D, Bieniada c/SARL Poissonnerie du pêcheur, RJS 2/05 N°131 à 134,
2005, p.105 ; Cass.soc., 29 juin 1999, P+B, RJS 8-9/99, n° 1050 ; Dr.soc.2000, 182, cité par
A.MAZEAUD, op.cit., p.386 ; A.MAZEAUD, op.cit., p.386 ; Sur cette illégalité, Cass.soc., 12
février 2002, RJS 4/02, n°423, cité par A. MAZEAUD, op.cit., p.386.
174
Voir Cass.soc. 22 février 2006 n°461 F-D, Jacomin c/crédit lyonnais, RJS 5/06 N° 600 et 601,
2006, p.420 ; Cass.soc. 14 juin 2006 n°1530 FS-P, Gaboriau c/ Cabinet Hertslet, Wolfer et Heintz,
RJS 8-9/06 n°1004, 2006, p.738 ; Cass.soc. 7 décembre 2004 n°2340 F-D, Cavanez c/ SA Crédit
Lyonnais, RJS 2/05 N° 131 à 134, 2005, p.105 ; Cass.soc. 2 décembre 2003 n°2660 FP-PBRI, SA
Crédit Lyonnais c/ Marais et autre, RJS 2/04 n°179, 2004, p.125.
 101
un arrêt d’une cour d’appel comme justifié légalement sur un point précis, à savoir
l’accord non vicié de rupture d’un contrat de travail, tout se passe comme si ici et
là, l’analyse de la question de la rupture de commun accord d’un contrat de travail
et celle d’un accord exempt de vice sont irrévocablement liées de sorte que le juge
ne peut nullement se prononcer sur une contestation relative à un accord de
rupture de ce contrat sans examiner également si quelque part, il n’ y a pas trace
ou indice d’un vice de consentement. L’exigence dégagée par la jurisprudence
précitée relative à la combinaison entre ces deux institutions de droit civil se
vérifie aussi dans une autre affaire où « une cour d’appel a annulé (…) l’acte par
lequel il a été mis fin, d’un commun accord, au contrat, cet acte ayant été signé
sous l’empire de la violence ». La cour de cassation, jugeant à nouveau l’affaire,
confirma la décision de cette cour d’appel de la manière suivante :« Mais attendu
que la cour d’appel a constaté (…) que M.., imposait à Mlle… de travailler à
temps complet et la harcelait de diverses manières, notamment en lui demandant
de lui faire des massages de nature sexuelle et qu’il en était résulté des troubles
psychologiques, angoisses et anxiété pour cette dernière ; que ces constatations
caractérisant des faits de violence, au sens de l’article 1112 du Code civil, c’est à
bon droit que la cour d’appel a annulé l’acte signé sous l’empire de cette
violence(…) »175.

155. -En outre, en date du 5 juin 2001, la Cour de cassation devait-elle se

prononcer sur une affaire dans laquelle, alors que les parties avaient mis fin d’un
commun accord à leurs relations contractuelles, le salarié est revenu par la suite
sur cet accord pour dénoncer la contrainte morale qui l’a déterminé à conclure un
tel accord, exiger la reprise du travail, sinon, face au refus catégorique de son
employeur, la condamnation de celui-ci « au paiement des salaires lui restant dus

175
Cass.soc. 14 juin 2006 n°1530 FS-P, Gaboriau c/ Cabinet Hertslet, Wolfer et Heintz, RJS 8-9/06
n°1004, 2006, p.738 ; Voir Cass.soc. 30 novembre 2004 n°2369 F-PB, EURL intimité négoce
international c/Buatois, RJS 2/05 N°135, 2005, p.106 ; Voir égal. Observations sous cet arrêt,
idem : « La chambre sociale de la Cour de cassation applique ici la théorie des vices du
consentement pour annuler un acte sous seing privé au terme duquel une salariée et son employeur
mettaient fin d’un commun accord à un contrat de qualification. Si un contrat de travail peut être
ainsi rompu, encore faut-il que le consentement donné par chacune des parties soit libre. Or il
résultait des conditions dans lesquelles s’était exécuté le contrat que la salariée subissait un
harcèlement et une contrainte qui avaient altéré sa santé mentale. Il s’évinçait de ces constations
que son consentement avait été donné sous l’empire de violence. Dès lors, la volonté de conclure
l’acte était viciée par la violence. Une volonté viciée équivalent à une absence de volonté, l’acte
conclu était nul (…) ».
 102
jusqu’à l’expiration du contrat ». C’est que dans son arrêt du 2 février 1999, la
Cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait en premier lieu connu de cette affaire,
se prononça favorablement à l’égard du salarié. Non content de cette sentence,
l’employeur se pourvut en cassation. Il reprochait à cette cour d’avoir retenu
l’existence d’un vice de consentement sans décréter la nullité de l’accord a quo.
Aussi pour cet employeur, le fait pour le salarié d’être menacé de licenciement
n’était pas constitutif d’une violence, vice de consentement car pour qu’il en soit
ainsi, il eût fallu que le vice de violence soit de nature à faire impression sur une
personne raisonnable. Malheureusement, ces moyens apparemment pertinents
n’ont pas emporté la conviction de la cour de cassation. Celle-ci comme la
première juridiction qui a connu du litige, releva l’équivocité de la volonté du
salarié à l’occasion de la rupture du contrat de travail, objet du contentieux176.

2°. L’obligation de bonne foi

156. -Consacrée par l’article 1134, al.3 du code civil, « notion fondamentale du
droit des obligations » comme l’écrit si bien V. Vannes, cette obligation
s’applique en matière d’exécution du contrat. Elle implique le devoir de loyauté
dans l’exécution du contrat. Dans son arrêt « Expovit » du 25 février 1992, la
chambre sociale de la Cour de cassation française consacra de manière
spectaculaire cette obligation en matière de rupture de contrat de travail. En effet,
un employeur avait licencié une employée pour des raisons économiques et
engagea par la suite un autre employé pour occuper des fonctions connexes. Ainsi,
par la voie détournée de l’obligation de bonne foi, la chambre précitée parvint à
déclarer que le licenciement de cette employée était sans cause réelle ni sérieuse
et énonça que « l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a
le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi… » .
Dans une autre affaire qualifiée par la doctrine française de « curiosité juridique »,
on voit la même Cour de cassation s’évertuer à reprocher à un employeur de
manquer à l’obligation de bonne foi , alors que logiquement, il était reproché au

176
Cass.soc., 5 juin 2001, n°99-42091, in http://lexinter.net/JPTXT2:rupture_ d’un
_commun_accord_et_violence.htm. ; Sur la qualité du consentement, cfr D.LLUELLES et B.
MOORE, op.cit., pp.241-444 ; H.ROLANAD et L.BOYER, Droit civil obligations, 2. Contrat,
Paris, Litec, 1989, pp.145-198 ; J.FLOUR et J-L AUBERT, Droit civil, les obligations, sources :
l’acte juridique, Paris, Armand Colin, 1975, .33-37.
 103
travailleur salarié d’avoir abandonné son poste. Ce qui constituait un manquement
grave par celui-ci à son obligation contractuelle d’exécuter le travail convenu. En
effet, il s’agit d’un travailleur salarié, opérateur de nuit, qui envahi par le
sommeil, quitte son poste pour dormir tranquillement à un autre lieu de
l’entreprise. Son employeur l’y trouve plus tard entrain de dormir paisiblement et
le licencie pour faute lourde. Saisi de la cause, le juge d’appel donna raison au
travailleur salarié en ce qu’il déclara que le licenciement intervenu l’était sans
cause réelle et sérieuse, et alloua en conséquence au travailleur non seulement
l’indemnité de licenciement et de préavis, mais aussi des dommages-intérêts pour
ce faire. Le pourvoi en cassation interjeté par l’employeur contre cette décision
sera également rejeté par la Cour de cassation au motif que « l’employeur a
manqué à son obligation contractuelle de bonne foi en ne réveillant pas le
salarié »177.
3°. L’exigence d’une preuve licite

157. -Si l’exigence de la preuve est une condition importante pour établir les
allégations en vertu du principe, n’importe quel moyen de preuve ne peut être
agréé en droit civil. En effet, le droit civil emprunte de la philosophie des droits
fondamentaux de la personne, ne permet pas des preuves déloyales. La chambre
sociale de la Cour de cassation française n’a pas manqué, par deux fois, de
rappeler ce principe. Dans une première espèce dite de la « caméra cachée » du 20
novembre 1991, elle fit grief sévèrement à un employeur qui a rompu un contrat
de travail sur base des informations tirées d’une camera dissimulée dans le
plafond du magasin et qui avait filmé une employée qui, faisant office de
caissière, empochait malicieusement « une liasse des billets, après avoir
grommelé : ça, c’est pour ma pomme !». A l’occasion d’un second litige dit arrêt
du « détective privé », du 22 mai 1995, elle n’a pas pu agréer une rupture d’un
contrat de travail par l’employeur, rupture fondée sur « les comptes rendus de la

177
F.TERRE et al., Droit civil les obligations, 7°éd., Paris, Dalloz, 1999, p.43 ; Cass. Soc., 6 février
1996, n°92-45.319 ;P.Y GAUTIER, op.cit., p.137 ; Pour plus des précisions sur le principe de
l’exécution de bonne foi, V.VANNES, « Le licenciement pour motif grave et l’abus du droit de
licencier. Un arrêt de la Cour de cassation du 12 décembre 2005 ou une nouvelle envolée de la
théorie de l’abus de droit appliquée à la rupture du contrat de travail », in Ch-E. CLESSE et
S.GILSON, op.cit., pp.142-143 ; D.LLUELLES et B.MOORE, op.cit., pp.1063-1064 ; Sur cet
arrêt qualifié de curiosité juridique, Chr. STAGNARA, « La bonne foi en droit du travail : Une
obligation unilatérale », in la semaine juridique, 18 octobre 2007, n°42, p41 : Il s’agit de l’arrêt
suivant : Cass.soc., 21 février 2006 : jurispr.soc. UIMM n°2006-710, p.299.
 104
filature d’un salarié itinérant d’une société trop souvent dans le lit des clientes ».
Elle jugea de ce fait que ces comptes rendus de filature étaient « un moyen de
preuve illicite »178.
4°. Le mandat

158. -Il est admis en droit civil que les parties au contrat peuvent se faire
représenter à la conclusion de celui-ci. Comme le précise Alain Seriaux, cette
représentation implique qu’un individu pose des actes à la place et au nom : qu’il
le remplace et, en même temps qu’il disparaisse. La jurisprudence sociale
française admet également ce phénomène dans le cadre de la rupture du contrat de
travail. Ainsi, la Cour de cassation française jugea dans un arrêt du 26 mars 2002
qu’un salarié peut recevoir mandat de son employeur pour procéder au
licenciement d’un autre salarié. Est encore très significatif un autre arrêt de la
même Cour rendu en date du 18 novembre 2003. En effet, la Cour d’appel de
Montpellier avait, dans un arrêt du 17 avril 2001, remis en cause la délégation du
pouvoir de licencier une salariée conférée par une société à son directeur financier
notamment au motif de l’absence de preuve écrite de cette délégation du pouvoir.
La haute juridiction française de cassation en vint à censurer, dans son arrêt
précité, ce juge de fond car pour elle, le mandat peut être écrit ou verbal et qu’il
n’est pas requis légalement que la preuve de l’existence d’un mandat le soit par
écrit. Il est intéressant de relever de ce point de vue que pareille position est
justifiée par une autre règle de droit civil, à savoir la ratification par le mandant de
l’acte posé par le mandataire. La Cour tira de cette norme la validité du mandat
verbal de licencier en ce qu’elle jugea que la non protestation par l’employeur du
licenciement opéré par le directeur mandataire implique la ratification par cet
employeur de l’acte posé par celui-ci et donc la confirmation même de
l’existence du mandat verbal de licenciement . Enfin, statuant sur une autre espèce
en laquelle la Cour d’appel de Douai avait dénoncé les irrégularités entachant un
mandat pour licencier, la haute Cour écarta les manœuvres de ce juge tendant à ne
pas accueillir les règles de mandat en matière de rupture du contrat de travail et
confirma l’application desdites règles en ces termes : « L’irrégularité pouvant

178
En ce sens égal. B. STARCK et al., Obligations : Responsabilité délictuelle, 4°éd., Paris, Litec,
1991, p.163 ; P.Y.GAUTIER, op.cit, p.138. A propos de la règle « actori incumbit probatio », voir
égal. CA d’Agen, chambre sociale, 08 novembre 2005, n° 05/360, Johan X c/S.A. Babcock
Wanson ; CA d’Agen, chambre sociale, 08 novembre 2005, n° 05/363, Guy Maso c/René X ,
http://www.legifrance.gouv.fr. ; Voir égal. H.ROLAND, op.cit., p.8.
 105
affecter la procédure de licenciement, y compris au titre du mandat donné à un
tiers pour la conduire, ne peut suffire à priver de cause la décision de
licencier » 179.

II. La jurisprudence sociale belge

159. –Comme en droit social français, on retrouve dans la jurisprudence sociale

belge, plusieurs exemples de référence aux principes de droit civil dans le cadre
de la formation (A), de l’exécution (B) et de la rupture (C) du contrat de travail.

A. En matière de formation du contrat de travail

160. – L’article 1315 du code civil belge dispose notamment que « celui qui
réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver ». Dans un litige, le juge
social belge fit référence à cette disposition en ces termes : « Par application de
l’article 1315 du code civil (…), la preuve de l’existence d’un contrat de travail
incombe à celui qui s’en prévaut »180

161. – Si la preuve de l’existence d’un contrat de travail doit être rapportée par
celui qui l’invoque, la question de la validité du contrat de travail a également été
une occasion d’application des règles du droit civil par le même juge. L’article
1108 du code civil belge prévoit les conditions pour la validité de tout contrat. Ces
conditions sont les suivantes : le consentement de la partie qui s’oblige, la
capacité de contracter, l’objet certain qui forme la matière de l’engagement et la
cause licite dans l’obligation181.

179
A.SERIAUX, Contrats civils, Paris, P.U.F., 2001, p.332 ; Cass.soc. , 26 mars 2002, RJS 6/02,
n°669, in Obs. sous Cass. soc. 18 novembre 2003 n°2415 FS-PB, Sté Air Littoral c/Bediée, RJS
1/04 n°15 et 16, 2004, p.37 ; Cass. soc. 18 novembre 2003 n°2415 FS-PB, Sté Air Littoral
c/Bediée, RJS 1/04 n°15 et 16, 2004, p.37 ; Cass. soc. 2 octobre 2002 n°2771 F-D, Roos
ép.Mauroy c/ Pais ép.Pereira, pp.28-29.
180
Cass (3de K.), 17 september 1990, Chron. Dr.soc, Ed.Story Scientia, 1991, p.151 ; C.trav. Liège
(8ème ch.), 11 avril 2008, Chron. Dr.soc, Ed.Kluwer, 2008, p.377
181
Voir Code civil belge, Texte officiel complet et mis à jour, Ed.Marabout, 2008, p.275 ; C.trav.
Liège (8ème ch.), 11 avril 2008, Chron. Dr.soc, Ed.Kluwer, 2008, p.377 ; M.DUMONT « Les
éléments constitutifs du contrat : Travail-rémunération-subordination », in Cl.WANTIEZ ( sous la
direction de), Contrats de travail : 20°anniversaire de la loi du 3 juillet 1978, Bruxelles, Ed.du
Jeune Barreau de Bruxelles, 1998, p.63 .
 106

162. – A propos du consentement, comme l’écrit Micheline Jamoulle, la loi

belge du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail ne prévoit aucune dérogation
formelle aux normes du droit civil en matière de consentement et de ses vices. Le
consentement s’analyse en conséquence comme une condition nécessaire et
suffisante pour la formation du contrat de travail. Compte tenu du fait qu’il est
regardé « comme l’élément fondamental sur lequel s’articulent les autres
conditions de formation du lien contractuel »182, il est donc logique que nous
commencions par relever en premier lieu des exemples d’application des principes
du droit civil en matière de formation du contrat de travail en rapport avec cette
institution juridique.

163. -La cour de cassation belge a eu à confirmer la nécessité du consentement

dans deux affaires du travail bien distinctes. Relativement à une première affaire,
elle jugea que l’existence d’un contrat du travail requerrait un consentement des
parties sur le montant de la rémunération ou sur les éléments permettant de fixer
ce montant. Dans une autre, cette juridiction resta constante avec sa logique car
elle dit pour droit que l’accord des parties sur les éléments essentiels du contrat de
travail était exigé pour l’existence de ce contrat183.

164. – La question de la nécessité d’un consentement des parties pour la

formation du contrat de travail a été au demeurant énoncée par la même
juridiction à l’occasion d’une autre espèce. En effet, lors de la période
précontractuelle, il est possible que les parties préfèrent se transmettre au
préalable et selon les cas, soit l’offre d’emploi, soit l’offre de travail, et engagent
par la suite une discussion. Selon la cour de cassation, en cas d’offre d’emploi, le
contrat de travail ne peut être formé que lorsque l’expression définitive de la
volonté d’une partie au contrat est agréée par l’autre partie. C’est dans le même
182
M.JAMOULLE, Le contrat de travail, Tome I, Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences
Sociales de Liège, 1982, pp.273-.275 ; .HUMBLET et M.RIGAUX, Aperçu du droit du travail
belge, Bruxelles, Ed.Bruylant, 2004, p.59.

183
Cass., 25 mai 1998, J.T.T., p.393 ; Cass., 29 octobre 2001, Pas., p.1733 ; Egal. Arbh.Gent (afd.
Brugge, 3de K.), 15 maart 2006, Chron. Dr.soc, Ed.Kluwer, 2007, p.230: « L’existence d’un
contrat de travail repose sur un accord de volonté quant à ses éléments essentiels, notamment le
travail à accomplir, le salaire et l’occupation dans un lien de subordination (…) ».
 107
sens que la cour du travail de Bruxelles abonda dans un litige qui lui était soumis.
Même si cette juridiction de fond exige que l’accord de l’autre partie à qui l’offre
d’emploi est présentée doit être émis dans un délai raisonnable, il n’en demeure
pas moins vrai que sans cet accord, la formation du contrat de travail n’est pas
possible 184.

165. – Quelle que soit la nécessité de l’émission du consentement des parties

pour la formation du contrat, le consentement requis doit être valide, c’est-à-dire
exempt de vices. Le tribunal du travail de Charleroi eut l’occasion de se prononcer
sur un cas de vices de consentement, à savoir l’erreur. Il jugea de ce fait que
l’employeur était fondé à demander, pour erreur, l’annulation d’un contrat de
travail du fait de l’erreur commise par lui sur l’identité ou la qualification
professionnelle du travailleur185.

166. – L’erreur sur l’employeur a également permis à une personne engagée

sous les liens du contrat de travail d’en obtenir l’annulation. En effet, au moment
de la signature du contrat de travail, celle-ci avait pensé être engagée pour
collaborer à l’activité d’un courtier d’assurance connu sous une dénomination
précise et établi sur une adresse précise. Pour l’intéressée, être engagée par un tel
courtier était un élément essentiel du contrat de travail à défaut duquel elle ne
pouvait pas contracter. Elle invoquant alors l’erreur portant sur la qualité du
cocontractant car elle pensait conclure un contrat avec le représentant d’un bureau
de courtage en assurances, alors qu’en réalité, elle contractait avec une autre
personne ayant le statut d’indépendant et qui collaborait elle-même avec ledit
bureau. Saisi du litige, le tribunal de travail de Bruxelles donna raison à la salariée
car il annula le contrat de travail pour cause d’erreur186.

167. – On indiquera également une affaire toute particulière jugée par la cour
du travail de Bruxelles. Celle-ci a concerné deux personnes morales qui ont

184
M.DUMONT, op.cit., pp.63-64 ; Cass., 1er février 1982, J.T.T., 1984, p.58 ; Voir trav. Bruxelles,
18 novembre 1992, J.T.T., 1993, p.152.
185
Pour plus des détails sur ces vices de consentement, lire P.HUMBLET et M.RIGAUX, op.cit,
pp.61-62 ; M.JAMOULLE, op.cit., pp.279-284 ; Trib.trav. de Charleroi, 8 novembre 1971, J.T.T.,
1972, p.72.
186
Trib.trav. Bruxelles (18ème ch.), 12 janvier 2004, Chron. Dr.soc, Ed.Kluwer, 2004, p.486.
 108
conclu un contrat de travail. Certes, l’application du droit civil en l’espèce ne peut
être trouvée dans le fait que cette juridiction a considéré qu’il ne peut exister de
contrat de travail entre deux personnes morales. Bien au contraire, qualifiant ce
contrat de contrat de collaboration, elle estima que, sur base de l’article 1134 du
code civil belge, ce contrat tient lieu de loi aux parties. Elle précisera davantage sa
position en invoquant les institutions civilistes de simulation et de vice de
consentement (dol te violence). Aux yeux de cette cour, la convention de
collaboration intervenue entre ces deux personnes morales peut ainsi être écartée
si la présence de la personne morale résulte d’une simulation et ne reflète pas
l’intention réelle des parties, cette dernière devant prévaloir sur la lettre des
termes de la convention (article 1156 du code civil belge). Cette convention ne
devra pas aussi être considérée en tant que telle au cas où « le choix du
collaborateur d’intervenir au travers d’une personne morale est le résultat de
manœuvres constitutives d’un dol ou la conséquence de pressions qui répondent
aux conditions de la violence morale ( la violence morale n’est toutefois un vice
de consentement que si elle est déterminante du consentement, est de nature à
faire impression sur une personne raisonnable, fait naître la crainte d’un mal
considérable et est injuste ou illicite (…) »187.

168. – Les règles de droit civil relatives à l’objet et à la cause du contrat ont
pour leur part été déterminantes dans la résolution de certains conflits de travail
relatifs à l’existence ou à la formation du contrat de travail. On citera sous cette
rubrique l’affaire jugée par la cour du travail de Bruxelles en date du 11 avril
2008. Pour rappel des faits, en date du 6 décembre 2004, un contrat de travail fut
signé entre parties litigantes. Selon l’employeur, ce contrat était une simulation
car en réalité, âgé de 20 ans, il entretenait avec la salariée, âgée de 19 ans, une
relation amoureuse. Contrairement à la volonté de ses parents, la salariée
souhaitait interrompre ses études. La seule façon de faire accepter sa décision était
de trouver du travail. Le contrat de travail qui a été ainsi signé entre les parties
avait pour but de donner satisfaction aux parents de la salariée. En revanche, la
salariée considérait qu’il n’y avait la moindre simulation et que le contrat conclu
doit sortir tous ses effets. Pour départager les parties, la cour fait un rappel des
principes du droit civil portant sur l’objet el la cause du contrat. Justement, l’objet
187
C.trav.Bruxelles (4°ch.), 26.IX.2008, J.T.T., 2008, p.468.
 109
de l’obligation du salarié résulte de sa force de travail mise à la disposition de son
employeur, alors que celui de l’employeur trouve son fondement dans le paiement
de la rémunération. Cet objet, poursuit-elle, doit être déterminé ou déterminable,
possible et licite. S’agissant de la cause du contrat, elle énonce qu’à l’instar de
toute convention, la validité du contrat de travail dépend de la réalité et de la
licéité de sa cause. L’article 1131 du code civil dispose à cet égard que
« l’obligation sans cause ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut
avoir aucun effet ». Vu sous cet angle, l’obligation sans cause ou avec fausse
cause ne peut avoir d’effet. Si la cause est apparente, cette obligation disparaît au
profit de celle dont la cause est cachée. En matière du contrat de travail, le mobile
déterminant qui détermine les parties est celle de parvenir à la conclusion du
contrat de travail. Il s’ensuit que pour le travailleur, la cause du contrat réside dans
la prestation d’un travail déterminé sous l’autorité de l’employeur. Pour ce
dernier, cette cause vise l’utilisation de la force du travail du travailleur. De
l’analyse du dossier et sur base des principes sus énoncés, la cour considère que le
contrat sous examen est un contrat atypique : La salariée accepte de ne pas être
rémunérée en cas d’incapacité de la société d’y procéder ; Le travail prévu l’est
au-delà du temps maximal du travail hebdomadaire . Aussi, la salarié s’est inscrite
comme demandeur d’emploi auprès d’un organisme d’emploi , alors qu’elle
prétend être placée sous les liens de contrat de travail salarié ; Divers documents
comptables attestent l’inactivité de la société dans laquelle la salariée prétend
travailler. Les même documents prouvent aussi l’incapacité de la société à
supporte les charges salariales. Compte tenu de ces éléments, la cour dit pour
droit que le contrat conclu entre parties n’est pas valable ou ne mérite pas la
qualification de contrat de travail car il est affecté d’une fausse cause188.

B. En matière d’exécution du contrat de travail

169. – Les règles du droit civil des obligations ont pu être appliquées par le juge
social belge dans plusieurs litiges. On relèvera en premier l’arrêt rendu par la cour
de cassation qui impose, lors de l’exécution du contrat de travail, le respect du
principe du consentement des parties à la modification des conditions du travail.
Elle déclara à cet effet notamment ce qui suit : « De l’article 1134 du code civil,
188
C.trav. Liège ( 8ème ch.), 11 avril 2008, Chron. Dr.soc, Ed.Kluwer, 2008, pp.377-378.
 110
également applicable aux contrats de travail, il ressort que l’employeur ne peut,
sauf clause contraire, modifier (…) unilatéralement les conditions de travail
convenues expressément, notamment en ce qui concerne la rémunération »189.

170. – Dans un autre litige, les parties au contrat de travail avaient conclu deux
contrats successifs à durée déterminée. Le deuxième contrat fut conclu qu’après le
commencement de son exécution et ce, à la demande du travailleur qui voulait
prester pour une durée déterminée. Le travailleur se prévalait de ce fait d’un
contrat à durée indéterminée. Pour le juge de fond, celui-ci ne pouvait se prévaloir
d’un tel contrat vu qu’il voulait travailler pour une durée déterminée. Il a ainsi fait
preuve de mauvaise foi qui fait qu’il est déchu du droit qu’il prétend tirer de cette
convention. A nouveau, la cour de cassation fait application du droit civil en ce
qu’il reproche au juge de fond d’avoir ainsi dans son œuvre violé l’article 1134 du
code civil car le droit dénié au travailleur est puisé de la volonté des parties
contenu de leur convention, loi des parties190.

171. – Outre le respect de l’article 1134 du code civil imposé par la

jurisprudence sociale en matière d’exécution du contrat de travail, les parties sont
également conviées à exécuter leur contrat de travail de bonne foi. La Cour de
travail de Mons a énoncé cette règle dans une espèce. L’exécution de bonne foi
implique pour les parties au contrat « un devoir de pondération et de collaboration
(…) pendant toute la durée d’exécution de celui-ci. Ce principe sous-entend (…)
l’obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail en évitant de faire en sorte
que le cocontractant soit privé des avantages qu’il peut légitimement espérer en
retirer »191.

189
Cass (3de K.), 20 december 1994, Chron. Dr.soc., Ed. Story Scientia, 1994, p.105; H.FUNCK et
J.DEGRAUWE, Modification unilatérale du contrat de travail et convention-loi, in Chron. Dr.soc,
Ed. Story Scientia, 1994, p.106 ; L’article 1131 du code civil belge dispose que « les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que
de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise »
190
Cass (3de K.), 7 februari 1994, Chron. Dr.soc, Ed. Story Scientia, 1994, p.110.
191
C.trav.Mons, 11 décembre 2008, cité par P.PALSTERMAN, « La figure du contrat dans l’octroi
des allocations sociales : Réflexions à propos de l’arrêt de la cour de cassation du 9 juin 2008 »,
Chron. Dr.soc, Ed. Kluwer, 2009, p.133.
 111
172. – L’institution civiliste de la faute contractuelle a pu être retenue à
l’occasion d’un litige tranchée par le juge social belge. En effet, l’hypothèse vise
la situation d’un travailleur qui a refusé d’exécuter son contrat de travail. Aux
dires de ce juge, « en refusant d’exécuter le contrat de travail, avec clause d’essai,
l’employé commet une faute contractuelle »192.

173. –Enfin, dans une espèce intéressante , la Cour de cassation agréa un arrêt
de la Cour d’appel qui a considéré un fait de prince comme un cas de force
majeure libérant l’employeur de l’exécution d’une de ses obligations
contractuelles en ces termes : « Lorsque la cour d’appel constate que l’ordre d’une
autorité publique étrangère ( en l’espèce zaïroise) a constitué une impossibilité
juridique d’exécution, elle décide légalement que cet ordre, qualifié par elle de fait
du prince, avait libéré l’employeur de son obligation de payer les indexations des
rémunérations »193.

174. -Dans le même sens, la Cour du travail d’Anvers dit pour droit qu’un
exploitant d’un Luna Park qui est dans « l’impossibilité de continuer son
exploitation en raison d’une modification législative et d’une décision
administrative subséquente, et qui n’a commis aucune faute en relation avec ce
fait peut se prévaloir d’une cause de force majeure. En tant qu’employeur, il est de
la sorte placé, après l’échéance de l’autorisation d’exploitation, dans
l’impossibilité absolue d’exécuter ses obligations contractuelles, à savoir fournir
le travail »194.

175. –D’autres affaires tranchées par le juge social belge ont permis de faire
application du fait de prince comme cas de force majeure empêchant l’employeur
d’exécuter ses obligations conventionnelles. On indiquera à cet effet les cas de
refus d’octroi d’un permis de travail accompagné du rejet du recours de
192
Arbh. Gent (afd. Brugge, 2de K.), 26 januari 2003, Chron. Dr.soc, Ed.Kluwer, 2007, p.631; Sur
cette question de la faute contractuelle, B.STARCK, H.ROLAND, L.BOYER, Obligations, 1,
Responsabilité délictuelle, Paris, Ed.Litec, 1991, p.9.
193
Cass., 13 mai 1996, J.T.T., 1997, p.50 ; Sur la définition du fait de prince, voir H.FUNCK, op.cit.,
p.153 : « Le fait du prince est défini comme tout empêchement résultant d’un ordre ou d’une
prohibition émanant de l’autorité publique
194
C.T.Anvers, 14 février 2005, Chron.Dr.soc., 2005, p.229 , cité par S.GILSON et A.ROGER,
op.cit., p.241
 112
l’employeur195. Toute décision de l’autorité administrative qui refuse le séjour à
un travailleur sur le territoire à condition que cette décision n’ait pas été requise
ou occasionnée par l’employeur, rentre également dans cette logique196. Enfin, sur
la même lancée, la cour du travail de Bruxelles a pu juger dans une espèce que
« la rupture d’un projet de coopération avec un Etat étranger, pour lequel
l’employeur avait été engagé, peut constituer une cause de force majeure »197.

C. En matière de rupture du contrat de travail

176. -L’article 32 de la loi relative aux contrats de travail du 3 juillet 1978

énumère les modes de cessation du contrat de travail. Parmi ces modes, on peut
citer les modes de droit civil , notamment : la résiliation de commun accord, la
résiliation par application d’une condition résolutoire, la résolution judiciaire, la
résiliation pour force majeure et la nullité du contrat198.

177. -Le droit belge de la rupture du contrat de travail est rempli d’exemples
jurisprudentiels d’application des règles de droit civil relatives à la résiliation de
commun accord et à l’intégrité du consentement (1°),à la résolution judiciaire
(2°), à la résiliation pour force majeure (3°) , à la nullité du contrat de travail (4°),
à la compensation (5°), au mandat (6°) , à l’abus de droit et à la réparation du
préjudice subi (7°).

195
Trib.Trav.Bruxelles, 15 décembre 1980, J.T.T., 1981, p.155 ; C.T.Liège, 4 mars 1988,
Chron.Dr.soc., 1998, p.390.
196
C.T.Bruxelles, 7 octobre 1981, J.T.T., 1983, p.179 ; C.T.Bruxelles, 26 janvier 1994, Chron.Dr.soc,
1995, p.46.
197
C.T. Bruxelles, 26 janvier 1994, Chron.Dr.soc, 1995, p.46.
198
CLAES et ENGELS, La rupture du contrat de travail : Chronique de jurisprudence 2002-2005,
Bruxelles, Larcier, 2006, pp.27-28 ; Voir égal. P.HUMBLET et M.RIGAUX, op.cit., p.209 ; Egal.,
à propos de ces modes de droit civil, V.VANNES, Le contrat de travail : Aspects théoriques et
pratiques, 2°éd., Bruxelles, Bruylant, 2003, p.642 ; Voir aussi mutatis mutandis, M.JOURDAN,
« La force majeure et le contrat de travail », in E.VOGEL-POLSKY (sous la direction de), op.cit.,
p.23 ; M.JAMOULLE, Seize leçons sur le droit du travail…., p.77.
 113
1°. La résiliation de commun accord et l’intégrité
du consentement

178. -La règle de l’irrévocabilité du contrat n’est pas absolue. Aussi est-il
admis, au nom du principe de l’autonomie de la volonté, que les parties au contrat
puissent y mettre fin de commun accord. La conséquence à tirer d’une telle
exigence est que comme le note Viviane Vannes, la thèse suivant laquelle le
contrat de travail ne peut être rompu de manière conventionnelle n’est pas ainsi
pertinente. La jurisprudence sociale belge foisonne d’un grand nombre des cas où
ce principe est admis sans coup férir. Déjà, dans les années 1970, la Cour de
cassation belge indiqua qu’« un contrat de travail pouvait, conformément à
l’article 1134 du code civil, être résilié de commun accord »199.

179. – Dans leurs décisions, plusieurs juridictions inférieures ont dû reprendre

de manière subséquente cette jurisprudence. Tel est le cas de la Cour du travail
d’Anvers qui précisa auparavant qu’ « aucune disposition légale n’interdit de
mettre fin de commun accord au contrat de louage de travail ». Elle réaffirma par
la suite la validité de la rupture de commun accord du contrat de travail dès le
moment où les parties avaient eu à exprimer de manière claire leur volonté. La
Cour du travail de Gand rappela dans une espèce la possibilité pour un contrat de
travail d’être résilié de commun accord. Elle énonça ainsi que « la rupture de
commun accord pouvait prendre effet soit immédiatement, soit à une date
ultérieure convenue (…).»200 .

199
En ce sens, V.VANNES, op.cit, pp.637-638 : Dans le même ordre d’idées, l’auteur fait état par
exemple des travaux préparatoires de la loi du 21 novembre 1969 sur le contrat de louage de
travail lesquels indiquaient : « …on pourra, par exemple, mettre fin au contrat, moyennant un
accord réciproque des parties. C’est une application normale de l’article 1164 du code civil… » ;
Voir égal. W. Van EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, op.cit., p.1523 ; CLAES et ENGELS, op.cit.,
p.28 ; Par la suite la cour de cassation a rendu un certain nombre d’arrêts qui ont gardé le même
esprit : Voir par exemple cass. 26 septembre 1994, Chron.D.S., 1995, p.15 cité par P.HUMBLET
et M.RIGAUX, op.cit., p.213.
200
C.trav.Anvers, Sect.Hasselt, 2°ch., 03.02.1976, RG198/75, in A.TRINE et W.REYNDERS,
Jurisprudence sociale, Législation du travail, Tome 1, n°6, 13 janvier 1983, Bruxelles, p.257 ;
C.trav.Anvers, 22 mai 1996, R.W., 1996-1997, p.989, cité par P.BLONDIAU et al., La rupture du
contrat de travail : Chronique de jurisprudence 1996-2001, Bruxelles, Larcier, 2003, pp.25-26 ;
C.trav.Gand, 10 décembre 2003, cité par V.NEPREUZ, op.cit., p.28 ; Un tout récent jugement
rendu par le tribunal du travail de Bruxelles est également une illustration de ce que la rupture du
contrat de travail de commun accord est licite : Voir Trib.trav.Bruxelles, 12 novembre 2007, R.G.
n°478/07, http://jure.juridat.just.fgov.be/printDecision.php.
 114
180. –Il faut néanmoins préciser que la rupture du contrat de travail de commun
accord est soumise à certaines conditions de validité, dont celles relatives à
l’intégrité du consentement telle qu’explicitée par la théorie des vices
consentement. C’est dans cette perspective que la Cour de travail de Mons posa
un principe général d’application de cette théorie en droit du travail , en jugeant
que les règles du code civil portant sur le vice de consentement sont applicables
en matière du travail. S’agissant de l’erreur par exemple, le droit civil admet deux
sortes d’erreur susceptible d’entraîner la nullité de tout accord conventionnel,
d’une part l’erreur sur l’objet de la chose et de l’autre, l’erreur sur la personne du
contractant. Certaines juridictions sociales belges ont fait preuve de bonne
application de cette exigence du droit civil. Elles ont ainsi considéré que l’erreur
commise du fait de la mauvaise appréciation des suites juridiques d’un acte
juridique n’affecte pas la validité de l’accord201.

181. -L’application de l’institution de dol prévue par le droit civil mérite

également d’être mentionnée. Le dol est entendu comme des manœuvres usitées
par une partie au contrat de travail pour tromper l’autre et la déterminer à conclure
la convention. Dans une espèce, le Tribunal du travail de Bruxelles a eu à se
référer à cette définition du dol et parvint à cet effet à la conclusion qu’il n’ y a
pas dol lorsque l’employeur aurait produit au salarié le contrat de résiliation à
l’amiable comme plus avantageux qu’un licenciement. Enfin, une jurisprudence
sociale abondante se fonde sur le mécanisme de violence tel que prévu par le
droit civil pour décider s’il y a lieu de considérer comme régulière une rupture de
commun accord à la suite de laquelle un salarié dénonce la violence dont il aurait
fait l’objet de la part de son employeur. En effet, on sait bien que pour entraîner la
nullité d’un acte juridique, la violence implique une menace qui fait naître la
crainte d’un mal dans le chef de la victime et la détermine à conclure cet acte.
Cette violence peut être physique ou morale. La Cour du travail de Liège a pu
retenir une de ces formes de violence, à savoir la violence morale à la suite d’un
consentement donné par une salariée en vue de sa démission. Elle a énoncé que

201
W.Van EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, op.cit., p.1524 ; Sur la qualité du consentement, on peut
lire avec intérêt, H.RTOLAND et L. BOYER, op.cit., pp.145-198 ; Egal., D.LLUELES et
B.MOORE, op.cit., pp.241-444 ; C.trav.Mons, 2°ch., 01.10.1979, J.T.T. 1980, 33-34, in A.TRINE
et W.REYNDERS, op.cit., p.206 ; A.SERIAUX, Droit des obligations, Paris, P.U.F., 1998, pp.55-
61 ; A propos de l’application par la jurisprudence belge de cette notion d’erreur, Voir par
exemple, Cass, 25 octobre 1999, J.T.T., 2000, p.99 ; cass.31 octobre 1994, Pas.1994, p.874 cités
par V.VANNES, op.cit., p.643 .
 115
cette démission est un licenciement abusif car elle a été extorquée sous la menace
d’un licenciement pour faute grave alors qu’aucune preuve n’était apportée par
l’employeur sur les faits reprochés à la salariée. C’est que l’employeur prétendait
que cette dernière, caissière, avait omis de pointer quelques articles et lui
demandait de choisir entre une démission respectable ou un licenciement pour
vol . Ayant égard aux articles 1109 et 1112 du code civil, la Cour releva les
éléments caractéristiques de la violence. Elle considéra dès lors qu’il y avait
violence morale vu que « la menace de la délivrance d’un C4 pour vol fut
déterminant du consentement de la travailleuse pour démissionner ». Il s’agissait
là, selon elle, d’une violence injuste et illicite. On pourrait cependant
actuellement s’interroger sur le bien-fondé, voire sur la valeur juridique de cette
jurisprudence dans la mesure où antérieurement et même bien après, la Cour de
cassation belge prit dans d’autres espèces une orientation différente à cette
jurisprudence en ce qu’elle souligna que la violence morale ne provient pas d’un
choix de modes de rupture suggéré par l’employeur. Le seul fait que le travailleur
soit mis devant l’option de singer une convention de résiliation amiable ou de se
voir licencié pour motif grave ne permet donc pas de déterminer qu’il ait été
victime de violence morale. Enfin, admettant l’application des règles de vice de
consentement relatives à la violence en matière du travail, la Cour du travail de
Bruxelles précisa que la nullité du consentement sur pied de l’article 1115 du code
civil ne peut plus être relevée quand, après que la cessation de la contrainte, la
convention de résiliation a été acceptée. De même, la Cour du travail de Gand
agréa l’application desdites règles tout en spécifiant que « la violence doit être
invoquée immédiatement après son prétendu exercice »202.

202
Tr.Trav. de Bruxelles, 17 mai 1993, J.T.T., 1993, p.357, cité par V.VANNES, op.cit., p.643 ;
C.GOUX, « La violence dans la formation des actes juridiques », in P.WERY (sous la direction
de), Formation permanente CUP, Université de Liège, Liège, 2002, p.311 ; C.trav.Liège, 16 avril
1997, J.L.M.B., 1997, p.1625, cité par P.BLONDIAU et al., La rupture du contrat de travail :
Chronique de jurisprudence 1996-2001, Bruxelles, Larcier, 2003, pp.47-48 ; Voir V.VANNES,
op.cit., p.645 ; C.trav.Bruxelles, 18 mars 1992, J.T.T., 1993 (somm.), 148, cité par W.Van
EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, op.cit., p.1524 ; C.trav.Gand, 23 mars 1992, J.T.T., 1993
(somm.), 146, cité par W.Van EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, op.cit., p.1524 ; Sur cette
question de violence, le tribunal de travail de Bruxelles donne des précisions fort utiles. Il indique
notamment ce qui suit : « L’article 112 du code civil stipule : « Il y a violence, lorsqu’elle est de
nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu’elle peut lui inspirer la crainte
d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent. On a égard, en cette matière,
à l’âge, au sexe et à condition des personnes. Aux termes de l’article 1114 du Code civil, la seule
crainte révérencielle envers le père, la mère ou autre ascendant, sans qu’il ait violence exercée, ne
suffit point pour annuler le contrat. (…) les auteurs s’accordent à reconnaître que ce cas n’est
donné qu’à titre d’exemple, et qu’il a lieu de l’étendre à toutes les situations où l’influence d’un
des contractants sur l’autre est normale et inévitable, et qu’aucun élément ne vient l’aggraver.
 116
2°. La résolution judiciaire

182. -Conformément à l’article 1184 du code civil belge, une action en justice
aux fins de résolution contractuelle est reconnue à la partie victime de
l’inexécution de l’obligation contractuelle. Pour V.Van Eeckhoutte et V.Neuprez,
« ce principe vaut également pour le contrat de travail »203.

183. - Les juridictions sociales belges ont abondamment appliqué ce principe à

l’occasion de multiples litiges relatifs à la rupture du contrat de travail. Tout juste
peut-on citer notamment, en première ligne, le jugement rendu en date du 18
septembre 2001 par le Tribunal du travail de Dinant. Celui-ci ne s’écarta pas de la
disposition précitée car il détermina de manière précise le cadre de l’acceptation
de la résolution judiciaire en matière contractuelle, à savoir que cette dernière doit
être limitée aux seules fautes contractuelles. De manière plus détaillée, la Cour du
travail de Liège, par son arrêt du 3 juin 2003, put rappeler la règle susdite. Elle
affirma qu’un juge peut décider la résolution du contrat de travail conformément à
l’article 1184 du code civil au cas où il serait saisi par la partie envers laquelle la
convention n’a pas été respectée. Elle posa aussi en même temps les conditions
pour le fondement de cette résolution en matière de droit du travail, à savoir :«-
une mise en demeure, la citation en résolution constituant cette mise en demeure;-
une inexécution grave des obligations contractuelles, qui ne doit pas néanmoins,
être un motif grave au sens de l’article 25 de la L.C.T. ; -une inexécution fautive

Certaines formes de violence peuvent donc être insuffisantes pour obtenir l’annulation du contrat.
Il s’agit de celles qui résultent de la crainte éprouvée en face d’une personne disposant d’une
autorité légitime comme un employeur, ou celui de la peur provenant de la menace de l’exercice
d’un droit, comme celui de déposer plainte ou d’agir en justice. En cas d’abus, la violence sera
illégitime (…). C’est ainsi que la jurisprudence, dont le tribunal partage l’interprétation, considère
que par lui seul, le fait qu’un employeur menace un travailleur de le licencier pour motif grave ne
constitue pas une violence illégitime. Il s’agit ici de la crainte provoquée par la menace de
l’exercice d’un droit, menace provenant en outre d’une autorité légitime. De même, le seul acte de
proposer à un travailleur un choix entre deux solutions, dont l’une est un licenciement pour motif
grave, n’est pas reconnu , à l’heure actuelle, comme suffisant pour constituer un cas de violence
injuste (…) »(Trib.trav.Bruxelles, 12/11/2007R.G. n°478/07, http://jure.juridat.just.fgov.be).
203
Pour plus des détails sur la résolution judiciaire, voir J.CARBONNIER, Droit civil, IV, Les
obligations, 22°édition refondue, Paris, P.U.F., 2000pp.339-343 ; En ce ses, V.NEUPREZ, op.cit.,
p.126 ; A.de THEUX, « Résolution judiciaire : Principes et applications en droit du travail », in
E.VOGEL-POLSKY (sous la direction de), Permanence du droit civil en droit du travail, Ed. de
l’Université de Bruxelles, 1983, pp.97-171 ; V.VANNES, op.cit., pp.665-668. Contra
A.MAZEAUD, op.cit., p.580 : En France, le recours à l’article 1184 serait prohibé en droit social
français en vertu de la théorie « l’employeur seul employeur et le juge seul juge », théorie sur base
de laquelle le licenciement est le mode exclusif de rupture du contrat de travail à l’initiative de
l’employeur ; W.Van EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, op.cit., p.1525.
 117
et imputable au travailleur, celle-ci pouvant être un comportement délinquant
commis au préjudice d’un tiers, comportement pouvant résulter d’une
condamnation définitive à une longue peine d’emprisonnement pour des faits liés
à la vie privée du travailleur »204. La Cour du travail de Gand admit également
dans une espèce la résolution judiciaire du contrat de travail en ce qu’elle
considère que «Si les articles 2,§1 et 6 de la loi du 19 mars 1991 n’empêchent pas
le travailleur y visé d’introduire une action en résolution judiciaire du contrat de
travail, l’admission d’une telle action exige que l’employeur ait commis envers lui
des fautes personnelles et sérieuses susceptibles de justifier une telle
résolution»205.
3° La résiliation pour force majeure

184. -Le contrat de travail ne peut échapper à l’emprise de l’article 1148 du

code civil belge en ce qui concerne les principes relatifs à la cause étrangère
libératoire. Aussi, la force majeure est-elle inscrite, aux termes de l’article 32
précité, parmi les modes d’extinction des obligations et doit-elle être prouvée par
la partie qui se prétend libérée. Lorsque le juge social belge se met à examiner les
cas d’impossibilité d’exécution des obligations contractuelles qui rentreraient dans
le champ de la technique de la force majeure et qui entraîneraient la rupture du
contrat de travail, il n’hésite pas à préciser les conditions de la réalisation de
celle-ci, à savoir l’imprévisibilité et l’insurmontabilité. Un arrêt de la Cour du
travail de Bruxelles fait bonne application de la technique de force majeure. En
effet, dans un litige où elle devait se prononcer sur la question de savoir s’il y
avait force majeure susceptible d’entraîner la rupture du contrat de travail, cette
juridiction conclut au non fondement de l’action intentée et ce, après avoir rappelé
les conditions prévues par le droit civil pour l’admission de la force majeure. La
Cour de travail de Gand précisa, pour sa part, que la force majeure est retenue
dans l’hypothèse d’un incendie qui a totalement détruit le bâtiment de
204
Trib.trav.Dinant, 18 septembre 2001, Chron. D. S, 2004, 02, 97 cité par CLAEYS et ENGELS,
op.cit., p.38 ; C.T.Liège (10°ch), 3/6/2003, J.T.T., 31/12/2004, n°904, pp.21-22 ; Cass., 26 octobre
1981, J.T.T., 1981, p.314 ; Cass., 23 novembre 1982, Pas., 1980, I, p.401 ; C.T.Mons, 10 août
1989, J.T.T., 1990, p.343.
205
Pour plus de détails sur l’application du mécanisme de la résolution judiciaire en droit contractuel
du travail par les juridictions belges du travail, voir égal. P.BLONDIAU et al., op.cit., pp.34-
37 ;S.DELOOZ et X. VLIEGHE, « La résolution judiciaire », in M.DUMONT, Le droit du travail
dans tous ses secteurs, Liège, Ed.Anthémis, 2008, pp.205-233 ; C.T.Gent (2° K), 8/11/2004,
J.T.T., 2005, p.92.
 118
l’employeur et pour lequel celui-ci n’était pas responsable. De même, la Cour de
travail d’Anvers jugea que « Le retrait d’un permis d’exploitation à cause d’un
changement dans la législation après l’entrée en fonction du travailleur est un cas
de force majeure»206.

185. -Dans un autre arrêt intéressant, la Cour du travail d’Anvers reconnaît à

l’employeur la prérogative de pouvoir constater la cessation du contrat de travail
par force majeure au cas où le travailleur ne saurait plus effectuer définitivement
le travail convenu, peu important qu’il soit fait à l’employeur le grief d’avoir
commis une faute. La Cour du travail de Liège a eu à se prononcer également en
ce sens étant donné qu’elle a admis que l’incapacité permanente de travailler
empêchant définitivement un employé de rentrer en service conformément à
l’accord contractuel est un cas de force majeure. Enfin, relativement à la preuve
de la force majeure, il est tout indiqué d’épingler ici le jugement rendu par le
Tribunal du travail de Bruxelles lequel confirma la règle précitée du droit civil en
ces termes : « La partie qui se prétend libérer de ses obligations par un événement
de force majeure doit le prouver (article 1315, alinéa 2, du Code civil) »207 .

206
La force majeure doit être perçue comme « (…) chaque fois d’événements qui peuvent constituer
une cause au sens du droit civil des obligations, c’est-à-dire un fait tout à fait indépendant de la
volonté du débiteur et dont il n’a pu surmonter les effets. Encore que le droit civil requiert-il, pour
que la cause étrangère soit libératoire que celle-ci crée une impossibilité d’exécution absolue et
que la survenance de l’événement soit exclusive de toute idée de faute »: A.SEVRAIN, « La
suspension : rôle et enjeux », in X, Le contrat de travail dix ans après la loi du 3 juillet 1978,
Actes des journées d’études des 8 et 9 décembre 1988, Bruxelles, Ed. Story-Scientia, 1989,
pp.189-190 ; En ce sens mutatis mutandis, P.PALSTERMAN, « Impossibilité pour le travailleur
d’exécuter les obligations convenues », in E.VOGEL-POLSKY ( sous la direction de), op.cit.,
p.51 ; M.JOURDAIN, « La force majeure et le contrat de travail », in E.VOGEL-POLSKY (sous
la direction de), op.cit., pp.22-23 ; Pour plus des détails, C.T.Bruxelles (4°ch), 5/11/2000, J.T.T.,
31/12/2001, n°814, pp.142-143 ; C.T.Gand, 20 février 1998, chron.D.S. 1999, p.5, J.T.T., 1999,
p.240 cité par P.BLONDIAU et al., op.cit., p.33 ; C.T.Antwerpen, 14/11/2005, J.T.T., 2005, in
Claes et Engels, Association d’Avocats , La rupture du contrat de travail : Chronique de
jurisprudence 2002-2005, Bruxelles, Larcier, p.490
207
C.T.Anvers (2°ch.), 15 sept. 2004, Chron.dr.soc., 2005, p.226; C.T.Liège, 14 décembre 2000,
J.T.T., 2001, p.212 ; Trib. Trav.Bruxelles, 23 oct.2002, R.G. 7265/01, cité par CLAES et
ENGELS, op.cit., p.51 ; Voir aussi, CA Liège (Namur), n°975888, 17/08/1998, http://
jure.juridat.just.fgov.be.
 119
4° La nullité du contrat de travail

186. -Aux termes de l’article 1108 du code civil belge, « quatre conditions sont
essentielles pour la validité d’une convention : Le consentement qui s’oblige ; sa
capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l’engagement ;
une cause licite dans l’obligation ». Il s’ensuit que le contrat qui est en défaut de
respecter une quelconque de ces conditions est nul, sinon annulable. Le Tribunal
du travail de Bruxelles a eu à tenir compte de cette exigence en son jugement du
12 janvier 2004. En effet, il ressortait des faits de la cause que le travailleur, en
concluant un contrat de travail, s’était mépris sur la personne de son employeur.
Aux yeux de ce tribunal, un tel contrat est nul pour cause d’erreur sur la
personne208, le consentement du travailleur ayant fait défaut car vicié209.

5° La compensation

187. -Aux termes de l’article 1289 du code civil belge, « lorsque deux
personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une
compensation qui éteint les deux dettes (…) ». Il s’agit ici d’une compensation
automatique prévue par la loi. Lorsqu’il n’y a pas lieu d’appliquer cette forme de
compensation pour telle ou telle raison, le droit civil autorise au surplus d’autres
modes de compensation, à savoir la compensation judiciaire ou la compensation
conventionnelle. Pour qu’elle soit retenue, précisons que la compensation légale
doit avoir notamment certains caractères : « réciprocité, fongibilité, liquidité,
exigibilité, disponibilité des créances ». Dans cette perspective, au cas où les
dettes visées seraient compensables légalement, le juge pourra constater cette
compensation. Une telle compensation a un effet extinctif indubitable parce que

208
Le principe de la nullité du contrat est posé par l’article 14 de la loi belge du 3 juillet sur le contrat
de travail notamment en ces termes : « La nullité du contrat ne peut être opposée aux droits du
travailleur qui découlent de l’application de la présente loi lorsque des prestations de travail sont
fournies : 1° en vertu d’un contrat frappé de nullité du chef d’infractions aux dispositions ayant
pour objet la réglementation des relations de travail (…) ». De notre point de vue, cet article qui
vise apparemment la nullité pour violation des règles du droit du travail n’implique pas que la
nullité ne peut être prononcée pour non respect des principes généraux du droit civil relatifs à la
validité des contrats ; P.WERY (sous la direction de), La nullité des contrats, Bruxelles, Larcier,
2006, p.37 ; CLAEYS et ENGELS, op.cit., pp.52-53 ; Trib.trav. Bruxelles, 12 janvier 2004,
Chron.D.S., 2004, p.486.
209
C’est nous qui soulignons.
 120
ces dettes s’éteindront réciproquement jusqu’à concurrence de leurs quotités
respectives. L’analyse de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la
rémunération des travailleurs permet a contrario d’affirmer l’applicabilité de la
compensation en matière contractuelle du travail. En effet, des créances du salarié,
cette loi vise uniquement la protection de la rémunération de celui-ci. Elle
n’autorise les retenues de la rémunération du travailleur que pour des cas
limitativement énumérés. Il s’ensuit que les retenues, voire les compensations
peuvent être sans restriction effectuées sur d’autres créances du salarié différentes
de sa rémunération210.

188. -Qu’à cela ne tienne, la dangerosité de la technique de compensation pour

les salariés a été stigmatisée par la doctrine. Elle n’aura pas néanmoins empêché
le Tribunal de travail de Charleroi d’appliquer les règles relatives à cette
technique dans un litige dont il était saisi. En effet, un salarié décida de rompre le
contrat de travail moyennant un préavis légal et ce, tout en se dispensant de toute
prestation à partir de la date de ce préavis. Ce salarié devait ainsi à son employeur
une indemnité compensatoire de préavis. Il se fait que dans l’entre temps,
l’employeur était redevable du pécule de vacances de départ à ce salarié. Le
tribunal constata en conséquence une compensation légale entre les deux dettes à
concurrence d’une certaine quotité pécuniaire211.

6° Le mandat

189. -Il est de principe en droit civil que les parties au contrat ne sont pas tenues
d’être présentes à sa conclusion. En effet, elles sont libres à cet effet de pouvoir
contracter par le biais de leurs représentants. C’est le phénomène de mandat tel
que prévu en droit civil. La Cour de cassation belge admet en matière de rupture
du contrat de travail, le recours aux règles de la technique de mandat telles que

210
Voir Tr.Trav.Charleroi (3°ch), 10/6/2002, J.T.T., 31/12/2002, n°844, p.427 ; En ce sens, J.FLOUR
et al., Les obligations , 3°édition, Paris, Ed.Armand Colin, 2004, pp.310-311, 314 ; Sur les cas des
retenues de la rémunération du salarié, voir article 23 de la loi du 12 avril 1965 concernant la
protection de la rémunération des travailleurs, http://www.ejustice.just.fgov.be.
211
Chr. RADE, « A propos de la compensation des salaires et des dettes de responsabilité du salarié :
Une pratique licite, mais limitée à la fraction saisissable du salaire », Dr.soc., 2000, p.594 ;
Tr.Trav.Charleroi (3°ch), op.cit., p.428 ; Pour une idée détaillée sur la compensation, cfr aussi B.
STARK, op.cit., p.738 ; H.ROLAND et L.BOYER, op.cit., p.107.
 121
prévues en droit civil en ces termes : « Le mandat peut donner au mandataire
l’autorisation de se faire représenter ou assister pour l’exécution du mandat; cette
autorisation peut être tacite. Quand le mandataire d’un employeur, au nom et pour
compte de celui-ci, met fin par écrit au contrat de travail, le travailleur a le droit
d’exiger la remise d’une procuration pour s’assurer de l’existence du mandat. Il
n’est toutefois pas tenu de le faire. S’il ne le fait pas et ne vient plus travailler,
agissant comme s’il avait été licencié, la conséquence en est qu’il ne peut plus
contester, sauf dans un bref délai, l’existence du mandat lorsque ni le mandataire
ni le mandant n’ont élevé aucune contestation à ce sujet »212.

190. -Au surplus, une autre règle de droit civil postule que sous réserve de sa
ratification ultérieure, le mandant n’est pas lié par les actes de dépassement de
pouvoirs posés par son mandataire. Cette exigence est également reprise par
l’article 1998 du code civil belge. A la suite d’un congé avec préavis accordé à un
travailleur au nom de l’employeur par un mandataire ayant dépassé son pouvoir,
la juridiction précitée a dû faire usage utile de cette directive du droit civil en
jugeant que le mandant n’est tenu de ce qui a pu être fait par le mandataire au-delà
du pouvoir donné à celui-ci que si et seulement s’il a ratifié expressément ou
tacitement l’acte accompli par ce dernier. Il en résulte que dans l’espèce jugée, un
tel congé ne lie pas l’employeur et que tant que cet acte n’est pas ratifié par celui-
ci, il ne produira aucun effet que la loi du 3 juillet 1978 relative au contrat attache
au congé 213.

212
Pour plus de précisions, en ce sens, J.L AUBERT, Le contrat, Paris, Dalloz, 2000, p.107 ; Egal.
Mutatis mutandis, P-A..FORIERS, « Aspects du contrat de transaction et du règlement
transactionnel », in Commission Université-Palais, Formation permanente, Les contrats spéciaux.
Le contrat de dépôt et le séquestre, le prêt, la transaction, le mandat, Volume XXXIV, Novembre
1999, Liège, p.138 ; Cass., 13 janvier 1983, Pas., 1983, I, p.573 ; Ph. DIDIER, De la
représentation en droit privé, Paris, LGDJ, Paris, 2000, pp.30-31 ; Ch-W CHEN, Apparence et
représentation, Paris, LGDJ, 2000, pp.24-28 ;P-A. FORIERS, « Le mandat » , in Fr.
GLANSDORFF ( sous la direction de ), Actualités de quelques contrats spéciaux, Bruxelles,
Bruylant, 2005, pp.49-50 ; M. GREGOIRE et M.V.KUEGELGEN , « Le mandat-aspects
controverses », in CUP ,Les contrats spéciaux. Le contrat de dépôt et le séquestre, le prêt, la
transaction, le mandat, Volume XXXIV, Novembre 1999, Liège , p.161 ; Cass. (3de K.), 6.février
2006, J.T.T., 10.VI.2006 n°950, 2006, p.258.
213
Voir aussi Jacques et Christian LEPAFFE et al. (sous la direction de), « Jurisprudence de l’année
2006 », in Recueil annuel de jurisprudence belge, 58°année, Bruxelles, Larcier, 2007, p.421 ; Sur
les actes de dépassement de pouvoir par le mandataire, lire A. BENABENT, Droit civil : Les
contrats spéciaux civils et commerciaux, 4°édition, Paris, Montchrestien, 1999, p.36 ; Cass., 13
janvier 2003, J.T.T., 2003, 269, in A.GIELEN et al., Kroniek ontslagrecht, overzicht van
rechtspraak, 2002-2005, Brussel, Larcier, 2006, pp.48-49.
 122
7° L’abus de droit et la réparation du préjudice subi

191. -Il est de doctrine en droit civil que l’abus de droit implique une faute
commise dans l’exercice de ce droit. L’idée fondamentale est que le titulaire d’un
droit est tenu de l’exercer pour une raison évidente découlant de la finalité sociale
ou économique dudit droit, sinon, ce dernier sera regardé comme exercé
abusivement214.

192. -Plus clairement, l’abus de droit vise l’hypothèse dans laquelle une
personne exerce un droit au-delà manifestement des limites de l’usage normal de
celui-ci par une personne prudente et diligente. La problématique est mise à nu
dans le cadre d’ un litige social particulièrement récent né d’un licenciement sans
préavis décidé par un employeur à l’encontre d’une employée qui travaillait
comme puéricultrice au sein d’une crèche appartenant à celui-ci. Il était reproché
à la salariée d’avoir commis à de nombreuses reprises des faits de maltraitance sur
des enfants. La haute juridiction se montra très sévère vis-à-vis de l’ employeur,
alors que celui-ci reprochait au juge de fond d’avoir décrété le caractère abusif du
licenciement intervenu, sans avoir constaté qu’il (l’employeur) « n’a pu se
méprendre sur la signification, la portée et donc la gravité des faits invoqués ».
Reprenant mutatis mutandis la formule consacrée dans sa jurisprudence
antérieure, le juge de cassation devait énoncer d’entrée de jeu que « l’abus de
droit entachant le licenciement d’un employé peut, lors même que le licenciement
serait fondé sur des motifs liés au comportement, fût-il non fautif, de l’employé
ou aux nécessités du travail, résulter de l’exercice du droit de licenciement d’une
manière qui dépasse manifestement les limites de l’exercice normal que ferait de
ce droit un employeur prudent et diligent »215.

214
Sur la notion d’abus de droit, Ch-E CLESSE et S.GILSON ( sous la direction de), « Avant
propos », in Ch-E CLESSE et S.GILSON, op.cit., p.8 ; J. CLESSE et A.MORTHIER, « Le
contrôle des motifs du licenciement et le licenciement abusif », in Ch-E CLESSE et S.GILSON,
op.cit., pp.24-25 : Les auteurs relèvent s’agissant de l’application de l’institution de l’abus de droit
en droit du travail ce qui suit : « Pas plus que les autres branches du droit privé, le droit du travail
n’a échappé au développement de la théorie de l’abus du droit qui s’est plus particulièrement mais
pas exclusivement, fixée sur le licenciement (…) » ; Cass., 10 septembre 1971, R.W., 1971-1972,
p.321 ; Cass., 18 février 2008, J.T.T., 2008, p.117 ; Cass., 12 décembre 2005, J.T.T., 2006, p.115 ;
Cass., 19 septembre 1983, J.T.T., 1984, p.55 ; C.trav. Liège, 26 mai 1998, Chron.D.S., 1999,
p.237 ; C.trav. Liège, 24 novembre 1998, Chron.D.S., 1999, p.237 ; Trib.trav.Liège, 6 mars 2007,
J.L.M.B., 2008, p.389 ; C. trav.Mons, 15 juin 2006, J.T.T., 2006, p.323 ; Trib.trav.Bruxelles, 14
mai 2003, Chron.D.S., 2005, p.237 ; Trib.trav. Bruxelles, 21 mai 2003, Chron.D.S., 2006, p.97.
215
Chr. STORCK, « Abus de droit, Rappel des principes généraux », in E. VOGEL-POLSKY ( sous
 123

193. -Ce faisant, il conclut au rejet de la prétention de l’employeur et confirma

la décision a quo. C’est donc avec raison car le juge de fond avait légalement
déduit, du caractère anodin ou peu important des faits reprochés à l’employée, que
ceux-ci ne nécessitaient pas « une décision aussi extrême que le licenciement » et
qu’ainsi intervenu, ce licenciement était abusif. Enfin, il est admis en droit civil
que la victime d’un abus de droit peut conformément au droit civil demander des
dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi par elle. Une jurisprudence
sociale a précisé cette règle dans un cas de résiliation unilatérale et abusive du
contrat de travail par un employeur. En effet, Elle considéra que les circonstances
de la décision de résiliation ou son environnement sont susceptibles d’en faire un
licenciement abusif en vertu de l’article 1134 ou 1382 du Code civil. Elle dit
ensuite pour droit que des dommages et intérêts peuvent être alloués du fait « de
l’exercice d’un droit avec la seule intention de nuire, ou de l’exercice de ce droit
d’une manière qui dépasse les limites de l’exercice normal de ce droit par une
personne prudente et diligente (…), de l’exercice par une partie au contrat de son
droit dans son seul intérêt (…) »216.

§2. La jurisprudence sociale congolaise

194. –A l’instar de la jurisprudence française et belge, la jurisprudence sociale

congolaise s’est également illustrée dans l’application des règles du droit civil en
matière de formation (I), de l’exécution (II) et de la rupture (III) du contrat de
travail. On précisera que contrairement à la question de la rupture du contrat de
travail où il y a une application abondante des règles du droit civil,il n’existe pas
assez de jurisprudences sociales qui attestent de l’application de ces règles dans le
cadre de la formation et de l’exécution du contrat de travail . Mais le peu de
jurisprudence qui existe, permet cependant de comprendre que même en ces
matières, les principes de droit civil sont d’application217.

la direction de), op.cit., p.273 ; Cass. , 10 septembre 1971, Pas.1972, I, 28 , cité par : Idem .Cass.
(3°CH.), 12 décembre 2005, in M.DE SWAEF (sous la direction de), Pas. belge, n°664,
192°année, 2005/12 , pp.2498-2506.
216
Arbh.Brussel 22 april 2002, Soc.khron., 2005, 348, in A.GIELEN et al., op.cit., p.214 ;
V.VANNES, « le licenciement pour motif grave et l’abus de droit de licencier… », pp.142-143.
217
Voir MUKADI BONYI, Droit du travail, CRDS, Bruxelles, 2008, p.152 : L’auteur se contente
 124
I. En matière de formation du contrat de travail

195. – Le principe de la liberté contractuelle est un principe important en droit

civil des obligations. Le juge social congolais en fait une bonne application dans
une espèce où s’était posée la question de savoir si un pasteur d’une église
évangélique était lié à celle-ci par un contrat de travail. Pour répondre à cette
question, ce juge considéra que les liens qui unissent ce pasteur à l’institution
religieuse ne peuvent être considérés comme des liens d’un contrat de travail. En
effet, il ne s’agit pas ici « d’un contrat de travail librement passé par les parties
après discussion de toutes les conditions »218.

II En matière d’exécution du contrat de travail

196. – Le principe de la liberté contractuelle a été également appliqué dans un

litige où un avenant au contrat de travail avait eu pour effet de modifier celui-ci.
La Cour d’appel de Matadi dit pour droit qu’en tant que tel, cet avenant au cours
de l’exécution du contrat de travail est une modification du contrat de travail et ne
peut s’imposer que si et seulement s’il est préalablement négocié, bien mieux,
soumis à la libre discussion des parties. Cette juridiction reprocha à l’employeur
d’avoir ainsi porté atteinte à la liberté contractuelle du travailleur car étant donné
sa mutation, celui-ci allait accomplir « un travail qui ne relevait pas de sa
formation et qui était accompli par des subalternes »219.

197. –Une autre affaire est relative à la réclamation d’un salarié adressée contre
son employeur pour le paiement de ses arriérés de salaire. En effet, suite au
recensement général du personnel de cadre national et immigré par le ministère
congolais du travail, l’employeur devait donner toutes les informations sur le
montant précis de la rémunération payée à ce salarié. Justement, au regard de ces

juste d’affirmer que « le Code du travail n’établit formellement aucune dérogation aux règles de
droit civil relatives au consentement et à ses vices » lors de la conclusion du contrat de travail. Ces
règles sont donc théoriquement applicables.
218
CA de Kananga, RTA 084, 03/02/1994, cité par MUKADI BONYI, Litiges individuels du travail,
op.cit, p.23.
219
CA de Matadi, RTA 107, 4/07/1992, Mabiala c/Sucrière de Kwilu-Ngongo, Inédit; Voir égal.
MUKADI BONYI, Litiges individuels du travail, …, p.23.
 125
informations, l’employeur indiqua que le salarié touchait régulièrement un certian
montant. Ce dernier était supérieur à celui que le salarié a toujours touché, et
constituait un manque à gagner au préjudice du salarié, de plus de la moitié de son
salaire. Malgré les multiples demandes du salarié pour percevoir ce manque à
gagner, l’employeur est resté dans un mutisme absolu. Sur demande du Ministre
du travail, l’inspection urbaine du travail, saisie au départ par le salarié, renverra
le dossier auprès de l’inspecteur général du travail. Ce dernier se ralliera à la
position du salarié et demandera à l’employeur de payer à celui-ci ce manque à
gagner. Face au refus de l’employeur de s’exécuter, le travailleur salarié saisit le
juge social. L’action du travailleur salarié sera déclarée irrecevable au premier
degré au motif que la procédure de conciliation menée devant l’inspecteur général
du travail était illégale. Saisi de la cause au degré d’appel, se fondant de ce fait
sur les règles civilistes de bonne foi et de la force majeur, la cour d’appel de
Kinshasa/Gombe indiqua que la saisine de l’inspecteur général du travail par le
salarié qui du reste avait usé de la bonne procédure en s’adressant en premier lieu
à l’inspecteur urbain du travail, l’a été à la demande de l’autorité administrative.
Aux yeux de cette cour, « la jurisprudence et la doctrine considèrent qu’en cas de
faute de l’administration, le justiciable de bonne foi ne saurait être préjudicié ou
encore que si la faute ou la négligence n’est pas le fait de ce dernier, il doit être
relevé de toute déchéance encourue, pour cas de force majeure » 220.

III. En matière de rupture du contrat de travail

198. –Le juge social congolais s’est prononcé sur quelques litiges du travail en
se fondant sur certaines règles de droit civil dont notamment celles relatives à la
dissolution de commun accord et au vice de consentement (A), à la résolution
judiciaire et à la violation d’une obligation conventionnelle (B), à la force majeure
(C), à l’abus de droit et à la réparation du préjudice subi (D), et aux intérêts
judiciaires (E).

220
CA de Kinshasa/Gombe, RTA 2.944, 5/07/1996, Mawu Nsundi c/ la société Frigolait S.P.R.L., in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, année 1996, volume
1, Kinshasa, Ed.Lule, 1997, pp.160-164.
 126
A. La dissolution de commun accord et le vice de consentement

199. -Aux termes de l’article 33 du code civil congolais, Livre III, « les
conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles
ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties contractantes
ou pour les causes que la loi autorise ». Au-delà du fait que cette disposition pose
le principe de la force obligatoire du contrat entre les parties, elle consacre
également la licéité de la rupture de commun accord de tout contrat. Dans l’arrêt
« Impete », rendu en date du 14 mars 1996 en matière de rupture de contrat de
travail, la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe invoqua cette règle de droit civil.
Elle la considère ce faisant comme un principe général d’application en matière de
contrat de travail. Il est intéressant de lire dans cette décision les éclaircissements
que le juge social congolais apporte au sujet du silence du législateur social
congolais sur cette modalité de rupture du contrat de travail. En effet, elle s’y
exprime en ces termes : « La Cour (…) fait remarquer que l’article 4 du code du
travail indique que le contrat du travail est une convention et que l’article 33 du
C.C.L.III pose deux principes selon lesquels les conventions peuvent être
révoquées d’une part par consentement mutuel et d’autre part pour les causes que
la loi autorise ; La cour est d’avis que le principe applicable à toutes les
conventions selon lequel tout contrat peut être résilié par consentement mutuel
concerne aussi le contrat de travail (…) ; La cour estime du reste que le
législateur n’avait nullement besoin de s’étendre longtemps sur un principe aussi
évident car il est vrai qu’il serait illogique de croire que deux personnes qui, de
par leur volonté commune, donnent naissance à un acte juridique ne soient pas
habilitées à y mettre fin de commun accord »221.

221
MUKADI BONYI, Droit du travail, …, p.376 ; MAZEBO SIVI, « Les effets de la séparation à
l’amiable en tant que mode de rupture du contrat de travail », in RT, n°30 Kinshasa, 1996, p.6. ;
V. KANGULUMBA MBAMBI, « Autour de la licéité de la résiliation de commun accord (
mutuuus dissensus) comme mode de cessation du contrat et de la transaction en droit du travail
congolais », in RCDTSS, n°13-14-15/2007, Kinshasa, p.188 ; A. FIORENTINO, La rupture du
contrat de travail en droit anglais. Droit comparé anglais et français, Aix-en-provence, Presses
Universitaires d’Aix-Marseille, 2008, p.75 : En droit anglais, plusieurs terminologies sont utilisées
pour désigner ce mode : « termination by agreement, termination by mutual consent ou bilateral
termination ». Selon l’auteur, ce mode ne pose a priori aucun problème, mais au regard du
contexte précédant le recours à ce mode que surgit la préoccupation de la rencontre effective de la
volonté des parties. En certains cas, l’employeur impose sa volonté au salarié à telle enseigne que
« le concept d’accord commun » devient bien une pure fiction ; C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA.
3286, 14 mars 1996, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du
travail, année 1996, volume 1, Kinshasa, Ed.Lule, 1997, pp.108-109.
 127

200. -L’affaire « Massoko-ma-Biodi » jugée par la même cour aura également

permis de mettre en exergue la constance de cette juridiction par rapport à son
approche sur la problématique. Elle y jugea à cet égard que la retraite anticipée
d’un employé décidée unilatéralement par son employeur n’avait pas été faite par
consentement mutuel ou de commun accord. En effet, au regard des faits de la
cause, un entretien en vue de la mise à la retraite anticipée du travailleur salarié
avait été organisé à l’initiative de cet employeur. A l’issue de l’entrevue,
l’employé visé marqua son accord à sa retraite anticipée parce que l’employeur
s’était engagé à lui octroyer la faveur de gérer une station-service ou un bureau
régional. Alors que l’employé avait été réellement mis en retraite de manière
anticipée, l’employeur n’exécuta pas son engagement précité comme prévu. La
Cour considère ce faisant que la promesse de gestion d’une station-service faite
par l’employeur à l’employé aura déterminé ce dernier à accepter sa retraite
anticipée. En dépit de la réclamation faite par le salarié auprès de l’employeur
pour bénéficier de la faveur promise, ce dernier est resté dans un « mutisme
absolu ». L’attitude ainsi affichée par l’employeur, précise la Cour, démontre
suffisamment le vice du consentement du salarié par la tromperie usée par
l’employeur, attitude équipollente au dol. Enfin, à l’occasion d’autres litiges de
travail où les parties au contrat de travail avaient décidé de mettre fin à ce dernier
de commun accord, la même cour n’hésita pas à réaffirmer la règle en jugeant
qu’il était logique que deux parties pouvant valablement contracter, puissent de
commun accord, mettre fin à leur contrat de travail222.

222
C.A.de Kinshasa/Gombe, RTA. 3614, 9 janvier 1997, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE
I., Les arrêts en matière du travail, année 1997, volume 2, Ière partie, Kinshasa, Ed.Kazi, 2000,
pp.34-35 ; C.A de Kinshasa/Gombe, RTA 3770, 21 juillet, in NDOMELO K.K. et KIENGE
KIENGE I, op.cit., p.338. ; C.A.de Kinshasa/Gombe, RTA 3288 et RTA 3295, 2 octobre 1997, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Arrêts en matière du travail (République démocratique
du Congo), année 1997, IIème partie, Louvain-la-neuve, Academia Bruylant, 2003, pp.125 et 129.
En ce sens égal., C.A. de Goma, RTA 004, 19 mars 1990 et RTA 010, 4 juin 1990, in MUKADI
BONYI, Litiges individuels du travail : Chronique de jurisprudence (1980-1995), Kinshasa,
collections informations juridiques, 1997, p.109.
 128
B. La résolution judiciaire et la violation d’une obligation
contractuelle

201. -L’article 82 du code civil congolais Livre III dispose : « La condition

résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le
cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le
contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement
n’a point été exécuté, a le choix, ou de forcer l’autre à l’exécution de la
convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec
dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice (…) ». Un arrêt
rendu par la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe fit bonne application de cette
prévision législative. En effet, suite à un contrôle de gestion, un employé, prestant
dans une succursale fut rappelé à la direction générale et n’a plus depuis lors
réintégré la société. Le problème à trancher a été cependant celui de savoir si l’on
pouvait reprocher à l’employé d’avoir rompu unilatéralement le contrat de travail.
Aux dires de la cour, il n’en était pas question étant donné qu’il n’est pas possible
qu’un contrat de travail à durée indéterminée soit résolu de plein droit. Au
contraire, c’est à l’employeur qui invoque cette situation comme motif de
résiliation du contrat de pouvoir procéder à sa notification par écrit à l’employé. Il
s’est posé en outre dans le cadre de l’examen de cette affaire une autre question
importante relative au manquement par l’employeur à son obligation
conventionnelle de fournir du travail au salarié et subséquemment de payer le
salaire convenu. A cet égard, en effet, depuis une certaine date, l’employeur
susvisé n’avait plus payé à l’employé ses divers salaires sous prétexte que celui-
ci n’avait pas travaillé durant les périodes couvertes par ces salaires. Le
mécanisme civiliste de la catégorisation des contrats dont notamment le contrat
synallagmatique, a permis à la cour de pouvoir résoudre le conflit opposant les
parties. C’est que pour la cour, le contrat du travail étant un contrat
synallagmatique, « tout salaire est la contrepartie du travail et aucun salaire n’est
dû en principe lorsque le travail n’a pas été accompli ». Alors que le salarié a dû
faire vainement toutes sortes de démarches auprès de l’employeur pour pouvoir
travailler, il n’a reçu aucune réponse de celui-ci. Cette attitude de l’employeur
suffit à établir la volonté de celui-ci de ne pas fournir au salarié le travail convenu.
Il est dès lors hors de question dans ce contexte de reprocher au salarié de n’avoir
 129
pas travaillé. Au contraire, cette situation suffit pour condamner l’employeur à
payer au salarié tous les salaires convenus couvrant toute la période à laquelle la
rémunération n’était pas réalisée223.

C. La force majeure

202. -La force majeure s’analyse en un événement imprévisible, irrésistible,

anonyme et non imputable qui lorsqu’il est établi, libère les parties au contrat de
leurs obligations respectives. On peut à juste titre relever qu’à maintes reprises, le
juge social congolais a appliqué cette exigence. Il a ainsi rappelé que pour être
retenue comme cause de rupture de contrat de travail, la force majeure doit être un
événement imprévisible, inévitable et insurmontable. Ce qui implique qu’elle doit
avoir occasionné subséquemment non de simples embarras ou obstacles rendant
l’exécution plus coûteuse mais plutôt l’impossibilité absolue d’exécution de
l’engagement contractuel. Lors des pillages de septembre 1991 à Kinshasa
lesquels ont eu pour effet de paralyser les activités économiques dans cette ville,
ce juge fut saisi de plusieurs litiges subséquents nés du fait de la résiliation
unilatérale des contrats de travail par plusieurs employeurs en difficulté. Il devait
entre autres répondre à la question de savoir si ces pillages pouvaient être analysés
comme des circonstances de force majeure susceptibles d’autoriser la rupture du
contrat de travail. Pour trancher ces divers conflits, il fonda son raisonnement sur
la lettre des conditions de la force majeure en droit civil. Il considéra dès lors
constamment que ces pillages n’étaient pas des hypothèses de force majeure et ne
pouvaient pas entraîner les résiliations contractuelles dénoncées. Il justifia sa

223
Sur base de cette disposition, par un jugement rendu en date du 15 juillet 2002, le tribunal de
travail de Bruxelles a décidé de la résolution d’un contrat de travail conclu et exécuté en
République démocratique du Congo entre une Entreprise Publique de droit congolais, en
l’occurrence la Gecamines et un sujet belge. Ce qui est intéressant dans ce jugement, c’est que le
tribunal considère que « le droit congolais admet les modes généraux de rupture des contrats de
travail et notamment la résolution judiciaire (…) » : Trib.Trav. Bruxelles (16°ch), Combier
c.Gecamines, R.G., n°26.973/00, 15 juillet 2002, J.T.T., 31/12/2003, n°874, p.49 ; Sur l’admission
de ces modes généraux, voir égal. MUKADI BONYI, Droit du travail…, pp.373 et 393 : L’auteur
cite les modes de rupture du contrat de travail tels que prévus par les dispositions du code du
travail congolais, à savoir la résiliation unilatérale, l’expiration du terme fixé par les parties en cas
de contrat à durée déterminée, la résiliation de commun accord, la force majeure et la retraite du
travailleur. Il précise cependant qu’« à défaut d’une disposition expresse du Code du travail
l’interdisant, les modes de rupture ci-dessus ne font pas obstacle à la rupture du contrat de travail
par les modes prévus par le droit civil » ; C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3621, 27 mars 1997, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière de travail, année 1997, volume 2,
Ière partie, Kinshasa, Ed. Kazi, 2000, p.181.
 130
position de ce qu’en dépit des dégâts subis et face aux difficultés économiques
nécessitant la révision des structures de leur fonctionnement, les entreprises
concernées avaient plutôt connu la régression de leurs activités et avaient réussi à
surmonter ces pillages au point de continuer à fonctionner224.

D. L’abus de droit et la réparation du préjudice subi

203. -L’abus de droit vise l’hypothèse où un individu abuse d’un droit et peut
voir sa responsabilité engagée. On repère ici l’idée de faute impliquant
nécessairement la réparation en nature ou par équivalent, par l’auteur de la faute,
du dommage causé. Ce mécanisme du droit civil n’a pas échappé au savoir faire
de la Cour d’appel de Kinshasa/ Gombe. En effet, celle-ci fit grief dans une
espèce à un employeur d’avoir rompu abusivement un contrat de travail. Elle
indiqua pour ce faire que « la rupture abusive du contrat de travail constitue une
faute génératrice du dommage, qui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le
réparer (…) »225.

204. -C’est dans le même sens également que la même juridiction a pu abonder
dans l’affaire « Massoko-ma-Biodi » précitée. Elle a eu à examiner en détails les
circonstances dans lesquelles la retraite anticipée d’un salarié avait été décidée par
224
A propos de la force majeure, voir F.CHABAS, Leçons de droit civil : Obligations : Théorie
générale, 9°éd., Paris, Montchrestien, pp.474-484 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3612, 10 mars
1997, RTA 3409/3478, 14 mars 1997 et RTA 3400, 20 mars 1997, in NDOMELO K.K. et
KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière de travail, année 1997, volume 2, Ière partie,
Kinshasa, Ed.Kazi, 2000, pp.126-127,132-133 et 146-147 ; C.A. de Kinshasa /Gombe, RTA
3355/3411, 4 décembre 1997, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière
de travail ( République démocratique du Congo), année 1997, IIème partie, Louvain-la-Neuve,
Academia Bruylant, 2003, pp.290-291 ; Le refus des juridictions congolaises de retenir la force
majeure participe de ce que Paul-Henri Antonmattei appelle l’effet libératoire évincé de la force
majeure : Voir P-H ANTONMATTEI, Contribution à l’étude de la force majeure, Paris, L.G.D.J.,
1992, pp.241-242.
225
Pour de plus amples détails, F.CHABAS, Leçons de droit civil : Obligations : Théorie générale,
9°éd., Paris, Montchrestien, 1998, pp.474-484 ; F.CHABAS, Leçons de droit civil : Obligations :
Théorie générale, 8°éd., Paris, Montchrestien, 1991, p.727 ; P.VOIRIN et G.GOUBEAUX, Droit
civil. Personnes-famille, Incapacité-biens, Obligations-sûretés, Tome 1, 28°éd., Paris, L.G.D.J.,
2001, p.434 ; Voir aussi, B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats. Etude comparative de
droit français, allemand et japonais, Paris, Dalloz, 2001, pp.404-408 : Il nous paraît que la
position de la Cour d’appel s’agissant des dommages -intérêts alloués est bien conforme à ce que
cet auteur relève. En effet, les dommages-intérêts sont accordés ici au salarié pour compenser le
dommage subi et non comme sanction de la faute commise ; Contra : Sur la réparation comme
sanction (peine), cfr X, Les limites de la réparation du préjudice, Paris, Dalloz, 2009, pp.428-
430 ;Voir C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 2.865, 26 septembre 1996, in NDOMELO K.K. et
KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1 Kinshasa, Ed.Lule,
1997, pp.243-244 .
 131
un employeur. Elle critiqua la mise en retraite de ce salarié pour la simple et
bonne raison que non seulement l’employeur y a procédé en recourant à la
tromperie et donc en commettant un dol vis-à-vis du salarié, mais aussi parce que
ne furent guère observés le délai de préavis et celui de l’information d’une année
prévue respectivement par les textes légaux et la convention collective
interprofessionnelle nationale du travail. Elle qualifia en conséquence une telle
décision de retraite anticipée de rupture abusive du contrat de travail. Devant se
prononcer sur la réparation du préjudice subi par le salarié à cet effet, elle prit en
compte le préjudice global causé au salarié et énonça ce qui suit: « Il ne fait
l’ombre d’aucun doute que le travailleur remercié a subi un préjudice tant moral
que matériel (financier), en ce sens qu’il a perdu sans réparation adéquate, son
emploi rémunérateur, sa pension (…), lui qui est père de famille nombreuse avec
8 enfants encore à l’ âge de scolarité, son ancienneté, l’importance des fonctions
qu’il exerçait, les avantages sociaux déjà acquis, ainsi que le temps nécessaire
pour se procurer une position équivalente. Ce préjudice global causé doit être
réparé sur base de l’article 260 » du code civil congolais L.III »226.

E. Les intérêts judiciaires

205. -L’article 51 du code civil congolais dispose : « Dans les obligations qui
se bornent au payement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant
du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux
intérêts dont le taux sera fixé par le juge. Ces dommages-intérêts sont dus sans
que le créancier ne soit tenu de justifier d’aucune perte. Ils ne sont dus que du jour
de la demande, excepté dans les cas où la loi les faits courir de plein droit ». Saisi
d’une affaire de rupture du contrat de travail d’un salarié dont le nom ne figurait
pas sur la liste des travailleurs licenciables pour des raisons économiques, liste à
laquelle l’inspecteur du travail compétent avait donné l’autorisation nécessaire

226
C.A.de Kinshasa/Gombe, RTA. 3614, 9 janvier 1997, op.cit., pp.35-36 ; Voir également sur la
question de la retraite anticipée : C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 2832, 9 janvier 1997, Office des
routes c/ Kiasonga, in RCDTSS n°02/1997, p.55 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 2826, 27 mars
1997, Kinuku c/ Office des routes ; C.A. de Lubumbashi, RTA 301, 24 juillet 1998, Matanda
c/UZB, in RCDTSS n°11-12/2000, p.38 ;C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 4710 du 1er juin 2007,
Bralima c/ Hamuli ; Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, Droit du travail, 2°édition,
Paris, L.G.D.J., 2009, p.509 ; Egal. MUKADI BONYI, Droit du travail, …, pp.399-401 ;
MUKADI BONYI, Droit de la sécurité sociale, Kinshasa, Ed.Ntobo, 1993, p.100 ; La question de
la retraite anticipée est légalement prévue en R .D. Congo par l’article 39 du Décret-loi du 29
juin 1961 organique de la sécurité sociale ;
 132
requise par la loi en vue du licenciement, la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe
qualifia d’abusive la rupture du contrat de travail de ce travailleur. Elle condamna
en conséquence l’employeur en même temps à des dommages-intérêts augmentés
des intérêts judiciaires de 10 % l’an depuis le prononcé de l’arrêt jusqu’à parfait
paiement. Dans un autre litige en interprétation d’un arrêt rendu par la même
Cour en matière de rupture du contrat de travail, arrêt dans lequel cette juridiction
avait omis de préciser le point de départ des intérêts judiciaires alloués à un
salarié, ladite Cour fit de manière satisfaisante rentrer le litige dans l’un des
volets du schéma légal précité. C’est qu’elle décida de faire courir ces intérêts
judiciaires à partir de l’exploit introductif d’instance jusqu’à parfait paiement.
Même si on peut retenir à charge des juges ayant rendu ces deux décisions
respectivement le fait qu’ils aient décidé sur ces intérêts dans le dispositif de
l’arrêt, alors qu’il n’en existe aucune motivation227, c’est l’application des
mécanismes de droit civil en droit du travail à l’occasion d’un litige relatif à la
rupture d’un contrat de travail, qui nous paraît de plus expressive. En effet, les
deux arrêts sont chacun distinctement une application d’un des volets de la
disposition légale précitée de droit civil. S’agissant du premier arrêt, il s’agit de la
liberté laissée au juge de pouvoir fixer le taux des intérêts judiciaires. Quant au
second arrêt, il est question de la fixation du point des départs des intérêts
judiciaires relativement au jour de la demande qui n’est rien d’autre que le jour de
l’exploit introductif d’instance.

227
C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3240, 25 janvier 1996, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE
I., Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1 Kinshasa, Ed.Lule, 1997, p.35 ; C.A. de
Kinshasa/Gombe, RTA 3.751, 26 décembre1996, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I.,
Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1 Kinshasa,, Ed.Lule, 1997, p.341 ; Compar. Fr.
CHABAS, Leçons de droit civil, Obligations, Théorie générale, 8°édition, Paris, Montchrestien,
1991, p.727.
 133
CONCLUSION DU TITRE I : L’AUTONOMIE DU DROIT DU TRAVAIL

FACE AU DROIT CIVIL : DE LA SEPARATION A LA COHABITATION

206. -Comme le notent Philippe Raynaud et Stéphane Rials, le concept

d'autonomie a une empreinte grecque en ce qu'il vient du mot grec « autonomia ».
Auto signifie soi-même, et nomos qui réfère à la règle ou à la loi. Ce terme,
précise Monique Canto-Sperber, « s'employait à l'origine dans le registre politique
pour signifier l'indépendance ou l’autodétermination »228.

207. -Concrètement, sans entrer dans les divers développements politiques ou

philosophiques que ce terme a suscités, on retiendra qu’il se définit par opposition
à tout ce qui est accessoire et subsidiaire et contient l'idée d’indépendance de tout
autre rapport de droit. Gérard Cornu y donne plusieurs sens, à savoir, « le droit de
se régir par ses propres lois (..) », « le pouvoir de se déterminer soi-même », ou
« la faculté de se donner sa propre loi »229.

208. -Ce terme peut avoir de manière globale des applications juridiques. Dans
un premier temps, on relèvera que le concept d’autonomie impliquera un système
d’agencement du phénomène juridique distinct de l’environnement non juridique.
En deuxième lieu, il insinue le niveau d’indépendance d’un système juridique par
rapport à l’autre, mieux d’une branche du droit par rapport à une autre tout en
s’attachant à mettre en exergue l’indifférence de cette branche vis-à-vis de celles
qui recoupent sa sphère d’objet. Ainsi que le fait observer Beya Siku, « quelque
spécifique que soit l’acception du terme autonomie dans chacune de ces
différentes applications, la notion qu’il y évoque demeure en soi identique. Ces

228
Ph.PAYNAUD et S.RIALS (sous la direction de), Dictionnaire de philosophie politique, Paris,
Quadrige/PUF, 2005, p.406 ; Sur le sens étymologique du mot autonomie, BEYA SIKU, op.cit.,
p.95 ; M. CANTO-SPERBER, Dictionnaire d'éthique et de philosophie morale, Tome I, Paris,
Quadrige/P.U.F., 2004, p.136 ;Fr. BOURRICAUD, « Autonomie » , in Encyclopédie Universalis,
http://www.universalis.fr/corpusencyclopedie/117/0/C930071/encyclopedie/AUTON....;X,Autono-
mie, http://fr.wikipedia.org/wiki/
229
G.CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Paris, Quadrige/P.U.F., 2007, p.94; Quant
à la faculté de se donner sa propre loi, voir égal. J.c.MONTANIER, Les sources des obligations:
Le contrat, Paris, P.U.F., 1996, p.16 ; M.CANTO-SPERBER, op.cit., p.144 et 482; Fr.
BOURRICAUD, op.cit. : « Il faut noter qu’une façon de se donner ses propres lois ( autonomie),
c’est d’exercer sur les autres un pouvoir absolu (autarchie) » ; Ph.RAYNAUD et S.RIALS (sous la
direction de), op.cit., p.407.
 134
applications convergent, en effet, vers une notion d’autonomie synonyme
d’indépendance, c’est-à-dire du droit de se régenter soi-même ou de revendiquer
une particularité dans sa manière d’agir, ou de se constituer, par rapport à une
norme de portée ou d’application générale »230.

209. – Néanmoins, force est de constater que quelque soit le contenu qu’on peut
vouloir donner au concept d’autonomie, celle-ci a actuellement le sens d’une
indépendance relative d’un système juridique particulier vis-à-vis d’autres
systèmes juridiques ou non juridiques. C’est donc le projet moderne de
l’autonomie. Vu sous cet angle, la notion d’autonomie absolue apparaîtrait
dépassée. En effet, lorsqu’on parle de l'autonomie, suivant son projet moderne,
celle-ci implique notamment l'ouverture à l'autre, donc la communication. Il y a là
l'idée, comme le précise C.Leleux, selon laquelle il n'y a pas autonomie sans
« décentration, réciprocité et coopération », si bien que l'on peut même être tenté,
en certains cas, de conclure à l’abolition pure et simple de l’autonomie231.

210. –Si compte tenu de ce qui précède, sur le plan conceptuel, le projet
moderne de l’autonomie est celui d’une autonomie relative, de notre avis, le droit
du travail ne saurait se satisfaire d’un isolement total vis-à-vis du droit civil en
proclamant l’autonomie absolue face à ce dernier. La cour du travail de Mons
avait auparavant bien compris cette évidence. En effet, dans un arrêt de 1979, elle
dit pour droit que « nonobstant le caractère spécifique du droit social, l’intérêt et
la protection des travailleurs ne seraient pas servis par un isolement total de la
législation du travail hormis les cas prévus par les lois propres ou lorsque les
solutions du droit civil se révèlent inconciliables avec la volonté du
législateur »232.

230
BEYA SIKU, op.cit., p.95
231
BEYA SIKU, op.cit., p.95 ; M. MAESSCHALCK, op.cit., p.359 ; Ph.RAYNAUD et S.RIALS
(sous la direction de), op.cit., p.409 ; Pour plus des détails voir C.LELEUX, Repenser l'éducation
civique: Autonomie, coopération, participation, Paris, Ed.Cerf, 1997, pp. 43-47 ; D.MIETH,
op.cit., p.85 ; A propos d’une autonomie qui n’exclut pas la dépendance, cfr égal.mutatis muatndis
X, L’autonomie ( ou savoir diiférencier autonomie et indépendance), http://www.fondation-
besnard.org/article.php; X, Autonomie de la science,
http://fr.wikipedia.org/wiki/Autonomie_de_la_science: A lire cet article, il nous parait davantage
que le projet moderne d’autonomie peut être compris dans le sens que l’autonomie implique « la
capacité de ne pas se soumettre à un impératif étranger », mais cette capacité de non soumission
ne s’oppose pas à l’ouverture, sinon à la prise en compte des données extérieures.
232
M.JAMOULLE, op.cit., p.93 ; Les querelles sur l’autonomie du droit social sont dès lors
 135
211. - L’ancienneté de la décision rendue par cette juridiction ne devrait pas
avoir pour conséquence le rejet en bloc des principes y énoncés pour autant que
ceux-ci restent indéniablement actuels. Comme l’ont su écrire Jean Rivéro et Jean
Savatier, « la constatation du particularisme du droit du travail ne saurait se
confondre avec l’affirmation de son autonomie. Aucune branche du droit n’est, en
un sens, pleinement autonome, toutes font partie d’un système de civilisation, et
obéissent aux mêmes principes fondamentaux dans l’ordre éthique et dans l’ordre
logique. Le droit du travail n’est pas dans l’ensemble juridique (…), un corps
étranger qui se fonderait sur des valeurs ou des modes de raisonnement
différents »233.

212. -Sous réserve du respect des identités propres à ces deux matières
juridiques, à savoir le droit du travail et le droit civil, à ce jour, l’analyse d’une
bonne partie de la jurisprudence sociale autorise à affirmer que les deux
disciplines se combinent ou cohabitent systématiquement. Aussi, le juge social
n’hésite-t-il pas à faire preuve de beaucoup de dynamisme lorsqu’il doit appliquer
le droit civil en droit du travail. Tout en procédant à la combinaison entre les
règles de ces deux branches de droit, il peut, par le biais des techniques
d’interprétation, soit appliquer une règle de droit civil en droit du travail, soit l’en
écarter234.

qualifiées par une partie de la doctrine de stériles et superficielles : J.HAUSSER, op.cit.,

p.XVI ; J-D COMBREXELLE, op.cit., pp.189-190 : Prônant la combinaison entre le droit civil
et le droit du travail, tout en respectant dans une certaine mesure la logique qui soutend chacune
des branches du droit, il convient dès lors d’être attentif aux constatations suivantes faites par
l’auteur s’agissant des rapports entre les branches du droit, constatations qui doivent être mutatis
mutandis être faites en ce qui concerne les rapports entre le droit civil et le droit du travail : «
Les rapports entre les droits ne sont toutefois pas nécessairement des rapports d’opposition, ils
peuvent être des rapports de complémentarité. Mis à part ( …) le droit constitutionnel jouissant
d’une supériorité de principe, il n’existe pas de règles régissant les rapports entre les différentes
branches du droit. Le juge pallie ce vide juridique en niant la difficulté. La jurisprudence ne nie
pas des rapports d’opposition mais estime que c’est seulement en cause une nécessaire
conciliation entre ces différentes branches du droit (….). La place, la portée, la valeur du droit
du travail dépendront, en effet, de la volonté et de la capacité de chacun des auteurs, d’inscrire
le droit du travail dans un ensemble plus vaste se nourrissant et s’articulant avec les autres droits
(…) », C. trav.Mons, 2°ch, 01.10.1979, J.T.T., 1980, 33-34, cité par A.TRINE et
W.REYNDERS, op.cit., p.206 .
233
J.RIVERO et J.SAVATIER, Droit du travail, Paris, P.U.F., 1991, p.34.
234
Egal.B.MAINGAIN, « Marché du travail, éthique et droit de licenciement. Considérations
critiques sur l’exercice du pouvoir d’exclure de l’entreprise », in S.GILSON, Quelques propos
sur la rupture du contrat de travail, Louvain-la-neuve, Anthémis, 2008, p.279 : L’auteur décrit
ce lien plus clairement en ces termes : « Il y a quelques années, nous avions déjà souligné la
persistance de l’influence de la figure juridique de droit civil qu’était le contrat de louage sur les
 136
213. -En définitive, nous pensons que les rapports entre le droit du travail et le
droit civil sont marqués actuellement par deux traits caractéristiques :
Cohabitation et interaction. En effet, comme l’a noté Pierre-Yves Verkindt, on
constate « la soumission du contrat de travail au droit commun » à travers
l’appropriation par la jurisprudence sociale et le législateur social des mécanismes
du droit civil des obligations et subséquemment, l’aménagement de ceux-ci en
tenant compte de la spécificité du droit du travail. Ce mouvement n’est pas qu’à
sens unique vis-à-vis du droit du travail. Il conviendra à cet effet de souligner
également que « les mécanismes nés dans le rapport individuel et contractuel de
travail » migrent, « par effet de proximité (…) vers l’ensemble du droit civil des
contrats participant ainsi à la constitution d’une matrice commune aux différents
contrats construits sur une situation de dépendance ou l’engendrant »235.

techniques contemporaines de droit social en matière de contrat de travail » ; Egal mutatis

mutandis, MUKADI BONYI, Droit du travail, Bruxelles, CRDS, 2008, p.87.
235
P-Y VERKINDT, op.cit., pp.199-200 ; Une partie de la doctrine va au-delà de la thèse ce
combinaison entre le droit du travail et le droit civil, et propose plutôt la cohésion de l’ensemble
du droit privé au prix d’importantes mais légitimes spécificités : J.HAUSSER, op.cit., p.XVI ;
Chr.RADE, op.cit., p.5.: L’auteur constate un double mouvement d’influences réciproques qui a
mis à jour des phénomènes « de navettes » entre le droit du travail et le droit civil (c’est nous qui
soulignons ) que J.Mestre( J.MESTRE, l’influence des relations du travail sur le droit commun
des contrats, Dr.soc., 1988, pp.405 et ss cité par Chr.RADE, op.cit., p.5), a pu qualifier d’effet
« feed-back » ; Chr. RADE, Droit du travail et responsabilité civile, Paris, L.G.D.J., 1997,
pp.341-344 ; A.FIORENTINO, La rupture du contrat de travail en droit anglais. Droit comparé
anglais et français, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2008, p.545 ;
A.MAZEAUD, « Faillite et droit du travail », in X, 1807-2007, Le code de commerce. Livre du
bicentenaire, Paris, Dalloz, 2007, p.560.
 137
TITRE II

LA TRANSACTION COMME MODE DE RUPTURE DU CONTRAT DE

TRAVAIL

214. – La transaction est l’un des contrats le plus utilisé. Elle est ainsi entourée
de la faveur des parties litigantes. En effet, au moyen des concessions réciproques,
celles-ci y recourent abondamment pour mettre un terme à leur litige par le biais
de la signature d’un accord en dehors de l’exercice de l’office du juge. C’est donc
avec raison que Bigot de Préameneu déclara que : la transaction est « le moyen le
plus heureux pour mettre fin aux différends »236.

215. -Ainsi compte tenu de la spécificité de ce contrat, comme l’écrit Barbara

Sindic, les parties peuvent, dès l’instant où elles l’ont négocié et signé, se
tranquilliser, une fin de non-recevoir étant réservée à toute action tendant à faire
renaître le litige, objet de la transaction. Et pourtant, l’idée d’accalmie drainée par
la transaction est parfois loin de se consolider définitivement. Dans ce contexte, la
transaction est souvent l’objet, dans la pratique, de certains contrecoups237.

236
Y.LEQUETTE, « Preface », in L.POULET, Transaction et protection des parties, Paris, L.G.D.J.,
2005, p.V ; L.POULET, Transaction et protection des parties, Paris, L.G.D.J., 2005, pp.1-2 ;
Th.CLAY, « Transaction et autres contrats relatifs aux litiges », in Bl. MALLET-BRICOUT et
C.NOURISSAT ( sous la direction de), La transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz,
2006, p.15.
237
B.SINDIC, op.cit., p.51 ; CLAYS, Th., « Transaction », in CADIET, L., (sous la direction de),
Dictionnaire de la justice, Paris, P.U.F., 2004, p.1306. Ch.JARROSSON, « Les concessions
réciproques dans la transaction », D., 1997, p.267 :L’auteur cite d’Argentré qui avait en son temps
relevé que la transaction était matière à dispute ; Ces rebondissements sont souvent, de notre
point de vue, dus au fait de l’importance des droits en jeu, le plus souvent, le droit de propriété du
travailleur salarié sur ses créances sociales. Aussi, comme l’écrit Corinne PIZZIO-DELAPORTE,
la transaction étant « un exercice de plus en plus périlleux (…) », elle « laisse toujours une
alternative dans son utilisation : faut-il ou non transiger ? La réponse n’est positive que si le
règlement contractuel l’emporte, financièrement surtout, sur le règlement contentieux » :
C.PIZZIO-DELAPORTE, « De la transaction prévue par le code civil à la transaction utilisée en
droit du travail : Réflexions sur une règle en dérive », in X, 1804-2004, Le code civil. Un passé, un
présent, un avenir, Dalloz, Paris, 2004, p.592. Il appert dès lors que si le règlement transactionnel
ne présente pas d’avantage financier, on assiste alors plus facilement à des rebondissements dans
le sens de sa remise en cause. Ces rebondissements sont davantage possible lorsqu’elle intervient
en vue ou en suite de la rupture du contrat de travail car, même si le contrat de travail est résilié,
tout n’est pas fini. Il pourrait subsister quand même quelque lien qui dans l’hypothèse où la
transaction n’en a pas tenu compte, peut à tout le moins donner lieu à de nouveaux litiges : Pour
une idée sur l’après contrat de travail, J.Van DROOGHENBROECK et B.INGHELS, « Lorsque
tout est fini, le dit et le non-dit (des droits et obligations postcontractuels) », in S.GILSON,
Quelques propos sur la rupture du contrat de travail, Louvain-la-neuve, Ed.Anthémis, 2008,
p.194.
 138
216. – En effet, l’avers de la médaille qui consiste à faire de la transaction un
instrument heureux de règlement des litiges loin de la lenteur, du coût et voire de
l’incapacité de la justice moderne à résoudre certains différends, n’est toujours pas
permanent. Comme l’écrit Yves Lequette, « le revers est plus inquiétant. (…) la
transaction serait aujourd’hui devenue le plus dangereux des contrats d’adhésion.
Instrument d’abus entre les mains de ces potentiores que sont (…) patrons, elle
permettrait à ceux-ci d’imposer leur loi aux humiliores, (…) salariés, désireux
d’obtenir un règlement rapide, fut-ce au prix de concessions excessives. D’où des
réactions législatives (…) »238.

217. -En République démocratique du Congo, toutes ces prédictions doctrinales

peuvent être reportées en matière de transaction sociale, sous réserve du fait qu’à
ce jour, aucune loi n’est encore intervenue pour assurer la protection des salariés
dans le cadre de la transaction sociale. Alors que par le biais de cet acte,
nombreux employeurs et travailleurs salariés procédèrent justement à la rupture
des contrats de travail qui les liaient, les prétoires des juridictions congolaises
furent par la suite inondés par des actions notamment en contestation de la
validité de cet acte en tant que mode de rupture du contrat de travail (Chapitre I).
Mais s’il est évident que la transaction n’est pas un mode de rupture du contrat de
travail ( Chapitre II), la problématique congolaise sous examen ayant reposé la
question des conditions de sa validité, un aperçu général mérite d’en être donné
(Chapitre III).

238
Y.LEQUETTE, op.cit., p.V ; L.POULET, Transaction et protection des parties, Paris, L.G.D.J.,
2005, p.10 ; J.CARBONNIER, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 2004, p.341 ; La transaction
apparaît ainsi comme une convention à surveiller : Y.GAUTIER, op.cit., RTD civ, 2000, p.865.
 139
CHAPITRE I

LA PROBLEMATIQUE CONGOLAISE DE LA TRANSACTION EN MA-

TIERE DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

218. - La question congolaise de la transaction en tant que modalité de rupture

du contrat de travail a surgi avec beaucoup d’acuités, au courant des années 1996,
dans le cadre de nombreux litiges entre employeurs et travailleurs salariés. Aux
termes de ces litiges, ceux-ci ont pu signer des accords transactionnels mettant fin
à leurs liens contractuels du travail ont carrément à la même occasion renoncé à
une partie de leurs droits. Ces divers contentieux ont entraîné principalement la
problématique de la transaction comme mode de rupture du contrat de travail.
Cette problématique a fait naître, quant à elle, tant sur le plan doctrinal que sur le
plan jurisprudentiel, deux courants diamétralement opposés : L’un favorable à la
transaction comme mode de rupture du contrat de travail, et l’autre défavorable à
la transaction comme mode de rupture du contrat de travail (Section I). Devant
assurer l’unité de la jurisprudence au regard de la controverse jurisprudentielle
subséquente, la Cour suprême de justice congolaise a eu à deux reprises à
confirmer sur un plan général, la validité de l’application, en matière du travail,
des règles civilistes relatives à la transaction, et de manière incidente, la validité
de la transaction comme mode légal de rupture du contrat de travail (Section II).

Section I De la validité de la transaction comme mode légal de rupture du

du contrat de travail

219. -On abordera successivement d’une part, le courant favorable à cette

validité (§1) et d’autre part, le courant opposé (§2).

§1. Le courant favorable à la validité de la transaction comme mode

légal de rupture du contrat de travail

220. -La présente approche est influencée en grande partie par les journées de
réflexion sur le Code du travail et la sécurité sociale au Zaïre à laquelle a
participé une multitude des juristes et gestionnaires d’entreprises et dont les
 140
travaux ont fait l’objet d’une large publicité. Au cours de ces journées, le contrat
de transaction a bénéficié d’un regard favorable des participants qui ont loué ses
mérites comme mode de cessation du contrat de travail en ce que par le jeu des
concessions réciproques et par l’effet de l’autorité de la chose jugée lui attachée, il
permet à l’employeur de rompre le contrat de travail qui le lie à un travailleur
salarié sans en courir le risque de se voir reproché d’en avoir opéré une rupture
abusive et sans être tenu par des dispositions assez rigoureuses du code du travail
congolais relatives au licenciement tant individuel que massif. Ce qui a permis,
comme l’écrit Kalambay Ndaya-Moleka , « un essor considérable de la pratique
de la transaction en matière de résiliation du contrat de travail » 239.

221. -Du côté jurisprudentiel, il s’ensuivra clairement l’heure de la confiance

totale au contrat de transaction en matière de rupture du contrat de travail. Un
grand nombre des décisions rendues en matière sociale admettra la validité de la
transaction comme mode légal de rupture du contrat de travail. Ainsi en est-il par
exemple de l’affaire Mazowo Ntoni jugée par le tribunal de grande instance de
Kinshasa/Gombe. Il s’agit d’un litige qui a mis aux prises un employeur et un
salarié en rapport avec un contrat de transaction signé par les parties et par lequel
ces dernières ont procédé notamment à la rupture de leur contrat de travail. Le
salarié contestait la validité de ce contrat de transaction comme mode légal de
rupture du contrat de travail. Il alléguait pour ce faire que son contrat de travail
était rompu abusivement et en violation des dispositions relatives au licenciement
massif qui exigent notamment et préalablement l’autorisation de l’inspecteur du
travail. Pour le tribunal, contrairement au soutènement du salarié, la transaction

239
KALAMBAY NDAYA –MOLEKA, op.cit., p.59 ; On peut tout de même se demander si cette
attitude de se dérober des règles d’ordre public relatives au licenciement ne pouvait pas menacer le
vouloir-vivre de la nation congolaise car en tant que telles, ces règles exprimeraient des principes
fondamentaux de la société congolaise : Voir mutatis mutandis, B.BOSSU, Fr. DUMONT et P-Y
VERKINDT, op.cit., p.65 ; Au tant ces règles sont contournées par les parties au contrat de
transaction, au tant également une partie de la doctrine congolaise semble déchanter vis-à-vis de
cette transaction, estimant que celle-ci porte atteinte à certains droits et devoirs des parties au
contrat de travail : Pour plus de précisions, KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière
du travail », op.cit., pp.9-10 ; A voir la façon dont les négociations dans le cadre de la transaction
se déroulaient, le salarié étant le plus souvent seul et donc non assisté d’un Conseil, il y aurait lieu
de se méfier d’une transaction conclue dans cet environnement car non seulement que « le droit
positif et la doctrine travailliste se méfient du face à face entre l’employeur et le salarié », mais
aussi le consentement donné par le salarié peut être signe d’une sorte de sa capitulation par
l’employeur : Pour plus de précisions sur cette méfiance, Q. URBAN, « La dialectique du vouloir
et du pouvoir de l’employeur dans le contrat de travail : La prise en compte du salarié comme
sujet de droit », in X, Le rôle de la volonté dans les actes juridiques. Etudes à la mémoire du
Professeur Alfred RIEG, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp.811 et 821.
 141
avenue entre parties pour mettre fin au contrat de travail était valable et constitue
un mode régulier de résiliation du contrat de travail240.

222. -Dans l’affaire Kalambote, le même tribunal adopta un raisonnement

similaire que dans l’affaire susmentionnée. La Cour d’appel de Kinshasa/Gombe a
également admis pour sa part la validité de la transaction comme mode de rupture
du contrat de travail en disant pour droit que « l’article 128 alinéa 3 du code du
travail permet la résiliation du contrat de travail de commun accord par
transaction » et que « l’action mue en violation de cette transaction est irrecevable
en vertu de l’article 591 du code civil, livre III » 241.

223. -La transaction est aussi acceptée comme mode légal de rupture du contrat
de travail par une bonne partie de la doctrine congolaise. Kalongo Mbikayi, un de
grands défenseurs en République démocratique du Congo de la validité de la
transaction comme mode légal de rupture du contrat de travail, fait, pour sa part,
dans ce cadre une pénétrante démonstration. En effet, sur le fondement de l’article
4 du code du travail congolais définissant notamment le contrat de travail comme
« toute convention écrite ou verbale par laquelle une personne, le travailleur,
s’engage à fournir à une autre personne, l’employeur, un travail manuel ou autre,
sous la direction et l’autorité directe ou indirecte de celui-ci moyennant
rémunération », l’auteur relève en tout premier lieu que le contrat de travail
exige, pour être valablement formé, la volonté de deux parties. Aussi, poursuit-il,
le consentement requis au moment de la conclusion du contrat de travail l’est
également en cas de rupture de ce contrat étant donné que le code du travail n’a
pas ainsi disposé le contraire et que sur le plan de principe, s’étant liées par le
mutus consensus, les parties peuvent se délier par le mutus dissensus. Le principe

240
Voir par exemple : TGI/Gombe, 8/07/1994, RAT 6076, Kanundeyi Babadi c/Marsavco, inédit ;
TGI/Gombe, 28/07/1994, RAT 6033, Kalambote Salabiaku C/PLZ, inédit ; CA/Gombe,
13/03/1995, RAT 3133, Kintukidi c/Marsavco, inédit ; CA/Gombe, 13/03/1995, RTA 3134,
Luvuki c/Marsavco, inédit ; CA/Gombe, 13/03/1995, RTA 3146, Kilese c/Marsavco, inédit.
241
Voir TGI/Gombe, 28 juillet 1994, RAT 6033, Kalambote Salabiaku c/PLZ, cité par CA de
Kinshasa/Gombe, 1er février 1996, Kalambote Salabiaku c/PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE
KIENGE I., op.cit., p.45 ; I. EFOMI AMBA et MUKADI BONYI, op.cit., p.39 : Voir CA de
Kinshasa/Gombe, 23 juillet 1999, RTA 4298, Ngoie c/ Utexafrica, inédit ; Egal. CA de
Kinshasa/Gombe, 2 octobre 1997, RTA 3288, Nzungu Kola c/ la société PLC , in NDOMELO
K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, II° partie, Louvain-la-neuve,
Bruylant-academia, 2003, pp.124-126 avec note.
 142
étant prévu par l’article 33 du code civil congolais Livre III et intégré en matière
sociale par l’article 128, d, 3 du code du travail prévoyant la résiliation par les
parties de commun accord de leur contrat de travail, il conclut que la transaction
réalise effectivement une rupture consensuelle du contrat et constitue ainsi « un
mode normal de rupture du contrat de travail pour autant qu’elle ne porte pas sur
les droits légaux et conventionnels du travailleur »242.

224. - Pour peu que l’on puisse dire de l’article 128 susmentionné sur lequel la
doctrine et la jurisprudence congolaises se fondent pour soutenir la thèse de la
validité de la transaction comme mode légal de rupture du contrat de travail,
Mukadi Bonyi souligne mutatis mutandis que la rupture du contrat de travail par
voie transactionnelle est incidemment prévue par le code du travail au travers de
cette disposition243.

§2. Le courant défavorable à la validité de la transaction comme mode

légal de rupture du contrat de travail

225. -L’enthousiasme précité sur la transaction comme mode de rupture du

contrat de travail s’est vite estompé avec le revirement opéré par une abondante
jurisprudence sociale. Celle-ci, au nom de l’autonomie du droit du travail244, a eu

242
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, op.cit., p.16 ; KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.16 ; Sur le
mutuus consensus et le mutuus dissensus, R.VATINET, « Le mutuus dissensus »,
Rev.trim.dr.civ.86 (2) avr.-juin 1987, p.252 ; C.A. de Kinsahasa/Gombe, RTA 3288, Nzungu Kola
c. La société PLC, 2 octobre 1997, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE
INTUDI, Arrêts en matière du travail ), II°partie, année 1997, Louvain la neuve, Academia
Bruylant, 2003, p.125.
243
MUKADI BONYI, « Rupture abusive du contrat de travail, Chronique de jurisprudence (1995-
1997) », in revue critique de droit du travail et de la sécurité sociale, n°02/1997, Kinshasa, p.19 ;
MUKADI BONYI, « Rupture abusive du contrat de travail, Chronique de jurisprudence (1997-
1999) », in revue critique de droit du travail et de la sécurité sociale, n°09/1999, Kinshasa, p.39 ;
Sur cet article , voir aussi C.A. de Kinshasa /Gombe, RTA 3288, Nzungu Kola c. La société PLC,
2 octobre 1997, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Arrêts en
matière du travail , II°partie, année 1997, Louvain la neuve, Academia Bruylant, 2003, p.125 ;
Egal . X, note sous C.A. de Kinshasa /Gombe, RTA 3288, Nzungu Kola c. La société PLC, 2
octobre 1997, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Arrêts en
matière du travail ,II°partie, année 1997, Louvain la neuve, Academia Bruylant, 2003, p.126 .
244
Sur cette question de l’autonomie du droit du travail en République démocratique du Congo, voir
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.8.
 143
à considérer que la transaction opérant la rupture de contrat de travail, était nulle
et de nul effet245.

226. -Alors que dans certaines affaires relevées au premier paragraphe, elle a
admis la validité de la transaction comme mode de cessation du contrat de travail,
la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe rendit, dans d’autres affaires, des arrêts qui
remettaient en cause cette validité. A titre d’exemple, dans l’arrêt Maluakanga
Nkiawate, elle énonça qu’ « en dehors des modes fixés par l’article 48 du code du
travail246, aucun mode n’est valable pour opérer la résiliation du contrat de travail.
Telle est donc la position de la jurisprudence constante qui enseigne que la
résiliation par transaction ou la résiliation de commun accord ou la résiliation à
l’amiable du contrat de travail est nulle et de nul effet »247. Elle poussa davantage
sa méfiance face au contrat de transaction conclue par les parties en le requalifiant
comme une résiliation faite à l’initiative de l’employeur et sans motif valable.
Nous ne pouvons partager à ce stade cette position en ce que par l’expression :
« en dehors des modes fixés par l’article 48 du code du travail (…) », la Cour tire
de cet article l’existence de plusieurs modes de résiliation du contrat de travail.
Quod non. Cette disposition légale ne parle que de la résiliation du contrat de
travail à l’initiative de l’employeur et ne fait pas allusion à d’autres modes en
dehors de celle-ci. D’une manière globale cependant, la jurisprudence défavorable

245
Voir CA/Gombe, 1/02/1996, RTA 3282, Pambu Emmanuel c/PLZ, in NDOMELO K.K. et
KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, Volume 1, année 1996, Kinshasa, Ed.Lule,
pp.50-56 avec note ; CA/Gombe, 13/09/1996, RTA 3284, Mandia Ambeke c/PLZ, in NDOMELO
K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, Volume 1, année 1996, Kinshasa,
Ed.Lule, pp.182-185 ; CA/Gombe, 19/09/1996, RTA 3285, Mupondo Stanis c/PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, Volume 1, année
1996, Kinshasa, Ed.Lule, pp.186-190.
246
L’article 48 de l’ancien code du travail traite de la résiliation du contrat de travail à durée
indéterminée à l’initiative de l’employeur pour un motif valable lié à l’aptitude ou à la conduite du
travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du
service.
247
CA de Kinshasa/Gombe, 05 juin 1997, RTA 3633, Maluakanga Nkiawate c/ la société PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, Volume 2-1ère partie,
année 1997, Kinshasa, Ed.Kazi, 2000, p.278. On relèvera ici une confusion au niveau de cet arrêt
entre la transaction et la résiliation de commun accord car si la résiliation du contrat de travail par
transaction ne peut se concevoir, la résiliation de commun accord est un mode normal de rupture
du contrat de travail : Voir MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., p.378 ; J. SAVATIER,
« La résiliation amiable du contrat de travail »,op.cit ., p.698 ; Sur la rupture conventionnelle en
matière sociale, voir Fr. FAVENNEC-HERY et P.Y. VERKINDT, op.cit., pp.511-516.
 144
à la validité de la transaction comme mode de cessation du contrat de travail tente
de justifier son approche de la manière suivante :

- En matière du travail, dans le but de protéger les travailleurs et les employés

contre la puissance économique de l’employeur, des dispositions impératives
ont limité la liberté des conventions248 ;

- La protection accordée aux travailleurs et aux employés dans ce cadre ne vaut

qu’au cours du contrat de travail frappant de nullité toute clause dérogatoire
accordant à ceux-ci des avantages inférieurs à ceux que la loi leur réserve, la
transaction sur leurs droits n’étant possible qu’une fois le contrat terminé249 ;

- Contrairement au droit civil ou commercial admettant le principe de la

résiliation de commun accord, le code du travail prévoit uniquement la
résiliation à l’initiative de l’une des parties. Il s’ensuit que la liberté des parties
au contrat de travail se trouve limitée en matière de rupture du contrat de
travail de sorte que la résiliation de commun accord ou par transaction ne peut
être acceptée, dans la mesure où la transaction n’est admise qu’après la fin du
contrat250.

227. – Cette jurisprudence est soutenue mutatis mutandis par une partie de la
doctrine congolaise. En effet, pour Vincent Kangulumba Mbambi, « la
transaction, entendue comme le contrat par lequel les parties terminent une
contestation née ou préviennent une contestation à naître ne peut être

248
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, op.cit., p.59 ; MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit.,
p.381 ;KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail… », op.cit., p.8 ; La
conséquence d’une telle impérativité et limitation est que les juges exercent une forte rigueur dans
l’analyse de la transaction en droit social au point que « l’on peut se demander si les dispositions
du droit civil résisteront encore longtemps aux sauts » de ces juges : Fr. FAVENNEC-HERY et
P.Y. VERKINDT, op.cit.,p.549 ; Quand on sait que « le processus contractuel est consacré par la
défaite du salarié qui donne son consentement », sans souhaiter la disparition des dispositions du
droit civil en droit du travail, on ne peut qu’appuyer une telle rigueur : Sur cette défaite du salarié,
cfr Q.URBAN, op.cit., p.821.
249
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, op.cit., p.59 ; MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit.,
p.381 ; Sur les avantages ou droits en question, voir KALONGO MBIKAY, op.cit., pp.9-10 .
250
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, op.cit., p.59 ; V.KANGULUMBA MBAMBI , « Le mutuus
dissensus ou la résiliation de commun accord comme mode de cessation du contrat de travail »,
op.cit., p.88 ; Contra : MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., p.376 ; B.BOSSU, Fr.
DUMONT et P.-Y. VERKINDT, op.cit., p.358.
 145
sérieusement regardée comme une modalité de rupture de commun accord du
contrat de travail ».Elle est plutôt « un procédé de règlement d’un conflit
déterminé »251.

228. - Hector André Kabumbu M’binga Bantu note pour sa part qu’en matière
du travail, le recours à la transaction se fait toujours pour cacher une rupture
abusive du contrat de travail, et plaide en conséquence pour que le juge saisi d’un
litige portant sur une transaction, considère l’économie générale de la législation
du travail visant « avant tout la protection du travailleur, et d’en appliquer
d’office aux parties, même contre leur volonté, les dispositions qui sont d’ordre
public et impératives »252.

229. - Le malaise face surtout aux tâtonnements jurisprudentiels sur la question

de la validité de la transaction comme mode légal de rupture du contrat de travail
était tellement profond que certains ont considéré que le souci de protéger le
salarié qui a amené une partie de la jurisprudence congolaise à rejeter
l’application des règles civilistes de la transaction en matière du travail, ne devait
pas permettre de violer le principe de justice contractuelle. Il sera affirmé
subséquemment que la résiliation du contrat de travail de commun accord par
transaction, tirée de l’article 128 susdit, est donc prévue par le droit positif
congolais, qu’il y avait dès lors erreur de droit dans l’approche de la jurisprudence
défavorable précitée et susceptible d’être corrigée dans l’intérêt du droit et de la
justice par le Procureur Général de la République qui en vertu de l’article 36 de

251
V.KANGULUMBA MBAMBI, « Regards croisés sur deux questions actuelles de droit du travail
congolais : l’illicéité de la rupture de commun accord du contrat de travail et l’inadmissibilité de la
transaction, in revue de droit africain », n°2, 8°année, janvier 2004, p.11 ; MUKADI BONYI,
Droit du travail, op.cit., pp.378 et 381; Voir égal. NDOMELO KISUSA KAIMBA, « La
transaction : modes de cessation du contrat de travail et/ou de règlement de litiges individuels du
travail ? », in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE I., Comment sauvegarder
l’emploi dans le contexte de la RDC ? , Travaux du premier séminaire du droit du travail,
Kinshasa du 7 au 10 février 2001, Kinshasa, Ed.Kazi, p.114 : L’auteur parle au surplus de ce que
la transaction est un mode de prévention des conflits.
252
H.A.KABUMBU M’BINGA BANTU, « Analyse critique de la jurisprudence de la Cour d’Appel
de Kinshasa/Gombe », Fascicule II, in Revue Justice et Paix, n°13, Kinshasa, 1994, p.13 ;
KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail… », op.cit., p.8 ; MUKADI
BONYI, Droit du travail, op.cit., p.377.
 146
l’Ordonnance Loi 82-017 du 31 mars 1982 relative à la procédure devant la Cour
suprême de justice congolaise peut à cet effet se pourvoir en cassation253.

230. -En attendant peut-être qu’un jour, ce haut magistrat puisse se pourvoir en
cassation, la Cour suprême de justice congolaise, la plus haute juridiction
congolaise, a eu, quant à elle, à intervenir dans cette controverse et à donner sa
position quant à la problématique.

Section II. L’intervention de la Cour suprême de justice congolaise

231. -La Cour suprême de justice congolaise est intervenue dans la controverse
en deux temps. D’un côté, elle a rendu un premier arrêt de principe dans l’affaire
qui a opposé la société Migros-Comituri à Monsieur Kabemba Nkashama (§1). De
l’autre côté, cet arrêt n’ayant pas été suivi par les juges de fond, dans le cadre de
l’affaire société Plz c/Safere Mindombe, elle a dû réaffirmer, dans un second arrêt
de principe, sa position dégagée dans l’affaire précédente (§2).

§1. La position de la Cour suprême dans l’affaire la société Migros- comituri

c/ Kabemba Nkashama

232. -Nous relèverons successivement la quintessence de l’arrêt rendu par la

Cour Suprême de justice congolaise (I) et les réactions doctrinales suscitées par
cet arrêt (II).

253
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, op.cit., p.60 ; L’article 36 en question dispose notamment: «
Le procureur général de la République ne peut se pourvoir en toute cause et nonobstant
l’expiration des délais que sur injonction du commissaire d’Etat à la justice ou dans le seul intérêt
de la loi (…) » ; L’idée de la procédure à initier par ce Procureur ne peut qu’être accueillie en
raison franchement de l’insécurité prétorienne engendrée par cette problématique et faite des
chicanes et autres manœuvres : Sur la notion de l’insécurité prétorienne, P.AKAELE ADAU,
« Rôle du ministère public dans la bonne administration de la justice », in NGOMA BINDA (
sous la direction de), op.cit., pp.67-68 ; Face à certaines décisions iniques constatées en la matière,
un tel pourvoi exercé par le Parquet est tout à fait bénéfique pour toute la société congolaise car
globalement, le Parquet a pour mission de veiller aux intérêts de la société : P. de QUIRINI,
Comment fonctionne la justice en RDC ?, Kinshasa, CEPAS, 1987, p.33 ; Sur cette question des
jugements iniques : KALONGO MBIKAYI, « Contributions de l’Avocat au procès équitable »,
op.cit., pp.7-9.
 147
I. La quintessence de l’arrêt de la Cour suprême de justice congolaise

233. -La Cour suprême de justice devait notamment se prononcer sur plusieurs
moyens de cassation invoqués par la société Migros-Comituri dont celui tiré de la
violation de l’article 591 du code civil congolais Livre III254 en ce que le juge
d’appel avait déclaré recevable l’action introduite par Monsieur Kabemba
Nkashama et a confirmé dans toutes ses dispositions la décision du premier
degré, alors que les parties avaient mis fin de commun accord à leur contrat de
travail par voie d’une transaction qui a porté aussi bien sur le décompte final que
sur les motifs de licenciement, et avaient renoncé en même temps à toute action
judiciaire à ce sujet255.

234. -Au nom de l’autonomie du droit du travail, comme on peut s’en rendre
compte, le juge d’appel a cru anéantir les règles de droit civil relatives à la
transaction en puisant les principes de solution dans le droit du travail lui-même.
En effet, sur le fondement des dispositions des articles 202 et 203 du code du
travail en vigueur à l’époque et relatives à la conciliation, il décréta l’irrégularité
de la transaction avenue entre parties. C’est que très clairement, le juge d’appel
reprochait aux parties d’avoir conclu elles-mêmes un contrat de transaction sur le
litige qui les opposait, plutôt que de recourir aux bons services de l’inspecteur du
travail lequel était habilité de part le droit du travail à procéder à un échange de
vues sur l’objet de leur litige. Cet échange de vue devrait aboutir in fine en
premier lieu, à un procès-verbal rédigé sous les auspices de l’inspecteur du travail
et constatant notamment l’accord des parties sur le contenu de l’acte
transactionnel, et en second lieu, à l’apposition de la formule exécutoire sur ce
procès-verbal par l’ordonnance du Président du tribunal compétent en matière des
affaires du travail256.

254
Pour rappel, cet article dispose notamment que les transactions ont entre les parties l’autorité de la
chose jugée en dernier ressort.
255
CSJ, 29 mars 1991, RC 1524, Migros-Comituri c/Kabemba Nkashama, in Revue critique de droit
du travail et de la sécurité sociale, n°03/1997, Kinshasa, p.35 ; H.A. KABUMBU M’BINGA-
BANTU, op.cit., pp.22-23 ; On notera cependant la tendance générale dans la jurisprudence
sociale congolaise à faire correspondre la transaction avec le mutuus dissensus : Voir à ce sujet
d’un point de vue global , R. VATINET, op.cit., p.259.
256
L’article 202 dispose : « L’inspecteur du travail procède à un échange de vues sur l’objet du litige
et vérifie si les parties sont disposées à se concilier sur la base des normes fixées par la législation,
la réglementation ou les conventions collectives ou le contrat individuel de travail. Les parties
 148

235. – Dans un arrêt de principe du 21 mars 1991, la cour suprême de justice

congolaise cassa l’arrêt du juge d’appel et énonça pour ce faire que « la
transaction est même en matière du travail, régie par les dispositions du titre X du
code civil livre III »257 car elle tend non seulement à terminer les contestations
nées, mais aussi à prévenir celles à naître, et peut ainsi intervenir à tout moment.
Il s’agit ici d’un arrêt fort intéressant qui fait partie désormais des « Grands
arrêts » congolais étant donné qu’il opère un bouleversement jurisprudentiel
complet en matière de transaction sociale en République démocratique du Congo.

II. Les réactions doctrinales suscitées par cet arrêt

236. -Ce premier arrêt de principe n’a pas laissé indifférent la doctrine
congolaise. De commentaires en sens divers ont été émis soit pour approuver soit
pour critiquer l’œuvre de la haute juridiction étatique. Kalongo Mbikayi approuve
l’arrêt et fait une réflexion abondante sur les effets à en tirer. Il prend appui sur
deux axes, à savoir d’une part, la licéité de la transaction en matière du travail et
d’autre part, l’application des principes du droit civil à la matière spécifique du
travail. Sur la licéité de la transaction en droit contractuel du travail, l’auteur fait
observer que « par cette décision la cour a rejoint une bonne partie de la doctrine
qui considère notamment que le débat sur la validité ou non des transactions en
matière du travail n’avait pas sa raison d’être car le code du travail envisage
incidemment la résiliation du contrat de travail de commun accord en son article

peuvent se faire assister ou représenter. Ces échanges de vues font l’objet d’un procès verbal,
établi par l’inspecteur du travail constatant l’accord ou la non-conciliation. Le procès verbal est
signé par l’Inspecteur du Travail et les parties qui en reçoivent ampliation » ; L’article 203 pour
sa part énonce : « En cas de conciliation, la formule exécutoire est apposée sur le procès-verbal
par l’ordonnance du Président de la juridiction dont relève la chambre des affaires du travail qui
eut été compétente pour connaître du litige. L’exécution est poursuivie comme un jugement du
tribunal de travail. Le Président du tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le procès-
verbal de conciliation a été signé » ; Voir mutatis mutandis, C. A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3633,
5 juin 1997, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, op.cit., pp.274-
281.
257
Le titre X de ce code est ainsi intitulé : « Des transactions » ; Sur cette décisions de la Cour
suprême, voir : KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail… », op.cit.,
p.11 ; H.A. KABUMBU M’BINGA-BANTU, op.cit., pp.22-23 ; MUKADI BONYI, Droit du
travail, op.cit., p.382 ; V.KANGULUMBA MBAMBI , « Le mutuus dissensus ou la résiliation de
commun accord comme mode de cessation du contrat de travai »l, op.cit., p.88 ; MUKADI
BONYI, « Jurisprudence de la Cour suprême de Justice en matière du travail ( 1974-1999) »,
RCDTSS, n°08/1999, p.53 ; Egal. C.A. de Kinshasa/Gombe, Société SNEL c. Amisa et crts, 2
octobre 1997, RCDTSS, n°04/1998, p.39.
 149
258
128,3 » . Il relève que le contrat de travail est à considérer avant tout comme
tout contrat lequel doit se conformer aux règles de droit civil relatives à la
formation et à la cessation des contrats. Ainsi, s’il est admis que les parties au
contrat de travail sont libres de s’engager, il est également admis qu’elles sont
libres de mettre fin de commun accord à leur contrat de travail. Il trouve vicieux le
raisonnement d’une partie de la jurisprudence sociale congolaise assimilant la
transaction à une convention ou une clause antérieure au contrat de travail par
laquelle les parties renoncent à l’avance à des dispositions impératives du code du
travail. Pour cette jurisprudence, pareille clause ou pareille convention devrait être
regardée comme manifestement illégale vu que les parties, n’étant pas autorisées à
déroger à l’avance à des dispositions impératives lors de la formation de leur
contrat, violeraient la règle du droit civil des obligations relative à la nécessité
pour l’objet et la cause des contrats d’être licites et conformes à l’ordre public259.
Ce qui n’est pas le cas de la transaction car elle n’est pas conclue à l’occasion de
la formation du contrat de travail, mais bien plus, à la fin de ce contrat, c’est-à-
dire à sa résiliation. Les parties ont alors en ce moment l’avantage de connaître
l’étendue de leurs droits respectifs et peuvent ainsi conclure un contrat de
transaction, l’objet de ce contrat étant tout naturellement « de trancher par des
concessions réciproques une question qui leur paraît litigieuse »260. Dans le cadre

258
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.11; En ce sens mutatis mutandis : MUKADI BONYI, « Rupture
abusive du contrat de travail, Chronique de jurisprudence (1995-1997) », in revue critique de droit
du travail et de la sécurité sociale, n°02/1997, Kinshasa, p.19 ; MUKADI BONYI, « Rupture
abusive du contrat de travail, Chronique de jurisprudence (1997-1999) », in revue critique de droit
du travail et de la sécurité sociale, n°09/1999, Kinshasa, p.39 .
259
KALONGO MBIKAYI, op.cit , p.12; Il nous paraît que la liberté laissée aux parties en matière
contractuelle du travail est même conforme à la finalité du droit du travail : Originellement, cette
finalité est la protection du salarié, mais cette finalité sera complétée plus rapidement par la
nécessité de laisser aux partenaires sociaux les soins de préciser en concertation les conditions du
travail : Sur cette finalité : B.BOSSU, Fr. DUMONT et P-Y VERKINDT, op.cit., p.25 ; Certes,
l’approche de la jurisprudence congolaise qui considère que la transaction en matière sociale est
nulle car elle est contraire aux règles d’ordre public peut être pertinente vu que « la notion d’ordre
public est un concept qui fait obstacle à la validité de certains accords » : Sur cette notion d’ordre
public, voir M.GONDA, « Les spécificités de la médiation sociale », in P.-P RENSON, op.cit.,
pp.138-139.
260
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.12; En ce sens aussi, s’agissant du droit allemand, Fr.
FERRAND, op.cit., p.189 : L’auteur invoque la clarification ou le règlement d’un droit litigieux
ou incertain, comme un des buts de la transaction ; J.MESTRE, op.cit., pp.212-213 : La nature de
la transaction a bien entendu un effet important sur la nature également de ces concessions : Si on
opte pour une conception restrictive de la transaction, les concessions seront vues comme celles
qui visent l’abandon des droits acquis. En cas d’une conception extensive de la transaction, on sera
en face des concessions tournées vers l’avenir ; J-M DORLET, Rupture du contrat-transaction,
http://droitdutravailenligne.hautefort.com.
 150
du contrat de travail, le litige né ou à naître provient généralement de la
dégradation des rapports entre l’employeur et le salarié si bien que ceux-ci n’ont
d’autres solutions que de se séparer amiablement. La transaction s’offre en ce cas
comme la solution la plus plausible pour une résiliation de commun accord visée
par l’article 128,3 du code du travail. Ainsi, en est-il, par exemple, lorsque le
travailleur salarié a commis une faute grave susceptible d’entraîner son
licenciement sans préavis mais obtient de son employeur que ce dernier renonce
au licenciement pour un acte transactionnel de dissolution du contrat de travail,
cependant que ledit salarié renonce lui aussi « à tout recours en justice remettant
en cause la pertinence de ladite rupture de contrat »261.

237. -Dans le même ordre d’idées, Mukadi Bonyi affirme mutatis mutandis, à
titre comparatif, que la Cour de cassation française a admis la licéité des
transactions, en premier lieu les transactions après dissolution du contrat de
travail, en second lieu celles conclues avant l’engagement d’une procédure de
licenciement. Il estime que la jurisprudence française admet très largement la
licéité des transactions, même dans l’hypothèse ou celles-ci visent des droits
d’ordre public262. Par le biais de la conclusion de la transaction, poursuit-il, le

261
KALONGO MBIKAYI, op.cit., pp.12-14; En relevant la dégradation des rapports entre le
travailleur et son employeur, l’auteur aura vu juste car on s’en doute, la notion de conflit et de
lutte sont au cœur du droit du travail. Le dialogue social est alors recommandé et n’est possible
que dans le cadre de « la rencontre dans un espace pacifié d’intérêts divergents » : C’est alors que
la transaction, en tant que « véritable vecteur de pacification », a toute sa place dans ce processus
de dialogue : Sur ces conflit et lutte, Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, op.cit., p.59 ;
Egal. C. FOURCADE, op.cit., p.166 ; E. SERVERIN, P.LASCOUMES et Th.LAMBERT, op.cit.,
p.11 : Les auteurs relèvent que la transaction est « un contrat de référence pour les activités
sociales de négociation » ; A propos de la résiliation amiable comme modalité de la transaction,
égal.R. VATINET, « Le mutuus dissensus », Rev.trim.dr.civ.86 (2)avr-juin 1987, p.260.
262
MUKADI BONYI, note sous CSJ, 29 mars 1991, RC 1524, Migros-Comituri c/Kabemba
Nkashama, in Revue critique de droit du travail et de la sécurité sociale, n°03/1997, Kinshasa,
p.36 ; Sur l’admission évolutive de la transaction en droit social, voir C.FOURCADE, op.cit.,
pp.171-173 ; Il faut cependant apporter une précision : Actuellement ou depuis une certaine
époque, en droit du travail français, la transaction n’est pas admise très largement. Largement
utilisée lors de la rupture du contrat de travail et reconnue licite depuis 1953, la jurisprudence
sociale française d’aujourd’hui n’en admet la licéité que notamment et uniquement si elle est
conclue postérieurement à la rupture :A. JEAMMAUD, « Retour sur une transaction en quête de
stabilité », Dr.soc., 1999, p.353 ; Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, op.cit., p.547 ; B.
BOSSU, Fr. DUMONT et P.Y. VERKINDT, op.cit., p.470-471 : Contrairement à ce qu’affirme
MUKADI BONYI, les auteurs relèvent que le droit français n’admet pas la transaction sur une
matière qui intéresse l’ordre public étant donné que l’objet de la transaction doit être licite ; Egal.
M-L MATHIEU-IZORCHE, « La liberté contractuelle », in R. CABRILLAC, M-A FRISON-
ROCHE et Th.REVET, Libertés et droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 2009, p.681 ; Pour une
approche nuancée de la question, voir : E.SERVERIN, P.LASCPUMES et Th.L MABERT,
op.cit., pp.44-45 ; Une transaction qui est alors conclue avant cette rupture est nulle : Voir
Cass.soc., 25 septembre 2007, n° de pourvoi 05-45309, http://www.legifrance.gouv.fr.
 151
travailleur salarié n’est plus admis à demander en justice l’indemnisation de ses
droits sur lesquels a porté la transaction. Néanmoins, deux voies se présentent à
lui s’il veut échapper aux effets de la transaction : D’une part, saisir le juge pour
contester la qualification « transaction » accordée à la convention en démontrant
l’absence de litige , de discussion sur les droits réciproques ou de concessions
réciproques. D’autre part, il peut plaider la nullité ou la résolution de l’acte
transactionnel. Il conclut qu’en vertu de cet arrêt de principe, toute action en
contestation sur la validité de la transaction en matière du travail devra être portée
désormais devant le juge civil qui statuera sans avoir égard aux dispositions des
articles 202 et 203 précités du code du travail relatives à la procédure de
conciliation. En conséquence, toute action fondée sur ces dispositions devra être
déclarée irrecevable263.

238. -Un son de cloche contraire provient d’un autre courant doctrinal
congolais. Après en avoir relevé la portée, Kabumbu M’binga- Bantu estime
pouvoir critiquer l’arrêt en question sur trois points relatifs respectivement à la
transaction sur le décompte final, la transaction sur les motifs du licenciement et
la recevabilité de l’action eu égard à la procédure de conciliation prévue par le
code du travail. A propos de la transaction sur le décompte final, il affirme que

263
MUKADI BONYI, note sous CSJ…, p.36 ; Sur la non admission du travailleur salarié à réclamer les
droits contenus dans l’accord transactionnel, TGI/Gombe, 28 juillet 1994, Nzungu Kola c.La Société
PLC, RAT 6064, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, , Les arrêts en
matière du travail , II°partie, année 1997, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, 2003, p.124 ;
TGI/Gombe, 28 juillet 1994, Luangu-Kinkela c.La Société PLC, in idem, p.127 ; TGI/Gombe, 3
août 1994, Makiona ma Mukawa c.La Société Marsavco-Zaïre, RAT 6165, in ibidem, p.279 . Au
sujet de la compétence du juge civil et non social à connaître de toute action en contestation de la
validité de la transaction, voir égal : C.A de Kinshasa/Gombe, 2 octobre 1997, La société SNEL c.
Amisa Selemani et crts, RTA 3769, in ibidem, pp.135-136 : La Cour se prononce en ces termes : «
Sans qu’il ne soit d’examiner les autres moyens d’appel, la Cour de céans statue uniquement sur ce
premier moyen tiré de la violation de l’article 591 du C.C.L.III, en ce que le premier juge a dit nul et
de nul effet le protocole d’accord du 14/4/1995, alors que les parties avaient transigé sur le décompte
final comprenant les prestations antérieures et postérieures ainsi que les motifs de licenciement (…).
Cette transaction ainsi obtenue, est même en matière de travail, régie par les dispositions du titre X
du Code civil, Livre III (…). Dès lors, en déclarant le litige qui oppose la Société nationale
d’électricité aux intimés (…), comme litige individuel du Travail, le premier juge a statué sur une
matière qui ne rentre pas dans sa compétence, à savoir les obligations, soumises au livre III du Code
civil. Il y a lieu de déclarer en conséquence, l’action originaire irrecevable pour incompétence
ratione materiae et d’infirmer dans toutes ses dispositions le jugement attaqué » ; Contra B.BOSSU,
Fr. DUMONT et P.Y VERKINDT, op.cit., p.476 : La compétence d’une telle action est d’abord
prud’homale. Le juge de droit commun ( le juge civil ) n’est compétent que si, de commun accord,
les parties « se sont volontairement abstenues de se placer sur le terrain du contrat de travail » ; Voir
respectivement, Cass.soc., 9 février 1989, n°de pourvoi 86-40676, http://www.legifrance.gouv.fr;
Cass.soc., 22 juillet 1986, n° de pourvoi 84-16866, http://www.legifrance.gouv.fr.
 152
ceci est possible , mais à condition qu’elle port sur des avantages supérieurs aux
droits légaux ou conventionnels du salarié. Au moment de ce décompte,
l’employeur exigera du salarié la signature du décompte final avec la mention :
« pour solde de tout compte ». Ce qui aura pour effet de prouver qu’à la
dissolution du contrat de travail, le travailleur a effectivement touché les sommes
qui lui sont dues264. Mais cette pratique, intéressante pour l’employeur, présente
des dangers pour le travailleur car celui-ci, dans la plupart des cas mal informé sur
la consistance et l’étendue de ses droits, pressés de recevoir les montants lui
proposés et de quitter l’employeur étant donné qu’il est mécontent de la rupture
du contrat de travail, appose souvent sans réfléchir sa signature sur les quittances
pour solde de tout compte, par lesquelles il déclare n’avoir plus rien à réclamer à
son employeur. Le souci de protéger le travailleur dans ce cadre a amené le
législateur social congolais au niveau de l’article 63 du code du travail à énoncer
que la quittance pour solde de tout compte, délivrée au travailleur au moment où
le contrat prend fin, n’implique aucune renonciation à ses droits. Ce document
n’ayant aucun caractère libératoire et étant placé « sous le caractère d’ordre public
de la protection du travailleur », celui-ci peut bien entendu valablement dénoncer
une transaction y relative qui porte atteinte à ses droits. La validité de Cette
dénonciation sera acquise si une plainte est adressée à l’office de l’inspecteur du
travail du ressort. En déclarant recevable l’action du travailleur relative à cette
dénonciation, poursuit-il, la Cour d’appel n’a pas violé l’article 591 du code civil
livre III. Au sujet de la transaction sur les motifs de licenciement, il rappelle que
le terme licenciement vise la rupture du contrat de travail par l’employeur. Ainsi,
pour avoir employé ce terme dans son arrêt, la haute cour n’entrevoit aucune
possibilité d’un consentement mutuel ou d’une transaction265. En définitive, il

264
H.A.KABUMBU M’BINGA-BANTU, « De la transaction en matière du travail. Brèves
considérations sur l’arrêt RC 1524 de la Cour suprême de justice », in revue critique de droit du
travail et de la sécurité sociale, n°03/1997, Kinshasa, pp.23-24 ; La transaction sur des avantages
supérieurs est donc une meilleure illustration du principe de faveur : Voir sur ce principe,
B.BOSSU, Fr. DUMONT et P.Y VERKINDT, op.cit, pp.66-71 ; Fr. FAVENNEC-HERY et P.Y
VERKINDT, op.cit., pp.149-150 : En France, La Cour de cassation et le Conseil constitutionnel
considère ce principe comme un principe fondamental du droit du travail, alors que le Conseil
d’Etat le considère comme un principe général du droit.
265
Pour plus de précisions, voir H.A.KABUMBU M’BINGA-BANTU, op.cit., pp.24-25 ; A
propos de cette possibilité de dénonciation : MUKADI BONYI, Droit du travail , op.cit., pp.499-
503 ; C.A de Bandundu, 24 juillet 1981, Guyikisa c.Sté Kanus, RTA 003, in MUKADI BONYI,
Les litiges individuels du travail, op.cit., p.101 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 22 février 1996, Nzila
c.Zaïre Shell, in RK, 1996, vol.I, p.72.
 153
estime qu’il n’y a eu dans l’affaire jugée par la Cour suprême de justice, véritable
contrat de transaction portant sur le décompte final car la validité de la transaction
ne peut être admise que si le travailleur en tire des avantages supérieurs à ceux
fixés par la loi, la convention collective ou le contrat individuel du travail, ou sur
les motifs de licenciement, vu que la transaction ne peut pas porter sur les motifs
de licenciement, motifs déterminés par le législateur pour contenir la liberté
laissée à l’employeur de rompre à sa guise le contrat de travail le liant à son
travailleur. « Le déséquilibre des forces dans ce contrat d’adhésion fait de la
transaction sur les motifs de licenciement une violation flagrante de la
réglementation du travail »266. Quant à la recevabilité de l’action au vu de la
procédure de conciliation, la Cour suprême de justice a jugé que « la juridiction
de renvoi devra statuer sur la validité de la transaction intervenue entre les deux
parties sans se référer aux articles 202 et 203 du code du travail qui se rapportent à
la procédure de conciliation ». L’auteur fait observer que la procédure de
conciliation est obligatoire avant toute action devant le tribunal du travail sans
quoi l’action sera déclarée irrecevable. Dans cette perspective, l’injonction donnée
par la haute instance à la juridiction de renvoi d’examiner la validité de la
transaction, sans avoir égard à l’exigence de la procédure de conciliation
s’explique alors par le fait que cette procédure est extrajudiciaire267.

266
H.A.KABUMBU M’BINGA-BANTU, op.cit. , p.25 ; Si le droit du travail interdit que la
transaction porte sur les motifs de licenciement, l’auteur a donc raison de critiquer d’une manière
ou d’une autre l’œuvre de la Cour suprême de justice car le juge a pour rôle de veiller que « les
relations de travail restent sous l’emprise du droit » : A.SUPIOT, « Pourquoi un droit du
travail ? »,Dr.soc., 1990, p.492 ; Sur les raisons de la limitation de la liberté de l’employeur en
matière de licenciement, voir mutatis mutandis, M-L MATHIEU-IZORCHE, op.cit., pp.681-682 :
« (…) la liberté ne peut s’exercer que dans les limites que la loi assigne au pouvoir de la volonté
individuelle, dans l’intérêt général » ;En plus, on ne le dira jamais assez, l’interdiction de faire
reposer la transaction sur les motifs du licenciement n’est que logique car la transaction doit être
postérieure au licenciement : A propos de cette postériorité, cfr notamment : A. JEAMMAUD,
op.cit., p.353.
267
H.A.KABUMBU M’BINGA-BANTU, op.cit., pp.25-26 ; A propos de cette conciliation
obligatoire : MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., p.635 ; Mais cette procédure se déroule
devant l’inspecteur du travail du ressort, c’est-à-dire, l’inspecteur du travail du lieu d’exécution du
travail. Une abondante jurisprudence sociale a pu confirmer cet état des choses : En ce sens
notamment :MUKADI BONYI, « Rupture abusive du Contrat de travail. Chronique de
jurisprudence ( 1995-1997) », in RCDTSS, n°02/1997, p.6 C.A. de Kinshasa, 23 avril 1992, RTA
2428/2546, in RT n°14, 1992, p.28 ; C.A. de Kinshasa, 7 février 1985, RTA 100/105 ; C.A. de
Kinshasa/Matete, 22 juin 1994, RTA 161/196 ; C.A de Lubumbashi, 14 juin 1974, RJZ, 1974,
p.265 ; C.A. de Matadi, 1er février 1994, RTA 166 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 21 novembre 1996,
RTA 3622 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 25 février 1999, RTA 3900/3931/3932, in RCDTSS
n°08/1999, p.16 ; Mais une autre partie de la jurisprudence a eu plutôt à soutenir que la
conciliation est menée devant l’inspecteur général ou interrégional : C.A. de Kinshasa, 8
décembre 1983, RTA 766 ; C.A. de Kisangani, 18 octobre 1994, RTA 174 ; C.A. de Mbujimayi, 4
mai 1994, RTA 016/98/009 ; Mais la Cour suprême de justice avait déjà auparavant, dans un arrêt
 154

239. -Eu égard à ce qui précède, il faudra faire remarquer que l’arrêt Migros-
Comituri était loin de faire l’unanimité aussi bien de la doctrine que de la
jurisprudence congolaises. Malgré cet arrêt de principe, certaines juridictions,
particulièrement la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe, ont continué à considérer la
transaction comme « une cause de rupture abusive du contrat de travail »268. En
vue de mettre terme définitivement à une telle controverse, la cour suprême de
justice devait se prononcer sur la problématique dans un second arrêt de principe
que nous allons examiner ci-dessous.

§2. Le second arrêt de principe de la Cour suprême de justice : L’arrêt Plc

c/ Safere Mindombe

240. -Dans sa seconde oeuvre, la Cour suprême de justice examina en cassation

les griefs formulés contre un arrêt de la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe rendu
sous RTA 2773 en date du 30 avril 1993 et par lequel cette cour déclara
notamment abusive la rupture du contrat de travail opérée sur base d’un accord
transactionnel. Saisie d’un pourvoi en cassation intenté par l’employeur, la
Société Plc, contre cet arrêt, la haute juridiction étatique énonça notamment ce qui
suit : « sans qu’il soit nécessaire d’examiner (…) , la cour statue sur la première
branche du deuxième moyen tiré de la violation des articles 25, 48, 49 du code du
travail, combinés avec l’article 23 du code de procédure civile, relatif à la
motivation de tout jugement, en ce que cet arrêt a décidé que la rupture du contrat
de travail était abusive alors que le défendeur a reconnu avoir reçu les
propositions de la demanderesse de mettre fin au contrat et y a consenti en
précisant ses conditions et en percevant , à titre de règlement définitif, les sommes
convenues. Aux termes de l’article 25 du code du travail, les contrats de travail
sont passés librement par les parties sous réserve du respect de dispositions
impératives de ce code. Il s’ensuit que les parties ont de même le droit de se

de principe, indiqué que l’inspecteur général ou interrégional était incompétent pour connaître
d’une procédure de conciliation : C.S.J, Société Regideso c.Lukisa, RC 256 cité par MUKADI
BONYI, Droit du travail, op.cit., p.636.
268
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.7; MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., p.505 ;
V.KANGULUMBA MBAMBI, « Le mutuus dissensus… », op.cit., p.89 ; MUKADI BONYI,
Note d’observation sous C.A de Kinshasa/Gombe, 2 octobre 1997, RTA 3769, in RDTSS,
n°04/1998, p.43.
 155
libérer par consentement mutuel de leurs engagements à condition de ne pas violer
les dispositions impératives du code du travail. En décidant que la rupture du
contrat librement négociée par les parties était abusive alors qu’il y avait accord
régulier des parties, l’arrêt entrepris a violé les dispositions légales visées au
moyen. Cet arrêt sera cassé totalement et sans renvoi, plus rien ne restant à
juger »269.

241. -L’expression « plus rien ne restant à juger » reprise dans cet arrêt,
combinée avec la première décision précitée de cassation et le refus de la haute
cour de renvoyer l’affaire devant une autre juridiction, a, de notre point vue , toute
sa signification. Elle a un sens plus énergique car elle implique manifestement la
volonté de cette haute cour de mettre un terme définitivement à cette controverse
qui persistait, alors qu’elle avait déjà eu à donner clairement et précédemment sa
position à cet effet. Par ce second arrêt, la Cour suprême de justice vient sceller la
thèse de la validité de la transaction comme mode légal de rupture du contrat de
travail en République démocratique du Congo270.

269
CSJ, 22 décembre 2000, RC 1931, PLC c/Safere Mindombe, inédit ; KALONGO MBIKAYI,
op.cit., pp.14-15 ; Vu que la transaction était présentée devant le juge social congolais comme une
cause de rupture de commun accord du contrat de travail, il y avait de quoi que ce juge manifeste
quelques fois son hostilité face à une telle transaction car en droit du travail, « le mutuus dissensus
suscite beaucoup de réserves ; la rupture du contrat de travail étant spécialement réglementée, on y
soupçonne la fraude au droit du licenciement » : Quant à ces réserves et ce soupçon de fraude, R.
VATINET, op.cit., p.255.
270
Voir en ce sens mutatis mutandis KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.7 ; Face à l’abondance du
contentieux sur la matière, la force de la formule « Plus rien ne restant à juger » est tellement
percutante que ce qui est décidé par cette haute juridiction est présumée définitivement être
l’expression de la vérité légale, aucune remise en cause ne pouvant être tolérée : A propos de la
vérité légale d’une décision de justice, E.CEREXHE ( sous la direction de), op.cit., p.443 ; A
travers cette formule, tout laisse présager que la juridiction suprême était donc bien consciente du
rôle déterminant qu’elle avait à jouer dans le cadre de cette controverse et entendait dès lors
rappeler qu’il s’agissait là d’une procédure en dernier ressort, l’arrêt attaqué en cassation ayant été
en conséquence définitivement « jugé » : Sur ce rôle , voir MUKADI BONYI et KATUALA
KABA KASHALA, Procédure civile, 1999, Kinshasa, Ed.Batena, 1999, pp.145-152 ; Egal.
MATADI NENGA GAMANDA, op.cit., pp.503,533-534 : De notre point de vue, la Cour
suprême, à travers cet arrêt, aura alors , comme l’indique l’auteur, accompli « sa mission de
gardienne des lois et de la légalité » , et assuré « l’unité et l’uniformité » de la jurisprudence
congolaise sur la controverse , les juges inférieurs étant obligés de se conformer sur le point de
droit tranché par cette juridiction ; Pour plus des détails sur l’autorité d’un arrêt de cassation, cfr
F.FERRAND, Cassation française et révision allemande, Paris, P.U.F., 1993, pp.195-199 ;
C.ROBIN, La langue du procès, Paris, L.G.D.J., 2000, pp.1-5 : La formule utilisée rentre dans ce
que l’auteur appelle « la langue du procès ».
 156
CHAPITRE II

LA TRANSACTION N’EST PAS UN MODE DE RUPTURE DU CONTRAT

DE TRAVAIL

242. – Après avoir invoqué les modes de rupture du contrat de travail ( Section
I), nous tenterons de présenter la quintessence de la transaction ( Section II).

Section I Les modes de rupture du contrat de travail

243. Il existe en droit social congolais deux modes de cessation du contrat de

travail, à savoir d’une part, la résiliation unilatérale (§1) et d’autre part, les modes
autres que la résiliation unilatérale (§2).

§1. La résiliation unilatérale du contrat de travail

244. -L’article 61 du code du travail dispose que « tout contrat de travail peut
être résilié à l’initiative soit de l’employeur soit du travailleur »271. Cette
hypothèse de résiliation unilatérale est également prévue respectivement par le
droit français, à savoir par l’article L.1231-1 du Code du travail français, et par
le droit belge, plus précisément par l’article 32,3° de la loi belge du 3 juillet 1978
sur le contrat de travail, ces deux dispositions énonçant mutatis mutandis qu’un
contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu par la volonté de l’une des
parties272. Il existe dès lors deux sortes de résiliation : La résiliation expresse (1)
et la résiliation tacite ou acte équipollent à rupture ( 2).

271
En ce sens, pour plus des détails, MUKADI BONYI, Droit du travail, Bruxelles, CRDS, 2008,
pp.371-495.
272
Pour le droit français, voir Fr.FAVENNEC-HERY et P.-Y. VERKINDT, op.cit., p.503 ;
B.BOSSU, Fr.DUMONT et P.-Y VERKINDT, op.cit., p.346 ; Quant au droit belge, cfr, L.DEAR
et S.GILSON, « Le droit de démission. Quelques questions controversées », in S.GILSON (sous la
direction de), op.cit., p.115.
 157
1. La résiliation expresse du contrat de travail

245. -Selon une doctrine congolaise autorisée, la résiliation expresse du contrat

de travail peut avoir lieu avec préavis ou sans préavis pour faute lourde. La
résiliation avec préavis résulte généralement des hypothèses de démission ou de
licenciement. La démission s’analyse en la rupture du contrat de travail par un
salarié : C’est donc d’une part, un acte volontaire ou un acte fondé sur la liberté
individuelle et d’autre part un acte définitif, irrévocable ne pouvant être « amendé
ni retiré par une volonté ultérieure et distincte que manifesterait » le travailleur
salarié. Le licenciement par contre est la rupture du contrat de travail par
l’employeur. Il peut être individuel, massif ou fait pour des raisons
économiques273.

246. -A l’instar du droit congolais, les droits français et belge connaissent

également ces deux modalités de congé. Plus amplement, pour prendre le cas de la
démission, le droit belge considère la démission comme « un droit fondamental
issu de la liberté individuelle » et garanti par l’article 7 de la loi du 3 juillet 1978
et l’article 1780 du code civil interdisant d’engager des services à vie. Ainsi la
Cour de cassation belge considère –t-elle cette règle prohibitive comme un
principe d’ordre public , de sorte que toute clause en vertu de laquelle le
travailleur se permettrait de renoncer à son droit de démission doit être regardée
comme nulle274.

273
MUKADI BONYI, op.cit., pp.404-450 ; En France, il est important de relever que s’agissant de la
démission, « la loi qui traite de la démission ne la définit qu’indirectement. Le premier article du
Code du travail faisant état de la démission indique seulement qu’en cas de démission, l’existence
et la durée du préavis sont fixées par la loi ou par la convention ou accord collectif de travail ».
C’est par contre la jurisprudence, à savoir la Cour de cassation française qui donne une définition
plus complète de la démission : « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste
de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail » : J.PELISSIER ,
A.SOUPIOT et A.JEAMMAUD, Droit du travail, Paris Dalloz, 2008, p.531 ; Sur le caractère
unilatéral de la démission comme acte émanant du salarié seul, voir aussi A.MAZEAUD, Droit du
travail, 4°éd….., p.380 ; Egal. G. LYON-CAEN, J.PELLISSIER, A.S UPIOT, Droit du travail,
19°éd., Paris, Dalloz, 1998, p.391 ; P.H. ANTONMATTEI, A.CHEVILLARD, P.COURSIER et
D. GATUMEL, Travaux dirigés de droit du travail. Etudes des cas-dissertations. Commentaires
d’arrêt, 2°éd., Paris, Litec, 1996, p.154 ; J.C. JAVILLIER, Droit du travail, Paris, L.G.D.J., 1996,
p.234.
274
Voir L.DEAR et S.GILSON, op.cit., p.117 ; Cass., 31 octobre 1975, Arr.Cass., 1988 et Pas., 1976,
I, p.276 ; Cass., 16 octobre 1969, Arr.Cass., 1970, p.167, cités par L.DEAR et S.GILSON, op.cit.,
p.117 ; Sur l’interdiction de contrat de travail à vie, voir aussi V.VANNES, Le contrat de travail :
Aspects théoriques et pratiques, Bruxelles, Bruylant, 1996, p.624.
 158
247. –Comme en droits congolais et belge, le droit français ne réserve pas une
réglementation assez détaillée sur le droit à la démission. Mais comme l’écrit
François Gaudu, en droit français, la liberté de travail proscrit la soumission de la
résiliation opérée par le salarié à des critères de fond. Aussi, la loi française fixant
le préavis minimum de démission, la Cour de cassation française a jugé que ce
préavis est « pour le salarié à la fois une obligation et un droit »275.

2. La résiliation tacite ou acte équipollent à rupture

248. -L’article 76 du Code du travail congolais dispose que « toute résiliation

du contrat doit être notifiée par écrit par la partie qui en prend l’initiative à l’autre
partie. Lorsque la résiliation intervient à l’initiative de l’employeur, la lettre de
notification doit en indiquer expressément le motif »276. Cette disposition n’est
toujours pas pratiquement suivie car on assiste dans quelques cas à la résiliation
tacite de certains contrats de travail, « par action ou par omission » si bien qu’il
n’existe point de doute sur la volonté de l’une des parties de ne plus continuer à
exécuter le contrat de travail. En pareil cas, il y a manifestement résiliation tacite
ou acte équipollent à rupture. La théorie de l’acte équipollent à rupture est
développée par la jurisprudence belge dans le but d’une part, de faire respecter
les conditions de travail dégagées entre parties lors de l’engagement ou modifiées
au cours de l’exécution du contrat de travail, et d’autre part, de sanctionner la
partie qui s’en écarte. Et pourtant dans un arrêt du 2 mai 2007, la Cour du travail
de Bruxelles jugea qu’il n’était pas établi que l’institution d’acte équipollent à
rupture, au regard de l’état de la jurisprudence congolaise, trouvait application en
droit congolais. Pareille approche ne peut être convaincante car la majorité des

275
Soc.,16 juillet 1987, Bull.civ., n°493 cité par F.GAUDU, op.cit., note 2, p.229 ; En ce sens égal.,
J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, Droit du travail, Paris, Dalloz, 2008, pp.536-537.
276
Le non respect de cette obligation de notification est qualifié très sévèrement par le juge social
congolais de rupture abusive du contrat de travail : C.A. de Kinshasa/Gombe, 2 janvier 1997,
Madame Marie Béatrice Bartzc/Monsieur Angelesi Babande, R.T.A. 3683, in NDOMELO
KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Les arrêts en matière du travail Vol.2-Ière
partie, op.cit., p.7 ; Pour quelques commentaires de cet arrêt, voir NDOMELO KISUSA
KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Notes sous cet arrêt, op.cit., pp.7-11 ; MUKADI
BONYI, Rupture abusive du contrat de travail. Chronique de jurisprudence ( 1995-1997),
RCDTSS, numéro 02/1997, p.16 ; C.A. de Matadi, 09 mars 1979, RCA 010, RJZ, 1979, p.125 ;
C.A. de Kinshasa/Matete, 03 janvier 1997, Kasumba et crts c.Ozacaf, RTA
371//592/607/609/610 ; C.A. de Kinshasa/Matete, 06 janvier 1997, Mbuku c.SIP, RTA 637 .
 159
décisions de justice congolaises font application de la théorie de l’acte équipollent
à rupture277.

249. – Mais si on peut convenir dans tous les cas que le droit congolais connaît
la théorie d’acte équipollent à rupture, on ne manquera cependant pas de préciser
que c’est en droit belge tout particulièrement que cette théorie a connu plus de
développement doctrinal et jurisprudentiel. Ainsi, entendu comme « l’acte par
lequel une partie au contrat de travail manifeste sa volonté de ne plus exécuter les
éléments essentiels qui ont fait l’objet de son consentement à la conclusion du
contrat », l’acte équipollent à rupture doit être constaté dans un délai raisonnable
par la partie victime qui veut en tirer effet, et la rupture du contrat, dans ce cas, se
réalise à la date du contrat et non à celle de sa modification, le constat ainsi fait
n’ayant aucun effet rétroactif278.

§2. Les modes autres que la résiliation unilatérale du contrat de travail

250. -Ces modes sont successivement la résiliation de commun accord (1),

l’échéance du terme (2), la réalisation de la condition résolutoire (3), la résolution
judiciaire (4), la force majeure (5), la retraite (6) et le décès d’une des parties (7).

1. La résiliation de commun accord

251. -En droit congolais, comme on l’a relevé précédemment, le contrat de

travail peut être résilié par la volonté commune de deux parties conformément à
l’article 33 du code civil congolais Livre III qui stipule que « les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent

277
Sur la théorie belge de l’acte équipollent à rupture, voir V.VANNES, op.cit., p.773 ; Pour de plus
amples détails sur le caractère non convaincant de cet arrêt de la Cour du travail de Bruxelles,
voir MUKADI BONYI, op.cit., pp.482-489 ; Quelques exemples de jurisprudence sociale
congolaise démontrent que l’institution d’acte équipollent à rupture est connue également en droit
social congolais : Voir C.A. de Kinshasa/Matete, 26 janvier 2007, Ndombasi c. Menav, RTA
1226, inédit ; C.A. de Mbujimayi , 6 juillet 2006, Mikayi c.Buloji, RTA 134 cité par MUKADI
BONYI, op.cit., p.490 ; TGI/Matete, 22 juin 1989, Yango c.Sitaz, RAT 8481 cité par idem ; C.A.
de Bukavu, 23 juillet 2002, Kanyama c. Ets.Zagabe, RTA 500, inédit) ; TGI/Matete, 17 février
2005, Paka c.Industries congolaises de Bois, RAT 2131, inédit.
278
Pour plus de précisions, cfr Chr.CANAZZA et L.DEAR, « L’acte équipollent à rupture et
l’indemnité forfaitaire de l’article 63 », in S.GILSON (sous la direction de), op.cit., pp.25-29 ;
V.VANNES, op.cit., pp.773-785.
 160
être révoquées que de leur consentement mutuel (…) ». Le code du travail
congolais prévoit également, à son article 149, ce mode dans une hypothèse
précise, celle des frais de voyage retour devant être supportés par l’employeur à
condition que « les parties résilient le contrat de commun accord après douze mois
de services »279.

252. -Les droits français et belge admettent également ce mode de résiliation.

En droit français, on indiquera qu’avant la loi du 25 juin 2008 portant
modernisation du marché du travail, le code du travail ne regorgeait que quelques
articles isolés relatifs aux accords de rupture du contrat de travail conclus entre
employeurs et travailleurs. Etaient ainsi visées notamment la rupture du contrat
d’apprentissage et la rupture du contrat à durée déterminée. Les contrats à durée
indéterminée n’étant pas concernés au départ, sous l’effet de l’action de la
jurisprudence sociale, ces contrats pouvaient également être rompus de commun
accord à condition qu’il ne s’agisse pas des contrats de travail des salariés
protégés. Avec l’entrée en vigueur de la loi de modernisation du marché du
travail, il sera intégré dans le code du travail français une nouvelle section
dénommée « Rupture conventionnelle ». Désormais, « en application du principe
de la liberté contractuelle, les parties au contrat peuvent, lorsqu’elles le souhaitent,
mettre fin à leurs relations contractuelles de commun accord »280. En droit belge,
en vertu de l’article 32 de la loi du 3 juillet 1978, la rupture du contrat de travail
de commun accord est licite281.

253. -C’est ici où en droit congolais, une partie de la doctrine et de la

jurisprudence sociales a estimé que la transaction était un mode de cessation du
contrat de travail car elle considérait que le contrat de travail rompu par acte
transactionnel l’était donc de commun accord. Il y a manifestement, comme l’ont
écrit respectivement Kangulumba Mbambi et Mukadi Bonyi, une réelle confusion

279
MUKADI BONYI, Droit du travail…, p.376 ; KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.16.
280
B.BOSSU et al, op.cit., p.358 ; J.SAVATIER, « La résiliation amiable du contrat de travail »,
Dr.soc., 1985, p.692 ; Voir J.PELISSIER , A.SOUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.543-546 ;
J.PELISSIER, « Les accords de rupture des contrats de travail », Dr.soc., 1987, pp.479 et ss ;
R.VATINET, « Le mutuus dissensus », RTD civ, 1987, p.252 .
281
Fr. PICCININ et G. MASSART, « La transaction et la rupture du contrat de travail », in
M.DUMONT ( sous la direction de), Le droit au travail dans tous ses secteurs, Liège, Anthémis,
2008, p.319 ; V.VANNES, op.cit., p.637 ; P.HUMBLET et al., op.cit., p.209 ;
 161
entre transaction et résiliation du contrat de travail de commun accord. Cette
confusion provient du fait qu’« il arrive souvent dans la pratique que les parties
incluent dans leur contrat une clause transactionnelle ou même qualifient
l’ensemble du contrat « Accord transactionnel »282.

254. -Ainsi, sans se soucier d’analyser les clauses de cet acte dit transactionnel
par les parties, certaines décisions de justice s’en tiennent plutôt à cette
qualification. Et pourtant, la transaction est plutôt un mode de règlement des
litiges, bien mieux un contrat par lequel les parties terminent une contestation née
ou préviennent celles à naître. En droit français, Antoine Mazeaud met en garde
contre une telle confusion et relève avec pertinence qu’il n’y a pas de confusion
possible entre la rupture d’un commun accord et « un faux ami » qu’est la
transaction. En effet, selon lui, l’employeur et le travailleur peuvent bien mettre
fin à leur contrat de travail de commun accord, dans la plupart des cas moyennant
paiement d’une indemnité de départ. Ce mode de rupture de contrat
synallagmatique est licite en droit civil, mais sa licéité en droit du travail peut
faire hésiter vu l’état de subordination dans lequel se trouve le travailleur qui ne
peut d’avance renoncer au droit du licenciement. Et pourtant, le législateur
français a fait preuve de dynamisme en la matière car il admit que le contrat de
travail à durée déterminée, voire même le contrat d’apprentissage soient rompus
de commun accord. La Cour de cassation française a de son côté lancé très loin le
pas en admettant la validité de ce mode de manière générale en droit du travail à
condition que cet accord soit conforme au droit commun des obligations et aux
283
dispositions impératives du code du travail .

282
Sur cette confusion, V.KANGULUMBA MBAMBI, « Regards croisés sur deux questions… »,
pp.10-11 ; MUKADI BONYI, op.cit., pp.380-383 ; A.MAZEAUD, op.cit., p.386.
283
A.MAZEAUD, op.cit., p.386 : La Cour de cassation française qualifie d’illicites les accords
transactionnels de rupture en indiquant à ce titre qu’ «un départ négocié qui a pour objet de mettre
fin à un différend né ou à naître, n’est rien d’autre qu’une transaction illicite » ; Cass.soc., 29 juin
1999, Dr.soc., 2000, p.182 : La Cour énonce que « l’accord ne doit pas avoir pour effet d’éluder
les obligations à charge de l’employeur en cas d’inaptitude du salarié » ; Au sujet de la licéité de
la rupture de commun accord du contrat de travail, G.LYON-CAEN, J.PELISSIER, A.SUPIOT,
op.cit., p.258 ; V.VANNES, op.cit., p.637 ; J.PELISSIER ( sous la direction de), Droit de l’emploi,
Paris, Dalloz, 1997, p.719 .
 162
2. L’échéance du terme

255. -Conformément à l’article 69 du code du travail congolais, le contrat de

travail à durée déterminée prend fin par l’expiration du terme. Ce mode de rupture
est également prévu en droits français et belge. A l’expiration du terme fixé par
les parties dans le contrat de travail, il y a rupture de plein droit, les parties n’étant
pas obligés de se notifier l’arrivée à terme du contrat. Une vieille jurisprudence
congolaise a dès lors décidé qu’« une clause de résiliation permettant la rupture
avant terme par l’employeur d’un contrat d’emploi de durée déterminée … est
nulle »284.

3. La réalisation de la condition résolutoire

256. -A l’exécution d’une obligation, peut être attachée une condition. A cet
effet, aux termes de l’article 1168 des codes civils français et belge, ainsi que
l’article 66 du code civil congolais , « l’obligation est conditionnelles lorsqu’on la
fait dépendre d’un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu’à ce
que l’événement arrive, soit en la résiliant, selon que l’événement arrivera ou
n’arrivera pas ». En droit social congolais, comme l’écrit Mukadi Bonyi, la
réalisation de la condition résolutoire est un mode de rupture du contrat de
travail. Cette admission remonte même de l’époque coloniale en ce que la
jurisprudence congolaise de ce temps a toujours tranché en faveur de la fin du
contrat de travail selon les modes généraux d’extinction des obligations, à savoir
particulièrement la condition résolutoire. En droit social belge, la réalisation de la
condition résolutoire est aussi un mode de rupture du contrat de travail. Une
jurisprudence abondante de la Cour de cassation belge consacre cet état des
choses. Dans un vieil arrêt du 16 septembre 1969, elle énonça déjà qu’« aucune
disposition légale (…) n’interdit de manière générale et absolue aux parties
d’insérer dans le contrat (de travail) qu’elles concluent ou ont conclu pour une

284
Pour le droit congolais, MUKADI BONYI, op.cit., p.385 ; ; Pour le droit français : Voir B.BOSSU
et al., op.cit, pp.149-161 ; Voir J.PELISSIER , A.SOUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., p.432 ;
Pour le droit belge, Cl.WANTIEZ et A. RASNEUR, Introduction au droit social, Bruxelles,
Larcier, 2007, p.100 ; S’agissant de cette jurisprudence congolaise, voir Léo, 20 décembre 1957,
RJCB, 1958, p.360.
 163
durée indéterminée, une condition résolutoire dont l’accomplissement mettra fin
audit contrat, si celui-ci a été maintenu jusqu’alors »285.

4. La résolution judiciaire

257. -En droits civils français, belge et congolais, les parties peuvent bien
demander au juge la résolution judiciaire de leur contrat. En droit français, Jean
Pélissier, Alain Supiot et Antoine Jeammaud relèvent avec pertinence que le
recours à ce mode peut paraître surprenant, voire même suspect lorsqu’il s’agit
d’un contrat de travail à durée indéterminée étant donné qu’on ne comprendrait
pas que les parties saisissent le juge, paient des frais de procédure et attendent
pendant longtemps la décision judiciaire, alors que chacune d’elles a la latitude,
par l’effet de sa seule volonté, de rompre le contrat. La Cour de cassation
française semble dès lors s’inscrire dans cette logique de suspicion car après avoir
admis largement le recours à ce mode pour rompre un contrat de travail à durée
indéterminée, elle refusa depuis les arrêts « Perrier » du 21 juin 1974, de
l’admettre quand la demande émanait de l’employeur pour résilier le contrat de
travail d’un salarié protégé. Dans l’arrêt Grignan rendu en date du 9 mars 1999,
elle opéra un revirement de jurisprudence car elle rejeta la demande d’un
employeur. Elle énonça ainsi que dans lorsque le travailleur salarié foule aux
pieds ses obligations, l’employeur a la prérogative de recourir à son pouvoir
disciplinaire pour opérer le licenciement de l’intéressé. Tout récemment, soit dans
un arrêt du 13 mars 2001, cette cour se montra davantage plus prolixe et plus
sévère en déclarant irrecevable la demande en résiliation judiciaire présentée par
un employeur. Elle estima que l’employeur a un droit de résiliation unilatérale du
contrat de travail à durée indéterminée par la voie du licenciement. En se

285
Ce qui signifie en Français : « L’obligation est conditionnelle lorsqu’on la fait dépendre d’un
événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu’à ce que l’événement arrive, soit en la
résiliant, selon que l’événement arrivera ou n’arrivera pas » ; MUKADI BONYI, op.cit., pp.389-
392 : Il existe cependant un certain nombre des limites à la faculté reconnue aux parties au contrat
de travail de recourir à la condition résolutoire : Ces limites sont d’ordre constitutionnel,
conventionnel et légal: Il s’agit donc d’un ensemble des principes qui peuvent être invoqués pour
écarter la condition résolutoire ; Sur le plan constitutionnel pour ne prendre que ce cas, on peut
citer entre autres la liberté de culte, la liberté d’enseignement, la liberté de presse, la liberté de
réunion et la liberté d’association prévues en droit congolais par exemple respectivement par les
articles 22,23, 25 et 37 de la Constitution congolaise ; Dans le même sens, X, Guide de
législation sociale, numéro spécial, n°676, 2008, pp.144-145 : Les limites précitées sont davantage
explicitées ici par l’interdiction faite aux parties de prévoir une condition contraire à l’ordre
public ; Cl. WANTIEZ et A. RASNEUR, op.cit., p.99.
 164
conformant aux prescrits légaux, il n’est pas recevable, en dehors des hypothèses
où la loi en dispose autrement, à poursuivre la résiliation judiciaire de cet acte
contractuel. Cependant, lorsque la demande émane d’un salarié, celle-ci est
déclarée recevable et est assimilée dans ses effets lorsque la résiliation est
prononcée par le juge, « à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ».
Du point de vue de la logique juridique, l’assimilation de la résiliation judiciaire
au licenciement paraît incompréhensible car il s’agit là de deux modes de rupture
tout différents. Qu’à cela ne tienne, si la demande émanant d’un salarié doit être
déclarée recevable, celle formulée par un salarié protégé peut être plus
problématique. Pendant très longtemps, la même cour a estimé que le contrat de
travail d’un salarié protégé ne pouvait être rompu par recours à ce mode, mais elle
opéra un revirement dans un arrêt du 16 mars 2005 en considérant que « le salarié
protégé ne peut être privé de la possibilité de poursuivre la résiliation judiciaire de
son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquement, par ce
dernier, à ses obligations »286 .

258. -Quelles que soient les prises de position jurisprudentielles et ou

doctrinales sur ce mode de rupture, sa licéité ne peut être remise en cause en tant
que modalité de rupture de contrat de travail. En droit belge, la Cour de cassation
s’est prononcée en faveur de la licéité de ce mode en énonçant que les parties au
contrat de travail sont fondées à en demander la résolution en vertu de l’article
1184 du Code civil. Quant au droit congolais, on relèvera de nouveau une
ancienne jurisprudence de l’époque coloniale, à savoir plus précisément, l’arrêt de
la Cour d’appel d’Elisabethville du 2 avril 1957 qui admet que le contrat de travail
peut, comme tous les contrats, « être résilié par les modes généraux d’extinction
des obligations, à savoir la condition résolutoire. La mise en œuvre de celle-ci
suppose que soit initiée une action en résolution »287.

286
Voir article 1184 des codes civils français et belge, et l’article 82 du Code civil congolais, Livre
III ; Egal. Cl. WANTIEZ et A. RASNEUR, op.cit., p.100 ; MUKADI BONYI, op.cit., p.393 ; Sur
cette approche du droit français, J.PELISSIER , A.SOUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.564 –
566 ; Egal. B.BOSSU et al., op.cit., pp.352-354 ; Pour plus de renseignements sur cette
assimilation, Cass.soc., 20 janvier 1998, D, 1998, p.850 ; A propos de ce revirement, Cass.soc., 16
mars 2005, RJS, 2005, n°533 ; Cfr aussi, J.COLBEAUX, « Retour sur la rupture du contrat de
travail des salariés protégés », Semaine sociale Lamy, 6 mars 2006, p.6 ; P.WAQUET, « Coup de
vent sur la jurisprudence Perrier », RJS, 2005, p.419.
287
MUKADI BONYI, op.cit., p.394 ; Cass., 26 octobre 1981, JTT, 1981, p.314 ; V.VANNES, p.668 ;
G.LYON-CAEN, J.PELISSIER, A.SUPIOT, op.cit., p.412 ; P.H.ANTONMATTEI,
A.CHEVILLARD, P.COURSIER et D.GATUMEL, op.cit., p.155 ; J.C JAVILLIER, op.cit.,
 165
5. La force majeure

259. -Evénement imprévisible, inévitable, non imputable aux parties, aux

termes de l’article 60 du code du travail congolais, la force majeure fonde l’une
ou l’autre partie au contrat de travail à pouvoir résilier celui-ci sans indemnité si
elle a pour effet d’entraîner l’impossibilité absolue de l’exécution des obligations
contractuelles. La jurisprudence française apprécie très strictement ladite
impossibilité. Elle considère à cet effet qu’il doit s’agir d’un événement devant
rendre totalement impossible la poursuite du contrat de travail. Quelques
exemples donnés en jurisprudence permettent de saisir le sens de cette notion.
Ainsi par exemple, il a été jugé que « lorsqu’un village-hôtel est détruit en partie
par un cyclone, il n’y a pas force majeure car l’employeur peut reprendre
l’exploitation de l’hôtel après sa mise en état. L’incarcération du salarié n’est pas
non plus un cas de force majeure car l’obstacle auquel se heurte l’exécution du
contrat de travail est seulement temporaire ». Dans le même ordre d’idées, aussi
bien en droit belge qu’en droit congolais, on trouve quelques précisions utiles
pour saisir la portée de cette modalité de rupture. Ainsi, en droit belge, la Cour de
cassation belge a indiqué que la théorie de force majeure est d’application dans
l’hypothèse où le salarié, par maladie ou accident, est dans l’incapacité définitive
de continuer à exécuter le contrat de travail. En droit congolais cependant, il a été
également jugé que la difficulté éprouvée par l’employeur de réaffecter le salarié
n’est pas un cas de force majeure288.

p.236, A.MAZEAUD, Droit du travail, Paris, Montchrestien, 1998, p.359 ; J.PELISSIER ( sous la
direction de ), op.cit., p.739.
288
Pour saisir le sens de chacune des caractéristiques de la force majeure, cfr B.BOSSU et al. , op.cit.,
pp.365-367 ; A propos de l’impossibilité absolue, voir Cass.soc., 12 février 2003, Dr.soc., 2003,
p.388 ; Egal. Cass.soc., 15 octobre 1996, Dr.soc., 1997, p.246 ; Relativement au droit belge :X,
Guide de législation sociale, numéro spécial, n°676, 2008, p.144 ; Pour d’autres exemples, voir,
WANTIEZ et A. RASNEUR, op.cit., p.99 ; Sur le droit congolais, C.A.de Kinshasa/Gombe, 22
septembre 2005, RTA 5065, Malila Air Lift c/Kuvula ; V.VANNES, op.cit., p.677 ; J.PELISSIER
( sous la direction de), op.cit., p.736 ; A.MAZEAUD, Droit du travail, Paris, Montchrestien, 2000,
p.370 ; P.H.ANTONMATTEI, A.CHEVILLARD, P.COURSIER et D.GATUMEL, op.cit., p.155 ;
G.LYON-CAEN, J.PELISSIER, A.SUPIOT,op.cit., p.411.
 166
6. La retraite du salarié

260. -La retraite du salarié est un mode de rupture du contrat de travail. Il s’agit
même d’un mode original de rupture référant à l’âge du salarié. Elle peut avoir
lieu « en l’absence ou en présence des clauses conventionnelles ». On parle d’une
mise à la retraite lorsqu’elle résulte de l’initiative de l’employeur ou du départ à la
retraite au cas où elle proviendrait de l’initiative du salarié289.

7. Le décès d’une des parties

261. -En principe, en droit commun, le décès d’une des parties ne met pas fin
au contrat, sauf si le contrat est un contrat intuitu personnae, c’est-à-dire un
contrat conclu en considération de la personne du cocontractant. Ainsi, le décès
du travailleur entraîne rupture du contrat de travail car l’employeur a évidemment
contracté en considération de la personne du travailleur. Mais le décès de
l’employeur ne met pas fin au contrat du travail. Dans l’hypothèse où ce contrat a
été conclu en considération de la personne de l’employeur, sa mort mettra fin au
contrat de travail. Il est question ici de l’employeur personne physique, même si
on sait cependant que sa personne n’est pas généralement un élément essentiel du
contrat de travail290.

262. - On retrouve cependant, toute proportion gardée, la même approche

congolaise en droit social belge. Ainsi, alors que l’article 32 de la loi organique
belge relative aux contrats de travail dispose que « (…) les engagements
résultant des contrats prennent fin :…4° par la mort du travailleur », la même
disposition stipule en même temps que « la mort de l’employeur ne met pas fin au
contrat ». Si la première règle est absolue, la seconde mérite par contre d’être
atténuée. En effet, deux hypothèses distinctes peuvent rendre possible la cessation
du contrat de travail du fait du décès de l’employeur, à savoir d’une part,

289
Pour plus des détails, voir : MUKADI BONYI, op.cit., pp.399-401 ; B.BOSSU et al. , op.cit.,
pp.355-358 ; J.PELISSIER , A.SOUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.554-559 ; G.LYON-
CAEN, J.PELISSIER, A.SUPIOT, Droit du travail, 17°éd., Paris, Dalloz, p.260, A.MAZEAUD,
Droit du travail, Paris, Montchrestien, 1998, p.338 ; J.C.JAVILLIER, op.cit., p.237.
290
MUKADI BONYI, op.cit, pp.401-402 ; WANTIEZ et A. RASNEUR, op.cit, p.100 ; X, Guide de
législation sociale, numéro spécial, n°676, 2008 : La mort de l’employeur peut entraîner aussi la
rupture du contrat de travail lorsqu’elle entraîne la cessation de l’activité pour laquelle le salarié a
été engagé.
 167
l’hypothèse selon laquelle le décès de l’employeur met fin à l’activité pour
laquelle le travailleur a été engagé, et d’autre part, l’hypothèse relative à la
conclusion du contrat de travail en vue d’une collaboration personnelle. Dans ce
dernier cas, al jurisprudence belge admet que « le caractère intuitu personae
s’oppose à la poursuite de l’exécution du contrat de travail lorsque les ayants-
droit à titre universel se trouvent dans l’impossibilité d’exercer la profession du
défunt en raison des dispositions légales particulières ». A titre d’exemple, on peut
citer l’exemple d’un employeur qui exerce « une profession pour laquelle un
diplôme ou des titres légaux sont requis et que les ayants-droit à titre universel ne
sont pas munis de ces titres légaux. Tel est souvent le cas lorsque l’employeur
décédé exerçait une profession libérale »291.

263. -Tels sont mutatis mutandis les différents modes de rupture du contrat de
travail, parmi lesquels ne figure pas la transaction. D’un point de vue sémantique,
la transaction signifie ainsi autre chose qu’un mode de rupture du contrat de
travail.

Section II La quintessence de la transaction

264. -La transaction est un contrat fort complexe dont la portée réelle ne fait
pas l’objet d’une simplification de la part des dispositions du code civil qui en
constituent le siège étant donné que ces dispositions sont imparfaites, lacunaires et
empiriques. C’est donc à juste titre que la doctrine recommande une certaine
prudence dans le maniement des principes relatifs à la transaction, même si on y
recourt systématiquement « dans le monde agité du droit du travail employeur /
ex-salarié »292.

291
Pour un cas concernant un employeur ophtalmologue, Cour trav. Mons, 4 janvier 1993, J.T.T.,
1993, p.354 ; Egal. V.VANNES, op.cit., pp.615-616.
292
Ph.MALAURIE, L.AYNES et P.Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, civils et commerciaux,
13°édition, Paris, Ed.Cujas, 1999/2000, p.611 ; Sur cette prudence, voir aussi C.PIZZIO-
DELAPORTE, op.cit., p.593 : L’auteur écrit notamment ce qui suit : « Spécialement en droit du
travail, la transaction est un outil juridique que les praticiens conseillent de manier avec la plus
grande précaution. « Bouée de sauvetage ou bombe à retardement » pour les uns, une bonne
solution ou un piège » pour les autres, (…) » ; La complexité de ce contrat fait qu’il est bien
délicat de saisir sa portée réelle et ses contours : Voir Bl. MALLET-BRICOUT et
C.NOURISSAT, « Avant-propos », in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURISSAT ( sous la
direction de ), La transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, p.1 ;
Ch.JARROSSON, « Les concessions réciproques dans la transaction », D., 1997, p.267.
 168

265. -D’où, dans le but de pouvoir l’identifier ne fût-ce que sommairement, la

nécessité de chercher à définir en tout premier lieu ce contrat (§1 ). Et en raison
du fait qu’il s’agit d’un contrat qui fait l’objet d’énormes confusions293, on ne
manquera pas également d’en énoncer les éléments constitutifs (§2).

§1. La définition de la transaction : Modèle de définition imparfaite

266. – A l’instar de toute institution juridique, la transaction peut faire l’objet

d’une ou plusieurs définitions. Nous mentionnerons successivement sa définition
d’un point de vue général (I) et d’un point de vue spécifique telle que prévue par
le code civil (II).

I. La définition de la transaction d’un point de vue général

267. - Il s’agit ici de la définition réservée à la transaction en dehors des codes

civils français, belge et congolais. Etymologiquement, le mot transaction tire ses
origines du latin : « transactio, onis, qui vient du verbe transigo, ere signifiant «
mener à bonne fin, régler une affaire, mettre un terme, lui-même dérivé de
« trans » : à travers et « ago, ere : pousser devant soi ». C’est autant dire que la
transaction a une origine romaine. En effet, du temps du Code Justinien et du
Digeste, elle était appréhendée comme un contrat à titre onéreux, excluant de ce
fait toute idée de gratuité. Mais la loi 38 du Codex contenait la célèbre formule :
« Transactio nullo dato, vel retento, seu promisso minime procedit ». Il y a là déjà
dans cette définition romaine l’idée des concessions réciproques entre les parties.
Terme polysémique, le contrat de la transaction peut être défini dès lors de deux
manières : Sur le plan général et sur le plan technique. D’un point de vue général,
conformément également au langage courant, il réfère aux mots « accord ou

293
H. KENFACK, « Transaction et autres risques de confusion, résiliation amiable, désistement
d’instance, remise de dette, reçu pour solde de tout compte », in Bl. MALLET-BRICOURT et
C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit, p.25 ; Voir Bl. MALLET-BRICOUT et
C.NOURISSAT, « Avant-propos » , in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURISSAT ( sous la
direction de ), op.cit., p.1 ; Ch.JARROSSON, « Les concessions réciproques dans la transaction »,
D., 1997, p.267 : Le droit romain prévoyait ainsi que les transactions devaient être accueillies
favorablement par les tribunaux.
 169
convention » au sens large. Techniquement, il s’analyse en « un pacte extinctif
d’action » 294.

268. – Au Pays-Bas, on relèvera avec intérêt la définition réservée à la

transaction. C’est qu’en doctrine néerlandophone, la transaction est intégrée
globalement dans ce qu’on appelle : « Vaststellingsovereenkomsten ( conventions
déclaratives de droit), régi en droit néerlandais par l’article 7 :900 du Nieuw
Burgerlijk Wetboek, le vaststellingsoverenkomst signifiant un contrat par lequel
les parties s’engagent mutuellement à terminer ou prévenir une incertitude ou un
litige concernant leur situation juridique, en respectant la convention qui fixe une
fois pour toutes leurs droits »295.

II. La définition spécifique du contrat de transaction

269. - Plus spécifiquement, en tant que contrat civil et donc régi par le droit
civil, la transaction est définie comme un contrat par lequel les parties terminent
une contestation ou préviennent celle à naître. Cette définition ne fait pas
l’unanimité car elle ne relève pas un élément important du contrat de la
transaction, à savoir les concessions réciproques, le législateur de 1804 ne s’étant
limité qu’à faire prévaloir « le résultat technique du contrat », tout en passant
sous silence « le moyen particulier grâce auquel il peut être obtenu ». Ce qui a
poussé une partie de la doctrine à qualifier la définition susvisée de « modèle de
définition imparfaite » 296.

294
Ph.MALAURIE, L.AYNES et P.Y. GAUTIER, op.cit., p.611 ; J.DE GAVRE, Le contrat de
transaction en droit civil et en droit judiciaire privé, Tome Ier , Bruxelles, Bruylant, 1967, p.15 ;
S.GUINCHARD et G.MONTAGNIES ( sous la direction de), Lexique des termes juridiques,
Paris, Dalloz, 2007, p.648 ; S.GUINCHARD et G.MONTAGNIES ( sous la direction de), Lexique
des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2009, p.712 ; Sur le sens technique de la transaction, égal. ,
KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail à travers la jurisprudence de la
Cour Suprême de Justice », in revue de droit congolais, n° 004 et 005/2000, C.R.D.J., Kinshasa,
2000, p.7 ; En ce sens également, L.POULET, op.cit., p.1.
295
B.TILLEMAN, « Des transactions », in X, Bicentenaire du Code civil, 1804-2004, J.T., 2004,
p.336 ; B.SYNDIC, op.cit., p.56 ; P-A FORIERS, « Aspects du contrat de transaction et du
règlement transactionnel », in Commission-Palais, Formation permanente, Les contrats spéciaux.
Le contrat de dépôt et le séquestre, le prêt, la transaction, le mandat, Vol.XXXIV, Novembre
1999, Liège, p.113.
296
Ce qui veut dire : La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation
née ou préviennent celle à naître. Article 2044 du code civil français, in
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode, ; Article 2044 du code civil belge mis à jour au 1er avril
2008 avec la collaboration Ph. GALAND et al., Marabout, 2008, p.482. ; Egal. l’article 583 du
 170

270. -Une telle omission tient aux circonstances de l’apparition du régime du

contrat de la transaction dans le droit civil français moderne, circonstances que
nous avons explicitées précédemment. Justement, la question des concessions
réciproques a été oubliée de la définition de la transaction dans le code civil car le
titre qui y était consacré, était rédigé dans la précipitation. Ce qui amena, « dès les
premières décennies du XIX°siècle », les tribunaux, notamment la Cour d’appel
de Toulouse dans un arrêt de 1818, à intégrer les concessions réciproques des
parties dans l’approche définitionnelle incomplète réservée à la transaction par le
code civil297 .

271. -Plusieurs jurisprudences postérieures approuvées par une doctrine

unanime confirmeront cette nouvelle acception de la transaction. Vu sous cet
angle, la transaction fait actuellement l’objet d’une définition complète et est
définie en conséquence comme « un contrat par lequel les parties terminent une
contestation née ou à naître en se consentant des concessions réciproques »298.

code civil congolais, Livre III ; Cette définition a pour effet que la transaction doit être vue comme
une convention qui vise « à substituer l’accord des parties au règlement juridictionnel ». Elle peut
résulter d’ «un processus spontané de rapprochement des parties avant ou pendant le procès (…) »,
tout comme, elle peut être « l’aboutissement d’une procédure de médiation ou de conciliation
faisant intervenir un tiers dont le rôle sera de tenter d’amener les parties à un accord (…) ». Elle
peut être mise en branle par les parties ou par le juge : L.CADIET, Dictionnaire de justice, Paris,
P.U.F., 2004, p.233 ; J.DE GAVRE, op.cit., p.21 ; V.LASSERRE-KIESOV, La technique
législative, Etude sur les Codes civils français et allemands, coll. « Bibl.de droit privé », LGDJ,
t.371,2002, p.315 cité par C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.594 ; B.SINDIC, op.cit, p.59 ;
B.FAGES, « Equilibre et transaction : l’exigence de concessions réciproques », in Bl. MALLET-
BRICOUT et C.NOURISSAT ( sous la direction de ), op.cit., p.54 ; Lees concessions réciproques
font également l’objet d’omission en droit communautaire européen en tant qu’élément constitutif
de la transaction, voir C.NOURISSAT, « La transaction, regard communautaire », in Bl.
MALLET-BRICOUT et C.NOURISSAT ( sous la direction de ), op.cit., p.180 ; A.JEAMMAUD,
« Retour sur une transaction en quête de stabilité », Dr.soc., 1999, p.351 ; P.MEYER, Droit de
l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2002, p.15.
297
A.JEAMMAUD, « Genèse et postérité de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOURT et
C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit., p.6 ; A.JEAMMAUD, « Retour sur une
transaction … », p.351 ; Cfr aussi C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.594. ; Ch. JARROSSON,
« Les concessions réciproques dans la transaction », D., 1997, pp.268-269.
298
G.CHANTEPIE, La lésion, Paris, LGDJ-Montchrestien, 2006, p.302 ; B.SINDIC, op.cit., p.55 ;
C.FOURVADE, « La transaction en droit du travail : quelle place pour la liberté contractuelle ? »,
Dr.soc., 2007, p.116 ; KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail… », p.16 ;
; P-A FORIERS, op.cit., p.111 ; Cass., 18 mai 1995, Pas., 1995, I, p.519 ; J.GHESTIN, Cause de
l’engagement et validité du contrat , Paris, L.G.D.J., 2006, p.382 ; Cour du travail de Mons, 15
septembre 1998, J.T.T., 1999, p.110 ; Trib.trav.Bruxelles, 10 novembre 1995, R.W., 1995-1996,
p.1349.
 171
272. -On voit en filigrane, au travers de cette définition, les éléments
constitutifs de la transaction, à savoir une contestation née ou à naître, la volonté
de terminer cette contestation et les concessions réciproques. En vue de saisir la
portée réelle de la transaction, ces éléments devront davantage être précisés.

§2.Les éléments constitutifs de la transaction : Eléments de qualification

de qualification de la transaction

273. -On analysera successivement l’élément relatif à la contestation née ou à

naître (I), celui fondé sur la volonté de terminer ou de prévenir cette contestation
(II) et celui se rapportant aux concessions réciproques (III).

I. Une contestation née ou à naître

274. -Aux termes de l’article 2044 des Codes civils français et belge et de
l’article 583 du Code civil congolais, la transaction requiert l’existence d’une
contestation née ou à naître. En conséquence, on peut s’autoriser à dire avec
Barbara Sindic qu’« il n’y a pas de transaction sans contestation »299.

275. -Dans un arrêt du 23 mai 1986, la Cour d’appel de Paris mit en exergue
cet élément. Elle souligna à cet égard l’impérieuse nécessité pour une transaction
d’être caractérisée notamment par une contestation. Refusant d’attribuer la
qualification transactionnelle à une convention dénommée « compromis », elle
s’exprima en ces termes :« Considérant qu’il résulte des éléments de la cause
qu’au moment où est intervenue entre les parties la convention dénommée
« compromis », aucun litige ne les opposait l’un à l’autre (…) ; Considérant dès
lors, que la convention intervenue ne revêt pas les caractères d’une transaction au
sens de l’art.2042 et s.c.civ ». Dans cette affaire, ainsi que le souligne Jean-Pierre
Karaquillo, la Cour de Paris se refuse de suivre un salarié qui prétendait bénéficier

299
B.SINDIC,op.cit, p.57 ; P-A. FORIERS, op.cit., p.112 ; B. DE CONINCK, « La transaction », in
les dossiers du journal des tribunaux, les contrats spéciaux, Chronique de jurisprudence, 1996-
2000, Bruxelles, Larcier, 2002, p.191 : « la Transaction implique (…) que les parties aient
l’intention de mettre fin au litige » ; Voir aussi H.KENFACK, op.cit., p.28 ; Chr.RADE, « Les
effets de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURISSAT ( sous la direction de ),
op.cit., p.87 ; G.CHANTEPIE, La lésion, Paris, L.G.D.J., 2006, p.302 ; »J.GHESTIN, op.cit.,
p.383 ; Civ.Neufchâteau, 22 mars 2000, Rev.gén.dr., 2000, p.331 ; CA de Bruxelles, 19 mars
1993, Rec.gen.enr.not., 1994, 9.103.
 172
des règles de licenciement. Et pourtant, alors qu’il n’était pas du tout évident
d’affirmer que dans la cause sous examen, il n’y avait pas litige, la position de la
Cour de Paris à cet effet peut être comprise dans le sens de pouvoir donner effet
utile à une jurisprudence fort rigoureuse de la Cour de cassation française. En fait,
à travers cette jurisprudence, celle-ci veille que les juges du fond contrôlent que la
convention présente les critères d’une réelle transaction. Partant de la distinction
réalisée par le code civil entre les catégories de contestation, à savoir d’une part la
contestation née et d’autre part, la contestation à naître, la doctrine a sérié en
conséquence les transactions en « transactions judiciaires » et « transactions
extrajudiciaires ». Si les premières interviennent dans le cadre d’une instance
judiciaire, les secondes par contre interviennent en dehors de celle-ci, bien mieux
avant son introduction. De la sorte, la doctrine précise davantage que les
transactions judiciaires visent une contestation née, alors que les transactions extra
judiciaires portent sur les contestations à naître. S’agissant des transactions
judiciaires, une partie de la doctrine leur accorde une signification trop restrictive
étant donné qu’elle les qualifie comme celles qui résultent de l’action active du
juge dans le processus contractuel. Ce juge rend à cet effet des jugements
d’expédient ou convenus et/ou des jugements d’homologation de la transaction.
Toutes les autres transactions qui ne rentrent pas dans cette figure sont d’après
cette doctrine des transactions extrajudiciaires. Quelle que soit cependant la nature
de la transaction, judiciaire ou extrajudiciaire, on relèvera que « la contestation est
la matière première de la transaction » et en est donc au cœur même à telle
enseigne que doctrine et jurisprudence en ont forgé de manière graduelle une
signification aussi bien souple qu’extensive300.

276. -C’est qu’au regard de la théorie de la « res litigiosa et dubia » en vertu de

laquelle le doute quant « au bien fondé et aux modalités du droit litigieux » est à
l’origine de la transaction conclue par les parties, la doctrine a indiqué que la
conclusion de la transaction était réalisée uniquement par la survenance d’un litige
sur « un droit douteux ». Pareil conflit génère une certaine « incertitude
psychologique » susceptible d’amener les parties « à y mettre fin, c’est-à-dire à
supprimer ce que la situation peut avoir, en fait, d’aléatoire et d’incertain ».

300
C.A de Paris, 23 mai 1986, D., 1986, p.552 ; Voir note de J.P. KARAQUILLO sous idem, p.552 ;
B.SINDIC, op.cit., p.57; H. KENFACK, op.cit., p.28; E. SERVERIN, P.LASCOUMES et
Th.LAMBERT, op.cit., p.28.
 173
Comme le mentionne Barbara Sindic, cette théorie n’a pas résisté aux critiques car
il fut observé que la transaction ne porte pas uniquement sur le droit douteux de
sorte que même un droit certain peut être à la base de sa conclusion .Ainsi, par
exemple, la transaction peut être fondée sur un droit établi par un acte
juridictionnel définitif si « la partie qui a obtenu cette décision préfère couper
court, par un arrangement amiable, aux difficultés de fait que présenterait son
exécution ». Jacques De Gavre semble prendre le contre-pied de ces critiques
lorsqu’il affirme qu’il est parfaitement exact que la théorie du doute vu sous
l’angle subjectif renforce l’efficacité de la transaction comme instrument de paix
sociale. En effet, d’un point de vue de la technique juridique, il fait observer qu’il
est indéniable que la théorie du doute subjectif s’explique par le principe posé par
l’article 2052, al.2 du Code civil. Aux termes de cette disposition, les transactions
ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit. En effet, au cas le doute
serait objectif, l’erreur de droit s’analyserait en une cause de nullité de l’accord
transactionnel étant donné qu’en pareille hypothèse, la partie qui a conclu le
contrat dans l’ignorance de la règle juridique, aura la latitude d’invoquer que de
manière objective, la contestation était inexistante. C’est justement ce que le
législateur a voulu écarter, et ce, dans la perspective d’assurer une plus grande
stabilité de la transaction elle-même. Qu’à cela ne tienne, une chose est certaine,
vu les faiblesses qu’elle renferme, la théorie de « la res litigiosa et dubia », n’étant
plus d’application à ce jour,ne permet pas de définir sérieusement le terme
« contestation »301. Voilà pourquoi, il conviendra d’en rechercher la vraie
définition ailleurs.

277. –D’entrée de jeu, comme le note Jacques De Gavre, il faudra mentionner

ici la difficulté à faire ressortir le sens du terme « contestation », vu que le code
civil utilise plusieurs expressions à cet effet, à savoir contestation, différend et
affaires302.

301
B.SYNDIC, op.cit., p.57 ; J.DE GAVRE, op.cit., pp.43, 46-47; Voir Req., 12 novembre 1902, Sté
agence immobilière et commerciale, D.P., 02.1.566, cité par Ph. MALAURIE, L.AYNES et P.Y.
GAUTIER, op.cit, p.613 ; P-A. FORIERS, op.cit., p.112 : « La question litigieuse ne doit pas
nécessairement donner lieu à un doute. La condition de doute qui est à la base de la transaction
est dangereuse en ce qu’elle est incertaine (…) ».
302
Pour les codes civils français et belge, voir respectivement : s’agissant du terme contestation : les
articles 2044, alinéa 1er et 2053; s’agissant du terme différend : les articles 2048 et 2049; quant au
terme affaires : l’article 2057 ; Le code civil congolais en revanche utilise l’expression
contestation à ses articles 583, alinéa 1er et 592, l’expression différend à ses articles 587 et 588,
 174

278. – Il s’agirait là d’un embarras apparent car dans l’esprit des législateurs
français, belge et congolais, ces termes sont synonymes et référent tous au procès,
mieux à la contestation perçue d’un point de vue formel, technique et procédural.
Il s’ensuit que, ainsi que le note Barbara Syndic, la transaction ne pouvant se
concevoir que si un procès est fixé ou en voie de l’être , il conviendra de définir la
contestation comme le heurt de prétentions opposées, que la procédure ait été déjà
engagée ou non. Elle implique donc l’existence des positions différentes entre les
parties sur « l’existence et l’étendue de leurs droits respectifs » et peut être en
rapport avec « un point de droit ou une question de fait », « une situation
d’ensemble ou un aspect déterminé de cette situation d’ensemble »303.

279. – La cour européenne des droits de l’homme en l’affaire Benthem c. Pays-

Bas, a abondé mutatis mutandis dans le même sens. Ce procès ne concerne certes
pas directement la problématique de la transaction, mais plutôt celle portant sur
l’applicabilité de l’article 6 §1 de la convention européenne des droits de
l’homme. En effet, Monsieur Benthem se plaignait contre le Pays-Bas du fait
qu’exploitant un garage dont il était propriétaire, il obtint l’autorisation nécessaire
de sa municipalité pour exploiter une installation de distribution de gaz de pétrole
liquéfié. Par la suite, l’inspecteur régional de la santé, qui avait conseillé un refus,
exerça un recours auprès de la Couronne (la reine et le ministre de tutelle, en
l’occurrence le ministre de la santé publique et de l’environnement). Ce recours
aboutit à un décret de la Couronne, conforme à l’avis de la section du contentieux
du Conseil d’Etat lequel annula l’autorisation pour des raisons de sécurité. Au
départ, Monsieur Benthem prétendait devant la Commission que la contestation
portait sur « des droits et obligations de caractère civil et que sa cause n’a pas été
entendue par un tribunal indépendant et impartial. Saisie de l’affaire, la Cour
européenne des droits de l’homme devait se prononcer sur la question de savoir

l’expression affaires à son article 596.

303
B.SINDIC, op.cit., p.58; Sur la définition de la contestation, voir aussi G. CORNU, Vocabulaire
juridique, Paris, P.U.F., 1987, p.127 : Le terme contestation vient du Latin : « contestatio, dérivé
du verbe latin contestari : prendre à témoin dans un procès, s’affronter en justice en invoquant des
témoignages. Il signifie : Le litige, le différend ; Ce sur quoi les intéressés sont en désaccord (…),
réalité qui une fois portée devant un juge, devient l’objet du procès, la matière de la juridiction
contentieuse, mais qui existant dès que le désaccord éclate ( litige né) peut faire l’objet même
avant recours à justice, soit d’un mode amiable purement volontaire de solution ( transaction,
renonciation), soit d’un mode mi-juridictionnel, mi-conventionnel (…), cette dernière issue étant
de plus ouverte en certaines matières dès avant la naissance d’une contestation » éventuelle (…) ».
 175
s’il y avait contestation relative à un droit . Elle rappela alors à l’occasion « les
principes se dégageant de sa jurisprudence » en ces termes : « Le terme
« contestation » doit s’entendre en un sens matériel plutôt que formel : La
contestation peut porter aussi bien sur l’existence même d’un droit que sur son
étendue ou ses modalités d’exercice ; elle peut concerner tant des points de fait
que des questions juridiques ; elle doit être réelle et sérieuse ; l’article 6 exige un
lien direct entre « la contestation » et le « droit » en cause ». Nous pensons que
même si le juge de Strasbourg déclare dans cette affaire ne pas devoir donner une
définition abstraite de la notion de la contestation, les éléments qu’il a dégagée à
cet effet sont pertinents et devraient aider à apporter des précisions
supplémentaires sur le vrai sens du terme « contestation » susceptible de donner
lieu à la conclusion de la transaction entre les parties. Il se dégage aussi bien de
cette affaire que d’autres affaires, que l’approche de la Cour va au-delà même de
l’encadrement théorique donné par la doctrine susvisée au terme « contestation ».
Mettant l’accent sur l’aspect matériel, la cour précise ce faisant d’autres éléments
importants qui doivent caractériser la contestation. Il en est ainsi du fait que la
contestation peut porter aussi sur les modalités d’exercice d’un droit , que le grief
qui l’occasionne doit être justiciable, qu’il doit exister un lien entre le droit en
cause et la contestation elle-même, et que celle-ci doit être réelle et sérieuse304.

280. -Enfin, quelle que soit la définition que l’on peut donner au terme
« contestation », d’aucuns s’accordent à retenir une acception large de la
contestation. A ce jour, il est définitivement acquis que la contestation est
équivalente au litige et ne vise plus uniquement le procès, « car le litige peut
exister même en germe, et n’être pas soumis à un juge », même si une partie de la
doctrine, émettant d’avis contraire à cet effet, soutient que d’après elle, la

304
V.BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, 10°édition, Paris, Sirey,
2007, p.198 ; Sur la notion de contestation telle que dégagée de l’arrêt Benthem : Voir
respectivement , J.F. RENUCCI, « Le droit au juge dans la convention européenne des droits de
l’homme », in J.RIDEAU (sous la direction de ), Le droit au juge dans l’union européenne, Paris,
L.G.D.J., 1998, p.135 ; L.MILANO, Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne
des droits de l’homme, Paris, Dalloz, 2006, pp.100-106 : Sur la justiciabilité du grief, voir par
exemple l’arrêt Van Marle ; Sur le lien entre la contestation et le droit en cause, voir mutatis
mutandis l’arrêt Le Compte I. Mais l’interprétation donnée par cette Cour à la notion de
contestation participe de ce que l’on appelle communément : Le dynamisme interprétatif évolutif
de la Cour ou à tout le moins l’autonomie des notions conventionnelles: Voir pour ce faire Cl.
WALWE, « La protection du droit de propriété par la Cour interaméricaine des droits de l’homme.
Cour interaméricaine des droits de l’Homme, Salvador Chiriboga c.Equateur, 6 mai 2008 », in
Rev.trim.dr.h., 20° année, n°78, 1er avril 2009, Bruxelles, Bruylant, pp.576-577.
 176
contestation dont question au niveau des articles 2004 et suivants du Code civil,
signifie tout court « procès ». Il se pourrait, de notre point de vue, que cette
doctrine ait vu juste, étant donné le caractère flou de la notion de litige 305.

II. La volonté de terminer ou de prévenir la contestation

281. -Discrète dans son parcours et sa biographie, d’un petit contrat, largué
dans les oubliettes des dispositions du code civil aussi bien français, belge que
congolais, à un grand contrat, la transaction a su s’imposer et charmer notamment
l’ensemble du monde juridique. Elle est actuellement en vogue. Il en résulte que
le procès s’analyse en un remède ultime. Le juge n’intervient qu’au cas où ce
serait absolument nécessaire. De par ses vertus, la transaction s’offre bien à un
véritable mode de règlement alternatif des litiges. Sur son compte, de manière
positive, on peut relever qu’elle contient des vertus philosophiques ou civiques
parce qu’elle accorde aux parties de se rendre justice elles-mêmes. Elle place ainsi
celles-ci dans un statut de partenaires qui discutent et rediscutent en vue de
trouver une solution qui sert bien leurs intérêts et , à travers la paix sociale qu’elle
engendre, également les intérêts de la société toute entière. La transaction jouit
dès lors d’« un préjugé favorable » dans la mesure où elle concourt au
désengorgement des tribunaux et rassure les parties qu’elle ne dépenserons pas
toutes leurs finances avant de connaître le fin mot de leur différend. La transaction
apparaît ainsi comme un acte d’une importance capitale et à ne pas prendre à la
légère. On comprendrait dès lors pourquoi, en vue de la qualifier, il soit exigé
aujourd’hui, pas plus qu’hier, que les parties litigantes aient une volonté de
terminer la contestation qui les oppose. Le contraire n’aurait alors servi à rien, vu
les qualités intrinsèques de la transaction au niveau social. Ainsi que le souligne
entre autres Jacques de Gavre, cette volonté suppose que les parties puissent
manifester l’intention commune, au moment de leur engagement sous les liens du
contrat de la transaction, de lui faire produire les effets qui lui sont particulières,
c’est-à-dire spécifiquement, l’extinction ou la prévention d’un conflit de justice306.

305
Ch. JARROSSON, « Les concessions réciproques dans la transaction », D., 1997, p.268 ;
A.BENABENT, Droit civil. Les Contrats spéciaux civils et commerciaux, 3°édition,
Montchrestien, Paris, p.572 ; H. KENFACK, op.cit. ,p.26.
306
J.LAENENS, « Règlement alternatif des litiges en Belgique », in rapports belges au congrès de
l’Académie internationale de droit comparé à Brisbane, Bruxelles, Bruxelles, 2002, p.282 ;
A.JEAMMAUD, op.cit., p.10 ; Ch. JARROSSON, op.cit, p.267 : Ce rôle de la transaction est
 177

282. –L’intention commune des parties, autrement appelée « animus

transactionis » conditionne l’existence de la transaction. Plus simplement, on peut
affirmer sans crainte d’être contredit que si cette animus transactionis fait défaut,
la transaction fait également défaut. Bigot de Préameneau n’en avait-il pas
compris l’importance lorsque lors de « sa présentation du Code civil au corps
législatif, il affirma que « dans la transaction, tout était incertain avant que la
volonté des parties l’eût réglée » ? La place importante de l’animus transactionis
dans la transaction a pour effet que même dans l’hypothèse où la transaction ne
porte que sur un aspect du litige, il est requis des parties leur volonté de mettre fin
de manière décisive à la contestation relative à ce point particulier307.

III. Les concessions réciproques

283. -Les concessions réciproques, curieusement absentes de la définition

légale donnée au contrat de transaction par les codes civils français, belge et
congolais, ont heureusement été repêchées par la jurisprudence appuyée par une
doctrine abondante, au point qu’elles sont devenues « l’élément central de la
transaction »308 .

davantage précisé par l’auteur de la manière suivante : « Même mauvais, l’arrangement est jugé
meilleur que le bon procès. L’accord reste une forme positive de règlement des litiges, et en cela il
est supérieur à ces formes négatives évoquées par le doyen CARBONNIER, où « le litige va se
perdre dans les sables de la résignation, de l’inertie et finalement de la prescription extinctive » ;
La transaction est même qualifiée par la doctrine d’acte grave : Voir P.GUINCHARD et al. , Droit
processuel. Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, Paris, 2003, p.949 ; J.DE GAVRE,
op.cit., p.53 ; Sur le procès comme un ultime remède, voir aussi E.SERVERIN, P.LASCOUMES
et Th. LAMBERT, op.cit., p.29 : Les auteurs citent Portalis qui dans son discours préliminaire sur
le projet de la Commission du Gouvernement sur le Code civil, déclarait que « l’Etat offrait aux
citoyens un magistrat public pour régler leurs litiges, à défaut pour les parties de pouvoir
s’accorder elles-mêmes » ; Egal. P-P. RENSON, « Le droit de la médiation et le droit des biens.
Analyse à la croisée des chemins », in P-P. RENSON (sous la direction de), La médiation. Voie
d’avenir aux multiples facettes ou miroir aux alouettes ?, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2008,
pp.12-13 : L’auteur semble indiquer les méfaits d’un procès, méfaits qui, à notre avis, devraient
permettre d’exalter des modes alternatifs de règlement des litiges parmi lesquels il y a lieu de citer
notamment la transaction ; J.DE GAVRE, op.cit., p.53.
307
H.KENFACK, op.cit., p.33; A propos de cette incertitude, voir E.SERVERIN, P.LASCOUMES et
Th. LAMBERT, op.cit., pp.29-31 : La conséquence de cette incertitude est l’exclusion de nullité
du contrat de transaction en cas de l’erreur de droit ou de la lésion ; B.SINDIC, op.cit., p.59.
308
En ce sens, Chr.RADE, « Transaction et sécurisation des procédures de licenciement : l’équation
est-elle vraiment parfaite ? » , Dr.soc., 2008, p.987 : L’auteur souligne para ailleurs que
« l’existence de concessions réciproques consenties réciproquement par les parties participe en
effet de la nature même de ce contrat singulier qui vise au règlement d’un différend en amenant
chaque partie à renoncer à une partie de ses prétentions, en échange à une renonciation
 178

284. –Il en est ainsi de la Cour de cassation belge qui jugea qu’un arrêt,
retenant l’existence d’une transaction conclue entre parties, ne relève pas
cependant l’existence des concessions réciproques viole l’article 2044, alinéa 1er,
du code civil l’arrêt. Le droit français est par contre très riche d’exemples de
jurisprudence accordant aux concessions réciproques une place fondamentale en
matière transactionnelle. Tel est le cas également du droit congolais. Aussi, s’il
faut se permettre d’aller au-delà de ces trois systèmes juridiques, on relèvera que
les concessions réciproques sont également acceptées comme élément
fondamental du contrat de transaction dans plusieurs autres droits aussi bien de la
famille Romano-germanique que de la famille de Common Law. Dans le cadre de
la famille Romano-germanique, un grand nombre de droits étatiques prévoient
une multitude des dispositions relatives à la transaction et indiquent que les
concessions réciproques constituent l’élément essentiel de la transaction. Ainsi en
est-il par exemple « des droits italien (art.1965 c.civ.), espagnol (art. 1809 c.civ.),
portugais (art.1248 c.civ.), hollandais (art.1888 c.civ.), allemand (§ 779 BGB),
grec (art.871 c.hell.), roumain (art.1704 c.civ), ou encore brésilien ( art.art.1025
c.civ) ». Dans la même perspective, peut être signalé le projet de code franco-
italien des obligations de 1927 qui prévoyait aussi les concessions réciproques et
qui a dû influencer beaucoup de systèmes juridiques, notamment le système
libanais (article1035 c.obl) et de l’Amérique latine. Le code civil québécois
récemment rénové a également tenu compte de cet élément parmi les dispositions
relatives à la transaction. Quant au système juridique de la Common Law, les
concessions réciproques sont de même prévues comme élément central de la
transaction. « Le compromise est défini comme the settlement of disputes by
mutual concession et les précédents jurisprudentiels requièrent également les
concessions réciproques »309.

correspondante de l’autre » ; Sur ce caractère d’élément central de la transaction, voir Ch.

JARROSSON, op.cit., p.268 ; Voir égal. B. PATERNOSTRE, Le droit de la rupture du contrat de
travail, Bruxelles, De boeck-wesmael, 1990, p.29 : L’auteur déclare : « La transaction en se
conçoit pas sans concessions réciproques ». ; B. DE CONINCK, « La transaction », in les dossiers
du journal des tribunaux, les contrats spéciaux, Chronique de jurisprudence, 1996-2000,
Bruxelles, Larcier, 2002, pp191-192 : L’auteur indique notamment qu’ « en l’absence des
concessions réciproques, il ne saurait avoir de transaction ».
309
Cass. (3°ch), 31 octobre 2005, S.05.0007.F, J.T.T., 2006, p.131 ; Voir aussi J.CHRISTIAN et
C.LEPAFFE, Recueil annuel de jurisprudence belge, Cinquante-huitième année, Bruxelles,
Larcier, 2007, p.1584 ;Conseil de Prud’hommes de Saint-Omer, 29 décembre 2008, RG
08/00481 ;Conseil de Prud’hommes de Saint-Omer, 20 juin 2008, RG 08/00046 ; C.A. de Paris, 13
 179

285. -Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de constater que l’exigence des
concessions réciproques comme point central du contrat de transaction est
ancienne et fait l’objet d’une large et multiple diffusion législative à travers le
monde. Compte tenu du fait qu’en droit social, la conception civiliste sur le
contrat de transaction n’est pas complètement agréée et que « l’exigence des
concessions réciproques devient moins un élément de qualification de la
transaction qu’une condition de validité de celui-ci », nous nous proposons de ne
pas nous y étendre à ce stade largement, en réservant ainsi l’essentiel lorsque
nous analyserons le point relatif aux conditions de la validité de la transaction.
Mais en attendant, bien que le concept des concessions réciproques soit un
concept dont les périmètres sont toujours incertaines tant d’un point de vue
jurisprudentiel que doctrinal310, n’empêche que pour donner une idée de leur sens
commun, il faille déjà annoncer ici sommairement ce qu’il y a lieu d’entendre par
les termes « concession » et « concessions réciproques ». Dans le même ordre
d’idées, on s’attachera à déterminer la conséquence juridique qu’il convient
d’attacher pour ce faire au contrat de transaction. Ainsi, « le mot « concession »
signifie « renonciation » : Ce qui implique que les parties litigantes sont fondées à
terminer leur contestation née ou à naître en renonçant à tout ou partie de leurs
droits. En revanche, la réciprocité des concessions contient au fond l’idée selon
laquelle « à la concession d’une partie corresponde une concession de l’autre ».
D’une manière plus générale, la doctrine reste très « elliptique » quant à la
définition des concessions réciproques : La formule par exemple d’abandon des
prétentions est celle qui est la plus utilisée pour déterminer leur quintessence. En
effet, à la question de savoir ce à quoi les parties au contrat renoncent réellement :
est-ce à leurs prétentions ou à leurs droits ? , Charles Jarrosson pense qu’il ne

novembre 2008, RG 07/00270 ; C.A. de Caen, 31 Octobre 2008, RG 08/00942 ; C.A. d’Aix-en-
Provence, 21 octobre 2008, RG 07/ 10370 ; C.A. de Fort-de France, 26 septembre 2008, RG
07/0089 ; C.A. d’Orléans, 15 août 2009, RG 07/01688 ; C.A.de Pau, 15 septembre 2008,
RG06/01949 ; C.A. de Toulouse, 12 septembre 2008, RG 07/03510 ; C.A. d’Orléans, 13 juillet
2008, RG 07/03078 ; C.A. d’Agen, 17 juin 2008, RG 04/00518 ; C.A. de Riom, 18 juin 2008, RG
07/1559 ; C.A. de Lyon, RG 2002/03964, in http:// www.legifrance.gouv.fr; En droit congolais,
voir KIENGE KIENGE INTUNDI et NDOMELO KISUSA KAIMBA, Les arrêts en matière du
travail, année 1996, …, p.56 ; Ch. JARROSSON, op.cit., p.269 ; D.FOSKETT, The Law and
Practice of Compromise, Sweet and Maxwell, 3 éd., Londres, 1991, n°1-01, p.3 et les réf., cité par
idem.
310
En ce sens, Ch. JARROSSON, op.cit., p.26 ; C.FOURCADE, « Sur la transaction en droit du
travail », Dr.soc., n°2 février 2007, p.167 ; L.POULET, op.cit., p.180.
 180
servira à rien de tenter de faire un distinguo entre droit et prétention étant donné
que la renonciation à un droit équivaut à la renonciation à une prétention. Ce qui
semble être la position également de la jurisprudence française. En effet, la Cour
de cassation française a , dans une espèce, accordé sa préférence au mot
« prétention », plutôt qu’au mot « droit » en ces termes : « (…) L’existence des
concessions réciproques (…) doit s’apprécier en fonction des prétentions des
parties au moment de la signature de l’acte ; (…) le juge ne peut (…) rechercher,
en se livrant à l’examen des preuves, si ces prétentions étaient justifiées (…) ». La
Cour de cassation belge a perçu pour sa part aussi les choses de la même manière,
lorsqu’elle indiqua dans une espèce que « la transaction est un contrat (…) par
lequel les parties se font des concessions (…) sans pour autant que l’une des
parties reconnaisse le bien-fondé des prétentions de l’autre »311.

286. -On ne devra pas perdre de vue cependant que l’approche définitionnelle
elliptique des concessions réciproques rend compte du fait que la spécification des
concessions réciproques n’est pas facile car celles-ci sont au plan de leur registre
beaucoup plus diverses. C’est la raison pour laquelle on gagnerait à ne pas
vouloir trop théoriser là-dessus. Il conviendra plutôt de laisser à la liberté
contractuelle la latitude de pouvoir en déterminer chaque les contours exacts312.
Tout compte fait, les concessions réciproques supposant l’abandon des
prétentions, elles permettent cependant d’accorder le caractère synallagmatique
au contrat de transaction. Dans un vieil arrêt, la Cour de cassation française
mettait-elle déjà l’accent sur ce caractère synallagmatique du contrat de
transaction en précisant que le sacrifice consenti par chacun des cocontractants

311
Ch.JARROSSON, op.cit., pp.271-272 ; L.POULET, op.cit., p.12 ; Sur la définition du terme
« concession », voir aussi B.BOSSU, Fr. DUMONT et P-Y VERKINDT, op.cit., p.474 : « Par
concession, il faut entendre la renonciation à un droit, à une action, à une prétention, les parties
mettant ainsi en balance les avantages et les inconvénients des propositions qui ont été faites » ;
Cass.soc., n°92-40448, 27 mars 1996, http://www.legifrance.gouv.fr; Cass. (3°ch), 31 octobre
2005, S.05.0007.F. , Lar.cass., 2006, p.47, in J.CHRISTIAN et C.LEPAFFE, op.cit., p.1584.
312
H. KENFACK, op.cit.,p.26; Voir égal. B.FAGES, « Equilibre et transaction : l’exigence des
concessions réciproques », in Bl. MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous la direction
de), op.cit., p.58 ; Même si la caractérisation des concessions réciproques n’est pas aisée, la crainte
de se voir tomber dans l’arbitraire peut cependant être atténuée par le fait que d’un point de vue
théorique et pratique, il y a bien entendu quelque chose de positif : L’exigence des concessions
réciproque est une notion dont le juge assure le contrôle. En effet, en France, c’est le juge du fond
qui procède de manière souveraine à l’appréciation de ces concessions, appréciation qui se limite
aux faits, alors que la Cour de cassation se réserve la compétence de contrôler l’interprétation faite
par ce juge de fond : Voir C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.605 ; Egal. Fr. FAVENNEC-HERY
et P-Y VERKINDT, op.cit., p.548.
 181
devient ainsi la cause de l’engagement souscrit par l’autre. Tout récemment, la
Cour de cassation belge adopta la même approche car elle jugea que « la
transaction est un contrat synallagmatique par lequel les parties se font
mutuellement des concessions en vue de terminer ou de prévenir un litige.
Cependant, on ne saurait partir de cette place centrale accordée aux concessions
réciproques en matière transactionnelle pour tenter d’affirmer que le contrat de
transaction doit pouvoir préciser lesdites concessions313.

287. -La nature synallagmatique du contrat de transaction n’est pas le seul

caractère tiré de l’exigence des concessions réciproques. Bien plus, cette exigence
contribue à renforcer le caractère aléatoire du contrat de transaction. Néanmoins,
une partie de la doctrine voit dans le contrat de transaction un contrat commutatif.
Elle critique en conséquence « l’analyse du contrat de transaction en un contrat
aléatoire, soutenue dès le XIX°siècle au motif que les prestations de chacun sont
fixées par le contrat et ne dépendent pas d’un événement incertain : il y aurait eu
aléa si le procès s’était poursuivi, mais la transaction a précisément supprimé cet
aléa. Alain Benabent émet une observation assez acerbe contre cette doctrine. Il la
qualifie de façade techniquement vraie, mais mensongère. Pour lui, le lien entre
les sacrifices réalisés par chaque partie et les gains qu’elle obtient sont tributaires
de l’estimation qu’elles font de leurs chances de profit et risques de perte dans le
procès, et ce dernier constitue bien une circonstance incertaine. En réalité, la
partie qui transige, vend en quelque sorte sa chance de gain contre un profit
déterminé artificiellement, avantageux s’il eût échoué au procès et désavantageux
s’il eût l’emporter. Elle recourt donc à l’accord transactionnel à ses risques et
périls, alors que dans l’entre temps, en raison de l’incertitude qui entoure la
conclusion de cet accord, elle n’est pas fondée à le contester ultérieurement.
Ainsi, comme l’écrit Gérard Couturier, tout dépend de l’acte de volonté des
litigants lesquels sont maîtres de leur droit. Dans cette perspective, cette
313
Cass.req., 24 déc.1900, D..1901, 1, jur.p.135, cité par B.FAGES, op.cit., p.58 ; Cass. (3°ch), 31
octobre 2005, S.05.0007.F, Lar.cass., 2006, p.47., 2006,, in J.CHRISTIAN et C.LEPAFFE, op.cit.,
p.1584. A contrario, le tribunal de travail d’Audenarde a jugé que lorsqu’une partie a obtenu par
convention tout ce qu’il aurait pu espérer obtenir et même plus, il n’y a pas concessions
réciproques et donc, par voie de conséquence, il n’y a pas contrat de transaction, bien que les
parties l’eussent qualifié ainsi : Voir Trib.trav. Audenarde, 1re ch., Sect.Zottegem, 1er septembre
1998, J.T.T., 1999, p.158. En ce sens égal, Tr.trav. Tongres, 1er septembre 1999, Limb.Rechtsl,
1999, p.268, cité par B.DE CONINCK, op.cit., pp.193 ; C.trav.Anvers ( 2°ch.), 25 mars 1994,
R.W., 1994-1995, p.922 ; Civ.Bruxelles ( 4°ch.), 16 juin 1994, J.L.M.B., 1995, p.717, cités par
B.DE CONINCK, op.cit., p.194.
 182
conception classique volontariste peut poser des problèmes lorsqu’il est question
d’une transaction conclue à la suite de la rupture du contrat de travail. La
jurisprudence sociale prend d’énormes précautions étant donné qu’il n’est pas
évident de se fier au consentement donné par un salarié qui est entrain de quitter
le service. De même, il n’est pas certain de laisser ce salarié s’engager dans un
acte transactionnel à ses risques périls. Il est dès lors admis que nonobstant le
caractère aléatoire du contrat de transaction, le salarié dispose des voies de
recours lorsqu’il a souscrit une transaction trop désavantageuse314.

288. -Antoine Mazeaud explicite bien la consistance de cette attitude

jurisprudentielle en matière de nullité de la transaction en ces termes: « les juges
saisis d’une action en nullité de la transaction n’ont pas à rechercher si les
prétentions de l’une ou l’autre parties étaient justifiées au jour de l’acte, en se
livrant à l’examen des faits et des preuves. Par exemple, le juge n’a pas à
apprécier si le licenciement avait une cause réelle et sérieuse. Il vérifiera d’abord
si les motifs ont été énoncés dans la notification, faute de quoi il n’y a pas d’aléa,
puis si les motifs invoqués excluent à l’évidence l’existence d’un motif réel et
sérieux ou surtout d’une faute grave, la transaction faisant souvent suite à une
faute grave prétendument invoquée »315.

289. -Dans la pratique, on constate que le juge fait ainsi preuve d’un
dynamisme assez particulier lorsqu’il s’agit d’appliquer le régime civiliste de la

314
A.BENABENT, op.cit., p.573 ; G.COUTURIER, « Nullités de transactions », Dr.soc., 2001, p.24 ;
Au sujet du caractère aléatoire du contrat de transaction, égal. E. SERVERIN, P.LASCOUMES et
Th. LAMBERT, op.cit, p.26 ; F. FERRAND, « La transaction, regard comparatif », in Bl.
MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit., p.191 : En droit
allemand, étant donné que « la transaction extrajudiciaire ne mettait pas directement fin à un
litige », cette possibilité pour le salarié d’exercer des voies de recours contre une transaction
extrajudiciaire désavantageuse pourrait encore avoir tout son pesant d’or ; Chr.RADE, » Les
effets de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous la direction de),
op.cit., p.94 : Du fait des effets attachés à la transaction pouvant faire de celle-ci un acte
dangereux, l’idée de protéger « les justiciables les plus fragiles » a amené la jurisprudence à se
poser la question de savoir si oui ou non, il n’y avait pas lieu d’admettre sans aucune réserve le
recours à la transaction du moment où sont en cause notamment les droits fondamentaux.
315
A.MAZEAUD, Droit du travail, Paris, Montchrestien, 1998, p.337 ; C.PIZZIO-DELAPORTE,
« De la transaction prévue par le code civil à la transaction utilisée en droit du travail : Réflexions
sur une règle en dérive », in X, 1804-2004, Le code civil : Un passé, un présent , un avenir, Paris,
Dalloz, 2004, p.605 : Le contrôle du juge se limite donc ici aux faits ; En droit français, la cour de
cassation entend ainsi maintenir le contrat de transaction sous le plus vigilant contrôle des
tribunaux si jamais ils en étaient saisis : A.JEAMMAUD, « Retour sur une transaction en quête de
stabilité », Dr.soc., 1999, p.351.
 183
transaction en matière sociale : Il y a là un meilleur exemple en droit social de
l’autonomie des règles de la transaction en droit social face à la transaction du
droit commun. Cette autonomie permet bien entendu au juge, au moment de
l’interprétation des transactions sociales, de rechercher avant tout la protection des
intérêts du travailleur salarié. Comme l’écrit Laurent Poulet, en droit français, tout
se passe contrairement à l’idée selon laquelle la transaction donnait écho à la
volonté des litigants de poser un voile d’ignorance sur le passé. En effet, selon
l’auteur, actuellement, le juge n’hésite plus à soulever un coin de voile secourir la
partie faible en la faisant ainsi dérober à la sévérité de l’article 2052. Justement,
le juge et les parties ne se voient plus menacer par les expressions catégoriques de
cette disposition316.

290. –Si on peut se satisfaire de cette revue à grands traits de la transaction pour
croire que les éléments exposés à cet effet peuvent permettre de saisir la portée
des conditions de la validité de la transaction en droit social, particulièrement en
droit social congolais, il faudra tout de suite déchanter. En effet, face à la
controverse précitée sur l’applicabilité des règles de la transaction de droit civile
en matière contractuelle congolaise du travail, des voix s’étaient levées pour que
le législateur congolais puisse y légiférer. C’est que, dans le cadre des travaux du
premier séminaire du droit du travail organisé à Kinshasa du 7 au 10 février 2001,
les participants avaient entres autres et pour ce faire regretté la défaillance
jurisprudentielle et le silence de la législation congolaise du travail. Ils ont dès lors
suggéré notamment que « la loi réglemente la transaction conclue en matière de
travail, en détermine les conditions de validité (…) »317.

316
B. BOSSU, Fr.DUMONT et P-Y VERKINDT, op.cit., p.474. Pour de plus amples précisions sur
cette autonomie, cfr L.POULET, op.cit., pp.348-349.
317
Voir note d’observation sous C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3229, 4 décembre 1997, in ibidem,
p.285 ; Egal. NDOMELO KISUSA KAIMBA, « La transaction : mode de cessation du contrat de
travail et ou de règlement des litiges individuels du travail ? », in NDOMELO KISUSA KAIMBA
et KIENGE KIENGE INTUDI (sous la direction de), Comment sauvegarder l'emploi dans le
contexte actuel de la RDC?, Travaux du premier séminaire du droit du travail, Kinshasa, Ed. Kazi,
2001, pp109-115 ; Compar. l’idée de recourir à la loi pour réglementer la transaction en matière
sociale de l’approche de Jacques DE GAVRE qui plus particulièrement en matière de
consentement dans le cadre de la transaction pense que « c’est au juge du fond qu’il appartient de
dire quand l’accord des parties a été complètement acquis ». Ne peut-on pas de ce fait suggérer
que cette vue soit étendue sur toute la transaction en matière sociale congolaise et qu’il faille de ce
fait laisser au juge congolais du fond la prérogative de dégager de manière détaillée dans chaque
cas notamment les conditions et les effets de la transaction, quitte à laisser au législateur le soin de
prendre en la matière des directives plus générales ?: J. DE GAVRE, Le contrat de transaction en
droit civil et en droit judiciaire privé, Tome I, Bruxelles, Ets. Emile Bruylant, 1967, p.135 ; Dans
 184

291. -A ce jour, aucune loi congolaise n’est intervenue notamment pour

réglementer les conditions de la validité de la transaction sociale. Ce défaut
législatif ne signifie que la transaction sociale n’est pas soumise en République
démocratique du Congo à certains critères pour sa validité, ainsi que nous le
démontrerons dans le point ci-dessous.

CHAPITRE III

LES CONDITIONS DE LA VALIDITE DE LA TRANSACTION

292. -La question de la validité des actes juridiques est bien évidemment une
thématique sur laquelle il y a eu plus des débats et à laquelle la pensée juridique y
a consacré de larges développements. La première préoccupation dans ce cadre,
lorsqu’il s’agit par exemple d’un contrat, est celle de son existence matérielle.
Une fois que cette existence est relevée, vient en deuxième lieu la question de la
normativité de l’acte. Celle-ci réfère à la signification de l’acte, bien mieux à la
question de savoir si les parties ont voulu, par cet acte, s’obliger ou pas. Au
troisième moment, il s’agira de considérer la question de la validité subjective de
l’acte. Cette dernière implique la recherche de la prétention des parties sur le point
de savoir si elles visaient la production d’un acte juridique rattachable à un
système juridique et, à ce titre, valide. En quatrième temps et au final, surgira la
préoccupation de la validité objective de l’acte. La mesure de l’objectivité de
l’acte se fait dans l’ordre du droit et conviera à établir si la condition à valoir
comme acte obligatoire est consacrée en droit. Au cas où l’acte serait conforme
« aux exigences, tant matérielles que formelles, fixées par un système juridique
donné », il sera regardé comme valide, sortira ses effets et devra être exécuté318.

le même ordre d’idées mutatis mutandis, voir aussi, MUKADI BONYI, Droit du travail…,
p.504 ; CA de Kinshasa/Gombe, RTA 1957 du 8 juin 1989, Migros Comituri c/Kabemba, in RT
n°4, 1989, p.68 ; Contr. Fr.OST, « Les lois conventionnellement formées tiennent lieu de
conventions à ceux qui les ont faites », in Ph. GERARD, Fr.OST et M. van de KERCHOVE,
Droit négocié, droit imposé ? , Bruxelles, Publications FUSL, 1996, p.18 : Il s’agit ici de ne pas
laisser le tout au juge ou au législateur, mais plutôt « de suggérer l’inextricable enchevêtrement de
la loi et du contrat, et plus particulièrement de penser la dialectique de l’autonomie et de
l’hétéronomie dans la régulation du social (…) »
318
Fr.OST et M.VAN DE KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, Publications des
FUSL, Bruxelles, 1987, pp.257, 259-262 ; Pour résumer la démonstration faite par ces auteurs,
« la validité s’entend donc du « caractère d’un acte qui remplit les conditions légales pour
produire son plein effet » : S.GUINCHARD et G.MONTAGNIES ( sous la direction de), Lexique
des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2009, p.735 ; Dans le même sens mutatis mutandis,
 185

293. – Nous nous proposons d’analyser la problématique de la validité de la

transaction en droits du travail français, belge et congolais sous l’angle de cette
dernière approche. La validité de la transaction sera dès lors perçue tant d’un point
de vue matériel que formel. Etant donné que la transaction fait, en droits du travail
franco-belge et congolais, l’objet d’un développement particulier319, il conviendra
de faire ressortir la quintessence de ses conditions de validité tant d’un point de
vue général que d’un point de vue spécifique. On constatera à cet égard avec
Blandine Mallet-Bricout que « si l’on s’intéresse à la question de la validité de la
transaction, il faut bien reconnaître que c’est plutôt sur le thème des concessions
réciproques, que sur celui des vices, que la doctrine a concentré son attention »320.

294. -La raison de cette approche doctrinale pourrait résider dans le fait que les
concessions réciproques n’étant pas une condition de validité prévue de manière
expresse par le code civil, elles suscitent une certaine mobilisation doctrinale au
tour d’elles en vue d’en décortiquer la quintessence, plus que même les vices de
consentement qui eux, sont repris et explicités dans et par le code civil. Vu sous
cet angle, il sera hors de question en ce qui nous concerne, d’analyser la
thématique des conditions de la validité de la transaction en ayant qu’une vue
partielle fondée uniquement sur les concessions réciproques et laisser de côté
l’ensemble des éléments qui rentrent dans cette problématique. L’idée même de
l’inexistence d’études doctrinales sur la question des vices de transaction, alors

G.CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F., 1987, p.895.

319
V.RANOUIL, L’autonomie de la volonté : Naissance et évolution d’un concept, Paris, P.U.F.,
1980, p.72 ; G.COUTURIER, Dr.soc, 1997, p.977 cité par L.POULET, Transaction et protection
des parties, Paris, L.G.D.J, p.4 : L’auteur met en exergue, s’agissant de la transaction en droit du
travail français, de « l’intense activité jurisprudentielle qui, en quelques années, a profondément
renouvelé le régime de la transaction conclue lors de la rupture du contrat de travail » ; Le
développement particulier de la transaction en droit du travail congolais tient au fait que son
régime juridique a été assimilé par une bonne partie de la jurisprudence à celui de la résiliation de
commun accord du contrat de travail. Ce qui a eu pour effet d’entraîner une très forte insécurité
juridique : Cfr mutatis mutandis, I.EFOMI AMBA et MUKADI BONYI, « Rupture abusive du
contrat de travail. Chronique de jurisprudence (1997-1999) », in RCDTSS, n°9/1999, Kinshasa,
pp.41-42.
320
Bl.MALLET-BRICOUT, op.cit., p.35 ; Il cependant important de signaler que cette vision
doctrinale n’est pas toujours d’application lorsqu’il faut tabler sur la transaction en droit
administratif. En effet, la validité de la transaction en droit administratif « est subordonnée à la
condition que son montant ne pénalise pas les finances publiques (…) » : B. PLESSIX,
« Transaction et droit administratif », in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURRISSAT (sous la
direction de), op.cit., pp.136-137.
 186
que celle-ci est de manière fréquente soumise aux tribunaux, ne devrait pas
amener à abdiquer l’option d’une approche globale de la question. Justement en
raison de la possible iniquité de la transaction, de l’existence de « pas moins de 7
dispositions sur les 15 » dispositions, portant sur la question de la nullité de cette
convention, et de la mise en œuvre sous des formes variées du règlement des
litiges résultant de la transaction, il est nécessaire de pouvoir s’interroger
notamment sur les conditions de validité de la transaction en matière du travail 321
.

295. –On soulignera que lorsque l’institution de la transaction est appliquée en

droit du travail, écrit Corinne Pizzio-Delaporte, elle doit se conformer « aux
règles de validité des contrats énoncées par le Code civil »322 . Ces règles réfèrent
aux conditions de validité de droit civil (Section I). Il importe cependant de faire
remarquer que lesdites conditions ne sont pas toujours d’application en droit du
travail. En effet en raison de sa spécificité, le droit du travail développe également
lui-même des conditions propres de validité. Celles-ci sont le fruit d’une activité
fort intense de la jurisprudence sociale laquelle a pu édifier à partir des règles du
code civil et encadrer de manière stricte le régime juridique de la transaction
conclue à l’occasion de la résiliation du contrat de travail (Section II).

321
Bl.MALLET-BRICOUT, « Vices et transaction », in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURRISSAT
(sous la direction de), op.cit. , p.35. L’abondance du contentieux sur la transaction en matière
sociale aussi bien en République démocratique du Congo qu’en France autorise ainsi que l’on ait
une vue globale de la question ; Il est donc question ici de faire sortir réellement la transaction,
tout particulièrement en matière sociale, de son profond sommeil d’antan dans lequel elle était
plongée longuement : Voir en ce sens mutatis mutandis, J.MESTRE, « Rapport synthèse », in Bl.
MALLET-BRICOUT et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit, p.208 ; E. SERVERIN,
P.LASCOUMES et Th. LAMBERT, op.cit., p.4.
322
Bl.MALLET-BRICOUT, op.cit. , p.35 ; C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.598 ; A propos de
l’application à la transaction sociale des règles de validité des contrats en droit civil, Voir mutatis
mutandis, KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail… », op.cit., pp.16-17 ;
Cette application va de soi car, dans le contraire, on ne voit pas, comment par exemple, sur cette
question, les cours et tribunaux devaient interpréter les lois sociales de manière largement
autonome par rapport aux dispositions du code civil , sans que pareille interprétation ne soient
subjectives, arbitraires et voir incohérente. Ce serait dès lors soumettre les justiciables à une
certaine insécurité juridique : Voir A.DE THEUX, op.cit., p.239 ; Fr. PICCININ et G.MASSART,
« La transaction et la rupture du contrat de travail », in M.DUMONT ( sous la direction de), Le
droit du travail dans tous ses secteurs, Liège, Anthémis, 2008, p.320 : Dans un arrêt rendu en date
du 11 avril 1991, la Cour de Cassation belge indique « ces conditions doivent être appréciées au
moment de la formation du contrat (…). Le juge du fond pourra cependant tenir compte d’élément
de preuve postérieur à la conclusion du contrat pour établir l’existence de celles-ci » ( Cass., 11
avril 1991, R.W., 1993-1994, p.1064 cité par idem).
 187
Section I. Les conditions de validité du droit civil

296. -Outre ses éléments spécifiques, qu’il s’agisse des droits du travail français
et belge ou du droit du travail congolais, la transaction doit satisfaire
respectivement et selon les cas, aux critères de validité de droit civil prescrits par
l’article 1108 des codes civils français et belge, et par l’article 8 du code civil
congolais, Livre III. Aux termes de ces dispositions, quatre conditions sont
essentielles pour la validité d’un contrat, à savoir: le consentement de la partie qui
s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de
l’engagement et une cause licite323.

297. -Vu que la question de la capacité de transiger qui implique « l’aptitude à

transiger valablement soi-même »324 ne fait pas l’objet d’un vif développement
tant doctrinal que jurisprudentiel en matière transactionnelle, nous nous proposons
de ne pas nous y attarder. En revanche, nous analyserons successivement le
consentement des parties (§1), l’objet (§2) et la cause (§3).

§1.Le consentement des parties

298. -La transaction est un contrat solennel qui implique, pour sa formation,
l’échange de consentement entre les parties. Autrement dit, il faudra que le
consentement des parties existe au moment de la conclusion du contrat, et ce, par
le jeu de la rencontre de l’offre et de l’acceptation, clairement manifestées. Marie

323
Sur ces conditions de validité, voir M.DUPONT, « Nullité absolue et nullité relative », in P.WERY
(sous la direction de), La nullité des contrats, Bruxelles, Larcier, 2006, p.37 ; Egal.
J.CARBONNIER, Droit civil. Les biens. Les obligations, Paris, P.U.F., 2004, p.1973 : Il n’y a que
trois conditions de validité. Il relève pour ce faire ce qui suit : ces conditions essentielles
n’impliquent pas que « si l’une quelconque d’entre elles venait à manquer, le contrat serait
inexistant : L’inexistence n’intervient qu’à propos du consentement. Les autres conditions posées
par le texte ne sont le plus souvent que des conditions de validité, non d’existence : Si l’une d’elles
fait défaut, le contrat sera seulement nul, atteint d’une nullité tantôt absolue, tantôt même
simplement relative ».
324
J. DE GAVRE, op.cit., p.143 ; Dans une toute récente et isolée affaire jugée par la Cour de
cassation française, celle-ci fait grief à une Cour d’appel d’avoir violé le prescrit de l’article 2045
du code civil au motif que cette Cour avait considéré comme valable une transaction conclue entre
un travailleur salarié et son employeur, à savoir une société qui avait fait l’objet d’une fusion
absorption. Aux yeux de la Cour de cassation, en raison de sa fusion absorption, cette société
n’avait pas la capacité de transiger car « pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des
objets compris dans la transaction (…) » : Cass.soc., 27 janvier 2009, n° pourvoi : 07-41657,
http://www.legifrance.gouv.fr; B.BOSSU, Fr. DUMONT et P-Y VERKINDT, op.cit., p.469.
 188
Dupont abonde dans le même sens lorsqu’elle écrit que le processus de formation
du contrat se fonde sur la règle de l’autonomie de la volonté et du consensualisme,
lesquels supposent qu’en principe, les cocontractants peuvent agencer librement
leurs intérêts sans que leur consentement n’exige un formalisme spécifique : Le
contrat se conclut par le seul échange de leurs accords. Les parties sont en
conséquence liées dès le moment où ce consentement est échangé entre elles. En
conséquence, un contrat de transaction ne peut dès lors naître d’« une simple
offre faite » ou d’« un projet de transaction remis par un des colitigants à l’autre »
car le consentement des parties fait défaut et il n’y a encore en tout état de cause
aucun effet à en tirer325.

299. -Si l’existence d’un consentement est certes requise, il ne doit pas s’agir
de n’importe quel consentement. Le consentement exigé est le consentement non
vicié. Les codes civils français, belge et congolais s’expriment à cet effet de la
manière suivante: « Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a
été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol » 326.

300. -Au regard de l’article 1109 des codes civils français et belge,et 9 du code
civil congolais Livre III, la disposition spécifique de la transaction, à savoir
l’article 2053 des codes civils français et belge, ou l’article 592 du code civil
congolais Livre III, en vertu desquels d’une part, « (…), une transaction peut être
rescindée, lorsqu’il y a erreur dans la personne ou sur l’objet de la contestation »,
et d’autre part, la transaction « peut l’être dans tous les cas où il y a dol ou
325
J. DUPICHOT, Le droit des obligations, Paris, P.U.F., 1978, p.14 : « Le contrat ne requiert pour sa
validité aucune condition rituelle et le consentement informel des parties suffit ». ; J. DE GRAVE,
op.cit. , p.135 ; Chr.BOILLOT, op.cit., p.344 ; M.DUPONT, « Nullité absolue et nullité relative »,
in P.WERY (sous la direction de), op.cit., p.37 ; Sur l’échange des consentements des parties en
matière transactionnelle, C.A de Montpellier, 5 septembre 2007, RG 06/08136; C.A.de Riom, 14
juin 2006 ; C.A.de Riom, 14 juin 2006, RG 356 ; C.A.de Riom, 29 mars 2006, RG 209 ; C.A. de
Toulouse, 25 septembre 2005, http://www.legifrance.gouv.fr.
326
Cfr l’article 1109 des codes civils français et belge, et 9 du code civil congolais Livre III. Ce
principe a été rappelé par le tribunal de travail de Bruxelles dans une toute récente espèce : Voir
Tr.trav.Bruxelles, 12 novembre 2007, R.G.n°478/07,
http://jure.juridat.just.fgov.be/printDecision.php; Voir aussi C.A. de Liège, 16 janvier 2004, RG
2002RG1312, http://jure.juridat.just.fgov.be: La Cour relève notamment que « (…) comme dans
tout contrat, le consentement des parties à la transaction doit être exempt de vice (…) » ; Cette
règle de consentement exempt de vice est tellement forte que dans une espèce, la Cour de travail
de liège jugea que « si un vice de consentement est invoqué par une partie, il lui appartient de
demander l’annulation de la transaction avec toutes ses conséquences (…) » : C.trav. Liège
(Liège), 17 décembre 2001, RG 29.141/00, http://jure.juridat.just.fgov.be; J. FOYER, Fr. TERRE
et C. PUIGELIER, L’erreur, Paris, PUF, 2007, p.34.
 189
violence », apparaît, à plus d’un titre, surabondante . Il en est de même en ce qui
concerne l’article 2052, alinéa 2 des codes civils français et belge, ou l’article 591,
alinéa 2 du code civil congolais Livre III, en tant qu’ils indiquent respectivement
que « la transaction ne peut être attaquée pour cause de lésion, puisqu’en effet la
lésion n’est une cause de rescision entre majeurs que lorsque la loi le dit ». Cet
état des choses trouve un fondement historique dans ce que le dol personnel ou
l’erreur de calcul seuls étaient admit anciennement comme vices de consentement.
C’est l’idée de faire de la transaction le plus solide des contrats, qui est à la base
de cette approche. Les rédacteurs du code napoléonien n’ont pas voulu s’écarter
de cette idée fondamentale. Ils ont cependant tenu à indiquer que la transaction
était soumise aux dispositions du droit commun concernant le consentement, sauf
les exceptions particulières à ce contrat. Même si la lésion n’est pas un vice de
consentement en matière transactionnelle, il arrive parfois que les cours et
tribunaux tentent de sanctionner un consentement lésionnaire en s’appuyant sur
les dispositions légales relatives aux vices de consentement. Sur ces entrefaites,
nous nous proposons d’analyser la validité de la transaction en ayant égard aux
vices de consentement tels que prévus par le code civil, à savoir, le dol (I), la
violence (II), l’erreur (III), auxquels nous ajouterons la lésion (IV) 327.

I. La transaction confrontée au dol

301. -Le principe de base est qu’un accord transactionnel entaché de dol est
annulable de la même façon et dans les mêmes termes que toute autre convention.
Le dol se définit comme tout artifice commis dans la conclusion d’un contrat ou,
bien mieux, toute manœuvre volontaire et astucieuse émanant d’un cocontractant
pour amener l’autre à conclure, de telle sorte que, si elle n’avait pas été commise,
cet autre cocontractant n’aurait pas conclu le contrat (dol principal) ou l’aurait
conclu à des conditions distinctes (dol incident) . Il implique ainsi l’existence de
deux éléments : Un élément d’ordre psychologique, à savoir « l’intention de

327
En français : Néanmoins une transaction peut être rescindée, lorsqu’il y a erreur dans la personne
ou sur l’objet de la contestation. Elle peut l’être dans tous les cas où il y a dol ou violence ; En ce
sens, voir égal. , C.A. d’Orléans, 15 septembre 2008, RG 07/01688, http://www.legifrance.gouv.fr;
Cass.civ., 28 mai 2009, n° de pourvoi : 08-13941 ; J.DE GAVRE, op.cit., p.136 ; J..DE GAVRE,
op.cit., p.136 ; Voir égal. Chr.BOILLOT, op.cit., pp.343-344 ; Voir mutatis mutandis Bl.
MALLET-BRICOUT, op.cit., p.35.
 190
tromper », et un élément d’ordre matériel, à savoir « les manœuvres et/ou
réticences déterminantes du consentement d’une des parties »328.

302. –En France, ces manœuvres seront dans la plupart des cas une réticence
dolosive caractérisée par un manquement fautif, de l’une des parties, à son devoir
d’information. En Belgique, en matière des assurances, et pour illustrer ce devoir
d’information, on indiquera qu’une jurisprudence reproche à un assureur d’avoir
poser des actes hâtivement de manière suspecte sans avoir pris le temps nécessaire
d’informer la personne lésée de son droit de contester le lien entre son état de
septicémie alcoolique et l’accident survenu, et des divergences d’un point de vue
juridique à cet effet. Il incombe dès lors à la partie victime de dol d’établir
concrètement les manœuvres dolosives de l’autre partie car le dol ne se présume
pas, mais doit par contre être prouvé. Il s’agit là d’une exigence capitale d’autant
plus qu’au fond, comme le souligne Barbara Syndic, en matière transactionnelle,
prouver un dol sera à certains égards une des dernières stratégies pour la partie
victime d’une transaction inique. La solution de recours au mécanisme du dol peut
encore s’avérer plus pressante lorsqu’on est en présence d’une transaction bien
prouvée, précisée du point de vue de sa portée, en même temps entachée d’une
erreur de droit ou d’une erreur de fait non déterminante. En ce dernier cas, la
partie victime n’aura comme planche de salut que de se fonder sur le dol et
intenter une action en nullité de la transaction sur le chef de dol329. Mais en droit
civil, la réticence à divulguer les informations peut être jugée de dolosive au cas

328
J.DE GAVRE, op.cit., p.137 ; B.SINDIC, op.cit., p.100 ; B.BOSSU, Fr.DUMONT et P-Y
VERKINDT, op.cit., p.469 ; Bl. MALLET-BRICOUT, op.cit., p.42 : L’auteur indique avec raison
que ce dol ne se présente pas de manière différente de celui du droit commun des contrats ; Un
arrêt de la Cour de cassation française n’a pas cru bon d’annuler la transaction en raison du
mensonge du salarié : Cass.soc., 12 février 1997, n° pourvoi 93-44042,
http://www.legifrance.gouv.fr: La Cour s’est ainsi prononcée entre autres : « Qu’en statuant ainsi,
alors, d’une part, que la seule circonstance que les mensonges reprochés au salarié aient amené
l’employeur à lui consentir des concessions plus avantageuses n’était pas de nature à affecter la
validité de la transaction et alors, d’autre part, qu’elle n’a pas recherché si, sans les mensonges
invoqués, il était évident que l’employeur n’aurait pas signé la transaction, la cour d’appel a violé
le second des textes susvisés et a privé sa décision de base légale au regard du premier » ; Sur le
mensonge comme élément du dol, égal. C.A. de Bordeaux, 8 juillet 2008, RG 08/06613,
http://www.legifrance.gouv.fr.
329
Chr.BOILLOT, op.cit., p.368;Voir article 1116 alinéa 2 des codes civils français et belge, ainsi que
l’article 17 du code civil congolais, Livre III ; En ce sens, C.A. de Bordeaux, 8 juillet 2008, RG
08/06613, http://www.legifrance.gouv.fr; C.A. de Rion, 28 mai 2008, RG 07/01560,
http://www.legifrance.gouv.fr; C.A de Rennes, 10 mars 2008, RG 04/00158,
http://www.legifrance.gouv.fr; C.A.de Nancy, 29 octobre 2007, http://www.legifrance.gouv.fr;
B.SINDIC, op.cit., p.101 ; B.SINDIC, op.cit., p.101.
 191
où une personne qui a l’obligation de fournir certains renseignements à une autre,
aurait amener cette dernière à ne pas conclure un contrat ou à conclure le contrat à
des conditions plus coûteuses. En Belgique, il a été jugé de ce fait que commet un
dol, un assureur qui amène une victime à signer un acte transactionnel portant sur
tous les effets présents et futurs de l’accident, alors qu’il n’ignorait pas le
caractère inconnu de ces effets vis-à-vis de la victime et de ses médecins. Comme
le note Barbara Sindic, « cette attitude fut qualifiée de manœuvre dolosive dès lors
qu’elle entraînait une dissimulation volontaire insidieuse, un silence qualifié »330.

II. La transaction confrontée à la violence

303. -Aux termes de l’article 2053, alinéa 2 des codes civils français et belge,
et de l’article 592, alinéa 2 du code civil congolais Livre III, la transaction peut
être rescindée pour cause de violence. Ces dispositions ne dérogent pas au droit
commun de la violence tel qu’énoncé, pour les droits français et belge, par les
articles 1111 à 1115, et pour le droit congolais, par les articles 13 à 15331.

304. -Conformément à la théorie générale de la violence, celle-ci ne peut être

considérée comme un vice de consentement que si elle est injuste. Pour ce faire, la
violence ne doit pas être motivée par l’usage habituel d’un droit et ne doit pas
non plus être justifiée par le simple fait de liens de subordination ou d’emprise
morale ou économique réguliers. A cet égard, la démarche adoptée par Pothier
permet d’expliciter le sens du caractère injuste de la violence. Selon lui, un
débiteur ne peut jamais attaquer un contrat conclu avec son créancier sous la seule
allégation qu’il a été troublé par les menaces de ce créancier de recourir aux

330
Civ.Bruxelles, 16 juin 1994, J.L.M.B., 1995, p.717 ; Civ. Neufchâteau, 16 juin 1999, Rev.rég.dr.,
1999, p.287 ; B.SINDIC, op.cit., pp.102-103.
331
J.DE GAVRE, op.cit, p.138 ; B.SINDIC, op.cit., p.103 ; Voir aussi, Cass.civ., 14 décembre 2008,
n° du pourvoi : 06-21378, http ://www.legifrance.gouv.fr : Il s’agit ici d’un arrêt dans lequel la
partie , auteur du pourvoi, invoqua le fait que la transaction peut être attaquée dans tous les cas de
violence . La Cour de cassation française, sans remettre en cause cette règle, rejette plutôt ce
moyen au motif que le juge de fond est souverain sur l’appréciation des preuves avancées et qu’il
n’est pas tenu de suivre les parties dans les détails de leur argumentation ; Voir dans le sens de
cette souveraineté, Cass.soc., 22 mai 2001, 98-41241 ; Cass.soc., 22 avril 1997, n° pourvoi 95-
40414, http://www.legifrance.gouv.fr; Sur la définition de cette violence, voir : Fr. TERRE, Ph.
SIMLER et Y.LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, 8°éd., Paris, Dalloz , 2002, p.241 ;
G.GOUBEAUX, Droit civil, Tome 1 Pierre VOIRIN+, 22°éd., Paris, L.G.D.J.,1989, p.337 ;
A.BENABENT, Droit civil. Les obligations,2°éd., Paris, Montchrestien, 1989, p.45.
 192
contraintes par corps contre lui, alors que ce créancier avait droit d’exercer cette
voie. C’est dire donc que l’exercice normal des voies de droit par une partie
contre l’autre ne peut jamais être qualifié de violence morale, vice de
consentement. La jurisprudence française et belge adopte la même approche dans
le cadre des « transactions souscrites par un débiteur sous le coup de poursuites
soit pénales soit civiles » 332.

305. -Ainsi en est-il d’un arrêt du 14 juin 1828 de la Cour d’appel de Bruxelles,
de deux arrêts de la Cour de cassation de France des 17 août 1865 et 19 février
1879. Nonobstant leur caractère très vieux ou très lointain, ces arrêts méritent non
point sans exclusive de retenir notre attention, étant donné que les questions qu’ils
soulèvent sont encore d’actualité à ce jour. En effet, dans son arrêt du 14 juin
1828, la Cour d’appel de Bruxelles a jugé que le seul fait qu’un accord
transactionnel fut conclu au moment où l’une des parties contractantes était
poursuivie pénalement sur base d’« une plainte en faux déposée par l’autre
partie », n’est pas suffisant pour caractériser la violence visée par la loi. Les deux
arrêts précités de la Cour de cassation française abondent également dans le même
sens car ils indiquent qu’une poursuite criminelle n’implique pas une violence
illégitime. Il est cependant très important de faire remarquer que toutes les trois
décisions considèrent comme violence illégitime l’usage abusif ou malhonnête par
une des parties contractantes des voies de droit prévues par la loi civile ou
pénale333.

306. -Par ailleurs, le caractère injuste d’une violence peut résulter soit de la
violence morale, soit de la violence physique. On relèvera qu’en matière de

332
J.DE GAVRE, op.cit., p.138. Toutefois, il faudra relever que la violence en soi n’est pas un vice de
consentement, mais plutôt « la cause qui a vicié le consentement » : Voir B. STARCK, Droit civil
. Obligations, Paris, Librairies techniques, 1972, p.429 ; Dans le même sens, Chr. SOUCHON,
France, Rapports nationaux, in R.RODIERE (sous la direction de), Les vices du consentement
dans le contrat, Paris, E.A.Pedone, 1997, pp.57-58 ; Cet exercice des voies de droit ne peut
cependant être agréé lorsqu’on considère le but qu’il poursuit. La menace de l’exercice des voies
de droit peut revêtir le caractère abusif et s’analyser en une contrainte illégitime, dans l’hypothèse
où elle tend à obtenir « un avantage sans relation ou disproportionné par rapport à celle-ci » :J.
SCHMIDT-SZALEWSKI, Droit des contrats, Paris, Litec, 1989, p.62.
333
Pour plus des détails, J.DE GAVRE, op.cit., pp.138-139 ; L’expression de violence illégitime
évoque ainsi la sensibilité de la jurisprudence à la situation des victimes de contrainte , morales ou
physiques, limitant ainsi les cas d’annulation aux seuls cas abusifs : Cass.civ., 13 janvier 1999,
n°du pourvoi :96-18309, http://www.legifrance.gouv.fr .
 193
transaction, comme le précise Christine Boillot, la violence physique est assez
rare et consistera dans la plupart des cas en contrainte morale, par exemple, « la
menace d’utiliser certaines voies de droit ou l’exploitation de l’état de nécessité
dans lequel se trouve (…), le salarié, à qui l’on annonce son licenciement
prochain, et à qui on propose une solution plus rapide »334.

307. -Aux termes d’un arrêt de la Cour d’appel de Poitiers du 7 novembre 1979,
une telle menace ne peut être vue a priori comme une violence illégitime. Bien au
contraire, elle ne le sera que soit dans l’hypothèse où elle constitue « un moyen
d’intimidation en vue d’obtenir un avantage excessif » et ce, selon la Cour de
cassation française, « dans le but d’obtenir un avantage indu », soit au cas où elle
se ferait (…) de manière vexatoire 335.

III La transaction confrontée à l’erreur

308. -Représentation inexacte qu’une partie se fait de la réalité, l’erreur n’est

pas, en toutes les hypothèses, vice de consentement en matière transactionnelle.
Ainsi, l’article 2052 alinéa 2 des codes civils français et belge, ainsi que l’article
591 alinéa 2 du code civil congolais Livre III excluent-ils l’erreur de droit du
champ de la transaction. Par contre, les articles 2053 alinéa 1 des codes civils
français et belge, et de l’article 592 alinéa 1 du code civil congolais Livre III,
prévoient qu’en la matière, l’erreur dans la personne et l’erreur sur l’objet sont

334
B.SINDIC, op.cit., p.103: Plus concrètement, en droit belge, en raison de la fluidité peut-être de la
notion de violence morale, pour être retenue comme vice de consentement, cette dernière fait
l’objet d’un encadrement jurisprudentiel très strict quant à ses conditions de réalisation lesquelles
sont les suivantes : Elle doit « avoir été déterminante pour le consentement de la partie victime ;
Elle doit avoir été de nature à faire impression sur une personne raisonnable, eu égard à l’âge, au
sexe et à la condition de la personne concernée ; Elle doit faire craindre un mal considérable ; et
elle doit être injuste ou illicite, c’est-à-dire non motivée par l’exercice légitime d’un droit » ; Chr.
BOILLOT, op.cit., p.368 ; Si la nature de la violence importe donc peu, il appartient cependant au
juge du fond d’indiquer chaque fois la consistance de la menace qualifiée par lui de violence.
Ainsi par exemple, la jurisprudence a retenu, comme violence vice de consentement, « un pressant
besoin d’argent » qui a amené un travailleur salarié à conclure un contrat de travail « à des
conditions draconiennes » : J. SCHMIDT-SZALEWSKI, op.cit., p.60 ; Cass.civ., 13 janvier 1999,
n°du pourvoi :96-18309, http://www.legifrance.gouv.fr : Dans cette affaire, le juge du fond a
précisé en quoi consistait la menace car il a retenu la vulnérabilité d’une partie contractante,
constituée du fait qu’elle est séparée de son époux et qu’elle a à charge des enfants.

335
Chr.BOILLOT, op.cit., p.369. ; C.A de Poitiers, 7.11.1979, D.1980 IR p.265, cité par idem, note 3,
p.369 ; Cass.crim.22.06.1972, Bull.Crim. n°216, JCP 1973 II 17326, Cass.civ., I, 17.07.1967,
Bull.I n°263, cités par ibidem, note 4, p.369
 194
constitutives de vice de consentement. L’erreur dans la personne ne connaîtra pas
de développement particulier dans notre étude car son régime n’est pas différent
de celui de l’erreur dans la personne développée par le droit commun. Ce faisant,
quelques considérations seront réservées successivement à l’erreur sur l’objet de
la contestation et à l’erreur sur le droit336.

309. -D’un point de vue général, l’erreur étant une notion aux contours
imprécis, et, comme le note Alain Benabent, de loin la catégorie la plus
fréquente337, il faudra apporter ici pour ne pas rester dans le flou quelques
précisions. En premier lieu, l’erreur sur l’objet de la contestation est particulière et
ne peut être confondue avec l’erreur de droit commun, celle-ci étant relative à la
substance de la chose, objet du contrat. En deuxième lieu, il convient de se garder
de faire la confusion entre l’objet de la contestation et les concessions réciproques
faites entre parties à l’acte transactionnel. Ces précisions étant faites, il y a lieu de
faire observer que l’erreur sur l’objet de la contestation porte en réalité sur ce sur
quoi « les parties négocient, le droit subjectif contesté ». Elle peut également
concerner « l’existence même du litige, le litige étant la cause de la
transaction »338.

310. -En revanche, l’erreur de droit est celle qui porte sur le contenu ou
l’application des normes de droit objectif applicables au litige devant être terminé
ou prévenu par la transaction. En conséquence, est exclue de la définition de
l’erreur de droit, l’erreur relative aux droits dont « une partie est titulaire (ou

336
Bl.MALLET-BRICOUT, « Vices et transaction », in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURRISSAT
(sous la direction de), op.cit. , p.45 ; Pour une idée sur la notion d’erreur, voir B.SINDIC, op.cit.,
p.106 ; C.PARMENTIER, « La volonté des parties », in X, Les obligations contractuelles,
Ed.Jeune Barreau de Bruxelles, 1984, p.56 ; A.WEILL, Droit civil. Introduction générale, 3°éd.,
Paris, Dalloz, 1973, p.240 ; G.GOUBEAUX, op.cit., p.334.
337
Pour plus des renseignements, Chr.BOILLOT, op.cit., pp.376-377, A.BENABENT, op.cit., p.40 ;
La notion n’est pas aussi en soi une notion spécifiquement juridique : Fr.TERRE, Ph. SIMLER et
Y LEQUETTE, op.cit., p.211.
338
La substance de la chose visée par cette erreur de droit commun a d’ailleurs été heureusement et
clairement défini par la Cour de cassation belge comme étant « la qualité de cette chose que la
partie a principalement eu en vue lors de la conclusion d’une convention et qui l’a déterminée à
contracter : Cass., 31 octobre 19966, Pas., 1967, I, p.294, cité par Tr.trav.Bruxelles, 12 novembre
2007, R.G.n°478/07, http://jure.juridat.just.fgov.be/printDecision.php; Bl.MALLET-BRICOUT,
« Vices et transaction », in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURRISSAT (sous la direction de),
op.cit. , p.45.
 195
pense être titulaire) et au sujet desquels cette partie transige » 339. Enfin, l’erreur
de droit ne vise pas que celle portant « sur le droit objectif applicable aux droits
subjectifs des parties ». D’un point de vue jurisprudentiel belge, elle est aussi celle
qu’ « une partie pourrait commettre au sujet des conséquences juridiques
attachées à une convention de transaction »340.

IV.La transaction confrontée à la lésion

311. -La lésion est « le préjudice résultant, pour l’une des parties à un contrat,
d’un défaut d’équivalence entre l’avantage qu’elle obtient et le sacrifice qu’elle
consent »341. En tant qu’elle provient d’une discordance de valeur entre les
prestations consenties réciproquement par les contractants, le droit commun ne le
range pas parmi les causes de nullité du contrat. En ce qui concerne la transaction,
les codes civils français, belge et congolais précisent que celle-ci ne peut être
attaquée pour cause de lésion 342.

312. -D’un point de vue général, on pourrait bien se permettre de lire dans une
telle démarche législative, la perpétuation, sinon l’influence de la tradition du
droit romain. En effet, en raison du caractère formaliste de ce dernier, la lésion ne
pouvait affecter la validité du contrat, car la réalisation des formalités prescrites

339
B.SINDIC, op.cit., p.106; C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.603 ; Fr.TERRE, Ph. SIMLER et Y
LEQUETTE, op.cit., p.221 : Les auteurs rappellent ici la maxime : « Nul censetur ignorare legem (
nul n’est censé ignoré la loi) ». Cette maxime peut servir à ne pas admettre l’invocation d’une
erreur de droit pour se soustraire d’une obligation légale et n’est pas à tout le moins pertinente car
elle ne peut pourtant pas empêcher un cocontractant de relever son ignorance de la règle de droit
dans ses rapports avec son partenaire. Dans des cas multiples, on note une tendance de la
jurisprudence à prendre en compte les erreurs de droit lorsqu’elles sont invoquées par une partie au
contrat.
340
B.SINDIC, op.cit., p.108; Mons, 19 mars 1980, Rev.not.belge, 1980, p.257 et Mons, 29 décembre
1987, Pas., 1988, II, p.86, cités par B.SINDIC, op.cit., note 225, p.108. Mais, il importe cependant
de noter que l’erreur de droit n’est pas légalement une cause nullité de la transaction : Voir
notamment C.A.de Mons, 29 décembre 1987, Rôle 85/71162, http://jure/juridat.just.fgov.be.
341
J.FLOUR, J-L AUBERT et E. SAVAUX, Droit civil Les obligations, 1. l’acte juridique, Paris,
Dalloz, 2002, p.175 ; Fr.TERRE, Ph. SIMLER et Y LEQUETTE, op.cit.,p.304 ; A.WEILL, op.cit.,
p.242 ; A. PUTTEMANS, « Le contrat de vente à l’épreuve de la protection du consommateur »,
in P.A.FORRIERS et al., Aspects récents du droit des contrats, Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau de
Bruxelles, 2001, p.30.
342
C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.604 ; Article 2052 alinéa 2 des codes civils français et belge, et
l’article 591 alinéa 2 du code civil congolais Livre III ; C.A.de Mons, 29 décembre 1987, Rôle
85/71162, http://jure/juridat.just.fgov.be; B.SINDIC, op.cit., pp.104-105 ; Bl. MALLET-
BRICOUT, op.cit, pp.37-38.
 196
était suffisante pour la validité du contrat. Mais c’est sous la Révolution française
qu’il y aura un durcissement de l’exclusion de la lésion parmi les causes de nullité
de contrat. Il fut estimé à cet effet que les parties au contrat sont les vrais juges de
leurs intérêts et que les engagements contractés par elles doivent être, en tout état
de cause, observés. On notera cependant que d’autres arguments ont été invoqués
pour mieux clarifier et donc mieux justifier cette exclusion. Il en est ainsi de celui
qui proclame que les raisons de ce bannissement sont identiques à celles qui
gouvernent le rejet de l’erreur de droit en matière transactionnelle. Dans cette
perspective et dans la plupart des cas, la lésion est vue comme « une erreur sur le
quantum du droit en litige … ». L’autre argumentation explicite l’éjection de la
lésion dans le fait que la transaction serait un contrat aléatoire. Mais Jacques De
Gavre rejette cette dernière position et indique pour ce faire que « s’il est vrai que
la transaction implique un doute juridictionnel, que le contrat tend précisément à
éliminer, il n’en reste pas moins commutatif (…), puisque la contrepartie obtenue
et promise par chacun des litigants est ferme, du moins en principe »343.

313. -Pour peu que l’on puisse dire de cette problématique, on mentionnera que
les principes qui fondent ladite exclusion relèvent de la théorie de la lésion
objective. Doctrine et jurisprudence ont à cet égard esquissé une autre catégorie
de lésion, à savoir la lésion qualifiée. Il s’agit en réalité de sanctionner le
contractant qui abuse de l’état d’infériorité dans laquelle se trouve l’autre partie,
en raison de sa faiblesse, de son ignorance, de son inexpérience, de ses besoins ou
de ses passions, lorsque cet abus a un impact fort décisif sur le consentement de
l’autre contractant et a entraîné un déséquilibre clair entre les prestations
réciproques. La lésion qualifiée tirée de cet abus ne rien d’autre qu’une faute
délictuelle telle qu’exprimée par l’article 1382 des codes civils français et belge,

343
J.FLOUR, J-L AUBERT et E. SAVAUX, op.cit., p.175 ; J.DE GAVRE, op.cit., p.141. L’exclusion
de la lésion des causes de nullité de la transaction est le reflet d’une conception très restrictive
adoptée par le Code civil. En effet, deux raisons concourent à cette exclusion : - Souci de se
conformer aux principes individualistes : Les parties sont libres : A elles d’apprécier et de
défendre leurs intérêts ; - Le caractère dangereux, pour la stabilité du contrat, d’autoriser le juge
d’exercer son contrôle sur l’équilibre des prestations. De même, le désordre engendré, à l’occasion
des transactions, par plusieurs actions en rescision, et entraîné par la crise financière de la
révolution, n’avait pas encore disparu des esprits : voir Fr.TERRE, Ph. SIMLER et Y
LEQUETTE, op.cit., p.308. En dépit de cette exclusion, la lésion est à certains égards « prise en
compte indirectement comme indice d’un vice de consentement tel que le dol » si « le
déséquilibre manifeste peut révéler que l’une des parties a profité de sa position de force » : Bl.
MALLET-BRICOUT, op.cit, p.38.
 197
et l’article 258 du code civil congolais livre III lesquels disposent : « Tout fait
quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute
duquel il est arrivé, à le réparer »344.

§2. L’objet de la transaction

314. -L’objet de la transaction réfère à ce qui est dû par chacune des parties au
contrat. Il s’agit donc du contenu de l’accord transactionnel, à savoir les
obligations respectives des parties ou l’objet desdites obligations. Il s’ensuit
qu’une transaction n’a pas d’existence si elle ne requiert pas des parties au contrat
une prestation simple ou complexe : faire, ne pas faire ou donner. Cet objet n’est
pas le litige sur lequel est fondé l’accord transactionnel, même si les droits
litigieux concernent des obligations des parties étant donné ces droits seront soit
admis, soit délaissés . Aussi, dans la conception classique ou conception du droit
positif, il vise ainsi l’aspect économique de l’obligation contractuelle. C’est donc
le fonds de la convention duquel s’articulent les conditions, les clauses, les
modalités et les détails de celle-ci. A vrai dire, l’objet de la transaction se résume
dans les concessions que s’accordent les parties à telle enseigne qu’on peut
affirmer avec Bertrand Fages qu’ « il n’y a pas de transaction sans concessions
réciproques »345.

315. – Les concessions réciproques étant une notion importante en matière

transactionnelle, on rappellera que l’objet de la transaction doit être licite et porter
sur des droits susceptibles de dispositions par les parties. En Belgique, la Cour
d’appel de Bruxelles a pu relever dans une espèce l’exigence de la licéité de
l’objet de la transaction. Elle a pour ce faire décrété la nullité d’une transaction
portant sur les aliments dus conformément à une disposition légale d’ordre public.

344
Sur la lésion qualifiée, voir : B.SINDIC, op.cit., p.105 ; Fr.PICCININ et G.MASSART, « La
transaction et la rupture du contrat de travail », in M.DUMONT ( sous la direction de), Le droit du
travail dans tous ses secteurs, Liège, Anthémis, 2008, pp.334-335 : La lésion qualifiée est, d’après
l’expression des auteurs, un vice de consentement autonome et exige notamment, pour qu’elle soit
retenue, un déséquilibre flagrant des prestations entre parties et l’abandon d’un droit prévu par une
loi impérative sans contre partie ; En ce sens, Trib.trav. Bruxelles, 5 septembre 1988, J.T.T., p.445.
345
B.SINDIC, op.cit., pp.96-97 ; Egal.J.DE GAVRE, op.cit., p.266 ; B.FAGES, op.cit., p.53 ;
Fr.PICCININ et G.MASSART, op.cit., p.344 ; Voir aussi mutatis mutandis, MUKADI BONYI,
droit du travail, op.cit., p.170 ; A.PUTTEMANS, op.cit., p.32 ; A.BENABENT, op.cit., p.61. ;
A.WEILL, op.cit., p.247.
 198
En effet, si une telle convention était agréée, ceci reviendrait à bafouer aussi bien
l’existence que le principe de l’obligation alimentaire d’un conjoint vis-à-vis de
l’autre conjoint et de ses enfants. Ce serait dans ce cas éteindre définitivement une
obligation alimentaire laquelle ne peut être annihilée que du fait de
l’accomplissement des conditions légales346.

§3. La cause de la transaction

316. - Définie comme « les mobiles qui ont déterminé les parties à souscrire
l’obligation, à conclure l’acte juridique »347 , en droits français, belge et congolais,
la cause conventionnelle est régie par un certain nombre des principes : En
premier lieu, une cause licite dans l’obligation348 ; En deuxième lieu, le défaut
d’effet de toute obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite 349; En
troisième lieu, la validité de la convention en dépit de la non expression de la

346
C.A. de Bruxelles, 22 janvier 2002, Rév.rég.dr., 2002, p.116 ; J.DE GAVRE, Le contrat de
transaction…, op.cit., p.274, B.SINDIC, op.cit., p.98.
347
P.VAN OMMESLAGHE, « Actualités du droit des obligations. L’objet et la cause des contrats » ,
in Actualités du droit des obligations, Faculté de Droit de l’Université Libre de Bruxelles, n°17,
Bruxelles, 2005, p.60. L’auteur rappelle cependant les différentes thèses dégagées sur l’acception
de la cause conventionnelle, mais précise que « très grande majorité de la doctrine belge s’est
ralliée, comme la jurisprudence, à la cause considérée comme constituée par les mobiles
déterminants de l’auteur de l’acte » ( Voir P.VAN OMMESLAGHE, « Actualité du droit des
obligations… », n°23, p.70). Il relève en outre que « dans les contrats à titre onéreux, il faut
davantage que dans les libéralités tenir compte de la sécurité juridique et établir une équilibre
entre les intérêts des différentes parties à l’acte. C’est la raison pour laquelle ne seront pris en
considération pour appliquer la théorie de la cause que les mobiles déterminants des parties qui
sont entrés dans le champ contractuel, et non ceux qui seraient cantonnés dans l’univers subjectif
de l’une seule des parties….Sauf preuve d’une intention contraire des parties , sont normalement
compris dans le champ contractuel :- les buts et les mobiles déterminants qui s’expliquent par les
caractéristiques normales et par les utilisations usuelles de la chose ou de la prestation fournie par
l’autre partie ; - les objectifs normalement poursuivis par la conclusion de telle ou telle espèce de
convention ; -tout mobile spécifique ou particulier , qui, en vertu des circonstances ou de l’accord
même tacite des parties, est entré dans le champ contractuel. Il en est ainsi dès lors, que compte
tenu des circonstances propres à telle ou telle opération, l’autre partie a prévu ce mobile ou n’a pas
pu manquer de le prévoir » (P.VAN OMMESLAGHE, « Actualité du droit des obligations… »,
p.69) ; Quant à la divergence doctrinale sur la notion de cause : voir Fr.TERRE, Ph. SIMLER et
Y.LEQUETTE, op.cit, p.336 ; Sur cette définition de la cause comme mobiles déterminants, voir
A.PUTTEMANS, op.cit., p.37 ; Fr.PICCININ et G.MASSART, op.cit., p.349 ; A.WEILL, op.cit.,
p.248 ; A.BENABENT, op.cit., p.61 ; G.GOUBEAUX, op.cit., p.343.
348
Voir l’article 1108 des codes civils français et belge, ainsi que l’article 8 du code civil congolais
Livre III.
349
En français: L’obligation sans cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ; voir
l’article 1131 des codes civils français et belge, ainsi que l’article 30 du code civil congolais Livre
III.
 199
cause350 ; En quatrième lieu, l’illicéité de la cause en raison de sa prohibition par
la loi, et de sa contrariété aux bonnes mœurs et à l’ordre public351. Cet ensemble
des règles de droit commun relatif à la cause est sans ambages applicable de
manière spécifique au contrat de transaction.

317. -Mais malgré l’intensité de l’activité normative, tant d’un point de vue
légal que jurisprudentiel, relativement à l’institution de la cause, on peut s’étonner
que celle-ci fasse l’objet d’une répulsion doctrinale en manière telle qu’il y a lieu
de s’interroger sur la nécessité de continuer à la retenir à ce jour comme condition
de validité d’un acte contractuel, et donc particulièrement de la transaction. En
effet, on se rappellera notamment que les tenants du courant anticausaliste n’ont
pas manqué de faire observer qu’en tant que condition de validité du contrat, la
notion de la cause était inexacte te inutile. Ce qui a par exemple eu pour effet,
dans le contexte des droits de certains Etats européens, de faire disparaître la
notion de la cause « des codifications les plus récentes, notamment du BGB et du
nouveau Code civil néerlandais ». Aussi, constate-t-on également que cette notion
a disparu « des Principes relatifs aux contrats du commerce international élaborés
par l’Unidroit et des Principes du droit européen du contrat posés par la
Commission Lando, ainsi que de l’avant-projet de Code européen des contrats du
groupe de Pavie ». La tendance à vouloir gommer la cause de la condition de
validité du contrat se renforce davantage en raison de tous les débats subtiles et
théoriques auxquels elle a été soumise. Il en résulte qu’à lire la doctrine de
manière impartiale il est en réalité difficile de saisir le contenu de cette notion en
raison de la confusion terminologique engendrée par la profusion conceptuelle qui
entoure cette thématique. Il semble tout de même que la répugnance contre le
concept de la cause devra être tempérée en ce sens-ci qu’ il ne conviendrait pas de
se priver d’un concept élaboré du et en dehors du Code Napoléon , ancêtre des
codes civils belge et congolais, par une jurisprudence bien admise et faisant
partie d’une tradition historique commune franco-belgo-congolaise. Ainsi, si on
peut encore se permettre de conserver la cause comme condition de validité du

350
Voir l’article 1132 des codes civils français et belge, ainsi que l’article 31 du code civil congolais
Livre III.
351
Article 1133 des codes civils français et belge, ainsi que l’article 33 du code civil congolais Livre
III.
 200
contrat et faire sourd d’oreille à tous les courants manifestant le ressentiment à
son encontre, elle reste cependant un concept protéiforme que les codes civils
français, belge et congolais n’ont pas pu mettre en exergue 352.

318. -C’est, dans cette optique, l’occasion de mentionner ici qu’il existe deux
sortes de cause : La cause immédiate ou intrinsèque qui vise « l’utilité subjective
du contrat pour les parties », et la cause médiate ou extrinsèque qui réfère
aux « buts plus lointains poursuivis par les contractants ». De ces deux catégories,
la dernière est la plus visée car elle « peut être éventuellement la cause illicite,
contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs »353.

319. -Sans revenir sur la controverse doctrinale qui a opposé les causalistes et
les anticausalistes dans le cadre de la cause immédiate ou intrinsèque, relevons, à
la suite de la théorie sur la cause immédiate de Louis Boyer, que la cause
immédiate se subdivise en deux catégories, à savoir : la cause catégorique et la
cause casuelle. La cause catégorique réfère à « un élément objectif qui catégorise
ou individualise abstraitement toutes les conventions relevant de tel type, de telle
catégorie de contrat ». S’agissant de la transaction, cette cause est en fait la cause
de ce contrat, l’élément invariable qui sera repris dans toutes les transactions, à
savoir : l’élimination du litige. Par contre, la cause casuelle se caractérise par sa
variabilité. Elle implique « un élément subjectif, variable dans chaque cas
particulier ». Cette distinction entre les types de cause a pour effet également
qu’en cas de leur défaut, un régime diversifié des sanctions est d’application.
C’est que le défaut de la cause catégorique en matière transactionnelle (défaut de
situation litigieuse) n’entraîne pas la nullité de la transaction, mais bien sa

352
J.GHESTIN, op.cit., pp.5-6; Mais cette hostilité à la notion de cause ne veut pas dire qu’elle n’est
plus une condition de validité du contrat. Le juge a au contraire une grave obligation : « Scruter les
buts et les mobiles qui animent les parties afin de faire respecter l’ordre public et les bonnes
mœurs et d’annuler les opérations conclues dans un but illicite (…) » : C.trav. Liège (Namur), 12
mai 2005, Rôle : 7085-02, http://jure.juridate.just.fgov.be; J. DE GAVRE, op.cit., p.359 : Pour
l’auteur, l’article 1131 du code civil belge confond les sortes de cause : idem ; La situation doit
être la même, selon nous, en droit français et en droit congolais.
353
J. DE GAVRE, op.cit., p.359 ; La Cour d’appel de Liège dans l’arrêt précité aura, semble-t-il, dès
lors fait une bonne combinaison de ces deux sortes de cause : .trav. Liège (Namur), 12 mai 2005,
Rôle : 7085-02, http://jure.juridate.just.fgov.be; Voir aussi, P.VAN OMMESLAGHE, « Actualité
du droit des obligations… », n°23, p.70. En dépit de cet effort dans la classification des types de
cause, on ne devra pas perdre de vue que dans tous les cas, il s’agit d’une notion difficilement
intelligible : Fr.TERRE, Ph. SIMLER et Y.LEQUETTE, op.cit, p.336.
 201
dénaturation. En revanche, l’absence de cause casuelle, résultat d’un
consentement vicié, culmine dans l’annulation du contrat car elle est perçue
comme une cause illicite. Cette dernière est d’ailleurs intégrée par une partie de la
doctrine « dans le concept d’objet-utilité sociale » fondé sur la disposition selon
laquelle « on ne peut déroger par des conventions particulières, aux lois qui
intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». La théorie de la cause illicite
joue un rôle important en matière de transaction, comme dans d’autres matières
contractuelles. A titre d’exemple, dans le cadre du contrat de transaction, si ce
contrat vise à « régler les droits des parties sur un fonds de commerce immoral,
l’objet du contrat est illicite et la nullité doit être prononcée sans égard aucun à la
bonne ou à la mauvaise foi d’une des parties. Par contre, si la renonciation
transactionnelle d’une des parties à certains droits sur un immeuble est
apparemment valable, licite et conforme à l’ordre public, elle pourra cependant
être annulée si le juge acquiert la conviction qu’elle n’a été acquise que dans le
but de permettre l’exploitation des lieux d’un commerce immoral »354.

Section II. La condition de validité en droit du travail

320. – Le juge social français, belge et congolais a dans plusieurs espèces fait
application des conditions de droit commun relatives à la validité du contrat dans
le cadre de la transaction sociale (§1). De manière particulière, il a développé une
autre condition de validité de la transaction sociale, à savoir celle liée au temps de
cette dernière (§2).

§1. L’application des conditions de droit commun de la validité du contrat

321. – Cette application s’est réalisée manifestement en matière des vices de

consentement (I), de l’objet (II) et de la cause du contrat (III).

354
J. DE GAVRE, op.cit, pp.361-363 ; Voir article 6 des codes civils français et belge ; En ce sens, P-
Y VERKINDT, op.cit., p. 222 ; On comprendra dès lors toute l’exigence de la licéité de la cause
car le but ultime poursuivie est « soit la protection individuelle des parties ( Il faut que le contrat
leur permette d’atteindre les buts qu’elles ont fixés), soit la protection sociale ( Le contrat ne doit
pas permettre la réalisation des desseins illicites ou immoraux) » : G.GOUBEAUX, op.cit., p.344.
 202
I. En matière de vices de consentement
322. –On épinglera successivement le cas de dol (1), de violence (2), et de
l’erreur (3).

1. Le dol

323. – En droit français, la nullité d’une transaction intervenue en matière

sociale a été décrétée, pour dol, par la Cour d’appel de Colmar suite à une affaire
déférée à sa juridiction. Il s’agissait d’un travailleur qui a été licencié pour un
motif économique en raison de la suppression de son poste, consécutivement à la
restructuration interne résultant de l’insuffisance des commandes. Et pourtant, en
réalité, ce motif n’était ni réel, ni sérieux car l’employeur comptait plutôt engager
une autre personne en lieu et place de ce travailleur. De prime abord, la cour
souligne que c’est le prétendu licenciement économique du travailleur qui a
déterminé son consentement à la transaction intervenue et qu’il n’est pas établi
que ce travailleur avait eu connaissance avant son licenciement de son
remplacement par un autre travailleur. Ainsi, la cour relève que le consentement
du travailleur donné à l’accord transactionnel a été vicié par les manœuvres
dolosives mises en œuvres par son employeur. Mais cet arrêt n’a pas résisté aux
critiques de la Cour de cassation française qui tout en admettant que la transaction
peut être annulée pour dol, reproche au juge de fond d’avoir dans son arrêt tranché
le litige que la transaction conclue entre parties avait « pour objet de clore en se
livrant à un examen des faits et de preuve pour déterminer le bien-fondé du motif
du licenciement économique du salarié ». Ce qui a pour effet de heurter l’autorité
de la chose jugée attachée à ladite transaction355.

324. –En droit belge, la cour du travail de Liège a eu l’occasion de confronter

les règles de droit civil relatives au dol à la transaction conclue en matière du
travail. L’affaire concernait un employeur qui avait fait signer une convention de

355
Cass.soc., 14 juin 2000, Bull n°230, n°97-45-065, in http://lexinter.net: Transactions et manœuvres
dolosives ; Voir aussi, sur le dol comme vice de consentement, Cass.soc., 22 mai 2002, n° de
pourvoi : 00-41708, http://www.legifrance.gouv.fr; Cass. Civ., 30 juin 1996, n° de pourvoi
9245050, http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., 25 octobre 1994, n° de pourvoi : 87-41490,
http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., 7 juin 1984, n° de pourvoi 86-43012,
http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.civ. , 28 mars 2008, n° de pourvoi 06-10715,
http://www.legifrance.gouv.fr.
 203
transaction rédigée en néerlandais à un travailleur qui n’avait aucune connaissance
de cette langue. L’employeur transmit par la suite à celui-ci, une traduction de
l’original de ce contrat, traduction qui ne reprenait pas les clauses de renonciation.
Ce qui faisait ainsi croire au travailleur qu’il avait conclu un simple accord de fin
de contrat . La cour rappela les principes de droit civil relatifs au dol en ces
termes : « Conformément aux dispositions du Code civil, le consentement donné
peut être vicié par suite (…) de dol. (…) Le dol suppose une manœuvre au sens
large. Il peut s’agir d’actes « combinés en vue de la tromperie mais aussi (d’un)
simple mensonge, même verbal et (de) la réticence, à l’exception d’artifices
inoffensifs. Les manœuvres doleuses (ou plus exactement, la tromperie qui en est
résultée, et qui a provoqué l’erreur) doivent avoir été la cause déterminante de la
convention. C’est ce qu’on appelle dol incident qui, sans être la cause
déterminante du contrat, a cependant eu pour effet d’en modifier les conditions
normales, en amenant par exemple l’une des parties à contracter dans des
conditions onéreuses. (…) Le dol est, de soi, un délit civil, qui doit toujours être
réprimé. Mais ils (dol principal ou dol incident) se distinguent essentiellement au
point de vue de la sanction : le dol principal entraîne la nullité du contrat, tandis
que le dol incident ne donne lieu qu’à des dommages et intérêts ». La cour aboutit
en conséquence à l’annulation de la convention de transaction pour dol car elle
estima que les manœuvres de l’employeur étaient telles qu’elles ont amené le
travailleur à signer la convention de transaction rédigée en néerlandais, peu
importe que le travailleur ait commis « une négligence ou l’imprudence de ne pas
se renseigner avant de signer et de ne pas vérifier si les deux textes soumis
356
correspondraient exactement » .

325. -Le dol, comme vice de consentement en matière transactionnelle, avait été
aussi retenu par la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe dans une espèce où les
parties au contrat de travail avaient décidé de mettre fin à ce dernier par
transaction. En dépit du fait que les parties avaient stipulé dans leur accord
transactionnel que celui-ci libérait l’employeur de toute responsabilité et avait

356
C.trav.Liège, 14 octobre 2004, Chr.D.S. , 2006 , pp.24-25 ; En ce sens aussi, C.trav. Liège (
Namur), 12 mai 2005, RG 7085-02, , http://jure.juridat.just.fgov.be C.trav.Liège (Liège), 16
janvier 2004, http://jure.juridat.just.fgov.be; C.trav.Liège (Liège), 17 décembre 2001, RG
29.141/00, , http://jure.juridat.just.fgov.be;Trib.trav. Bruxelles, 12 novembre 2007, RG 478/07,
,http://jure.juridat.just.fgov.be.
 204
entre elles l’autorité de chose jugée de sorte qu’il ne peut être attaqué pour cause
d’erreur de droit ou pour cause de lésion, le travailleur qui avait renoncé par cette
convention à toutes les actions et prétentions qui en résulteraient après la
résiliation du contrat, saisit tout de même le juge pour résiliation abusive de son
contrat de travail. Le premier juge déclara irrecevable l’action mue par ce
travailleur pour autorité de chose jugée de la transaction conclue entre parties.
Non content de cette décision, ce travailleur se pourvut en appel par devant la
Cour d’appel de Kinshasa/Gombe. Appelée à se prononcer sur les faits de la
cause, cette dernière rappelle préalablement que le contrat de travail est une
convention et en tant que convention, elle est la loi des parties. Sans chercher à
analyser profondément le moyen développé par le travailleur, elle jugea que
n’ayant pas constaté une ruse, « rien ne saurait lui permettre d’écarter cette
transaction régulièrement conclue entre les parties en cause »357.

326. -Il nous paraît qu’en énonçant de manière très générale qu’elle n’a pas
constaté une ruse dans la transaction, la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe semble
accréditer implicitement la thèse selon laquelle il suffisait que cette ruse émane de
l’employeur ou du travailleur, pour qu’elle invalidât cette convention. Et pourtant,
en droit du travail français, « le dol du salarié est peu reconnu par les juges ».
Cette attitude découle logiquement d’une réelle défiance vis-à-vis de la
transaction du fait de l’inégalité entre les parties au contrat. L’employeur se
placerait dans une situation qui lui permettrait de conclure un accord
transactionnel « en toute connaissance de cause et de veiller avec efficacité à la
défense de ses propres intérêts ». De la sorte, une fois la transaction conclue entre
parties, on verrait d’un mauvais oeil que cet employeur la remette en cause en
invoquant le fait qu’ « il s’est trompé ou qu’il a été trompé ». En témoigne de cet
état des choses, un arrêt de la Cour de cassation française qui critiquait l’œuvre
des juges de fond d’avoir décrété la nullité d’une transaction en raison d’un dol
commis par un salarié. Elle estimait que sans rechercher à savoir « si, sans les
mensonges invoqués, il était évident que l’employeur n’aurait pas signé la
transaction (…), la seule circonstance que les mensonges reprochés au salarié

357
C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3295, le 2 octobre 1997, Luangu-Kinkela c. La société PLC, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, Louvain-la-Neuve,
Bruylant-academia s.a., 2003, pp.127-129
 205
aient amené l’employeur à lui consentir des concessions plus avantageuses, n’était
pas de nature à affecter la validité de la transaction »358.

327. – Mais cette solution jurisprudentielle n’est pas acceptée par toute la
doctrine. Ainsi par exemple, Gérard Couturier conteste cependant la motivation
de cet arrêt et ce, sur le fondement des règles de droit civil. Pour lui, l’orientation
prise par le juge français de la cassation « dans le sens de la protection des intérêts
du salarié n’en est que plus frappante ». En effet, si ce juge a rendu son arrêt au
visa de l’article 116 combinés avec l’article 2052 du code civil, l’invocation des
règles du code civil dans ce cadre n’est pas du tout convaincante. A bien analyser
cet arrêt, de l’article 2052 du code civil selon lequel « les transactions ne peuvent
être attaquées pour cause de lésion », la haute cour relève qu’ « une transaction
ne peut être annulée en raison de mensonges ayant conduit l’une des parties à
consentir des concessions excessives ». Cependant, en raisons des mensonges
ayant eu pour effet de vicier son consentement, la partie qui postule l’annulation
d’un contrat déséquilibré à sa défaveur, agit en nullité pour dol . L’invocation du
dol dans ce cas trouve à s’expliquer par le fait que non seulement que l’article
2052 susdit interdit l’annulation de la transaction pour lésion, mais aussi, l’article
2053 du même code qui traite notamment du dol, s’offre pour ce faire comme un
véritable complément ou comme une disposition jouant un rôle correctif. En
conséquence, à analyser de près l’approche doctrinale susmentionnée, on devrait
conclure que la haute juridiction française de cassation s’est trompée en invoquant
une disposition qui ne devait pas être invoquée en l’espèce, à savoir l’article 2052
du Code civil. Puisque dans cette affaire, il y avait mensonge ayant conduit une
partie à consentir des concessions excessives, elle aurait pu plutôt juger l’affaire
sur base de l’article 2053 du code civil qui, lui, traite du dol en matière

358
C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.603 ; Cette non reconnaissance du dol du salarié par le juge
rappelle bien un autre arrêt rendu antérieurement par la même Cour qui refusa de valider le moyen
de l’employeur confirmé par une Cour d’appel, moyen tendant à reprocher au salarié d’avoir
commis un dol étant donné que celui-ci avait, lors de son engagement, fait parvenir à cet
employeur une lettre de demande d’embauche et un curriculum vitae rédigés de la main de son
épouse plutôt que de sa main. Le juge français de cassation reproche ainsi au juge d’appel d’avoir
accueilli ce moyen de l’employeur, alors qu’elle aurait dû rechercher « si les manœuvres
invoquées n’avaient pas existé, à savoir si les documents en cause avaient été écrits de la main du
mari, il était évident que la société n’aurait pas contracté » : Cass.soc., 5 octobre 1994, n° de
pourvoi 93.43615, , http://www.legifrance.gouv.fr; G.COUTURIER, Observations sous
Cass.soc., 12 févr.1997, M.Guy Canon c/ Sté Coopérative agricole Aunis Saintonge, Dr.soc., n°4,
avril 1997, p.422 ; Cass.soc., 12 févr.1997, M.Guy Canon c/ Sté Coopérative agricole Aunis
Saintonge, Dr. soc., n°4, avril 1997, pp.421-422.
 206
transactionnelle. On peut dès lors voir dans l’attitude de cette haute cour un
forçage des dispositions du code civil pour assurer la protection des intérêts du
salarié. Qu’à cela ne tienne, l’assouplissement des conditions du dol en faveur du
salarié, partie faible, ne bénéficie pas d’un systématisme absolu. Tout juste, doit-
on le faire remarquer, il est des décisions juridictionnelles qui n’ont pas manqué
de retenir dans certaines espèces la réticence dolosive du salarié. Telle est en
substance la position dégagée par la cour d’appel de Versailles qui dans un arrêt
du 12 mai 1999, retint la réticence dolosive d’un salarié qui avant la transaction,
ayant commis un faux et usage de faux, complicité de faux en écriture privée, et
d’escroquerie au préjudice de son employeur, a dissimulé ces délits à celui-ci. Ces
manquements n’ont été découverts par l’employeur qu’après le départ du salarié,
alors que s’il en avait été au courant, il n’aurait pas conclu un accord
transactionnel avec ce salarié. La cour considéra ainsi pour ce faire, qu’il
importait peu que l’initiative de la transaction provienne du salarié359.

2. La violence

328. – La violence est en droit du travail également une cause de nullité de la

transaction sociale. D’un point de vue général, on retiendra que dans ce cadre, ce
n’est pas n’importe quelle violence qui peut vicier une transaction sociale. Le

359
G.COUTURIER, Observations sous idem, p.422 ; C.A. de Versailles, 12.05.1999, RJS, 1999,
n°1011, cité par Chr.BOILLOT, op.cit., p.374. Cette question de dol du salarié est en réalité celle
qui met à nu la problématique de l’autonomie du droit du travail vis-à-vis du droit civil. En effet,
il s’agit ici de la notion de mensonge qui renvoie au dol au sens civiliste. Lorsqu’il s’agit du dol ou
mensonge du salarié, le droit du travail prend des distances face à l’acception que cette notion de
dol reçoit en droit civil. La jurisprudence sociale interprète le dol ou le mensonge du salarié plus
souplement, au point de vouloir même consacré un droit de mensonge, un droit de secours ou un
droit de compensation pour le compte du salarié, alors que, par contre, le droit civil, proclamant
l’égalité des contractants prohibe en principe le dol ou le mensonge. Ce parti pris en faveur du
salarié trouve sa raison d’être dans son état d’infériorité vis-à-vis de l’employeur : Voir
respectivement, X, Le salarié a-t-il le droit de mentir lors de son recrutement ?, http://
www.oboulo.com/salarie-a-t-il-droit de mentir-lors -son-recrutement-46355.html; X, La réticence
du salarié sur un empêchement à l’exécution du contrat, http:// www.oboulo.com/reticence-salarie-
empechement-execution-contrat-58861.html; A contre courant de cette tendance générale en droit
du travail, la Cour d’appel de Poitiers, tout comme celle de Versailles, a plutôt, dans une espèce,
fait preuve d’une interprétation très stricte du dol du salarié, reprochant à ce dernier d’avoir fait
figurer dans son CV une mention erronée et annulant en conséquence son contrat de travail : C. A.
de Poitiers, 25 juillet 1996, http:// www.legifrance.gouv; Cet arrêt a été vite cassé par la Cour de
cassation française qui considéra qu’« en statuant ainsi, alors que la mention litigieuse, si elle
était imprécise et susceptible d’une interprétation erronée, n’était pas constitutive d’une manœuvre
frauduleuse », la cour d’appel a violé l’article 1116 du code civil : Cass.soc., 16 février 1999, n°
pourvoi :96-45565, http:// www.legifrance.gouv; Egal. X, Arrêt du 16 février 1999, cour de
cassation, chambre sociale, http://www.oboulo.com/arrêt-16-fevrier-1999-cour-cassation-chambre
sociale-20017.
 207
tribunal de travail de Bruxelles fait à cet égard la mise au point suivante : «
Certaines formes de violence peuvent donc être insuffisantes pour obtenir
l’annulation du contrat. Il s’agit de celles qui résultent de la crainte éprouvée en
face d’une personne disposant d’une autorité légitime comme un employeur, ou
de la peur provenant de la menace de l’exercice d’un droit, comme celui de
déposer plainte ou d’agir en justice »360.

329. -En droit du travail belge, il s’était posé la question de savoir si était
constitutive de violence morale, la menace de licencier pour motif grave et sans
indemnité faite par un employeur au travailleur salarié, en cas de refus par ce
dernier de signer un acte de transaction. La cour de cassation apporta auparavant
une réponse très claire à cette préoccupation. Elle indiqua à cet effet que « le seul
fait de placer un employé devant le choix d’un renvoi pour motif grave ou d’une
démission volontaire ne constitue pas en soi une violence morale » 361. La Cour de
travail de Liège apporta davantage des précisions car elle jugea que la menace de
licencier pour motif grave alors que les faits ayant déterminé cette menace sont
« anodins ou factices » constitue « une violence injuste ou illicite »362.

330. -La cour de cassation belge continua à creuser ses sillons en profondeur
dans le cadre de l’examen d’une autre affaire de violence subie par un employé.
Par son arrêt du 24 mars 2003, elle dit pour droit que « le caractère injuste ou
illicite de la violence » peut provenir des conditions dans lesquelles l’employeur
avait placé un travailleur pour signer la transaction. C’est qu’accablant le
travailleur des griefs, un employeur avait pris celui-ci par surprise sans lui avoir
donné le temps nécessaire pour pouvoir préparer sa défense. Il lui fit dans ce
contexte signer sans délai un document préétabli relatif à sa démission ou à la

360
Tr.trav.Bruxelles, 12 novembre 2007, R.G. n°478/07, http://jure.juridat.just.fgov.be.

361
Cass., 7 novembre 1977, Pas., 1978, p.275 ; Cass., 12 mai 1980, Pas., 1980, I, p.1132, cités par
B.SINDIC, op.cit., note 2008, pp.103-104.
362
C.trav.Liège, 14 mai 1992, Chr.D.S., 1993, p.69. Dans le même sens mutatis mutandis, voir Trib
.trav.Nivelles, 12 octobre 2005, J.T.T., 2006, p.65 : Il s’agit d’un employé exerçant la fonction de
la gestion exclusive des rémunérations du personnel de la société et qui avait continué à s’octroyer
une prime au-delà de la période initialement prévue. Le tribunal estima que la menace invoquée
d’un licenciement pour motif grave aux fins de lui faire signer une transaction n’était pas injuste
dans la mesure elle n’avait pas pour fondement des faits anodins ou factices, mais était plutôt
légitime quant à sa cause : Voir B.SINDIC, op.cit., p.104.
 208
rupture de commun accord. La cour releva qu’au vu de ces conditions, même sans
l’examen de la gravité des faits reprochés au travailleur, il y avait manifestement
violence363.

331. – Toujours dans le cadre de violence morale, la cour de cassation belge

ainsi que la cour du travail de Mons avaient eu à juger indistinctement que
l’unique circonstance que le salarié soit placé dans une situation économique plus
faible que l’employeur, n’est pas suffisante pour considérer que la transaction peut
être annulée pour cause de violence364. Enfin, le juge social belge énonça que le
seul fait pour le salarié d’être placé devant un choix de conclure une transaction
ou d’être licencié pour motif grave ne peut suffire à considérer qu’il a fait l’objet
de violence morale365

332. -De même, à l’occasion d’une affaire où un salarié et un employeur

avaient conclu un acte transactionnel mettant fin à leurs relations du travail, saisie
au degré d’appel par le travailleur salarié, la cour d’appel de Kinshasa /Gombe
retient la nullité de cette convention pour violence exercée sur le travailleur. Elle
s’était laissée guidée de ce fait par des éléments du dossier, à savoir le fait que la
transaction conclue entre parties ne comportait pas de date et était constituée par
un formulaire modèle stéréotypé préconçu et reproduit pour plusieurs travailleurs
attestant à suffisance l’absence de négociation préalable et libre entre parties. Elle
se prononça à ce sujet en ces termes : « (…) il est indéniable que l’intimée a
abusé de sa position sociale pour imposer un mode de résiliation (transaction) à
l’appelant »366. Cet usage anormal par l’employeur de sa position hiérarchique est

363
B.SINDIC, op.cit., p.104; S’agissant des conditions dans lesquelles intervient un contrat, on peut se
référer mutatis mutandis un arrêt intéressant rendu par la Cour de cassation française: Cass.soc., 13
novembre 1986, n° du pourvoi 84-41013, http: //lexinter.net: La violence morale génératrice d’un
vice de consentement dans le chef d’une salariée est retenue à l’occasion de la rupture du contrat
de travail pour la simple et bonne raison que celle-ci a donné sa démission au lieu du travail, plutôt
que par lettre recommandée.
364
Cass., 2 mai 1969, Pas., I, p.481 ; C.trav.Mons, 4 décembre 2000, R.G. n°15.181, www.juridat.be.
365
C.trav.Mons, 11 janvier 2005, J.T.T., 2005, p.400, C.trav.Liège (13°ch), 12 juin 2006, J.T.T., 2007,
p.49 ; C.trav.Liège, 12 mai 2005, Chron. Dr.soc, 2007, p.56.
366
MUKADI BONYI, Droit du travail…, op.cit., pp.504-505 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier
1996, RTA 3274, Kanudeyi Babadi c/ La société Marsavco-Zaïre, in NDOMELO K.K. et
KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, pp.
11-12.; Sans relever explicitement la contrainte qui a été exercée sur le salarié lors de la signature
du contrat de travail, dans d’autres affaires rendues par la même juridiction où le contrat de
 209
vu, par cette jurisprudence congolaise, comme élément de violence, vice de
consentement. Une bonne partie de la jurisprudence belge condamne au
demeurant cet état des choses367.

333. -Si la violence morale, telle que présentée ci-dessus, est admise comme
vice de consentement rendant nul et non avenu l’accord transactionnel en matière
de droit du travail, la dimension financière de cette violence impliquant « la
situation financière délicate dans laquelle se trouve le salarié et dont l’employeur
a connaissance » mérite une attention minutieuse. Il est ici question de la violence
résultant des contraintes économiques qui ont forcé un salarié à s’engager dans un
acte transactionnel et pour lesquelles on pourrait se demander, non sans raison, si
elle est constitutive de vice de consentement. Face à la réticence traditionnelle à
l’égard de la contrainte économique dont ont fait preuve notamment la doctrine et
la jurisprudence françaises, il y a lieu d’hésiter à première vue. En effet, en droit
français, comme le souligne Gaël Chantepie, « située à la frontière des vices du
consentement classiques, la contrainte économique a toujours connu un accueil
réservé, tant en droit positif qu’au sein de la doctrine. La crainte de faire peser une
menace sur la stabilité de l’ensemble des conventions explique le souci de
rattacher la violence à une intervention humaine »368 .

334. -La jurisprudence française, pour ne citer que ce cas, n’est pas restée
initialement en marge du mouvement de refus d’intégration de la contrainte
économique dans le vice de violence. Actuellement, on en note cependant un
changement d’attitude. En effet, s’étant montrée au départ très sévère sur le
caractère illégitime de la violence émanant d’une contrainte économique, la

transaction avait été préétabli par l’employeur, celle-ci semble être conduite, implicitement peut-
être, par le même esprit : Voir notamment: C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier 1996, RTA
3.259, Mazowo Ntoni c/ la Société Marsavco-Zaïre, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I,
op.cit., p.6 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 10 Octobre 1996, RTA 3.499, Dilu Luemba c/ la Société
PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, op.cit., pp.279-281.
367
C.trav.Mons, 21 février 1991, J.T.T., 1991, p.448 ; C.trav. Bruxelles, 28 novembre 1989,
Chron.D.S., 1991, p.24 ; Cass., 24 mars 2003, J.T.T., 2003, p.360.
368
C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.602 ; G.CHANTEPIE, La lésion, Paris, LGDJ, 2006, p.166 ;
Fr.TERRE, Ph. SIMLER et Y.LEQUETTE, op.cit., p.247 : Il faut cependant préciser, comme le
notent les auteurs, que la situation de dépendance économique a toujours eu un accueil très
contrasté dans les différentes disciplines juridiques. Si le droit de la concurrence et le droit de la
consommation la consacrent de manière expresse, c’est plutôt le droit civil qui manifeste une
attitude de réserve à son endroit.
 210
jurisprudence française finit par l’admettre. Cette réception permit en droit
française, selon les termes de Pierre-Yves Gautier, « une nouvelle ouverture pour
la violence dans le contrat de transaction » 369.

335. -C’est qu’en droit français, la disposition de l’article 2053 alinéa 2 du

code civil français en vertu de laquelle « la transaction peut être rescindée dans
tous les cas où il y a (…) violence » a été très peu appliquée. Alors que la règle
date d’une époque très ancienne, les peu des décisions prises depuis la
promulgation du code civil n’ont visé que le versant le plus classique de la
violence, à savoir « la menace illégitime ou l’intimidation ». Dans une espèce
récente où un garagiste, victime d’un incendie, était porté à demander l’annulation
d’une transaction en se fondant sur la contrainte économique « qu’il subissait au
moment de la transaction », la cour de cassation française sortit la disposition
précitée de sa très forte discrétion quant à la protection du consentement émis par
les parties à l’occasion d’un accord conventionnel, pour l’insérer dans une
approche moderne de la théorie générale des obligations. Ce garagiste fut débouté
en premier lieu par les juges du fond. Ceux-ci indiquèrent dans leur décision que
l’article 2052 du code civil excluait la lésion du champ transactionnel en raison
du caractère aléatoire du contrat de transaction, à telle enseigne que ce garagiste «
ne peut se plaindre d’un déséquilibre entre ce qu’il a reçu et ce à quoi il avait
droit, même s’il prétend avoir transigé dans un état de nécessité ». Se fondant
notamment sur l’article 2053 du code civil, le juge français de cassation énonce,
dans un arrêt du 30 mai 2000, que « la transaction peut être attaquée dans tous les
cas où il y a violence et la contrainte économique se rattache à la violence et non à
la lésion »370.

369
Pour plus de renseignements sur cette réticence jurisprudentielle, G.CHANTEPIE, op.cit., p.166 ;
égal. C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.602 ; P.Y GAUTIER, « Où la contrainte économique
devient une nouvelle ouverture pour la violence dans le contrat de transaction », RTD civ, oct.-déc.
2000, p.863 ; Fr.TERRE, Ph. SIMLER et Y.LEQUETTE, op.cit., p.247 : Il s’agit principalement
de la Cour de cassation française qui, en droit civil, a toujours fait preuve de prudence lorsqu’il
s’agit d’appliquer cette notion à un cas d’espèce. Elle n’a pas hésité à blâmer certains juges du
fond pour avoir assimilé l’état de dépendance économique à la violence. Elle précisa que « le seul
déséquilibre de puissance économique entre contractants pas plus que la vulnérabilité financière de
l’un d’entre eux ne sauraient suffire à constituer le vice de violence. Pour que celui-ci soit avéré, il
faut que le contractant en position de force ait, comme dans l’état de nécessité, abusé de sa
situation pour obtenir un avantage excessif, conférant ainsi à cette contrainte économique un
caractère illégitime » ( Cass., 1er civ, 30 mai 2000, D.879, cité par idem).
370
P.Y.GAUTIER, op.cit., pp.863-864 ; Cass.civ.1re , 30 mai 2000, Bull.civ.I, n°169 : voir idem,
p.864 ; égal. Chr.BOILLOT, op.cit., p.370 ; G.CHANTEPIE, op.cit., p.166; On ne le dira jamais
 211

336. -On peut tirer de cet arrêt deux leçons capitales : D’une part, la haute
juridiction française de cassation se rallie à la tendance contemporaine qui
conformément à l’article 1111 du code civil, considère que la violence, vice de
consentement, n’est plus à regarder comme « la contrainte morale ou physique
portée par le cocontractant de la victime ou par un tiers, mais aussi, comme tout
comportement, tout aussi condamnable, consistant à profiter de la misère en
quelque sorte objective et de la détresse de celle-ci »371. Le consentement de la
partie victime est dès lors obtenu sous le coup de la pression des circonstances
lesquelles ne résultent pas du fait du cocontractant. Ce dernier en tire tout
simplement profit « de façon immorale, coupable, en se faisant consentir des
avantages excessifs ». D’autre part, l’arrêt pose la règle que « l’état de nécessité
relève du vice de violence et pas de la lésion ». Vu sous cet angle, la position de la
haute cour a dès lors clairement le mérite d’avoir réussi à opérer, au point de vue
terminologique ou conceptuel, une distinction entre la question de la violence et
celle de la lésion 372.

337. -Il résulte en définitive de ce qui précède qu’il appartient aux juges de se
servir du mécanisme de la violence dans toutes les relations contractuelles en vue

assez, la position adoptée par la Cour de cassation française rappelle les deux tendances qui ont
toujours existé sur la considération de l’état de nécessité comme élément constitutif de violence.
Si dans cette affaire du garagiste, le juge du fond s’est rallié à la première tendance laquelle ne
considère pas la contrainte résultant des événements comme vice de consentement, l’engagement
contracté sous l’effet de la crainte ne pouvant faire l’objet d’annulation que dans l’hypothèse où
celle-ci résulte des violences ou des menaces orchestrées par une personne étant donné que le code
civil aurait visé le consentement extorqué par violence, la Cour de cassation française par contre
semble partager la deuxième tendance qui assimile l’état de nécessité à la violence si et seulement
si « le cocontractant a profité de celui-ci pour obtenir de son partenaire des avantages excessifs » :
Voir Fr.TERRE, Ph. SIMLER et Y.LEQUETTE, op.cit., p.244.
371
P.Y GAUTIER, op.cit., p.864 ; C’est donc avec raison que l’article 12 du code civil congolais
indique que la violence doit être appréciée en tenant compte, entre autres, de la condition des
personnes ; En ce sens, voir aussi, MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., pp.153-154.
372
P.Y GAUTIER, op.cit., p.864 ; En ce sens, Chr. BOILLOT, op.cit., p.370; Cette approche qui
consiste à rattacher la contrainte économique à la violence et non à la lésion est également
proclamée en France par plusieurs décisions de justice : On peut se référer à cet effet aux arrêts
suivants : Cass.civ, 30 mai 2000, n°de pourvoi : 98-15242, http://www.legifrance.gouv.fr: La Cour
déclare : « Vu les articles 2052 et 2053 du Code civil (…), Attendu que (…) l’arrêt attaqué retient
que la transaction ne pouvant être attaquée pour cause de lésion, la contrainte économique dont fait
état M X… ne saurait entraîner la nullité de l’accord ; Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors
que la transaction peut être attaquée dans tous les cas où il y a violence et que la contrainte
économique se rattache à la violence et non à la lésion, la Cour d’appel a violé les textes
susvisés » ; Egal. C.A. de Paris, 22 septembre 2003, RG 2000/39489,
http://www.legifrance.gouv.fr.
 212
de sanctionner la contrainte économique. La contrainte économique est donc loin
de pouvoir constituer un obstacle pour les parties économiquement faibles de
contracter avec les parties économiquement fortes. Sa survenance ne devrait pas
non plus placer sous le sceau de la suspicion les conventions conclues par ces
parties. Par contre, son admission comme vice de consentement implique plutôt
une plus grande vigilance sur les contrats conclus sur fond de l’inexistence
d’inégalités de fait entre parties et plaide pour l’érection des critères précis devant
permettre de la caractériser en tant que vice de consentement. Dans cette
perspective, on sait bien que le concept de contrainte économique est vague en
droit positif pour être admis comme vice de consentement. En attendant la
détermination de ces critères, on précisera néanmoins que l’institution suppose
singulièrement le caractère illégitime de la violence, celle-ci étant caractérisée par
« l’exploitation abusive des circonstances par l’une des parties, pour obtenir en
contre partie un avantage excessif »373 .

3. L’erreur

338. – La jurisprudence sociale a été amenée à se prononcer sur la question de

l’erreur de droit en matière de transaction sociale. Il y a lieu de faire état d’un
arrêt rendu par la cour du travail d’Anvers. En effet, la cour a pu indiquer que, le
fait pour un salarié « de se tromper (…) sur les règles applicables à la période
d’essai et par conséquent sur l’indemnité due par l’employeur au moment du
licenciement constitue une erreur de droit qui n’autorise pas l’annulation de la

373
G.CHANTEPIE, op.cit., p.166; Bl.MALLET-BRICOUT, « Vices et transaction », in Bl. MALLET-
BRICOUT et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit. , p.44 ; Chr.BOILLOT, op.cit.,
pp.371-372 ; Voir aussi, C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.602 ; Egal. MUKADI BONYI, Droit
du travail…, op.cit., pp.153-154 ; En attendant l’élaboration peut être des critères nouveaux et
spécifiques dans lesquels la violence économique peut être considérée comme vice de
consentement, nous pensons que les critères actuels de caractérisation de violence en général
comme vice de consentement sont d’application dans le cas de contrainte économique, à savoir
notamment: La violence doit être déterminante, avoir été de nature à faire impression sur une
personne raisonnable , eu égard à l’âge, au sexe, à la condition de celle-ci, avoir fait craindre un
mal considérable, et être injuste et illicite : En droit belge,voir B.SINDIC, op.cit., p.103 ; Cass., 12
mai 1980, Pas., 1980, I, p.1132 ; Cass., 12 février 1988, Pas., 1988, Pas., I, p.597 ; Gand, 15
janvier 1991, R.W., 1992, p.467cités par idem ; Trib.trav. Nivelles, 12 octobre 2005, J.T.T., 2006,
p.65 ; C.trav Bruxelles, 25 février 1987, Chr.D.S., 1988, p.129 ; En droit français : C.A. de
Versailles, 12 octobre 2006, RG 530 ; C.A. de Colmar, 13 mars 2008, RG 04/03358 ; C.A.
d’Orléans, chambre sociale, 14 février 2008, RG 07/354 ; Cass.civ., 13 janvier 1999, n° de
pourvoi : 96-18309, http://www.legifrance.gouv.fr
 213
convention de transaction conclue par cet employé avec son employeur »374. C’est
que contrairement à un employé qui soutenait « avoir commis une erreur de fait
substantielle », la juridiction précitée jugea que l’erreur commise par le salarié
référait au « contenu des règles de droit applicables au litige opposant les parties
que la transaction avait pour objet de régler, à savoir le litige portant sur les droits
réciproques des parties découlant de la fin du contrat de travail »375. Telle est
également la position de la jurisprudence française qui précise par ailleurs que
l’interdiction faite d’attaquer la transaction pour cause d’erreur de droit est
d’application même au cas où « la règle dont l’ignorance est invoquée, est une
règle issue de l’ordre public social »376.

339. -Si telle est la règle, on retiendra qu’à certaines occasions, la jurisprudence
sociale française a de manière habile fait de l’absence de l’erreur de droit, une
condition de validité de la transaction sociale. Pour bien saisir la portée de ce
détournement, il nous paraît en tout cas important à ce stade de rapprocher les
conditions de validité actuelles du contrat de transaction de l’objectif poursuivi
par le droit du travail. Certes, le droit civil a vocation à s’appliquer en droit du
travail en matière transactionnelle. Comme noté précédemment, l’autonomie du
droit du travail vis-à-vis du droit civil n’est que relative. L’idée d’assurer la
protection du salarié peut parfois amener, en matière sociale, à s’éloigner quelque

374
C.trav.Anvers, 1er octobre 2003, Chr.D.S., 2004, pp.142-143, cité par B.SINDIC, op.cit., p.106-
107; Même dans le cadre du droit commun, cette erreur de droit n’est pas motu proprio cause
d’annulation du contrat : Rappr.Tr.trav.Bruxelles, 12 novembre 2007, R.G.n°478/07,
http://jure.juridat.just.fgov.be/printDecision.php.: Le tribunal fait état de la position doctrinale
développée par Monsieur VAN OMMESLAGHE P.VAN OMMESLAGHE, Droit des
obligations, volume I, 3ème édition, 2000-2001/13,p.66) qui souligne fort à propos que « l’erreur
de droit n’entraîne pas l’annulation de la convention par cela seul qu’une patrie se serait trompée
sur les conséquences juridiques qui y sont attachées. Encore faut-il que l’erreur ait exercé une
influence sur l’objet même du contrat, ou encore qu’elle porte sur des éléments déterminants du
consentement de l’une des parties et pour autant que ces éléments soient entrés dans le champ
contractuel.
375
C.trav.Anvers, 1er octobre 2003, Chr.D.S., 2004, pp.142-143, cité par B.SINDIC, op.cit., p.106-
107.
376
C.A. de Paris, 21 décembre 2007, n° RG :06/04642, htpp:// www.legifrance.gouv.fr; C.A. de
Douai, 15 décembre 2005, http://www.legifrance.gouv.fr; Cette exclusion de l’erreur de droit
comme cause de nullité de la transaction apparaît surprenante. Tout part, semble-t-il, de l’erreur
commise par Bigot de Préameneu qui déclara lors des travaux préparatoires du Code civil qu’« en
général, les erreurs de droit ne s’excusent point », alors que dans l’ancien droit, on ne trouvait nul
indice d’une telle approche. Une partie de la doctrine française a cependant considéré que la Cour
de cassation française tendait à ouvrir la porte de la nullité à l’erreur de droit : Voir pour de plus
amples détails, Bl. MALLET-BRICOUT, op.cit., pp.38-40.
 214
peu du droit civil. Le droit civil ne devrait pas s’appliquer sur toute la ligne en
droit social compte tenu du fait que non seulement les deux disciplines sont en
interaction constante, mais aussi, il faudra admettre que le droit social a certaines
spécificités propres qui commanderaient la non application systématique du droit
civil. On se trouve ici de plain pied dans la problématique de la transformation des
conditions de la validité de la transaction en droit du travail pour les adapter aux
réalités sociales377.

340. –Plus précisément, dans la perspective de valider la transaction sociale

conclue manifestement sous le coup de l’erreur de droit du salarié, la
jurisprudence sociale française a ainsi adopté une attitude qui consiste à faire à
certains moments correspondre habilement l’erreur de droit à l’erreur de fait.
Cette attitude participe clairement du souci de protéger le travailleur salarié en
annulant de manière voilée la transaction sociale pour erreur de droit. Justement,
afin d’assurer un recours au salarié, victime d’une erreur de droit lorsque le rejet
de ce recours pourrait être choquant, une tendance jurisprudentielle française
n’hésite pas à insister sur les éléments factuels ayant occasionné l’erreur. Les
éléments juridiques ayant ainsi été délaissés, tout se passe comme si l’absence de
l’erreur de droit est devenue une condition implicite de validité de la transaction
sociale. On conviendra néanmoins qu’il n’est pas facile d’opérer la distinction

377
L’évolution de la légitimité de la transaction sur le plan social n’a pas empêché la transformation
de ces conditions au gré de l’évolution de la réalisation sociale du droit par les acteurs sociaux
eux-mêmes. En effet, la conception initiale du citoyen, juge de ses intérêts devait céder la place
dès le début du XX°siècle « au profit d’une vision plus pragmatique des rapports juridiques ».
Cette situation devait avoir pour effet, dans le contexte des législations protectrices, la
modification des domaines d’application de ce contrat. De notre point de vue, il nous semble que
ce mouvement transformateur ou modificateur ne s’est pas seulement arrêté à ses débuts et devrait
poursuivre son bon chemin actuellement dans le cadre du droit social lequel a été pensé et est
repensé dans le but d’assurer la protection du salarié. D’où, si une institution juridique peut
fonctionner au désavantage de ce dernier, il ne sera pas mal aisé de la faire ou de la défaire pour
continuer à assurer cette protection : Sur ce mouvement transformateur, voir E. SERVERIN,
P.LASCOUMES et Th. LAMBERT, op.cit., pp.23-24 ; Cette idée de transformation du contrat de
transaction participe entre autres de ce que Robert M.Cover appelle « le réalisme juridique » :
Pour plus de précisions sur cette doctrine, voir Fr. MICHAUT, Le droit dans tous ses états à
travers l’oeuvre de Robert M.Cover, Paris, L’Harmattan, 2001, p.8 ; L’alternative classique de la
stabilité du droit tant prônée par Georges RIPERT devrait, de notre point de vue, céder la place à
une alternative de changement, particulièrement exaltée par Fr. RIGAUX, compte tenu des réalités
sociales faites des rapports de dépendance économique du salarié vis-à-vis de son employeur :
Lire avec intérêt s’agissant de cette problématique, Fr. OST, « L’instantané ou l’institué ?
L’institué ou l’instituant ? Le droit a-t-il pour vocation de durer ? » , in Fr.OST et M.VAN
HOECKE ( sous la direction de), Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ?,
Bruxelles, Bruylant, 1998, p.7 ; Voir aussi, J-L. BERGEL, « Le temps et le droit. Conférence
inaugurale », in P-A. COTE et J. FREMONT (sous la direction de), Le temps et le droit, Québec,
Les éditions Yvon Blais Inc, 1996, p.5.
 215
entre « erreur de droit sous toutes ses formes et erreur de fait » dans la mesure où
il est des cas où l’erreur commise par une partie se trouve « mélangée de fait et de
droit » de sorte que le juge est appelé ainsi à « faire prévaloir tantôt l’un tantôt
l’autre de ces éléments »378.

341. -Face à ces hésitations sémantiques, une partie de la doctrine française a

pu affirmer par ailleurs que l’erreur de droit se rapproche quelques fois de l’erreur
sur l’objet de la transaction. Ici également, toujours dans le souci de protéger le
salarié, on peut mentionner avec intérêt un phénomène de « détournement habile
des dispositions de droit commun » relatives à la transaction. C’est que dans
l’hypothèse où un salarié commettrait une erreur de droit en matière de transaction
sociale, la haute cour de cassation française a eu tendance à esquiver plus
habilement le régime juridique relatif à l’erreur de droit pour appliquer celui de
l’erreur sur l’objet379.

342. -En témoigne également de ce phénomène de détournement des

dispositions du droit commun,un arrêt de la cour d’appel de Bruxelles qui a retenu
une erreur de fait, au lieu d’une erreur de droit. L’arrêt concernait une espèce où
une personne de nationalité grecque qui ne connaît pas le français, a eu à signer
sans l’assistance de son conseil un document non traduit dans lequel elle prenait
des engagements juridiques complexes dont elle n’a pas saisi l’étendue. En tout
état de cause, il appert que cet état des choses trouve à s’expliquer du fait des
hésitations jurisprudentielles elles-mêmes, distillant un malaise pour les juges de
pouvoir mettre en application l’article 2052 du code civil « qu’ils estiment
injustifiée »380.

378
B.SINDIC, op.cit., p.108 ; F.GLANDSDORFF, « Dol dans le chef de l’assureur-Nullité », note
sous Bruxelles, 18 octobre 1974, R.G.A.R., 1976, p.9667, cité par idem, p.108 ; R.CHAABAN,
« L’article 2052 du code civil : erreur de rédaction ou erreur de droit », D., 2006, p.1512 ; Egal.
Cass.civ., 12 juillet 2005, n° de pourvoi :04-11130, http://www.legifrance.gouv.fr; C.A. de
Bruxelles, 17 décembre 1974, R.G.A.R. cité par B.SINDIC, op.cit., p.109 ; L.SIMONT et J. DE
GAVRE, Examen de jurisprudence. Les contrats spéciaux ( 1976-1980), R.C.J.B., 1986, p.433.
379
C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.604 ; Pour plus de précisions, voir aussi, B.SINDIC, op.cit.,
pp.108-109.
380
R.CHAABAN, « L’article 2052 du Code civil : erreur de rédaction ou erreur de droit ? »,
Rec.Dalloz, 2006, p.1512; Il faut certainement tenir compte du fait que dans le contexte de la
République démocratique du Congo, le salarié peut être amené à commettre constamment des
erreurs de droit tant il est vrai qu’il ne saura avoir la prétention de connaître les méandres des
règles juridiques notamment sociales en raison de la carence de l’Etat congolais lui-même à
 216

343. – Alors que le droit civil exclut l’erreur de droit parmi les causes de vice
de consentement en matière transactionnelle, au-delà des considérations
protectionnistes en faveur du salarié, l’attitude de la jurisprudence sociale
française et belge peut être autrement compréhensible. En tout cas, à s’en tenir
uniquement à la position développée par Alain Benabent sur l’erreur de droit,
pareille considération n’est que logique. En effet, selon l’auteur, « l’erreur de droit
n’est pas inexcusable en elle-même, car le droit est trop complexe pour être connu
de tous avec évidence »381. Cette complexité du droit réfère en réalité au
phénomène de pluralisme juridique. Il est donc question ici de l’existence dans un
groupe social précis des normes juridiques différentes régissant des cas
identiques. Cette situation combinée avec le fait que les relations entre l’Etat et les
groupes sociaux se transforment fréquemment, il est aberrant d’exiger par
exemple d’un travailleur salarié de connaître, avec force détails, l’ensemble de la
réglementation sur le travail au point de ne pas excuser toute erreur de droit qu’il
pourrait commettre à l’occasion de la transaction qu’il conclut avec son
employeur382.

344. – De ce point de vue, plus précisément, l’erreur de droit réalisée par un

travailleur salarié lors de la conclusion du contrat de transaction devrait donner
lieu à l’annulation de cet acte car celui-ci n’est pas censé connaître toutes les
règles de droit du travail. En effet, le droit du travail est fort complexe et est

assurer une véritable publicité de ces règles : Le service du journal officiel, basé à Kinshasa, ne
couvre pas toute l’étendue du territoire national congolais. C’est donc à juste titre que Marie-José
LONGTIN a pu affirmer qu’ « il serait difficile de soutenir que toutes les lois doivent être connues
également par tous (…) » : M-J. LONGTIN, « Le législateur : les conditions temporelles
d’élaboration des politiques et des textes législatifs. Un mouvement sur quatre temps », in P-A.
COTE et J. FREMONT (sous la direction de), op.cit., p.127 ; Sur l’exigence du renouvellement du
droit en général, cfr J-L. BERGEL, « Le temps et le droit », in P-A. COTE et J. FREMONT (sous
la direction de), op.cit., p.5 ; Cette attitude du juge consistant à détourner habilement les
dispositions légales est donc tout à fait compréhensible atteste clairement qu’il a un pouvoir sur le
temps de la loi, lui permettant notamment d’adapter celle-ci à l’évolution des faits : En ce sens,
P.ORIANNE, « La maîtrise du juge sur le temps du droit », in P-A. COTE et J. FREMONT (sous
la direction de), op.cit., pp.185-186.
381
A.BENABENT, Droit civil. Les obligations, Paris, Montchrestien, 1999, p.62.
382
Sur le pluralisme juridique, J.VANDERLINDEN, « Le pluralisme juridique. Essai de synthèse »,
in John GILISSEN ( sous la direction de), Le pluralisme juridique, Bruxelles, Ed. Université de
Bruxelles,, 1971, p.19 ; G.c.J.J. VAN DEN BERGH, « Le pluralisme juridique en droit romain »,
in John GILISSEN ( sous la direction de), op.cit., p.89 ; L.INGBER, « Le pluralisme juridique
dans l’œuvre des philosophes », John GILISSEN ( sous la direction de), op.cit., p.89.
 217
constitué de sources multiples et variées, tant sur le plan interne que sur le plan
international. Ce qui peut rendre non aisée l’appréhension desdites sources en
manière telle qu’on peut, à décharge de ce travailleur, remplacer l’équation de la
formule nul n’est sensé ignorer la loi, par « nul n’est censé connaître toute la loi ».
En effet, parfois, les règles juridiques étant ambiguës, il apparaît, dans ces
conditions, très difficile de connaître le droit tel qu’il est dit. Le droit est
tellement varié qu’il entraîne parfois un profond embarras, vu que les finesses du
législateur sont diversifiées et sont influencées par plusieurs facteurs, notamment
politique, économique et culturel. Ainsi que le fait remarquer François Terré, des
influences diverses susceptibles d’obscurcir les lois et les règlements se fixent en
droit. En certains cas, on assiste par exemple à la méprise de l’Administration sur
le sens de tel ou tel texte juridique. Celle-ci se trompe parfois dans sa réponse à
une question écrite d’un parlementaire en ignorant que la loi en cause a été
abrogée, ou procède à de nombreux amendements. Cet état des choses perpétue,
par et à travers l’ignorance, un droit imaginaire, « le tout avec un charabia de
sigles dans lequel se perd le profane »383.

345. - La démarche jurisprudentielle est au surplus conforme à l’esprit qui

préside le droit du travail , selon qu’il s’agit de l’erreur commise d’une part par
l’employeur et d’autre part, par le salarié. On constate, au niveau de la législation
sociale, une nette préoccupation de vouloir amoindrir le champ de l’erreur quand
elle est commise par le salarié. Outre ce regard législatif favorable dont jouit le
salarié, d’un point de vue jurisprudentiel, celui-ci a souvent bénéficié de
l’indulgence ou du pardon lorsqu’il commet une erreur en matière contractuelle
du travail, même toutes les fois que l’erreur engendrée de son fait l’est au
détriment de l’employeur. Et pourtant, l’erreur occasionnée par l’employeur est
dans la plupart des cas sévèrement sanctionnée, celui-ci ne bénéficiant pas
systématiquement d’indulgence. De manière générale, dans le contexte du droit du
travail congolais, ce phénomène d’indulgence se manifeste notamment par le fait
que, comme le relève Kalongo Mbikayi, les juges congolais se montrent souvent

383
.Pour de plus amples détails sur la diversité de ces sources, voir Fr.FAVENNEC-HERY et P.-Y.
VERKINDT, op.cit., pp.30-57 ; B.BOSSU, Fr.DUMONT et P.-Y. VERKINDT, op.cit, pp.25-59 ;
MUKADI BONYI, op.cit., pp.54-79 ; Br.DEFFAINS et E.LANGLAIS ( sous la direction de),
Analyse économique du droit. Principes, méthodes, résultats, Bruxelles, Ed.De Boeck, 2009,
p.14 ; Pour de plus amples précisions sur l’ignorance du droit, Fr. TERRE, « La face cachée du
droit », in J.FOYER, Fr.TERRE et C.PUIGELIER, L’erreur, Paris, P.U.F., 2007, p.234 .
 218
trop bienveillants vis-à-vis des salariés qu’ils regardent continuellement comme
économiquement faibles. Loin de concerner un cas d’erreur du travailleur salarié,
doit-on le mentionner, l’affaire Safere Mindombe c.la société PLZ est donc un
exemple d’une forte indulgence générale témoignée par le juge social congolais
vis-à-vis d’un travailleur salarié. Il s’agit d’un litige jugé au degré d’appel. Alors
que le travailleur salarié réclamait tout simplement que les montants alloués au
premier degré au titre des dommages-intérêts soient majorés de 10 % d’intérêts
judiciaires l’an depuis l’assignation jusqu’à parfait paiement, le juge lui accorda
plutôt des dommages-intérêts de l’ordre de 39 millions de Francs belges384.

346. – En définitive, à travers ces détournements habiles des dispositions du

droit civil par la jurisprudence sociale française et belge, la leçon a retenir est
qu’une erreur de droit commise en matière transactionnelle reste toujours une
erreur. Dans un Etat de droit, lorsqu’elle survient, cette erreur devrait être
redressée car si « on ne plaisante pas avec l’erreur », « commettre une erreur est
prendre une fausse route (…) »385. Le redressement impliquant ainsi « la remise
dans le droit chemin », le juge social français et belge a ainsi appliqué à la
transaction sociale entachée de l’erreur de droit du salarié, une sanction naturelle,
à savoir la sanction de la nullité386.

384
.B.TEYSSIE, « L’erreur en droit du travail », in J.FOYER, Fr.TERRE et C.PUIGELIER, op.cit.,
pp.151-156 ; NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, « Avant propos »,
Les arrêts en matières du travail, vol.I, année 1996, Kinshasa, Ed.Lule, 1996 ; KALONGO
MBIKAYI, « Contributions de l’Avocat au procès équitable », .op.cit., p.9.
385
.J. FOYER, Avant-propos, in J.FOYER, Fr.TERRE et C.PUIGELIER, op.cit., p.4 ; C.
WILLMANN, « L’erreur dans le versement des prestations sociales », in J.FOYER, Fr.TERRE et
C.PUIGELIER, op.cit., p.159
386
J. FOYER, Avant-propos, in J.FOYER, Fr.TERRE et C.PUIGELIER, op.cit., p.4 ; O.GOUT, Le
juge et l’annulation du contrat, Faculté de Droit et de Science Politique , Université de droit,
d’économie et des sciences d’Aix-Marseille, Aix-En-Provence, Presses Universitaires d’Aix-
Marseille, 1999, ppp.24-25 : L’auteur écrit ce qui suit à propos de la nullité : « La sanction qui
semble la plus appropriée et qui reste la plus usitée est donc la nullité, c’est-à-dire la disparition
rétroactive de l’acte litigieux qui a méconnu les exigences de la loi lors de sa formation. (…) la
nullité est la mesure la plus logique….elle sera la sanction normale…anéantissant un acte dont le
Droit ne veut pas » ; Voir égal. mutatis mutandis E.CEREXHE, op.cit., p.468 .
 219

II. S’agissant de l’objet du contrat

347. – Comme relevé précédemment, les concessions réciproques constituent

l’objet du contrat de la transaction. Elles constituent la condition fondamentale
des transactions et leur donne toute leur signification. Pour que la transaction soit
valable, il n’est pas ainsi exigé que ces concessions, « sacrifices croisés,
synallagmatiques », soient équivalentes 387

348. -Tout juste, doit-on l’indiquer, la cour de cassation française, sans se

référer à l’exigence de l’équivalence des concessions entre les parties, s’est-elle
limitée à énoncer uniquement que « l’existence de concessions réciproques, qui
conditionnent la validité d’une transaction, doit s’apprécier en fonction des
prétentions des parties au moment de la signature de l’acte »388.
349. -Dans le même ordre d’idées, la même cour a eu l’occasion d’énoncer
dans une autre espèce que la discordance entre les concessions consenties par les
parties n’est pas une cause de nullité de la transaction. Aussi, ces concessions
réciproques sont-elles vues par une partie de la doctrine française comme le
facteur causal de la transaction duquel la transaction tire sa nature. Il en résulte
qu’à défaut de concessions réciproques appréciables ou suffisantes, la transaction
est menacée en tant que telle dans son existence. Au vu de cette exigence, on peut
succomber à la tentation d’affirmer que les concessions réciproques sont exigées
en matière transactionnelle à titre de validité. En réalité, une telle approche aurait
pour conséquence la consécration de la nullité de toute transaction qui ne

387
P-Y GAUTIER, « Les interactions du droit civil et du droit du travail », in B. TEYSSIE, op.cit.,
p.145 ; B.FAGES, op.cit., p.55 ; Sur la non exigence de l’équivalence des concessions,
G.CHANTEPIE, op.cit., p.304 ; B.SINDIC, op.cit., p.61 ; C.A. de Mons, 29 décembre 1987, Rôle
85/71162, http://jure.juridat.just.fgov.be.
388
Soc.27 mars 1996, Dr.soc., 1996, p.741. Sur les concessions réciproques comme condition de
validité de la transaction, voir aussi, P-Y. GAUTIER, op.cit., p.146. Contr. Ch. JARROSSON,
op.cit., p.270 : L’auteur pense que l’absence de concessions réciproques n’entache pas le contrat
en tant que tel, mais supprime l’élément qui lui confère sa qualification spéciale de transaction. En
d’autres termes, l’existence des concessions réciproques n’est pas une condition de validité de la
transaction mais un élément essentiel de sa qualification. Dans le même sens, voir aussi
B.SINDIC, op.cit., p.62 ; B.BOSSU, Fr.DUMONT et P-Y. VERKINDT, op.cit., p.474 : Ces
concessions doivent être non seulement appréciables, mais aussi effectives ; Voir aussi, C.A de
Bordeaux, Chambre sociale, 5 juin 2008, RG 07/02513 ; C.A. de Grenoble, 20 février 2008, RG
06/04424 ; Cass.soc., 16 septembre 2009, n° de pourvoi : 08-41556 ; Cass.soc., 27 mai 2009, n° de
pourvoi : 08-41084, http://www.legifrance.gouv.fr.
 220
contiendrait pas de concessions réciproques ou dont l’une des concessions serait
dérisoire . Au contraire, l’inexistence desdites concessions entraîne plutôt
traditionnellement la requalification de l’acte transactionnel. Ce dernier devra être
considéré en ce cas comme n’ayant plus la nature d’une transaction389.

350. -Comme on l’aura constaté, l’exigence des concessions réciproques

implique non seulement que ces concessions soient nécessaires, réciproques, non
équivalentes, mais aussi, réelles et appréciables. En effet, s’agissant de la réalité
des concessions, il est un fait très important à relever : L’existence d’une
concession laisse sous-entendre l’extinction d’un droit fondamental non contesté
par les parties et non pas seulement, malgré l’imbroglio entretenu par les
sentences jurisprudentielles, la constatation d’une renonciation à agir. Même si en
tout cas, il n’est pas requis que les concessions réciproques soient d’égale
importance, les juges du fond ont l’obligation d’en apprécier souverainement
l’existence et d’en contrôler la réalité 390 .

351. -La cour de cassation française, ainsi que le note J. Rochfeld , enjoint aux
juges de fond, dans le but de réaliser la protection du travailleur, de faire de réels
examens d’intérêts . Dans cette éventualité, les magistrats de fond se préoccupent
davantage de la mise en balance des sacrifices consentis par l’employeur en
considérant ainsi le niveau plancher des droits dont bénéficie le salarié. Il s’ensuit
par exemple que si la somme versée en application de la convention est moindre
par rapport à l’indemnité de licenciement fixée sur base de la convention entre
parties, ces organes de la loi n’hésitent pas à retenir plus facilement l’absence des
concessions réelles de l’employeur. Il est même des cas où ceux-ci ignorent la
volonté des parties en exigeant que pour que les concessions consenties entre elles
soient réelles, il faudra qu’elles soient avantageuses pour le salarié. Cette solution
jurisprudentielle met donc en exergue le caractère appréciable des concessions
réciproques. Mais au-delà de celle-ci, on peut affirmer avec Cécile Fourcade, qu’il

389
Ch.JARROSSON, op.cit., p.270 ; G.CHANTEPIE, op.cit., p.304 ; B.FAGES, op.cit., p.58 ; Voir
aussi C.FOURCADE, op.cit., p.167 : L’auteur fait état du choix fait par le juge social de
prononcer la nullité du contrat de transaction et de faciliter ainsi la tâche du salarié, plutôt que de
le disqualifier et le requalifier par la suite.
390
C.FOURCADE, « Sur la transaction en droit du travail », Dr.soc., 2007, p.167 ; B.SINDIC,
op.cit., p.61; Sur le rôle des juges de fond : Fr.FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, op.cit.,
p.548 ; B.BOSSU , Fr.DUMONT et P-Y VERKINDT, op.cit., p.474.
 221
existe en outre une conception toute particulière des concessions réciproques qui
peut être tirée uniquement de l’analyse de la jurisprudence sociale. En effet,
suivant cette approche, la validité de la transaction est soumise à l’existence de
concessions qui soient favorables au salarié. Les juges de fond sont ainsi amenés à
ne devoir pas admettre la validité de la transaction dans le cas des concessions
dérisoires et à requérir en conséquence au profit du salarié des concessions bien
appréciables. Tout en considérant le résultat de la transaction, ils n’hésitent pas à
adoucir « la portée de l’accord des parties » et, de manière générale, à marquer,
« dans un souci de protection du salarié, une certaine hostilité à l’égard de ce
contrat »391.

352. - Mais, un arrêt de la cour de cassation française a jeté le désarroi dans le

monde du travail car il a admit la validité de la transaction sans concessions de
l’employeur. L’affaire concerne une transaction annulée par un arrêt isolé de la
cour d’Orléans du 17 octobre 1985 pour défaut de concessions de l’employeur.
Saisie du dossier, la cour de cassation française énonça que même en prouvant le
défaut de concession dans le chef de l’employeur, une cour d’appel ne saurait
priver à un acte juridique le caractère d’un accord transactionnel valable, dès
l’instant où des termes clairs et précis de cette convention, il est établi que la
rupture des rapports du travail s’était réalisée d’un commun accord et que le
travailleur avouait avoir reçu sur base de l’accord transactionnel, le paiement
d’une somme forfaitaire et définitive intégrant un solde de congé payés . Cet arrêt
de cassation aboutit, comme le précise Henry Blaise, « implicitement mais sans
aucun doute possible, à faire disparaître l’exigence des concessions réciproques en
matière de transaction » 392.

391
J.ROCHFELD, Cause et type de contrat, Paris, LGDJ, 1999, p.101, cité par C.FOURCADE,
op.cit., p.168 ; Voir également P.Adam, op.cit., p.166 ; Sur la pesée d’intérêts en présence,
Fr.FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, op.cit.,p.548 : Les juges « peuvent alors comparer le
montant de l’indemnité transactionnelle à celle dont aurait pu bénéficier le salarié arguant d’un
manque de cause réelle et sérieuse de licenciement. Si la première est inférieure à la seconde, ils
concluent à l’absence des concessions réciproques » ; Ce n’est pas en tout cas cette logique qui
semble animer les juges congolais dans le contentieux relatif à la transaction en matière sociale :
Dans plusieurs affaires, ils se contentent non pas de faire cette pesée d’intérêts, mais plutôt
d’écarter purement et simplement les règles de la transaction, recherchant plutôt implicitement
sans plus ni moins la protection du salarié contre la puissance économique de l’employeur : C.A.
de Kinshasa/Gombe, 13 septembre 1996, RTA 3284, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et
KIENGE KIENGE INTUDI, op.cit, p.183 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 1er février 1996, RTA
3297, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, op.cit., p.45.
392
H.BLAISE, « Une transaction sans concessions », Dr.soc., 1988, pp.434-435.
 222

353. Aussi, on peut se demander si par cet arrêt, la chambre sociale de la cour
de cassation française n’a pas voulu tout simplement indiquer que la réciprocité
des concessions n’était pas une exigence légale stricto sensu et que dès lors, on
ajoutait au texte une exigence qu’il ne contenait pas. La réponse peut être positive,
même si l’arrêt ne le dévoile pas du tout. Force est de constater que « cet arrêt est
resté isolé et pouvait d’ailleurs recevoir une interprétation qui dissipât son
originalité »393.

354. -L’effet d’une telle approche jurisprudentielle est double : En premier lieu,
elle affadit la notion de réciprocité, et en second lieu, elle crée un flou étant donné
que l’avantage que le travailleur peut obtenir d’une convention est quelquefois
délicat à apprécier au cas où il serait partiellement subjectif ou psychologique.
Mais cet arrêt aura cependant eu permis d’éveiller les esprits pour tenter
d’élucider dans quelle mesure la question de la réciprocité des concessions doit
être entendue pour la validité de la transaction sociale. A priori, on indiquera que
la réciprocité des concessions implique la correspondance des concessions des
parties. En droit social, la jurisprudence a généralement pour objectif le
rétablissement de l’équilibre au profit du travailleur. Il s’ensuit qu’elle ne procède
que comme c’est le cas notamment en droit français, à la vérification d’une part

393
H.BLAISE, « Une transaction sans concessions », Dr.soc., 1988, pp.434-435 ; Ch.JARROSSON,
op.cit., p.273 ; P-Y GAUTIER, « Les interactions du droit civil et du droit du travail », in B.
TEYSSIE, op.cit., pp.145 et 147 ; B.FAGES, op.cit., p.55 ; Soc.27 mars 1996, Dr.soc., 1996,
p.741. Cette considération des concessions réciproques font que celles-ci sont une des conditions
de validité de la transaction : Contr. Ch.JARROSSON, op.cit., p.270 : L’auteur pense que
l’absence de concessions réciproques n’entache pas le contrat en tant que tel, mais supprime
l’élément qui lui confère sa qualification spéciale de transaction. En d’autres termes, l’existence
des concessions réciproques n’est pas une condition de validité de la transaction mais un élément
essentiel de sa qualification. Dans le même sens, voir aussi B.SINDIC, op.cit., p.62 ; Sur ces
contours jurisprudentiels de la transaction, On sait cependant qu’en droit social, le juge social a pu
développer une approche toute particulière des concessions réciproques : La validité de la
transaction est subordonnée à l’existence de concessions favorables au salarié : C. FOURCADE,
op.cit., p.168 ; Mais il va de soi que tout cet ensemble de jurisprudence ne peut qu’avoir le reflet
de la violence du droit exercé contre l’employeur et dénoter d’une certaine cohérence et rationalité
dans la perspective de la protection du salarié : Fr. MICHAUT, op.cit., p.209 : L’auteur put écrire
à propos de cette violence du droit , de sa cohérence et de sa rationalité notamment ce qui
suit : « Alors que nos règles sociales de décision ne peuvent pas garantir la cohérence et la
rationalité de la signification, elles sont capables de générer une action violente qui peut bien avoir
une signification cohérente, distincte pour l’un au moins des acteurs concernés et elles le font.
Nous restons alors dans ce monde réel de l’organisation du droit comme violence avec des
décisions dont la signification ne sera vraisemblablement pas cohérente, si elle est commune et
pas vraisemblablement commune si elle est cohérente » .
 223
de l’existence des concessions de l’employeur et d’autre part, de « son corollaire :
l’avantage qui en résulte pour le salarié » 394.

355. -Certes, l’arrêt de la cour de cassation constitue un revirement absolu au

regard d’une conception de la transaction qui s’est imposée. Il y a lieu cependant
de se garder de formuler des griefs à l’encontre de cet arrêt pour ce faire car au
niveau légal, il n’existe nullement dans la définition de la transaction, l’élément
« concessions réciproques ». Ce serait donc un cas de lacune légale. Certes, la loi
ne peut tout prévoir en ce qu’elle ne peut nullement préciser la totalité des cas
possibles, viser des hypothèses nouvelles ni « maîtriser l’inépuisable originalité de
la vie ». L’existence des lacunes est donc possible vu la complexité et le caractère
évolutif de la société. Elle donne donc feu vert, une fois qu’elle est démontrée, au
comblement de la loi. Et pourtant, le comblement à réaliser peut donner lieu à
multiples difficultés car sur le plan de théorie de droit, les auteurs ne sont pas
unanimes sur la portée même de la notion des lacunes en droit. Etant donné la
possibilité réelle pour le juge d’appliquer les règles juridiques en vigueur au
moment de sa décision, un courant doctrinal assimile la théorie des lacunes en
droit à une simple fiction mise sur pied pour des raisons pratiques évidentes. La
théorie ne pourrait servir concrètement qu’à autoriser le juge de ne pas appliquer
une règle générale au cas où on se trouverait en présence d’« une solution
pratique inacceptable et injuste ». Un autre courant voit les choses autrement. Il
remet en cause le principe de la plénitude de la législation écrite et soutient que le
juge a le droit d’élaborer une solution comme le ferait le législateur en cas de
silence de la loi. Pour dissiper tout malentendu susceptible de naître ou d’être
entretenu au tour de la question des concessions réciproques, il est en revanche
tout important d’intégrer expressément dans la définition légale de la transaction,
l’élément « concessions réciproques ». La transaction devra ainsi être légalement
définie comme « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née,
ou préviennent une contestation à naître au moyen des concessions réciproques de

394
Ch.JARROSSON, op.cit., p.272 ; Nous pensons que l’approche adoptée par la jurisprudence est
réaliste, s’agissant d’un domaine de droit où si on ne prend pas bien des précautions en faveur de
la partie économiquement faible que le salarié, le droit se trouvera en crise ou déclinera : Sur la
crise du droit, J-B RACINE et F SIRIAINEN, « Sécurité juridique et droit économique. Propos
introductifs », in L.BOY, J-B RACINE et F.SIRIAINEN ( sous la direction de), Sécurité juridique
et droit économique, Bruxelles, Larcier, 2008, p.5 ; H.BLAISE, « Une transaction sans
concessions », Dr.soc., 1988, pp.434-435.
 224
celles-ci ». En dépit de l’arrêt précité de cassation réalisant l’affadissement des
concessions réciproques en matière transactionnelle, il reste en revanche qu’en
tout état de cause, les concessions réciproques sont encore considérées dans le
dispositif transactionnel et sont portées notamment par une jurisprudence
abondante qui a réussi à en dessiner les contours réels. L’ensemble de cette
jurisprudence paraît manifestement concordant avec une doctrine autorisée qui
permet de reposer sur le juge la charge de procéder au comblement de la loi
lorsque celle-ci est muette. Pour procéder à ce comblement, la doctrine susvisée
adopte la démarche suivante : - En cas de « lacunes proprement dites » : Il s’agit
des situations dans lesquelles d’une part, on ne trouve pas dans le texte législatif,
les composantes nécessaires à son application, ou d’autre part, il n’est prévu
aucune règle pour régenter un cas d’espèce. Le juge aura dans ce contexte pour
mission de recourir à l’analogie et aura égard aux normes globales applicables au
contentieux. Il préservera « la cohésion et l’harmonie de l’ensemble du droit
positif » en élaborant une solution fondée notamment sur l’équité. -Dans
l’hypothèse « de lacunes par inadaptation de la réglementation » : C’est en fait le
cas d’une loi dont l’application est contraire à la « conscience juridique ou aux
besoins de la vie sociale ». L’œuvre du juge sera dès lors une critique adressée au
législateur. Le juge se substituera ainsi à ce dernier. Une authentique
« jurisprudence prétorienne sans appui sur les textes » se frayera le chemin dans
les méandres de l’opus législatif lacunaire. C’est donc dans cette perspective
critique accordant au juge un rôle fondamental face à la lacune législative que
devrait intervenir l’arrêt précité de la cour de cassation française395.Il va de soi
que, vu la complexité de la notion des concessions réciproques et la divergence
jurisprudentielle sur leur admission comme élément caractéristique de la
transaction, cet arrêt n’aura contribué qu’alourdir la situation et à poser le
problème de la sécurité juridique en matière de transaction sociale396.

395
Cfr pour plus de détails sur l’action juge face aux lacunes en droit, E.CEREXHE, B.HAUBERT et
J.REGNIER, op.cit., pp.450-451.
396
A propos de l’impératif de la sécurité juridique, voir : J-B RACINE et F SIRIAINEN, « Sécurité
juridique et droit économique. Propos introductifs », in L.BOY, J-B RACINE et F.SIRIAINEN (
sous la direction de), op.cit., pp.5-7 ; L.AZOULAI, « La valeur normative de la sécurité
juridique », in L.BOY, J-B RACINE et F.SIRIAINEN ( sous la direction de), op.cit, pp.25-27 ; G.
FARJAT, « Observations sur la sécurité juridique, le lien social et le droit économique », in
L.BOY, J-B RACINE et F.SIRIAINEN ( sous la direction de), op.cit., p.47 : L’auteur écrit ici
quelque chose d’intéressant : « La fonction première du droit, on peut l’affirmer que c’est une
fonction sécuritaire. La sécurité juridique c’est au premier chef de permettre aux personnes
juridiques de savoir à quoi s’en tenir » ; Il est vari qu’il existe une jurisprudence abondante sur la
 225

356. – Qu’à cela ne tienne, si on peut succomber à la tentation d’affirmer que

les concessions réciproques sont exigées en matière transactionnelle à titre de
validité, ce qui aurait pour conséquence « l’annulation de la transaction qui ne
comporterait pas de concessions réciproques ou dont l’une des concessions
apparaîtrait dérisoire », l’inexistence desdites concessions entraîne bien au
contraire traditionnellement la requalification de l’acte transactionnel lequel devra
être considéré en ce cas comme n’ayant plus la nature d’une transaction397.

357. – Les remous ménages de la jurisprudence sociale quant à l’interprétation

ou la validité des concessions réciproques en matière de transaction socaile ne
signifie pas bien sûr qu’il faille jeter dans les oubliettes les conditions auxquelles
doit satisfaire l’objet du contrat de la transaction pour que ce contrat soit
considéré comme valable. Pour ce faire, il reste que l’objet du contrat de
transaction sociale doit se conformer aux prescriptions du droit civil des
obligations, à savoir plus précisément que cet objet devra exister, être déterminé
ou déterminable, réalisable ou possible et licite, c’est-à-dire conforme à l’ordre
public et aux bonnes mœurs. La licéité de l’objet de la transaction, pour ne
prendre que ce cas, postule que seuls les droits susceptibles de disposition par les
parties peuvent faire l’objet de la transaction. Celles-ci ne peuvent pas de la sorte
renoncer par voie transactionnelle « au bénéfice d’une règle d’ordre public ou aux
droits conférés par une loi impérative, tant que dans ce dernier cas, la protection
légale n’est pas acquise »398.

transaction, mais à voir les jurisprudences contradictoires précitées, on peut se demander s’il ne
faut pas carrément une disposition légale qui vient préciser à quoi s’en tenir s’agissant des
concessions réciproques, comme élément fondamental de la transaction ; Egal. Ph. COPPENS,
« La Sécurité juridique comme expression de la normativité », in L.BOY, J-B RACINE et
F.SIRIAINEN ( sous la direction de), op.cit, p.153 : La sécurité juridique « paraît avant tout
évoquer une quête de certitude et de cohérence pour protéger les destinataires de la norme ou e la
décision juridictionnelle ».
397
B.FAGES, op.cit., p.58 ; Voir aussi C.FOURCADE, op.cit., p.167 : L’auteur fait état du choix
fait par le juge social de prononcer la nullité du contrat de transaction et de faciliter ainsi la tâche
du salarié, plutôt que de le disqualifier et le requalifier par la suite.
398
C.FOURCADE, op.cit., p.168; B.SINDIC, op.cit., p.98; Sur la licéité de l’objet, voir mutatis
mutandis: Fr.TERRE, Ph. SIMLER et Y.LEQUETTE, op.cit., p.304 ; A.BENABENT, op.cit.,
p.61 : La licéité de l’objet du contrat résulte de l’article 6 du code civil qui prévoit que les contrats
ne peuvent déroger aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ; Egal.
A.PUTTEMANS, op.cit., p.33.
 226
358. – En définitive, si en droit civil, la validité de la transaction n’est pas liée
à l’existence ou non des concessions réciproques, en droit du travail français, les
hypothèses de nullité de la transaction pour défaut desdites concessions sont
plutôt multiples. Elles résultent de l’articulation entre « le licenciement et la
transaction ». Comme l’a indiqué pertinemment bien Charles Jarrosson , une telle
perspective est liée à la spécificité du droit du travail lequel vient voiler le débat et
risque d’engendrer une illusion d’optique. A réfléchir effectivement, la solution
offerte par le droit social français est très intéressante car les nullités prononcées
ne sanctionnent pas la violation des dispositions relatives à la transaction, mais
celles d’ordre public du droit de travail. Ces nullités résultent ainsi des règles du
droit du travail qui interdisent aux parties de pouvoir renoncer anticipativement
aux règles relatives au licenciement. La norme d’or est alors subséquemment
l’application du droit social « à titre principal », « le régime de la transaction
n’intervenant que dans la mesure où il n’y déroge pas »399.

359. -En droit congolais, on retrouve mutatis mutandis une telle exigence dans
une abondante jurisprudence sociale. Ainsi en est-il de l’arrêt Pambu Emmanuel
rendu par la cour d’appel de Kinshasa/Gombe . L’affaire concerne le cas d’un
travailleur salarié qui avait conclu un contrat de transaction en date du 31 juillet
1991 avec son employeur la société Plantations Lever au Zaïre, PLZ en sigle. Aux
termes de la convention, les parties avaient convenu de mettre fin à leur contrat
de travail moyennant paiement au travailleur salarié d’une certaine somme
d’argent représentant « tous les avantages auxquels il a droit pour solde de tout
compte ». Le travailleur devait de ce fait renoncer « à toutes actions et prétentions
quelconques qu’il pourrait avoir suite à la résiliation amiable » de ce contrat de
travail. La cour indique que « (...) des éléments du dossier auxquels elle peut avoir
égard, (…), les règles du droit du travail sont des règles impératives ; A cet effet,
la doctrine enseigne que les règles dites de droit impératif sont d’ordre public et le
juge constatant que les parties sont placées sous l’empire de ces lois doit en faire

399
C.FOURCADE, op.cit., p.167 ; Ch.JARROSSON, op.cit., p.270 ; Toute la problématique de
l’autonomie du droit du travail face au droit civil en République démocratique du Congo réside
dans cette perspective : La jurisprudence congolaise qui rejette l’application de la transaction en
droit du travail a invoqué pour la plupart des cas le caractère impératif des règles du droit du
travail lequel n’autorise pas la renonciation aux règles de licenciement : voir par exemple, mutatis
mutandis, C.A. de Kinshasa/Gombe, 13 septembre 1996, RTA 3284, in NDOMELO KISUSA
KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, op.cit, p.183 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 1er février
1996, RTA 3297, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, op.cit., p.45.
 227
application quand bien même elles auraient de commun accord accepté de s’en
écarter. (…) En matière du travail, la liberté des conventions a été limitée par des
dispositions impératives afin de protéger les travailleurs et employés contre la
puissance économique de l’Employeur ; cette protection n’est cependant
nécessaire que durant le contrat du travail frappant de nullité toute clause
dérogatoire accordant à l’employé des avantages inférieurs à ceux que la loi lui
garantit et qu’une fois le contrat terminé il soit loisible aux employés de transiger
sur leurs droits »400. Pour leur part, les droits du travail français et belge
soumettent également l’objet de la transaction sociale à l’exigence de la licéité401.

III. Quant à la cause du contrat

360. – L’exigence d’une cause licite telle que prévue en droit civil a été
également imposée en matière de transaction sociale. Dans un tout récent arrêt, la
cour du travail de Liège a pu bien illustrer cette problématique. En invoquant le
principe de l’obligation d’annulation par le juge d’un contrat sans cause, elle
décida d’anéantir une transaction sociale. En effet, aux termes de cette dernière,
un employeur et un travailleur avaient décidé de rompre de commun accord le
contrat de travail qui les liait, « sans prestation de préavis et sans indemnité
compensatoire de préavis alors que l’employeur avait déjà rompu quelques heures
plus tôt le contrat par lettre recommandée en reconnaissant au travailleur le droit à
une indemnité compensatoire de préavis ». Pour la cour, l’accord conclu entre

400
C.A.Kinshasa/gombe, 1er février 1996, RTA 3282, Pambu Emmanuel c. la Société PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1.,
Kinshasa, Ed.Lule, p.54; C.A.Kinshasa/gombe, 11 janvier 1996, RTA 3259, Mazowo Ntoni c. la
Société Marsavco-Zaïre , in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du
travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, p.6; C.A.Kinshasa/gombe, 1er février 1996, RTA
3297, Kalambote Salabiaku c. la Société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les
arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, p.46 ; C.A.Kinshasa/gombe,
1er février 1996, RTA 3282, Pambu Emmanuel c. la Société PLZ, in NDOMELO K.K. et
KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule,
p.54; C.A.Kinshasa/gombe, 19 septembre 1996, RTA 3302, Gola-Kokomuti c. la Société PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1.,
Kinshasa, Ed.Lule, p.197 ; C.A.Kinshasa/gombe, 19 septembre 1996 RTA 3336, Tshiamala
Musantu c. la Société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du
travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, p.221.
401
En droit français : C.A. de Caen,, chambre sociale, 31 octobre 2008, RG 08/0094 ; Cass.comm., 16
octobre 2007, n° de pourvoi :06-13718 ; Cass.civ., 17 octobre 2000, n° de pourvoi : 98-17435,
http://legifrance.gouv.fr; En Droit belge : Cass., 13 octobre 1997, J.T.T, 1998, p.159 ;
C.trav.Bruxelles, 3 novembre 1986, J.T.T., 1987, p.243 ; Trib.trav.Bruxelles,10 mai 1993,
J.T.T.,1993, p.366 .
 228
parties après la rupture unilatérale du contrat de travail par l’employeur, était
« vicié à la base car aucun motif ou mobile quelconque ne pouvait justifier la
conclusion de la transaction mettant fin au contrat de commun accord sans préavis
ni indemnité de part et d’autre »402.

§2. La condition spécifique de la validité de la transaction : Le temps de la

transaction

I. En droit du travail franco-belge

361. -En dépit de toutes les vertus qui s’attachent à la transaction et qui ont
amené les auteurs à la louer, lorsqu’elle doit s’appliquer en droit du travail, la
transaction pose un problème capital relativement au moment de sa conclusion
étant donné que le code civil lie la validité de la transaction à l’existence d’une
contestation née ou à naître403. En vue d’assurer la protection des droits du salarié,
partie économiquement faible face à l’employeur, le mouvement jurisprudentiel
français et belge a évolué de la manière suivante : Dans un premier stade, l’élan a
consisté en l’acceptation de la validité de transaction conclue avant la notification
de la rupture du contrat de travail (1). Dans un deuxième ordre, la jurisprudence a
posé que la transaction ne peut intervenir qu’après la notification de la rupture du
contrat de travail (2). On indiquera de manière particulière en droit français,
qu’une partie de la doctrine préconise sous certaines conditions, la validité de
l’accord transactionnel de rupture (3).

402
B.SINDIC, op.cit., p.99; Fr.TERRE, Ph. SIMLER et Y.LEQUETTE, op.cit, p.336 ; C.trav. Liège (
Namur), 12 mai 2005, Rôle :7085-02, http://jure.juridate.just.fgov.be; Voir aussi P.-A. FORIERS,
« Aspects du contrat de transaction et du règlement transactionnel », in CUP, Les contrats
spéciaux. Le contrat de dépôt et le séquestre, le prêt, la transaction, le mandat, Volume XXXIV,
Novembre 1999, Liège, p.131 ; J.FLOUR et J-L. AUBERT, op.cit., pp.40-51.
403
C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.608 ; Une des vertus de la transaction est certes bien connue,
c’est que la transaction est regardée comme creuset de l’oubli : Fr. COLLART DUTILLEUL et
Ph.DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Paris, Dalloz, 1996, p.457.
 229

1.La validité de la transaction conclue avant la notification de la

rupture du contrat de travail

362. – En droit français, la jurisprudence a évolué dans plusieurs sens. Dans un

premier temps, elle a accordé son feu vert à toute transaction conclue avant la
rupture du contrat de travail. Dans cette perspective, elle n’a pas hésité à valider
les transactions conclues en vue de la rupture du contrat de travail ou celles dont
l’objet est relatif à la rupture du contrat de travail. Elle a également considéré à
plusieurs reprises qu’une transaction pouvait être conclue pendant l’exécution du
contrat de travail pour mettre un terme au litige relatif à son exécution404.

363. -Ensuite, comme l’écrit Cécile Fourcade, « elle a entériné les transactions,
peu important le moment de leur conclusion sous réserve que le licenciement soit
décidé et non contesté dans son principe »405. « Dans ce contexte, elle validait les

404
C.FOURCADE, op.cit, p.171 ; Cass.soc., 1er mars 1979, Bull.civ., v, n°202 ; Cass.soc., 16 février
1978, Bull.civ. V, n°123 ; Cass.soc., 26 octobre 1979, Bull.civ. V, n°812 ; Cass.soc., 4 février
2003, Dr.soc., 2003, p.532 ; Cass.soc., 10 mars 1998, n°pourvoi : 95-43094,
http://www.legifrance.gouv.fr: « L'employeur et le salarié peuvent valablement conclure une
transaction destinée à mettre fin à un différend concernant l'exécution même du contrat de travail.
Ayant constaté, d'une part, que le salarié avait renoncé au bénéfice essentiel d'une décision de
justice frappée d'un pourvoi lui ouvrant droit à un rappel de salaire sur le fondement d'un accord
collectif, et, d'autre part, qu'il n'était pas établi que le consentement du salarié ait été vicié, une
cour d'appel a exactement décidé que la transaction n'emportait pas renonciation aux dispositions
de l'accord collectif et que, partant, elle avait été valablement conclue » ;

405
C.FOURCADE, op.cit, p.171 ; Cass.soc., 1er Mars 1979, n°de pourvoi :77-40891,
http://www.legifrance.gouv.fr : « Une Cour d'appel ne saurait dénier le caractère de transaction à
la convention signée le jour même de la cessation d'un contrat de représentation, et ayant pour
objet de mettre fin "à l'amiable" à la collaboration des parties, d'une part en se fondant sur le fait
que le représentant était au dernier jour de ses fonctions et qu'il ne pouvait exister de contestation
entre lui et son employeur, d'autre part en omettant de rechercher si cette convention n'avait pas
pour objet, à défaut de terminer une contestation déjà née, de prévenir une contestation à naître sur
le quantum des commissions et indemnités dues au représentant et alors qu'elle reconnaissait que
l'employeur avait versé spontanément au salarié des commissions et indemnités ainsi qu'une
indemnité de congés payés supérieure à celle à laquelle il avait droit » ; Cass.soc., 26 octobre
1979, n° de pourvoi : 77-40720, http://www.legifrance.gouv.fr: « Justifient légalement leur
décision les juges du fond qui déclarent valable l'accord transactionnel intervenu entre un VRP et
son employeur aux termes duquel le contrat de travail serait résilié à une date convenue tandis que
serait versée au salarié par anticipation une somme représentant "forfaitairement toutes les
indemnités de quelque nature qu'elles soient qui pourraient lui être dues éventuellement comme
conséquence de la résiliation du contrat de travail existant", dès lors qu'ils constatent qu'il avait
existé des discussions entre les parties non seulement sur un rappel de commissions mais aussi sur
les responsabilités et les conséquences de la rupture du contrat de travail, que l'indemnité
transactionnelle globale, acceptée par le salarié, avait fait l'objet de concessions de la part de
l'employeur sur divers chefs d'indemnité, qu'une expertise n'avait pas mis en évidence l'existence
de la contrainte morale alléguée et qu'enfin cette indemnité transactionnelle, fixée au moment de la
 230
transactions conclues avant la notification de la rupture, juste après l’entretien
préalable, voire lors de celui-ci »406. Le fait que le moment de la transaction est
indifférent pour sa validité trouve bien à s’expliquer par la disposition civiliste la
définissant comme un contrat par lequel les parties terminent une contestation née,
ou préviennent une contestation à naître407.

364. -La règle de la validité de la transaction conclue à tout moment n’aura pas
survécue pendant très longtemps. En effet, la protection du travailleur salarié
s’imposant davantage, on assistera à cet effet à l’évolution jurisprudentielle. Alors
que plus d’une fois, la cour de cassation française, pour ne citer que son cas, a
admis la validité d’un contrat de transaction conclue au cours du contrat de travail
en vue de mettre fin au litige relatif à son exécution, il fut constaté par la suite
qu’une transaction conclue pendant la vie du contrat de travail présentait un
danger pour le salarié. En effet, ce danger résultait du fait qu’en tout premier lieu,
en cas de transaction inique, le salarié qui, en dehors de tout licenciement, initiait
une action judiciaire contre son employeur s’exposait à des représailles de la part
de celui-ci. Ce qui peut constituer une menace sérieuse pour la survie du lien
contractuel. En second lieu, la situation de dépendance ou d’infériorité
économique dans laquelle ce salarié se trouve face à son employeur peut l’amener
à s’engager dans des conditions très défavorables et à consentir, sous l’influence
de son employeur, des sacrifices excessifs en faisant la part trop belle à celui-ci408.

rupture et non insérée dans le contrat lui-même, ne pouvait être considérée comme nulle aux
termes de l'article L 751-9 du Code du travail qui interdit la fixation forfaitaire anticipée de
l'indemnité de clientèle » ; Cass. Soc., 16 février 1978, n° de pourvoi : 76-41095 : « Constitue une
transaction définitive régie par l'article 2052 du Code civil l'accord conclu entre un employeur et
un directeur d'usine, qui fixe les conditions conventionnelles et amiables de la rupture du contrat
de travail, même si le convention a été signée le jour où la lettre de licenciement a été remise au
salarié, dès lors que cette convention est le résultat de discussions préalables entre les parties,
qu'elle comporte de sérieux avantages pour le salarié dont l'ancienneté est inférieure à deux ans, et
que celui-ci, d'une instruction supérieure, l'a acceptée en pleine connaissance de cause en signant
tout à la fois le document matérialisant l'accord et le reçu qui l'a confirmé postérieurement ».

406
C.FOURCADE, op.cit., p.172 ; Cass.soc., 31 octobre 1989, Bull.civ. V, n°631 ; Cass.soc., 28
octobre 1992, Bull.civ. V, n°520, Cass.soc., 13 juillet 1993, Gaz.Palais, 1993, p.240.
407
P.-Y. GAUTIER, op.cit., p.144 ; En ce sens, NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE
KIENGE INTUDI, note sous C.A. de Kinshasa /Gombe, 1er Février 1996, RTA 3.282, in
NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, op.cit., p.56.
408
L.POULET, op.cit., p.274 ; En ce sens, voir P.-Y. GAUTIER, op.cit., p.144 ; L’idée fondamentale
de ce revirement de jurisprudence est dès lors le fait que pour sa meilleure protection, « le salarié
doit avoir connaissance des motifs de son licenciement pour négocier en connaissance de cause
une juste transaction » : Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, op.cit., p.548 ; C’est ainsi
 231

365. -Compte tenu de ces divers embarras, la jurisprudence a été amenée à

esquisser quelques garanties pour la protection du salarié. Ainsi a-t-elle exigé
préalablement que le contrat de transaction ne soit conclu qu’après la rupture du
contrat de travail. Dans plusieurs affaires, la chambre sociale de la cour de
cassation française a manifesté son doute ou sa crainte vis-à-vis des transactions
conclues avant la rupture du contrat de travail et n’a pas hésité dans ce cas à
annuler purement et simplement toute transaction conclue antérieurement à une
rupture effective du contrat de travail, seul moment de la vraie libération du
salarié des interférences de son employeur. Un vieil arrêt de la cour de cassation
française rendu en date du 29 novembre 1978 porte les marques de cette approche.
En effet, un travailleur salarié réclamait des dommages –intérêts à son employeur
pour procédure irrégulière et licenciement sans cause réelle et sérieuse. A l’appui
de son soutènement, ce travailleur invoquait le fait que la transaction conclue
avec son employeur ne pouvait exister que si les parties s’étaient fait des
concessions réciproques et avaient abandonné une partie de leurs droits. Selon ce
travailleur, il devait en résulter que cette transaction ne pouvait intervenir qu’après
la naissance de ces droits, et donc après la disparition du contrat de travail. Pour
rencontrer ce moyen, la cour devait répondre à ce travailleur en ces termes :
« Mais attendu qu’il résulte des constatations des juges du fond qu’il était
intervenu entre les parties (…) une transaction réglant définitivement leurs
rapports en conséquence de la rupture du contrat de travail qui était alors
envisagée (…) ; qu’en l’espèce, les juges du fond ont retenu qu’il y avait bien eu
concessions réciproques, puisque d’une part, le salarié qui obtenait des indemnités
de préavis et de licenciement, abandonnait un droit éventuel à des dommages-
intérêts pour rupture abusive, et, d’autre part, l’employeur, qui n’exigeait pas
l’exécution du préavis, renonçait à faire valoir les faits constitutifs de fautes
graves qu’il reprochait à son salarié, et qui aurait pu le dispenser, si ce caractère
avait été reconnu par les juges, du paiement des indemnités de rupture ; qu’il ne
prétendait pas avoir donné sa signature sous l’influence d’un abus d’autorité ou

que dans une espèce la cour de cassation française a refusé de suivre une Cour d’appel qui avait
considéré qu’il n’était pas important d’exiger, pour la validité de la transaction, qu’une lettre
recommandée ait été adressée à la salariée, vu que celle-ci ne pouvait prétexter d’une quelconque
pression exercée sur elle par son employeur. En effet, la salariée avait bénéficié tout le long de la
conclusion de la transaction d’une assistance de son avocat lequel a pu discuter les termes de cette
transaction : Cass.soc., 18 février 2003, 00-42. 948, http://www.courdecassation.fr.
 232
avec un vice de consentement ; que c’était en pleine connaissance de cause qu’il
avait traité avec la société dans le sens qu’il estimait être le plus avantageux pour
lui ; qu’il avait de plus confirmé son accord par la lettre postérieure (…) ; qu’ainsi
la cour d’appel a apprécié la régularité de la transaction intervenue et que le
moyen n’est pas fondé »409. Un autre arrêt de la cour de cassation française
s’inscrit également dans cette logique. En effet, celle-ci proclama la validité d’une
transaction sociale intervenue avant la notification du licenciement en ces termes :
« Mais attendu, d'une part, qu'il résulte de la procédure et de l'arrêt que, sans faire
état de l'absence de concessions réciproques, M. X... avait seulement soutenu que
la transaction intervenue était nulle en raison des circonstances de fait qui
montraient qu'au moment où l'acte avait été signé, il était encore sous la
subordination de son employeur, qu'il n'avait pas été en mesure de prendre sa
décision après mure réflexion et qu'il avait été l'objet d'une pression morale ; que
(…) si les parties ne peuvent renoncer par avance aux dispositions formelles
relatives au reçu pour solde de tout compte, une transaction sur le montant
d'indemnités pour rupture du contrat de travail peut être reconnue valable
lorsqu'elle a été passée avant notification du licenciement mais en raison d'un
licenciement d'ores et déjà décidé et non contesté dans son principe ; qu'en
l'espèce après avoir relevé que les circonstances mêmes de la conclusion de
l'accord, à l'occasion de l'enquête contradictoire faite par l'inspecteur du travail,
excluaient que l'employeur ait pu se livrer à des manoeuvres dolosives pour
obtenir le consentement de son salarié, la cour d'appel a pu sans encourir les
griefs du moyen, en déduire que la transaction avait été valablement conclue »410.

366. –Mais si le principe de la nullité de la transaction conclue avant la rupture

du contrat de travail paraît actuellement une évidence, M.Chazal, prenant appui
sur le droit civil, se montre très réservé quant au bien-fondé de ce principe. Il
relève à cet égard que d’un côté, la transaction contient un aspect préventif, et de
l’autre, la faculté de transiger juste après l’entretien préalable autoriserait un
salarié de débattre de sa sortie, en écartant pour lui-même et pour son ancien
employeur la pathologie et la prolixité de la procédure prud’homale. En lieu et

409
.FOURCADE, op.cit., p.171 ; Le droit français foisonne de pas mal d’exemples jurisprudentiels
attestant de cette approche : Cass.soc., 29 novembre 1978, n° 78-41424, http://www.legifrance
410
Cass.soc., 26 mai 1988, n° 85-42.951, http://www.legifrance.gouv.fr; P.-Y. GAUTIER, op.cit.,
p.144
 233
place de l’exigence temporelle de la conclusion de la transaction, il suggère plutôt
d’avoir égard à « l’étendue des concessions réciproques » afin de se convaincre
que « l’employé n’a pas passé un marché de dupes ». La proposition consiste à ne
pas tenir compte de la date de la conclusion de la transaction et ne semble pas
s’imposer à coup sûr .En effet, on ne la retrouve nulle part dans les dispositions du
code civil relatives à la matière de la transaction. En réalité, l’exigence de date
résulte de la spécificité même du droit du travail et a par contre pour fondement
la règle interdisant aux parties au contrat de travail de renoncer par avance au
droit de se prévaloir des dispositions légales en matière de licenciement. Il en
résulte la défense faite au salarié en concluant une transaction avant l’intervention
du licenciement, de « renoncer aux droits que la loi reconnaît à tout travailleur
licencié ». Pour conclure un contrat de transaction valable, le travailleur salarié est
donc tenu d’attendre que ses droits soient nés pour pouvoir valablement y
renoncer et ce, à l’occasion de la notification de la décision du licenciement 411.

367. -Il se pose dès lors la question de savoir si s’agissant de l’exigence de la

rupture, il importe peu qu’elle soit un licenciement, une démission ou la rupture
de commun accord. M. Libchaber réserve une réponse tranchée à cette
préoccupation car pour lui, il doit s’agir du licenciement et au cas où il n’y aurait
pas licenciement, la transaction manque d’objet et est frappée de nullité absolue.
L’auteur propose dès lors, d’analyser la situation pré transactionnelle pour faire un
distinguo entre les transactions régulières car conclues après le licenciement et les
transactions irrégulières en raison de leur antériorité au licenciement. Laurent
Poulet, pour sa part, ne partage pas ce point de vue. Celui-ci estime que « même
après le licenciement, il semble qu’il n’existe pas réellement de litige entre les
parties, de sorte que la qualification de transaction reste contestable ». Quant à la
résiliation amiable du contrat de travail, la doctrine admettait au départ que la
transaction soit conclue après cette résiliation. Avec l’évolution du droit positif, la
jurisprudence récente semble désapprouver cette ligne de conduite étant donné
qu’elle recommande avant la conclusion d’une transaction, la notification du

411
P.Y.GAUTIER, op.cit., p.144 ; J.PELISSIER, Observations sous Cass., 15 janvier 1997, Rigal c./
Banque populaire du Tarn et de l’Aveyron, Dr.soc., 1997, p.420 ; En ce sens, J.PELISSIER,
A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., p.678. ; En Belgique, sur la renonciation à un droit
seulement quand il est né, voir : Cass., 13 Octobre 1997, J.T.T., 1998, p.159 ; C.trav.Bruxelles, 3
novembre 1986, J.T.T., 1986, 1987, p.243 ; Trib.trav.Bruxelles, 10 mai 1993, J.T.T., 1993, p.366.
 234
licenciement, ou à tout le moins, tout récemment encore, la conclusion de la
transaction à la suite de la démission d’un salarié. Nonobstant les diverses
solutions doctrinales précitées, on ne saurait privilégier à ce stade un quelconque
mode de rupture du contrat de travail car le recours à tel ou tel mode de rupture
importe peu pour la validité du contrat de transaction. C’est plutôt la postériorité
de la transaction par rapport à ces modes qui est requise à telle enseigne que le
droit positif accepte de transiger même si « le contrat de travail a été rompu
autrement que par un licenciement »412.

368. –En droit belge, sans requérir l’exigence de la notification, la

jurisprudence admet que dès l’instant où il est licencié, le travailleur peut conclure
tout accord transactionnel413. Plus précisément, comme l’écrit Barbara Sindic, « le
travailleur qui, à la fin de son contrat, délivre une quittance pour solde de tout
compte pourra donc, simultanément (…) conclure une transaction, pour autant que
(…) cette transaction soit stipulée distinctement et expressément »414.

412
L.POULET, op.cit., pp.276-277 ; Une jurisprudence française a pu admettre une transaction signée
à la suite de la démission du salarié en ces termes : «Mais attendu que les juges du fond ont relevé
que … X... avait manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner pour des motifs
personnels et ont fait ressortir que, lors de la transaction, il avait été en mesure d'apprécier
l'étendue de ses droits ; que le moyen n'est pas fondé » : Voir Cass.soc., 19 janvier 1993, n° de
pourvoi : 89-44551, http://www.legifrance.gouv.fr; Mais la doctrine abonde dans le sens de
l’indifférence de la manière dont la rupture du contrat de travail est intervenue car elle parle de la
rupture tout court : Voir J.PELISSIER, A.SUPIOT et A. JEAMMAUD, Droit du travail, 24 °éd.,
Paris, Dalloz, 2008, p.677 : « La transaction ne peut être valablement conclue qu’une fois la
rupture devient définitive » ; Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, op.cit., p.547 ;
B.BOSSU, Fr.DUMONT et P-Y VERKINDT, op.cit., p.471 ; Le caractère indifférent de l’origine
de la rupture peut également être tirée d’une bonne partie de la jurisprudence sociale congolaise :
A titre d’exemple, cfr C.A de Kinshasa/Gombe, 19 septembre 1996, RTA 3.285, Monsieur
Mupondo Stanis c./ La société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en
matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, pp.186-190 ; C.A de Kinshasa/Gombe,
19 septembre 1996, RTA 3.286, Monsieur Lumonso Kimpalampala c./ La société PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1.,
Kinshasa, Ed.Lule, pp.190-194.
413
B.SINDIC, op.cit., p.71 ; Egal. C.trav.Gand, 8 juin 2001, R.G. 402/2000, http://www.cass.be;
Trib.trav. Bruxelles, 2 avril 1987, jur.trav.Brux., 1987, p.350, cités par idem, note 73 ;
Trib.trav.Nivelles, 12 décembre 2005, J.T.T., 2006, p.65.
414
B.SINDIC, op.cit., pp.70-71 ; Cass, 7 mars 1988, Pas., 1988, I, p.809 ; Cass., 7 avril 2003, J.T.T.,
2003, p.400.
 235

2. La validité de la transaction conclue après la notification de la

rupture du contrat de travail

369. – Dans l’arrêt Rigal, la cour de cassation française énonça, que « les
parties au contrat de travail ne peuvent transiger sur les conséquences d’une
mesure de licenciement prise par l’employeur qu’une fois ce licenciement
intervenu et définitif. Il n’y aurait aucun doute quant à une telle solution si la
mesure de licenciement, outre le fait qu’elle est prise par l’employeur, est
clairement exprimée. On indiquera pour ce faire que la simple expédition de la
lettre au travailleur par l’employeur n’est pas suffisante. Il faut donc en plus que
le travailleur ait reçu cette lettre pour que la transaction soit considérée comme
valable.Le qualificatif « définitif » attaché au licenciement signifie tout
simplement « ce qui ne change plus, ce qui est fixé une fois pour toutes, ce qui est
irrémédiable ». Il faudra cependant préciser que la décision de licencier n’est
définitive que si et seulement si « elle a été portée à la connaissance du salarié,
l’adjonction du qualificatif « définitif » n’ajoute, semble-t-il, rien à l’exigence
d’un licenciement déjà intervenu »415.

370. – Qu’à cela ne tienne, on indiquera qu’en droit du travail français

particulièrement, la validité de la transaction est clairement imprégnée par le
formalisme du droit du travail qui évolue dans de manière indépendante au droit
civil. En effet, ce formalisme s’applique à tout cas de figure, que le contrat de
415
J.PELISSIER, observations sous Cass.soc.,15 janvier 1997, Rigal c./ Banque populaire du Tarn et
de l’Aveyron, Dr.soc., 1997, p.420 ; Voir égal. Cass.soc., 26 mars 2002, n° de pourvoi : 00-41315 ,
http://www.legifrance.gouv.fr: « Attendu que, selon l'article L. 122-14-7 du Code du travail, les
parties ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles relatives de licenciement
; que, selon l'article 1134 du Code civil, les parties peuvent, par leur consentement mutuel, mettre
fin à leur convention ; que, selon l'article 2044 du même Code, la transaction est un contrat par
lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ; qu'il en
résulte que si les parties à un contrat de travail décident, d'un commun accord, d'y mettre fin, elles
se bornent à organiser les conditions de la cessation de leurs relations de travail, tandis que la
transaction, consécutive à une rupture du contrat de travail par l'une ou l'autre des parties, a pour
objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant
de cette rupture ; qu'il s'ensuit que la transaction ayant pour objet de mettre fin au litige résultant
d'un licenciement ne peut valablement être conclue qu'une fois la rupture devenue définitive, par la
réception, par le salarié, de la lettre de licenciement dans les conditions requises par l'article L.
122-14-1 du Code du travail, et qu'elle ne peut porter sur la cause de la rupture, laquelle
conditionne l'existence de concessions réciproques » ; Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y
VERKINDT, op.cit., p.548 ; Cass.soc., 29 mai 1996, Dr.soc., 1996, p.689 ; Cass.soc., 15 janvier
1997, Dr.soc., 1997, p.419
 236
transaction ait été conclu sous la pression ou non. Ainsi, dans l’affaire Agnès
Sarkissian, contrairement aux juges de fond qui ont eu à considérer la transaction
intervenue en dehors de toute pression comme valable sans exiger nécessairement
que la lettre de licenciement ait été adressée en recommandé aux fins de prouver
le défaut de subordination du salarié vis-à-vis de son employeur, la cour de
cassation française a, sur le fondement des articles L.122-14-1 et L-122-14-7 du
code du travail français et 2044 du code civil français, jugé qu’« une transaction,
ayant pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute
contestation née ou à naître de la rupture du contrat de travail, ne peut être
valablement conclue qu’après notification du licenciement par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception » 416.

3. La validité de l’accord transactionnel de rupture : Un temps

nouveau en droit français ?

371. - En droit français, une partie de la doctrine française s’interroge ainsi sur
le bien-fondé du maintien de l’interdiction de l’accord transactionnel de rupture.
Elle propose une réouverture des débats dans un environnement où surgissent des
rapports du travail (contrat « nouvelles embauches ») dont la rupture n’est pas
soumise aux dispositions protectrices du droit commun. Elle reconnaît qu’en l’état
actuel de la problématique, il est difficile de renverser la jurisprudence sociale
constante et bien établie de la haute cour de cassation. Elle est d’avis que la
situation de subordination du salarié est déterminante pour le maintien de la
solution de prohibition de tout accord transactionnel de rupture. Elle soutient
cependant qu’il y a toujours moyen d’envisager ce genre d’accord en le faisant
assortir d’un certain nombre des garanties en faveur du salarié. Ces garanties sont
les suivantes : l’impossibilité absolue de transiger sur des éléments ayant trait aux

416
C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., pp.609-610 ; Cass.soc., 18 février 2003, n° 00-42948, Mme
Agnès Sarkissian c/ Sté Vacances Héliades, in http://www.legifrance.gouv.fr; Cette position de la
Cour de cassation française, en matière de date de conclusion de la transaction, témoigne là d’un
constat évident : « Les juges se montrent (…) de plus en plus rigoureux pour admettre que les
conditions de validité de la transaction sont réunies » : J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.
JEAMMAUD, op.cit., p.677 ; Cass.soc., 21 mars 2000, RJS 5/2000 n°528 ; Cass.soc., 18 février
2003, Bull.civ. V, n°61 ; Cass.soc., 14 juin 2006, Bull.civ. V, n°215 ; Face à cette extrême rigueur
Cécile FOURCADE propose que le juge s’oriente plutôt vers une « solution plus souple » : « Le
caractère définitif du principe de la rupture devrait suffire à donner pleine efficacité à la
transaction » : C.FOURCADE, op.cit., p.172.
 237
libertés fondamentales et aux discriminations, l’obligation d’assistance et
l’instauration d’une période de rétractation. Elle est consciente que le salarié
risque dans ce contexte d’avoir des difficultés pour percevoir ses allocations de
chômage car légalement, le droit à ces allocations n’est réservé qu’au salarié
involontairement privé d’emploi. Afin de ne pas priver ce mode de rupture de tout
intérêt qu’il pourrait susciter, il sera indiqué que l’Unédic mette en place en faveur
du salarié qui recourt à ce mode de rupture, un mécanisme de reconnaissance du
bénéfice de l’assurance chômage. « Dans ce nouvel univers où l’alternative
licenciement-démission a laissé la place à une logique de la pluralité, l’accord
transactionnel de rupture pourrait ainsi devenir un nouveau mode alternatif de
rupture du contrat de travail »417.

§2. En droit du travail congolais

372. –Les conditions de la validité de la transaction ont été dégagées de

manière particulière suite à la controverse sur l’applicabilité de la transaction en
droit du travail congolais. On relèvera que la première approche semble s’inspirer
des droits franco-belge (1). En revanche, la seconde est toute particulière car elle
ajoute d’autres éléments qui paraissent tenir compte de la situation congolaise
elle-même (2).

1. La première approche : Copie du modèle franco-belge ?

373. –Suivant cette première approche, il a été admis dans un premier temps, la
validité de la transaction conclue avant ou à la fin du contrat de travail. Ce courant
puise en premier le fondement de sa réflexion par référence à l’effet juridictionnel
de la transaction. En effet, même si la transaction était conclue en cours du contrat
de travail, l’autorité de la chose jugée attachée à celle-ci ne permettait plus sa
remise en cause, peu importe les abus dénoncés. La transaction ainsi conclue est
donc valable418. En second lieu, il se manifeste comme une réponse à la

417
C.FOURCADE, op.cit., p.173. ; A.MARTINEL, « Ruptures du troisième type », Sem.soc. Lamy,
18 septembvre 2006, n°1274, p.8 ; Sur le régime du contrat « nouvelles embauches », X.
PRETOT, « Le régime du contrat « nouvelles embauches » et la convention n°158 de l’OIT :
Conflit de normes ou conflit des juridictions ? », RJS, 2007, pp.6-12.
418
En ce sens mutatis mutandis, MUKADI BONYI, « Jurisprudence de la Cour suprême de Justice
 238
précédente. L’essentiel de son argumentation peut être tiré de quelques arrêts de la
cour d’appel de Kinshasa /Gombe. Cette dernière a pu s’exprimer de manière
uniforme de la façon suivante : « (…) il convient de souligner que les règles du
droit du travail sont impératives ; la doctrine enseigne que les règles de droit
impératif sont d’ordre public et le juge constatant que les parties sont placées sous
l’empire de ces lois doit en faire application quand même elles auraient, de
commun accord accepté de s’en écarter. (…) la liberté des conventions a été
limitée par des dispositions impératives afin de protéger les travailleurs et
employés contre la puissance économique de l’employeur ; (…) cette protection
n’est cependant nécessaire que durant le contrat de travail frappant de nullité toute
clause dérogatoire accordant à l’employé des avantages inférieurs à ceux que la
loi lui garantit et qu’une fois le contrat terminé, il est loisible aux employés de
transiger sur leurs droits ». Mais, on fera observer cependant que une partie de la
doctrine congolaise émet des critiques contre pareil raisonnement. Elle qualifie de
partielle la vision qui consiste à admettre la validité de la transaction en matière
sociale uniquement à la fin du contrat de travail étant donné qu’en ce cas, on ne
tient compte que du litige né et non du litige à naître419.

374. – Une autre partie de la jurisprudence indique par contre que la transaction
sociale peut être conclue à tout moment, à savoir, avant la rupture, à la rupture ou
après la rupture du contrat de travail. Comme relevé précédemment, il s’agit de la
position développée par la cour suprême congolaise de justice. Elle a été ainsi

en matière du travail (1974-1999) », in RCDTSS, n°08/1999, Kinshasa, p.54 ; T.G.I./Gombe, 28

juillet 1994, Mandia-Ambeke c/La société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les
arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, p.182 ; T.G.I/Gombe,R.A.T.
5.981, 28 juillet 1994, Mupondo Stanis C/ La socité PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE
KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, p.187 ;
T.G.I/Gombe,R.A.T.6.079, 28 juillet 1994, Lumonso Kimpalampala c/La société PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1.,
Kinshasa, Ed.Lule, p.191.
419
C.A de Kinshasa/Gombe, 19 septembre 1996, RTA 3.285, Monsieur Mupondo Stanis c./ La société
PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996,
vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, pp.186-190 ; C.A de Kinshasa/Gombe, 19 septembre 1996, RTA 3.286,
Monsieur Lumonso Kimpalampala c./ La société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE
I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, pp.190-194; C.A de
Kinshasa/Gombe, 19 septembre 1996, RTA 3. 302, Monsieur Gola-Kokomuti c./ La société PLZ,
in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1.,
Kinshasa, Ed.Lule, pp. 195-199 ; C.A de Kinshasa/Gombe, 13 septembre 1996, RTA 3.284,
Monsieur Mandia-Ambeke c./ La société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les
arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, pp.182-185.
 239
suivie par la doctrine congolaise et une bonne partie de la jurisprudence
inférieure420.

2. La seconde approche : validité formelle

375. – Une partie de la jurisprudence et de la doctrine congolaises avaient tenté

de lier la validité de la transaction sociale à l’intervention de l’inspecteur du
travail. Si la position jurisprudentielle peut être vue comme une pétition des
principes car celle-ci n’est pas un tant soi peu explicitée, la doctrine susvisée ne
s’est pas empêchée de clarifier sa thèse. En fait, cette dernière préconise pour ce
faire, la signature d’un procès-verbal de conciliation devant l’inspecteur du
travail. Elle va loin en suggérant en outre l’intervention du juge pour qu’une telle
transaction soit valable. Il s’agit ici de renforcer l’accord transactionnel obtenu
devant cet inspecteur par la formule exécutoire obtenue en justice. Elle considère
cependant que de telles formalités de validité ne sont que des précautions
supplémentaires. Elles seraient même superfectatoires au cas où toutes les
juridictions inférieures, reconnaissant la mission unificatrice de la jurisprudence
de la cour suprême congolaise, siégeant en cassation, se seraient ralliés à ses deux
décisions de principe rendues dans le cadre de la controverse sur la validité de la
transaction sociale en République démocratique du Congo, décisions qui
acceptaient l’application des règles de droit civil relatives à la transaction en
matière sociale421 .

376. -En définitive, quel que soit ce que l’on peut dire des conditions de validité
de la transaction particulièrement en matière sociale, ainsi que nous allons le
démontrer ci-dessous, il nous paraît que la question de l’exclusion de l’erreur de
droit comme vice de consentement du contrat de transaction et celle de l’absence
de consécration légale des concessions réciproques comme élément de la

420
Sur la jurisprudence congolaise inférieure, il s’agit d’un arrêt rendu par la Cour d’appel de
Kinshasa/Gombe en date du 02 octobre 1997 laquelle a jugé que la transaction en matière du
travail étant également régie par les dispositions du code civil, peut intervenir à tout moment :
Voir MUKADI BONYI, op.cit., p.54.
421
C.A.de Kinshasa/Gombe, RTA 3769, 2 octobre 1997, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE
I, Les arrêts en matière du travail, Louvain-la-Neuve, Bruylant-academia s.a., 2003, p.136 ; C.A
de Kinshasa/Gombe, RTA 3295, 2 octobre 1997, in idem, p.129 ; KALONGO MBIKAYI,
op.cit., p.16.
 240
transaction méritent une attention particulière et une rediscussion des solutions
aussi bien légales, jurisprudentielles que doctrinales retenues à cet effet. La
démarche préconisée poursuit certes un but certain, à savoir : Assurer une
meilleure protection du travailleur salarié à l’occasion de la conclusion de ce
contrat avec son employeur.
 241
CONCLUSION DU TITRE II : LA TRANSACTION COMME MODE DE

RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL : POSITION DE PRINCIPE

377. -La transaction, contrat rédigé à la hâte et initialement oublié car elle n’a
pu susciter au départ assez d’intérêt, va, à la fin du XX° siècle et au début du
XXI°siècle,être gagnée par une certaine effervescence en raison de
l’encombrement de la justice et d’une forte volonté de développer les modes
alternatifs de règlement des litiges422.

378. – En raison des conditions dans lesquelles, elle a été rédigée, les
concessions réciproques, éléments fondamentaux de ce contrat , furent omis dans
sa définition. Il a fallu attendre l’œuvre de la jurisprudence pour combler cette
lacune législative et intégrer les concessions réciproques dans l’approche
définitionnelle de ce contrat. Est-ce à dire dans ce cas que le caractère imparfait
de la définition légale de la transaction devrait déterminer que celle-ci soit
réglementée en matière sociale congolaise comme mode de rupture du contrat de
travail ? La réponse à cette question doit être négative. En effet, on ne cessera pas
de le rappeler, la transaction est définie légalement comme « un contrat par lequel
les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à
naître »423. Ainsi définie, la transaction est un mode de résolution non judiciaire
des litiges. Elle ne saurait être regardée comme un mode de rupture d’un contrat
quelconque, et a fortiori du contrat de travail. En tant que telle, elle se rapproche
ainsi des autres modes contrats relatifs aux litiges dont notamment la convention
d’arbitrage, la médiation et la conciliation, l’ensemble de ces contrats y compris la
transaction constituant de meilleurs moyens pour éviter le procès424.

422
Voir en ce sens J.MESTRE, « Rapport de synthèse », in B.MALLET-BRICOUT et C.
NOURRISSAT (sous la direction de), La transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz,
2006, p.208 ; Cette effervescence, on ne le dira jamais assez, s’explique par le fait
qu’« aujourd’hui, la transaction est le seul acte juridique privé qui réalise de manière
conventionnelle le règlement définitif d’un litige » : E.SERVERIN, P.LASCOUMES et Th.
LAMBERT, op.cit., p.23.
423
Articles 2044 des codes civils français et belge, et 583 du code civil congolais Livre III
424
Th.CLAY, op.cit., pp.13-23 ; B.SINDIC, op.cit., p.55 ; J.DE GAVRE, op.cit., p.78 ; KALONGO
MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail à travers la jurisprudence de la Cour suprême
de Justice », op.cit., p.7.
 242
379. – Il ne peut en être autrement car d’un point de vue jurisprudentiel, cette
approche vis-à-vis de la transaction est davantage confirmée et reste dès lors
indiscutable. En droit français, dans une espèce toute récente où une cour d’appel
a tenté de confondre la rupture de commun accord d’un contrat de travail avec la
transaction, la cour de cassation française a-t-elle remis la pendule à l’ordre en
confirmant la nature du contrat de transaction en tant que contrat relatif aux litiges
en ces termes : « Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X... engagée en qualité
de technicienne céramiste le 18 décembre 2000 par la société DMC2 France aux
droits de laquelle vient la société Ferro couleurs France, a signé le 22 septembre
2005 un "accord de rupture amiable pour motif économique" ; que sans remettre
en cause la rupture du contrat ni sa cause économique, elle a saisi la juridiction
prud'homale aux fins d'obtenir paiement de rappels de salaires, de congés payés
afférents, de dommages-intérêts ainsi que la remise de bulletins de paye ;
Attendu que, pour déclarer irrecevables les demandes de Mme X..., l'arrêt énonce
qu'elle a signé avec son employeur un accord de rupture amiable pour motif
économique dont l'article 6 stipule qu'elle se déclare remplie de l'intégralité de ses
droits pouvant résulter de l'exécution comme de la rupture de son contrat de
travail et renonce à toute contestation des conditions et du motif de la rupture de
son contrat de travail ; que cet accord ne concerne pas seulement les conditions de
la rupture du contrat de travail et s'impose aux parties comme au juge ;
Attendu, cependant, que la rupture d'un commun accord du contrat de travail à
durée indéterminée a pour seul objet de mettre fin aux relations des parties ;
qu'elle ne constitue pas une transaction destinée à mettre fin, par des concessions
réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture définitive
du contrat de travail, et ne peut avoir pour effet, peu important les termes de
l'accord, de priver le salarié des droits nés de l'exécution du contrat de travail ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés »425.

380. –Aussi, en droit congolais, pour réfuter l’option d’une telle réglementation,
il conviendra de se reporter à l’arrêt de la cour suprême de justice congolaise
rendu dans l’affaire Migros Comituri. Dans cette affaire, la cour dit pour droit que

425
Cass.soc., n°pourvoi 09-40701, 15 décembre 2010, http://www.legifrance.gouv.fr; Egal. mutatis
mutandis, Cass.soc., n°pourvoi 09-67831, 8 décembre 2010, http://www.legifrance.gouv.fr ;
Cass.soc., n°pourvoi 09-41650, 25 janvier 2001, http://www.legifrance.gouv.fr.
 243
« la transaction est même en matière du travail, régie par les dispositions du titre
X du code civil livre III »426. Il en résulte que les dispositions du titre X du code
civil congolais livre III relatif à la transaction traite de la transaction comme mode
de règlement des litiges et en donne d’un article à l’autre, des précisions fort
utiles. Comme relevé précédemment, ce titre ne traite nulle part de la transaction
comme mode de rupture d’une quelconque convention. Tel est l’état du droit
congolais en la matière427

381. – Aussi, les modes de rupture du contrat de travail sont bien connus en
droit congolais du travail. Il en est ainsi successivement de la résiliation
unilatérale ( licenciement et démission), de la résiliation de commun accord, de
l’échéance du terme, de la réalisation de la condition résolutoire, de la résolution
judiciaire, de la force majeure, de la retraite du travailleur, et du décès d’une des
parties428.

382. -On constatera que la transaction ne fait pas partie de ces modes. On ne
voit pas dans tous les cas comment le législateur social congolais pouvait faire de
la transaction un mode de rupture du contrat de travail sans être en contradiction
avec le législateur civil qui lui, la consacre comme mode de règlement des litiges.
C’est donc toute la problématique de la qualité même de la réglementation relative
à la transaction comme mode de rupture du contrat de travail. La rédaction d’un
texte juridique implique la prise en compte préalable notamment de plusieurs
éléments, à savoir le besoin social, les besoins actuels de la réforme envisagée, la
fixation des objectifs poursuivis et l’évaluation par rapport au droit existant. Dans
le cas d’espèce , pour des motifs susrelevés, l’évaluation du droit congolais de la
transaction porté par le code civil congolais livre III proscrira justement la

426
KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travai à travers la jurisprudence de la
cour suprême de justice», op.cit., p.11 ; H.A. KABUMBU M’BINGA-BANTU, op.cit., pp.22-23 ;
MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., p.382 ; V.KANGULUMBA MBAMBI , « Le mutuus
dissensus ou la résiliation de commun accord comme mode de cessation du contrat de travai »l,
op.cit., p.88 ; MUKADI BONYI, « Jurisprudence de la Cour suprême de Justice en matière du
travail ( 1974-1999) », RCDTSS, n°08/1999, p.53 ; Egal. C.A. de Kinshasa/Gombe, Société SNEL
c. Amisa et crts, 2 octobre 1997, RCDTSS, n°04/1998, p.39.
427
Il va de soi que la question de la rupture du contrat de travail de commun accord reste soumis aux
règles prescrites par le droit des obligations. Les règles relatives à la transaction doivent en être
mises à l’écart : Cfr mutatis mutandis , P.HUMBLET et al., op.cit., p.214.
428
MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit, p.373.
 244
réforme envisagée de la législation sociale congolaise429.Aussi, reformer la
législation sociale pour faire de la transaction un mode de rupture du contrat de
travail, serait consacrer ainsi le flou du droit. En effet, on se trouverait dans une
hypothèse de défaut d’harmonie sur cette question entre le droit civil congolais
des contrats et le droit congolais du travail. Et pourtant, l’ordre juridique implique
notamment l’unité et la cohérence au sein du système juridique tout entier.
Comme l’écrit Jean-Louis Bergel430.

429
Sur la qualité de la norme, J-L BERGEL, « Esquisse de méthodologie législative comparée », in
M.FATIN-ROUGE STEFANINI, L.GAY et J.PINI, Autour de la qualité des normes, Bruylant,
Bruxelles, 2010, p.148 .
430
Br.OPPETIT, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1999, pp.27-28 ; A propos de la notion de la
cohérence, B.FRYDMAN, op.cit., p.381 ; La mise en garde de faite par Jean-Louis Bergel selon
laquelle « des lois mal conçues ou mal rédigées peuvent faire plus de mal que de bien, même si
elles reposent sur les meilleures intentions », trouve donc toute sa place ici : J-L BERGEL, op.cit.,
p.259.
 245
TITRE III

LA QUESTION DE LA RENONCIATION AUX DROITS EN MATIERE DE

LA TRANSACTION SOCIALE

383. -De la lecture de la jurisprudence congolaise en matière sociale, on peut

bien remarquer que le problème de la renonciation aux droits en matière de
transaction sociale fut intrinsèquement liée à la problématique de la transaction
comme mode de rupture du contrat de travail, rupture qui a entraîné
conventionnellement pas mal de renonciations par les salariés notamment à une
multitude de leurs droits résultant principalement de la législation sociale ou de
leurs contrats de travail431.

384. -C’est que dans toutes les actions principales relatives à la transaction-
rupture en matière sociale, en suite de l’exception d’irrecevabilité pour chose
transigée opposée par l’employeur à l’action initiée par le travailleur salarié en
contestation de cette transaction, ce dernier n’a cessé d’invoquer l’invalidité de sa
renonciation à certains de ses droits, dont le droit à un tribunal432.

385. -Ainsi, pour bien faire, s’il n’existe pas encore une théorie sur la
renonciation aux droits, nous tenterons d’invoquer successivement le principe de
la renonciation aux droits en général (Chapitre I) et le cas particulier de la
renonciation au droit à un tribunal (Chapitre II).

431
On est tenté de dire qu’on ne peut analyser la transaction sans aborder la question de la
renonciation qu’elle implique : Ph.FRUMER, La renonciation aux droits et libertés dans le
système de la convention européenne des droits de l’homme, Vol.I., Thèse de doctorat en Droit,
Faculté de Droit, Université Libre de Bruxelles, année académique 1999-2000, p.98 ; Egal.
W.DROSS, L’ordre public, in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURISSAt, op.cit., p.66 ; D’un
point de vue global, le mot renonciation vient du latin : renuntiatio, de renuntiare : annoncer en
réponse, renvoyer renoncer. Il s’agit d’un acte de disposition par lequel une personne abandonne
volontairement un droit déjà né dans on patrimoine ( droit substantiel ou action en justice) ou
s’interdit de faire valoir un moyen de défense d’action : G.CORNU, Vocabulaire juridique, Paris,
P.U.F., 1987, p. ; S.GUINCHARD et G. MONTAGNIER ( sous la direction de), Lexique des
termes juridiques 2010, 17°éd., Paris, Dalloz, 2009, p.619.
432
Pour plus de renseignements, voir C.A de Kinshasa/Gombe, RTA 3.259, 11 janvier 1996, Mazowo
Ntoni c/ La Société Marsavco-Zaïre , in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en
matière du travail, année1996, Volume 1, Kinshasa, Ed.Lule, 1997, pp.4-8 ; C.A. de
Kinshasa/Gombe, RTA 3.274, 11 janvier 1996, Kanundeyi Babadi c/ La Société Marsavco-Zaïre ,
in NDOMELO K.K et KIENGE KIENGE I., op.cit., pp. 8-12.
 246

CHAPITRE I

LE PRINCIPE DE LA RENONCIATION AUX DROITS EN GENERAL

386. –Le mécanisme de la renonciation tient à la nécessité de la flexibilité des

relations du travail, même si à certains égards, elle suscite la réticence législative
en raison de sa dangerosité433 . Elle est de manière fondamentale explicité dans
son interprétation par le principe général du droit selon lequel « les renonciations
ne se présument pas »434( Section I) , alors que son admissibilité est toujours mise
en confrontation avec la notion de l’ordre public 435( Section II).

433
I.VACARIE, La renonciation du salarié, Dr.soc., 1990, p.757. En République démocratique du
Congo, cette réticence est même jurisprudentielle et est bien liée à celle qu’une partie de la
jurisprudence sociale congolaise témoigne à l’égard de la transaction à l’occasion de laquelle les
parties contractantes tentent de renoncer à certains de leurs droits au moyen des concessions
réciproques. Dans cette perspective, l’invalidité de la transaction entraîne ainsi en même temps
celle de la renonciation aux droits : C’est ce qui ressort d’un arrêt de la Cour d’appel de Kinshasa
/Gombe laquelle a jugé : « (…) La Cour constate, eu égard à ladite transaction versée au dossier,
que ce document est un simple formulaire stéréotypé sans date, lequel avait été établi pour
plusieurs travailleurs et dont les vides ont été comblés par chacun. Que plusieurs dossiers soumis
actuellement à l’examen de la cour ont connu ce mode de résiliation (…). Qu c’est donc par
crainte de perdre son décompte final que l’appelant y a apposé sa signature en y indiquant la date,
ce qui ne vaut pas renonciation de sa part des droits qu’il détient des dispositions légales en la
matière » : Voir C.A de Kinshasa/Gombe, RTA 3.259, 11 janvier 1996, op.cit., p.6 ; P.ADAM, ,
op.cit., p.160 ; Fr.OST et S. VAN DROOGHENBROECK, « La responsabilité face cachée des
droits de l’homme », in E.BRIBOSA et L.HENNEBEL (sous la direction de ), Classer les droits
de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp.101-102 : Ce souci de liberté en matière sociale peut
bien s’expliquer à partir de la démonstration faite par ces auteurs lesquels décrivent de manière
générale la dialectique de la liberté et de la loi en ces termes notamment : « Tout se passe, dans la
représentation dominante, comme si, à une liberté posée, comme donnée, a priori et entière,
invulnérable et intangible, l’attribut, en somme, d’un sujet toujours déjà institué tel qu’en lui –
même, se taillant dans l’univers externe la sphère de maîtrise nécessaire à son épanouissement,
s’opposait, comme en pure extériorité, les contraintes sociales, en particulier les lois et les charges
de la vie collective, comme autant de limites, voire de menaces pour l’autonomie du moi. Ce moi
moderne est un soi désengagé ou désencombré (unencumbered self), un citoyen de nulle part, un
être sans racines, un individu pré-social qui est censé s’être produit lui-même et qui n’entre en
société que si, et dans la mesure où , il le veut bien. Sa liberté ne se conçoit alors que sous la forme
négative d’un affranchissement permanent à l’égard de toute forme de contrainte sociale (….) ».
434
En ce sens, S.GILSON, « Les renonciations ne se présument pas : examen en droit social de
l’application d’un principe général du droit », in S.GILSON (sous la direction de), Au-delà de la
loi ? , Actualités et évolutions des principes généraux du droit, Louvain-la-neuve, Anthémis, 2006,
pp.53-110 ; D.MAYERUS, (Indemnisation du dommage) Peut-on remettre en cause une
transaction ?, http://www.droitbelge.be/news_detail.asp?id=570; Tribunal de police de Mons, 2
septembre 2003, R.G.A.R. 2004, n°13915, cité par idem.
435
I.VACARIE, op.cit., p.764 ; Sur les contraintes de l’ordre public intervenant en matière de
renonciation, S. GUINCHARD et al., op.cit., p.904 ; Il faut cependant préciser cette notion d’ordre
public se trouve caractérisé par un particularisme technique, à savoir d’une part, la possibilité d’y
déroger conventionnellement même dans le sens défavorable au salarié, et d’autre part, le caractère
absolu de cette institution faisant d’elle une formule indérogeable : M.BONNECHERE, « Sur
 247
Section I. Le précepte de la renonciation

387. – On indiquera successivement l’idée de flexibilité et de réticence

législative vis-à-vis de la renonciation (§1), et le caractère restrictif de la
renonciation (§2).

§1. La renonciation : Entre la flexibilité et la réticence législative

388. – Au nom de l’exigence de la flexibilité, le désir de voir la règle juridique

apporter la liberté en matière sociale ne date pas d’aujourd’hui, liberté à même
d’aller jusqu’à permettre aux parties liées par le contrat de travail de pouvoir
déroger à ladite règle436.

389. -La possibilité de dérogation ainsi perçue laisse drainer, en droit français,
une foule des questions. Isabelle Vacarie les formule très justement de la manière
suivante :« L’employeur et le salarié peuvent-ils s’accorder d’écarter, dans leurs
rapports contractuels, l’application d’une règle légale ou conventionnelle ? Le
salarié peut-il personnellement abandonner le droit que cette règle lui accorde à
l’égard de l’employeur ? »437. Il reste cependant que la renonciation n’a pas la
faveur de la législation du travail en ce que celle-ci lui manifeste énormément de
réticences. En effet, la renonciation est vue comme étant dangereuse dans la
mesure où elle implique que le salarié renonce à un droit dont il dispose à l’égard
de l’employeur, alors que ce salarié se trouve face à celui-ci dans une situation de

l’ordre public en droit du travail : les principes sont toujours là… », Le droit ouvrier, Janvier 2008,
p.11 ; L’ordre public devra être entendu comme un ensemble des règles juridiques qui s’imposent
pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives dans les rapports sociaux (S.GUICHARD
et G.MONTAGNIER, op.cit., p.587) ou comme une valeur essentielle de la société
(R.CABRILLAC, Droit des obligations, Paris, Dalloz, 2008, p.209) ; Voir égal. O.GOUT, Le juge
et l’annulation du contrat, Aix-en-Provence, Presse Universitaire d’Aix-Marseille, 1999, p.126.
436
Quant à cette flexibilité en matière sociale, voir J.C JAVILLIER, op.cit., pp.103-106 ;
A.MAZEAUD, Droit du travail, Paris, Montchrestien, 1998, p.23 ; A.MAZEAUD, Droit du
travail, 2°éd., Paris, Montchrestien, 2000, p.24 ; J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD,
Droit du travail, 24°éd., Paris, Dalloz, 2008, p.328-329 ; Chr.RADE, « L’ordre public social et la
renonciation du salarié », Dr.soc., 2002, p.932.
437
I.VACARIE, op.cit., p.757
 248
dépendance économique résultant de sa situation de subordination juridique
réelle438.

§2. Le caractère restrictif de la renonciation

390. -Comme l’écrit bien Steve Gilson, le Code Justinien, élaboré en l’an 531,
prévoyait déjà que, comme une forme de démonstration parfaite de l’autonomie
de la volonté, un principe de droit antique veut que chaque individu soit libre
d’abandonner ce qui a été conçu en sa faveur. Cette renonciation n’est cependant
soumise à aucune règle de forme et peut même être tacite. Par la suite, des
tempéraments importants furent apportés à la liberté de renonciation. Les
manifestations des atténuations à ladite liberté seront consacrées sur le plan du
fond en ce que le principe de l’indisponibilité de certains droits sera dégagé. Elles
le seront également d’un point formel étant donné qu’il sera énoncé que « dans le
doute, la renonciation ne se présume pas (nem res suas jactare praesumitur) et
devrait toujours être interprétée de manière restrictive ( renunciatio et strictissimae
interpretationis) » 439.

438
Plus spécifiquement, la question peut être posée s’agissant du salarié de la manière suivante : « le
salarié a-t-il le droit de renoncer, conventionnellement ou judiciairement, à invoquer le bénéfice
d’une règle d’ordre public ? » : Chr.RADE, « L’ordre public social et la renonciation du salarié »,
Dr.soc., 2002, p.932 ; Pour plus de précisions sur les aspects de la liberté, M.-L. MATHIEU-
IZORCHE, op.cit., p.698 ; De manière particulière, on est ici dans un contexte transactionnel
caractérisé par une vision moins normativiste du droit et donc par une conception moins
autoritaire de la régulation juridique : O.GOUT, op.cit., p.126 ; Ces questions ont dès lors tout leur
fondement car « tout le social n’est point juridique (…) ». « (…) le droit n’emplit pas toute
l’atmosphère humaine (…), il y a , dans toutes les sociétés, des vides de droit » :
J.CARBONNIER, Fléxible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10°éd., Paris,
L.G.D.J., p.25 ; Ces questions font ainsi distiller l’ombre d’un droit souple, adaptable à la volonté
individuelle : Sur le droit souple, cfr Mustapha MEKKI, « Propos introductifs sur le droit souple »,
in X, Le droit souple, Journées nationales, Tome XIII/Boulogne-Sur-Mer, Paris, Dalloz, 2009,
p.2 ; A propos de la dangerosité de la renonciation, cfr mutatis mutandis P-Y VERKINDT, « Le
contrat de travail… », p.211.
439
S.GILSON, op.cit., pp.53-54 ; Sur le caractère tacite de la renonciation, A.BENABENT, Droit
civil. Les Obligations, 11°éd., Paris, Montchrestien, 2007, p.627 : Dans ce cas, cette renonciation
doit résulter « d’un comportement du créancier qui doit être sans équivoque incompatible avec le
maintien du droit. Un simple silence ou une simple abstention ne manifeste qu’une tolérance,
jamais une renonciation » ; De notre point de vue, en théorie de la renonciation, la question de
l’indisponibilité de certains droits réfère au principe de non-renonciation en matière de l’ordre
public de direction prohibant toute forme de renonciation : Chr.RADE, « L’ordre public social et
la renonciation du salarié », Dr.soc., 2002, p.932 ;I.VACARIE, op.cit., p.765 ; Sur la non-
présomption de la renonciation et l’interprétation restrictive de celle-ci, voir notamment J.
CHRISTIAN et C.LEPAFFE, Recueil annuel de jurisprudence belge, Bruxelles, Larcier, 2007,
pp.1584-1585.
 249
391. -L’exigence d’interprétation stricte de la renonciation a déjà été de longue
date bien explicitée par une ancienne doctrine. En effet en 1828, celle-ci indiquait
que « quant à la manière d’interpréter les renonciations, n’importe qu’elles soient
expresses, ou qu’elles résultent de simples faits, il est un principe sur lequel tous
les auteurs sont d’accord : c’est qu’elles doivent être resserrées dans leurs termes
précis et que l’on ne doit jamais les étendre d’un cas à l’autre »440.

392. -En Belgique, en dépit de la méfiance à la règle, une unanimité doctrinale

et jurisprudentielle fut dégagée à la suite d’un arrêt de la cour de cassation du 15
février 1974. En effet, cette dernière jugea que la renonciation à un droit doit être
interprétée strictement et ne peut se être tirée que des situations non autrement
interprétables. Ce qui exclut potentiellement cependant l’existence d’une
renonciation implicite et fait dessiner deux tendances jurisprudentielles, à savoir
d’une part, celle qui soutient que « les droits auxquels il est renoncé doivent être
expressément visés », et d’autre part, celle qui énonce qu’« il n’est pas requis que
la convention écrite énumère les droits auxquels il est renoncé »441.

393. –Dans le contexte congolais, il n’est peut-être pas évident de savoir à quel
moment cette règle a été consacrée comme principe général du droit. Mais la
norme y est admise sans problème en manière telle que doctrine l’énonce plus
amplement en ces termes : « Etant donné que la renonciation s’interprète plus de
façon restrictive, seuls les droits expressément visés par la transaction ne peuvent
plus faire l’objet d’une action en justice. Mais il est loisible au travailleur
d’introduire des réclamations en justice sur des points non inclus dans la
convention »442.

440
S.GILSON, op.cit., p.54 ; Ce trait restrictif de la renonciation ne peut que se comprendre vu qu’elle
est un acte de disposition ou d’abandon d’un droit, et doit de ce fait être sérieusement
circonscrite. Etant intimement liée à la transaction, il va de soi qu’elle soit limitée également à son
objet, comme la transaction elle-même.
441
S.GILSON, op.cit., p.54 ; Voir aussi S. VAN WASSENHOVE, « La renonciation en droit du
travail », J.T.T., 10.XI.2007, n°989, p.409 ; Sur cette exclusion du caractère implicite de la
renonciation, voir C.T.Bruxelles, 27 octobre 1993, J.T.T, 1994, p.145 ; Trib.trav.Liège, 27 février
1990, J.L.M.B, 1991, p.743 ; Sur cette tendance jurisprudentielle, voir égal. , Trib.trav.Nivelles, 19
septembre 1997, J.T.T., 1998, p.168 ; C.travail Liège, Sect Namur, 14 Octobre 2004, Chr.D.S.,
2006, p.22.
442
MUKADI BONYI, Litiges individuels du travail, Chronique de jurisprudence (1980-1995),
Collection « informations juridiques », Kinshasa, 1997, p.102 ; Il s’agit donc de l’interprétation
stricte de la renonciation : Sur ce point, pour quelques cas d’interprétation, voir A.BENABENT,
 250

394. –Parallèlement à ce principe, la transaction sociale est systématiquement

en lien étroit avec la notion de l’ordre public car tout le droit social est
abondamment constitué des règles d’ordre public. Ainsi, la notion d’ordre public
intervient avec acuité dans le cadre de la renonciation aux droits, en particulier en
droit du travail. S’agissant du droit du travail français notamment, pour démontrer
le lien entre ce droit et l’ordre public, Christophe Radé indique avec pertinence
dans quelle mesure, une masse importante des dispositions du code du travail
français a le caractère d’ordre public. Le phénomène tient au fait que le législateur
français ne peut modifier en profondeur la législation applicable aux rapports
professionnels, essayant ainsi d’entasser chaque nouvelle modification sur la
précédente et de charger un Code déjà adipeux. Le code du travail français ne
comporte, selon lui, concrètement aucune disposition supplétive en matière des
rapports individuels du travail. Ce qui est dit pour la France par une doctrine
autorisée, peut également concerner la Belgique et la République démocratique du
Congo. Pour ne prendre que le cas de la République démocratique du Congo, une
bonne partie de la jurisprudence n’a pas hésité à déclarer le caractère d’ordre
public des dispositions du code du travail pour décréter la nullité de toute
transaction conclue entre les parties au contrat de travail443.

Section II La confrontation de la renonciation aux droits à la notion de l’ordre

public

395. -Aux fins de confronter la question de la renonciation aux droits à la

notion de l’ordre public, il conviendra plutôt d’examiner les sources
conventionnelles ou légales des droits concernés. Il va falloir alors focaliser
l’analyse sur la renonciation à un droit tiré du contrat de travail (§1) et sur la
renonciation à un droit résultant de la loi ou de la convention collective (§2).

op.cit., p.627.
443
Chr.RADE, « L’ordre public et la renonciation du salarié », Dr.soc., 2002, p.931 ( voir égal. note
1) ; Sur la République démocratique du Congo, voir C.A. de Kinshasa/Gombe, 1er févier 1996,
R.T.A. 3297, Kalambote Salabiaku c.PLZ, op.cit., p.48 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 1er févier
1996, R.T.A. 3282, Pambu Emmanuel c.PLZ, op.cit., p.54 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 19
septembre 1996, R.T.A. 3.302, Gola-Kokomuti c.PLZ, op.cit., p.197.
 251

§1. La renonciation à un droit tiré du contrat de travail

396. - Etant donné que le contrat de travail est un acte consacrant des
prérogatives privées, rien ne s’oppose à ce que les parties au contrat de travail (
l’employeur et le salarié) puissent renoncer, chacune en ce qui la concerne, aux
droits qu’elles en tiennent. Plus spécifiquement, en principe, la renonciation à un
avantage contractuel est valable. Ainsi le salarié peut renoncer de manière
explicite aux droits découlant de son contrat de travail au regard de la source
privée et individuelle des attributs qu’il regorge. La souplesse du principe tient au
fait que le salarié et l’employeur sont tous les deux les auteurs de la règle
contractuelle. Il en résulte que la norme créée par le mutuus consensus peut être
rémaniée par le mutuus dissensus. L’accent devra cependant être mis sur le
caractère éminemment individuel de la renonciation de sorte que celle-ci ne peut
résulter ni d’un accord collectif ni d’un vote majoritaire du personnel, le contrat
de travail, comme tout contrat, étant doté de la force obligatoire et s’imposant aux
tiers qui sont tenus de le respecter444.

397. – Aussi le fait que, comme le note Christophe Radé, la renonciation est à
ce jour très largement admise en droit social français, ne peut empêcher de
réfléchir profondément sur la question. Il s’ensuit que quel que soit le contexte
dans lequel intervient la renonciation à un avantage d’origine contractuelle, il est
important, pour une meilleure approche, de distinguer dans ce cadre deux
situations, à savoir, d’une part, la renonciation à un avantage contractuel acquis et
la renonciation à un avantage contractuel futur ou éventuel445.

444
I.VACARIE, op.cit., p.758 ; En ce sens aussi, A.BUGADA, L’avantage acquis en droit du travail,
Presses universitaires d’Aix-Marseille, Aix-Marseille, 1999, p.155 : « (…) la volonté individuelle
ne saurait avoir d’emprise sur les avantages nés d’une règle à portée collective, en revanche, la
volonté individuelle doit pouvoir défaire ce qu’elle a fait. (…) Dès lors que les avantages en cause
sont d’origine contractuelle, la validité de la renonciation est admise (…) » ; R.VATINET, op.cit.,
p.252-255.
445
Sur l’admission de manière large de la transaction, voir Chr.RADE, « L’ordre public social… »,
p.932 : Pour démontrer son assertion, l’auteur recourt de la manière suivante au mécanisme du
syllogisme qu’il qualifie de parfait : « La renonciation n’est admise que dans le domaine de
l’ordre public de protection ( 1. Majeure), le droit du travail est tout entier tourné vers la
protection du salarié ( 2. Mineure) donc la renonciation doit être largement admise en droit du
travail (3. Conclusion) ; A.BUGADA, op.cit., p.156.
 252
398. -La première catégorie, c’est-à-dire la renonciation à un droit acquis ou
« un droit né ou ouvert » est admise car ce droit, vu comme « un droit ( de
créance) acquis d’une dette échue de l’employeur », est entré dans le patrimoine
juridique du salarié. La renonciation du salarié à un tel droit s’analyse dès lors en
« un acte extinctif de l’obligation », valant par conséquent « remise de dette »446.
399. -La seconde catégorie, à savoir celle qui porte sur un avantage contractuel
futur, est appréciée différemment en droit. La renonciation du salarié à un tel
avantage emporte autre qualification qu’une remise de dette. En effet, l’avantage
futur n’étant pas entré dans le patrimoine du salarié, sa renonciation sera
appréciée comme un changement opéré dans le contrat de travail. Vu sous cet
angle, il faudra faire la distinction entre les cas où la transformation suggerée ou
commandée par l’employeur entraîne soit à une révision du contrat de travail soit
une modification des conditions du travail. A chacun de ces cas, correspondra un
régime juridique particulier. En effet, au cas où le changement opéré s’analyserait
en une modification du contrat de travail, un commun accord des parties
(employeur et salarié) est requis pour ce faire. La jurisprudence exige qu’un
accord de volonté soit constaté pour que cette renonciation soit valable. Mais dans
la seconde hypothèse, il n’est pas requis l’accord des parties, l’employeur pouvant
imposer de manière unilatérale « un changement des conditions de travail »447.

400. -Tout compte fait, dans toutes les hypothèses où la liberté de la

renonciation est laissée aux parties, il est exigé en revanche que la volonté
abdicative du salarié soit certaine. Comme relevé précédemment, la renonciation
ne peut se présumer à telle enseigne qu’est prévu un régime de preuve très
rigoureux. Toutes les fois que l’employeur devra invoquer la renonciation du
salarié à un droit attribué par le contrat de travail, il devra prouver cette

446
En ce sens A.BENABENT, op.cit., pp.625-627 ; Ph. MALAURIE, L.AYNES et Ph. STOFFEL-
MUNCK, Droit civil. Les Obligations, Paris, Defrénois, 2003, p.621 ; Fr.TERRE, Ph. SIMLER et
Y.LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1999, p.1210 ; R.CABRILLAC, Droit
civil. Les obligations, 8°éd., Paris, Dalloz, 2008, pp.360-361.
447
A.BUGADA, op.cit., p.156. A propos de l’exigence d’un commun accord pour le changement
opérant la modification du contrat de travail, voir en droit belge, L.DEAR , « La Théorie de l’acte
équipollent à rupture », in M.DUMONT, Le droit du travail dans tous ses secteurs, Liège,
Anthémis, 2008, p.161 ; Chr. CANAZZA, « L’acte équipollent à rupture et l’indemnité forfaitaire
de l’article 63 » , in S.GILSON ( sous la direction de), op.cit., pp.24-25 ; Egal. Cass., 20 décembre
1993, J.T.T., 1994, p.443 ; Cass., 13 octobre 1997, J.T.T., 1997, p.481 ; P.-A.FORRIERS, « Pacta
sunt servanda », in P.-A FORRIERS et al., Le droit des affaires en évolution. La modification
unilatérale du contrat, Bruxelles, Bruylant, 2003, p.3.
 253
renonciation. Le silence du salarié étant inopérant à cet effet, seule une
démonstration de volonté non ambiguë peut avoir une conséquence libératoire .
En définitive, doit-on le relever, la question de la conformité à l’ordre public ne
se pose pas du tout lorsqu’il s’agit de la renonciation à un droit d’origine
contractuelle. Elle intervient avec plus d’acuité quand il s’agit d’un droit tiré de la
loi ou de la convention collective448.

§2. La renonciation à un droit tiré de la loi ou de la convention collective

401. - La question centrale qui se pose ici est celle de savoir si en dépit du
caractère impératif de la loi ou de la convention collective, le salarié peut tout de
même renoncer aux droits qu’il en tient449.

402. -La préoccupation n’est pas que réservée au droit du travail car elle
mériterait d’être relevée également s’agissant de toutes les dispositions visant à
rétablir l’équilibre contractuel dans les situations économiques d’infériorité. Tout
particulièrement, à propos de la renonciation à la loi, la doctrine a pu étendre ses
considérations en matière de droit des contrats civils à travers le prisme de l’ordre
public de protection450.

403. -Aussi, même si la loi est d’ordre public, doctrine a accepté que la
renonciation à celle-ci est possible et a dès lors recherché la conciliation entre « la

448
I.VACARIE, op.cit., p.758 ; A. BUGADA, op.cit., p.156 ; A propos de l’effet du silence en
matière de renonciation, il importe de relever ici le contrôle vigilant opéré à cet effet par la Cour
de cassation française : A.BENABENT, op.cit., p.627.
449
A.BUGADA, op.cit., p.156 ; S’agissant de la renonciation aux droits tirés de la loi, la
Constitution congolaise du 18 février 2006 dispose à son article 122 notamment ce qui suit :«
Sans préjudice des autres dispositions de la présente Constitution, la loi fixe les règles concernant :
(…) 14. le droit du travail et de la sécurité sociale » : Voir Constitution de la République
démocratique du Congo, 18 févier 2006, in J.O. de la République démocratique du Congo,
numéro spécial, 47 ème année, Kinshasa, p.43 ; Cette constitutionnalisation du droit du travail
peut amener à se poser la question de la constitutionnalité ou de la légitimité de la renonciation à
un droit prévu par une loi prise en vertu de cet article 122 ; Sur la constitutionnalisation du droit
du travail français, voir aussi J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.66-67 : Les
droits sociaux font partie du bloc de constitutionnalité dont la contrariété entraîne une déclaration
d’inconstitutionnalité ou d’illégalité.
450
I.VACARIE, op.cit., p.758 ; J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit.,p.45 ; Voir
C.A. de Grenoble, 8 septembre 2008, n° de RG : 06/04128, http://www.legifrance.gouv.fr.
 254
liberté du bénéficiaire du droit- et ce faisant la liberté contractuelle- et la
protection voulue par le législateur ». Plusieurs solutions ont été à ce point
proposées, à savoir respectivement : -la subordination de la renonciation à
l’acquisition du droit, les renonciations anticipées étant considérées comme
illicites ; -la possibilité de la renonciation par la partie en situation d’infériorité au
droit dont elle a la jouissance uniquement lorsque prend fin son état de
subordination car en ce cas, elle jouit d’une autonomie suffisante à même de lui
permettre de disposer en connaissance de cause de ses droits451.

404. -Christophe Radé n’agrée pas cette dernière assertion car d’après lui, il y a
lieu d’émettre des réserves quant à la justesse des facteurs aussi bien économiques
que psychologiques qui fonderaient la faculté reconnue au travailleur de disposer
librement de ses droits une fois retranché de la dépendance de son employeur . Il
rajoute qu’il est imaginaire de soutenir que la situation d’infériorité économique
du travailleur ne pourra pas peser sur son libre arbitre dès la prononciation du
licenciement prononcé. On pourrait même estimer que cet état s’illustre d’une
façon encore plus certaine à cette occasion. Le travailleur licencié ne perd pas
uniquement l’état de contractant. En partant de l’entreprise, il abandonne un
statut, un salaire et des garanties professionnelles . En raison de la perte de son
emploi, ce salarié perd une portion fondamentale de ses ressources, notamment sa
rémunération. Même s’il est admis au régime de chômage, il gît dans des
conditions économiques de précarité et se trouve fortement tenté d’accepter
n’importe quelle proposition lui faite par son employeur car il espère toucher
rapidement une somme d’argent qui va soulager un tant soi peu ses besoins
financiers et ce, peu importe la procédure judiciaire, cette dernière devant lui
paraître prolixe, onéreuse et à la victoire aléatoire. L’employeur sera en

451
I. VACARIE, op.cit., p.759 ; S’agissant de la cessation du lien de subordination, comme
condition pour la renonciation à un droit, de quelle subordination s’agit-il ? La subordination
juridique ou la subordination économique ?: Relativement à cette notion, J.PELISSIER,
A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.389-390 ; Faut-il en tout cas poser une telle condition
en droit contractuel du travail quand on sait que la subordination du salariée est rééquilibrée par
l’obligation faite à l’employeur de respecter les droits et libertés fondamentaux de celui-ci ?:
Quant à cette obligation, Fr. FAVENNEC-HERY et P.-Y. VERKINDT, op.cit., p.297 ; On
pourrait voir, de notre point de vue, dans la tendance jurisprudentielle actuelle belge la possibilité
de dérogation à un droit d’ordre public vu que celle-ci considère que toute disposition qui prévoit
une sanction pénale ne veut pas signifier qu’elle est d’ordre public. Sur cette question, on
signalera qu’il existe deux tendances en Belgique : Pour plus de précisions sur ces tendances, voir
Fr. PICCININ et G. MASSART, op.cit., pp.346-347 ; Sur la renonciation à un droit d’ordre
public, cfr égal. Ph.MALAURIE, L.AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, op.cit., p.301.
 255
conséquence en position de force dans la négociation avec lui et aura toute la
latitude de parfois soudoyer la renonciation du travailleur en lui faisant
contresigner un acte transactionnel ou en se présentant fallacieusement
accommodant devant le juge social au stade de la conciliation ou dans la phase
silencieuse de la médiation. Dans ces conditions, il est difficile d’admettre que le
salarié sera soustrait réellement de l’emprise économique de son employeur une
fois que son contrat de travail prend fin. La même observation vaut également
mutatis mutandis relativement au fondement psychologique des limites attribuées
à la règles de non renonciation. Il est bien connu que l’ascendance psychologique
de l’employeur sur le travailleur, au cas où elle serait réellement établie, ne finit
pas brusquement avec le licenciement. Cette constance des sentiments est très
énergique au sein de petites structures où les rapports personnels sont plus
poussés, et d’une manière globale, au sein de toutes les entreprises fortement
colorées de paternalisme. Ce qui rend illusoire toute prétention de la libération du
salarié de l’emprise psychologique de son employeur après la perte de son
emploi452.

405. - En outre, face au développement des notions de l’ordre public social, de

l’ordre public au sens du droit du travail ou encore de l’ordre public unilatéral, il y
a lieu de se poser la question de savoir si ces considérations doctrinales peuvent
être prises telles quelles en droit du travail, quand on sait au surplus que «le
principe en la matière est que « la loi et la convention collective s’appliquent au
contrat de travail, sauf dispositions plus favorables »453.

406. -Dans tous les cas, on s’en doute et on peut souligner avec Steve Gilson
que le droit social ne proscrit pas du tout la renonciation du travailleur salarié et

452
Chr.RADE, « L’ordre public… », p.935 ; La renonciation du salarié dans ce contexte est donc faite
sur fond de vulnérabilité de celui-ci : Sur la vulnérabilité de celui qui exerce le droit de renoncer,
voir , O. DE SCHUTTER et J.RINGELHEIM, « La renonciation aux droits fondamentaux. La
libre disposition du soi et le règne de l’échange », in H. DUMONT, Fr.OST et S. VAN
DROOGHENBROECK , La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, Bruxelles,
Bruylant, 2005, p.452.
453
I.VACARIE, op.cit., p.759 ; J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., p.133 ; Fr.
FAVENNEC-HERY et P.-Y. VERKINDT, op.cit., p.57 ; Quelques cas d’application du principe
de faveur en droit du travail peuvent être lus avec intérêt dans la jurisprudence française : Voir
Cass.soc., 14 octobre 2009, n° de pourvoi 07-42483 ; Cass.soc., 7 juillet 2009, n° de pourvoi 07-
45555; Cass. Soc., 17 juin 2009, n° de pourvoi 07-41833 ; Cass.soc., 6 mai 2009, n° de pourvoi :
07-43919 ; Cass.soc., 25 mars 2009, n° de pourvoi : 08-41229, in http://www.legifrance.gouv.fr.
 256
ne fait nullement de la dépendance économique de celui-ci vis-à-vis de son
employeur un vice de consentement précis. Si donc la protection que le droit
social accorde au salarié comme partie faible, ne provient pas d’un certain
élargissement de la théorie du droit civil relative aux vices de consentement, ce
droit met en place par contre un système tout a fait particulier, à savoir d’un côté,
la règle de l’impérativité unilatérale de certaines normes du droit social décrétant
la non dérogation ou la non renonciation pendant un certain temps, et de l’autre,
une protection ponctuelle du consentement subséquemment à l’interdiction de la
454
renonciation .

407. -Aussi, doit-on indiquer que les conventions collectives et un grand

nombre des dispositions légales en matière sociale ne relèvent pas de l’ordre
public absolu mais plutôt de l’ordre public relatif, comme c’est le cas pour toutes
règles juridiques de l’ordre public de protection. Cet état des choses ne s’oppose
pas au fait que les règles relevant de l’ordre public absolu puissent également
s’appliquer aux relations de travail. Dans cette dernière hypothèse, aucune
renonciation du salarié à l’une quelconque de ces règles n’est admise455.

454
I.VACARIE, op.cit., p.759 ; Sur cette non extension des vices de consentement et le système
particulier mis en place par le droit social, voir GILSON, S., op.cit., pp.56-57 ; Sur la notion de
l’ordre public social, GILSON, S., op.cit., p.66 : L’auteur relève que face au développement de la
notion de l’ordre public virtuel, notion qui se déduirait « de l’ensemble des dispositions légales
protectrices du travailleur et qui permettrait d’annuler des clauses apparaissant manifestement
léonines », la Cour de cassation a tranché net en rejetant l’idée de cette notion, jugeant de ce fait
que « l’ordre public social est susceptible de s’exprimer uniquement à travers les normes précises
du droit du travail et dans la mesure de leur impérativité. Il s’agit en quelque sorte des normes
dérogatoires au droit civil qui doivent être interprétées respectivement. La position de la de la
Cour de cassation n’exclut pas nécessairement l’existence d’un ordre public social, la Cour se
contentant finalement d’indiquer que si ordre public social il y a,il n’exprime qu’à travers certaines
dispositions expresses ». L’auteur semble s’opposer à cette vision car il considère qu’on
concevrait plutôt qu’ « à travers toute l’économie du droit social et certaines de ses dispositions
ponctuelles – dont l’article 6 de la loi du 3 juillet 1978 serait sans doute le plus emblématique -, on
puisse dégager un réel principe de faveur et affirmer ainsi une des caractéristiques majeures du
droit social ».
455
I.VACARIE, op.cit., p.759 ; Pour ce qui concerne les règles posées par les conventions collectives,
la relativité de leur caractère d’ordre public est tout à fait particulière du fait que ces règles
s’imposent aux parties aux contrats individuels du travail, cependant qu’elles sont en réalité des
tiers auxdites conventions : B.BOSSU, Fr.DUMONT et P-Y VERKINDT, op.cit., p.30 ; Aussi,
cette relativité a amené la Cour de cassation française à déclarer irrecevable toute action en nullité
d’une convention collective intentée par certaines organisations, faute pour celles-ci d’avoir
démontré que « leurs membres étaient concernés par l’accord litigieux » : Fr.FAVENNEC-
HERY et P.-Y VERKINDT, op.cit., p.164 ; Enfin, cette relativité implique dès lors que si le
salarié ne peut renoncer aux dispositions d'un accord collectif, rien n'empêche, par voie de
transaction, de renoncer aux effets acquis de telles dispositions : En ce sens : Cass. Soc., 4
décembre 2007, n° de pourvoi : 06-42463, 06-42464 ,06-42465 ,06-42466, 06-42467, 06-42468,
06-42469,06-42470,06-42471,06-42472,06-42473,06-42474,06-42475,06-42476, http://www.legi-
france.gouv.fr.
 257

408. -Ces marques de l’ordre public en matière sociale invitent ainsi à une
réflexion sur d’une part, la mesure de la renonciation par le salarié à une règle
juridique relevant de l’ordre public relatif (1) et d’autre part, les limites à la
renonciation par le salarié à une règle juridique relevant de l’ordre public
absolu(2).

1. La mesure de la renonciation par le travailleur salarié à une

règle juridique relevant de l’ordre public relatif

409. -La problématique laisse sous entendre en droit social une question à trois
branches : Est-ce que la renonciation du salarié implique préalablement
l’acquisition du droit ou la fin de l’état de subordination ou la conclusion d’un
accord plus favorable au salarié ?

410. -A propos du droit acquis, tout en admettant que l’ordre public de

protection a pour objectif ultime d’assurer la protection de la situation
économique et sociale des personnes économiquement faibles, la doctrine
souligne que ces personnes ne sont placées sous une tutelle permanente, au point
de les empêcher ad vitam aeternam à pouvoir renoncer seules à leurs droits. Vu
sous cet angle, elles sont fondées à ne pas user de leurs droits et voire même à les
abandonner. La loi n’imposant pas des droits aux individus, mais leur permettant
plutôt de les acquérir, n’est dès lors pas favorable à la renonciation à un droit qui
n’est pas encore né. La renonciation anticipée étant ainsi proscrite, le bénéficiaire
de ce droit peut valablement y renoncer s’il l’a réellement acquis456.

411. -W.Van Eeckhoute et V.Neuprez font à cet égard une excellente

démonstration lorsqu’ils distinguent la situation, en considération d’une part, de
la période d’avant la naissance du droit , selon que la renonciation porte sur des

456
Sur cette interdiction de renonciation anticipée en droit du travail, voir mutatis mutandis E.
CEREXHE, op.cit., p.261 ; Cette interdiction faite au salarié de renoncer d’avance à un droit qui
n’est pas encore né rappelle une problématique importante du droit du travail, c’est celle
notamment d’accorder à ce salarié « une protection sérieuse contre les risques inhérents à la
subordination juridique qui le caractérise ». D’où, la raison d’être de cette interdiction : Fr.
FAVENNEC-HERY et P.-Y VERKINDT, op.cit., p.29 : Les auteurs qualifient cette
problématique d’un défi auquel le droit du travail est confronté actuellement.
 258
dispositions impératives ou non, et d’autre part de celle après la naissance du
droit. Ainsi pour ces auteurs, avant la naissance du droit, si on agrée que le droit
du travail, voire le droit du contrat de travail, a un caractère impératif, le
travailleur ne peut renoncer par avance aux droits lui accordés par ce Droit. En
effet, d’après eux, le statut impératif d’une disposition légale n’autorise pas un
quelconque abandon du droit futur. Mais on peut cependant mettre un petit bémol
dans cette assertion en relevant que la renonciation au droit qui n’est pas fondé sur
une disposition impérative reste pourtant possible. C’est dans ce sens qu’en
Belgique, la Cour du travail d’Anvers a jugé que la renonciation du travailleur
peut porter sur des avantages qu’il tire du statut disciplinaire et de stabilité du
personnel de l’enseignement catholique 457.

412. -Après la naissance du droit, il est évident que le droit porté par la
disposition légale impérative est acquis par le travailleur. La renonciation à un tel
droit est dès lors possible. En Belgique, la cour du travail de Gand et le tribunal de
travail de Bruxelles ont indiqué respectivement qu’« un travailleur peut
régulièrement renoncer à la rémunération minimum qui lui est octroyée par une
C.C.T. rendue obligatoire, après avoir acquis le droit à cette rémunération »458.

413. -Il est cependant important de souligner que lorsque, au moment de la

cessation du contrat de travail, les parties ont conclu un arrangement amiable en
vertu duquel au nom de leur autonomie de la volonté, elles décident que
l’indemnité forfaitaire payée au travailleur vaut paiement de tout autre avantage
quelconque non expressément compris dans le décompte final de celui-ci, pareille
option ne peut nullement impliquer une renonciation régulière aux droits de ce
travailleur. Telle est ainsi, en République démocratique du Congo, la position de
la cour d’appel de Kinshasa/Gombe. En effet, les parties au contrat de travail
avaient conclu un arrangement amiable aux termes duquel le travailleur a dû
percevoir, à la suite de son licenciement par son employeur, une indemnité

457
I.VACARIE, op.cit., p.759 ; Voir aussi W.VAN EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, Droit du
travail, Tome II, Waterlo, Ed.Kluwer, 2007, p.2247 ; C.trav.anvers ( sect.Hasselt), 19 juin 1984,
Limb.Rechtsl., 1984, 156, cité par W.VAN EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, op.cit., p.2247 ;
C.trav.Gand, 8 juin 20001, T.G.R., 2002, liv.1, p.49 cité par S.VAN WASSENHOVE, op.cit., p.412.
458
W.VAN EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, op.cit., p.2247 ; C.trav.Gand, 13 avril 1988, R.w.,
1988-89,544, note et 1066 ; Trib.trav.Bruxelles, 6 septembre 1989, jur.trav.Brux., 1989, 395, cités
par W.VAN EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, op.cit., p.2247.
 259
forfaitaire d’un certain montant entendue « comme paiement de tout autre
avantage quelconque non compris dans le décompte final et ayant clos le litige ».
La cour a considéré que cet état des choses ne peut signifier renonciation par le
travailleur à ses droits459.

414. -Aussi, si en droit du travail, la liberté contractuelle reste maintenue en

matière de renonciation, il est requis que cette liberté soit accomplie dans un sens
favorable au salarié. La règle est alors fort à propos la suivante : La négociation
dans le sens favorable au salarié ou la négociation in melius est d’ordre public. Ce
qui signifie que le salarié ne peut renoncer à un droit quelconque lui reconnu par
la loi ou la convention collective qu’« en concluant un accord plus favorable ». Il
en résulte que la dérogation in pejus caractérisée par « l’abandon pur et simple »
d’un droit par celui-ci, même acquis, n’a aucun effet juridique. Ce droit reste
intact sur la tête de ce salarié en dépit de sa déclaration de renonciation. La cour
de cassation française abonde également dans le même sens lorsqu’elle affirme à
l’occasion d’une affaire que « le salarié ne pouvait valablement renoncer à un
droit qui lui était reconnu par la convention collective applicable »460.

415. -En définitive, il appert qu’en matière sociale, la loi et la convention

collective ont un caractère impératif. Le salarié ne peut disposer par voie d’accord
d’un droit que celles-ci lui accordent, sauf s’il s’agit d’une disposition plus
favorable, peu important le fait que ce droit soit acquis. Ce critère fut qualifié par
une partie de la doctrine de moins suffisant pour assurer la protection du
bénéficiaire du droit. Elle préconisa ainsi l’admission de la renonciation que si et
seulement si le bénéficiaire du droit n’est plus dans un état de subordination461.

459
C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3361,22 février 1996, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE
I., Les arrêts en matière du travail, année1996, Volume 1, Kinshasa, Ed.Lule, 1997, p.76 ; Cet
arrêt peut être regardée comme la continuité de la position législative et jurisprudentielle qui
considèrent que la quittance pour solde de tout compte ne peut pas du tout valoir renonciation à ses
droits. Au fond, l’idée de base est d’assurer la protection du travailleur , qui dans la précipitation
au regard de l’atmosphère psychologique entourant la cessation du contrat de travail, peut
s’engager en toute ignorance de ses droits : Voir en ce sens mutatis mutandis MUKADI BONYI,
Droit du travail…., p.503.
460
I.VACARIE, op.cit., pp.759-760 ; D’un point de vue général, sans rechercher si l’abandon d’un
droit est favorable au salarié, l’abandon pur et simple d’un droit par ce salarié ne peut d’autant pas
être accepté car il faut en tout cas une contrepartie corrélative à cet abandon : Voir mutatis
mutandis, Cass.soc., 5 févier 1992, n° de pourvoi :88-41777, http://www.legifrance.gouv.fr.
461
I.VACARIE, op.cit., p.760 ; Le caractère impératif de la loi et de la convention collective signifie
 260

416. – Ainsi, certains auteurs ont de ce fait affirmé qu’il n’y a pas suffisamment
de protection d’une partie économiquement faible lorsqu’on se limite tout
simplement à attribuer à celle-ci des droits. Il faudra, en plus de cette simple
reconnaissance, que celui-ci soit privé de la faculté d’y renoncer aussi longtemps
qu’existe la situation d’infériorité qui a fondé l’intervention législative : lui
permettre d’abandonner la protection légale, ce serait battre en brêche cette
protection même. La validité de la renonciation ne sera effective que si les raisons
qui ont milité pour l’édiction de la règle protectrice,sont à tout le moins
inexistantes . Ce postulat doctrinal décrété de manière générale s’agissant de la
renonciation à un droit par le bénéficiaire en situation d’infériorité, est également
consacré en droit du travail. Justement, une partie de la doctrine indiqua que « tant
que les relations de travail se prolongent et que dure la subordination du salarié,
la crainte d’une pression de l’employeur conduit à condamner toute renonciation
du salarié à ses droits. Pour être un acte libre, la renonciation doit se situer après la
cessation des relations du travail. Alors l’état de subordination du salarié a pris
fin, et la tutelle peut cesser »462.

417. -Les codes du travail français, belge et congolais contiennent cette idée
étant donné qu’ils interdisent tous la renonciation par avance au droit de se
prévaloir des règles du licenciement463.

que sous toutes réserves, celles-ci ne sont pas suggestives mais ont plutôt le statut d’un impératif
catégorique : Pour une meilleure appréhension de l’intelligibilité d’un point de vue global de
l’impérativité de la norme juridique, E.CEREXHE ( sous la direction de), op.cit., pp.259-262.
462
Ibidem, p.760. Dans le même sens, Voir aussi W.VAN EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, Droit du
travail, Tome II, Waterlo, Ed.Kluwer, 2007, pp.2247 -2248 : « Il est généralement admis qu’en
matière de droit du contrat de travail, la renonciation à un droit est possible dès le moment où tout
risque de pression émanant de l’employeur disparaît, c’est-à-dire à partir de la fin du contrat de
travail et du lien de subordination qui le caractérise. Après la fin du contrat le travailleur n’est en
effet plus présumé avoir agi sous la contrainte morale de l’employeur, la situation de dépendance,
raison d’être de la protection légale, faisant désormais défaut » ; A.BUGADA, op.cit., p.156 :
« (…) les règles applicables au contrat de travail ne sont d’ordre public que pendant la durée de la
relation du travail. Il est admis que c’est la subordination du salarié qui rend les droits
indisponibles. Certes la volonté individuelle ne saurait méconnaître la hiérarchie des sources
composant le statut du salarié. Mais, c’est surtout la dépendance du salarié qui rend suspect le
principe de l’autonomie de la volonté. Comme le précise le Professeur Couturier, la loi doit
assurer au contractant faible non seulement l’acquisition des droits, mais encore leur sauvegarde
tant que subsiste la situation d’infériorité qui justifie la protection ( …) ».
463
Pour le droit français, I.VACARIE, op.cit., p.760 ; Voir J.PELLISSIER, A.SUPIOT et A.
JEAMMAUD, op.cit., p.678 ; Egal. G. GATHEM et A. STROWEL, « La renonciation limitée
aux droits de la personnalité : L’indice d’obligations ? », in H.DUMONT, Fr. OST et S.VAN
DROOGHENBROECK ( sous la direction de), op.cit., p.507 ; Cette interdiction tient compte au
 261

418. -La renonciation par le salarié aux droits qu’il tient de la loi ou de la
convention collective n’étant possible que lorsque cesse son état de subordination,
le régime de cette renonciation est amplement développé dans le cadre de
différents actes que le salarié peut conclure avec son employeur, à savoir : La
résiliation amiable du contrat de travail, le reçu pour solde de tout compte et la
transaction464.

419. -A travers la conclusion de ces actes, il est de doctrine que le salarié

dispose d’une certaine liberté lui permettant toutes les renonciations et pouvant
aller jusqu’à renoncer à l’ensemble des dispositions du Code du travail relatives à
la rupture du contrat de travail et ce, sous la réserve que les renonciations en
cours de contrat de travail sont dépourvues de toute efficacité. Une telle vue laisse
accréditer ouvertement la thèse selon laquelle la loi et la convention collective ont
un caractère impératif pendant le cours du contrat et qu’elles ont un caractère
dispositif lorsqu’il y a rupture du contrat de travail. Isabelle Vacarie pense le
contraire car il s’agirait là de faire abstraction « de la propre force obligatoire des
dispositions du code du travail et de la convention collective » lesquelles « sont
impératives sauf dispositions plus favorables »465.

420. – Néanmoins, si on sait bien que cette liberté peut être entravée par une
certaine contrainte, il faut souligner d’emblée, s’agissant de la renonciation du
salarié, que « le principe selon lequel un travailleur est présumé avoir agi sous la
contrainte morale lorsqu’il renonce à ses droits en faveur de l’employeur tant qu’il
se trouve dans une position de subordination sur le plan juridique ou économique

fait que les règles relatives au licenciement ont été conçues dans la perspective d’assurer la
protection du salarié, face aux rapports d’inégalité qui caractérisent le contrat de travail qui le lie à
son employeur : Sur cette inégalité : M. JAMOULLE, Le contrat de travail, …, p.12.
464
Pour plus de précisions, I.VACARIE, op.cit., pp.760-763 ; Sur le régime de la renonciation face à
ces actes, voir successivement : J.PELISSIER, A.SUPIOT et A. JEAMMAUD, op.cit., p.545 ;
P.ADAM, op.cit., pp.160-175 ; MUKADI BONYI, Droit du travail,op.cit, pp.502-505.
465
I.VACARIE, op.cit., p.763 ; Sur le caractère hybride : impératif et dispositif de la loi, voir
notamment Cass., 13 octobre 1997, J.T.T., 1998, p.159 : « Une disposition légale impérative fait
obstacle à ce qu’il soit, anticipativement, dérogé valablement au droit qui en résulte ; dès qu’elle a
cessé d’être impérative au profit du bénéficiaire, cette disposition n’est plus que supplétive ».
 262
(…) »466, n’est pas d’application lorsque le travailleur a agi avec l’aide du
syndicat.

421. -Il existe cependant en Belgique une controverse sur le point de savoir
quand peut-on dire que le travailleur est à l’abri de pression de la part de
l’employeur. Sur le plan des principes et donc de façon générale, on peut faire
observer que c’est à la fin du contrat de travail car en ce moment là, le travailleur
reprend sa liberté et n’a plus de compte à rendre à l’employeur quant à l’exécution
de ses obligations contractuelles du travail. De manière particulière, en cas de
rupture immédiate du contrat de travail, c’est au moment de la rupture, mais
lorsqu’un préavis est donné, c’est d’après la conception dominante, au moment de
la notification du préavis. Micheline Jamoulle conteste la dernière considération
et relève que le travailleur ne peut être à l’abri des pressions de l’employeur que
dans le cas où « la relation du travail a effectivement pris fin, c’est-à-dire au
moment où le délai de préavis est expiré »467.

422. –L’impérativité de la loi et de la convention collective sous réserve du

respect des dispositions plus favorables au salarié convie à une réflexion autour de
la problématique déjà annoncée auparavant et relative à la renonciation en
contrepartie d’un accord plus favorable. Il est à cet égard admis que le caractère
d’ordre public des règles du code du travail ne s’oppose pas à la négociation in
melius : Les garanties et avantages légaux peuvent ainsi être augmentés
contractuellement ; De même, des garanties et avantages non légaux peuvent être
prévus. C’est donc une renonciation à titre onéreux par le salarié au droit qu’il
tient de la loi ou de la convention collective. En effet, l’accord qui contient l’acte
de renonciation par le salarié est un contrat synallagmatique aux termes duquel ce
salarié renonce à un droit dont il est bénéficiaire en vertu de la loi ou de la

466
C.trav.Anvers, 19 septembre 1983, R.W., 1983-1984, 1289 cité par W.VAN EECKHOUTTE et
V.NEUPREZ, Droit du travail, Tome II, Waterloo, Ed.Kluwer, 2007, p.2248.
467
W.VAN EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, Droit du travail, Tome II, Waterloo, Ed.Kluwer, 2007,
p.2248 ; M.JAMOULLE, Le contrat de travail, II,Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences
Sociales , Liège, 1986, p.415 ; Contra voir mutatis mutandis Chr.RADE, « L’ordre public… »,
p.935.
 263
convention collective. En contrepartie, l’employeur accorde au salarié « un
avantage de substitution » ou « renonce à un droit à l’égard du salarié »468.

2. Les limites à la renonciation par le salarié à une règle juridique

relevant de l’ordre public absolu

423. -Si le salarié est libre de renoncer aux droits lui conférés par la loi ou la
convention collective sous réserve d’une solution plus favorable, cette liberté
n’est pas illimitée, s’agissant principalement de la renonciation aux prérogatives
légales. En effet, malgré le caractère favorable de l’accord, certains droits légaux
du salarié sont frappés d’indisponibilité à telle enseigne que celui-ci n’est pas
fondé d’y renoncer, et ce, même à titre onéreux. Il s’agit donc des droits qui
concernent l’ordre public. On est véritablement ici, en tout cas, d’après ce
qu’indique Alexis Bugada, dans l’hypothèse d’une sorte de réalisation
de l’indisponibilité de protection du travailleur salarié face aux tentations de
l’employeur. L’idée fondamentale qui traverse au fond cette indisponibilité gît
dans ce que « l’essentiel des règles du droit du travail étant d’ordre public, le
pouvoir du salarié de renoncer à ses droits est donc restreint. Les normes
supplétives restent, en effet, exceptionnelles »469 .

424. –Et pourtant s’il est difficile de trouver qu’une disposition légale se
déclare elle-même d’ordre public absolu, la recherche sur la question de savoir si
un droit est indisponible ou non devra passer par l’examen des textes eux-mêmes.
En cas de silence de ces derniers, la jurisprudence dégage trois critères
fondamentaux souvent cumulatifs, à savoir : « le sceau de la Constitution, le
caractère dérogatoire et exorbitant de la prérogative, et la présence d’une sanction
pénale »470.

468
I.VACARIE, op.cit., pp.765 ; Sur le caractère onéreux de la renonciation, on peut voir : Cass.soc.,
5 févier 1992, n° de pourvoi :88-41777, http://www.legifrance.gouv.fr.
469
Sur la limitation de la liberté du salarié, voir W.VAN EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, Droit du
travail, Tome II, Waterloo, Ed.Kluwer, 2007, p.2249 : « Il est inadmissible qu’un travailleur
puisse renoncer à quelque moment que ce soit, à des droits qui touchent à l’ordre public (…) » ;
Egal. A.BUGANDA, op.cit., pp.151-155.
470
I.VACARIE, op.cit., pp.765-766 ; Le sceau de la constitution, pour ne parler que de ce cas, est
bien compréhensible car à tous points de vue, la constitution a la primauté sur toutes les normes
juridiques internes. Il est dès lors logique que les droits qui sont posés par elle soient,
théoriquement, indisponibles : Sur la primauté de la constitution, voir E.CEREXHE, op.cit.,
 264

425. -Les prérogatives marquées du sceau de la Constitution sont faites des

droits et libertés. Ces derniers sont incontestablement indisponibles. J. Rivero a
donc à cet égard déclaré avec raison qu’« il y a dans la liberté, une part
inaliénable, que son titulaire lui-même ne peut abdiquer, fut-ce contre argent
(…) »471.

426. -En raison de l’indisponibilité des droits et libertés prévus par la

Constitution, dans l’hypothèse où le droit à un tribunal serait prévu par la
Constitution, la renonciation à ce droit dans le cadre de la transaction devait
entraîner multiples interrogations sur sa validité. Même si c’est la loi qui prévoit
une telle possibilité de renonciation, on se demandera si en pareil cas, la volonté
du législateur peut primer sur celle du Constituant. Nous réservons cependant plus
loin de plus amples développements sur la question472.

427. -En attendant, il importe seulement d’indiquer pour l’heure qu’en droit du
travail, le salarié ne peut renoncer « à la liberté du travail, à la liberté syndicale ou
au droit de grève », vu que « ces droits et libertés garantissent au salarié un
pouvoir d’autodétermination (…) »473.

p.464 ; P.PACTET, Institutions politiques. Droit constitutionnel, Paris, Masson, 1989, p.476 ;
J.ROBERT, Enjeux du siècle. Nos libertés, Paris, Ed.Economica, 2002, p.38-39.
471
I.VACARIE, p.766 ; J.RIVERO, « Les libertés dans l’entreprise », Dr.soc., 1982, p.421.
472
Voy. aussi C. trav.Liège ( Sect. Namur, 13 ème ch.), 14 octobre 2004 , Chr.D.S., 2006, p.24 :
S’agissant de la renonciation au droit à un tribunal, on peut tirer de la décision rendue par cette
Cour que la transaction implique implicitement la renonciation à ce droit car cette Cour a donc
jugé que « la transaction fait obstacle à ce qu’une partie diligente ultérieurement une action en
justice portant sur le même objet. Si elle le fait, l’autre partie peut lui opposer l’exception de
transaction (…) » ; A propos de cet effet de la transaction sur le droit d’action, voir notamment
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.16 ; MUKADI BONYI, op.cit., p.504 ; B.BOSSU,
Fr.DUMONT et P.-Y. VERKINDT, op.cit., 475.
473
I. VACARIE, op.cit., p.766 ; L’interdiction de renoncer à ces libertés et droit a certes une raison.
En droit congolais par exemple, la liberté du travail est l’un des principes constitutionnels
fondamentaux applicables en matière sociale. L’article 36 de la constitution dispose que « le
travail est un droit et un devoir sacrés pour chaque congolais » : Voir Constitution de la
République démocratique du Congo du 18 février 2006, in J.O, numéro spécial, 47ème année,
Kinshasa, p.19 ; En revanche, la liberté syndicale et le droit de grève sont respectivement prévus
par les articles 38 et 39 de la même Constitution ; MUKADI BONYI, op.cit., pp.84 , 513-514, et
621-632.
 265
428. -Outre l’indisponibilité des droits et libertés constitutionnels, il existe un
certain nombre des prérogatives exorbitantes du droit commun auxquelles
s’applique également le gage d’indisponibilité. Cet état des choses tient à la
volonté manifeste du législateur d’assurer spécialement la protection de certaines
prérogatives « en raison de l’intérêt en jeu ». Parmi ces prérogatives, on peut
épingler la dérogation à l’effet relatif du contrat en cas de transfert d’entreprise.
En effet, interprétant la directive européenne 77/187 du 14 février 1997
concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au
maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises,
d’établissements ou de partie d’établissement, la cour de justice des
Communautés européennes a sur ces entrefaites énoncé qu’à l’occasion d’un
transfert d’entreprise, les contrats de travail en cours continuent à faire sortir leurs
effets avec le cessionnaire , que « cette dérogation à l’effet relatif des contrats est
impérative, le salarié ne saurait y renoncer »474 .

429. -La cour de cassation française pour sa part a eu l’occasion de décréter

indisponibles le régime dérogatoire du licenciement des représentants du
personnel et celui de réparation des accidents du travail. En effet, s’agissant du
régime dérogatoire du licenciement des représentants du personnel, elle a jugé que
le caractère dérogatoire et exorbitant du statut protecteur interdit à l’employeur et
au représentant du personnel de renoncer d’un commun accord aux règles
spéciales de licenciement pour rompre conventionnellement leur contrat. Cette
impossibilité de renoncer exclut la résiliation amiable et plus largement « tout
accord pour mettre fin au contrat en dehors des règles légales »475.

474
I.VACARIE, op.cit. p.766 ; CJCE, 10 février 1988, Dr.soc., 1988, p.457 : « Le fait que, dans un tel
cas, le transfert s'effectue en deux phases, en ce sens que l'entreprise est, dans premier temps,
retransférée du concessionnaire initial au propriétaire, lequel la transfert ensuite au nouveau
concessionnaire, n'exclut pas l'applicabilité de la directive, pour autant que l'entité économique en
question garde son identité, ce qui est notamment le cas lorsque, comme en l'espèce, l'exploitation
de l'entreprise est poursuivie sans interruption par le nouveau concessionnaire avec le même
personnel que celui qui était employé dans l'entreprise avant le transfert » ; Voir égal. dans le
même ordre d’idées, Cass.soc., 12 juin 1986, Bull.civ., V, n°299 : « Attendu qu’en statuant ainsi,
alors que la modification dans la situation juridique de l’employeur, qui a pour effet de laisser
subsister entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise les contrats de travail en cours
au jour de la modification, implique l’existence d’un lien de droit entre les employeurs successifs,
la cour d’appel a fait une fausse application des textes susvisés » ; Cass.soc., 6 novembre 1991,
Bull.civ.,V,n°473 : « Attendu, cependant, en premier lieu, qu’à elle seule, l’exécution d’un marché
de prestation de services par un nouveau titulaire ne réalise pas le transfert d’une entité
économique ayant conservé son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise ».
475
I.VACARIE, op.cit., p.766 ; Voir en ce sens mutatis mutandis, J.PELISSIER, A.SUPIOT et
 266

430. -Quant au régime dérogatoire de réparation des accidents du travail, la

victime d’un accident de travail n’est pas fondée à renoncer aux règles juridiques
particulières sur l’indemnisation prévues par la sécurité sociale, au détriment du
régime de la responsabilité civile du droit civil. Mais, initialement, dans une
affaire relative à « la renonciation de la victime d’un accident du travail au
bénéfice de la pension d’invalidité versée par la Sécurité sociale », sans avoir
égard à cette question de « l’option de législation », en raison du caractère
unilatéral de cette renonciation, la chambre criminelle de la Cour de cassation n’a
pas cru nécessaire de consacrer la règle de « l’option législative » en faveur des
parties, règle qui voudrait que celles-ci aient en cas d’accident de travail la
possibilité de choisir pour l’indemnisation soit l’application des règles de la
sécurité sociale, soit celles de droit commun de la responsabilité civile . Elle cassa
un arrêt d’une Cour d’appel ayant admis la renonciation à un droit faite par une
partie en raison du caractère unilatéral de ladite renonciation. La doctrine, par
contre, indiqua, selon la loi, la subsidiarité du droit commun et l’absence d’option
entre « la voie sociale » et « la voie civile ». La Cour de cassation française reprit
par la suite cette considération doctrinale dans une espèce. Elle dit pour droit que
« la Cour d’appel a exactement déduit qu’il n’était pas permis à l’assuré social,
victime d’accident du travail de choisir entre l’indemnisation forfaitaire et la
réparation de l’entier dommage selon le droit commun, ce qui excluait qu’il puisse
renoncer à l’avance même partiellement, aux droits que lui conférait la législation
professionnelle »476.

431. -Enfin, l’incrimination pénale de la violation d’un droit reconnu a un

salarié est une autre marque du caractère indisponible de ce droit et exclut par
voie de conséquence toute renonciation y relative par le salarié, le consentement

A.JEAMMAUD, op.cit, p.545 ; B.BOSSU, Fr.DUMONT et P.-Y VERKINDT, op.cit., p.pp.360-

361 ; En droit congolais du travail, à lire la doctrine, il semble qu’une telle exigence ne serait pas
d’application car ce qui est proclamé de manière indistincte, c’est la possibilité pour les parties aux
contrats de travail de mettre fin au contrat de travail de commun accord, peu important le statut du
travailleur : protégé ou non : Pour s’en convaincre, voir MUKADI BONYI, op.cit., p.376 ;
KALONGO MBIKAYI, op.cit., p.12.
476
I.VACARIE, op.cit., p.767. Sur le grief de l’unilatéralité de l’acte de renonciation, contra S.VAN
WASSENHOVE, Op.cit., pp.409-416 : « La renonciation dont s’occupe le droit est l’abdication d’un droit,
d’une faculté ou d’une espérance, sans aucune intention de transfert à une autre personne. D’autres ont défini
l’abandon de droit comme étant l’acte juridique unilatéral par lequel le titulaire d’un droit subjectif renonce à
celui-ci sur une base volontaire. Cette définition contient deux éléments. D’une part, il s’agit d’un acte
unilatéral qui ne nécessite pas l’accord de l’autre partie (…) ».
 267
de celui-ci ne pouvant pas ainsi valoir fait justificatif. Une partie de la doctrine
belge perçoit également les choses de cette façon lorsqu’elle affirme que toute
disposition assortie d’une sanction pénale a un caractère d’ordre public. En
revanche, la jurisprudence belge semble atténuer cette approche doctrinale. En
effet, en dépit de l’aspect pénal, celle-ci autorise la renonciation par le salarié à
des droits dont « l’octroi est sanctionné pénalement » et qui concerne l’ordre
public, et ce, uniquement dans l’hypothèse où l’acte infractionnel a cessé
d’exister477. Mais à voir les divergences sur la question, on ne peut s’empêcher
d’affirmer que les réponses à la problématique ne sont pas assez aisées en
Belgique. En réalité, comme l’indique Stanislas Van Wassenhove, la question
entraîne une préoccupation majeure, à savoir celle du caractère indérogeable ou
non des dispositions d’ordre public. A cet égard, deux courants se dessinent : Si le
premier rejette toute transaction sur les droits sanctionnés pénalement en raison du
fait que les dispositions qui les consacrent ont pour but d’assurer la protection de
l’ordre public, le second, quant à lui, soutient que « ce caractère d’ordre public ne
peut être de nature à exclure de facto l’opportunité de renoncer aux droits ainsi
protégés ». Pour cette seconde tendance, il existe au sein des règles protectrices de
l’ordre public « des dispositions indérogeables », constituant un noyau dur et
faites des droits fondamentaux du travailleur auxquels aucune dérogation n’est
permise. Ce qui signifie qu’il est possible de renoncer aux autres dispositions
relevant de l’ordre public. C’est dans ce sens que dans un arrêt du 15 mai 2000, la
Cour de cassation belge a paru indiquer que la nature d’ordre public d’un droit
n’empêche pas du tout son titulaire de pouvoir signer une transaction et par
conséquent, de pouvoir y renoncer478. Au regard de l’importance accordée du
moins théoriquement au droit à un tribunal dans toute société démocratique, cette
position de la Cour autorise-t-elle la renonciation au droit à un tribunal ? La
réponse à cette question va être esquissée dans les développements ci-dessous.

477
I.VACARIE, op.cit., p.766 ; Pour la Belgique, voir en ce qui concerne la doctrine, par exemple,
M.JAMOULLE, Le contrat de travail, Tome II, Faculté de droit de l’Université de Liège, p.412 ; Quant à la
jurisprudence belge, voir par exemple, C.trav. Anvers, 19 septembre 1983, R.W., 1983-1984, p.1289 cité par
W.VAN EECKHOUTTE et V.NEUPREZ, Droit du travail, Tome II, Waterloo, Ed.Kluwer, 2007, P.2249
478
Pour plus d’informations, voir S.VAN WASSENHOVE, op.cit.,pp.410-412 : La seconde tendance admet ainsi
qu’à l’exception des dispositions constituées des droits fondamentaux du travailleur, les autres dispositions
relevant de l’ordre public peuvent faire l’objet de renonciation ; Cass., 15 mai 2000, Chr., J.T.T.,
2000, p.371.
 268
CHAPITRE II

LE CAS SINGULIER DE LA RENONCIATION AU DROIT A UN TRI-

BUNAL

432. -Comme l’écrit si bien Frédéric Sudre, « les droits de procédure

constituent la seule catégorie de droits dont le contenu ne renvoie pas à une liberté
matérielle mais aux garanties dont un individu dispose dans un Etat de droit afin
de faire valoir ses droits et libertés »479. Le droit à un tribunal étant un droit de
procédure, il est indéniable qu’il porte également cette caractéristique. Dans le
contexte européen, par exemple, on peut bien mesurer l’importance que revêt le
droit à un tribunal car en effet, la convention européenne des droits de l’homme
étant un instrument visant « la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales », ces droits et libertés fondamentales sont ceux que,
conformément à l’article 1 de cette Convention, « les Hautes Parties contractantes
reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction (…) ». A cet égard, on
connaît la célèbre formule qui se profile de manière générale dans toute la
jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme, à savoir : « La
Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires,
mais concrets et effectifs »480.

433. -Il s’ensuit que l’efficacité du système européen de promotion et de

protection des droits de l’homme ne peut avoir effet utile que si l’individu a la
possibilité de saisir le juge européen pour assurer le respect de ses droits violés
dans une quelconque juridiction d’un Etat partie à cette convention. Dans le
contexte africain, on relèvera par contre qu’en vertu du droit coutumier africain, la
justice est quelque chose de précieux à telle enseigne que la saisine des
juridictions nationales se trouve érigée en un droit. Mais dans le contexte
européen, au regard de cette mobilisation pour le respect des droits de l’homme et

479
F.SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, 8°édition revue et augmentée,
Paris, PUF, p.332.
480
F.SUDRE, « Préface », in L.MILANO, Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne
des droits de l’Homme, Paris, Dalloz, p.XI-XII ; M.A. MFUNDANI NSILULU, « Accès du
consommateur à la justice en Afrique : l’expérience européenne », in revue de droit africain,
Trimestrielle, 9ème année, n°36, Octobre 2005 , p.370.
 269
libertés fondamentales via la consécration d’un droit procédural judiciaire qu’est
le droit à un tribunal, on peut se demander si un individu peut valablement
renoncer à un tel droit, garantie de ses droits humains et libertés fondamentales.
Aussi, l’environnement africain fait d’un ensemble d’éléments qui dénotent de la
crise totale de la justice, devrait permettre de se poser la question de savoir si
malgré tout, la renonciation individuelle à ce droit ne peut qu’être théoriquement
et pratiquement encouragée481.

434. -A bien décortiquer pourtant la préoccupation de la renonciation

individuelle au droit à un tribunal, on ne peut s’empêcher de remarquer que la
question du caractère véritable de ce droit se pose et s’impose. Vu sous cet
angle, le droit à un tribunal est-il un droit absolu ou un droit non absolu ? La
question mérite encore d’être posée, de notre point de vue, avec beaucoup plus
d’acuité lorsqu’il s’agit d’une renonciation à un tel droit en matière sociale où on
sait dorénavant que les règles y élaborées visent la protection du travailleur
salarié, partie faible, face à un employeur, partie forte. Qui dit protection de ce
travailleur salarié, dirait également et notamment protection de ses droits dont le
droit à un tribunal fait partie.

435. -L’on ne peut dès lors prétendre entamer la problématique de la

renonciation au droit à un tribunal par les parties au contrat de travail et en avoir
une vue détaillée, sinon objective (Section II) sans commencer d’abord par
disséquer sa portée réelle (Section I) .

Section I La portée réelle du droit à un tribunal

436. – Si Georges Scelle souligne que la fonction de juger est le fondement de

toute structure sociale , Jean Virally pour sa part, mentionne que le juge , y
compris probablement le chef militaire et le sorcier, la première autorité sociale
connue par l’humanité . Mais, la paternité de l’usage de la notion du droit à un

481
Sur l’importance du droit à un tribunal dans le contexte européen, L.MILANO, Le droit à un
tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme, Paris, Dalloz, pp2-3 ;.Sur le
contexte africain, voir KEBA MBAYE, Les Droits de l’homme en Afrique, Paris, Ed.Pedone,
1992, p.178 ; A propos de la crise de la justice africaine, KANGULUMBA MBAMBI, V., « La
justice en procès en Afrique : Quelle justice, quel droit et pour quelle société ? », in X, L’état du
droit en Afrique à l’orée de l’an 2000. Quelles perspectives ?, Bruxelles, Ed.RDJA asbl, 1999,
p.93.
 270
tribunal, bien mieux du droit à un juge, paraît être accordée à Jean-Marc Varaut
en ce que celui-ci l’a utilisée pour la première fois dans son livre paru en 1986 sur
« le droit au droit. Pour un libéralisme institutionnel ». Pour le droit
communautaire européen, l’expression « droit au juge » a été employée pour la
première fois en 1986 par l’avocat général Marco Darmon à l’occasion des
conclusions dans l’affaire Johnston jugée par la cour de justice de communautés
européennes. On trouve cependant trace de cette expression dans divers
instruments internationaux de sauvegarde des droits de l’homme, à savoir
notamment la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, le Pacte
international relatif aux droits civils et politique de 1966, la convention
européenne des droits de l’homme. Plusieurs systèmes juridiques appliquent bien
cette notion d’un point de vue informel sans pour autant en faire un principe. A
travers son œuvre jurisprudentielle intense, la cour de justice des Communautés
européennes a inséré ce droit parmi les droits fondamentaux. Cependant, on peut
bien le déplorer, « la concentration de l’éclairage sur les droits fondamentaux
matériels avait longtemps laissé dans l’ombre ce droit-moyen considéré comme
secondaire (…) » 482.

437. -S’agissant de la République démocratique du Congo, ce droit est resté,

dans l’ombre en raison du mutisme total du législateur. En effet, s’il est vrai que
le projet de constitution de la République démocratique du Congo, adopté par
l’Assemblée Nationale au mois de mai 2005, ne garantissait pas notamment le
droit d’accès à la justice, l’article 19 de ce texte fait plutôt allusion au « droit
d’être déféré devant le juge compétent ou juge naturel », au « droit d’être jugé
dans un délai raisonnable », au « droit de la défense à tout niveau de la procédure :
policière ou juridictionnelle et même devant les services de sécurité » Mais, tout
compte fait, « (…) l’importance croissante attachée aux droits de l’homme dans
l’Etat de droit n’a pas manqué de placer au premier plan un droit qui apparaît

482
J.RIDEAU, « Le droit au juge : Conquête et instrument de l’état de droit », in J.RIDEAU( sous la
direction de ), Le droit au juge dans l’Union européenne, Paris, L.G.D.J., 1998, p.3 ; Plusieurs
expressions sont en général utilisées pour traduire ce droit : Droit à un procès équitable, droit aux
recours, droit d’être entendu, accès aux tribunaux, à la justice, au droit, mais Christine BOILOT
pense que toutes ces formules réfèrent au droit d’agir en justice, « prérogative qui suppose que
chacun puisse connaître ses droits et les défendre utilement » : Chr.BOILOT, La transaction et le
juge, Presses universitaires de la faculté de Droit de Clermont-Ferrand, Université d’Auvergne,
2003, p.165 .
 271
comme une condition de l’effectivité des règles juridiques et le fer de lance du
droit au droit »483.

438. -D’où la nécessité de faire ressortir la portée de ce droit, aspect du droit à

un procès équitable comme le souligne Frédéric Sudre, au travers des éléments
suivants : Le droit d’avoir un accès à un tribunal (§1), le droit d’obtenir une
décision de justice ( §2). On essayera par la suite de dire un mot sur le droit
d’agir en justice qu’une partie de la doctrine semble distinguer du droit d’accès à
un tribunal ( §3).

§1. Le droit d’avoir un accès à un tribunal

439. -Selon Marc Arthur Mfundani Nsilulu, les juges sont institués par l’Etat
en vue de trancher les litiges et donc de rendre justice. Ce qui accorde une place
importante aux justiciables et place les organes habilités à juger au cœur même
des problèmes, objet des plaintes de ces justiciables.484. Parmi ces problèmes,
figurent entre autres celui des relations qu’ils entretiennent avec la justice, plus
spécifiquement celui de leur accès à cette dernière. En raison du fait que « l’accès
au juge forme une partie intégrante de tout système juridique relevant de l’Etat de

483
Sur ce mutisme du législateur congolais, voir M.A.MFUNDABI NSILULU, op.cit., pp.374-375 ;
J.RIDEAU, op.cit., p.3 ; A propos de ces éléments sur le droit à un tribunal, voir F.SUDRE,
op.cit., p.353 ;Rappr. J.RIDEAU, op.cit., p.7 : L’auteur met l’accent sur les effets que peuvent
entraîner la reconnaissance du droit au juge dans les systèmes nationaux. En effet, celle-ci est loin
de se limiter à « promouvoir un large accès au juge », mais remodèle « l’organisation et le
fonctionnement de la justice par les implications du droit à un recours effectif, du droit à une
décision juridictionnelle effective quant au statut du juge, à ses pouvoirs et à l’exécution des
décisions de justice » ; Pour plus de précisions sur le droit d’agir en justice, voir L.MILANO,
op.cit., pp.62-96.
484
M.A.MFUNDABI NSILULU, op.cit.,p.365 ; En ce sens, N. FRICERO-BERNARDINI, « Le droit
au juge devant les juridictions civiles », in J.RIDEAU( sous la direction de ), Le droit au juge
dans l’Union européenne, Paris, L.G.D.J., 1998, p.11 : L’auteur énonce la décision n°96-373 du 9
avril 1996 du Conseil constitutionnel français en vertu de laquelle celui-ci a considéré qu ‘« en
principe, il ne doit pas être porté d’atteintes substantielles au droit des personnes intéressées
d’exercer un recours effectif devant une juridiction » et en tire la conséquence suivant laquelle « (
..) le juge est le maître de l’effectivité des droits et des lois, puisqu’il a le pouvoir de mettre en
application les règles que ces lois édictent : dans la mesure où l’on admet que l’individu a un droit
subjectif à l’application de la norme à son profit, qu’il a un droit au droit, la réalisation de ce droit
implique le droit au juge. De plus, la possibilité effective de recourir au juge devient la condition
de la constitutionnalité de l’ensemble du système juridique : à défaut de droit au juge, il n’y a point
de constitution ».
 272
droit » ainsi que l’énonce Joël Rideau, il était plus qu’impérieux que le droit
d’accès à la justice fasse l’objet d’une attention particulière.485.

440. -Tous ces développements permettent de se rendre compte du poids du

droit à un tribunal dans la société humaine mais ne permettent pas toujours d’en
saisir le sens réel. Que faut-il dès lors attendre par un tel droit ? Exigence de
justice fondamentale et de démocratie selon l’expression de Jean Pradel, il
importe de le définir avec Frédéric Sudre comme un droit supposant « que le
justiciable jouisse d’une possibilité claire et concrète de contester un acte
constituant une ingérence dans ses droits »486.

§2.Le droit d’obtenir une décision de justice

441. -Le droit d’accès à un tribunal est véritablement le droit-relais vers un

autre droit : le droit à un jugement au fond. Ainsi, pour Monique Bandrac, la
référence par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Golder à
l’interdiction du déni de justice, et la mission du tribunal, résultant de l’article 6
par.1, de décider des contestations, du bien fondé des accusations, donne à croire
que le droit de saisir le juge entraîne celui d’obtenir un jugement sur le fond de
l’affaire. S’il est vrai, poursuit-elle, que les garanties relatives au tribunal et à la
procédure mises en place par l’article 6 précité n’auraient aucun sens si jamais
elles n’avaient pas pour conséquence l’accès à un tribunal, lesdites garanties
seraient dépourvues de tout fondement si elles ne devaient pas avoir pour effet de
culminer dans de très bonnes conditions à un jugement sur le fond « de la

485
L.MILANO, op.cit., pp.39-41 ; M.A.EISSEN, « Le droit à un tribunal dans la jurisprudence de la
Commission », in Mélanges W.J.Ganshof Van Der Meersch, Bruxelles, Bruylant, 1972, p.456.
486
F. SUDRE, op.cit., p.355 ; F.SUDRE, « L’office du juge national au regard de la Convention
européenne des droits de l’homme », in Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Les droits de
l’homme au seuil du troisième millénaire, Bruxelles, Bruylant, 2000, p.832 : L’auteur précise que
l’exigence du caractère concret et effectif du droit d’accès à un tribunal crée une obligation
d’utilité dans le chef du juge saisi d’une affaire en ce que celui-ci doit s’efforcer de lever, autant
que faire se peut les obstacles juridiques susceptibles d’entraver l’accès à la justice. Le juge ne doit
pas , a fortiori, créer de tels obstacles. ;Cour européenne des droits de l’homme, Bellet c/France, 4
décembre 1995, http://www.echr.coe.int/ECHR/FR/Header/Case-Law/Hudoc/Hudoc+database;
Chr. BOILOT, op.cit., p.181; G.DUTERTRE, op.cit., pp.179-180 ; V.BERGER, op.cit. , pp.194-
196 : Dans l’arrêt Airey c/Irlande, la Cour européenne des droits de l’homme se réfère à sa
jurisprudence antérieure, notamment l’arrêt Golder, pour déduire de l’article 6, par.1 de la
Convention non seulement l’existence d’un droit d’accès effectif à un tribunal. ; Sur cet arrêt
Airey, voir égal. NUALA MOLE et C.HARBY, op.cit., p.42.
 273
meilleure qualité possible ». Il en résulte que le droit d’obtenir une décision de
justice appelle dans son sillage une obligation fondamentale à charge du juge, à
savoir l’obligation pour le juge réellement saisi de l’affaire de juger, sinon il y a
déni de justice. Sur fond de cette obligation imposée au juge et pour éviter tout
arbitraire dans le chef de ce dernier, comme le fait observer Natalie Fricero-
Bernardini, l’effectivité du droit au juge requiert ainsi l’obtention du jugement
dans un délai raisonnable. Certes, les causes de la lenteur de la justice sont
connues, à savoir notamment l’explosion du contentieux, manque des moyens
matériels et de personnel, comportements dilatoires des plaideurs, et contribuent
à décrédibiliser la justice. A ce titre, pèse sur les Etats une obligation de prendre
des mesures positives en vue de l’accélération des procédures judiciaires.
L’exigence de l’accélération des procédures judiciaires peut entraîner comme
risque que les décisions de justice soient soit prises au rabais, soit, à tout le moins,
consacrent une insécurité juridique. La Cour européenne des droits de l’homme
est particulièrement consciente de ce risque et a donné dans plusieurs affaires, des
indications aux Etats membres allant dans le sens de l’exigence d’une décision
tranchant définitivement le litige487.

487
Sur l’obligation du juge de juger, voir B.BIBOMBE MWAMBA, « Le droit à la justice et à un
procès équitable, à travers la déclaration universelle des droits de l’homme et le pacte international
relatif aux droits civils et politiques », in G. BAKANDEJA Wa MPUNGU et O.NDESHYO
RURIHOSE, Annales de la faculté de droit, P.U.K., 2007, pp.193-194 : L’auteur estime que cette
obligation de juger pèse sur le juge même en cas de silence de la loi. Cette obligation n’exclut pas
que le juge puise décliner sa compétence de sorte que le requérant devra saisir un autre juge
compétent. N.FRICERO-BERNARDINI, op.cit., p.20 ; L.MILANO, op.cit., p.56 ; M.BANDRAC,
L’action en justice, droit fondamental, cité par L.MILANO, op.cit., p.56 ; F.SUDRE, op.cit.,
pp.358-359 ; Cour européenne des droits de l’homme, Dulaurans c.France, requête n°34553/97,
21 mars 2000, http://www.echr.coe.int/ECHR/FR/Header/Case-Law/Hudoc/Hudoc+database: « La
Cour rappelle que le droit à un procès équitable, garanti par l’article 6§1 de la Convention,
englobe, entre autres, le droit des parties au procès à présenter les observations qu’elles estiment
pertinentes pour leur affaire. La convention ne visant pas à garantir des droits théoriques ou
illusoires, mais des droits concrets ( …), ce droit ne peut passer pour effectif que si ces
observations sont vraiment entendues, c’est-à-dire dûment examinées par le tribunal saisi.
Autrement dit, l’article 6, implique notamment, à la charge du tribunal, l’obligation de se livrer à
un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties, sauf à en apprécier la
pertinence (…). En tout état de cause, la Cour note que la Cour de cassation n’a pas davantage
expliqué sa position (…). L’absence de toute autre motivation amène la Cour à conclure que la
seule raison pour laquelle la Cour de cassation rejeta le moyen en question était le résultat d’une
erreur manifeste d’appréciation (…) ».
 274

§3.Le droit d’agir en justice

442. -Consacré par la procédure civile, le droit d’agir en justice comporte une
série des formules, à savoir le droit d’action, l’accès au tribunal et le droit au juge.
Ce droit implique logiquement que toute personne a le droit de connaître ses
droits et d’en assurer la défense. Mais le droit d’agir en justice ou le droit d’action
apparaît comme la conséquence ou une des modalités de l’exercice du droit au
juge vu comme liberté publique. Motulsky voit dans le droit d’action « la faculté
d’obtenir d’un juge une décision sur le fond de la prétention à lui soumise ». A
lire cette définition, on ne peut s’empêcher de noter la différence nette entre ces
deux droits. En effet, le droit d’action est regardé comme un droit processuel
reconnu à toute personne prétendant être titulaire du droit subjectif contesté, alors
le droit au juge s’analyse comme une liberté publique proclamée aussi bien sur le
plan national qu’international. Si ce dernier implique la simple possibilité de saisir
le juge, le droit d’action, quant à lui, autorise à « contraindre le juge à juger »488.

443. -Et pourtant l’approche de la Cour européenne des droits de l’homme sur
la question participe de ce que Laure Milano a pu appeler justement « brouillage
conceptuel ». Alors que dans l’arrêt Golder, cette cour semblait opérait une nette
distinction entre le droit d’accès à un tribunal et le droit d’action, dans un grand
nombre d’autres affaires, elle opère un revirement net car elle assimile le droit
d’accès à un tribunal au droit d’action étant donné qu’elle déclare mutatis
mutandis que le droit d’accès à un tribunal comprend entre autres le droit
d’engager une action. Qu’à cela ne tienne, objet même de la transaction, le droit
d’agir en justice ou le droit d’action a juridiquement une certaine valeur parce
qu’il est « le fondement théorique du droit à un tribunal », bien mieux «une
condition pour que prime le Droit, pour que vive l’Etat de droit »489.

488
Chr.BOILOT, op.cit., pp.166-167; H.MOTULSKY, « Le droit subjectif et l’action en justice »,
in X, Le droit subjectif en question, Archives de philosophie du droit, Tome IX, Paris, Sirey, 1964,
p.223.
489
Sur ce brouillage conceptuel de la Cour, voir L.MILANO, op.cit., pp.57-58 ; Les affaires dans
lesquelles la Cour assimile le droit d’accès à un tribunal et le droit d’action sont nombreuses. On
citer : Cour européenne des droits de l’homme, 23/10/1995, Schamautzer c/Autriche , Cour
européenne des droits de l’homme, Pfarrmeier c/Autriche , Cour européenne des droits de
l’homme, Umlauft c/Autriche , Cour européenne des droits de l’homme, Palaoro c/Autriche , Cour
européenne des droits de l’homme, 28/06/1990, Obermeier c/Autriche , Cour européenne des
 275
Section II. La renonciation au droit à un tribunal dans le cadre de la transac-
tion sociale

444. –Cette problématique mérite d’être posée dans le contexte congolais, vu

que c’est dans ce pays qu’actuellement, sinon jusqu’il y a peu, la renonciation par
le travailleur salarié au droit d’action à l’issue de la transaction conclue avec son
employeur fait ou a fait l’objet des remises en cause régulières par le même
travailleur (§1). Du fait de ces fréquentes remises en cause, on ne peut que se
poser la question de la valeur même du droit d’agir en justice : Est-ce un droit
dérogeable ou indérogeable ? (§2).

§1. Les remises en cause par le travailleur congolais de la renonciation au

droit d’agir en justice

445. -La transaction est « une de ces activités sociales à la fois familière et
étrange, dont chacun peut être amené à faire l’expérience, sans avoir conscience
d’accomplir un acte juridique, et avec même souvent la conviction inverse
d’effectuer une action fondamentalement sociale, hors de toute contrainte du
droit ». Cette intéressante constatation doctrinale semble s’appliquer en matière
des remises en cause, objet de la présente rubrique. Il apparaît clairement que
certains travailleurs congolais n’auraient pas conscience, en signant divers
contrats de transaction avec leurs employeurs respectifs, d’accomplir à cet effet
des actes juridiques et d’effectuer des actions fondamentalement sociales, hors de
toute contrainte du droit. Pour preuve, ils n’hésitent pas ou n’ont pas hésité à
remettre en cause leur renonciation au droit à un tribunal à laquelle ils ont eux-
mêmes, dans ce cadre, consenti. Ces remises en cause résultent bien de
nombreuses actions intentées par eux pour globalement dénoncer les diverses
transactions conclues avec leurs employeurs lors de la rupture de leur contrat de
travail. A pousser l’analyse plus loin, ces remises en cause s’apparentent ainsi à
un mépris des effets attachés à la transaction, effets que nous nous proposons de
rappeler à grands traits (I), avant de pouvoir analyser si ces effets tels qu’esquissés

droits de l’homme, 13/02/2003, Chevrol c/ France , Cour européenne des droits de l’homme,
21/09/1993, Zumtobelc/Autriche , Cour européenne des droits de l’homme,25/11/1994, Ortenberg
c/Autriche , Cour européenne des droits de l’homme, 26/04/1995, Fischer c/Autriche,
http://www.echr.coe.int/ECHR/FR/Header/Case-Law/Hudoc/Hudoc+database
 276
ont suivis par le juge social congolais. Il s’agira donc ici de considérer la manière
dont ce magistrat a pu juger les remises en cause par le travailleur salarié
congolais de ses multiples renonciations au droit à un tribunal en matière
transactionnelle (II).

I. Les effets de la transaction

446. -Même si les dispositions légales relatives au contrat de transaction

peuvent être taxées de défectueuses ou d’inexactes, les effets de ce contrat ont,
en ce qui concerne son existence, une importance tellement singulière que dans le
cas où ils seraient précisés, ils permettraient de conférer une qualification utile à
ce contrat et une plus grande solidité. Comme relevé précédemment, les articles
2044 des codes civils français et belge, ainsi que l’article 583 du code civil
congolais, Livre III, considèrent que la transaction est un contrat. Ainsi, avant de
décortiquer les éléments intrinsèques de la transaction, il est important de ne pas
perdre de vue cet état des choses : La transaction est d’abord un contrat doté d’une
force obligatoire. Il suffit pour s’en convaincre de parcourir « la jurisprudence »
et de passer en revue « la terminologie » utilisée aussi bien relativement à la
formation qu’aux effets de ce contrat. Christine Boillot souligne à juste titre pour
ce faire que cette « force obligatoire est, pour la transaction, une réalité qui
renvoie à divers éléments de son régime ». Il suffira de s’en référer, poursuit-elle,
au vocabulaire employé dans ce cadre : « (…) offre de transiger et d’acceptation,
vice du consentement, dénaturation, ordre public, effet relatif et opposabilité… ».
Selon elle, « les voies de droit menées devant le juge contre cet acte sont de
nature contractuelle, qu’il s’agisse d’une action fondée sur les vices de
consentement, d’une résolution pour inexécution ou d’une action paulienne ».
S’agissant de la résolution de la transaction, pour ne citer que ce cas, celle-ci
permet à la partie victime de l’inexécution de la transaction du fait de pouvoir
intenter en justice une action en résolution de ce contrat. Le juge de fond a dans ce
cadre la prérogative de pouvoir « apprécier la gravité des manquements
susceptibles de justifier la résolution ». Si la résolution est décidée, l’édifice
transactionnel érigé s’écroule avec tous ses éléments, avec comme conséquence
que « le litige auquel la transaction avait mis un terme peut de nouveau être porté
devant une juridiction ». Cette possibilité de résolution du contrat de la transaction
 277
est appelée cependant à faire route parallèlement avec le principe de l’autorité de
la chose jugée en dernier ressort reconnue à tout accord transactionnel, les articles
2052, al.1 des codes civils français et belge, et l’article 591 du code civil
congolais, LIII, indiquant ainsi pour leur part que les transactions ont entre les
parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Mais s’agissant de la ligne
de démarcation entre ces deux notions, à savoir la force obligatoire et l’autorité de
la force jugée en dernier ressort, la jurisprudence reste cependant confuse à cet
égard car les décisions de justice font état cumulativement de la force obligatoire
et de l’autorité de la chose jugée, celle-ci étant invoquée fréquemment « en
renfort ».La même confusion se retrouve également auprès des parties au contrat
qui souvent ont du mal « à faire la part de ce qui relève de la force obligatoire, ou
bien de l’autorité de la chose jugée, en dernier ressort attachée à cet acte, pour
traduire sa valeur contraignante ». Hormis ce malaise ou cette difficulté, au
regard des prévisions légales précitées, la transaction, comme le souligne
Christophe Radé, est « un contrat dont l’objet concurrence celui du jugement
puisqu’il a, en définitive, une fonction comparable, celle de régler les litiges ».
Cette nature hybride de la transaction laisse transparaître un double effet qui en
marque l’intangibilité et devrait, selon Christine Boillot, « exclure tout droit de
regard du juge sur le contenu de la solution posée par les parties ou du moins,
toute modification judiciaire de ses dispositions »490 . Effectivement, s’il est vrai
que la transaction produit des effets d’un contrat (1), certains de ses effets sont
relatifs à ceux attachés à un acte juridictionnel (2). Il reste cependant que la
doctrine apprécie différemment ces deux effets, l’autorité de la chose jugée
reconnue à la transaction étant sérieusement à cet égard très controversée.

1. Les effets contractuels de la transaction

447. -Les effets contractuels de la transaction sont ceux qui sont reconnus à tous
les contrats. En effet, en tant que contrat, la transaction s’impose aussi bien aux

490
B.SINDIC, op.cit., p.52; Chr. BOILLOT, La transaction et le juge, Presses universitaires de la
faculté de droit de Clermont-Ferrand, Université d’Auvergne, 2003, pp.27, 34-35 ; Pour de plus
amples détails, voir P.GUINCHARD et al., op.cit., p.948 ; Chr.RADE, « Les effets de la
transaction », in Bl. MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit,
p.87.
 278
parties (a) qu’au juge (b). Ce caractère obligatoire de la transaction mérite par
contre d’être relativisé lorsqu’il est opposé dans une certaine mesure au tiers (c).

a. La force obligatoire du contrat de transaction vis-à-

vis des parties

448. -Il s’agit de la force obligatoire du contrat telle que stipulée par les articles
1134 des codes civils français, belge, et par l’article 33 du code civil congolais,
Livre III. Aux termes de ces dispositions, la force obligatoire du contrat est
exprimée de la manière suivante : « Les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être
exécutées de bonne foi »491.

449. -Le principe de la force obligatoire du contrat met ainsi « en évidence son
irrévocabilité, stabilité sans laquelle la force obligatoire est vide de sens. Une
partie de son seul fait, ne peut décider d’y mettre fin ». Il a été en outre rappelé
par une jurisprudence ancienne de la Cour de cassation française. Cette dernière a
considéré que l’article 1134 du code civil français est « un texte général et
absolu ». Il appert que la force obligatoire en question se fonde sur l’exigence de
« la sécurité juridique et sur l’idée de respect de la parole donnée, ou de respect de
la confiance légitime du cocontractant ».Elle oblige en conséquence les
492
cocontractants à « respecter les engagements qu’ils ont contractés » .

491
Fr. OST, « Les lois conventionnellement formées tiennent lieu de conventions à ceux qui les ont
faites », in Ph. GERARD, Fr.OST et M. VAN DE KERCHOVE (sous la direction de ), op.cit.,
p.18 : Il n’est pas faux de résumer le fond philosophique de ce principe de convention-loi en
s’inspirant de l’auteur qui déclare notamment : « Tout se passe alors comme si la source de la
norme n’était pas extérieure aux sociétés : C’est dans les relations qui se nouent entre les acteurs,
dans leur jeu, qu’il s’agit de la trouver » ; E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, Mythe ou
réalité ?, Paris, L.G.D.J., 1997, p.69 : Selon l’auteur, la force obligatoire du contrat tire son
fondement de l’autonomie de volonté ; J.GHESTIN ( sous la direction de), Droit civil. Les effets
du contrat, 2°éd., Paris, L.G.D.J., p.610 ; H.ROLAND et L.BOYER, Adages du droit français,
2°éd., Vol.II, Paris, Ed.l’Hermes, 1986, pp.716-720 : Le principe de la force obligatoire du contrat
est également traduit par l’adage latin : Pacta sunt servanda , ce qui signifie en français : « Les
conventions doivent être respectées » ; H.ROLAND, op.cit., p.245 ; Voir aussi, R. WINTGEN,
Etude critique de la notion d’opposabilité. Les effets du contrat à l’égard des tiers en droit
français et allemand, Paris, L.G.D.J., 2004, pp.18-21.
492
Chr. BOILLOT, op.cit., pp.31-32; M.LACHANCE, Le contrat de transaction : étude de droit privé
comparé et de droit international, privé, Bruxelles, Bruylant, 2005, p.137. En droit français, on
retrouve pas mal de décisions de justice qui se sont évertuées à imposer d’un point de vue
général,cette règle dans les relations contractuelles : C.A. de Lyon, 26 septembre 2007, RG
 279

450. - C’est ici que trouve toute sa raison d’être le principe de bonne foi qui
selon Pierre-Yves Verkindt, paraît être une sorte de référence inévitable du droit
des contrats. Ce principe, comme le note Daniel Cohen, a connu une forte
ascension au point d’humecter aujourd’hui tout le droit des obligations . Accédant
au degré de norme fondamentale du droit contractuel, la règle rappelle la théorie
de l’autonomie de volonté. Suivant cette théorie, l’engagement contractuel résulte
de la volonté des parties. Celles-ci se voient liées pour la simple et bonne raison
que la volonté humaine est légalement reconnue comme source créatrice de droits
et d’obligations. Vu sous cet angle, la force obligatoire du contrat de la
transaction est tirée du statut de la transaction elle-même. En effet, un des
exemples les plus marquants, mettant en exergue l’étendue du pouvoir accordé
aux volontés individuelles, dans les sociétés libérales , la transaction permet aux
parties litigantes de déterminer elles-mêmes la sphère de leurs droits par voie
conventionnelle, en se passant en principe en certains cas de l’application des
règles juridiques, que le magistrat aurait mentionnées dans sa décision . Christine
Boillot illustre autrement la force obligatoire du contrat de transaction lorsqu’elle
précise que « la transaction tiendrait lieu de jugement à ceux qui les ont faites »493.
Ce qui signifie que le contrat de transaction oblige les parties à exécuter les
termes qui y sont prévus. Outre l’obligation négative, à savoir « l’obligation de ne
pas faire qu’elle implique », tirée de l’interdiction de l’introduction d’une action
en justice sur le litige réglé, ce contrat impose par contre aux parties certaines
obligations positives, à savoir notamment les obligations de faire ou les
obligations de donner. Le non respect de ces obligations engage non seulement la

06/08109 ; C.A. de Versailles, 11 janvier 2007, RG 05/7838 ; Cass., 8 juillet 2009, n° 08-16982 ;
Cass., 9 juin 2009, n°08-14853 ; Cass., 4 juin 2009, n°08-14416 ; Cass., 5 mai 2009, n°08-16239 ;
Cass., 22 janvier 2009, n°07-20730 ; Cass., 21 janvier 2009, n°07-43081 ; Cass., 21 mai 2008,
n°06-41498 ; Cass., 6 juin 2007, n°05-42025, in http://www.legifrance.gouv.fr.
493
P.Y VERKINDT, op.cit., p.197; Sur le principe de bonne foi, voir D.COHEN, « La bonne foi
contractuelle: Eclipse et renaissance », in X, 1804-2004. Le Code civil. Un passé, un présent, un
avenir, Paris, Dalloz, 2004, pp.517-534 : L’auteur écrit à ce sujet ce qui suit : « (…) S’il a fait
l’objet de modifications, parfois par pans entiers, d’ajouts ou de suppressions d’articles depuis
1804, le Code civil a connu en revanche à s’en tenir à la seule lecture des textes une remarquable
stabilité s’agissant de la bonne foi en matière contractuelle : rien n’a en effet jamais bougé et
l’article 1134 alinéa 3 énonçant qu’ elles ( les conventions) doivent être exécutées de bonne foi
paraît avoir traversé les époques, et désormais les siècles, dans une position parfaitement figée
(…) » ; Chr. BOILLOT, op.cit., p.321.
 280
responsabilité contractuelle de la partie fautive, mais peut entraîner une résolution
de l’accord transactionnel 494.

451. - La double possibilité de remise en cause de la transaction ainsi invoquée

ne vise pas à accréditer en conséquence la thèse selon laquelle la transaction est
laissée au bon vouloir des parties qui peuvent la révoquer ou la modifier sans
restriction. Quod non. Le contrat de transaction reste et demeure irrévocable dès
qu’il aura été conclu et ne peut être modifié que de commun accord par les
contractants. Ces derniers se trouvent ainsi liés non seulement temporellement,
mais aussi d’un point de vue du contenu de leur accord . Ils sont en conséquence
obligés aussi bien pour le contenu de leur accord que pour toutes les suites qui en
découlent d’après sa nature et selon les usages, l’équité ou la loi . La cour d’appel
de Kinshasa/ Gombe consacra expressément, dans un arrêt confirmatif de sa
jurisprudence antérieure, la règle de la force obligatoire du contrat de la
transaction en se montrant très sévère vis-à-vis d’une partie litigante qui a tenté de
revenir sur ce contrat. Elle se prononça en ces termes : « Il est bien exact que le
contrat de transaction a été conclu avec chacun de ces ex-agents, pris
individuellement, et qu’à la suite des diverses actions initiées en justice par lesdits
agents, chacun en ce qui le concerne, la cour d’Appel de céans vient de se
prononcer par et dans trois arrêts du 13 mars en admettant la validité de ces
contrats de transaction et en rejetant les actions desdits agents (…). La Cour se
doit d’éviter la contrariété entre ses décisions, cela dans le but de faire une bonne
administration de justice. (…) La cour de céans a rendu des décisions qui, sur le
plan légal et juridique, sont bien motivés lorsque les arrêts s’expliquent en ces
termes : (…) La cour est d’avis que l’appelant, en basant son actions sur le
prétendu caractère abusif de son licenciement (…) et en omettant de la fonder sur
une éventuelle nullité de la transaction (…) et en s’abstenant de les prouver,
s’expose lui-même à l’application de la même transaction qui est la loi des parties
(…) ». Plusieurs années plus tard, dans un arrêt rendu en date du 24 mai 2001, la
même cour d’appel se montra à nouveau intransigeante à l’égard d’une partie au
contrat de la transaction qui a essayé de ne pas en reconnaître la force
contraignante. En effet, comme dans l’affaire précédente, les parties avaient mis
fin au contrat de travail par transaction et l’une d’elles, à savoir le travailleur,

494
Au sujet de quelques détails sur ces obligations, voir A.BENABENT, op.cit, .580 .
 281
voulut remettre en cause les droits acquis à la suite de cette transaction. La Cour
déclara que « la loi, la doctrine et la jurisprudence sont unanimes pour reconnaître
que le contrat examiné a été dissous par consentement mutuel et que l’agent a
touché sans réserve ses droits qui ne peuvent être remis autrement en cause et
(…), il ne peut réclamer les sommes déjà à lui payées pour résilier le contrat du
travail (…) »495.

452. -Même si à l’occasion de quelques affaires, comme mentionnées

notamment ci-dessus, le juge assure la sauvegarde de la force obligatoire du
contrat de la transaction, il faudra se garder de penser que la force obligatoire
dont question « découle du statut du juge, tiers qui tranche le litige, puisque les
parties se dispensent d’une vérification juridictionnelle et décident de procéder par
elles-mêmes à l’établissement des données du litige et de sa solution. Elle est donc
le fruit de l’accord de volontés des parties », « un acte de puissance des volontés
privées » 496.

b. La force obligatoire du contrat de transaction vis-à-vis

du juge

453. -La proclamation du principe de la force obligatoire du contrat a aussi pour

retentissement d’interdire au juge de modifier les engagements contractuels des
parties. Cependant, en vertu de la théorie de l’imprévision, le juge ne peut-il pas
néanmoins modifier un accord contractuel si les circonstances non prévues ou non
habituelles, advenues après sa conclusion, entraînent pour l’une des parties une
exécution très coûteuse de la convention ? La doctrine répond par la négative à
cette question. En effet, le droit français manifeste toute son hostilité à la

495
Chr.BOILLOT, op.cit., pp.39, 136; C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3286, 14 mars 1996, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du travail, année 1996, Volume
1, Kinshasa, Ed.Lule, pp.108-109; CA de Kinshasa/Gombe , RCA 010/RTA 3780 , 24 mai 2001,
in Revue critique de droit du travail et de la sécurité sociale, CRDS, Numéros 13-14-
15/2007,Kinshasa, pp.65-66 .
496
P.ADAM, L’individualisation du droit du travail. Essai sur la réhabilitation juridique du salarié-
individu, LGDJ, Paris, 2005, p.163 ; Le juge est donc fondamentalement le tiers absent dans les
négociations transactionnelles. Mais puisque « même si elle les effraie et les dévaste, la parole
judiciaire prise et imposée d’autorité par ce tiers détenteur d’une légitimité systémique fascine
autant qu’elle séduise encore », les parties recourent à ce juge notamment en cas de litige entre
elles à la suite de leur transaction pour s’entendre notamment confirmer la force obligatoire de cet
acte : Voir sur ce phénomène du juge « tiers absent », J-F VAN DROOGHENBROECK,
« Préface, Parole, Paroles…. », in P-P. RENSON ( sous la direction de), op.cit., p.8.
 282
modification par le juge d’un contrat conclu par les parties étant donné qu’il
n’existe aucune « clause explicite » qui l’autoriserait à procéder à cette
modification. Le droit belge également rejette la théorie de l’imprévision et
précise à cet effet que ce n’est pas au juge de modifier l’étendue d’un contrat clair
et non ambigu en raison de l’apparition des éléments que les parties n’ont pas eus
en vue au moment de la conclusion du contrat. La force obligatoire du contrat à
l’égard du juge est tellement indéniable que quant à la transaction, la cour de
cassation française n’a pas manqué, conformément au principe selon lequel « la
transaction valable s’impose (…) au juge et celui-ci ne peut en aucun cas en
modifier les termes », de la préciser de la manière suivante : « (...) si le juge peut
rescinder la transaction pour dol, il n’a par contre pas le pouvoir d’en modifier les
termes, ni pour ce motif ni pour fait nouveau (…)» 497.

454. -Cependant, le fait que le juge ne peut modifier le contenu obligationnel du

contrat de la transaction, ne signifie pas qu’il est dépourvu de tout pouvoir en
matière transactionnelle. Il est dans tous les cas doté d’un pouvoir d’interprétation
sûr qui ne lui permet de se substituer à la volonté des parties que lorsque la loi
l’autorise. Au cas où ce juge devrait être amené à interpréter la transaction, selon
la cour de cassation française, il devra rechercher la commune intention des
parties. Le juge n’a dès lors que peu de latitude pour réadapter le contenu de la
transaction d’un point de vue des obligations des parties . Devant concourir à la
sauvegarde du principe de bonne foi dans le cadre des relations contractuelles, eu
égard au principe de l’indivisibilité de l’accord transactionnel, ce juge ne peut
infirmer une stipulation contractuelle ou la réputer non écrite, sans remettre en

497
P.ADAM, op.cit., p.163 ; M. FONTAINE, « Portée et limites du principe de la convention-loi », in
X, Les obligations contractuelles, Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau, 1984, pp.167-168, 190-191 :
L’auteur indique que le principe de la force obligatoire du contrat s’impose au juge ; Ce principe
est rappelé par la Cour de cassation belge , mais les juridictions de fond le passent outre, tentant
dans certains cas de procéder à un contrôle des clause contractuelles pour des raisons d’équité. Ce
qui entraîne une divergence d’optique. On peut également trouver dans cette étude des
développements intéressants s’agissant du rejet de l’imprévision aussi bien en droit belge qu’en
droit français; B.SINDIC, op.cit., p.79 ; Cass.civ., n°00-17333, 17 décembre 2002,
http://www.legifrance.gouv.fr.; Sur le rôle du juge, on peut également lire J.ROBERT, Enjeux du
siècle. Nos libertés, Paris, Ed. Economica, 2002, pp.1991-192 : Il s’agit ici principalement de
l’interdiction qui est faite à un juge de ne pas outrepasser ses compétences. Ce qui pose également,
à notre avis, comme l’indique mutatis mutandis Thilengi Wa Kabamba, un problème de
déontologie du juge : Sur la question de cette déontologie, cfr. TSHILENGI WA KABAMBA,
« Le code déontologique du juge en République démocratique du Congo », in NGOMA BINDA
(sous la direction de), Justice, démocratie et paix en République démocratique du Congo,
Kinshasa, Publications de l’IFEP, 2000, pp.146 et 156.
 283
cause de manière décisive l’existence de la convention . Il s’ensuit que le juge
aurait pour mission uniquement d’interpréter le contrat de la transaction, relève
Martine Lachance, « dans le sens qui maintient les droits des parties, plutôt que
dans celui qui tend à les anéantir »498.

455. -L’interdiction faite au juge de pouvoir modifier l’accord transactionnel

trouve à s’expliquer autrement dans le fait que le contraire porterait entorse à la
force de chose jugée en dernier ressort dont cet accord doit être revêtu et sur
laquelle nous reviendrons en détails plus loin. C’est qu’étant donné que les parties
se sont substituées par la signature d’un tel accord aux tribunaux, leur décision
est définitive et ne peut être révisée. Pascal Ancel semble adopter une approche
contraire car il soutient qu’il est interdit en tout cas de présenter la notion de force
obligatoire ou de l’intangibilité contractuelle comme une espèce de principe
biblique contre lequel toute solution dérogatoire serait une impiété. Nous pensons
pour cette raison qu’il faudra réfléchir davantage sur la question de savoir si
malgré le fait que le juge ne peut modifier le contrat de transaction en particulier,
son pouvoir d’interprétation ne l’autoriserait pas à apporter une solution
dérogatoire à un accord transactionnel, sans que cette solution s’identifie à une
modification substantielle ou non de cet accord. Il nous semble que cela soit
possible, en ce qu’il est de doctrine que le juge a la latitude d’ « arbitrer entre les
valeurs, normalement convergentes dans le modèle idéal du contrat, mais qui
entrent en conflit dans les situations précédemment évoquées : inégalité,
bouleversements économiques, détresse d’un contractant (…) »499.

498
M.LACHANCE, op.cit., pp.138 et 140-141 ; L’interdiction faite au juge de modifier le contenu
obligationnel de la transaction se fonde sur le fait qu’en raison du phénomène de la
contractualisation de la justice, « tout contrat, toute convention constitue par principe un
encadrement de l’activité juridictionnelle en ce que, au-delà des obligations qu’il fait naître, il crée
les normes de référence que le juge devra appliquer lorsqu’il aura à trancher un litige qui s’y
rapporte »: Voir L.CADIET, op.cit., p.232 ; Cass.soc., n° 93-43529, 2 juillet 1996, cité par Ch.
MEININGER BOTHOREL,La transaction : étude d’ensemble, http://www.village-
justice.com/articles/transaction-etude-ensemble-chantal,624.html?...; A propos du maintien des
droits des parties par le juge, égal. A. SUPIOT, « Le juge et le droit du travail », Dr.soc., 1980,
p.70 : L’idée de maintenir les droits des parties en matière transactionnelle peut trouver à
s’expliquer par le fait de la recherche de conciliation entre les parties que poursuit globalement le
juge social lorsqu’il est saisi d’une affaire. En effet, il arrive constamment qu’à défaut de parvenir
à concilier les parties, ce juge s’évertue bien évidemment « à concilier les droits reconnus aux
salariés, avec l’autorité du chef d’entreprise ».
499
M.LACHANCE, op.cit, p.141 ; P.ANCEL, « La force obligatoire : jusqu’où faut-il la défendre ? »
, in Chr. JAMIN et D. MAZEAUD (sous la direction de), La nouvelle crise du contrat, Paris
Dalloz, 2003, pp.165-166 ; Ph. JESTAZ, op.cit., p.250
 284

456. -En procédant ainsi, le juge pourra alors soit respecter le principe de la
force obligatoire du contrat de transaction, soit l’outrepasser. Cette ouverture
laissée au juge de pouvoir percer l’énigme de la force obligatoire du contrat de la
transaction ne peut en tout cas prêter le flanc à un discours catastrophique qui
ferait de ce contrat un leurre pas plus il ne l’exposerait à des risques mortels. Loin
de là ! Il reste cependant évident qu’on ne peut saisir complètement le quotidien
des tribunaux étant donné qu’une nouvelle dynamique impulse la jurisprudence en
matière contractuelle au point de laisser subsister des révolutions ou des
évolutions jurisprudentielles. Mais un tel discours catastrophique devrait céder le
pas à une certitude, à savoir « un évident souci de bonne justice chez nos
juges »500, souci qui devrait nous amener à faire confiance à l’œuvre interprétative
et arbitrale de ces derniers.

457. -Il suit que la force obligatoire ne devrait pas empêcher de manière absolue
l’office du juge en matière transactionnelle. En dépit du fait que le contrat de
transaction, comme tout contrat d’ailleurs, s’impose au juge, celui-ci se voit doté
d’un réel pouvoir de contrôle du contenu de ce contrat. C’est donc à juste titre que
dans la pratique, en droit français, comme le souligne bien Christine Boillot, l’on
constate, sur fond du déclin du principe d’autonomie de la volonté, une
modification d’attitude des juges dans le domaine contractuel. En effet, ces juges
ne respectent pas à suffisance la volonté des parties . L’état d’esprit a donc changé
auprès de ces juges. Elle souligne par ailleurs le recul du légicentrisme dans la
perspective d’accorder plus librement une marge de manœuvre au juge dans sa
mission de dire le droit. Tout se passe comme si la libération du contrat dépend de
la libération du juge des carcans qui l’empêcheraient d’agir librement. On assiste
ouvertement par ce changement d’attitude sur la nature de la force obligatoire du
contrat vis-à-vis du juge à une véritable banalisation de l’interventionnisme de
juge sur le contrat. La limitation du principe en vertu duquel « les parties seraient

500
P.ANCEL, op.cit., pp.165-166 ; Ph. JESTAZ, op.cit., p.250. Le souci de faire confiance à l’œuvre
du juge est d’autant plus évident qu’en matière de transaction sociale, l’économie de celle-ci est
soumise à un examen très approfondi sinon très détaillé : Cfr Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y
VERKINDT, op.cit., p.548 ; La confiance à accorder aux juges peut donc se justifier par le fait que
dans certains cas, « le recours aux tribunaux permettra en effet de clore définitivement le débat
(…) en écartant de l’ordre juridique ce qui porte l’empreinte de l’illicite, ou en mettant le sceau de
la légalité sur l’acte qui apparaissait litigieux » : O. GOUT, Le juge et l’annulation du contrat,
Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1999, p.41.
 285
libres de fixer comme elles l’entendent leur propre loi » culmine dans une
nouvelle idée : « L’esprit du contrat prévaut sur la lettre »501. L’individualisme
prôné par le code étant jugé outrancier, il en résulte que le contrat n’est plus ainsi
laissé au maniement de seules parties. Bien au contraire, le contrat devient
l’affaire de toute la société. D’où la nécessité de pouvoir moralement assurer la
protection de « la partie économiquement faible et techniquement désarmée »,
l’intervention du juge sur le contrat étant dans cette perspective protéiforme 502.

458. - Ainsi en est-il notamment, en France, de l’ajout, à l’article 1165 du code

civil, des obligations qui n’y étaient pas prévues, à savoir les obligations
d’information et de sécurité, de la déclaration des clauses abusives comme étant
non écrites, de la vérification du respect de certaines conditions légales, de la
prévention des déséquilibres dans les rapports contractuels par le biais de la
protection de la partie la plus faible ou par la correction des situations inégales
etc. Le juste et l’utile gouvernent manifestement toutes les interventions de ce
juge en vue de parvenir au rééquilibrage de certains rapports et à la prévention
subséquente de certains abus . Tel que présenté, le pouvoir d’intervention du juge

501
Chr.BOILLOT, op.cit., p.45; Au sujet du recul du légicentrisme et de l’accroissement du rôle du
juge, lire P. LAMBERT, « La montée en puissance du juge », in X, le rôle du juge dans la cité,
Actes du colloque du 12 octobre 2001 organisé en collaboration avec le centre de droit judiciaire
de l’Université catholique de Louvain et le Séminaire interdisciplinaire des Facultés universitaires
Saint-Louis, Bruxelles, Bruylant, 2002, p.2 ; La prépondérance de l’esprit du contrat sur la lettre
réfère à l’exigence qui est faite au juge de rechercher la commune intention des parties. Jacques
GHESTIN l’explicite en ces termes : « Historiquement, sous l’influence du dogme de
l’autonomie de la volonté, la seule méthode d’interprétation concevable était de nature
volontariste ou subjectiviste. Elle consistait à rechercher la commune intention des parties.
L’article 1156 du code civil ne commande-t-il pas de rechercher la commune intention des parties
plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes ! Devant l’ambiguïté des termes du contrat, le
juge devait se borner à recourir à l’intention des parties au jour de la formation de l’acte pour
déterminer le contenu obligatoire. Dans le silence du contrat, il fallait rechercher ce que les parties
auraient probablement stipulé. On a parlé de recherche d’une « volonté virtuelle » : J.GHESTIN (
sous la direction de), Droit civil. Les obligations. Les effets du contrat, Paris, L.G.D.J., 1992, p.8 ;
: J.GHESTIN ( sous la direction de), Droit civil. Les effets du contrat, Paris, L.G.D.J., 1994, p.9.
502
Relativement à la question de la protection du salarié, A. FIRENTINO, op.cit, pp.544-545 :
L’auteur parle de la capacité de protection du salarié par le droit anglais : Cette capacité qui est
faible, permet cependant de constater que le juge en droit anglais a pu apporter son concours dans
l’édiction de certaines règles favorables au salarié. Il en est ainsi notamment de « l’obligation de
trust and confidence » qui met en place une sorte de standard comportemental de l’employeur,
celui-ci devant se conduire dans la loyauté dans ses relations avec le salarié, « sous peine d’être
considéré comme l’auteur d’un licenciement par requalification (constructive dismissal) ». La
protection de la partie économiquement faible qui est le salarié préoccupe également la chambre
sociale de la cour de cassation française. En effet, comme le note Laurent POULET, dans les arrêts
de cette chambre, « une tendance générale se dessine très clairement (…) : Celle-ci adopte le plus
souvent une interprétation étroite des transactions soumises à son contrôle. Cette interprétation
stricte vise incontestablement à protéger le salarié puisqu’elle lui permet d’exercer une action
pour obtenir des indemnités non visées dans la transaction (…) » :L.POULET, op.cit., pp.346-347.
 286
sur le contrat de transaction ne signifie pas que celui-ci a désormais les mains
libres pour faire ce qu’il veut. Son activité se trouve du coup limité par
l’interdiction qui lui est faite de dénaturer le contrat de transaction. En effet, il est
admis que son contrôle s’exerce sur le contenu de la transaction dans l’hypothèse
où cet acte manque de précision. En présence d’un accord transactionnel clair et
précis, qui remplit bien les conditions de la transaction, et de manière singulière,
qui contient des concessions réciproques, le juge n’a d’autres choix que de
l’appliquer conformément à la règle de l’effet obligatoire du contrat et de ne pas
procéder à tout autre contrôle. On ne devra cependant pas perdre de vue que dans
ce processus, en matière transactionnelle particulièrement, le juge du contrat n’est
plus le spectateur passif de la dispute contractuelle. Il a donc cessé d’être le
prisonnier de la règle de l’autonomie de la volonté laquelle l’enjoint de s’en tenir
aux termes de la convention et lui interdit d’en procéder à la modification du
contenu pour quelque raison que ce soit, même dans le but de tenter de rétablir
entre les parties un équilibre arbitrairement rompu . Devenu le promoteur de la
justice contractuelle, le juge bénéficie, à l’égard du contrat, d’un pouvoir
procédural d’intervention. Tiers au contrat, le juge se comporte comme si il est
devenu partie au contrat . Malgré la louange précitée à l’activité juridictionnelle,
il faudra signaler que ce rôle du juge arbitre, modérateur, artisan de la justice
contractuelle, limité par l’interdiction de la dénaturation du contrat peut paraître
malheureusement, en droit du travail, à certains égards, illusoire en raison de la
méfiance avérée des travailleurs face à la justice. C’est que, ainsi que le précise
Alain Supiot, il existe au niveau des groupes sociaux et populaires
respectivement un fort ressentiment de différence et d’absence d’identité
notamment face au judiciaire considéré dans ce cadre comme un univers étranger
et antagonique. Il en résulte que la saisine du juge ne devient qu’une voie pour
faire observer les droits du travailleur et donc une stratégie finale utilisée en cas
d’inefficacité et d’impraticabilité d’autres techniques.L’évitement du juge
professionnel apparaît ainsi comme une manifestation claire de ce sentiment et
donc une stratégie globale du monde de travail503.

503
Chr.BOILLOT, op.cit., p.47; Sur le rôle du juge arbitre, Fr. OST, « Le rôle du juge. Vers de
nouvelles loyautés ? », in X, Le rôle du juge dans la cité, op.cit., p.15 ; Egal. Ch.PERELMAN, Le
raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique, Paris, L.G.D.J., 1984,
pp.42-43. Sur l’évitement du juge, A. SUPIOT, « Le juge et le droit du travail », Dr.soc., 1980,
p.63.
 287
C. La force obligatoire du contrat de transaction vis-à-vis des
tiers

459. -La règle de droit civil selon laquelle« les conventions n’ont d’effet
qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers (…)», est
d’application en ce qui concerne la problématique sous examen. Il s’agit donc du
principe de l’effet relatif du lien obligatoire engendré par le contrat, effet mieux
traduit par l’adage latin « res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse
potest » 504.

460. -Appliquée à la matière transactionnelle, cette règle signifie que le contrat

de transaction ne peut lier que les parties qui l’ont conclu. De la sorte, quiconque
n’a aucun lien juridique avec ce contrat n’est pas tenu d’exécuter les obligations
contractuelles ni autorisé à en demander l’exécution . S’il est admis que la
transaction ne peut pas avoir d’effet obligatoire à l’égard des tiers, il est accepté
aussi que dans l’hypothèse où elle porterait sur un droit qui viserait plusieurs
personnes, la transaction conclue par l’un d’elles ne lie point l’ensemble de ces
personnes. Les personnes qui ne l’ont pas conclu, ne peuvent l’opposer non plus.
Ces tierces personnes ne peuvent dès lors également tirer un profit direct de la
transaction conclue par les parties litigantes. En témoigne un arrêt rendu par la
cour de cassation française aux termes duquel celle-ci interdit à une caisse
régionale de sécurité sociale de se prévaloir de la transaction conclue par une
caisse primaire505.

461. – Pourtant dans un récent arrêt, tout important en raison de la pluralité des
pourvois interjetés, la même cour prend une option contraire, comme l’indique

504
Voir les articles 1165 des codes civils français et belge, et l’ article 63 du code civil congolais,
Livre III ; J.L. GOUPAL, Essai sur le principe de l’effet relatif du contrat, Paris, L.G.D.J., 1981, ,
pp.17-22 : « Le principe de l’effet relatif du contrat, en dépit d’attaques répétées demeure (…).
Principe de toute évidence (…), règle de bon sens (…), principe indispensable (…), (…)
conséquence du principe de l’indépendance des individus les uns par rapport aux autres (…), un
principe rationnel (…) » ; Sur le sens de la règle « res inter alios…, H.ROLAND, op.cit., pp.303-
304 ; H.ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, 2°éd., Vol.II, Paris, Ed. l’Hermes,
1986, pp.908-915.
505
Voir M.LACHANCE, op.cit., pp.140-141 ; Cette expression néerlandophone signifie : « La
transaction faite par l’un des intéressés ne lie point les autres intéressés, et ne peut être opposée par
eux » ; voir les articles 2051 des codes civils français et belge, et l’article 590 du code civil
congolais, Livre III ; Pour plus des détails sur la question, cfr A.BENABENT, op.cit., p.581 ; M.
COIPEL, Eléments de théorie générale des contrats, Waterloo, Kluwer, 199, p.96 ; Soc.26 mai
1981, Bull.civ., V, n°473 cité par Chr. RADE, « Les effets de la transaction », op.cit., p.93.
 288
Christophe Radé, consacrant ainsi par ce biais le droit pour les tiers d’invoquer à
leur profit la transaction qui leur profite. En effet, un litige a opposé la société
Alstom et ses anciens travailleurs. En 2001, la société Alstom avait cédé à la
société Sie une branche d’activité comprenant une usine située à Lys-Lez-Lannoy
avec comme conséquence que « le personnel attaché à cette unité est passé au
service de la société Sie ». Suite à une procédure de redressement judiciaire
ouverte contre la société Sie , celle-ci sera placée en liquidation judiciaire le 15
avril 2003. Le liquidateur judiciaire licencia le 10 mai 2003 pour motif
économique les salariés de l’usine de Lys-Lez-Lannoy. Non contents de cette
décision, ces derniers saisirent le juge prud’homal d’une action dirigée contre la
société Alstom en vue de faire déclarer illégale, conformément au code du travail,
la cession précitée et d’être en conséquence réintégrée dans la société Alstom qui
d’après eux n’a jamais cessé d’être leur employeur. Ils saisirent également ce juge
en même temps d’une action distincte orientée contre notamment la société Sie
afin que celle-ci soit reconnue créancière des dommages-intérêts, pour
licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette procédure s’acheva par la
conclusion le 19 septembre 2003 d’une transaction entre la société Alstom et ces
salariés, accord transactionnel dont la société Sie invoquera par la suite en sa
faveur dans la procédure judiciaire menée contre elle . Dans leurs pourvois dirigés
contres les arrêts de la cour d’appel de Douai du 22 décembre 2006, ces salariés
relevaient ce qui suit : « (…) la transaction faite par l’un des intéressés, qui en
vertu du principe de l’effet relatif des conventions ne produit d’effet qu’à l’égard
des parties à l’accord, ne lie point les autres intéressés et ne peut point être opposé
par eux ; (…) en conséquence, une transaction conclue entre des salariés et leur
ancien employeur ne peut leur être opposée par leur nouvel employeur pour se
soustraire de ses propres obligations, distinctes de celles de l’ancien employeur à
leur égard ; (…) en déclarant irrecevables les demandes formulées par les salariés
et leur ancien employeur, la société Alstom (…), société distincte, la Cour d’appel
a violé les articles (…), 1165, (…) 2051 du code civil »506. Malheureusement,
malgré la pertinence des moyens soulevés par ces salariés, la cour de cassation n’a
pas pu y réserver une suite favorable en ce qu’elle en décréta l’inopérance en ces
termes :« (…) si l’effet relatif des contrats interdit aux tiers de se prévaloir de
l’autorité d’une transaction à laquelle ils ne sont pas intervenus, ces mêmes tiers
506
Cass. Soc., 14 mai 2008, n°07-40946 07 et ss, in http://www.legifrance.gouv.fr
 289
peuvent néanmoins invoquer la renonciation à un droit que renferme cette
transaction ; (…) la cour d’appel ayant retenu (...) que les salariés avaient entendu
renoncer expressément, dans la transaction conclue avec la société Alstom, à toute
demande indemnitaire relative à leur licenciement, le moyen pris de la violation
des articles 1165 (…) du code civil est inopérant, dès lors que leur action (…) ne
pouvait cependant aboutir en présence de la renonciation à leurs droits, dont le
liquidateur judiciaire de la société Sie était fondé à se prévaloir » 507.

462. -Cet arrêt peut donner à s’étonner étant donné qu’il n’est pas conforme
aux dispositions pré rappelées du code civil consacrant l’effet relatif des contrats.
On ne saurait comprendre pourquoi dans la perspective d’assurer une protection
efficace des intérêts de ces salariés et au regard du dynamisme habituel dont elle
fait preuve en matière de transaction sociale, la haute juridiction française de
cassation n’a pas plutôt cru bon de confronter la renonciation des salariés à leurs
droits avec son approche actuelle sur les conditions de validité de la transaction
sur lesquelles nous nous étendrons bien sûr plus loin, et ce, afin de voir si une
telle renonciation de la part des salariés était valable et pouvait fonder le
liquidateur judiciaire de la société Sie à s’en prévaloir. Pour peu que l’on puisse
dire de cette décision, on relèvera qu’elle s’inscrit dans la continuité d’un autre
arrêt antérieur du 25 février 2003 dans lequel la même cour a eu l’occasion de
dire pour droit que « si, selon l'article 2051 du Code civil, la transaction faite par
l'un des intéressés ne lie point les autres et ne peut être opposée par eux, il en est
autrement lorsque le même renonce expressément à un droit dans cet acte »508.

507
Chr. RADE, « Transaction et sécurisation des procédures de licenciement : l’équation est-elle
vraiment parfaite ? », Dr.soc., 2008, p.991 ; Cass. Soc., 14 mai 2008, n°07-40946 07 et ss, in
http://www.legifrance.gouv.fr; De notre point de vue, cet arrêt de la Cour de cassation française
permet certainement de rappeler que la règle de la force obligatoire du contrat, bien mieux du
contrat de transaction vis-à-vis des tiers, n’est pas absolue. Il existe dès lors des limites à
l’opposabilité du contrat aux tiers. L’une de ces limites est celle qui autorise les tiers à invoquer le
contrat contre les parties elles-mêmes. En effet, « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni
créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la
situation créée par le contrat » : Voir A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, 10°éd., Paris,
Ed. Montchrestien, 2005, p.186.
508
Contra Chr. RADE, « Transaction et sécurisation des procédures… »: L’auteur semble être d’un
avis contraire lorsqu’approuvant l’arrêt de la cour de cassation, il souligne :« le principe de l’effet
relatif protège en effet les tiers en s’opposant à ce que des obligations mises à leur charge puissent
naître d’un acte auquel ils n’ont pas participé. En revanche, ils peuvent valablement invoquer à
leur profit ce même acte dès lors que le respect de la transaction, qui leur est favorable, conduit à
imposer à l’une des parties le respect de ses propres obligations. (…) » ; Civ., 25 février 2003,
n°01-00890, in http://www.legifrance.gouv.fr; B.BOSSU, Fr.DUMONT et P-Y VERKINDT,
op.cit., p.476 : Les auteurs écrivent : « Le principe posé à l’article 1165 du code civil sur l’effet
 290

463. -Au-delà de ces arrêts de la cour de cassation française et de sa présente

approche en vertu de laquelle le contrat n’est plus assimilé à la loi, il reste, en
définitive, selon Christophe Radé, que dans la plupart des cas, la condition d’un
tiers, lié contractuellement avec l’une des parties à la transaction, découle souvent
des clauses inscrite à la diligence de ce tiers, dans le contrat . En matière
d’assurance par exemple, « les contrats d’assurance contiennent (…) une clause
de style en vertu de laquelle les transactions conclues par l’assureur avec la
victime sont de plein droit opposables à l’assuré »509.

relatif des conventions est rappelé à l’article 2051 du même code qui souligne que la transaction
faite par l’un des intéressés ne lei point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux. Ainsi,
lorsque l’employeur conclut un acte transactionnel avec un salarié et si un même litige se
rencontre avec d’autres salariés, la première transaction ne pourra être invoquée par l’une ou
l’autre partie ».
509
Chr.RADE, « Les effets de la transaction », op.cit., p.87 ; Cette règle de l’opposabilité du contrat
de la transaction aux tiers permet dès lors, de notre point de vue, à ces tiers de pouvoir de se
prévaloir de ce contrat, bien mieux de la situation juridique créée par ce contrat : Dans ce sens,
voir mutatis mutandis J. GHESTIN, « Les effets du contrat à l’égard des tiers », in M. FONTAINE
et J.GHESTIN, Les effets du contrat à l’égard des tiers. Comparaisons franco-belges, Paris,
L.G.D.J., 1992, pp.12-14 : L’auteur précise à cet égard que « le principe de l’effet relatif se borne
à limiter aux parties, et à ceux qui leurs sont assimilés, l’effet obligatoire du contrat (…). En
revanche, il ne fait pas obstacle à l’opposabilité du contrat et des situations contractuelles nées de
ce dernier. Cela permet aux parties à l’égard des tiers, comme aux tiers à l’égard des parties de se
prévaloir de la situation juridique créée par le contrat (…). (…) Les tiers étrangers au contrat
peuvent donc se prévaloir de la faute commise par l’une des parties et consistant dans
l’inexécution de ses obligations contractuelles. Ils peuvent opposer aux parties, en tant que
situation de fait, cette inexécution d’une obligation née d’un contrat dont ils ne peuvent cependant
invoquer les effets obligatoires (..) » ; Egal. M.FONTAINE, « Les effets « internes » et les effets
« externes » des contrats », in M. FONTAINE et J.GHESTIN, op.cit., pp.48-50 : « Le tiers peut
invoquer un contrat en ce qu’il révèle des éléments de fait ou l’existence ou l’absence d’un droit,
d’une obligation et d’une qualité juridique dans le chef d’une personne » ; Toute la problématique
sur l’opposabilité du contrat aux tiers et la possibilité pour eux d’invoquer ce contrat met bien à nu
une autre problématique bien spécifiée par une doctrine autorisée, à savoir la problématique de
l’abandon affirmé de la relativité : Pour plus de précisions, lire R. WINTGEN, Etude critique de la
notion d’opposabilité. Les effets du contrat à l’égard des tiers en droit français et allemand, Paris,
L.G.D.J., 2004, pp.287-288 : Selon l’auteur, la première chambre civile de la Cour de cassation a
confirmé cette problématique par deux reprises en partant d’une part de « l’idée que toute
inexécution permet aux tiers d’obtenir réparation du préjudice que lui cause cette inexécution », et
d’autre part, sur pied des articles 1165 et 1382 que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer
l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé préjudice » ; Voir égal. une importante
jurisprudence française : Civ, 15 décembre 1998, n°96-20885, Bull. 1998 I n°362, p.249 ; Civ, 15
décembre 1998, n°96-21905 96-22440, Bull. 1998 I n°368, p.253; Civ, 18 juillet 2000, n°99-
12135, Bull. 2000 I n°221, p.144 ; Civ, 13 février 2001, n°99-13589, Bull. 2001 I n°35, p.21.
 291

2. Les effets attachés à un acte juridictionnel

464. -La notion d’acte juridictionnel présente « un enjeu pratique important »

en raison de ses effets propres510. Avant de démontrer en quoi la transaction
regorge des effets attachés à un acte juridictionnel (b), il conviendra d’abord de
déterminer le contour exact de l’acte juridictionnel lui-même(a).

a. Notion d’acte juridictionnel

465. -De manière globale, la doctrine publiciste et civiliste ramène l’acte

juridictionnel au fait de la constatation, mieux à celui de la vérification du non
respect d’une règle juridique. Vu sous cet angle, il revêt ainsi certaines
caractéristiques propres, à savoir : d’une part, l’exigence d’une contradiction
préalable et de sa motivation, et d’autre part, une fois qu’il est pris, la jouissance
de l’autorité de la chose jugée et sa modification uniquement à la suite de
l’exercice des voies de recours. Cependant, on indiquera que ces éléments ne
suffisent pas pourtant à identifier correctement ou amplement cet acte. Ce dernier
comportant une variété de traits distinctifs, sa définition n’est pas assez aisée à
dégager car controversée. Ce qui fait surgir tout à coup la préoccupation de la
recherche de la vraie définition de cette institution juridique et ce, en vue d’en
saisir la portée réelle511.

466. – A ce titre, plusieurs critères permettent de définir l’acte juridictionnel.

Alors que les uns sont intrinsèques, les autres sont par contre extrinsèques. De la

510
Voir R.PERROT, Institutions judiciaires, 11° éd., Paris, Montchrestien, 2004, p.482 ; Voir
R.PERROT, Institutions judiciaires, 8° éd., Paris, Montchrestien, 1994, p.488. Il s’agit là d’un
acte dont les contours sont difficiles à déterminer et pour lequel il y a de fortes hésitations
doctrinales quant à sa définition : G. GIUDICELLI-DELAGE, Institutions juridictionnelles, Paris,
P.U.F., 1987, p.46 ; S. GRAYOT, Essai sur le rôle des juges civils et administratifs dans la
prévention des dommages, Paris, L.G.D.J., 2009, p.241 ; P.Th.LE BARS, Droit judiciaire privé,
Paris, Montchrestien, 2006, p.241.
511
S.GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions juridictionnelles, Paris,
Dalloz, 2007, pp.45 et 69, p.242 ; MATADI NENGA GAMANDA, Droit judiciaire privé,
Louvain-La-Neuve, Academia Bruylant, pp.218-220 ; R.PERROT, Institutions judiciaires,
11°éd…., p.482; R.PERROT, Institutions judiciaires, 8°éd…., pp.488-489 ; M. LACHANCE,
op.cit., p.143 ; G. GIUDICELLI-DELAGE, op.cit., p.46 ; J.VINCENT, G.MONTAGNIER et A.
VARINARD, La justice et ses institutions, Paris, P.U.F., 1988, p.863 ; M.LACHANCE, op.cit.,
p.143.
 292
synthèse de ces critères, deux seulement permettent de définir l’acte
juridictionnel : Les critères formels et les critères matériels. D’un point de vue
formel, l’acte juridictionnel est celui qui résulte d’une juridiction . Il s’agit en
réalité d’un acte pris par un organe revêtu de la prérogative de juger ou du
pouvoir de faire application du droit dans une situation concrète. Ne peut de la
sorte pas être considéré comme un acte juridictionnel, par exemple, l’acte pris par
une autorité administrative parce qu’il s’agit là d’un acte d’une autorité qui n’a
pas la prérogative de juger. En plus, le seul fait que l’acte juridictionnel émane
d’un organe juridictionnel n’est pas un critère suffisant. Encore faudra-t-il que cet
acte provienne d’une instance juridictionnelle légalement constituée. Au niveau
des juridictions de l’ordre judiciaire, il n’y a point de doute étant donné que ces
juridictions sont connues et que le risque de leur confusion avec une autorité
administrative est exclu. C’est au niveau administratif qu’il y aurait quelques
problèmes, vu l’étroitesse des rapports entre l’administration active et la
juridiction administrative .Hormis le fait que certaines juridictions administratives
sont véritablement autonomes au point que leur confusion avec l’autorité
administrative n’est pas possible, il est tout de même important de faire remarquer
que certains organes administratifs posent des actes tels qu’on pourrait se poser la
question de savoir s’ils agissent comme juridictions administratives à compétence
spéciale ou comme autorités administratives tout court. D’où la nécessité de
pouvoir distinguer l’acte juridictionnel de l’acte administratif. L’acte émanant
d’un organe exerçant les attributions d’une autorité administrative ne sera par
conséquent pas qualifié de juridictionnel, mais plutôt d’acte administratif et ce, en
dépit du fait que l’organe en question a agi avec les apparences d’un juge. En
témoigne un vieil arrêt du Conseil d’Etat français, à savoir l’arrêt Lods rendu le 4
février 1955. En effet, sur requête d’un administré, un préfet procéda à
l’annulation de la délibération d’un conseil municipal . A la question de savoir si
la décision rendue par ce préfet avait la valeur d’un acte juridictionnel et si le
préfet avait solutionné un litige comme aurait pu le faire une juridiction
administrative, le Conseil d’Etat français qualifia la décision du préfet d’une
simple décision administrative . En fait, suivant cet arrêt, on notera que le préfet
n’étant pas un juge, il n’a aucun pouvoir de juger, même si en fait, d’un point de
vue intellectuel, sa démarche est équipollente à celle d’un juge . Mais si elle est
prise par un organe qui aurait le statut d’une juridiction administrative, la décision
 293
portera la marque d’un acte juridictionnel avec toutes les conséquences qui en
résultent (autorité de chose jugée, force exécutoire de plein droit, absence de
réformation en dehors des voies de recours). Sur un plan purement matériel, l’acte
juridictionnel devra trancher sur le plan de droit un litige entre deux parties ayant
des intérêts opposés. Vu sous cet angle, il est important de savoir que tous les
actes pris par un juge ne sont pas à proprement parler des actes juridictionnels .
Cette acception matérielle ne semble pas être problématique lorsque l’acte
juridictionnel émane d’une juridiction administrative étant donné la rareté des
décisions non juridictionnelles rendues par celle-ci. En revanche, des
interrogations troublantes se posent plutôt lorsqu’il s’agit d’un acte pris par une
juridiction de l’ordre judiciaire qui intervient souvent pour se prononcer sur les
requêtes d’autorisation , pour faire le constat de certaines déclarations de volonté ,
pour procéder à l’homologation de certains actes graves ou pour acter le
désistement ou l’accord des parties . Ce ne sera en tout cas pas du seul fait qu’ils
émanent d’un juge que ces actes auront la qualification d’acte juridictionnel.
L’acte juridictionnel sera alors dans cette perspective celui en vertu duquel le juge
tranche en droit une contestation mathématisée par deux revendications
concurrentes . Le juge départagera les deux prétentions en appliquant uniquement
la règle de droit et non en faisant des jugements d’opportunité. A contrario, il sera
hors de question d’accorder la qualification d’acte transactionnel à un acte non
contentieux, c’est-à-dire qui ne tranche pas en droit une contestation entre parties
ou d’après la doctrine moderne, un litige512.

b. Les effets juridictionnels de la transaction

467. -Sous la plume de Gérard Couturier, la transaction ayant pour effet de

régler les contestations nées ou de prévenir celles à naître, il faudra de ce fait
qu’elle mette un terme à toute contestation . D’où, l’exigence de son irrévocabilité

512
R.PERROT, Institutions judiciaires, 11°éd…., p.482 ; J.VINCENT, G.MONTAGNIER et A.
VARINARD, op.cit., p.864 ; S.GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD,
Institutions judiciaires. Organisation. Juridictions. Gens de Justice, Paris, Dalloz, pp.36-37 ;
MUKADI BONYI et KATUALA KABA KASHALA, Procédure civile, Kinshasa, Ed.Batena
Ntambua, 1999, p.27.
 294
est reprise par le code civil lequel pose la règle que « les transactions ont, entre
les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort »513 .

468. -La force de l’expression « autorité de la chose jugée en dernier ressort »

employée pour indiquer le statut de la transaction est très captivante. La formule
réfère aux effets d’un acte juridictionnel et insinue l’immutabilité conférée par le
législateur aux questions tranchées par le juge dans son jugement. Compte tenu
de ce fait, des objections sur l’application de cette expression à la transaction ont
été abondamment enregistrées en doctrine. Et pourtant, au regard de l’essor du
contentieux dérivé des transactions, un mouvement contraire se dessine en
jurisprudence. Celle-ci est restée constante lorsqu’elle applique l’expression au
contrat de transaction en ce qu’elle considère que dès le moment de la conclusion
d’une transaction valable, les parties ne sont plus fondées à la remettre en cause .
Elle ne semble pas de ce fait se sentir liée par toutes les controverses doctrinales
y relatives. A l’occasion de plusieurs affaires, elle n’a pas manqué de donner plein
effet au mécanisme. En effet, dans un premier temps, sur le fondement
d’exigences de forme , elle a exigé que la transaction ne soit modifiée qu’en
tenant compte du parallélisme des formes. Dans un second tend, elle a par ailleurs
considéré la règle, soit comme la justification du principe de l’indivisibilité de
l’accord transactionnel, soit comme élément de limitation des pouvoirs du juge.
Vu comme facteur de restrictions à l’office du juge, le principe permet à ce
dernier de se dessaisir lorsqu’une transaction est conclue entre les parties, alors
que la même affaire avait été portée à son office. Dans la même lancée, il interdit
au même juge de « se livrer à des investigations sur des éléments de fait et de
preuve sans heurter l’autorité de la chose jugée attachée à la solution
transactionnelle » 514 .

469. -Pareille approche jurisprudentielle fait ainsi surgir la question de la

signification réelle ou de la portée de cette formule. D’entrée de jeu, relevons avec

513
G.COUTURIER, « Nullités de transactions », Dr.soc., n°1 janvier 2001, p.24 ; Voir article 2052,
al. des codes civils français et belge, et l’article 591 du code civil congolais, Livre III.
514
Chr.BOILLOT, op.cit., p.28; Egal. P.JULIEN et N. FRICERO, Droit judiciaire privé, 2°éd., Paris,
L.G.D.J., 2003, p.315 ; Chr.RADE, op.cit., p.89; B.BOSSU, F.DUMONT et P-Y VERKINDT,
Droit du travail. Introduction : Relations individuelles du travail, Tome I, Paris, Montchrestien,
2007, p.475 ; J.P. BRANLARD, L‘essentiel de l’organisation judiciaire en France, Paris, Galino-
éditeur, 2002, p.126 ; P.Th.LE BARS, op.cit., p.262.
 295
Christine Boilot que selon la doctrine classique, l’autorité de la chose jugée se
fonde sur une présomption légale de vérité : la loi présume irréfragablement que
le jugement reflète de la vérité. Ce qui rappelle l’adage latin tiré d’Ulpien, « res
judicata pro veritate accipitur ». Cette considération trouve à se justifier
pragmatiquement dans le fait que la loi est appliquée consciencieusement par le
juge de sorte que sa décision exprime la vérité légale et qu’au regard des
statistiques, il n’y a pas assez d’erreurs judiciaires. Certains auteurs en viennent à
objecter de la sorte qu’un tel fondement ou une telle autorité ne peut être plaqué à
la transaction. En réalité, celle-ci est un procédé permettant de s’écarter quelque
peu librement du droit positif et découle du non droit. D’où toute la légitimité à
accorder la présomption de vérité à une décision de justice irréfragable,
manifestation de l’arbitrage du juge, tiers neutre, entre les intérêts opposés des
parties en faisant application du droit. L’autorité de la chose jugée (res judicata)
devrait s’appliquer en définitive donc aux seuls jugements et non à « de simples
arrangements entre des parties maîtresses de leurs droits »515 .

470. -En réaction à cette thèse, une autre partie de la doctrine soutient le
contraire et n’hésite pas à relever le caractère fictif de la présomption de vérité
adjointe au contenu du jugement. Elle énonce le caractère erroné de cette
approche consistant à faire correspondre l’autorité de la chose jugée à une idée de
présomption de vérité . En effet, elle souligne qu’il s’agit d’une déformation
historique de l’institution héritée du droit romain « bis non eadem re ne sit
actio » . La maxime citée comme justification de la présomption de vérité, serait
elle-même déviée de son contexte, et de ce fait, son sens s’en trouverait déformé.
Aussi, poursuit-elle, pareille présomption irréfragable, ne colle pas avec le
caractère relatif de la chose jugée : soit que la vérité existe, soit qu’elle n’existe
pas, et elle s’affirme aux yeux de tous. D’un point de vue technique, l’idée de
présomption n’est pas appropriée étant donné qu’elle fait appel au droit de la
preuve et à la question de la charge de la preuve. Et pourtant, l’autorité de la chose
jugée ne modifie pas la charge de la preuve, mais proscrit plutôt le

515
Chr. BOILLOT, op.cit., p.57 : L’auteur indique cependant que cette approche est encore défendue
aujourd’hui par une partie de la doctrine ; J.V. GUINCHARD, Procédure civile,25°éd., Paris,
Dalloz,1999, p.218-219 ; G.DE LEVAL, Eléments de procédure civile, 2°éd., collection de la
Faculté de Droit de l’université de Liège, Liège, Larcier, 2005, p.243 ; MATADI NENGA
GAMANDA, op.cit., p.218-220 ; L.CADET, Droit judiciaire privé, 2°éd., Paris, Litec, 1998,
p.618.
 296
recommencement du procès. Enfin, l’autorité de la chose jugée ne dépendant pas
de la qualité du jugement, elle a pour effet de consacrer des résolutions elles-
mêmes opposées à la vérité légale. Ainsi en est-il du maintien dans l’ordre
juridique, en vertu de cette autorité, des décisions de justice entachés
d’incompétence, d’excès de pouvoir, d’un vice de forme, et de celles violant une
règle juridique fondamentale. Par delà cette controverse doctrinale autour de
l’autorité de la chose jugée, il reste certain que celle-ci vise au départ l’objet de
l’acte juridictionnel, en cas de fondement de la demande sur la même cause et les
mêmes requérants, agissant dans les mêmes qualités . La règle ne vise pas de
manière indistincte tous les actes juridictionnels, mais uniquement ceux qui
irrévocablement, tranchent ou mettent fin à une contestation. C’est donc la loi qui
confère à une décision de justice l’autorité de la chose jugée. A l’expiration des
délais prévus pour exercer des voies de recours, la loi rend ainsi cette décision
indiscutable à l’égard de tous, et même à l’égard du juge. Pour reprendre la
formule de Martine Lachance, la chose jugée ou le jugement apparaît dès lors
comme « le produit du contrat ou du quasi-contrat judiciaire constaté, proclamé,
consacré par la justice publique, et garanti, comme elle-même, par le
gouvernement » 516.

471. -On est là en présence d’une conception restrictive de l’autorité de la chose

jugée, limitant sous certaines conditions, l’application de celle-ci uniquement aux
actes juridictionnels et laissant transparaître la difficulté de son applicabilité aux
sentences arbitrales, alors qu’en réalité, l’autorité de la chose jugée est également
d’application à une sentence arbitrale. C’est que l’arbitre, juge privé, est doté des
pouvoirs lui sont conférés par les parties mais exerce son pouvoir juridictionnel
sous la protection de la loi. La sentence rendue par cet arbitre est
indubitablement, « un véritable jugement ». Si au départ, la jurisprudence
française, critiquée en ce point par la doctrine, fait dépendre l’autorité de la chose
jugée de la sentence arbitrale à l’ordonnance d’exequatur, actuellement le droit
français admet que la sentence arbitrale revêt, dès l’instant où elle est rendue,
l’autorité de la chose jugée en rapport avec la contestation. Qu’en est-il

516
Chr.BOILLOT, op.cit.,, p.59; M.LACHANCE, op.cit., pp.145-149 ; L.CADIET, op.cit., p.618 : Le
caractère indiscutable de la décision de justice ayant autorité de chose jugée est ainsi décrit par
l’auteur : « (…) le principe de l’autorité de la chose jugée traduit l’effet extinctif et la force
obligatoire du jugement à l’égard des parties, de même que le juge ne peut pas revenir sur sa
décision (…) »
 297
réellement de la transaction ? Peut-on véritablement continuer à affirmer, à la
lumière de la controverse précitée et en dépit de la conception restrictive ci-
dessus, que la transaction a autorité de la chose jugée ? Ne devrait-on pas
s’apercevoir que, comme le relève Martine Lachance, « tout, surtout l’absence du
critère organique, s’oppose à première vue à ce que l’autorité de la chose jugée
soit reconnue à l’accord transactionnel » ?517. Et pourtant, la transaction, aussi
bien en droits français, belge que congolais, est dotée de l’autorité de la chose
jugée. N’y a-il pas là erreur juridique manifeste ? Pour répondre à ces questions,
indiquons sommairement que la reconnaissance à la transaction de l’autorité de la
chose jugée découle de la loi elle-même, précisément des dispositions précitées
des codes civils français, belge et congolais. Un tel choix législatif se
comprendrait aisément au travers de l’un des éléments caractéristiques de la
transaction, à savoir : les concessions réciproques. C’est donc, ainsi que le
souligne Laurent Poulet, l’idée des concessions réciproques qui justifie l’autorité
de la chose jugée accordée par la loi à la transaction, bien que les codificateurs
n’aient pas eu en vue, au moment de la rédaction du code, l’exigence desdites
concessions. Evidemment, au tant l’autorité de la chose jugée accordée à la
transaction choque l’esprit des juristes parce que cette autorité correspond à la
notion d’acte juridictionnel et peut même s’avérer illogique pour les non juristes,
au tant il serait compréhensible que « la transaction, qui vise à écarter un examen
518
juridictionnel du litige, bénéficie de l’autorité de la chose jugée » .

472. -On ne saurait en tout cas trop s’attarder ni sur ces préoccupations, ni sur
la rédaction maladroite des dispositions relatives à la transaction, dès l’instant où
la volonté du législateur d’accorder les effets de l’autorité de la chose jugée à la
transaction est bien claire. N’en déplaise ainsi à une doctrine abondante qui n’a
pas manqué de préciser qu’il n’était pas question d’une véritable autorité de la

517
M.LACHANCE, op.cit., pp.148-149.
518
M.LACHANCE, op.cit., pp.148-149 ; L.POULET, op.cit., pp.26-27 ; A. JEAMMAUD, « Genèse
et postérité de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOUT et C. NOURISSAT ( sous la direction
de), op.cit., p.7 : L’auteur souligne que cet effet d’autorité de la chose jugée attachée à la
transaction est un motif d’étonnement à l’égard de ce contrat, car le principe ne signifiant pas que
la transaction est un jugement, mais celle-ci « opère comme un jugement », à telle enseigne que
toute action en justice mue relativement à l’objet de cette transaction est déclarée irrecevable. Cet
effet n’interdit pas cependant que « la validité ou la portée de cet acte de prévention ou de
règlement d’un différend soit contestée en justice, par voie de demande principale ou en réaction à
une fin de non-recevoir opposée par le défendeur invoquant une transaction ».
 298
chose jugée du fait notamment de l’impossibilité d’exercer une voie de recours
contre la transaction. La formule du tribun Albisson en vertu de laquelle « les
transactions ont entre les parties une force pareille à l’autorité de la chose jugée »,
pourrait être ainsi préférable étant donné qu’elle contient l’idée d’une imitation de
régime . Au regard des caractères ambigus, contestables, voire controversés de
l’expression de l’autorité de la chose jugée accordée à la transaction, la doctrine
suggère d’autres expressions, à savoir la transaction a, entre les parties,
« l’autorité de la chose transigée » ou « l’autorité de la chose convenue ou « de la
chose contractée ». Nonobstant ces différentes expressions, dans le cadre de
plusieurs contentieux remettant en cause la formule de l’autorité de la chose jugée
attachée à la transaction, une abondante jurisprudence, tout particulièrement
française, sans chercher à invoquer les expressions doctrinales précitées, est restée
fidèle à la ligne tracée par la loi, décrétant ou rappelant ainsi dans certaines
519
espèces que la transaction a en vertu de la loi l’autorité de la chose jugée .

473. -En outre, l’expression « en dernier ressort » ajoutée à l’autorité de la

chose jugée ne peut que surprendre et multiplier l’étonnement. Concrètement,
formule apparemment superflue, en France, d’un point de vue historique, au
courant de l’année 1804, « lors des discussions préparatoires au code civil, devant
le Conseil d’Etat, Troncher avait proposé qu’à l’article 9 qui disposait que « les
transactions ont entre les parties l’autorité de chose jugée », soient ajoutées les
mots « en dernier ressort ». Berlier lui répondit que l’addition proposée lui
semblait inutile ; l’autorité de la chose jugée ne s’est jamais appliquée qu’aux

519
Voir L.POULET, op.cit, p.28 ; Voir M.LACHANCE, p.149 : L’auteur justifie la formule par le fait
que l’immutabilité de la transaction se fonde sur sa force obligatoire dont elle est revêtue et non
sur rien d’autres ; F.KERNALEGUEN, « La solution conventionnelle des litiges civils », in « Le
droit contemporain des contrats », travaux coordonnés par L.CADIET, Paris, Economica, 1987,
p.83, cité par Chr.BOILLOT, op.cit., p.31 ; Une autre partie de la doctrine, tout en acceptant que la
transaction a autorité de la chose jugée, considère que, comme la sentence arbitrale, il est plutôt
question d’une autorité de la chose diminuée : Th. CLAY, « Transaction et autres contrats relatifs
aux litiges », in Bl. MALLET-BRICOUT et C. NOURISSAT ( sous la direction de), op.cit, p.22 ;
Sur la jurisprudence française, voir C.A. de Lyon, 2002/03964 ; C.A d’Orléans, chambre civile 1,
15 septembre 2008, 07/01688 ; C.A de Douai,, 27 juin 2008, 07/01427 ; C.A. d’Aix-en-Provence,
12 juin 2008, 06/11187 ; C.A. de Toulouse, 21 mai 2008, 07/05353 ; C.A. de Paris, 15 avril 2008,
06/11087 ; C.A. de Pau, 14 avril 2008, 03/03004 ; C.A. de Paris, 27 mars 2008,07/10906 ; C.A. de
Colmar, 14 mars 2008, 06/01600 ; Cour d’appel de Besançon, chambre civile 2, 12 mars
2008,04/00732 ; C.A. de Dijon, 28 février 2008, 07/01148 ; C.A. de Lyon, 13 novembre 2007,
06/02786 ; C.A. de Colmar, 18 octobre 2007, 05/01580 ; C.A de Montpellier, 5 septembre 2007,
06/07514 ; C.A de Montpellier, 16 mai 2007, 07/00031 ; C.A. de Rennes, COMM, du 9 mai 2006 ;
C.A. de Versailles, CT0155, du 9 mars 2006, http://www.legifrance.gouv.fr.
 299
jugements non susceptibles d’appel avant d’admettre que cette précision ne
présentait pas d’inconvénient »520.

474. -Il apparaît cependant qu’en déclarant que la transaction a, entre les
parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, les législateurs français,
belge et congolais ont voulu certainement faire produire à la transaction des effets
très vigoureux. A l’instar de la formule législative reprise respectivement par les
articles 1134 des codes civils français et belge, et l’article 33 du code civil
congolais, Livre III, selon laquelle la convention a force de loi, il y a lieu de voir
dans cette affirmation une dimension symbolique pure et simple. En effet, il existe
un consensus doctrinal d’après lequel l’expression utilisée outrepasse la pensée
du législateur , la transaction n’emportant pas les effets du jugement. Pour Alain
Benabent par exemple, l’expression est « plus évocatrice qu’exacte». En
revanche, Aubry et Rau soutiennent qu’elle est plutôt analogique, et suggèrent de
rechercher le fondement de cette expression, confinant la portée de la transaction
à celle d’une décision de justice. Loïc Cadiet pense pour sa part qu’il s’agit de « la
force évocatrice de l’image, qui existerait plutôt à titre de comparaison. Planiol et
Repert relèvent de leur côté la fausseté de l’expression, les effets de la transaction
s’expliquant par sa force obligatoire. Malaurie et Aynes dénoncent l’application
de l’expression à la transaction : ils font remarquer qu’elle est liée à la fonction de
juger. Il conviendra de signaler, pour montrer l’ampleur des réserves manifestées
vis-à-vis de cette formule, qu’à un moment donné, au niveau officiel, au Canada,
l’Office de révision du code civil proposait simplement l’abrogation de la
disposition relative à l’autorité de la chose jugée étant donné que le contrat ne
jouissait d’aucune force exécutoire. En réalité, pour reprendre l’idée de Martine
Lachance, les réticences doctrinales susmentionnées n’ont cependant pas pu
empêcher les auteurs d’admettre que « la transaction n’est de toute évidence pas

520
Sur cette approche historique de la transaction, L.POULET, op.cit.., p.29 ; Fr. FAVENNEC-HERY
et P-Y VERKINDT, op.cit., p.549 ; Chr. BOILLOT, op.cit., p.27 ; B.BOSSU, Fr. DUMONT et P-
Y VERKINDT, op.cit., p.475 ; B. SINDIC, op.cit., p.74 ; C’est justement compte tenu du fait que
la transaction a autorité de chose jugée en dernier ressort, fermant par principe tout recours
judiciaire relatif aux droits concernés par ce contrat, que dans le cadre des relations du travail, une
doctrine congolaise autorisée recommande « au travailleur de prendre un temps suffisant de
réflexion avant de s’engager par un accord transactionnel » : KALONGO MBIKAYI, « De la
transaction en matière du travail… », op.cit., p.17 .
 300
un jugement, mais elle peut tout au moins, dans certains de ses effets, être
considéré comme son équivalent »521.

475. -En quoi consisteraient au demeurant les effets en question de la

transaction ? La réponse à cette question est bien simple : La transaction comporte
un double effet : L’effet extinctif et l’effet déclaratif.

476. -S’agissant de l’effet extinctif, on soulignera que les parties litigantes

peuvent conclure le contrat de transaction avant même le lancement d’une
procédure judiciaire, et ce, soit à l’occasion de la conciliation préalable de la
première instance , soit pendant la procédure judiciaire, ou soit après la
nomination d’un expert ou le rapport de ce dernier et même après un jugement
définitif ou non définitif. Il suit que l’effet extinctif de la transaction vise
l’extinction du droit d’agir en justice relatif au litige réglé par la transaction. En
effet, l’accord transactionnel épuise le pouvoir juridictionnel du juge quant au
différend résolu par les parties . Ce qui rend sans objet tout recours devant le
juge. Justement, à l’occasion de l’acte transactionnel,les parties renoncent en fait à
un examen juridictionnel de leurs droits, et donc à la connaissance judiciaire des
droits contestés. Autrement dit, elles renoncent à la faculté individuelle de
demander l’intervention judiciaire pour redresser une situation qui viole le droit.
Ainsi, en raison de cette renonciation au droit d’action, la partie succombante ne
peut pas du tout faire revivre le litige soit directement, soit indirectement, pour
tenter d’obtenir un droit non accordé par l’accord transactionnel car pour
reprendre les mots de M.Rodière, la transaction est un « creuset d’oubli »522.

521
L.POULET, op.cit., p.29 ; Chr.BOILLOT, op.cit., p.28 ; M.LACHANCE, op.cit., pp.151-152,160 ;
E.CEREXHE (sous la direction de), Principes généraux et fondements du droit , Namur, Société
d’Etudes Morales, Sociales et Juridiques, 1997, p.403 : « Si elle est apparentée à l’office de
juridiction de par son objet qui est de régler une contestation, la transaction s’en distingue
néanmoins très nettement et il serait sans nul doute abusif d’affirmer qu’elle constitue le substitut
d’un jugement. (…) Ainsi la formulation de l’article 2052 du code civil édictant que les
transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, paraît-elle peu
heureuse ».
522
B.SINDIC, op.cit., p.74 ; M.LACHANCE, op.cit., p.156 ; Chr RADE, « Les effets … », in Bl.
MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit., p.89 : L’auteur
explicite cet effet en ces termes : « L’article 2052 du Code civil attache à la transaction l’autorité
de la chose jugée entre parties en dernier ressort. La référence à la chose jugée ne doit toutefois
pas s’entendre de manière trop littérale. Certes, la jurisprudence a pu tirer de l’article 2052 du
Code civil certaines conséquences judiciaires. (…) La transaction mettant terme au litige, le
recours aux tribunaux devient alors sans objet » ; J.DE GAVRE, op.cit., p.62 ; Ph. MALAURIE,
L.AYNES et P-Y GAUTIER, Les contrats spéciaux, civils et commerciaux, 13°éd., Paris, Ed.
 301

477. -En règle générale et plus clairement, comme le souligne Barbara Syndic,
« c’est par l’exception de transaction (exceptio litis per transactionem finitae ou
exceptio transacti negotii) que se manifestera, en cas de besoin, l’effet extinctif de
la transaction, en empêchant que le procès soit, selon les cas, engagé, continué ou
repris »523. Le juge saisi d’un litige qui a fait l’objet d’une transaction n’aura
d’autres choix, avant de pouvoir se prononcer sur une telle exception, que d’en
procéder à l’interprétation. Ici apparaît la délicatesse de la mission du juge car
celui-ci devrait avoir en vue le caractère relatif du principe de l’interprétation
stricte de toute transaction. Le juge sera appelé à observer d’abord l’intention
véritable des parties et de ne recourir ensuite à une interprétation restrictive que si
cette intention n’est pas claire. Le juge ne devrait pas s’arrêter au texte littéral du
contrat. Il devrait plutôt rechercher la volonté réelle des parties. L’exemple de
cette exigence faite au juge a été donné par la cour d’appel de Gand dans une
affaire relative à une transaction contenant une contradiction quant aux
prétentions des parties. Pour pouvoir départager les parties, elle a pu purement et
simplement s’attacher à l’intention réelle des parties. Tout compte fait, une
question mérite d’être posée s’agissant de la portée de cette exception : Est-elle un
moyen de défense visant la recevabilité de l’action ou celui en touchant plutôt le
fond ? Selon la doctrine majoritaire, c’est un moyen de défense se rapportant à la
question de la recevabilité d’une demande en justice et non au fondement de celle-
ci . C’es dans le même sens qu’abonde mutatis mutandis Christophe Radé. En
effet, selon cet auteur, si une partie qui veut faire connaître par un juge un litige
contenu dans une transaction, pareille action est irrecevable une fois que
l’exception de transaction est soulevée par une des parties, le juge ne pouvant la
soulever d’office . Cependant, une doctrine minoritaire voit cette exception
comme un moyen de défense qui vise le fond même du litige étant donné qu’elle
attache la sanction de non fondement à une « demande d’une partie qui découle
d’un litige ayant déjà fait l’objet d’une transaction » 524.

Cujas, 1999/2000, p.633.

523
B.SINDIC, op.cit., pp.74, 91-92
524
B.SINDIC, op.cit., pp.74, 91-92; Chr.RADE, « Les effets de la transaction », in Bl. MALLET-
BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit., p.89 ; En ce sens aussi
A.BENABENT, op.cit., p.592 ; Dans plusieurs contentieux en contestation de la transaction
sociale au Congo, le juge social congolais n’a pas cru bon de trancher le litige en recherchant ce
que les parties ont voulu. Par une formule stéréotypée, il s’est contenté de déclarer qu’« une
 302

478. -En témoigne de l’approche de la doctrine majoritaire, un arrêt rendu par la

Cour d’appel de Kinshasa/Gombe du 24 mai 2001 qui a déclaré irrecevable une
action mue par un travailleur réclamant à nouveau certaines sommes d’argent qui
du reste lui ont été allouées par son employeur dans le cadre de la transaction
conclu avec celui-ci. La cour a jugé ce faisant que cette transaction a eu à vider le
litige. Porte encore de manière plus significative la marque de la même doctrine
majoritaire, un autre arrêt de ladite cour rendu en date du 20 décembre 2005. En
effet, un travailleur salarié avait dénoncé un accord transactionnel conclu avec son
employeur, le qualifiant notamment de licenciement abusif. La cour se prononça
en ces termes : « En l’absence de toute contestation judiciaire contre cette
transaction, celle-ci a acquis l’autorité de la chose jugée conformément à l’article
591 du code civil livre trois ainsi libellé : les transactions ont, entre les parties,
l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour
cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion. Aussi, en vertu de cette autorité de
chose jugée, la Cour ne peut plus recevoir pareille action, non seulement par
l’effet de la loi, mais aussi par la volonté librement exprimée par les parties à cette
transaction qui ont renoncé à toute poursuite judiciaire relative aux faits négociés
et réglés par celle-ci. Par conséquent, la Cour déclarera la présente action
irrecevable pour chose jugée en application du principe non bis in idem ». En
Belgique, en revanche, un jugement du tribunal de première instance de Bruges
paraît prêter main forte à la doctrine minoritaire susvisée. En effet, dans ce
jugement, le juge déclare « une action non fondée après avoir constaté que l’objet
de la demande était compris dans celui d’une transaction conclue
précédemment ». Ce jugement prête le flanc aux critiques, car pour Barbara
Sindic, il ne tient pas compte de « la volonté du législateur de conférer un effet
particulier à la transaction, cette volonté apparaissant au travers des termes mêmes
utilisés par l’article 2052 du Code civil, qui parle d’autorité de chose jugée. Le
législateur a certainement voulu empêcher le juge de statuer sur le fond et

transaction constituée par un simple formulaire stéréotypé établi pour plusieurs travailleurs et dont
les vides ont été comblés pour chacun d’eux en vue de mettre fin à leurs contrats, mais sur lequel
un travailleur a apposé sa signature en y indiquant la date par crainte de perdre son décompte final
ne vaut pas renonciation de sa part des droits qu’il détient des dispositions légales en la matière. La
rupture du contrat par l’employeur ne peut être qu’illégale et partant abusive » : Voir pour cette
jurisprudence notamment MUKADI BONYI, Droit du travail, …., pp.504-505.
 303
conférer à la transaction plus que les effets de l’article 1134 du Code civil, qui,
lui, conduirait à une défense au fond »525.

479. -Aussi, en dépit de cette approche minoritaire, il reste dans tous les cas que
l’exception de transaction vise la recevabilité de la demande et non le fond . Elle
est en réalité une fin de non-recevoir qui poursuit le but de clore une contestation
et de ne pas la permettre de revivre. En guise d’exemple, lorsque les parties ont
transigé sur l’exécution d’un contrat, aucune d’elles ne peut par après saisir le
juge pour réclamer l’exécution de ce contrat. L’action nouvelle introduite par une
partie sera confrontée à l’exception de transaction, qui opérera « comme une fin
de non-recevoir, opposable en tout état de cause, même en cause d’appel »526.

480. -On indiquera cependant que l’effet extinctif de la transaction a une portée
restrictive, limitée ou relative. Il ne vise uniquement que les droits certains
mentionnés dans la transaction. En effet, d’après Cécile Fourcade, « le caractère
immuable et intangible de l’objet de la transaction n’a pas pour effet d’opposer
aux parties une exception de transaction si ces dernières devaient se pourvoir sur
un objet autre que celui compris dans l’acte litigieux ». Cette portée restrictive
s’énonce légalement de la manière suivante: « Les transactions se renferment
dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions,
ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu ». Ainsi, au cas
où certaines créances seraient exclues expressément par la transaction, la règle de

525
C.A de Kinshasa/Gombe, Ntwa Alevuka c. SEP Congo, 24 mai 2001, RCA 010/RTA 3780, in
Revue critique de Droit du travail et de la sécurité sociale, n°13-14-15/2007, CRDS, Kinshasa,
p.66 ; C.A de Kinshasa/Gombe, la sté BOUKIN c.KATUNDA, 20 décembre 2005, RTA 5160,
inédit. Dans ce sens, TGI/Gombe, Kanundeyi Babadi c. La sté Marsvco-zaïre, 8 juillet 1994,
R.A.T. 6.076, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Les arrêts en
matière du travail, année 1996, …., p.9 ; TGI/Gombe, Kalambote Salabiaku c. La sté PLZ, 28
juillet 1994, R.A.T. 6.033, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI,
Les arrêts en matière du travail, année 1996, …, p.45 ; TGI/Gombe, Pambu Emmanuel c. la sté
PLZ, 25 juillet 1994, R.A.T. 6.008, , in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE
INTUDI, Les arrêts en matière du travail, année 1996, …, p.51 ; S’agissant de ce jugement du
tribunal de première instance de Bruges, B.SINDIC, op.cit., pp.76-77.
526
B.SINDIC, op.cit., p.78; S.GUINCHARD et al., Droit processuel. Droit commun et droit comparé
du procès, Dalloz, Paris, 2003, p.941 ; Dans une abondante jurisprudence sociale congolaise, cette
exception a été soulevée au degré d’appel par la partie employeur contre l’appel interjeté par la
partie « travailleur » : Voir à titre indicatif C.A. de Kinshasa/Gombe, Kalambote Salabiaku c. la
sté PLZ , 1er février 1996, R.T.A. 3297, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE
INTUDI, Les arrêts en matière du travail, année 1996, …, p.48 ; C.A. de Kinshasa/Gombe,
Pambu Emmanuel c. la sté PLZ , 1er février 1996 , R.T.A., 3.282 ;in NDOMELO KISUSA
KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Les arrêts en matière du travail, année 1996, …, p.54.
 304
l’autorité de la chose jugée ne sera pas appliquée au règlement des litiges qui
visent lesdites créances. A titre d’exemple, un accord transactionnel relatif à la
cession d’actions pour un montant à fixer par expert ne s’oppose pas à ce qu’une
partie puisse contester ensuite les actes de cet expert . Une transaction relative à
l’indemnité de licenciement n’a rien à avoir avec une clause de non-
concurrence527.

481. -En tant que la transaction se renferme dans son objet, l’autorité de la
chose jugée lui conférée ne peut donc entraîner l’irrecevabilité de l’action
nouvelle que dans la mesure où elle porte sur un objet et une cause pareille à la
convention, et oppose les mêmes parties. C’est ainsi dire que pour que l’exception
de chose jugée soit retenue, référence doit être faite à la règle de la triple
identité528.

482. -Le rôle du juge dans cette perspective consistera non pas à rejeter
d’emblée la prétention nouvelle, mais plutôt, à rechercher s’il peut la retenir sans
pour autant porter atteinte au bénéfice de la solution antérieure . On conviendra
que l’opération de vérification d’identité de cause n’est pas certes facile à
conduire, mais tout juste devra-t-on le souligner, le juge vérifiera si la situation
juridique qui a fondé la transaction est analogue à celui qui constitue le
soubassement de la nouvelle action . La tâche du juge sera plus aisée pour fixer le
cercle de la transaction si la délimitation par les parties de l’objet de leur litige est
précise. On relèvera cependant que la jurisprudence ne s’est pas sentie absolument
527
Voir respectivement, A.BENABENT, op.cit., p.592 ; B.SINDIC, op.cit., p.77 ; Chr.RADE, « Les
effets de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous la direction de),
op.cit.,p.90 ; Egal. Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, op.cit., p.549 : Les auteurs
indiquent la portée restrictive de l’effet extinctif de la transaction en matière sociale en ces termes :
« Enfin, la transaction (…) rend irrecevable les demandes en justice. Les magistrats de la chambre
sociale de la Cour de cassation ont essayé d’en réduire la portée en décidant que seules les
questions se rattachant au litige à l’origine de la transaction ne pouvaient plus faire l’objet d’un
recours en justice » ; A propos de ce caractère restrictif, cfr aussi B.BOSSU, Fr. DUMONT et P-
Y. VERKINDT, op.cit., p.475 ; A.BENABENT, op.cit., p.592 ; C.FOURCADE, « La transaction
en droit du travail : quelle place pour la liberté contractuelle ? », Dr.soc, n°2 Février 2007, p.169 ;
Voir article 2048 des codes civils français et belge, et article 587 du code civil congolais livre III ;
Chr.RADE, Les effets de la transaction, in Bl. MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous
la direction de), op.cit., p.90.
528
B.SINDIC, op.cit., p.77; Voir aussi, Chr. BOILLOT, op.cit , p.83; Sur l’exigence de la triple
identité s’agissant de l’autorité de la chose jugée, voir en France, C.A. de Bordeaux, 27 septembre
2005, n°du rôle, 04/00450 ; C.A. de Montpellier, 17 mars 2009, RG :07/7120 ; C.A. de Paris, 19
novembre 2008 ; C.A. de Rouen, 13 novembre 2008, RG 07/04594 ; C.A. de Bastia, 25 juin 2008,
RG 07/007071 ; C.A. de Dijon, 24 juin 2008, RF 07/00107, http://www.legifrance.gouv.fr.
 305
liée par cette exigence de la délimitation de l’objet de la transaction et a fait en la
matière preuve d’une attitude extensive. Ainsi en est-il des transactions portant sur
les conséquences d’un accident dans la perspective d’indemnisation des
préjudices subis du fait de cet accident. Alors qu’en vertu de la force de chose
jugée attachée à la transaction, la victime ne peut plus logiquement réclamer
l’indemnisation d’un quelconque préjudice, on remarque au contraire que la
jurisprudence se montre moins exigeante. En effet, celle-ci autorise
l’indemnisation complémentaire de tous les préjudices qui n’y sont pas à
l’évidence compris à condition qu’il s’agisse « de conséquences nouvelles du
même accident ou même parfois de l’aggravation non prévisible du préjudice
initial » 529.

483. –La nécessité de renfermement des transactions dans leur objet fait surgir
cependant la question de l’admissibilité des transactions élaborées en des termes
très généraux et relatives à toutes les créances passées et futures. C’est que ce
genre des transactions donne une forte envie de procéder à leur annulation pour
indétermination d’objet, ou d’en paralyser les effets, compte tenu de leur trop
grande généralité. Un tel désir paraît ainsi s’opposer à l’approche traditionnelle
de l’autorité de la chose jugée de la transaction. En vertu de celle-ci, la transaction
bénéficie d’une conception souple pour la simple et bonne raison qu’il est agréé
que le juge est uniquement lié par le conflit qui a occasionné la transaction, cette
dernière réglant les différends qui y sont expressément énoncés ou non. Et
pourtant, une jurisprudence sociale française abondante ne veut pas suivre cette
logique. La jurisprudence concernée procède dès lors systématiquement à une
restriction de l’interprétation du domaine des transactions sur lesquelles son

529
B.SINDIC, op.cit., p.77; Chr.RADE, « Les effets de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOURT
et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit., p.90 ; A. BENABENT, op.cit., p.592 ; Cette
souplesse est d’ailleurs conforme à la solution retenue par le droit civil. En effet, il est de principe
qu’en cas d’aggravation du préjudice subi par la victime, celle-ci peut à nouveau saisir le juge et
lui formuler la demande d’une indemnité complémentaire. Pareille demande « ne se heurte pas, en
ce cas, à l’autorité de la chose jugée, pour défaut d’identité entre les deux demandes. En effet, ce
supplément de préjudice n’avait pas été pris en considération lors du jugement précédent, car, par
hypothèse, il n’existait pas encore. Une nouvelle condamnation est, par conséquent, possible » :
B.STARCK, H.ROLAND et L.BOYER, Obligations. 1. Responsabilité délictuelle, 4°éd., Paris,
LITEC, pp.620-621. Cette problématique de l’indemnisation complémentaire en matière
transactionnelle permet cependant de rappeler le conflit qui règne entre la transaction et le droit de
l’indemnisation car, en général, on note, en matière de contrat d’assurance, une sous-estimation de
la réparation résultant d’un accord transactionnel et accordée à la victime par l’assureur. Ce qui
pose la question de la validité d’un tel accord : Voir S.PORCHY-SIMON, « Transaction et droit de
l’indemnisation », in Bl. MALLET-BRICOURT et C.NOURISSAT (sous la direction de), op.cit.,
pp.111-119.
 306
contrôle s’exerce. Il ne s’agit certes pas dans le monde judiciaire français d’une
jurisprudence unanime. La cour de cassation française tout particulièrement, pour
ne citer que ce cas, statuant en assemblée plénière, s’en est clairement démarquée.
En effet, sourcilleuse dans une affaire où elle devait se prononcer sur l’état d’une
prime d’intéressement dont le montant avait été déterminé postérieurement à la
signature d’une transaction , elle accorda plein effet à cette prime et considéra
que la transaction ainsi stipulée défendait toute contestation future entre les
parties . La cour étendit ainsi le champ d’application de la transaction , admettant
justement que les effets d’une transaction relatives aux conséquences de la rupture
contractuelle peuvent s’étendre à certaines clauses contractuelles non visées
expressément dans l’acte transactionnel. Pour la cour, la portée de la transaction
n’était pas fixée par le litige né ou à naître, mais plutôt par tous les litiges décrits
nés ou potentiels. Dans une autre affaire semblable, la chambre sociale de la cour
de cassation française adopta une approche étroite et posa que le travailleur salarié
était en droit de saisir le juge prud’homal étant donné que son droit à un
intéressement et à une participation aux résultats de l’entreprise n’était pas exclu
par la transaction conclue entre les parties et que ce droit n’était pas compris dans
cette transaction parce que son quantum n’était ni fixé ni fixable pour l’exercice
en cours . Elle indiqua que la transaction conclue à l’occasion du licenciement ne
peut viser que les droits qui résultent de la rupture du contrat de travail. Par
contre, quelle que soit la généralité de la formulation adoptée par les parties, les
créances nées postérieurement et indépendamment de la rupture du contrat de
travail ne rentrent pas dans les prévisions de cette transaction. « Seule une
mention particulière désignant ces créances futures sera de nature à empêcher le
salarié de les réclamer en justice »530.

484. –Eu égard à cette mouvance jurisprudentielle, il y a lieu dès lors, comme
le mentionne Christophe Radé, de faire remarquer que l’autorité de la chose jugée
entre les parties attachées à la transaction apparaît parfois bien déconcertante,
particulièrement lorsque la transaction aspire à englober toutes les créances
présentes ou futures des parties . Face à cette situation, évitant de s’attarder sur la

530
C.FOURCADE, op.cit., p.169; En ce sens, Chr.RADE, « Les effets de la transaction », in Bl.
MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit., pp.90-91 ; Egal. Fr.
FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, op.cit., p.549 ; B.BOSSU, Fr. DUMONT et P-Y.
VERKINDT, op.cit., p.475.
 307
validité de cette transaction, la jurisprudence procède par un choix parmi ces
créances et cristallise l’effet de cet accord transactionnel aux seules créances
présentes visées par cette transaction. Une telle solution ne peut être qu’approuvée
et serait d’ailleurs recommandée dans l’hypothèse de l’indétermination de l’objet
même de la transaction531.

485. -Tel est en substance l’effet extinctif de la transaction conclue avant toute
procédure judiciaire. Quelle est la situation lorsqu’elle est conclue alors qu’un
procès est en cours ? La force de chose jugée conférée à cette transaction entraîne
normalement le dessaisissement du juge. La production de cet acte « devant le
juge pour qu’il constate ce dessaisissement, à quelque stade de la procédure qu’on
se trouve », est en conséquence suffisante. Plus simplement, au cas où les parties
parviendraient à un accord en cours de procédure, elles ont devant elles plusieurs
moyens. Pour Barbara Sindic, elles peuvent conclure une transaction et en même
temps, pour régler judiciairement la situation, éteindre l’instance soit par le biais
d’un désistement à celle-ci ou à l’action, soit par la radiation de commun accord
de l’affaire du rôle général, soit par la renonciation à une demande, une exception
ou un recours. Elles peuvent également aux fins d’imprimer une valeur et une
autorité fortes à leur contrat , demander au « juge de reproduire les termes de
l’accord intervenu dans la forme d’un jugement appelé jugement d’accord ou
jugement d’expédient »532.

531
Chr.RADE, « Les effets de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT
(sous la direction de), op.cit., pp.91-92 ; Cette position jurisprudentielle nous paraît conforme à la
loi étant donné que « les transactions se renferment dans leur objet… ». Une bonne partie de la
jurisprudence française se conforme à cette règle : C.A. de Lyon, 22 janvier 2008, RG 06/06109 ;
C.A. de Versailles, 9 mars 2006, R.G. 05/00442 ; C.A. de Versailles, 2 février 2006, R.G.
04/05084 ; C. A. d’Agen, 17 août 2005, R.G. 04/00473 ; C.A. de Lyon, 27 mai 2005 ; C.A. de
Versailles, 28 Octobre 2004, R.G. 03/07871 ; C.A. de Riom, 16 mars 2004, R.G. 03/01117 ; C.A.
de Rennes, 23 septembre 2003, R.G. 02/04698 ; C.A. de Versailles, 26 avril 2001 ; Cass. Soc, 20
mai 2009, n° pourvoi 07/44576 ; Cass.soc., 6 mars 2007, n° pourvoi 04/48591 ; Cass. Soc., 28
novembre 2006, n° pourvoi 05/40882.
532
B.SINDIC, op.cit., p.82; E. CEREXHE (sous la direction de ), op.cit., p.403 ; Egal. KALONGO
MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail », op.cit., p.16 ; H. CROZE et O. FRADIN,
« Transaction et force exécutoire », in Bl. MALLET-BRICOURT et C.NOURRISSAT (sous la
direction de), op.cit., p.95 : Comme l’indiquent les auteurs, la raison d’être d’une démarche des
parties qui consiste à accorder à leur accord la force exécutoire, réside dans le fait que les accords
ne durent pas toujours. « Au premier litige, résolu par la transaction, peut succéder un litige relatif
à l’exécution de cette dernière. On comprend, dans ces conditions, l’importance pratique de
l’application de la force exécutoire à l’accord transactionnel (…) ».
 308
486. –Il en résulte qu’un jugement d’accord ou d’expédient se combine avec un
contrat doté de l’autorité de la chose jugée. En tant que tel, ce jugement est le fait
d’une opération de contrôle de la part du juge et n’est pas susceptible de recours.
En revanche, le contrat de transaction, lui, reste toujours soumis aux voies de
nullité et peut donc donner lieu à un recours. Bien mieux, on est donc en présence
d’un jugement revêtu de deux aspects : formel et contractuel. Sur le plan formel, il
invoque le fait que le rôle de juge se limite dans cette opération uniquement à
recueillir et à engranger ce que les parties ont elles-mêmes déterminé: il ne
tranche pas le différend. C’est la raison pour laquelle aucun recours contre ce
jugement n’est admissible, sauf si l’accord est illégalement formé. C’est donc
avec raison que la doctrine enseigne que le juge ne perd pas ainsi la prérogative
d’analyser la validité de l’accord transactionnel, voire d’en assurer l’exécution.
Dans cette perspective, le juge n’étant pas mis à l’écart de la résolution du
différend entre les parties , ces dernières peuvent valablement lui soumettre les
contestations susceptibles de provenir d’un différend relatif à la validité de cette
transaction ou sur ses modalités d’exécution. Il est cependant important de noter
que si le jugement d’accord n’est pas formellement soumis aux voies de recours, il
peut néanmoins faire l’objet d’une demande en interprétation ou en rectification
533
.

487. -Quant à l’aspect contractuel de ce jugement, il faudra préciser que la

décision judiciaire d’accord est particulière en ce qu’elle a l’autorité de chose
jugée. Le contrat de transaction signé par les parties ne pourra donc être critiqué
pour cause de nullité que via un appel éventuel de la décision judiciaire d’accord.
On relèvera que l’exercice de la voie d’appel aura un effet suspensif , sauf si cette
décision a été déclarée exécutoire par provision . En définitive, si le jugement
d’accord ne peut en principe faire l’objet d’un appel, le contrat qu’il porte ne peut
également en principe faire l’objet d’une action principale en nullité. Mais si cet

533
B.SINDIC, op.cit., p.83; Chr.RADE, « Les effets de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOURT
et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit.,p.90. En République démocratique du Congo,
une doctrine autorisée a préconisé le recours à cette procédure de la force exécutoire comme
précaution supplémentaire et ce, en vue d’empêcher les remises en cause constantes de l’accord
transactionnel : KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail », op.cit., p.16.
 309
accord n’est pas légalement formé, le recours au juge supérieur est admis « en tant
534
que voie de nullité contre la convention qui, en fait, s’identifie au dispositif » .

488. -A propos de l’effet déclaratif de la transaction, celui-ci implique le fait

qu’opérant comme un jugement face aux droits litigieux, la transaction
consacrant l’existence indiscutable de ces droits au profit d’une partie, n’est pas
un mode de transfert de ces droits à sa faveur . Au contraire, elle s’analyse en un
constat non une reconnaissance d’un droit existant. C’est autant dire que la
transaction n’étant pas « un acte recognitif » des droits car le bien fondé de la
démarche de l’autre n’est reconnu par aucune des parties, elle ne forgerait pas des
droits nouveaux. Elle déterminerait plutôt à nouveau des droits préétablis. La
déclarativité de la transaction implique par dessus tout l’exclusion dans le chef
des parties de toute obligation de garantie car la transaction n’est pas translative
de propriété . Vu sous cet angle, on ne saurait confondre la transaction avec la
novation car aux dires de Christophe Radé, la nature des dettes concernées ne se
transforme pas sous prétexte que celles-ci sont incluses dans une transaction . Il
reste que l’effet déclaratif de la transaction tel qu’indiqué ne s’impose pas de
manière absolue. Aussi, il a été constaté que saisi d’une affaire où logiquement il
fallait faire application de ce principe, le juge choisit de l’écarter lorsqu’il appert
que les parties litigantes ont intégré dans l’acte transactionnel de nouveaux
accords ou ont procédé à la cession des droits. Tout est question ici de réalisme.
Ce réalisme n’est pas toujours l’apanage du juge. Il est également et parfois le fait
de l’administration fiscale en ce que cette dernière n’hésite pas en certaines
situations de percevoir « des droits de mutation lorsqu’elle considérera que la
transaction emporte transfert de propriété » 535.

534
B.SINDIC, op.cit., p.83; Sur l’exclusion de recours contre le jugement d’accord ou d’expédient, cfr
aussi E. CEREXHE, op.cit., p.403 ; Mais , il faudra noter que le problème de la non admission des
voies de recours contre le jugement d’accord , n’est pas aussi simple qu’on le croirait. Il y a des
divergences à ce sujet. En droit français, une partie de la doctrine pense que cette décision est
susceptible d’appel, mais c’est d’un point de vue jurisprudentiel que se rencontre une foule des
divergences : Si quelques décisions de justice soutiennent que la voie des recours contre ce
jugement est le référé-retractation dans la perspective de rétablir a posteriori le principe de la
contradiction, d’autres indiquent que la voie la plus appropriée est soit l’appel soit, vu qu’aucune
voie de recours ne serait pas possible, l’appel- nullité : H.CROZE et O. FRADIN, op.cit., pp.103-
105.
535
A.BENABENT, op.cit., p.592 ; Ph.MALAURIE, L.AYNES et P.Y GAUTIER, op.cit., p.631 ;
Chr.RADE, « Les effets de la transaction », in Bl. MALLET-BRICOUT et C.NOURRISSAT
(sous la direction de), op.cit., p.92 ; Bl. MALLET-BRICOUT, « Vices et transaction », in Bl.
MALLET-BRICOUT et C.NOURRISSAT (sous la direction de), op.cit., p.35.
 310
II. La position du juge social congolais face aux remises en cause
par les travailleurs salariés de leur renonciation au droit d’agir
en justice en matière transactionnelle

489. -Dans plusieurs espèces, saisi par les travailleurs salariés, le juge social
congolais s’est offert en relais des arguments tirés directement du droit du travail
lui-même. En effet, s’il devait s’en tenir au droit civil, la transaction ayant autorité
de chosée jugée en dernier ressort, ce juge aurait pu carrément déclarer
irrecevables les actions intentées par ces travailleurs. Mais bien au contraire,
fouillant dans le droit du travail lui-même, ils ont généralement, sans faire allusion
à une telle renonciation liée intrinsèquement à l’acte transactionnel, validé ces
actions. Dans un premier temps, on relèvera que la question de la procédure à
suivre pour la rupture du contrat de travail perçue d’un point de vue de
licenciement pour des raisons économiques ou les nécessités du fonctionnement
de l’entreprise a permis à ce juge systématiquement de procéder à cette validation.
On retrouve pareille démarche dans l’arrêt Mazowo Ntoni c/ La société
Marsavco-Zaïre rendu par la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe suite à l’appel
interjeté par Mazowo Ntoni contre le jugement du premier juge. En effet,
contrairement à l’argument de la partie intimée Marsavco-Zaïre qui estimait que
le travailleur salarié Mazowo Ntoni n’a pas pu établir les griefs qu’il retenait
contre le jugement du premier juge ayant déclaré son action irrecevable pour
autorité de la chose jugée attachée à la transaction, la cour déclara : « (…) Il
résulte de ce qui précède que l’intimée avait procédé à la compression de son
personnel sans pouvoir se conformer aux prescrits des articles 48 et 64 du Code
du travail lesquels exigent l’autorisation préalable du Ministère du Travail et de la
Prévoyance Sociale pour les licenciements pour des raisons économiques ou les
nécessités du fonctionnement de l’entreprise. Dès lors, la rupture du contrat de
travail par l’employeur ne peut être qu’illégale et partant abusive ». Dans un
second temps, on indiquera que la validation de ces remises en cause se réalise sur
le terrain de l’interdiction des licenciements massifs. L’arrêt Kanundeyi Babadi c/
la société Marsavco-Zaïre rendu par la même Cour est révélateur de cette solution.
Aux termes de cet arrêt, alors qu’à nouveau la question de l’effet juridictionnel de
la transaction est invoquée pour démontrer l’irrecevabilité de l’action du
 311
travailleur, la cour jugea que le licenciement du travailleur fait partie d’ « un lot
de licenciements massifs compte tenu du mode de résiliation utilisé et du volume
des dossiers » portés à son examen, et qu’« (…) un licenciement individuel peut
revêtir un caractère massif s’il fait partie d’une série de licenciements opérés par
un même employeur dans la même entreprise ou au sein de certains
établissements au cours d’une même période (…) »536.

490. -Enfin, esquivant de répondre à la question de licenciements massifs,

économiques ou pour les nécessités de fonctionnement de l’entreprise soulevée
par les travailleurs pour mettre à néant leurs accords transactionnels et dénoncer
subséquemment leur renonciation au droit d’action, d’autres juges congolais ont
préféré se cantonner carrément à l’argument du caractère impératif du droit du
travail et ont de ce fait agréé les recours introduits par les travailleurs salariés au
mépris de la règle interdisant l’action judiciaire pour toute question ayant fait
l’objet d’une solution transactionnelle. C’est que pour ces juges, comme on l’a
relevé précédemment, le caractère impératif du droit du travail a pour effet
qu’aucune partie au contrat de travail n’est autorisée à renoncer aux règles de ce
droit en faveur de celles du droit civil. Il en est ainsi de la règle de droit civil
relative à la résiliation de commun accord de l’acte contractuel, règle qui est
contraire au droit du travail, ce dernier prévoyant plutôt la résiliation unilatérale à
l’initiative de l’une des parties. Ce qui reviendrait à dire que même si les

536
E.SERVERIN, P.LASCOUMES et Th.LAMBERT, Transactions et pratiques transactionnelles,
Paris, Economica, p.2 ; Sur le licenciement pour des raisons économiques ou liées aux nécessités
du fonctionnement de l’entreprise, voir C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier 1996, RTA 3.259,
Mazowo Ntoni c/Marsavco,in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., Les arrêts en matière du
travail, année1996, Volume 1, Kinshasa, Ed.Lule, 1997, pp.5-6 ; S’agissant des articles 48 et 64
du Code du travail, il est question du code du travail porté par l’Ordonnance-loi n°67/310 du 9
août 1967 portant code du travail. L’article 48 est ainsi libellé : « Le Contrat de travail à durée
indéterminée ne peut être résilié à l’initiative de l’employeur que pour un motif valable lié à
l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de
l’entreprise, de l’établissement ou du service. (…) Toute résiliation à l’initiative de l’employeur
d’un contrat à durée indéterminée fondée sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de
l’établissement ou du service, est soumis aux conditions qui seront définies par un arrêté du
Ministre du Travail et de la Prévoyance Sociale » ; L’article 64 quant à lui dispose : « Sauf
dérogation éventuelle qui seront déterminées par un arrêté du Ministre du Travail et de la
Prévoyance Sociale, les licenciements massifs sont interdits (…) » ; Au sujet des licenciements
massifs, voir C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier 1996, RTA 3.274, Kanundeyi Babadi c/ La
Société Marsavco-Zaïre, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., p.11. En fait, il est
reproché à l’employeur d’avoir recouru à la transaction pour résilier le contrat de travail du
salarié, alors qu’en réalité, le même employeur a pu résilier, dans le même contexte temporel, par
cette voie transactionnelle divers contrats de travail au sein de la même entreprise. Ce qui cache un
licenciement massif interdit par la loi.
 312
travailleur salarié a par voie transactionnelle renoncé à tout droit d’action en
rapport avec l’objet du litige, il peut toujours agir en justice en rapport avec ce
litige. La raison de cette possibilité d’action judiciaire tient au fait que la
résiliation par voie transactionnelle de commun accord du contrat de travail est
une violation d’une règle impérative du droit du travail, à savoir la résiliation du
contrat de travail uniquement à l’initiative de l’une des parties537.

§2. La valeur du droit d’agir en justice

491. -Parlant de la constitutionnalisation du droit au juge en France, Thierry

S.Renoux indique que contrairement aux textes constitutionnels des pays voisins à
la France et aux textes constitutionnels français antérieurs, la constitution
française du 04 octobre 1958 regorge des dispositions parcellaires sur la justice.
Celle-ci est portée par trois articles seulement, à savoir l’article 64 relatif à
l’indépendance de l’autorité judiciaire, l’article 65 créant un Conseil Supérieur de
la magistrature et l’article 66 stipulant que l’autorité judiciaire est dépositaire de la
liberté individuelle. Cette constitution reste cependant silencieuse sur le réalité
même de ce droit au juge . Il y a dès lors manifestement en France un refoulement
littéral d’un point de vue constitutionnel du droit au juge étant donné qu’« il
n’existe pas expressément d’intérêt constitutionnel juridiquement protégé
légitimant le droit de saisir le juge et le droit d’être protégé par celui-ci. Ainsi ,
pour la doctrine, il est certes vrai que si la constitutionnalisation n’est pas un
critère parfait pour l’observation des droits, elle aide à préciser l’importance
relative qu’on y accorde dans chaque Etat . Mais une telle assertion risque de faire
croire que la France n’attache pas une quelconque importance au droit à un
tribunal. Penser de cette façon serait émettre un jugement hâtif car en France, à

537
Voir en ce sens C.A. de Kinshasa/Gombe, 1er février 1996, RTA 3297, Kalambote Salabiaku c/ La
Société Plantations Lever au Zaïre, PLZ,in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit.,
pp.48-49 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 1er février 1996, RTA 3282, Pambu Emmanuel c/ La Société
Plantations Lever au Zaïre, PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., pp.54-55 ;
C.A. de Kinshasa/Gombe, 19 septembre 1996, RTA 3.285, Mupondo Stanis c/ La Société
Plantations Lever au Zaïre, PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., pp.188-
189 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 19 septembre 1996, RTA 3296, Lumonso Kimpalampala c/ La
Société Plantations Lever au Zaïre, PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit.,
pp.192-193 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 19 septembre 1996, RTA 3302, Gola-Kokomuti c/ La
Société Plantations Lever au Zaïre ,PLZ, op.cit., p.197 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 19 septembre
1996, RTA 3.336, Tshiamala Musantu c/ La Société Plantations Lever au Zaïre, PLZ,
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., pp.221-222 .
 313
défaut des dispositions constitutionnelles explicites, la constitutionnalisation de ce
droit est indirecte. Elle découle de la valeur constitutionnelle portée au droit d’agir
en justice 538. En outre, il résulte notamment de la jurisprudence constitutionnelle
française que le droit au juge, complément au droit d’agir en justice, est un droit
qui existe réellement et est de ce fait un droit autonome. Si telle est la situation en
France, s’agissant de la Belgique et de la République démocratique du Congo, les
constitutions de ces deux pays ne contiennent pas aussi beaucoup de dispositions
traitant du droit à un juge. Tout juste trouve-t-on, en ce qui concerne la Belgique,
une seule disposition, à savoir l’article 13, qui proclame que « nul ne peut être
distrait, contre son gré, du juge que la loi lui assigne ». En république
démocratique du Congo, on retrouve une disposition similaire dans la constitution
du 18 février 2006 : Il s’agit de l’article 19 lequel est apparemment plus prolixe
que la disposition belge car il interdit, comme la disposition belge, de distraire
quiconque du juge lui assigné par la loi. Il rajoute par contre l’interdiction de
soustraire quiconque de ce juge et proclame le droit pour toute personne d’une
part, à la défense et à l’assistance par un défenseur de son choix, et d’autre part, à
ce que sa cause soit entendu dans un délai raisonnable par le juge compétent539.

538
T.S.RENOUX, « La constitutionnalisation du droit au juge en France », in J.RIDEAU, op.cit.,
p.109 ; Sur les constitutions des pays voisins à la France consacrant le droit au juge, L.MILANO,
op.cit., pp.78-79 : « Toutes les Constitutions européennes récentes contiennent l’affirmation du
droit d’agir en justice, plus généralement du droit au juge. L’article 24 de la Constitution italienne
du 27 décembre 1947 ; L’article 24-1 de la Constitution espagnole du 29 décembre 1978 ; L’article
19-4 de la loi fondamentale allemande du 23 mai 1949 ; L’article 20-1 de la Constitution grecque
du 9 juin 1975 ». Voir l’article 13 de la Constitution belge ; L’article 19 de la constitution
congolaise garantit également ce droit.
539
Chr.BOILLOT, op.cit., p.168 : Le Conseil Constitutionnel français consacre ce droit en partant du
principe d’ égalité devant la loi et du principe de séparation des pouvoirs ; T.S.RENOUX, op.cit.,
pp.110-111 : L’auteur fait de plus amples développements sur cette démarche du juge
constitutionnel français : Tout d’abord, il relève que l’expression de droit au juge n’a été retenue
par la doctrine que par commodité de langage. En réalité, le droit au juge n’est qu’une
conséquence du droit d’agir en justice, ainsi que le démontre l’analyse des fondements
constitutionnels aussi bien écrits que non écrits de ce droit. Ainsi en partant des fondements écrits,
il qualifie de premier fondement constitutionnel le principe de la séparation des pouvoirs et fait
référence ainsi à l’article 16 de la Déclaration de 1789 qui dispose : « Toute société dans laquelle
la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de
Constitution ». Plusieurs années après, dans un décision du 21 janvier 1994, le juge constitutionnel
français affirmera de façon implicite que « c’est la séparation des pouvoirs qui constitue bien le
fondement du droit constitutionnel d’agir en justice ». Explicitement, ce juge indiquera dans sa
décision du 9 avril 1996 « Assemblée territoriale de la Polynésie française », que « le droit de
toute personne d’exercer un recours effectif devant une juridiction est une conséquence directe de
l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen consacrant la séparation des
pouvoirs associée à la garantie des droits ». Le principe d’égalité, second fondement
constitutionnel, permet la consécration du droit au juge car « affirmer l’égalité en droit suppose
évidemment un juge pour dire le droit ». Dans une espèce, « le Conseil constitutionnel s’est (…)
fondé sur la rupture du principe d’égalité devant la justice pour déclarer l’inconstitutionnalité
d’une loi qui fermait à une catégorie de contribuables l’accès au juge fiscal ». Sur le droit à un
 314

492. -C’est autant dire que le droit d’action, le droit d’agir en justice, le droit au
juge ou le droit à un tribunal a juridiquement de la valeur aussi bien en France, en
Belgique qu’en République démocratique du Congo. La question majeure qui se
pose en conséquence lorsqu’il faut rechercher la valeur de ce droit est celle de
savoir si on peut le considérer comme une prérogative d’ordre public ou non. Il
s’agit donc d’une préoccupation d’autant plus importante qu’à juste titre, sans
aucun détour stylistique, Christine Boillot voit dans ce droit un droit substantiel et
synonyme de la démocratie et de l’Etat de droit, revêtant en conséquence un
gabarit universel en raison qu’il est proclamé à une échelle internationale. Pour
ne citer que ce plan international, on relèvera précisément, dans le contexte
onusien, que ce droit est proclamé par les articles 8 et 10 de la Déclaration
universelle des droits de l’homme, et l’article 14 du Pacte international relatif aux
droits civils et politiques. En partant de ces dispositions, il ne pourrait cependant
être indiqué de conclure que les Etats ont souscrit une quelconque obligation car
ces textes sont de simple constat d’une situation factuelle dans les divers Etats
engagés. Aussi , ces textes n’ont pas le même effet en droit positif pour défaut de
l’inexistence de juridiction supranationale chargée d’en assurer l’interprétation et
l’exécution . Ce défaut de juridiction internationale ne peut pourtant pas battre en
brèche la valeur qu’il conviendrait d’attacher à ce droit. Tout d’abord, en
liminaire, ce droit s’analyse en un droit fondamental d’une valeur particulière en
ce sens-ci que ce droit constitue le cœur même de l’une de ces zones limites
formant le fonds commun des Etats de droit . Dans le cadre européen, écrit Laure
Milano, la prérogative a la valeur de l’ordre public européen. En réalité, d’un
point de vue global, on indiquera qu’au vu de ses caractéristiques, le droit d’action
est véritablement un droit dont la valeur, malgré son autonomie, dépend
essentiellement du droit substantiel dont il assure la protection. C’est donc à juste
titre que T.S.Renoux a pu affirmer, eu égard à son analyse de la jurisprudence du
Conseil d’Etat français, que le droit au recours est convenable au droit lésé . Sa
portée connaît de distinctions admissibles, si celles-ci se justifient par le fond du
droit . Vu sous cet angle, le droit d’agir en justice n’est d’ordre public qu’au cas
où la prérogative objet du litige le serait. C’est dans la seule hypothèse où cette

tribunal en Belgique et en République démocratique du Congo, voir respectivement l’article 13 de

la constitution belge et l’article 19 de la constitution congolaise.
 315
prérogative est bien disponible que l’on peut également renoncer
conventionnellement au droit d’action corrélatif. Il s’ensuit que l’action en justice
devra être analysée comme un droit subjectif processuel disponible à l’instar du
droit subjectif substantiel, dont il a pour finalité de permettre la sanction. Cet état
des choses qui fait du droit d’agir en justice un droit accessoire car sa valeur suit
celle du droit subjectif substantiel, a fait prendre conscience de la nécessité du
réajustement d’approche. Aujourd’hui, sous l’influence des juridictions
européennes supranationales, se développe une vision réaliste du droit en vertu de
laquelle ce sont les droits qui valent, et les droits ne subsistent que s’ils sont
effectifs . Ce pragmatisme juridique implique qu’actuellement, posséder des droits
c’est aussi avoir de moyen de les faire observer. Vus sous cet angle, la
confrontation entre droit formel et droit substantiel n’est en conséquence
suffisament perceptible. Le souci d’efficacité du droit fait bâtir tout le système
juridique autour du juge, caution de l’application concrète de la loi à telle
enseigne que « le droit d’agir revêt une importance primordiale, comme
instrument de réalisation du droit »540.

493. –Ce cheminement qui valorise le droit d’agir en justice en le centrant sur
le droit et le juge va à son tour être tempérée car le droit n’est pas toujours au
cœur de tout. D’où l’utilité de revaloriser ce droit en mettant l’accent sur le fait
qu’il n’est pas une fin en soi, mais plutôt et avant tout un droit à l’exercice libre
et facultatif . Ce qui permet de mettre en lumière une problématique importante,
celle du caractère absolu ou relatif du droit à un tribunal telle que posée dans le
cadre du droit international des droits de l’homme, plus précisément dans le cadre

540
Au sujet la préoccupation de savoir si le droit à un tribunal est une prérogative d’ordre public et e la
valeur de ce droit, Chr. BOILLOT, op.cit., pp.169-176; L’article 8 de la Déclaration universelle
des droits de l’homme dispose que « toute personne a droit à un recours effectif devant les
juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont
reconnus par la Constitution ou par la loi» ; L’article 10 de la même Déclaration énonce quant à
lui que « Toute personne a droit en pleine égalité à ce que sa cause soit entendue équitablement et
publiquement par un tribunal indépendant et impartial qui décidera soit de ses droits et obligations
soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle». L’article 14 du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques pose que « tous sont égaux devant les tribunaux
et les Cours de Justice. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et
publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi qui décidera soit
du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle, soit des contestations sur
les droits et obligations de caractère civil » ; A propos de la différenciation de la nature du droit
d’action, T.S. RENOUX, op.cit., pp.114-115 ; P.GRIGNON, « L’obligation de ne pas agir en
justice », Mélanges C.Mouly, Paris, Litec, 1997, p.113.
 316
du droit international africain des droits de l’homme et avec, plus d’acuité, en
droit international européen des droits de l’homme541.

494. -Dans le système africain des droits de l’homme auquel appartient la

République démocratique du Congo, posé par l’article 7 de la charte africaine des
droits de l’homme et des peuples, ce droit a un caractère absolu et ne peut faire
l’objet d’aucune dérogation. La raison en est que, comme l’écrit Keba Mbaye, il
s’agit d’un droit fondamental tout simplement parce que « la justice est chère au
cœur des Africains. Cette exigence se retrouve dans le droit coutumier encore
applicable dans la plupart des pays. La saisine des juridictions nationales
compétentes est érigée en droit »542. La commission africaine des droits de
l’homme et des peuples, sans faire référence au droit coutumier africain mais
prenant appui plutôt sur l’observation générale n°13 du Comité des droits de
l’homme des Nations Unis selon laquelle « l’article 4 du pacte international relatif
aux droits civils et politiques s’applique à tous les cours et tribunaux », confirme
le caractère absolu du droit à un tribunal dans le contexte africain étant donné que
selon elle, « les dispositions de l’article 7 de la Charte africaine des droits de
l’homme et des peuples apportent le minimum de protection aux citoyens
(…) »543.

541
Chr.BOILLOT, op.cit., pp.174-175.
542
KEBA MBAYE, Les droits de l’homme en Afrique, 2°éd., Paris, Ed.Pedone, 2002, pp.203-204:
L’auteur fait état à cet effet de la position de M. Umozurike, Past-Président de la Commission
africaine des droits de l’homme et des peoples. En effet, celui-ci affirme que «certains droits,
ceux précisés aux articles 2 à 7 , sont déclarés en des termes absolus. Par contre, pour chacun des
autres droits, une formule appropriée est utilisée pour permettre une dérogation. On dit par
exemple« sous réserve de l’ordre public» ( article 8), «dans le cadre des lois et règlements» (
article 12). Il est donc clair que les droits qui sont spécifiés à partir de l’article 8 sont assortis
chacun d’une clause prévoyant la possibilité de leur apporter des dérogations (…) » .
543
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Civil liberties organisation et autres
c.Nigeria,§27 , RADH 2001, Pretoria University law press, 2008 , p.84 ;L’article 7 de cette charte
dispose que « 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue. Ce droit comprend:a / le
droit de saisir les juridictions nationales compétentes de tout acte violant les droits fondamentaux
qui lui sont reconnus et garantis par les conventions, les lois, règlements et coutumes en vigueur;b
/ le droit à la présomption d'innocence, jusqu'à ce que sa culpabilité soit établie par une juridiction
compétente;c / le droit à la défense, y compris celui de se faire assister par un défenseur de son
choix;d / le droit d'être jugé dans un délai raisonnable par une juridiction impartiale.2. Nul ne peut
être condamné pour une action ou une omission qui ne constituait pas, au moment où elle a eu lieu,
une infraction légalement punissable. Aucune peine ne peut être infligée si elle n'a pas été prévue
au moment où l'infraction a été commise. La peine est personnelle et ne peut frapper que le
délinquant »
 317
495. -Le système européen, par contre, a une démarche différente de celle
africaine en ce qu’il prévoit des limitations à ce droit, mais précise que de telles
limitations ne doivent pas toucher la substance même de ce droit. En effet, ainsi
que le relève Sébastien Van Drooghenbroeck, il faut constater fort à propos que
s’agissant des limitations prévues prétoriennement , l’affirmation de l’intangibilité
de la substance des droits fondamentaux, faisant significativement défaut dans la
jurisprudence relative aux restrictions prévues par la convention européenne des
droits de l’homme. L’arrêt Golder c.Le Royaume Uni rendu par la Cour
européenne des droits de l’homme énonce la faculté de limitation du droit d’accès
à un tribunal. En vertu de cet arrêt, ce droit n’est pas absolu et peut faire l’objet
des limitations implicites, à condition qu’il ne soit pas porté atteinte à la substance
même de ce droit. Alors que dans son raisonnement, le juge de Strasbourg se
refusait d’élaborer de manière détaillée une théorie sur les limitations implicites
frappant ce droit, il reste cependant acquis que l’arrêt rendu offre à l’Etat la
possibilité d’édicter une réglementation susceptible de varier dans le temps et
dans l’espace en tenant compte des desiderata et des ressources communautaires
et individuels. Dans l’arrêt Winterwerp c.Les Pays-Bas , de même que dans l’arrêt
Deweer C.la Belgique, la cour resta constante par rapport à son approche
précédente étant donné qu’elle n’hésita pas à confirmer l’enseignement de l’arrêt
Golder. C’est donc avec l’arrêt Ashingdane c.Le Royaume Uni qu’elle opéra un
véritable saut en avant, vu qu’elle y précise d’une part que « Les Etats, appelés à
réglementer le droit d’accès à un tribunal, jouissaient d’une marge
d’appréciation », et d’autre part que « les limitations découlant de semblable
réglementation, non seulement doivent satisfaire à l’exigence, préalablement
posée, d’intangibilité de la substance du droit en cause, mais aussi, et de surcroît,
ne peuvent se concilier avec l’article 6 que si elles poursuivent un but légitime et
s’il existe un rapport de proportionnalité entre les moyens employés et le but
visé » 544.

496. -En vue de ne pas mécontenter les cours constitutionnelles en raison de la

complexité et de l’hétérogénéité des règles de leur saisine qui ne pouvaient donner
lieu à des solutions harmonisées, la cour fit preuve par la suite d’une prudence

544
S.VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la convention européenne…,
p.442 ; F.SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme…, p.363.
 318
toute relative dans une espèce où la violation du droit d’accès à un tribunal fut
reprochée à une cour constitutionnelle. Elle jugea en premier lieu que le droit
d’accès à un tribunal peut faire l’objet des limitations implicites en ce qui
concerne notamment les conditions de recevabilité d’un recours, mais elle sortit
par après de sa réserve habituelle à cet effet pour condamner systématiquement
plusieurs Etats dont les cours constitutionnelles ont violé l’article 6 de la
convention. L’arrêt Zvolsky et Zvolska en est une belle illustration. En effet, dans
cet arrêt, il s’agit d’une plainte des requérants contre l’Etat tchèque en raison du
fait que la cour constitutionnelle tchèque avait rejeté leurs recours constitutionnels
pour tardiveté. La cour de Strasbourg rappela sa jurisprudence relative au
caractère non absolu du droit au tribunal et précisa que les limitations étatiques ne
devaient pas « restreindre l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou un point tel
que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même ». Elle estima que
« l’interprétation particulièrement rigoureuse faite par la Cour constitutionnelle de
la règle de procédure a privé les requérants du droit d’accès à un tribunal » et
qu’«il y a eu donc violation de l’article 6 §1 de la Convention » 545.

545
D.SZYMCZAK, La convention européenne des droits de l’homme et le juge constitutionnel
national, Bruxelles, Bruylant,2007, p.415 ; Voir Cour européenne des droits de l’homme,
15/02/2000, requête n°38695/97, Garcia Manibardo c.Espagne, http://cmiskp.echr.coe.int:La
prudence de la Cour dans cette affaire ne signifie pas qu’elle ait été tolérante face à la violation de
l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme. Bien au contraire, elle est parvenue
au final à retenir cette violation. Elle s’est prononcée en ces termes : « 36. La Cour rappelle
d’emblée sa jurisprudence constante selon laquelle elle n’a pas pour tâche de se substituer aux
juridictions internes. C’est au premier chef aux autorités nationales, notamment aux cours et
tribunaux, qu’il incombe d’interpréter la législation interne (…). Par ailleurs, le droit à un tribunal,
dont le droit d’accès constitue un aspect particulier, n’est pas absolu et se prête à des limitations
implicitement admises, notamment quant aux conditions de recevabilité d’un recours, car il appelle
de par sa nature même une réglementation par l’Etat, lequel jouit à cet égard d’une certaine marge
d’appréciation (…). 38. La Cour estime légitime le but poursuivi par ce devoir de consignation :
éviter un encombrement excessif du rôle de la juridiction d’appel. Encore faut-il que
l’irrecevabilité du recours n’ait porté atteinte à la substance même du droit de la requérante à « un
tribunal » au sens de l’article 6§1. (…) 43.Or la convention a pour but de protéger des droits, non
pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (…). Dans les circonstances de la cause,
l’appel présenté par la requérante a été déclarée irrecevable pour défaut de consignation du
montant exigé, ce qui l’a privée d’une voie de recours qui aurait pu se révéler décisive pour l’issue
du litige. (…) 45. La Cour estime qu’en l’obligeant à consigner le montant de la condamnation,
l’Audiencia Provincial a empêché la requérante de se prévaloir d’un recours existant et disponible,
de sorte que celle-ci a subi une entrave disproportionnée à son droit d’accès à un tribunal. Par
conséquent, il y a violation de l’article 6 §1 » ; Cour européenne des droits de l’homme,
12/11/2002, requête n°46129/99, Zvolsky et Zvolska c.Rép. tchèque,http://cmiskp.echr.coe.int:
Cette interprétation rigoureuse de la Cour constitutionnelle transparaît dans l’un de ses
considérants notamment de la manière suivante : « La Cour constitutionnelle estime que l'on ne
peut engager devant la cour de cassation une procédure non admissible selon la loi et y inclure une
demande tendant à l'annulation de décisions rendues par des tribunaux de droit commun, sauf si
l'exclusion [du pourvoi en cassation] constitue un déni de justice et, par conséquent, une violation
du droit à un procès équitable. L'arrêt en question [de la cour de cassation] ne vaut pas décision sur
la dernière voie de recours offerte par la loi pour protéger les droits (...). Le recours constitutionnel
ne pouvait être introduit que contre l'arrêt de la cour d'appel, passé en force de chose jugée le 15
 319
497. -A s’en tenir à l’ensemble de ces développements dans le contexte
européen où le droit à un tribunal n’est pas absolu, mais est susceptible des
limitations implicites, la renonciation à un tel droit est donc possible. Mais cette
renonciation ne peut être interprétée comme conférant une toute puissance au
consentement des parties. C’est ainsi que dans une espèce, le tribunal de première
instance de Bruxelles dit pour droit que la renonciation à toute action future en
rapport avec un contrat antérieur ne peut être admise et est même contraire à la
convention européenne des droits de l’homme. Il en découle ainsi qu’à défaut de
toute interdiction légale, il est possible pour une personne de déployer son
consentement en vue de se dérober de la compétence de son juge naturel.
L’hypothèse la plus plausible est celle des modes para-judiciaires de règlement
des litiges. La Cour européenne des droits de l’homme a considéré dans l’arrêt
Deweer c.la Belgique et l’arrêt Bellet c.La France que ces modes étaient valables
et les a assimilés à une renonciation à se prévaloir du droit à une connaissance de
sa cause par une juridiction. Cependant, en vue d’éviter des abus, une telle
renonciation ne saurait prévaloir sans que des conditions pour sa validité soient
prévues car le droit à un tribunal est un droit inhérent à la prééminence du droit,
droit-garantie des autres droits. Au surplus, si d’une part, on accepte que ce droit
est, dans le contexte africain sus invoqué, absolu, et d’autre part, si on agrée dans
le contexte européen, que les règles résultant de l’article 6 font partie de l’ordre
public européen, les Etats parties ne devaient accepter une quelconque
renonciation à ce droit sans engager leur responsabilité. S’agissant du contexte
européen, on aboutirait à une situation clairement paradoxale car en pareil cas, on
abandonnerait les garanties de l’article 6 qu’autant qu’elles soient observeés. Pour
cette raison, il est tout indiqué de recourir à une voie médiane, à savoir que
« seules les violations graves (…) de l’article 6 emporteraient droit de recours
devant un tribunal »546.

mai 1996. Dans la mesure où le recours constitutionnel a été introduit le 17 novembre 1997, la
condition prescrite par l'article 72 § 2 de la loi sur la Cour constitutionnelle n'est pas satisfaite.
Pour cette raison, force est à la Cour constitutionnelle de déclarer le recours irrecevable comme
introduit après l'expiration du délai fixé par ladite loi »
546
Cour européenne des droits de l’homme, 27/02/1980, requête n°6903/75, Deweer c.la Belgique,
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=22594256&skin=hudoc-...;Ph.FRUMER,
La renonciation aux droits et libertés : La convention européenne des droits de l’homme à
l’épreuve de la volonté individuelle, Bruxelles, Ed.Bruylant, 2001, pp.102-104 : L’auteur parle du
cas des Etats européens. D’après lui, « un certain nombre de constitutions européennes posent le
principe selon lequel le justiciable ne peut être distrait contre son gré de son juge naturel, c’est-à-
dire du juge que la loi lui assigne ( voir par ex article 13 de la constitution belge). Il serait certes
 320
498. -A la lumière de ce qui précède, on ne saurait dès lors en définitive
contester actuellement, dans le cadre du système européen des droits de l’homme,
l’admissibilité de la renonciation au droit à un tribunal tel que prévu par l’article
6 précité. Cette renonciation devra s’inscrire cependant dans un cadre plus global,
à savoir celui de la problématique de la renonciation aux droits fondamentaux,
problématique à laquelle Olivier De Schutter et Sébastien Van Drooghenbroeck
ont eu l’occasion de réserver des développements pertinents dans le cadre de leur
étude conjointe sur le droit international des droits de l’homme devant le juge
national. Il est entendu bien sûr qu’il n’existe pas une théorie générale sur la
renonciation aux droits garantis par les instruments internationaux relatifs aux
droits de l’homme et par les constitutions étatiques. Mais on conviendra
cependant que, pour que la renonciation opérée soit valable, elle doit être soumise
à certaines exigences de fond et de forme. Les exigences de fond que les auteurs
susdits rattachent à la question de la validité substantielle, laissent surgir deux
préoccupations majeures et opposées. Celles-ci constituent en réalité des réponses
à la question de la validité substantielle de la renonciation. Elles dépendent des
considérations philosophiques sur la notion des droits de l’homme, plutôt que
d’un vrai raisonnement dans le registre juridique. La première réponse réfère au
fait que les droits fondamentaux sont tout simplement des prérogatives
individuelles dont la mise en œuvre dépend uniquement de l’autonomie de leur
titulaire qui en conséquence, est bien fondé à en disposer totalement et donc, à « y
renoncer sans exceptions ni limites ». La seconde réponse, quant à elle,
drastiquement opposée à la première, voit dans ces droits « des valeurs objectives
d’ordre social, transcendant leur titulaire et par conséquent, soustraites à sa seule
maîtrise », si bien que « nul ne pourrait donc valablement renoncer à ses droits ».
Et pourtant, les organes de Strasbourg se refusant de se pencher ouvertement sur
l’une quelconque de ces perspectives, ont eu à adopter une stratégie du juste
milieu . Comme indiqué plus haut, ils considèrent comme valables la renonciation
à certains droits et en tirent les conséquences aussi bien sur le plan de la
recevabilité que du fondement des requêtes soumises à leur examen. En affirmant

erroné d’interpréter a contrario ce prescrit constitutionnel comme conférant une toute puissance au
consentement des parties » ; Trib, 1ère inst. Bruxelles (12°ch.civ.), 13 novembre 1968, A.R.
n°42613,579/1268 ( inédit) cité par Ph.FRUMER, op.cit., p.102 ; Sur la caractéristique du droit à
un tribunal comme droit inhérent à la prééminence du droit, droit-garantie des autres droits, voir
L.MILANO, op.cit., p.97.
 321
dans cette perspective que « le droit à un tribunal revêt une trop grande
importance dans une société démocratique pour qu’une personne en perde le
bénéfice par cela seul qu’elle a souscrit à un arrangement para-judiciaire », la
cour européenne des droits de l’homme ne vise pas à remettre en cause la validité
fondamentale de la renonciation au droit à un tribunal . Il y a lieu plutôt de voir
dans cette approche une annonce et une légitimation d’un contrôle singulièrement
sévère sur les conditions de validité formelle de cette renonciation . Vu sous cet
angle, dans le cadre de la convention européenne des droits de l’homme, les
exigences de forme relatives à la renonciation aux droits fondamentaux ou les
conditions de la validité formelle de cette renonciation ont été dégagées
expressément et implicitement par cette cour dans plusieurs espèces. A ce sujet,
on peut particulièrement citer deux arrêts rendus par la haute juridiction
internationale européenne, à savoir l’arrêt Deweer c.la Belgique et l’arrêt Pauger
c.l’Autriche. Dans l’arrêt Deweer c.la Belgique, elle énonce qu’une telle
renonciation doit être exempte de contrainte, c’est-à-dire libre, en ces termes :
« (…) La Cour n’ignore pas avec quelle fermeté des juridictions belges ont
censuré sur la base de (…) l’article 6 (…) de la Convention, le non-respect du
droit à un tribunal dans les relations privées (…). Une vigilance au moins égale
apparaît indispensable lorsqu’une personne précédemment accusée attaque une
transaction qui éteint l’action publique. Parmi les conditions à remplir figure en
tout cas l’absence de contrainte (…). En résumé, la renonciation de M.Deweer à
un procès équitable, entouré de l’ensemble des garanties que la Convention exige
en la matière, se trouvait entachée de contrainte. Il y a donc violation de l’article
6§1 (…) » 547.

499. -L’arrêt Pauger c. l’Autriche rendu par la même Cour mentionne d’une
part, l’exigence du caractère non équivoque ou éclairé de la renonciation, et
d’autre part , celle de la non violation par ladite renonciation d’un intérêt public
important. En effet, à propos de la condition de la non équivocité, il est requis du
titulaire d’un droit qui renonce à celui-ci d’être suffisamment informé tant de
l’existence de ce droit que de la portée de cette renonciation. La seconde condition

547
O.DE SCHUTTER et S.V.DROOGHENBROECK, Droit international des droits de l’homme
devant le juge national…, p.133 ; Cour européenne des droits de l’homme, 27/02/1980, requête
n°6903/75, Deweer c.la Belgique, §49 et54, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?....
 322
par contre, suggère que la renonciation ne heurte aucun intérêt public majeur. La
cour s’est prononcée à ce titre de la manière suivante : « (…) La Cour rappelle
que la publicité des débats judiciaires constitue un principe fondamental consacré
par l’article 6 par.1 (…), mais que ni la lettre ni l’esprit de ce texte (…)
n’empêchent une personne d’y renoncer (…). Pareille renonciation doit être non
équivoque et ne se heurter à aucun intérêt public important (…). Toutefois, la
Cour constitutionnelle a pour règle de ne pas ouïr les parties si aucune d’elles ne
l’y invite expressément. Dès lors, on pouvait s’attendre à voir le requérant
solliciter une audience, s’il y attachait du prix (…). M.Pauger est d’ailleurs
professeur de droit public et donc familiarisé avec la procédure devant la cour
constitutionnelle (…) En l’absence d’une telle demande de l’intéressé, on doit
considérer qu’il a renoncé sans équivoque à son droit à une audience publique
(…). Enfin, il échet d’examiner si, malgré cette renonciation, le litige devant la
cour constitutionnelle ne se heurtait pas à un intérêt public important rendant
nécessaire la tenue de débats. Alors que la Cour constitutionnelle avait déjà, après
avoir tenu une audience publique, tranché par son arrêt du 4 octobre 1984 la
question fondamentale de l’égalité des droits des veufs et des veuves en matière
de pensions (…), le recours de M.Pauger ne portait que sur la constitutionnalité
des dispositions transitoires, défavorables aux veufs, de la loi de 1985 (…).
L’intérêt public de son affaire n’était donc pas tel qu’il exigeât la tenue d’une
audience publique. Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 6 par.1 de la
convention (…) »548.

548
O.DE SCHUTTER et S.V.DROOGHENBROECK, Droit international des droits de l’homme
devant le juge national,op.cit., p.136 ; Cour européenne des droits de l’homme, 28/05/1997,
M.Pauger c.l’Autriche, §58,60,61,62,63, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-
fr; Sur la nécessité d’une information suffisante sur le droit auquel on renonce, la Cour européenne
des droits de l’homme s’est prononcée dans ce sens mutatis mutandis dans l’arrêt Merlin c.la
France : « (…) Pour trancher la question, la Cour a eu égard aux circonstances très caractéristiques
de l’affaire. M.Merlin avait exercé la profession d’avocat et travaillé comme collaborateur d’un
avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. Il savait donc que la législation en vigueur
n’obligeait pas à lui signifier l’arrêt du 15 janvier 1986, au prononcé duquel il avait assisté (…) .
Rompu aux arcanes de la procédure judiciaire, il ne pouvait ignorer que des délais relativement
brefs enserraient cette dernière, d’autant plus que les règles applicables présentaient une cohérence
et une clarté suffisantes (…) En conclusion, le requérant ne saurait prétendre que les autorités l’ont
placé dans l’impossibilité de produire un mémoire : ayant délibérement renoncé aux services d’un
avocat, il devait témoigner lui-même de diligence. Il n’a dès lors subi aucune entrave à la
jouissance effective des droits garantis par l’article 6 (art 6) (…) » : Voir Cour européenne des
droits de l’homme, 22 juin 1993, M.Melin c.la France http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197…; Dans
une autre espèce, le défaut d’information suffisante d’un requérant, avocat de profession à qui le
gouvernement reprochait de n’avoir pas exercé un recours judiciaire dans le délai ( Il y a dès lors
là l’idée d’une renonciation implicite- C’est nous qui le soulignons), a amené la Cour à retenir la
violation de l’article 6 de la convention suivant le raisonnement ci-après : « (…) On ne peut
cependant que relever, avec le requérant, l’extrême complexité du droit positif, telle qu’elle résulte
 323
500. -Enfin, quelques arrêts de la cour de Strasbourg regorgent de manière
implicite la spécialité ou la ponctualité du consentement, comme condition de
validité de la renonciation à un droit. Une telle exigence résulte d’une attitude de
suspicion, ou en tout cas de rejet, « vis-à-vis de l’idée qu’une personne, en se
plaçant volontairement sous un statut déterminé, aurait renoncé en blanc, sans
limite pour l’avenir, à se prévaloir des droits dont le plein exercice est, en tout ou
partie, considéré in abstracto et a priori comme incompatible avec le statut
concerné »549. On peut tirer de l’arrêt Van Der Mussele c.la Belgique rendu par
ladite cour l’élément de suspicion ou de rejet étant donné que celle-ci affirme
notamment que « (…) Sans conteste, Me Van Der Mussele avait choisi la
profession d’avocat, qui revêt en Belgique un caractère libéral et dont il savait que
le statut lui imposerait, conformément à une longue tradition, de plaider
parfois sans rémunération et sans remboursement de ses frais. Toutefois, il lui
fallait souscrire à cette exigence, de son plein gré ou non, pour accéder au barreau
(…) ». En revanche, dans l’arrêt M.S.c.la Suède, la même cour aborde la question
de la spécialité du consentement sous l’angle de son équivocité550.

de la combinaison de la législation relative à la protection des sites avec la jurisprudence

concernant la catégorisation des actes administratifs. Compte tenu aussi de la procédure
effectivement suivie à l’égard de l’intéressé, qui s’étala sur non moins de deux ans et demi (…),
elle était propre à créer un état d’insécurité juridique quant à la nature exacte du décret de
classement de la vallée de la Montane et au mode de calcul du délai du recours (…). La Cour
souligne d’abord la multiplicité des modes de publicité que prévoit le décret (…). Bref, le
requérant était en droit de compter sur un système cohérent qui ménageât un juste équilibre entre
les intérêts de l’administration et les siens ; il devait jouir d’une possibilité claire, concrète et
effective de contester un acte administratif qui constituait une ingérence directe dans son droit de
propriété (…). Au total, le système ne présentait donc pas une cohérence et une clarté suffisantes.
A la lumière de l’ensemble des circonstances de la cause, la Cour constate que le requérant n’a pas
bénéficié d’un droit d’accès concret et effectif au Conseil d’Etat. Partant, il y a eu violation de
l’article 6.1 (…) » : Voir égal. Cour européenne des droits de l’homme, 16/12/1992, M. De
Geouffre De la Pradelle c.la France, §33-35,http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp ?......
549
O.DE SCHUTTER et S.V.DROOGHENBROECK, op.cit, p.136 .
550
O.DE SCHUTTER et S.V.DROOGHENBROECK, op.cit, p.136 ; Cour européenne des droits de
l’homme,23/11/1983, M.Van der Mussele c.la Belgique, §36, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197...:
Pour un résumé des faits, il s’agit ici d’une affaire où Me Van der Mussele se plaint au premier
chef d’avoir été appelé à défendre un client sans rétribution et sans remboursement de ses frais . Il
affirme notamment s’être livré à un travail forcé ou obligatoire incompatible avec l’article 4 de la
convention, selon lequel (…) nul ne peut être astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire
(…). La majorité de la commission estimait que l’intéressé avait consenti par avance à la situation
dont il se plaint et il est donc malvenu à la dénoncer aujourd’hui. C’est cette idée que la Cour
semble rejetée en mettant en avant la nécessité d’un consentement au moment de son accès au
barreau ; Cour européenne des droits de l’homme, 27/8/1997, M.C.c.Suède, §31-32,
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?session: La Cour énonce entre autres ce qui suit :
« Pour contester l’applicabilité de l’article 8§1, le Gouvernement soutient qu’en engageant la
procédure en indemnisation Mme M.S. a renoncé à son droit à la confidentialité pour ce qui est des
données médicales communiquées à la Caisse par le service de gynécologie (…). La Cour observe
que la législation suédoise pertinente soumettait à la règle de confidentialité le dossier médical
 324
CONCLUSION DU TITRE III:TRANSACTION SOCIALE CONGOLAISE

ET RENONCIATION AUX DROITS : POSITION DE PRINCIPE

501. – Selon Rusen Ergec , « la problématique de la renonciation à un droit

constitue un des thèmes les plus compliqués de la théorie générale du droit,
surtout lorsqu’il s’agit d’un droit fondamental. (…) Peut-on renoncer à un droit,
en particulier lorsque ce droit touche à l’ordre public ? »551. La renonciation étant
admise en droit du travail, elle y est également une question bien compliquée
lorsqu’elle tire son origine d’un accord transactionnel. Toute la question qui se
pose est celle de savoir si la transaction est valablement un mode de renonciation
aux droits. La réponse à cette question est bien évidente. Etant donné que la
transaction implique des concessions réciproques entre parties, elle a pour
conséquence d’entraîner des renonciations aux droits correspondantes à ces
concessions552.

502. – S’il n’y a point de doute sur la caractéristique de la transaction comme

mode de renonciation aux droits, des difficultés peuvent persister quant à la
détermination des droits qui peuvent faire l’objet d’une renonciation
transactionnelle en matière sociale. C’est ici qu’intervient avec acuité la question
de l’ordre public en général et de l’ordre public en droit social.Comme l’écrit
Michèle Bonnechère, tout contrat doit obéir à l’ordre public « dans une exigence
de conformité à la justice et à l’utilité publique. (…) Ceci vaut pour toutes les

établi au nom de la requérante par le service de gynécologie (…) . En vertu de la loi sur
l’assurance invalidité professionnelle, ledit service ne pouvait communiquer pareils
renseignements à la Caisse que si celle-ci lui en faisait la demande (…) Il apparaît donc que la
divulgation des informations dépendait non seulement de la présentation par la requérante d’une
demande d’indemnisation à al Caisse (…). En conséquence, on ne saurait inférer de sa demande
que, pour ce qui est de son dossier médical auprès du service de gynécologie, elle eût renoncé
d’une manière non équivoque au droit au respect de sa vie privée que lui garantit l’article 8 §1 de
la Convention . (…) ».
551
Ph. FRUMER, op.cit., p.1 ; C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., pp.595 et 605: « Transiger, c’est
accepter de perdre quelques droits afin d’être certain d’en préserver d’autres que l’on estime plus
essentiels (…) ».
552
J. DE GAVRE, op.cit., p.135 ; Ph. FRUMER, op.cit, p.125 : Mobilisant le consentement des
parties concernées, la transaction appelle également une analyse sous l’angle de la renonciation » ;
B.DE CONINCK, op.cit., p.193 ; O.DE SCHUTTER et S. VAN DROOGHENBROECK, Droit
international des droits de l’homme devant le juge national, op.cit., p.134.
 325
branches du droit, mais en droit du travail un particularisme technique caractérise
les interventions de l’ordre public »553.

503. - Au cas où la renonciation porterait sur un droit garanti par une règle
supplétive, il n’y aurait point de problème car c’est le principe de la liberté
contractuelle qui va jouer. Si le droit est porté par une règle d’ordre public, on
s’interrogera davantage sur la licéité d’une renonciation transactionnelle à ce
droit554. A cet égard, en droit du travail, il existe deux grandes catégories d’ordre
public, à savoir : l’ordre public relatif et l’ordre public absolu. L’ordre public
relatif ou l’ordre public de protection vise la protection de la situation économique
et sociale du salarié. Celui-ci n’étant pas dans un état de tutelle permanent, il peut
renoncer à un droit lorsqu’il est acquis. Il faut en outre que l’état de subordination
ait cessé ou que la renonciation se fasse en contre partie d’un accord plus
favorable. Par contre, l’ordre public absolu vise les prérogatives d’origine légale.
Le principe demeure ainsi la non renonciation à des droits résultant de l’ordre
public absolu. Dans l’affaire Mazowo Ntoni, la cour d’appel de Kinshasa/Gombe
a confirmé clairement ce principe. En effet, elle a jugé qu’«une transaction
constituée par un simple formulaire stéréotypé établi pour plusieurs travailleurs et
dont les vides ont été comblés pour chacun d’eux en vue de mettre fin à leurs
contrats, mais sur lequel un travailleur a apposé sa signature en y indiquant la date
par crainte de perdre son décompte final ne vaut pas renonciation de sa part des
droits qu’il détient des dispositions légales en la matière »555.

553
S.GUINCHARD et al., Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, Paris,
2003, p.915 ; M.BONNECHERE, op.cit., p.11: « La spécificité de l’ordre public en droit du
travail ne réside pas dans l’impérativité de ses règles, ou encore dans la protection du salarié qui
serait recherchée par la loi. Elle est de conduire à une hiérarchie des normes, (…), non pas en
fonction de leur nature, mais de leur teneur (la convention collective plus favorable l’emportera
sur la loi) (…) ».
554
S.GUINCHARD et al, op.cit., p.915 : « Le règlement amiable permet d’échapper au juge ; ce
faisant, il permet également d’échapper à l’application de la règle de droit. Tant que cette règle est
supplétive, la solution n’est guère gênante ; la validité du règlement amiable n’est que l’expression
du principe de la liberté contractuelle. En revanche, lorsque la règle est d’ordre public, on peut
légitimement s’interroger sur la licéité du règlement amibale ; le risque est grand lorsque celui-ci
constitue une convention dérogatoire à l’ordre public (…). Plus encore , lorsque la matière est de
celle dans laquelle les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits, on ne conçoit même pas
que les parties puissent contractualiser leur litige » ; Il s’agit d’une réserve naturelle qui peut être
manifestée à un acte transactionnel qui engendre des renonciations aux droits dont notamment le
droit à un tribunal
555
I.VACAIRE, op.cit.,pp.759-767 ; Chr.RADE, op.cit., p.931-937 ; Ph. FRUMER, op.cit.,p.125 ;
C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 3.259, 11 janvier 1996, Mazowo Ntoni c/La société Marsavco-
Zaïre, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, op.cit., p.4.
 326

504. – Mais la cour d’appel de Kinshasa/Gombe ne donne pas de plus amples

précisions sur l’ordre public absolu congolais rendant indisponible les droits
légaux du travailleur salarié. Et, dans l’hypothèse où la loi sociale congolaise ne
proclame pas que telle disposition relative au droit à abandonner par le salarié, a
un caractère d’ordre public absolu, que va-t-il se passer ? Il ne sera pas évident de
ce fait de résoudre la question de savoir si le droit auquel le salarié s’apprête à
renoncer ou auquel il a renoncé est indisponible. L’arrêt précité aura beau faire
d’interdire la renonciation aux droits légaux, cette proclamation jurisprudentielle
restera très générale pour aider à solutionner la question. D’où la nécessité d’une
nouvelle articulation de l’ordre public absolu congolais en vue de prendre en
considération d’autres éléments. Comme l’a relevé si bien Isabelle Vicaire, on
retiendra d’entrée de jeu que le salarié ne pourra pas renoncer globalement au
droit social ( droit du travail et régime de la sécurité sociale). A cette exigence,il
faudra rajouter que le salarié ne peut pas non plus renoncer à toute prérogative
exorbitante du droit commun ( statut protecteur de représentant du personnel), à
toute prérogative dont la violation est pénalement sanctionnée, et aux droits et
libertés garantis par la constitution556.

505. – Le cas de la renonciation transactionnelle au droit d’action ou au droit à

un tribunal par les salariés en République démocratique du Congo mérite d’être
clarifié davantage. A voir les nombreuses actions intentées par les travailleurs
salariés à l’encontre des transactions sociales et dans lesquelles ils ont
préalablement et parfois expressément renoncé à leurs droits d’action, il y a lieu
de se demander si en droit congolais la transaction peut être considérée en matière
sociale comme un mode de renonciation au droit à un tribunal. En effet, le droit à
un tribunal est prévu par l’article 19 de la constitution congolaise du 18 février
2006. Cette disposition stipule notamment que « nul ne peut être ni soustrait ni
distrait contre son gré du juge que la loi lui assigne »557.

556
I.VACAIRE, op.cit., pp.759-767.
557
Constitution de la République démocratique du Congo du 18 février 2006, in J.O., numéro spécial,
47èmeannée, Kinshasa, 2006, p.16 ; P.G NDANKOY NKOY -ea-LOONGYA, op.cit., pp.243-244 ;
Plusieurs constitutions européennes prévoient ce principe. Tel est le cas de l’article 13d e la
constitution belge : Ph.FRUMER, op.cit., p102.
 327
506. – Comment dès lors rapprocher le sceau de la constitution congolaise sur
le droit à un tribunal, imprimant à ce droit le trait d’indisponibilité, et l’article 591
du code civil congolais qui en disposant que « les transactions ont entre les parties
l’autorité de la chose jugée en dernier ressort », peut servir de fondement pour
affirmer la licéité de la renonciation au droit à un tribunal en matière notamment
de la transaction sociale congolaise ? L’attitude des travailleurs salariés qui
consiste à remettre en cause la renonciation transactionnelle à leurs droits d’action
ne signifieraient-elles pas qu’à leurs yeux , la transaction n’est pas un mode de
renonciation au droit à un tribunal et qu’il était illicite de renoncer à un tel droit
par voie transactionnelle vu que ce droit est un droit absolu? On est loin de
trouver une réponse satisfaisante à ces questionnements s’il faut considérer les
obligations africaines de l’Etat congolais en matière des droits de l’homme. C’est
que le droit à un tribunal dans le cadre de la charte africaine des droits l’homme
ratifiée par la République démocratique du Congo, est un droit absolu auquel en
principe, aucune dérogation n’est permise558.

507. -Sans se prononcer de manière ouverte sur la problématique de la

renonciation au droit à un tribunal, à l’occasion du contentieux sur la transaction
sociale, une bonne partie de la jurisprudence sociale congolaise a pu prendre en
compte implicitement le caractère absolu de ce droit. Cet état des choses résulte
du fait qu’alors qu’il était patent que les travailleurs salariés avaient renoncé
transactionnellement de manière expresse à leur droit d’action, elle n’a pas cru
bon de réserver une fin de non recevoir à leurs actions. Tout portait à croire
qu’elle considérait implicitement comme étant illicite les renonciations faites par
les salariés à un droit absolu qu’est le droit à un tribunal. Partant, examinant les
moyens des salariés, sur le fondement des règles impératives du droit du travail (
autorisation administrative pour les cas de licenciement économique), elle devait
recevoir les actions de ces travailleurs et invalider les diverses transactions
sociales conclues à cet effet entre parties559.

558
Sur le caractère absolu du droit à un tribunal en droit africain des droits de l’homme, KEBA
MBAYE, op.cit., p.179.
559
Ces affaires ont été citées précédemment. Il s’agit des affaires suivantes : C.A.Kinshasa/gombe, 1er
février 1996, RTA 3282, Pambu Emmanuel c. la Société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE
KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, p.54;
C.A.Kinshasa/gombe, 11 janvier 1996, RTA 3259, Mazowo Ntoni c. la Société Marsavco-Zaïre ,
in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1.,
 328

508. – Pareille approche jurisprudentielle n’est guère satisfaisante non plus car
elle laisse dans le flou la question de la transaction sociale congolaise comme
mode de renonciation au droit à un tribunal. Une nouvelle orientation mérite
d’être en conséquence prise. Il suffira , à un degré plus supérieur, d’autres
engagements de la République démocratique du Congo en matière des droits de
l’homme. Il s’agit de ceux contractés dans un cadre universel de l’ONU. En vertu
de l’article 14 du pacte international relatif aux droits civils et politiques pris en
combinaison avec l’article 4 du même texte, le droit à un tribunal n’est pas absolu.
Cette obligation internationale étant universelle, elle l’emporte sur celle souscrite
par l’Etat congolais dans le contexte régional africain de la charte africaine des
droits de l’homme et des peuples560.

509. – Eu égard à ce qui précède, la transaction est bel et bien un mode licite de
la renonciation aux droits en général et au droit à un tribunal en particulier. En
effet, comme a pu l’écrire Corinne Pizzio-Delaporte relativement au droit
français, « pour transiger, il faut que chaque partie renonce à certains de ses droits
ou prétentions : le salarié renonce à attraire son employeur devant les juges
prud’homaux en échange du paiement d’indemnités de rupture auxquelles il
n’aurait pu prétendre. C’est un échange, une négociation proportionnelle, du
donnant-donnant561 A l’instar de Christophe Radé, on précisera en définitive que
quelque soit ce qui peut être dit au sujet de l’indisponibilité des droits,
l’interdiction de renonciation à l’ordre public absolu ne concerne que le champ
des actes juridiques ou des conventions. Cet ordre ne peut être opposé aux
personnes elles-mêmes. En effet, « les parties ne se trouvent pas pour autant

Kinshasa, Ed.Lule, p.6; C.A.Kinshasa/gombe, 1er février 1996, RTA 3297, Kalambote Salabiaku
c. la Société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail,
année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, p.46 ; C.A.Kinshasa/gombe, 1er février 1996, RTA 3282,
Pambu Emmanuel c. la Société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en
matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, p.54; C.A.Kinshasa/gombe, 19
septembre 1996, RTA 3302, Gola-Kokomuti c. la Société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE
KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1., Kinshasa, Ed.Lule, p.197 ;
C.A.Kinshasa/gombe, 19 septembre 1996 RTA 3336, Tshiamala Musantu c. la Société PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I, Les arrêts en matière du travail, année 1996, vol.1.,
Kinshasa, Ed.Lule, p.221.
560
Voir O.DE SCHUTTER, Fr.TULKENS et S.VAN DROOGHENBROECK, op.cit., pp.18 et 21-22.
561
C.PIZZIO-DELAPORTE, op.cit., p.605.
 329
privées de toute liberté. (…) le salarié demeure en effet libre de ne pas agir en
justice, si tel est son désir »562.

562
Chr.RADE, op.cit., p.937 : « Les parties disposent d’une certain marge de manœuvre et d’un
pouvoir de négocier même si elles sont soumises à l’ordre public sociale »
 330

TITRE IV

QUELQUES GARANTIES POUR LA PROTECTION DES DROITS SO

CIAUX DES TRAVAILLEURS SALARIES EN MATIERE DE TRAN-

SACTION SOCIALE CONGOLAISE

510. – Dans leurs actions intentées contres les diverses transactions sociales, les
travailleurs salariés n’ont pas manqué de dénoncer de nombreux abus commis sur
leurs droits, dont ils ont été victimes de la part de leurs employeurs respectifs.
Certains juges sociaux congolais ont pu compatir à leur sort et tenter de rétablir la
situation en déclarant irrégulières lesdites transactions et en condamnant
systématiquement ces employeurs. Certes, on sait bien que par la suite, la cour
suprême congolaise est venue dire le droit presque dans le sens favorable à la
position de la partie employeur. Mais les abus dénoncés par les travailleurs
salariés en matière de transaction sociale appellent à réfléchir sur la nécessité de la
mise sur pied de quelques mécanismes de sauvegarde de leurs droits sociaux
(Chapitre II). Le droit du travail ayant pour but notamment la protection de ces
travailleurs, les stratégies protectrices préconisées tirent leur source du régime
juridique des droits de l’homme lui-même tel que prévu par le droit
constitutionnel congolais pris en combinaison avec le droit international des droits
de l’homme ( Chapitre I).

CHAPITRE I

LA MOBILISATION DU REGIME JURIDIQUE DES DROITS DE L’HOM-

ME EN FAVEUR DES DROITS SOCIAUX DES TRAVAILLEURS SALA-

RIES REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

511. -Avant d’analyser dans quelle mesure le régime juridique des droits de
l’homme peut concourir à la sauvegarde des droits sociaux du travailleur salarié
dans le cadre de la transaction sociale en République démocratique du Congo
(Section II), nous nous évertuerons à scruter dans un premier temps les réalités
 331
sociologiques relatives au monde du travail congolais lesquelles sont caractérisées
par de nombreux abus commis contre les travailleurs salariés. L’état des lieux qui
sera fait à cet égard permettra ainsi de donner une assise à notre stratégie de
recours aux normes des droits de l’homme pour justifier les mesures qui seront
préconisées à charge de l’Etat congolais (Section I).

Section I Le monde du travail congolais : Un environnement caractérisé par

de nombreux abus des droits des travailleurs salariés

512. – L’analyse des réalités sociologiques du monde du travail congolais

permet de se rendre compte de ce que face à l’inefficacité des pouvoirs publics
congolais, les travailleurs salariés font souvent l’objet de nombreux abus de la
part de leurs employeurs tant en matière non transactionnelle(§1) qu’en matière
transactionnelle (§2).

§1. Les abus commis contre le travailleur salarié en matière non tran-
sactionnelle

513. – Il est important de préciser d’entrée de jeu que l’énumération de ces

abus ne se fait pas en vain. Bien au contraire, elle permet d’expliciter
l’environnement général dans lequel évolue le travailleur salarié en République
démocratique du Congo, et de mieux comprendre les abus qui seront épinglés en
matière de transaction sociale. Ces abus sont donc de divers ordres et peuvent être
retenus tant d’un point de vue jurisprudentiel (1) que non jurisprudentiel (2).

1. D’un point de vue jurisprudentiel

514. – Les abus à l’encontre des droits des travailleurs salariés en République
démocratique du Congo ont été dénoncés à l’occasion de nombreux litiges portés
devant les instances judiciaires congolaises. Il est certes évident que vu
l’abondance de la matière, nous ne saurons mentionner toutes les affaires
concernées. On prendra ainsi un échantillon de quelques affaires susceptibles d’en
faire une meilleure démonstration. Ainsi en est-il, au premier abord, de l’affaire
société Auto-Transport Compagny. En effet, aux termes de ce litige judiciaire, une
salariée arguait que son chef direct voulait faire d’elle sa copine. Pour des motifs
 332
fallacieux, il la retenait après des heures de service sous prétexte qu’il y a avait
des tâches urgentes à exécuter. Le but de son employeur était alors de chercher
des occasions de lui faire des avances pouvant la déterminer à sortir avec lui.
Etant donné qu’elle refusa les avances lui faites par son chef, elle fut licenciée
pour refus de travail, propos discourtois envers ses chefs hiérarchiques et
insubordination caractérisée. Saisi de l’affaire, le premier juge déclara abusif le
licenciement de l’intéressée. Non content de cette décision, l’employeur interjeta
appel. Malheureusement, le verdict du ce second juge fut manifestement sévère
vis-à-vis de cet employeur. En effet, le juge d’appel dit pour droit que le premier
juge a fait une meilleure application de la loi en considérant comme abusif le
licenciement opéré vu que l’employeur n’a pas pu préciser les motifs qui l’ont
emmené à résilier le contrat du travailleur salarié. En effet, l’employeur s’est
seulement contenté de citer les motifs de licenciement sans pouvoir prouver le
refus de travail, énoncer les propos discourtois et préciser l’insubordination
reprochés au travailleur563.

515. – Dans un autre litige tout important tranché par la cour d’appel de
Kinshasa/Gombe, un travailleur salarié fut licencié par son employeur sans que
notamment les règles de procédure prévues à cet effet n’aient été respectées. En
effet, il ressort de l’arrêté départemental n°11/74 du 19 septembre 1974 portant
mesures d’application du code congolais du travail que seul le Ministre du Travail
et de la Prévoyance Sociale est l’autorité compétente pour donner l’autorisation de
licencier massivement les travailleurs d’une entreprise pour des raisons
économiques lorsque cette entreprise utilise un minimum de 101 et un maximum
de 500 travailleurs, et que celle-ci veut licencier au moins 30 de ces travailleurs au
cours d’une période d’un mois. Dans les autres cas, la compétence est révolue à
l’Inspecteur du travail. En l’espèce, alors que la société où prestait le travailleur
occupait plus de 101 salariés, l’employeur en licencia massivement pour des
raisons économiques plus de 100 dont le travailleur requérant, sans avoir obtenu
l’autorisation du Ministre précité. Devant le premier juge, cachant le nombre réel

563
C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier 1996, RTA 2888/3205, La société Auto-Transport Compagny
S.P.R.L c/ Madame Mulumba Bitota, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., p.15 ;
Sur l’exigence de la preuve des allégations en matière sociale , voir égal. C.A. de
Kinshasa/Gombe, 11 janvier 1996, RTA 3274, Makimuna Nkasa-Ndudi c/ La Société SEAZA , in
idem, p.23.
 333
des travailleurs prestant au sein de l’entreprise, l’employeur a pu soutenir que
l’autorisation ministérielle n’était pas requise pour procéder au licenciement
contesté. La cour constate sur ces entrefaites que c’est d’une manière volontaire
que l’employeur a caché le nombre des travailleurs qu’il utilise, lequel nombre
aurait pu permettre au premier juge « de déterminer l’autorité compétente
habilitée à autoriser le licenciement massif pour des raisons d’ordre
économique »564.

516. – Dans le même contexte de licenciement pour raisons économiques,

d’autres affaires successives ont pu mettre à nu les abus dont ont été victimes les
travailleurs salariés vis-à-vis de leurs employeurs. Ainsi en est-il de l’affaire
Mwembo Mobwani contre la Société Zaïre-Shell. En effet, aux fins procéder au
licenciement d’un certain nombre des travailleurs pour des raisons économiques,
l’employeur, la Société Zaïre-Shell, soumit une liste des travailleurs concernés à
l’Inspecteur du travail et obtint de ce dernier l’autorisation requise. Mais, lors de
la mise en œuvre des mesures de licenciement, cet employeur mit après coup sur
la liste le travailleur salarié Mwembo Mobwani et opéra son licenciement. Cette
attitude qui attestait la mauvaise foi de l’employeur, fut sanctionnée par le juge
564
C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier 1996, RTA 3274, Makimuna Nkasa-Ndudi c/ La Société
SEAZA , in idem, p.23 ; L’article 1er de l’arrêté départemental du 19 septembre 1974 en question
dispose notamment ce qui suit : « Les licenciements effectués en application de l’article 48 ou de
l’article 64 du Code du travail sont réputés licenciements massifs lorsque, au cours d’une période
d’un mois, ils entraînent, dans un établissement, le départ d’au moins :- (…) ; - 30 travailleurs
pour un établissement occupant de 101 à 500 travailleurs (…) ; L’article 2 de cet arrêté interdit par
contre le licenciement massif en ces termes : « Tout licenciement massif tel que défini à l’article
premier ci-dessus est interdit, sauf dérogations déterminées par le présent arrêté » ; S’agissant de
la compétence d’autorisation de ce licenciement : Au sujet de la compétence du Ministre du
Travail et de la Prévoyance Sociale, l’article 4 de l’arrêté stipule que « lorsque les nécessités du
fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, au sens de l’article 48 du Code
du travail, des raisons économiques de l’établissement, au sens de l’article 64 du code du travail,
entraînent une réduction du personnel dont le nombre est égal ou supérieur aux normes
énumérées à l’article premier du présent arrêté, l’employeur, la délégation syndicale entendue, est
tenu d’adresser une demande d’autorisation au ministre du Travail et de la Prévoyance sociale »;
Quant à la compétence de l’inspecteur du travail, l’article 6 du même arrêté indique notamment ce
qui suit : « Lorsque, pour des raisons économiques telles que notamment la diminution de
l’activité de l’établissement et la réorganisation intérieure l’employeur envisage de licencier un ou
plusieurs membres de son personnel dont le nombre est inférieur aux normes énumérées à
l’article 1er du présent arrêté, ces licenciements ne peuvent avoir lieu qu’après autorisation écrite
de l’Inspecteur du travail du ressort qui, la délégation syndicale entendue, vérifiera, après enquête,
si les motifs invoqués par l’employeur sont justifiés » ; Rappr. C.A. de Kinshasa/Gombe, 25
janvier 1996, RTA 3.010/3.209, Société Afrima c/ Monsieur Mbuila Mpembele, in idem, p.28 :
L’affaire vise le cas où un employeur passa outre la décision de l’inspecteur du travail de
maintenir en fonction un travailleur délégué syndical suspendu par son employeur, la société
Afrima. Il fut reproché à l’employeur d’avoir licencié abusivement ce travailleur car en vertu de
l’article 252 du Code du travail, tout licenciement d’un travailleur délégué syndical est soumis à la
condition suspensive de son approbation par l’Inspecteur du travail géographiquement compétent .
 334
social congolais. Pour ce dernier, le licenciement décidé était abusif car le
travailleur victime n’était pas compris sur la liste soumise à l’Inspecteur du travail
et pour laquelle celui-ci donna, à l’employeur, un feu vert de licenciement565 .
517. – On énoncera également une affaire non des moindres en raison de la
pluralité des demandeurs. Il s’agit ici d’une action intentée par 90 travailleurs
salariés qui transférés par leur employeur auprès d’un autre employeur,
alléguèrent que leurs contrats de travail avaient été résiliés de ce fait abusivement
par leur premier employeur sans que celui-ci n’ait payé à chacun d’eux un
décompte final et une indemnité de préavis de licenciement. Les travailleurs en
réclamèrent le paiement en justice. Aussi bien au niveau du premier juge qu’à
celui du juge d’appel, la réalité des avantages sociaux exigés par ces travailleurs
fut confirmée, le premier employeur étant ainsi condamné à payer à chacun d’eux
de lourdes sommes d’argent auxquelles ces derniers avaient droit au titre de
décompte final ou d’indemnité de préavis566.

2. D’un point de vue non jurisprudentiel

518. – On indiquera ici quelques documents importants faisant état des abus
dont sont victimes les travailleurs salariés. Dans un premier moment, on
mentionnera la position adoptée par le gouvernement congolais dans son
programme gouvernemental et susceptible de saisir globalement le contexte des
abus en question (a). On donnera quelques exemples de ces abus au travers de
quelques récents rapports publiés, dans le cadre de leurs activités de défense des
droits de l’homme, par deux ONG congolaises des droits de l’homme, à savoir
l’Association africaine de défense des droits de l’homme (b) et l’Action contre
l’impunité pour les droits humains (c).

565
C.A. de Kinshasa/Gombe, 25 janvier 1996, RTA 3240, Mwembo Mobwani c/ La Société Zaïre-
Shell , in idem, pp.32-35 ; Sur les abus en matière de licenciement économique, voir aussi, C.A.
de Kinshasa/Gombe, 25 janvier 1996, RTA 3.330, Wapenela Luhamel c/ La Société Zaïre-Shell ,
in idem, pp.36-39 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 2 février 1996, RTA 3.223, Société Plantations
Lever au Zaïre c/Makofi et consorts, in idem, pp.60-69 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 22 février
1996, RTA 3361, Nzila Mambaka c/ La Société Zaïre-Shell , in idem, pp.72-77
566
C.A. de Kinshasa/Gombe, 2 février 1996, RTA 3.223, Société Plantations Lever au Zaïre
c/Makofi et consorts, in ibidem, pp.67-69 ; Voir égal. NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I ,
Note, in ibidem, p.70.
 335
a. La position du gouvernement congolais

519. -D’un point de vue politique, dans son programme gouvernemental (2007-
2011), le Gouvernement congolais décrit la situation de travail au cours de trois
décennies en République démocratique du Congo notamment de la manière
suivante un médiocre revenu des travailleurs culminant dans les grèves perlées,
dépossession, une inclination vers des conflits dans les rapports du travail des
relations rompant la paix sociale567.

520. – Quelle que soit la forme adoptée par cette grève, pour ne citer que ce cas,
il n’en demeure pas moins vrai qu’elle est le reflet de malaise social compte tenu
de nombreux abus dont les travailleurs salariés sont victimes en République
démocratique du Congo de la part de leurs employeurs respectifs. S’agissant de la
question de la grève par exemple, on peut citer celle qui a eu lieu à Kinshasa dans
le secteur du commerce au mois d’octobre 2005. Celle-ci était importante, pour
être citée ici, car elle concernait plusieurs travailleurs de ce secteur. Ces derniers,
à travers leurs syndicats respectifs, fustigeaient le comportement de leurs
employeurs respectifs composés d’indo-pakistanais, de libanais, d’ouest-africains
et autres asiatiques. En effet, ils reprochaient à leurs employeurs de se servir
d’eux comme des esclaves, en leur payant, au titre de salaire, 30 dollars par mois,
sans prendre en considération ni les frais de transport ni des soins médicaux.
D’autres par contre, ayant conclu avec leurs employeurs des contrats de travail
verbaux, exigeaient à ces derniers la conclusion plutôt des contrats de travail
écrits. Enfin le non respect des heures de service et la non garantie des élections
syndicales au sein des entreprises faisaient également partie des griefs formulés
contre lesdits employeurs. Il s’agit en réalité de quelques manifestations d’une
véritable ineffectivité du droit social congolais. Ce qui donne lieu à de nombreux
abus dont ceux qui vont être mis, dans le contexte congolais, sur le compte des

567
Gouvernement de la République démocratique du Congo, Programme du Gouvernement (2007-
2011), Kinshasa, février 2007, http:// www.un.in/ drCongo/administration.htm ; La grève perlée
est celle qui ne se manifeste pas par une cessation collective, mais une exécution défectueuse de la
prestation de travail. Cette catégorie de grèce ne rentre pas dans la définition légale : MUKADI
BONYI, Droit du travail, op.cit., pp.625-626 ;Egal.J.PELLISSIER, A.SUPIOT et
A.JEAMMAUD, op.cit., p.1425
 336
employeurs. Les exemples pourront être puisés davantage et notamment dans les
rapports des mouvements associatifs que nous allons développés ci-dessous568.

b. Les rapports de l’association africaine de défense des droits

de l’homme

521. – En 2010, l’association africaine de défense des droits de l’homme, une

ONG congolaise des droits de l’homme publia deux rapports sur la situation des
travailleurs salariés au sein de deux sociétés oeuvrant sur le territoire congolais.
Ces rapports ont le mérite de mettre l’accent sur l’actualité et la continuité des
abus commis par les employeurs contre les travailleurs salariés en République
démocratique du Congo.

Le premier rapport intitulé « Les conditions de travail des congolais au sein de

l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables »569décrivit les mauvaises
conditions des travailleurs salariés au sein de cette société. Le deuxième par
contre intitulé pour sa part : « Rapport sur les violations des droits des travailleurs
commises par la Siforco » 570, mit à nu également les multiples abus commis par la
société Siforco contre ses travailleurs . Il conviendra, pour bien faire,
d’appréhender la portée juridique de chacun de ces abus, à savoir celle des abus
commis au sein de la société CREC (1°) , et celle des abus réalisés au sein de la
société Siforco (2°).

568
X, Les retombées de la grève dans le secteur du commerce, Kinshasa, 26/10/2005/Economie, in
http://www.digital.net; A.NEKWA, « Bas-congo : Des inspecteurs du travail sous pression », 18
janvier 2011, htpp://www.infosud-Belgique.be : « (…) en RDC, les travailleurs sont victimes de
nombreux abus sans que les inspecteurs du travail en soient en mesure de défendre leurs droits ».
Ces abus sont les suivants : « Non respect du nombre d’heures de travail, salaires inférieurs au
SMIG, absence des syndicats dans les entreprises, absence ou faible prise en charge médicale,
licenciements abusifs … » ; .J.PELLISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.49-50.

569
Association africaine de défense des droits de l’homme, Les Conditions de travail des congolais au
sein de l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables, Rapport circonstancié, n°001/2010, in
http://www.kongo-kinshasa.de/dokumente/ngo/index.php.
570
Association africaine de défense des droits de l’homme, Rapport sur les violations des droits des
travailleurs commises par la Siforco, Juin 2010, Kinshasa, inédit ; Egal.ESSOLOMWA L.,
Entreprise privée-L’ashado dénonce les violations des droits des travailleurs commises à la
Siforco, Bulletin-Entreprises, 24 juin 2010, in http://www.brazzaville-adiac.com
 337

1° La portée juridique des abus commis dans la société

CREC

522. – Aux termes du rapport publié à cet égard par l’association africaine de
défense des droits de l’homme, plusieurs travailleurs congolais ont vu leurs droits
bafoués par la société CREC. En effet, des griefs suivants ont été formulés dans ce
document contre cette dernière : les personnes engagées par cette société n’ont pas
signé de contrat de travail; la société ne respecte pas les heures de travail; le
salaire est payé suivant un taux inférieur au taux officiel ; la société pratique
régulièrement le licenciement abusif des travailleurs congolais; il y a absence des
mesures de sécurité et la faible prise en charge médicale571.

1°.1. La non signature des contrats de travail

523. –Le rapport indique que les travailleurs ont exigé plusieurs fois à la société
concernée que leurs contrats de travail soient constatés par écrit et ont été
systématiquement confrontés au refus de celle-ci. Il en résultait qu’à des occasions
diverses, ces travailleurs étaient en difficulté de prouver les termes de leurs
contrats dans tous les cas de survenance d’un différend avec leur employeur. Une
telle attitude de la part de cette société est donc contraire à l’article 44 du code du
travail congolais lequel stipule notamment que « le contrat de travail doit être
constaté par écrit et rédigé dans la forme qu’il convient aux parties d’adopter
(…) ». On précisera cependant qu’il ne faudra pas se méprendre sur cette exigence
de la constatation écrite du contrat de travail au point de vouloir exclure la
possibilité pour les parties au contrat de travail de conclure un contrat verbal.
Aussi bien en droits du travail français, belge et congolais, la forme verbale de
contrat est valable572.

571
Association africaine de défense des droits de l’homme, Les Conditions de travail des congolais au
sein de l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables, Rapport circonstancié, n°001/2010, in
http://www.kongo-kinshasa.de/dokumente/ngo/index.php.
572
Association africaine de défense des droits de l’homme, Les Conditions de travail des congolais au
sein de l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables, Rapport circonstancié, n°001/2010, in
http://www.kongo-kinshasa.de/dokumente/ngo/index.php; A propos de la validité de la forme
verbale du contrat de travail, voir C.A. de Kinshasa/Gombe, 24 juillet 1997, RTA 3680, Puati
Tsuedi c/ Mme Joséphine Dumbe , in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I , Les arrêts en
matière du travail, vol.2-Ière Partie, Kinshasa, Ed.Kazi, 1997, p.342 ; Egal. TILLEMAN F, Guide
 338
1°.2. Le non paiement des heures supplémentaires

524. – Quelques salariés de cette entreprise ont pu dénoncer qu’ils travaillaient

pendant 10 à 12 heures par jour sans que leur employeur ne leur paie les heures
supplémentaires prestées. Et pourtant, l’article 119 du code congolais du travail
énonce que « les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail sont
considérées comme des heures supplémentaires et donnent droit à une majoration
de salaire ». En droit du travail congolais, cette majoration des salaires du fait de
l’accomplissement des heures supplémentaires est de 30% pour chacune de sic
premières heures effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la
durée considérée comme équivalente, de 60 % pour chacune des heures suivantes,
de 100 % pour chacune des heures supplémentaires effectuée pendant les jours de
repos hebdomadaire573.

525. -En droit français, le droit à majoration de salaire en cas d’heures

supplémentaires est également reconnu au travailleur. Ce droit est d’ordre public
et est vu comme la contrepartie la plus ancienne de ces heures. Cette majoration
de salaire s’effectue à 25 % pour chacune des huit premières heures
supplémentaires, 50% à partir de la 44ème heure. Dans une espèce, la cour de
cassation française a considéré que le paiement des primes ne peut valoir
règlement des heures supplémentaires. Il n’est pas cependant exclu qu’une
convention ou un accord collectif de branche étendu ou un accord d’entreprise ou
d’établissement puisse envisager un taux de payement distinct ou minime. Dans
ce cas, ce taux ne peut jamais être inférieur à 10 %574.

patrique du travail, Leuven, Ed.Lannoocampus, 2009, p.91

573
Association africaine de défense des droits de l’homme, Les Conditions de travail des congolais au
sein de l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables, Rapport circonstancié, n°001/2010, in
http://www.kongo-kinshasa.de/dokumente/ngo...; MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit.,
pp.271-273.
574
J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.889-890 ; Cass.soc., 27 juin 2000,
Dr.soc., 2000, p.1020. ; Fr.FAVENNEC-HERY et P-Y. VERKINDT, Droit du travail, Paris,
L.G.D.J.,2009, pp.646-647 ; A.MAZEAUD, op.cit., pp.509-510 ; Quelques jurisprudences
sociales françaises confirment mutatis mutandis l’obligation pour l’employeur de payer les heures
supplémentaires : Cass.soc., pourvoi n° 09-70093, 11 janvier 2011, http://www.legifrance.gouv.fr;
Cass.soc., pourvoi n° 09-42325, 11 janvier 2011, http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc.,
pourvoi n° 09-70093, 11 janvier 2011, http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., pourvoi n° 09-
67676, 11 janvier 2011, http://www.legifrance.gouv.fr : « (...)1.Alors enfin que l'article 9. 4 de la
Convention collective des hôtels cafés restaurants dispose qu'en cas de travail à temps partiel les
heures complémentaires ne peuvent excéder le 1/ 3 de la durée hebdomadaire et donnent lieu à
 339

526. -En droit belge, les heures hebdomadaires prestées par un travailleur
donnent également droit à celui-ci sous certaines conditions à un salaire majoré
ou sursalaire. Ce sursalaire est calculé en suivant un taux précis. En effet, toutes
les heures supplémentaires effectuées en semaine (y compris le samedi) donnent
droit à un supplément de 50 % de salaire. Un supplément spécial de 100% est
payé pour les heures supplémentaires accomplies le dimanche, les jours fériés ou
les jours de remplacement des jours fériés. Comme en droit français, il n’est pas
exclu qu’un repos compensatoire soit accordé sous certaines conditions575.

527. -Le fait pour la société CREC de ne pas respecter la réglementation en

matière des heures supplémentaires est dès lors équipollent à un enrichissement
sans cause et illégal réalisé au détriment des travailleurs concernés. Il s’agit donc
d’une infraction à la législation sociale congolaise576.

1°.3. Le paiement du salaire au taux inférieur au taux officiel

528. –Le rapport fait remarquer que le salaire au sein de la société CREC est
payé au taux inférieur au taux officiel. Alors qu’un dollar américain valait 890
francs congolais, l’entreprise CREC payait à ses travailleurs locaux le salaire au
taux de 420 francs congolais pour un dollar américain. Encore un fois de plus, le
rapport reproche à celle-ci de s’enrichir sans cause et de participer à
l’appauvrissement de ses travailleurs. La société CREC, en tant qu’employeur,
devait donc payer aux travailleurs leur rémunération due. Faute de ce faire, le
paiement d’un salaire inférieur au taux officiel est contraire à l’article 7 du Pacte
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels lequel prévoit le

paiement majoré au de là de 1/ 10ème de la durée initiale ; qu'à supposer même que M. X... ait
effectué un temps de travail équivalent à 22 ou 24 heures par semaine soit 95 heures par mois, les
heures complémentaires donnant lieu à majoration devaient être comptabilisées à partir de la
24ème heure hebdomadaire ; que dès lors en validant le décompte de M. X... qui comptabilisait
des heures supplémentaires majorées à partir de la 6ème heure hebdomadaire, la Cour d'appel a
violé le texte susvisé (..) » ; C.A. de Lyon, R.G. 07/08247, http://www.legifrance.gouv.fr; C.A. de
Toulouse, R.G. 07/03772, 30 janvier 2009, http://www.legifrance.gouv.fr; C.A. de Bourges, R.G.
08/00796, http://www.legifrance.gouv.fr.
575
F.TILLEMAN, Guide pratique du travail 2009, Leuven, Ed.LAnnoocampus, 2008, pp.183-185 ;
M.COPPENS, Manuel de droit social, Gand, Story Publishers, 2010, pp.331-350.
576
L’article 321 du code du travail congolais sanctionne ce comportement d’une amende laquelle ne
peut dépasser 20.000 Francs congolais constants.
 340
droit à une rémunération susceptible de procurer à tous les travailleurs un salaire
équitable, et à leur famille, une existence descente. La constitution congolaise du
18 février 2006 reprend également en son sein cette disposition. Aussi, pour
l’Asadho, tel qu’il est payé, ce salaire sape le principe de la dignité humaine
protégée par l’article 23 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme577.

1°.4. Le licenciement abusif

529. –Concernant le licenciement abusif, le rapport mentionne que la Société

CREC a licencié plusieurs travailleurs sans motif valable ou pour des faits bénins,
sans que ceux-ci puissent bénéficier des droits leur reconnus par la législation
congolaise. Certes, le code du travail congolais prévoit que l’employeur ne peut
résilier le contrat de travail à durée indéterminée que pour un motif valable lié à
l’aptitude, la conduite du travailleur sur les lieux de travail dans l’exercice de ses
fonctions ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de
l’établissement ou du service578.

530. – Dans une espèce, la cour d’appel de Kinshasa/Gombe jugea que

l’employeur avait ainsi toute la latitude d’apprécier le motif valable de
licenciement dans chaque cas d’espèce. Et pourtant, il n’en est pas le cas ici. Les
licenciements opérés par la société chinoise s’apparente bien à des licenciements
capricieux car non fondés sur l’exercice normal du travail. En guise d’exemples, on
citera le cas d’un travailleur, conducteur compacteur, qui fut licencié pour n’avoir
pas exécuté une directive qui lui a été donné par son responsable hiérarchique, à
savoir précisément, nettoyer un compacteur. N’ayant pas bien appréhendé cette
instruction puisqu’elle lui fut donnée en mandarin (langue chinoise), le travailleur
alla plutôt prendre place dans ce compacteur. Ce responsable constatera que le

577
Association africaine de défense des droits de l’homme, Les Conditions de travail des congolais au
sein de l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables, Rapport circonstancié, n°001/2010, in
http://www.kongo-kinshasa.de/dokumente/ngo/index.php; MUKADI BONYI, Droit du travail,
op.cit, p.172 ; Sur le droit à la rémunération, l’article 36 de la constitution congolaise stipule
notamment ce qui suit : « (…)L’Etat garantit le droit (…) à une rémunération équitable et
satisfaisante assurant au travailleur ainsi qu’à sa famille une existence conforme à la dignité humaine
(…) » ; Egal. C.SAGESSER, Les droits de l’homme, Bruxelles, CRISP, 2009, p.25.
578
Association africaine de défense des droits de l’homme, Les Conditions de travail des congolais au
sein de l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables, Rapport circonstancié, n°001/2010, in
http://www.kongo-kinshasa.de/dokumente/ngo/index.php; MUKADI BONYI, Droit du travail,
op.cit., pp.406-407.
 341
travailleur n’a pas fait ce qu’il lui demandé, chassera définitivement du travail ce
travailleur. Malgré l’intervention de l’inspecteur du travail ordonnant la
réhabilitation de ce travailleur vu que son licenciement était manifestement abusif,
l’employeur refusa de le reprendre au service. Un autre cas flagrant est celui d’un
travailleur chassé du lieu de travail, en violation du code du travail, pour avoir mal
exécuté un ordre d’un de ses responsables. En effet, au lieu de « dérégler » un tapis
lors des travaux de réparation, ce travailleur l’avait plutôt serré. A l’occasion du
voyage de ce responsable à l’étranger, le travailleur chassé de l’entreprise fut repris
en service par les autres responsables qui n’étaient pas d’accord avec la décision de
leur collègue. A son retour, ce dernier remit ce travailleur à la porte579.

1°.5. L’absence des moyens de protection

531. –La société CREC a dans ses objectifs notamment la réalisation des
travaux publics sur le territoire congolais. Et pourtant, plusieurs de ses travailleurs
qui exécutent ces travaux, n’ont pas à ce titre d’équipements adéquats. En effet, ils
n’ont ni salopettes, ni casques et ni masques. Ils sont dès lors exposés à des risques
énormes en cas d’accident. Ce qui va à l’encontre de l’arrêté ministériel 0013 du
04/08/1972 fixant les conditions d’hygiène sur les lieux du travail. En effet,
l’article 25 de cet arrêté stipule que « Les travailleurs seront munis des moyens de
protection individuelle appropriés (…) ». L’article 77 du même arrêté fait dans
l’entre temps injonction à l’employeur de veiller constamment à ce que le
travailleur utilise les moyens de protection qu’il a mis à sa disposition. Il s’agit ici
du respect du principe de la prévention lequel tend à protéger la sécurité physique
du travailleur et donc à prévenir les accidents de travail. La violation de la
réglementation en matière de sécurité au travail est érigée par la législation sociale
congolaise en infraction. Pareille pénalisation peut bien se concevoir car elle vise
ainsi à donner effet à l’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur. Aussi, la
protection de la sécurité au travail constitue bien « la pierre angulaire du droit du

579
Association africaine de défense des droits de l’homme, Les Conditions de travail des congolais au
sein de l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables, Rapport circonstancié, n°001/2010, in
http://www.kongo-kinshasa.de/dokumente/ngo/index.php; C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 4013 du
22 mars 1999, RCDTSS n° 08/1999, Kinshasa, 1999, p.19 ; MUKADI BONYI, Droit du travail,
op.cit., p.407.
 342
travail » en raison de « l’engagement physique que suppose l’exécution du contrat
de travail : ce contrat porte sur le corps du travailleur »580.

1°.6. La faible prise en charge médicale

532. –Quant à la faible prise en charge médicale, le rapport de l’Asadho

souligne la prise en charge médicale organisée au sein de la société n’est « ni
adéquate ni satisfaisante pour les travailleurs ». C’est que dans la société concernée
a pu organiser pratiquement cette prise en charge de la manière suivante : En cas de
maladie d’un travailleur, celui-ci reçoit les premiers soins au sein de la société elle-
même. Au cas où son état nécessiterait d’autres soins, le travailleur doit se prendre
en charge lui-même. Cet état des choses est donc manifestement une entorse à
l’article 178 du code congolais du travail lequel dispose qu’« en cas de maladie
(…), l’employeur est tenu de fournir au travailleur et à sa famille, jusqu’à la fin du
contrat : les soins médicaux, dentaires, chirurgicaux, les frais pharmaceutiques et
d’hospitalisation (…) ».Cette obligation s’impose à l’employeur jusqu’à la fin du
contrat de travail. Il est donc hors de question que l’employeur ne puisse l’exécuter
que partiellement. Toute violation par l’employeur de cette obligation l’expose à
une sanction pénale, à savoir une amende qui ne dépassera pas 20.000 FC. Tel est
également le cas du droit français car en matière de protection de santé dans le

580
Association africaine de défense des droits de l’homme, Les Conditions de travail des congolais
au sein de l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables, Rapport circonstancié, n°001/2010, in
http://www.kongo-kinshasa.de/dokumente/ngo/index.php; Pour plus de précisions sur les objectifs
de la réglementation en matière de sécurité au travail, lire l’article 159 du code du travail congolais ;
L’article 174 du code du travail congolais dispose notamment ce qui suit : « (…) Toute infraction
aux dispositions visées à l’article 171 peut être constatée immédiatement par procès-verbal (…) ;
L’article 171 du code du travail congolais prévoit quant à lui que « les conditions d’hygiène et de
sécurité sur les lieux de travail sont réglées par arrêtés du Ministre ayant le travail (…) dans ses
attributions » ; Sur l’obligation de résultat, voir, Cass. Crim., 19 novembre 1996, Bull.crim., n°413 ;
Cass.crim., 11 juin 1987, Dr.soc., 1988, p.610 ; La cour de cassation française a meêm consacré la
formule de l’obligation de sécurité de résultat : Cass.soc., Dr.soc., 2002, p.445 ;
J.PELISSIER,A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., p.829 : Les auteurs explicitent davantage
l’importance de cette problématique de la manière suivante : « Ce n’est pas seulement affaire
d’humanité et de justice : la vie de notre société et le développement du système économique qui en
est l’armature appelaient et requièrent encore une action publique de protection du support physique
de la force de travail. Avec le développement du travail industriel et du machinisme au cours du
XIXe siècle s’est accru le risque d’accidents du travail ou de maladies causées par le travail ou les
produits utilisés. La protection de la sécurité physique intéressant la défense de la Nation et l’ordre
public, l’Etat ne pouvait se désintéresser de conditions de travail » ; Fr.FAVENNEC-HERY et P-Y.
VERKINDT, op.cit., p.588 ; A.SUPIOT, Critique du droit du travail, op.cit., pp.67-68.
 343
cadre des relations du travail, il est admis que recours soit fait au droit pénal pour
sanctionner toute violation y relative581.

2° La portée juridique des abus commis dans la société

Siforco

533. – Suivant le rapport de l’Asadho, les abus ci-après ont été mis sur le
compte de la société Siforco: les heures supplémentaires mal payées, la
discrimination dans la fixation des salaires et autres avantages sociaux entre les
travailleurs congolais et ceux expatriés (salaires, logement, primes, soins
médicaux), l’insuffisance d’équipement pour la protection des travailleurs, le
licenciement abusif des travailleurs congolais.

2°.1. Le paiement des heures supplémentaires

534. –L’article 119 du code congolais du travail prévoit que la durée légale du
travail ne peut excéder quarante cinq heures par semaine et neuf heures par jour.
Il est reproché à la société Siforco de retenir au service les travailleurs parfois au-
delà des heures légales du travail sans pouvoir payer à ces derniers les heures
supplémentaires prestées. Même quand celles-ci sont payées, le paiement ne tient
pas compte du travail fourni, est forfaitaire et arbitraire582.

581
Association africaine de défense des droits de l’homme, Les Conditions de travail des congolais
au sein de l’entreprise chinoise CREC sont inacceptables, Rapport circonstancié, n°001/2010, in
http://www.kongo-kinshasa.de/dokumente/ngo/index.php; Pour plus de précisions sur les différentes
facettes de cette obligation, MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., pp.311-321 ; A propos de
cette sanction pénale, lire l’article 321 du code du travail congolais ; En droit français, J.PELISSIER,
A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.857-858 ; Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT,
op.cit., pp.586-587 ; C.A. de Douai, 6 mars 2008, RJS , 2008, n°796 ; X, Guide de la législation
sociale, op.cit., p.179.
582
Association africaine de défense des droits de l’homme, Rapport sur les violations des droits des
travailleurs commises par la Siforco, Juin 2010, Kinshasa, inédit ; MUKADI BONYI, Droit du
travail, op.cit., pp.271-273.Sur l’obligation de rémunérer les heures supplémentaires, J.PELISSIER,
A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.889-890 ; Cass.soc., 27 juin 2000, Dr.soc., 2000, p.1020. ;
Fr.FAVENNEC-HERY et P-Y. VERKINDT, Droit du travail, Paris, L.G.D.J.,2009, pp.646-647 ;
A.MAZEAUD, op.cit., pp.509-510 ;Cass.soc., pourvoi n° 09-70093, 11 janvier 2011,
http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., pourvoi n° 09-42325, 11 janvier 2011,
http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., pourvoi n° 09-70093, 11 janvier 2011,
http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., pourvoi n° 09-67676, 11 janvier 2011,
http://www.legifrance.gouv.fr ; C.A. de Lyon, R.G. 07/08247, http://www.legifrance.gouv.fr; C.A.
de Toulouse, R.G. 07/03772, 30 janvier 2009, http://www.legifrance.gouv.fr; C.A. de Bourges, R.G.
08/00796, http://www.legifrance.gouv.fr.; F.TILLEMAN,op.cit, pp.183-185 ; M.COPPENS, op.cit.,
pp.331-350.
 344
2°.2. La discrimination dans la fixation des salaires et autres avantages so-
ciaux

535. – Si les salaires des travailleurs congolais ouvriers sont fixés à

l’équivalent de 50 dollars USD, et si les travailleurs cadres congolais touchent un
salaire à un taux inférieur au taux officiel, le traitement des travailleurs expatriés
par contre n’est pas connu. La société paie uniquement à ces derniers une prime
chaque week-end, des allocations familiales, les indemnités de logement et les
indemnités de transport etc. Quant aux soins médicaux, les travailleurs expatriés
vont se faire soigner en Europe, alors que les travailleurs congolais se font soigner
dans le dispensaire local de la société. Ce traitement différentiel est manifestement
contraire à la constitution congolaise. L’article 11 de cette constitution proclame
que « tous les êtres naissent libres et égaux en dignité et en droits (…) ». Il est
aussi contraire aux engagements internationaux souscrits par la République
démocratique du Congo en matière des droits de l’homme, plus précisément le
pacte international relatif aux droits civils et politiques, le pacte international
relatif aux droits économiques et sociaux et la charte africaine des droits de
l’homme dont les articles 2 posent respectivement le principe de non
discrimination583.

536. -Il est certes évident, comme l’écrit Mukadi Bonyi, le principe d’égalité ou
de non discrimination pose bien des problèmes en matière du travail quant à son
application. Mais mises en œuvre en matière du travail, cette disposition interdit
donc toute discrimination entre salariés. Ainsi, pour ne citer que le cas du salaire,
le code du travail congolais stipule à son article 86 qu’«à conditions égales de
travail, de qualification professionnelle et de rendement, le salaire est égal pour
tous les travailleurs, quels que soient leur origine, leur sexe et leur âge » . La
législation sociale congolaise incrimine ainsi pénalement toute discrimination en

583
Association africaine de défense des droits de l’homme, Rapport sur les violations des droits des
travailleurs commises par la Siforco, Juin 2010, Kinshasa, inédit ; Constitution de la Républqiue
démocratique du Congo du 18 février 2006, numéro spécial, 47ème année, in J.O., kinshasa, p.13 ;
Kinshasa ; O. DE SCHUTTER, Fr.TULKENS et S. VAN DROOGHENBROECK, Code de droit
international des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2003, pp.18, 41 et 699 ;
P.G.NGONDANKOY NKOY-ea-LONGYA, Droit congolais des droits de l’homme, Louvain-la-
Neuve, Académia Bruylant, 2004, p.248, KEBA MBAYE, Les droits de l’homme en
Afrique,Paris, Ed.Pedone, 1992, p.176.
 345
matière salariale, l’employeur étant passible d’une peine d’amende. Celle-ci est
appliquée autant de fois qu’il y a des travailleurs concernés par l’infraction.
Toutefois, le montant total des amendes infligées ne peut dépasser cinquante fois
le taux maximum de 30.000 FC584.

537. -L’émergence du principe de non discrimination en matière du travail se

constate également en droit français et belge. En droit français, le principe
d’égalité des rémunérations entre travailleurs est bien consacré et appelle celui de
non-discrimination. La cour de cassation française a donné plein effet à ce
principe en matière du travail en ce qu’elle a jugé que les salariés placés dans une
situation similaire doivent jouir sans distinction de mêmes avantages , ces derniers
devant être précisés de manière objective. Dans l’arrêt Ponsolle, la même cour dit
pour droit que « l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre
tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont
placés dans une situation identique »585.

538. -En droit belge, eu égard aux lois du 10 mai 2007 (loi générale, loi contre
les discriminations entre hommes et femmes, loi antiracisme), la discrimination
dans les relations du travail est également prohibée. Ainsi, le traitement moins
favorable d’un salarié par rapport à un autre dans une situation comparable est
donc interdit. En cas de commission de discrimination interdite, l’employeur peut
encourir des sanctions pénales, allant de la peine d’emprisonnement d’un mois à 2
ans et/ou des amendes. Outre ces sanctions pénales, il existe également des
sanctions civiles, notamment : La nullité de plein droit des clauses
discriminatoires et l’action en cessation de l’acte discriminatoire. Pour cette
dernière, le travailleur victime d’une discrimination a la possibilité de s’adresser
au président du tribunal du travail en référé pour obtenir l’ordre de cessation de la

584
MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., pp.90-91 ; Au sujet de cette sanction pénale, lire
l’article 328 du code du travail congolais ; Sur le principe « à travail égal, salaire égal »,
A.MAZEAUD, op.cit., pp.547-548
585
Cass.soc., 18 janvier 2000, Dr.soc., 2000, p.436 ; Cass.soc., 29 octobre 1996, Bull.civ., V,
n°359. Ce principe n’est cependant pas absolu. En effet, la cour de cassation en a précisé par la
suite des limites. Pour plus des précisions sur ces limites, voir par exemple, Cass.soc., 27 octobre
1999, Dr.soc , 2000, p.185 ; Fr. FAVENNEC-HERY et P-Y VERKINDT, op.cit., p.267
 346
pratique discriminatoire. Si le président estime qu’il y a discrimination, une
astreinte pourra être infligée à l’employeur fautif586.

2°.3. L’insuffisance d’équipements de protection pour les travailleurs

539. – La société Siforco travaille dans le domaine de bois et fait usage des
produits toxiques pour le sciage et le tranchage de bois. Mais, certains travailleurs
qui réalisent ces activités, n’ont pas de moyens de protection, à savoir masques,
gangs et caches nez (…). Exposés au danger, beaucoup de travailleurs, faute de
ces moyens de protection, connaissent des accidents (amputation des membres
inférieurs ou supérieurs) ou tombent parfois malades (tuberculose, rhume
chronique, trouble de sommeil, maux de tête). Il y a ainsi systématiquement
violation par cette société de l’article 77 de l’arrêté ministériel précité587.

2°.4. Les licenciements abusifs

540. –Plusieurs travailleurs de la société sont souvent licenciés abusivement,

voire mise à la retraite anticipée sans aucun motif valable. Ainsi, en 1999, 406
travailleurs ont été mis en congé technique pour cas de force majeure sans toucher
leurs indemnités de sortie et ont été sommés de signer leurs certificats de fin de
service en présence des militaires. En 2009, plusieurs travailleurs ont été mis en
retraite sans qu’il ne leur soit remis par exemple des certificats de fin de
service588.

586
F.TILLEMAN, op.cit., pp.246-251; Voir également, Centre pour l’égalité des chances et la lute
contre le racisme, « Emploi », http://www.diversite.be: « La discrimination peut apparaître (…)
au cours de l’exécution du contrat de travail : différenciation du salaire (…) » ; Le phénomène de
discrimination en milieu de travail est fort délicat. Le centre belge pour l’égalité des chances et la
lute contre le racisme préconise ainsi l’institution d’un code pour ce faire : Centre pour l’égalité
des chances et la lute contre le racisme, « Elaboration d’un code de « bonnes » pratiques afin de
prévenir les discriminations durant toutes les phases des relations du travail », 4/8/2010,
http://www.diversite.be.
587
Association africaine de défense des droits de l’homme, Rapport sur les violations des droits des
travailleurs commises par la Siforco, Juin 2010, Kinshasa, inédit ; Dans le même sens, voir égal.
Cass. Crim., 19 novembre 1996, Bull.crim., n°413 ; Cass.crim., 11 juin 1987, Dr.soc., 1988,
p.610 ;Cass.soc., Dr.soc., 2002, p.445 ; J.PELISSIER,A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit.,
p.829 ; Fr.FAVENNEC-HERY et P-Y. VERKINDT, op.cit., p.588 ; A.SUPIOT, Critique du droit
du travail, op.cit., pp.67-68 ; X, Guide de la législation sociale, op.cit., p.179.
588
Association africaine de défense des droits de l’homme, Rapport sur les violations des droits des
travailleurs commises par la Siforco, Juin 2010, Kinshasa, inédit ; MUKADI BONYI, Droit du
travail, op.cit., pp.406-407 ; Egal. dans ce sens, C.A. de Kinshasa/Gombe, RTA 4013 du 22 mars
1999, RCDTSS n° 08/1999, Kinshasa, 1999, p.19.
 347
2°.5. Autres abus

541. – Un grand nombre des travailleurs congolais a eu à dénoncer le mauvais

traitement dont ils sont victimes au sein de la société : Insultes, mépris, pressions
subies de la part de la hiérarchie, retenue exorbitante de l’impôt sur le salaire par
la société, diverses mises à pied avec confiscation des salaires589.

c. Le rapport de l’Action contre l’impunité pour les droits

humains

542. –Il s’agit d’un tout récent rapport publié au mois de mai 2010. Ce rapport
décrit notamment les violations des droits des ouvriers à la province congolaise du
Katanga dans les entreprises chinoises, à savoir Jiaxing Mining, Congo Dong
Fang International Mining et Lida Mining. En effet, plus globalement, suivant ce
document, les entreprises chinoises emploient une forte main d’œuvre locale
congolaise. Dans la pratique, elles restreignent et briment les droits des
travailleurs. Elles vont jusqu’à faire obstruction aux préposés de l’Etat chargés
d’appliquer la législation sociale congolaise. Cet état des choses fait que les
travailleurs dont les droits sont violés, restent dans une situation désespérante sans
aucune alternative en court ni en moyen terme. Ces entreprises sont également
impliquées activement ou passivement dans les pires formes de travail des enfants
dans les zones minières artisanales. Et pourtant, à propos du travail d’enfants, le
code du travail congolais interdit, à son article 3, toutes les pires formes de travail
des enfants. Sont visés des travaux qui par leur nature ou les conditions dans
lesquelles ils s’exercent, sont susceptibles de nuire à la santé, à la sécurité, à la
dignité ou à la moralité de l’enfant. Quand on sait que le travail dans les mines a

589
Association africaine de défense des droits de l’homme, Rapport sur les violations des droits des
travailleurs commises par la Siforco, Juin 2010, Kinshasa, inédit ; Cette attitude la part de
l’employeur ressemble bien à traitement inhumain et dégradant. Au sujet de la notion de
traitement inhumain et dégradant, compar.Fr.SUDRE, Droit européen et international des droits
de l’homme, Paris, P.U.F., 2006, pp.294-295 ; Dans l’affaire Tyrer c/Royaume-Uni, la cour
européenne des droits de l’homme donne une très belle définition de la notion qui mérite d’être
retenue ici, à savoir : Le traitement inhumain est celui qui provoque volontairement des
souffarnces mentales ou physiques d’une intensité particulière, et le traitement dégradant est celui
qui humilie l’individu grossièrement devant autrui ou le pousse à agir contre sa volonté ou sa
conscience ou qui abaisse l’individu « à ses propres yeux » : Cour européenne des droits de
l’homme, 25 avril 1978, A.26, §29 et 32, cité par Fr.SUDRE, op.cit., p.295
 348
est un travail dur et a un effet fort important sur le corps du travailleur, un enfant
ne saurait y tenir sans subir une atteinte physique grave590.

543. – Plus précisément, le rapport révèle que dans la société Jiaxing Mining et
Congo Dong Bang Mining, selon les plaintes des travailleurs, les conditions de
travail sont infrahumaines. Plusieurs travailleurs indiquent être engagés sans voir
conclu des contrats de travail réguliers. Elles dénoncent également le non
paiement par leurs employeurs des avantages sociaux légaux, le non respect des
règles de bien-être dans le lieu du travail et le défaut de délégation syndicale.
S’agissant du défaut de la délégation syndicale, on relèvera que la société
fonctionne en violation du principe de la liberté syndicale telle qu’énoncée par la
constitution congolaise du 18 février 2006 et les divers instruments internationaux
pertinents ratifiés par l’Etat congolais. L’article 38 de la constitution congolaise
dispose à cet effet que « la liberté syndicale est reconnue et garantie. Tous les
congolais ont le droit de fonder des syndicats ou de s’y affilier librement, dans les
conditions fixées par la loi ». La convention de l’organisation internationale du
travail concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical, ratifiée
l’Etat congolais, assure également la sauvegarde de cette liberté591. Il s’agit donc

590
Action contre l’impunité pour les droits humains, « Les investissements privés et publics chinois
dans le secteur minier au Katanga : bonne gouvernance et droits de l’homme. Rapport sur le
déséquilibre du contrat minier RDC et Consortium chinois et les violations des droits des ouvriers
dans les entreprises chinoises au Katanga, RDC : « Cas des entreprises Jiaxing Minig, Congo
Dong Fang International Mining et Lida Minig », Mai 2010, http://www.acidhrdc.net;
L’obstruction aux autorités sociales est punie en droit congolais : L’article 322 du code du travail
congolais indique ce qui suit : « Sans préjudice des dispositions des articles 133 à 135 du Code
pénal, est passible d’une peine de servitude pénale de 30 jours au maximum et d’une amende qui
n’excède pas 30.000F.C. constants ou de l’un de ces peines seulement, quiconque fait ou tente de
faire obstacle à l’exercice des fonctions reconnues par le présent Code aux Inspecteurs et
Contrôleurs du travail et à la commission de Médiation » ; L’article 32 de la convention des
Nations Unies relatives aux droits de l’enfant prévoit une protection des enfants contre ces pires
formes de travail en ces termes : « Les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant d’être
protégé contre l’exploitation économique et de n’être astreint à aucun travail comportant des
risques ou susceptibles de compromettre son éducation ou de nuire à sa santé ou à son
développement physique, mental, spirituel, moral ou social » : Voir O.DE SCHUTTER,
Fr.TULKENS et S. VAN DROOGHENBROECK, op.cit., p.200 ; Lire aussi l’article 3 de la
convention (n°182) de l’organisation internationale du travail sur les pires formes de travail des
enfants : O.DE SCHUTTER, Fr.TULKENS et S. VAN DROOGHENBROECK, op.cit., p.355 ;
IDZUMBUIR ASSOP, « Le système onusien de protection des droits de l’homme : Les groupes
nécessitant une protection spéciale : Cas des femmes et des enfants », in X, Droits de l’homme et
Droit International Humanitaire, Séminaire de formation cinquantenaire de la DUDH, 18
novembre-10 décembre 1998, Kinshasa, P.U.K., 1999, p.206.
591
Action contre l’impunité pour les droits humains, « Les investissements privés et publics chinois
dans le secteur minier au Katanga : bonne gouvernance et droits de l’homme. Rapport sur le
déséquilibre du contrat minier RDC et Consortium chinois et les violations des droits des ouvriers
dans les entreprises chinoises au Katanga, RDC : « Cas des entreprises Jiaxing Minig, Congo
 349
d’une liberté fort importante en société démocratique pour être annihilée
simplement dans les relations sociales. Le code du travail congolais proclame le
principe et en assure une protection contre toute discrimination dont le travailleur
pourrait faire l’objet à cet effet de la part de son employeur. Toute discrimination
dans ce cadre est punie d’une amende qui ne dépassera pas 20.000F.C.592.

544. -Quant à la société Lida Minig, les travailleurs dénoncent également les
conditions inhumaines de travail, « la dégradation grandissante des relations
contractuelles, notamment l’absence des contrats régulièrement conclus avec leur
employeur, et, de facto, l’insécurité sociale permanente qui caractérise le travail,
la modicité des salaires, l’inexistence des allocations familiales, de logement et
autres avantages sociaux, la non-majoration des heures supplémentaires, (…) le
non-respect de la dignité humaine des employés caractérisée par des injures
intempestives, le manque de transport. Tout cela sans aucune possibilité offerte
aux employés de négocier avec leur employeur »593.

Dong Fang International Mining et Lida Minig », Mai 2010, http://www.acidhrdc.net; Par rapport
au non paiement des avantages légaux et au non- respect des règles de bien-être au travail, on
renvoie à ce qui a été dit précédemment sur l’obligation de sécurité au travail ; Sur la liberté
syndicale, MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., p.513 ; Constitution de la République
démocratique du Congo, 18 février 2006, numéro spécial, in J.O., Kinshasa, 2006, p.20 ; La
convention ( n°87) de l’organisation internationale du travail concernant la liberté syndicale et la
protection du droit syndical, in O.DE SCHUTTER, Fr.TULKENS et S. VAN
DROOGHENBROECK, op.cit., pp.304-305 : L’article 2 de cette convention dispose ce qui suit :
« Les travailleurs et les employeurs, sans distinction d’aucune sorte, ont le droit , sans autorisation
préalable, de constituer des organisations de leur choix, ainsi que celui de s’affilier à ces
organisations, à la seule condition de se conformer aux statuts de ces dernières ».
592
L’article 233 du code du travail congolais énonce ce qui suit : « Tout travailleur ou employeur,
sans distinction aucune, a le droit de s’affilier à une organisation professionnelle de son choix ou
de s’en désaffilier (…) » ; L’article 234 du même code prévoit quant à lui que « Les travailleurs
bénéficient d’une protection appropriée contre les actes de discrimination tendant à porter
préjudice à la liberté syndicale en matière d’emploi » ; Sur la sanction pénale pour discrimination
en matière liberté syndicale, voir l’article 321, a du code pénal congolais.
593
Action contre l’impunité pour les droits humains, « Les investissements privés et publics chinois
dans le secteur minier au Katanga : bonne gouvernance et droits de l’homme. Rapport sur le
déséquilibre du contrat minier RDC et Consortium chinois et les violations des droits des ouvriers
dans les entreprises chinoises au Katanga, RDC : « Cas des entreprises Jiaxing Minig, Congo
Dong Fang International Mining et Lida Minig », Mai 2010, http://www.acidhrdc.net; On renverra
pour l’essentiel de cette partie aux commentaires faits précédemment par rapport à quelques
exceptions près aux questions relevées ; Les injures sont pénalement sanctionnées en droit
congolais. Lorsqu’elles proviennent de l’employeur , elles sont contraires au principe de bien-être
en milieu de travail ou de la sécurité au travail. En Belgique, la législation sur le bien-être au
travail interdit la violence faite au travailleur. Il est question donc de la situation de fait où un
travailleur est menacé ou agressé psychiquement ou physiquement lors de l’exécution du travail.
Le harcèlement moral est également interdit : Toutes conduites abusives qui ont pour objet ou
effet de porter atteinte à la personnalité, la dignité ou l’intégrité physique ou psychique d’un
travailleur, de mettre en péril son emploi ou de créer un environnement intimidant, hostile,
 350
§2. Les abus commis dans le cadre de la transaction sociale

545. -En République démocratique du Congo, d’après les dénonciations des

travailleurs salariés et les décisions de justice rendues y relativement, la
transaction sociale a donné lieu à de nombreux abus commis par divers
employeurs contre les droits et/ou avantages sociaux des travailleurs salariés. Ces
abus étant réalisés sur fond d’abus de faiblesse de ces travailleurs, doctrine (1) et
jurisprudence (2) congolaises ont chacune essayé d’en préciser le contour exact.

1. La position de la doctrine congolaise

546. -Suivant une partie de la doctrine qui n’a pu livrer de plus amples
précisions à cet effet, les transactions sociales en question ont porté atteinte
mutatis mutandis aux droits sociaux ci-après des travailleurs salariés: Le droit au
travail, le droit à la rémunération, le droit à la sécurité sociale, le droit à la santé et
à la dignité, le droit au transport ou au versement d’une indemnité de transport, le
droit à la formation, au perfectionnement ou à l’adaptation professionnelle, le
droit au certificat de fin de travail, le droit au préavis en cas de rupture du contrat
de travail, le droit à l’indemnité de préavis en cas de rupture brusque du contrat de
travail, et le droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement. Malgré le
laconisme de la doctrine, ces abus peuvent s’expliquer. Justement, les diverses
transactions décriées ont abusivement porté sur la rupture des contrats de travail
des travailleurs concernés. Il va de soi dans ce cadre que ces derniers ont pu
perdre leur travail. Ce qui constitue une atteinte à leur droit au travail. Tout étant
fini avec la résiliation de leurs contrats de travail, ces travailleurs ne pouvaient
plus bénéficier de leur rémunération, de la sécurité sociale, des avantages de
transport, des avantages liés aux soins de santé, à la formation, au
perfectionnement ou à l’adaptation professionnelle Ils perdaient ainsi
significativement d’autres droits ou avantages sociaux auxquels ils auraient pu
prétendre si leurs contrats étaient rompus autrement594.

dégradant, humiliant ou offensant, et qui se manifeste notamment par des paroles, des
intimidations, des actes, des gestes (…) : X, Guide de la législation sociale, op.cit., pp.226-227.

594
KALONGO MBIKAYI, De la transaction en matière du travail, op.cit, pp.9-10 : Ces droits et
avantages correspondent bien aux obligations qui pèsent sur l’employeur dans l’exécution du
 351
2. La position de la jurisprudence congolaise

547. – Du côté de la jurisprudence sociale congolaise, on retrouve également

plusieurs affaires intervenues en matière de licenciement massif ou d’ordre
économique dans lesquelles les abus contre les travailleurs ont été relevés595. Ici
aussi, nous ne saurons pas scruter toutes ces affaires. Procédant par la technique
d’échantillonnage, pour donner une vue globale de ces abus, nous considérerons
l’affaire Kanundeyi Babadi (a) et Kabangu Nkumbi (b). Les abus dénoncés dans
ces affaires se retrouvent d’une manière ou d’une autre dans les autres contentieux
congolais relatifs à la transaction sociale.

a. L’affaire Kanundeyi Babadi

548. – Le litige est intervenu parmi les premiers contentieux tranchés par le
juge social congolais en matière de transaction sociale. Il est donc l’un des plus
importants car il a permis de faire prendre conscience du phénomène de l’abus de
faiblesse du travailleur salarié congolais, commis par l’employeur à la suite d’un
accord transactionnel. On pourra sur ces entrefaites affirmer que le verdict rendu
dans cette affaire aura inspiré plusieurs décisions de justice sociale congolaise
rendues en méfiance au mécanisme transactionnel. En effet, il ressort des faits de
la cause que Monsieur Kanundeyi était lié à la société Marsavco par un contrat de
travail depuis une douzaine d’années. Pour des raisons de convenance
personnelle, les deux parties mirent fin à leur contrat de travail par le mode de la
transaction. Un décompte final fut ainsi payé au travailleur salarié. Quelques
années plus tard, celui-ci se ravisa et estima que la résiliation de son contrat de
travail par transaction n’aura été, à charge de son employeur, qu’une rupture
abusive de ce contrat. Il justifia sa position par le fait que ladite rupture était
intervenue dans le cadre d’un licenciement massif opéré par ce dernier sur toute

contrat de travail ; Dans l’affaire Kalambote, le travailleur se plaignait de n’avoir pas touché tout
son décompte final et réclamait entre autres le supplément de ce décompte : C.A. de
Kinshasa/Gombe, 1er février 1996, RTA 3297, Kalambote Salabiaku c/ la société PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit, p.47 ; En ce sens, C.A. de Kinshasa/Gombe, 1er
février 1996, RTA 3282, Pambu Emmanuel c/ la société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE
KIENGE I., op.cit, p.53 ;
595
Presque toutes les affaires qui ont donné lieu au contentieux sur la transaction sociale en
République démocratique du Congo ont en commun de résulter d’un licenciement massif sans que
l’employeur n’ait requis l’autorisation administrative.
 352
l’étendue du territoire national au mépris des articles 48, 64 du Code du travail et
des articles 2,3 et 4 de l’Arrêté départemental n°011/74 du 19 septembre 1974. En
effet, selon la doctrine, le droit de licencier reconnu à l’employeur s’exerce dans
le respect notamment des conditions de forme. Dans le souci d’assurer la
protection du salarié dans sa vie professionnelle, certains licenciements se
retrouvent dès lors prohibés. Certes comme l’écrit Antoine Mazeaud, un droit du
licenciement est le cœur du droit du travail. Il n’y a cependant pas une véritable
protection du salarié dans ses activités professionnelles si le droit de licencier
n’est pas encadré. Tel est le cas, en droit du travail congolais, des licenciements
massifs. Ces derniers sont encadrés pour protéger le salarié. Il suit que sauf
dérogation accordée par le Ministre du travail, ces licenciements massifs sont
prohibés596.

549. – Alors que le premier juge déclara l’action du travailleur irrecevable pour
autorité de la chose jugée attachée à la transaction, le juge d’appel réserva une
suite favorable à la requête du travailleur. Selon ce juge, le travailleur a été amené
par son employeur à signer tout simplement un document dit transaction. Ce
document était en fait un formulaire modèle stéréotypé préconçu, reproduit pour
plusieurs travailleurs et ne contenait pas de date597. Il en tira la conclusion qu’en
faisant signer au travailleur un tel document, il est indéniable que l’employeur a
abusé de sa position sociale pour imposer audit travailleur une résiliation
transactionnelle de son contrat de travail. Il considéra qu’il s’agissait d’un
licenciement abusif du travailleur car opéré dans le cadre d’un licenciement
massif pour lequel l’employeur devait requérir l’autorisation préalable de

596
C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier 1996, RTA 3274, Kanundeyi Babadi c/ La société
Marsavco-Zaïre, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., pp.8-13 ; Sur les
dispositions du code du travail et de l’Arrêté départemental du 19 septembre 1974, on se
rapportera utilement à ce qui a été dit précédemment dans la partie relative aux abus en matière
non transactionnelle relevés d’un point de vue jurisprudentiel ; MUKADI BONYI, Droit du
travail, op.cit., pp.441-443 ; A propos de l’encadrement du droit de licencier, A.MAZEAUD,
op.cit., p.34 ; Pour plus de précisions sur les licenciements prohibés, J.PELISSIER, A.SUPIOT et
A.JEAMMAUD, op.cit., pp.597-598.

597
C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier 1996, RTA 3274, Kanundeyi Babadi c/ La société
Marsavco-Zaïre, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., p.11 ; Selon la cour
d’appel de Kinshasa Gombe, plusieurs affaires mirent à nu cette pratique d’établissement du
contrat de transaction en formulaires stéréotypés : Voir C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier
1996, RTA 3259, Mazowo Ntoni c/ La société Marsavco-Zaïre, in NDOMELO K.K. et KIENGE
KIENGE I., op.cit., p.6.
 353
l’autorité administrative. Pour le juge social congolais, la transaction conclue par
les parties est donc inique et ne peut protéger les parties, plus précisément le
travailleur. Sur ces entrefaites, son régime n’étant pas immuable, elle méritait
d’être contournée par l’imposition des règles du droit du travail lui-même. Tout
est dès lors question de soumettre les relations du travail au respect de l’ordre
public. Ce dernier exige ainsi que les parties au contrat de travail se soumettent
sous certaines conditions aux dispositions légales598.

b. L’affaire Kabangu Nkumbi

550. – Survenu une année après la précédente affaire et un abondant

contentieux sur la transaction sociale, le présent différend est très important à être
signalé car il révèle un abus de faiblesse à grande échelle commis par l’employeur
à l’encontre des travailleurs salariés. Plus de 300 travailleurs ont été victimes, en
l’espace d’un an, sur toute l’étendue du pays, de licenciement illégal fait sur base
du mécanisme transactionnel, de la part de leur employeur. Plus particulièrement,
le licenciement de Monsieur Kabangu Kumbi faisant partie de ces licenciements
massifs, est aussi révélateur de l’abus de faiblesse du travailleur salarié en matière
de transaction sociale599.

551. -Le constat de la gravité d’abus fait, à charge de l’employeur, dans le cadre
de cette affaire par l’inspecteur du travail est plus qu’à cet égard éloquent, et peut
être résumé de la manière suivante : L’employeur a procédé à la réduction de ses
effectifs à travers la République au mépris de l’exigence de l’autorisation
administrative préalable ; Cet employeur a présenté à chacun des travailleurs une
transaction type, préconçue et sur laquelle le travailleur n’avait qu’à apposer sa

598
C.A. de Kinshasa/Gombe, 11 janvier 1996, RTA 3274, Kanundeyi Babadi c/ La société
Marsavco-Zaïre, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., p.11 ; Sur la non
immuabilité de la transaction, L.POULET, op.cit., p.159 ; C’est donc ici un cas de formalisme
protecteur qui commande le respect de certaines règles de forme : Pour plus de précisions sur le
formalisme pour la protection des parties faibles, M.FONTAINE, « La protection de la partie
faible dans les rapports contractuels ( Rapport de synthèse) », in J.GHESTIN et M.FONTAINE (
sous la direction de), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels.
Comparaisons Franco-belges, Paris, L.G.D.J., 1996, pp.627-628 ; A propos de l’ordre public en
droit du travail, M.BONNECHERE, « Sur l’ordre public en droit du travail : les principes sont
toujours là… », Dr.ouvr., 2008, p.11.
599
C.A. de Kinshasa/Gombe, 5 juin 1997, RTA 3637, Kabangu Kumbi c/ La société Marsavco-
Zaïre, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., pp.285-286 ; Voir égal la note de
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I sous le même arrêt, in idem, pp.287-288.
 354
signature, moyennant le paiement du décompte final : ce qui dénote de la ruse ou
de l’extorsion du consentement du travailleur ; Bien qu’ils soient opérés
individuellement, tous ces licenciements sont des licenciements massifs car les
travailleurs renvoyés n’étaient pas immédiatement remplacés. Dans son arrêt, se
fondant notamment sur ces constatations, le juge social congolais se montra
intransigeant vis-à-vis de l’employeur. Il fit grief à celui-ci de s’être abstenu de
requérir en premier lieu l’autorisation du ministre du travail pour opérer le
licenciement massif des travailleurs de l’entreprise, y compris bien sûr celui de
Monsieur Kabangu Nkumbi. Vu sous cet angle, en dépit de la résiliation par voie
transactionnelle du contrat de travail qui liait les parties, le licenciement de celui-
ci sera qualifié d’illégal, partant abusif. Aussi, reprochant au même employeur de
n’avoir pas payé le décompte final à Monsieur Kabangu Nkumbi, il le
condamnera à payer à ce dernier le montant y relatif à fixer par l’inspecteur du
travail600.

552. -Eu égard à ces éléments, la transaction aura été en définitive pour ce
travailleur, comme pour tous les travailleurs concernés dans le contentieux
congolais y relatif, un vrai piège, un exercice périlleux et une véritable bombe à
retardement pour ses avantages sociaux, entraînant du coup en l’espèce son
désintérêt par le juge social congolais. Vu les nombreux abus qu’elle a
occasionnés, on ne pouvait que se poser la question suivante: « Le droit de la
transaction protège-t-il vraiment le salarié » en République démocratique du
Congo ?. Si on ne peut se risquer de donner la réponse à cette question car il faut
au préalable en approfondir les différents éléments, le souci de protection du
salarié commande dès lors de concevoir d’autres stratégies protectrices. Le

600
C.A. de Kinshasa/Gombe, 5 juin 1997, RTA 3637, Kabangu Kumbi c/ La société Marsavco-
Zaïre, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., pp.285-286 ; D’autres affaires
relatives à la transaction- rupture révèlent des abus commis par l’employeur sur les décomptes
finaux des travailleurs. Il en est ainsi notamment de : C.A. de Kinshasa/Gombe, 5 juin 1997, RTA
3633, Maluakanga Nkiawate c/ La société PLZ,, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I.,
op.cit., pp.274-279 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 1er février 1996, RTA 3297, Kalambote Salabiaku
c/ La société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., pp.45-50 ; C.A. de
Kinshasa/Gombe, 1er février 1996, RTA 3282, Pambu Emmanuel c/ La société PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE I., op.cit., pp.50-55 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 10
octobre 1996, RTA 3.499, Dilu Luemba c/ La société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE
KIENGE I., op.cit., pp.279-281.
 355
recours à la technique des droits de l’homme apparaît ainsi comme l’une de ces
stratégies601.

Section II Les droits de l’homme à la rescousse des droits sociaux des travail-
leurs salariés bafoués en matière de transaction sociale congolaise

553. – On peut résumer les abus dénoncés par les travailleurs salariés et retenus
par la doctrine et une bonne partie de la jurisprudence sociale congolaises dans le
contexte de diverses transactions conclues avec leurs employeurs respectifs de la
manière suivante : D’une part, ces travailleurs ont été victimes de licenciements
abusifs, ce qui est une atteinte à leur droit au travail ; D’autre part, ils ont perdu
certains avantages sociaux notamment d’ordre financier auxquels ils ont droit de
par la législation sociale et ce, au bénéfice de leurs employeurs : Il y a ici une
véritable atteinte à leur droit de propriété sur ces avantages sociaux. La situation
de ces travailleurs telle que décrite ci-dessus étant tellement préoccupante, il suit
que d’un point de vue global, le régime juridique du droit de propriété tel que
prévu en matière des droits de l’homme peut aider à protéger notamment certains
droits sociaux à caractère pécuniaire de ces travailleurs, comme le droit à une
rémunération, au décompte final, à l’indemnité de licenciement, de préavis etc. au
cas où ces droits seraient foulés aux pieds dans le cadre des transactions sociales
(§2). Sous un autre aspect, le dispositif du droit au travail est aussi utile pour
concourir à la sauvegarde de mêmes droits sociaux au cas où ces travailleurs
feraient l’objet de licenciements abusifs à la suite des transactions qu’ils
viendraient à conclure avec leurs employeurs(§3). Mais l’idée de recourir aux
droits de l’homme pour protéger les droits sociaux602 en question n’est pas neutre.
Elle tire ses origines du phénomène général de l’imprégnation du droit du travail
par les droits de l’homme (§1).

601
Relativement au désintérêt du mécanisme transactionnel en matière du travail, C.PIZZIO-
DELAPORTE, op.cit., p.593 ; G.COUTURIER, « Nullités de transactions ( Cass.soc., 14 juin et
24 octobre 2000) », Dr.soc., 2001, p.23
602
En ce sens, J.MOULY, « Les droits sociaux à l’épreuve des droits de l’homme », Dr.soc., 2002,
p.800 : « (…) Le juriste de bonne foi ne peut pas nier l’apport indiscutable de la théorie des droits
de l’homme à la reconnaissance et au développement des droits sociaux. Il y a bien un
renforcement des droits sociaux revisités par les droits de l’homme (…) ».
 356

§1. L’imprégnation du droit du travail par les droits de l’homme

554. – En droit social français, belge et congolais, la prise en compte des droits
du travailleur s’impose aujourd’hui plus qu’hier car elle s’inscrit présentement
dans un mouvement de recomposition du droit du travail et y a des effets très
énergiques. En effet, s’agissant particulièrement du droit français, analysant la
question des relations de travail et droits fondamentaux, Jean-Maurice Verdier fait
remarquer avec pertinence que ce droit s’est soucié, au cours de son évolution,
pendant très longtemps, de la promotion des droits et des libertés humains. On y
assiste donc à un changement d’optique. Contrairement aux prédictions sur la fin
du droit du travail, ce dernier vit plutôt un profond changement. Comme l’écrit
Antoine Mazeaud, ce droit s’inscrit actuellement « dans le droit commun des
libertés et droits fondamentaux »603.

555. -Etant donné que les relations du travail sont caractérisées par l’état de
subordination du travailleur salarié, on assiste naturellement à des renoncements à
l’exercice des droits importants par le travailleur salarié. Pour protéger ce
travailleur contre la puissance de son employeur, la considération des droits de
celui-ci s’avère être l’élément central de l’évolution du droit social. La formule est
bien compréhensible car plus que le salarié, la protection juridique vise une
personne à part entière. L’émergence de la protection ou la montée en puissance
des droits fondamentaux du salarié est une donnée fondamentale des rapports de
travail604. Il s’agit donc d’une thématique transversale visant tous les aspects des

603
J -M VERDIER, « Relations de travail et droit fondamentaux. Une jurisprudence en éveil », in X,
Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre DRAI, Paris, Dalloz, 2000, pp.653-669 ;
G.SPYROPOULOS, « Le droit du travail à la recherche de nouveaux objectifs », Dr.soc., 2002,
p.391 ; A propos des prédictions sur la fin du droit du travail, voir par exemple, B. BOUBLI, « A
propos de la flexibilité de l’emploi : Vers la fin du droit du travail ? », Dr.soc, 1985, pp.239-
240 ;.A.MAZEAUD, op.cit., p.33.
604
C.PIZZIO-DELAPORTE, « Libertés fondamentales et droits du salarié : le rôle du juge »,
Dr.soc., 2001, p.404 ; Ph. WAQUET, « Le pouvoir de direction et les libertés des salariés »,
Dr.soc., 2000, p.1051 ; J.FAVARD, Le labyrinthe des droits fondamentaux », Dr.soc., 1999,
p.215 ; J.MOULY, op.cit., p.800 ; Cass.soc., 18 avril 2000, Dr.soc., 2000, p.646 : « (…) Mais
attendu que si l'employeur peut assortir la prime qu'il institue de conditions, encore faut-il que
celles-ci ne portent pas atteinte aux libertés et droits fondamentaux du salarié (…) » ; Déclaration
de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail du 19 juin 1998, in O. DE
SCHUTTER, Fr.TULKENS et S.VAN DROOGHENBROECK, Code de droit international des
droits de l’homme, op.cit., pp.287-289 : Dans cette déclaration, l’OIT déclare que l’ensemble des
Etats membres, même lorsqu’ils n’ont pas ratifié les conventions reconnues comme
 357
rapports sociaux, à savoir : de l’embauche aux clauses du contrat de travail, du
droit de résiliation contractuelle à l’exercice des prérogatives de l’employeur, des
droits collectifs aux droits individuels. Ainsi, un certain réalisme se dessine de ce
point de vue en matière des sanctions des violations des droits fondamentaux.
C’est donc ici une problématique très sensible de la théorie des droits
fondamentaux car il y a belle lurette que les spécialistes des libertés publiques et
des droits de l’homme ont mis en lumière l’exigence d’assortir la reconnaissance
de ces droits de sanctions particulières et adéquates. Justement, il fut admis que
cette reconnaissance ne servirait à rien, à défaut d’une vraie protection de ces
droits qui requiert dans la mesure du possible une voie de droit indépendante.
Certains auteurs ont même pu soutenir fort à propos, peut-être de manière
excessive, qu’« un droit qui ne concrétise pas, par une protection spéciale, la
transcendance des droits inhérents à la personne n’est pas en règle avec les
principes fondamentaux des cités libres et qu’on est alors en présence d’une
véritable hypocrisie »605.

556. -L’arrêt « Société Exacompta » , pour ne citer que cette affaire, rendu par
la cour de cassation française en matière sociale est donc un cas d’illustration de
la place centrale occupée par les droits de l’homme en matière sociale. A l’origine
de l’affaire, un salarié, engagé au sein de la société précitée successivement en
qualité de magasinier, chauffeur de véhicules légers et chauffeur de poids lourds,
réclamait à la société Exacompta le paiement d’heures supplémentaires,
d’indemnité de repos compensateur et des dommages-intérêts pour travail
dissimulé. Saisie du litige, une cour d’appel écarta le rapport d’expertise produit à
titre de preuve par la société précitée, rapport précisant le nombre d’heures

fondamentales, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’Organisation, ont l’obligation, du seul fait de
leur appartenance à l’Organisation, de respecter, promouvoir et réaliser, de bonne foi et
conformément à la Constitution, les principes concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet
desdites conventions, à savoir :a) la liberté d’association et la reconnaissance effective du droit de
négociation collective ; b) l’élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire ; c)
l’abolition effective du travail des enfants ; d) l’élimination de la discrimination en matière
d’emploi et de protection.
605
J -M VERDIER, op.cit., pp. 653-669; A.MAZEAUD, op.cit., p.33 ; Fr.FAVENNEC-HERY et P.-
Y. VERKINDT, op.cit., p.251; Pour plus des détails, P.ADAM, op.cit., pp.411-413 ; Egal. M-A.
MOREAU, Normes sociales, droit du travail et mondialisation : Confrontation et mutation, Paris,
Dalloz, 2006, pp.231-232
 358
supplémentaires de ses travailleurs salariés, au motif que ce document n’a pas été
établi de manière contradictoire606.

557. -La haute cour cassa l’arrêt du juge de fond querellé pour la simple et
bonne raison que la cour d’appel a statué au mépris de la règle de procès équitable
telle que prévue par l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de
l’homme. Le juge de cassation s’était ainsi exprimé : « Alors, d’une part, que tout
rapport d'expertise peut valoir à titre de preuve, dès lors qu'il est soumis à la libre
discussion des parties ; qu'en l'espèce, la Société Exacompta avait produit aux
débats le rapport du Cabinet Sab-Bertin, cabinet d'expertise-comptable
indépendant, qui avait, au vu d'éléments objectifs, déterminé le nombre d'heures
supplémentaires accomplies par chaque salarié, mois par mois ; que Monsieur X...
avait ainsi été mis à même de discuter contradictoirement des conclusions de ce
rapport d'expertise ; qu'en écartant néanmoins ce rapport d'expertise, au motif
inopérant qu'il n'avait pas été établi de manière contradictoire, la cour d'appel a
violé l'article 16 du Code de procédure civile ; Alors, d’autre part, que le
mécanisme probatoire prévu par l'article L.3171-4 du Code du travail se traduit
par un aménagement de la charge de la preuve favorable au salarié, en ce sens où
celui-ci doit seulement fournir préalablement au juge des éléments de nature à
étayer sa demande, cependant qu'il appartient à l'employeur de fournir des
éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;
qu'en refusant d'examiner les éléments produits par la Société Exacompta au motif
que ceux-ci n'auraient pas été établis contradictoirement et en refusant de faire
droit à sa demande subsidiaire d'ordonner une expertise judiciaire, la cour d'appel
a encore aggravé l'obligation pesant sur l'employeur et a placé ce dernier en
situation de preuve pratiquement impossible à rapporter ; qu'en statuant de la
sorte, la cour d'appel a privé la Société Exacompta de son droit à bénéficier d'un
procès équitable et a violé l'article 6-1 de la Convention Européenne de
606
Cass.soc., n° de pourvoi 08-44917, 24 mars 2010, in http://www.legifrance.gouv.fr; Sur le travail
dissimulé, Fr.FAVENNEC-HERY et P.-Y. VERKINDT, op.cit.,p.453 ; J.PALISSIER, A.SUPIOT
et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.227-230 ; On lira avec intérêts les contours juridiques de cette
notion en droit du travail français notamment les arrêts de la cour de cassation française suivants :
Cass.soc., n° de pourvoi 09-41139, 12 janvier 2011, in http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc.,
n° de pourvoi 09-68859, 12 janvier 2011 in http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., n° de
pourvoi 09-70093, 11 janvier 2011, in http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., n° de pourvoi
09-67676,11 janvier 2011, in http://www.legifrance.gouv.fr ; Cass.soc., n° de pourvoi 09-69438,
6 janvier 2011, in http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., n° de pourvoi 09-71790,5 janvier
2011, in http://www.legifrance.gouv.fr.
 359
Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, ensemble
l'article L.3171-4 du Code du travail »607.

558. - Une autre affaire jugée par la même cour a été relative à la question de la
liberté syndicale. Se fondant notamment sur l’article 11 de la convention
européenne des droits de l’homme, la cour dit pour droit que « l'adhésion du
salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans
son accord ; qu'à défaut d'un tel accord, le syndicat qui entend créer ou démontrer
l'existence d'une section syndicale dans une entreprise, alors que sa présence y est
contestée, ne peut produire ou être contraint de produire une liste nominative de
ses adhérents ; qu'en cas de contestation sur l'existence d'une section syndicale, le
syndicat doit apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d'au
moins deux adhérents dans l'entreprise, dans le respect du contradictoire, à
l'exclusion des éléments susceptibles de permettre l'identification des adhérents du
syndicat, dont seul le juge peut prendre connaissance » 608.

607
Cass.soc., n° de pourvoi 08-44917, 24 mars 2010, in http://www.legifrance.gouv.fr; on notera
que cette affaire n’est pas la seule où le juge social relève la violation de l’article 6-1 de la
convention. On en trouve d’autres, à savoir : C.A. de Nîmes, RG 08/03535, 13 octobre 2009, in
http://www.legifrance.gouv.fr: « Les dispositions de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales font obstacle à ce que la Haute Autorité de lutte
contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) puisse, à l'égard d'une même personne
physique ou morale, et s'agissant des mêmes faits, exercer tout à la fois les pouvoirs d'une
consultation juridique élaborée et construite, après une enquête et la communication de documents
d'une partie, et la faculté de demander son audition de plein droit en justice » ; Cass.soc., n° de
pourvoi 09-71333, 5 janvier 2011, in http://www.legifrance.gouv.fr: « En opposant à l'appelant
une irrecevabilité tirée de ce que les prénoms et nom de l'appelant n'étaient pas accompagnés, dans
la déclaration d'appel, de sa signature, la Cour d'Appel, qui a apporté au droit d'accès à un tribunal,
composante du droit au procès équitable, une restriction qui n'était justifiée par aucun intérêt
légitime et qui, en tout état de cause, ne pouvait qu'être disproportionnée à l'objectif poursuivi, a
violé l'article 6, paragraphe 1, de la Convention Européenne des Droits de l'Homme » ; Cass.soc,
n° de pourvoi 09-72378, 5 janvier 2011, in http://www.legifrance.gouv. fr : « (…) en s'abstenant
de s'expliquer sur le moyen, soutenu par les salariés à l'audience de la Cour, selon lequel des
conclusions avaient déjà été déposées antérieurement à l'ordonnance de radiation qui avait prescrit
le dépôt des conclusions, si bien que l'affaire était en état d'être jugée et que la péremption
d'instance, faute de dépôt de conclusions, constituait une atteinte non nécessaire ou
disproportionnée au droit d'accès au juge, en violation de l'article 6-1 de la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la Cour d'appel n'a pas donné de
base légale à sa décision en regard de ce principe et de cette disposition et de l'article R. 1452-8 du
Code du travail »
608
Cass.soc., n° de pourvoi 09-60241, 31 mars 2010, in http://www.legifrance.gouv.fr; A propos de
la liberté syndicale, égal. Cass.soc., n°de pourvoi 10-60223, 8 décembre 2010, in
http://www.legifrance.gouv.fr: « Alors que pour annuler les désignations de délégués syndicaux
centraux effectuées par la Fédération des employés et cadres Force Ouvrière, le jugement retient
que celle-ci a d'abord implicitement admis la légitimité du critère légal d'audience électorale en ne
désignant de délégués syndicaux que dans les établissements où elle a été représentative et non
dans l'UES ; que l'absence de réclamation ne valant pas renonciation à se prévaloir d'un droit, le
tribunal d'instance qui s'est fondé sur des motifs inopérants, a violé les articles 11 et 14 de la
 360

559. -Dans une autre espèce, la cour d’appel de Toulouse confronte le droit de
décider des horaires de travail des salariés reconnu à l’employeur au respect de la
vie privée et familiale des salariés. L’arrêt rendu par cette cour fait triompher le
droit à la vie privée et familiale garantie par l’article 8 de la convention
européenne des droits de l’homme. Elle estime que le droit de l’employeur ainsi
relevé se trouve limité par ce dernier. Elle indiqua pour ce faire ce qui suit : « Si
un employeur dispose du droit de décider les horaires de travail des salariés dans
les limites du contrat les liant, ce droit trouve sa limite dans le droit au respect de
la vie privée et familiale des salariés, protégé par l'article 8 de la convention
européenne des droits de l'homme, ainsi que dans le droit des titulaires de
responsabilités familiales d'entrer et de rester dans la vie active, protégé par
l'article 27 de la charte sociale européenne »609

convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 5 et 6 de la charte

sociale européenne, ensemble les articles 3 de la convention n° 87 de l'OIT et 2 § 1 d e la
convention n° 98 de l'OIT » ; Cass.soc., n° de pourvoi 10-60117, 1er décembre 2010, in
http://www.legifrance.gouv.ffr: « Attendu cependant, d'abord, que si le droit de mener des
négociations collectives est, en principe, devenu l'un des éléments essentiels du droit de fonder des
syndicats et de s'affilier à des syndicats, pour la défense de ses intérêts, énoncé à l'article 11 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, les
Etats demeurent libres de réserver ce droit aux syndicats représentatifs, ce que ne prohibent ni les
articles 5 et 6 de la Charte sociale européenne ni l'article 28 de la Charte des droits fondamentaux
de l'Union européenne, ni les conventions n° 98 et 135 de l'OIT ; que le fait pour les salariés, à
l'occasion des élections professionnelles, de participer à la détermination des syndicats aptes à les
représenter dans les négociations collectives n'a pas pour effet d'affaiblir les représentants
syndicaux au profit des représentants élus, chacun conservant les attributions qui lui sont propres ;
Attendu, ensuite, que l'obligation faite aux syndicats représentatifs de choisir, en priorité, le
délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix ne heurte aucune
prérogative inhérente à la liberté syndicale et que, tendant à assurer la détermination par les
salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l'entreprise et à
conduire les négociations pour leur compte, elle ne constitue pas une ingérence arbitraire dans le
fonctionnement syndical ;Qu'en statuant comme il l'a fait, le tribunal a violé les textes susvisés » ;
Cass.soc., n° de pourvoi 09-60459, 29 octobre 2010, in http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc.,
n° de pourvoi 09-13109, 13 octobre 2010, in http://www.legifrance.gouv.fr; Cass.soc., n° de
pourvoi 09-60480, 22 septembre 2010, in http://www.legifrance.gouv.fr.
609
C.A de Toulouse, RG 08-032431, 25 septembre 2009, in http://www.legifrance.gouv.fr ; C.A de
Nîmes, RG 08-0355, 13 octobre 2009 , in http://www.legifrance.gouv.fr ; Plusieurs jurisprudences
sociales françaises font également application de cette disposition conventionnelle : Cass.soc., n°
de pourvoi 08-42486, in http://www.legifrance.gouv.fr: « Alors que le salarié a droit, même au
temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée, laquelle implique en particulier
le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté
fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus grâce à
un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur
aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ; qu'il appartient à l'employeur,
avant de prendre connaissance des courriers électroniques émis ou reçus par son salarié, de
vérifier qu'au regard du destinataire ou de leur objet, ces courriers ne présentent pas un caractère
personnel ; qu'en jugeant fondé le licenciement reposant sur des faits découverts lors de la prise de
connaissance par l'employeur de l'intégralité de la messagerie électronique de son salarié, sans
distinction entre les messages personnels et professionnels, la cour d'appel a violé l'article 8 de la
 361

560. -De même en droit belge, l’émergence des droits de l’homme en matière
sociale n’est pas indémontrable. On peut en trouver plusieurs exemples. Tout
d’abord, à propos d’une affaire relative à la suspension d’un agent communal, on
relèvera qu’il a été jugé à ce titre que « la suspension à titre préventif d’un agent
communal avec privation de traitement, sur un plan plus général d’équité et de
respect de la personne humaine (…) constitue un traitement dégradant » interdit
par l’article 3 de la convention européenne des droits de l’homme. En outre, sous
l’effet entre autres de la cour européenne des droits de l’homme et de la cour de
justice des communautés européennes, le droit social belge tient compte
davantage du principe de non-discrimination dans les relations du travail,
d’égalité entre homme et femme, et du respect de la vie privée et familiale du
travailleur610.

561. – Ce phénomène de recomposition des droits du travail français et belge

sous l’influence des droits fondamentaux ne peut qu’inspirer et concerner
également le droit du travail congolais. L’assertion est d’autant vraie pour ce
dernier que la constitution du 18 février 2006 prévoit une série des droits sociaux
en faveur du travailleur salarié. Il suffira pour se rendre compte de ces droits de se
reporter notamment aux articles 36, 38 et 39 de cette constitution : L’article 36
dispose ce qui suit : « (…) L’Etat garantit le droit au travail, la protection contre le

convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (…) » ; C.A. de
Versailles, RG 08/02774, 21 janvier 2010 , in http://www.legifrance.gouv.fr : « Lorsque l'entrée
en France des membres d'une famille s'est faite de manière quasi simultanée au recrutement en
France, par une entreprise française d'envergure nationale, dans le cadre d'un travail à durée
indéterminée, du père, la réglementation prise en application de la loi du 19 décembre 2005 et qui
subordonne le bénéfice des prestations familiales à la production de l'un des documents énumérés
par l'Anaem, portent une atteinte disproportionnée au principe de non-discrimination en raison de
l'origine nationale et au droit à la protection de la vie privée et familiale garantis par les articles 8
et 14 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales »

610
A.CARILLON, Les sources européennes des droits de l’homme salarié, Bruxelles, Bruylant,
2006, p.192 ; X, Guide de législation sociale, op.cit., pp.222-230 ; La démonstration de la prise en
compte des droits de l’homme en matière sociale est faite par une jurisprudence sociale abondante
des cours du travail belges : Cour trav. Bruxelles, n°31790-03, 24/11/1977,
http://jure.juridat.fgov.be; Cour trav. Mons, n° 10105, 15/11/1991, http://jure.juridat.fgov.be; Cour
trav. Mons, n° 13013, 06/11/1998, http://jure.juridat.fgov.be; Cour trav. Liège, n°6478/99,
20/11/2001, http://jure.juridat.fgov.be; Cour trav. Bruxelles, n°42790,17/09/2003
http://jure.juridat.fgov.be; Cour trav. Bruxelles, n°75/4437, 11/05/1984, http://jure.juridat.fgov.be;
Cour trav. Liège , n° 6.520/99, 25/04//2002, http://jure.juridat.fgov.be;
 362
chômage et une rémunération équitable et satisfaisante assurant au travailleur
ainsi qu’à sa famille une existence conforme à la dignité humaine, complétée par
tous les autres moyens de protection sociale, notamment la pension de retraite et
la rente viagère (…) « ; L’article 38 quant à lui prévoit le droit de fonder des
syndicats et de s’y affilier librement, alors que l’article 39 garantit le droit de
grève611.

§2. Le droit de propriété et la protection des droits sociaux des travailleurs salariés
en République démocratique du Congo

562. – On invoquera successivement le fondement socio-juridique du droit de

propriété en droit congolais (1) et la mesure dans laquelle il peut servir à protéger
les droits sociaux des travailleurs salariés en République démocratique du Congo
(2).

1. Le fondement socio-juridique du droit de propriété en République

démocratique du Congo

563. -Le droit de propriété est, comme l’écrivent François Terré et Philippe
Smiler,un droit essentiel, objet de considérations spécifiques. La raison de tels
égards réside dans le fait que c’est d’une part, un droit véritablement rattaché à
l’individu, à son cadre environnemental et culturel, et d’autre part, un droit dont
les traits caractéristiques dépendent de la philosophie sociale, bien mieux de la
société entière. Aussi, pour Philippe Malaurie et Laurent Aynès, la question de la
propriété a donné lieu, quant à sa justification, à plus d’agitation et a ainsi
démontré qu’elle dépassait même le cadre seul des juristes. « Plus (…) que toute
autre institution, elle a des fondements nombreux et complexes : théologique,
philosophique, économique, politique, historique, géographique, psychologique et
moral. La propriété (…) assure l’autonomie de la personne et l’épanouissement
de la personnalité. Surtout, elle est le prolongement et la garantie de la liberté

611
Pour une vue détaillée des droits sociaux reconnus au travailleur salarié en République
démocratique du Congo, NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, op.cit., pp.263-273 ; Voir
aussi MUKADI BONYI, Droit du travail,op.cit, pp.54-55.
 363
humaine : il n’existe pas de liberté là où il n’y a pas de propriété (…). La propriété
est aussi une condition et une garantie de la paix sociale (…)»612.

564. – Néanmoins, l’option de recours au régime juridique du droit de propriété

peut entraîner quelques hésitations quant à son efficacité à assurer la sauvegarde
des créances sociales du salarié en matière de transaction sociale. En effet, d’un
point de vue général, ce droit est contesté dans sa nature même car les uns le
qualifient de droit économique et les autres de droit civil. Aussi, son statut de droit
de l’homme est l’objet de discussion « selon que l’on considère, ou non, que la
propriété privée est essentielle à l’existence de l’individu »613.

565. – La situation de ce droit est davantage incertaine lorsqu’on considère le

droit international onusien et africain des droits de l’homme. En réalité, au niveau
universel, les deux pactes internationaux des Nations-Unies ne portent aucune
indication sur le droit de propriété individuelle. Dans sa décision n° 520/1992, E
et AK c/Hongrie, du 7 avril 1994, le Comité des nations unies des droits de
l’homme, saisi sur le fondement d’une violation du droit de propriété, souligna de
ce fait que le droit de propriété n’était pas garanti par le pacte. La déclaration
universelle des droits de l’homme, par contre, reconnaît ce droit dans une
disposition ambiguë, à savoir l’article 17 qui dispose que « toute personne, aussi
bien seule qu’en collectivité, a droit à la propriété ». Au surplus, de manière plus
générale, au sein de l’ONU, la propriété individuelle est vue comme un droit
dépassé et absorbée « par la propriété des peuples proclamée comme intangible
par l’article 47 » du pacte international relatif aux droits civils et politiques. Au
niveau régional, hormis la charte africaine des droits de l’homme et des peuples,
le droit de propriété est stipulé de manière telle qu’on le considérerait comme un
droit mineur614.

612
F.TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil /Les biens, Paris, Dalloz, 2006, p.401 ;V.KANGULUMBA
MBAMBI, Précis de droit civil des biens. Théorie générale des biens et théorie spéciale des
droits réels fonciers et immobiliers congolais, Louvain-la-neuve, Académia Bruylant, 2007,
p.189 ; Voir aussi Ph.MALAURIE et L.AYNES, Les biens, Defrénois, Paris, 2007 , p.105 .
613
F.SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, 8°édition revue et augmentée,
Paris, PUF, 2006, pp.529-530 ; X.DIJON, Les droits tournés vers l’homme, Paris, Ed.du Cerf,
2009, p.46 : L’auteur qualifie le droit de propriété comme étant « le droit économique par
excellence ».
614
F.SUDRE, op.cit., p.530; Dans le contexte européen des droits de l’homme, l’incertitude sur ce
droit est manifeste si on parcourt la convention européenne des droits de l’homme : Aucune de ses
 364

566. – Malgré ces incertitudes sur le droit de propriété, sur le plan sociologique,
le droit de propriété à une forte valeur en République démocratique du Congo. On
sait mesurer sa valeur en ayant égard à la culture congolaise traditionnelle elle-
même. C’est que ce droit y a une connotation tout à fait différente de celle
occidentale. En droit coutumier congolais, la notion du droit de propriété contient
approximativement au fond l’idée de possession, d’appropriation et est hostile à
l’idée d’indépendance de l’individu titulaire de ce droit comme c’est le cas dans
le contexte européen. En dépit du fait que l’homme traditionnel congolais peut
posséder à titre exclusif certains biens, voire le fruit de ces biens, ses proches qui
ont eu l’occasion de l’assister à des degrés divers pour obtenir le droit de propriété
sur ces biens, détiennent à son égard un droit de créance. Il s’ensuit que le droit de
propriété n’est pas un droit démembré, mais plutôt un droit greffé d’obligations
vis-à-vis de la parenté. Le droit de propriété en droit coutumier congolais est donc
l’affaire de tous, l’affaire de toute une communauté et a en conséquence le
caractère d’un droit communautaire, plutôt qu’individuel 615.

567. -C’est donc à juste titre que diverses constitutions congolaises ont pu, dans
une formule identique, garantir ce droit en ces termes : « Les droits de propriété
individuelle ou collective sont garantis. Il ne peut être porté atteinte à ces droits

dispositions ne parle de ce droit. Mais néanmoins, le protocole additionnel à cette convention

dispose très laconiquement à son article 1er que toute personne physique ou morale a droit au
respect de ses biens. Il a fallu attendre l’arrêt Sporrong et Lönnroth c/Suède du 23 septembre 1982
pour voir la Cour européenne des droits de l’homme faire preuve de son dynamisme habituel et
parvenir à conforter la place du droit de propriété au sein des droits garantis par convention ;
S.VAN DROOGHENBROECK, « La convention européenne des droits de l’homme et la matière
économique », in L.BOY, J-B RACINE et F.SIIRIAINEN, Droit économique et droits de
l’homme, Bruxelles, Ed.Larcier, 2009, p.38 : L’auteur parle d’une consécration douloureuse du
droit de propriété en dépit du refoulement dont il a fait l’objet de la part des Pères fondateurs de la
convention européenne des droits de l’homme.
615
Ph.MALAURIE et L.AYNES, Les biens, Defrénois, Paris, 2007,, p.105 ; F.TERRE et Ph.
SIMLER, Droit civil /Les biens, Paris, Dalloz, 2006, p.401 ; Au sujet de la conception congolaise
du droit de propriété, V.KANGULUMBA MBAMBI, Précis de droit civil des biens. Théorie
générale des biens et théorie spéciale des droits fonciers et immobiliers congolais, Louvain-la-
neuve, Academia Bruylant, 2007,p.189 ; Voir égal. d’un point de vue global du sens du droit
communautiare, P.-G POUGOUE , « Lecture de la charte africaine des droits de l’homme et des
peuples », in D.MAUGENEST et P-G.POUGOUE ( sous la direction de), Droits de l’homme en
Afrqiue centrale, Paris, Ed.Karthala, 1996, p.37.
 365
qu’en vertu d’une loi pour des motifs d’intérêt général, sous réserve d’une
préalable et équitable indemnité à, verser à la personne lésée dans ses droits » 616 .

568. -Mais à l’instar de la constitution de la transition du 05 avril 2003, la

constitution congolaise actuelle du 18 février 2006 garantit davantage ce droit car
elle en prévoit un mécanisme juridictionnel de protection en ces termes : « nul ne
peut être saisi en ses biens qu’en vertu d’une décision prise par une autorité
judiciaire compétente ». Comme en droit constitutionnel français, il s’agit en
réalité ici d’une consécration constitutionnelle d’une règle fondamentale en
matière des droits de l’homme, à savoir que le juge est le gardien des libertés
individuelles617.

569. -La République démocratique du Congo ayant ratifié la Charte africaine

des droits de l’homme et des peuples, les décisions de la commission africaine
des droits de l’homme et des peuples en matière de droit de propriété viennent
encore y accroître l’attention portée à ce droit. On notera à cet effet que plusieurs
affaires jugées par cette commission ont été l’occasion pour cette dernière
d’exalter le droit de propriété en faisant obligation à tous les Etats africains de
sauvegarder ce droit. Ainsi en est-il de l’affaire Constitutional Rights Project et
Autres C.Nigeria. En effet, le gouvernement militaire nigérian avait publié en
1994 les décrets interdisant la publication et la circulation sur toute l’étendue du
territoire des journaux The Guardian, Punch et Concord. Ces textes juridiques
battaient en brèche le droit à indemnité étant donné qu’ils retiraient aux tribunaux
de l’ordre judiciaire tout pouvoir juridictionnel. En effet, alors que la saisie des
locaux des agences de presse visées, aucune action judiciaire ne pouvait être initié
contre tout préjudice causé du fait de ces décrets. La Commission devait dès lors

616
Voir notamment l’article 48 de la Constitution de la Conférence Nationale Souveraine, Novembre
1992, Palais du peuple, Kinshasa ; L’article 21 de l’Acte Constitutionnel Harmonisé relatif à la
période de transition du 02 avril 1993, in J.O, 34ème année, numéro spécial, Kinshasa, 1993 ;
L’article 22 de l’Acte Constitutionnel de la Transition du 9 avril 1994, in J.O., 35ème année,
numéro spécial, Kinshasa, 1994.
617
Cfr l’article 34 de la Constitution démocratique du Congo du 18 février 2006, in J.O., 47ème année,
numéro spécial, Kinshasa, 2006 ; L’article 37 de la Constitution de la transition du 5 avril 2003,
in J.O., 44ème année, numéro spécial, Kinshasa, 2003 ; Pour plus de détails sur ce rôle du juge, Fr.
SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF , 2006, p.197 ; En
droit constitutionnel français , la règle « le juge , gardien des libertés individuelles » est consacrée
par l’article 66 de la Constitution française, voir Idem.
 366
se prononcer notamment sur le fait de savoir si par ces décrets, le gouvernement
avait violé les droits des propriétaires des sociétés d’édition. Après avoir rappelé
le prescrit de l’article 14 de la Charte africaine des droits de l’homme et des
peuples, elle dégagea en premier lieu de manière négative le contenu du droit de
propriété, à savoir : « le droit de ne pas se faire enlever la propriété ». Elle indiqua
par la suite dans quelle condition une Etat peut porter atteinte à ce droit : Il en est
ainsi uniquement lorsque la mesure étatique est opportune ou prise « dans l’intérêt
du public ou de la communauté en général ». Elle conclut de manière très sévère à
la violation du droit de propriété de ces dernières. Voici comment elle s’exprima :
« L’article 14 de la Charte prévoit que : le droit de propriété est garanti. Il ne peut
y être porté atteinte que par nécessité publique ou dans l’intérêt général de la
collectivité, et ce, conformément aux dispositions des lois appropriées. (…) Le
droit à la propriété comprend nécessairement le droit de ne pas se faire enlever
cette propriété. Les décrets qui permettaient que des scellés soient mis sur les
locaux des maisons de presse et de saisir les publications ne peuvent pas être
considérée comme opportuns ou dans l’intérêt du public ou de la communauté en
général. La Commission considère qu’il y a violation de l’article 14 »618.Une autre
affaire, presque similaire à la précédente, a permis à la même Commission de se
prononcer sur le grief d’atteinte au droit des propriétés des organismes de presse
formulé contre l’ Etat Nigeria lequel a procédé aux scellés des bâtiments
appartenant à ceux-ci. La Commission énonça autrement le contenu du droit de
propriété en ces termes : « Le droit à la propriété comprend forcément le droit
d’accès à cette propriété (…) ». Faute pour le gouvernement nigérian de fournir
des explications sur sa mesure, elle conclut à la violation par celui-ci du droit de
propriété de ces agences de presse tel que prévu par l’article 14 de la Charte
africaine des droits de l’homme et des peuples619.

570. -On relèvera que même si ces deux décisions visent des atteintes commises
au droit de propriété par un seul Etat, à savoir le Nigeria, les principes dégagés
dans le sens de la sauvegarde de ce droit ne peuvent être ignorés par l’Etat

618
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Constitutional Rights Project et
Autres C.Nigeria, RADH 2000 234 , 26ème session ordinaire, Novembre 1999, in Recueil Africain
des Décisions des Droits Humains, Pretoria, Pretoria University Law Press, 2005, pp.235 et 242.
619
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Media Rights Agenda et Autres
C.Nigeria, RADH 2000 202 , 24ème session ordinaire, Octobre 1998, in Recueil Africain des
Décisions des Droits Humains, Pretoria, Pretoria University Law Press, 2005, p213.
 367
congolais. Ce dernier est donc tenu au titre de ses obligations internationales, de
respecter ce droit. Pareille contrainte n’est que logiquement compréhensible. Il est
donc question ici de savoir que les traités internationaux des droits de l’homme
dont notamment la Charte africaine des droits de l’homme, prévoient d’une part
des principes contraignants, et d’autre part, des instances de contrôle chargées de
s’assurer de leur respect effectif par ces Etats. Il s’ensuit que pour avoir adhéré à
ces traités ou les avoir ratifiés, les Etats concernés sont tenus d’y donner plein
effet620.

2. La protection des droits sociaux des travailleurs salariés en matiè-

re de transaction sociale par le biais du régime de droit de propri-
été.

571. –Il résulte des développements précédents que le droit de propriété, droit
véritablement rattaché à l’individu, à son cadre environnemental et culturel ,
conditionne la paix sociale et permet la réalisation de l’autonomie et de
l’épanouissement personnels621.Valeur fondamentale dans la société congolaise, le
droit de propriété, en tant qu’il porte sur des choses, peut aider à assurer la
protection des droits sociaux des travailleurs salariés en matière de transaction
sociale en République démocratique du Congo622.

572. – En effet, il s’agit ici de différentes créances auxquelles ces travailleurs

ont droit dans le cadre des relations du travail, mais qui d’une manière ou d’une
autre peuvent être violés suite à telle ou telle transaction sociale. Recourir au

620
A propos de l’obligation internationale étatique en matière des droits de l’homme, voir P.
WACHSMANN, Les droits de l’homme, Paris, Dalloz, 2008, p.129 ; D.SHELTON, « Mettre en
balance les droits : Vers une hiérarchie des normes en droit international des droits de l’homme »,
in E.BRIBOSIA et L.HENNEBEL, op.cit., pp.166-167.
621
F.TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil/Les biens, Paris, Dalloz, 2006, p.406 ; V.KANGULUMBA
MBAMBI, Précis de droit civil des biens. Théorie générale des biens et théorie spéciale des
droits fonciers et immobiliers congolais, Louvain-la-neuve, Academia Bruylant, 2007, p.189 ;
Ph.MALAURIE et L.AYNES, Les biens, Paris, Defrénois, 2007, p.105.
622
Sur les traits caractéristiques du droit de propriété, voir respectivement, en droits français et belge,
F.TERRE et Ph. SIMLER, op.cit., p.401 ; S.SCHILLER, Cours de droit des biens, Paris, Dalloz,
2007, p.50 ; Ph.MALAURIE et L.AYNES, op.cit., p.110 : La protection est également assuré à
certains égards par le Conseil constitutionnel français ; J.HANSENNE, Les biens, Liège, Ed.
Collection de la Faculté de Droit de Liège, 1996, p.561 ; En droit congolais, V.KANGULUMBA
MBAMBI, op.cit., .P.191
 368
mécanisme de droit de propriété pour assurer la protection de ces créances
reviendrait en soi à consacrer en droit congolais l’idée de droit de propriété des
travailleurs salariés sur leurs créances sociales. Une telle démarche peut
rencontrer divers obstacles car d’un point de vue global, en droit congolais, la
notion de droit de propriété sur les créances apparaît à plusieurs égards comme un
abus de langue et illogique. C’est qu’en droit civil congolais des biens, les biens
ou les droits patrimoniaux sont de trois sortes : les droits des créances ou
d’obligations, les droits réels et les droits intellectuels. A travers cette distinction,
on verrait très mal que le droit de propriété qui rentre sur la catégorie des droits
réels et donc qui porte sur un droit réel ou sur la chose, vienne porter sur les
créances qui , elles , sont immatérielles et s’incorporent dans la rubrique des
droits des créances623.

573. – Si on s’en tient à cette vision, la protection des créances sociales des
travailleurs salariés en République démocratique du Congo par référence au droit
de propriété risque d’être vue comme de la pure fiction. En vertu du principe
d’interprétation autonome développé en matière des droits de l’homme, la
réflexion dans ce cadre devra plutôt être conduite sur le terrain de ces droits
plutôt que du droit interne des biens. On rappellera qu’une telle approche est
conforme à la logique qui préside actuellement le droit du travail. C’est que du
fait de la montée en puissance des droits sociaux dans la perspective de la
reconstruction des valeurs sociales menacées ou ignorées dans le marché du
travail, le droit du travail est pour l’instant traversé dans tous ses aspects par les
droits de l’homme. A propos de cette notion, on s’attachera à préciser néanmoins
qu’il n’existe pas en République démocratique du Congo des développements fort

623
A propos de cette distinction des biens en droit congolais, V.KANGULUMBA MBAMBI, op.cit.,
.P.191 ; Contra CEDH, Requête n°15375/89, 23 février 1995, Gasus Dosier c/Pays-Bas, in
http://www.echr.coe.int: En droit européen des droits de l’homme, le principe de l’autonomie
d’interprétation a conduit la cour européenne à ne pas s’en tenir systématique au sens donné par le
droit interne à certains concepts juridiques et a développé sa propre logique dans l’intérêt des
droits de l’homme . Tel es le cas dans cette affaire, la cour européenne des droits de l’homme
ayant pu donner une interprétation autonome à la notion des biens , contrairement à la thèse
gouvernementale : « §52. Le gouvernement fait valoir que la réserve de propriété s’apparente plus
à une sûreté réelle qu’à un droit de propriété véritable et que sa jouissance se limite à une sûreté
garantissant le paiement du prix de vente (…) ; §53. La cour rappelle que la notion des biens ( en
anglais : possessions) de l’article 1 du protocole n°1 (P1-1) a une portée autonome qui ne se limite
certainement pas à la propriété des biens corporels : certains autres droits et intérêts constituant
des actifs peuvent passer pour des droits de propriété, et donc pour des biens aux fins de cette
disposition (…) » ; Fr.SUDRE, op.cit., pp.234-235.
 369
détaillés relatifs au droit de propriété sur les créances. Néanmoins, comme le
précise Ngondankoy Nkoy-ea-Loongya, le droit congolais des droits de l’homme
admet que les droits de créance peuvent constituer l’objet du droit de propriété
s’ils tendent à attribuer à leur titulaire un droit réel, plus précisément la propriété
absolue et exclusive sur la chose visée. Dans cette perspective, les droits des
créances s’analysent en droits dérivés du droit de propriété. Certes, ces droits
peuvent exister de manière autonome dans le cadre de la classification des droits
de l’homme. Cet état des choses ne peut faire obstacle à ce qu’on en tire « un
objet concret pour asseoir la matière ou la revendication d’un droit de propriété
sur un bien »624.

574. – En droit comparé, la notion de droit de propriété sur les créances est
acceptée sous certains cieux, notamment en Allemagne, en France , en Angleterre
et à Québec. Justement, sous l’angle économique, les créances sont des biens et
constituent actuellement une part importante des richesses. Historiquement, cette
théorie est née sous l’effet du mouvement d’émancipation des biens de « son
enveloppe traditionnelle » pour désigner les biens incorporels. En droit romain, le
droit de propriété sur des richesses immatérielles était admis. A l’époque
contemporaine, selon Robert Wintgen, la théorie a été développée par quelques
auteurs allemands avant d’être défendue en France. En Allemagne, selon cette
théorie, le droit de créance doit recevoir une protection similaire à la propriété des
choses corporelles. En France, les tenants de cette thèse partent ainsi de l’idée
qu’une créance reste un bien appartenant au créancier et recollée à son patrimoine
propre sous l’action d’un droit de propriété. On observera également qu’en droit
anglais, l’idée de propriété sur les créances date de très longtemps et y est agréé.
Le droit québécois consacre également la problématique car la révision de son
code civil a permis de faire progresser la théorie. En effet, le code civil québécois
entré en vigueur le 1er janvier 1994, a remplacé , dans la définition du droit de
propriété, le concept « chose » par celui de « bien », tout en précisant ainsi que
« les biens sont corporels et incorporels »625.

624
M-A. MOREAU, op.cit., pp.233 et 239 ; NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, op.cit.,
pp.282-283
625
R.WINTGEN, Etude critique de la notion d’opposabilité : Les effets du contrat à l’égard des tiers
en droit français et allemand, Paris, L.G.D.J., 2004, pp.141-142 ; Y.EMERICH, La propriété des
créances : Approche comparative, Paris, L.G.D.J., 2007, pp.1-7.
 370

575. – La théorie de la propriété des créances a également séduit le droit

européen des droits de l’homme. Dans la droite ligne de notre réflexion,
l’expérience européenne qui déteigne sur le droit franco-belge, à travers la cour
européenne des droits de l’homme, ne doit donc pas être négligée car elle peut
inspirer par ricochet le droit congolais. Il n’y a aucune méprise pour ce faire vu
que ce dernier a pour source d’inspiration les droits français et belge lesquels
relèvent de l’ordre de cette juridiction internationale. En effet, l’article 1 du
protocole 1 de la convention européenne des droits de l’homme garantit le droit de
propriété. Dans l’application et l’interprétation de la notion de bien contenu dans
cette disposition dans certains cas d’espèce, la cour européenne des droits de
l’homme fit preuve de beaucoup de dynamismes en élargissant le sens de cette
notion.Alors que traditionnellement, le bien était perçu dans son sens matériel,
l’affaire Van Marle c/Pays-Bas du 26 juin 1986 a été l’occasion pour cette cour de
préciser que l’article 1 du protocole 1 ne protège pas seulement les biens corporels
mais aussi les biens incorporels. Plus expressément, dans d’autres affaires, elle dit
pour droit qu’«une créance bénéficie également de la qualification de bien. Il en
va ainsi lorsqu’elle est constituée (…) ou simplement virtuelle, dès lors que le
requérant a une espérance légitime de voir se concrétiser sa créance (…) ». Telle
est la part de la cour européenne des droits de l’homme dans la problématique, le
droit congolais des droits de l’homme émettant mutatis mutandis dans la même
longueur d’onde et pouvant davantage s’en inspirer pour étoffer son approche626.

§3. Le droit au travail et la protection des droits sociaux des travailleurs sa-
lariés en matière de transaction sociale congolais

576. – Nous nous proposons d’analyser le fondement sociologique (1) et

juridique (2) du droit au travail en République démocratique du Congo.

626
Pour plus de précisions, voir Fr.SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme,
Paris, P.U.F., 2006, pp.530-531 ; Sur cette question de créance, voir respectivement les affaires
suivantes : Relativement à la créance constituée, Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis
c/Grèce, 9 décembre 1994, §59, http://www.echr.coe.int ; A propos de la créance virtuelle,
Pressos Compania Naviera SA et autres c/ Belgique, 20 novembre 1995, http://www.echr.coe.int.
 371

1. Le fondement sociologique du droit au travail en République

démocratique du Congo

577. – Dans la société traditionnelle africaine, le travail est guidé notamment

par le principe de la causalité. Ce principe signifie que tous les aspects de la vie de
l’homme sont subordonnés, contrôlés, dirigés et causés par les puissances du
monde des esprits. Le travail est alors sous-tendu par la notion de la solidarité
clanique. En effet, cette dernière se caractérise par le fait que chaque membre de
la société se considère comme appartenant à une communauté, au clan ou à la
tribu. De la sorte, promouvant la solidarité entre les membres de la société, ainsi
que le précise Beya Siku, ce principe interdit toute idée de conflit d’intérêts, de
classes ou de luttes de classe. L’unique intérêt digne et qui vaut d’être promu est
l’intérêt communautaire. Il s’ensuit que l’africain qui quitte par exemple le milieu
traditionnel pour aller travailler en milieu urbain, continue à mettre en exergue
cette solidarité et à la vivre. Les autres membres de la communauté qui y vivent
déjà l’accueillent et l’aident à la recherche de l’emploi. Dès que celui-ci trouve du
travail, il reste en lien avec son environnement d’origine tant sur le plan sensitif,
affectif, intellectif qu’évolutif627.

578. - Dans cette perspective, le travail apparaît comme une donnée

fondamentale de la vie en société. Pour marquer son importance, on connaît bien
dans la société congolaise swahiliphone, l’expression en swahili : « Kazi ndjo
baba, ndjo mama », ce qui signifie : « Le travail est le père et la mère ».Ce
phénomène de la substitution des parents par le travail implique qu’actuellement,
dans la société congolaise, le travail salarié apporte l’espoir de l’élévation sociale
et a succédé aux rôles sociaux anciennement joués par les parents. Le travail y a
bien marqué le mental de la population que les jours de la semaine pendant
lesquels le travail s’accomplit, furent qualifiés par référence au terme Kazi qui
signifie travail. De la sorte, le lundi était dénommé « Kazi moja », le mardi :
« Kazi mbili », le mercredi : « Kazi tatu », le jeudi : « Kazi ine », le vendredi :

627
J.R KAYABALA MWAMBA B., « L’organisation sociale du travail en Afrique noire
traditionnelle », in Cahiers de philosophie et des sciences du travail, publications de l’Institut
facultaire Théophile Reyn, Lubumbashi, 2004, p.33 ; Pour plus des détails sur l’idée de la
solidarité clanique, BEYA SIKU, op.cit., p.263.
 372
« kazi tano ». Le samedi qui était un jour de repos était qualifié : « Mposho ».
Certes, développée dans les années 1950 à 1980 au Katanga, la force des ces
différentes idées concerne toute la société congolaise. Pour cette dernière, le
travail est quelque chose de précieux, même si dans le fait, la situation
économique de l’Etat ne permet pas à celui-ci de créer des emplois en masse et
donc d’offrir le plus de travail à la population. L’intervention du Président
Mobutu personnellement dans le règlement d’un conflit de travail demeure un
exemple éloquent de ce que la société congolaise place le travail parmi les valeurs
les plus importantes dans les relations sociales. En effet, lors d’un rassemblement
populaire organisé à Kinkole, contrée périphérique de Kinshasa, le 24 juin 1989,
un travailleur victime d’un licenciement abusif, prit la parole à la fin du long
discours du Président et à la demande de ce dernier, pour exposer ses déboires et
réclamer des indemnités et divers avantages sociaux auxquels il prétendait avoir
droit, et que son employeur se refusa de lui payer. Vu la pertinence des faits et des
réclamations de l’intéressé, le Président Mobutu condamna l’atteinte au droit au
travail de l’intéressé car il demanda qu’une suite soit réservée aux revendications
de celui-ci. Ce qui fut réalisé. Il s’agit là d’un acte unique dans l’histoire politique
du Congo et qui peut paraître assez simpliste, mais qui dans l’imaginaire
anthropologique congolais, est donc une preuve de ce que le travail est un élément
social fort essentiel et que le droit y relatif mérite d’être protégé en cas de
violation628.

2. Le fondement juridique du droit au travail en République démocratique

du Congo

579. – C’est justement compte tenu du fait que le travail est une valeur
importante en République démocratique du Congo que sur le plan juridique, la
constitution congolaise, comme d’autres constitutions précédentes, proclame au
niveau des dispositions générales, plus précisément à son article 1er notamment
que « la République démocratique du Congo est, dans ses frontières du 30 juin

628
D. DIBWE dia MWEMBU, « Le travail en milieu ouvrier industriel congolais », in Cahiers de
philosophie et des sciences du travail, publications de l’Institut facultaire Théophile Reyn,
Lubumbashi, 2004 ,pp.99-104 ; A propos de cette intervention du Président Mobutu, H.L.OKOU,
« L’image du juge dans les sociétés traditionnelle », in Cl. BONTEMPS ( sous la direction de), Le
juge : une figure d’autorité, Actes du premier colloque organisé par l’association française
d’Anthropologie du droit, Paris, 24-26 novembre 1994, Paris, l’Harmattan , 1994, pp.75-98.
 373
1960, une Etat (…) social (…) ». Mais, c’est dans l’article 36 de cette constitution
que se trouve affirmé le droit à un travail de la manière suivante : « Le travail est
un droit et un devoir sacrés pour chaque congolais ». La même disposition fait
obligation à l’Etat congolais de garantir respectivement ce droit, la protection
contre le chômage, une rémunération équitable et satisfaisante assurant au
travailleur ainsi qu’à sa famille une existence conforme à la dignité humaine,
complétée par tous les autres moyens de protection sociale, notamment, la pension
de retraite et la rente viagère. Aussi, se rendant particulièrement compte des abus
dont sont souvent victimes les travailleurs en République démocratique du Congo,
le même texte entend en assurer la protection en déclarant que « Nul ne peut être
lésé dans son travail en raison de ses origines, de son sexe, de ses opinions, de ses
croyances ou de ses conditions socio-économiques »629 .

580. – Cette disposition constitutionnelle qui entend assurer la protection

uniquement du droit au travail des congolais mérite d’être lu en combinaison avec
d’autres obligations conventionnelles souscrites en matière notamment des droits
de l’homme et qui reconnaît d’un point de vue universel, le droit au travail à toute
personne. Une telle approche est d’autant plus aisée que dans l’exposé des motifs
de la constitution congolaise du 18 février 2006, le constituant réaffirme
« l’attachement de la République démocratique du Congo aux Droits humains et
aux libertés fondamentales tels que proclamés par les instruments juridiques
internationaux auxquels elle a adhéré ». Il s’ensuit que d’un point de vue
universel, sur pied de l’article 6, alinéa 1 du Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels, le droit au travail est reconnu à tous et
comprend « le droit qu’a toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie
par un travail librement choisi ou accepté ». La même disposition enjoint aux
Etats de prendre des mesures pour sauvegarder ce droit. Même si le caractère de la
justiciabilité de ce pacte est encore, pour certains, sujet à discussion, la force de
ses principes est évidente, les prises de position du Comité des droits
économiques, sociaux et culturels des Nations-unies à cet égard ayant réussi à
séduire une très bonne partie de la doctrine juridique. L’Etat congolais ne peut

629
Constitution de la République démocratique du Congo, in J.O., 47ème année, numéro spécial, 18
février 2006, Kinshasa, pp.10 et 19 ; MUKADI BONYI, Droit du travail, op.cit., ,p.54 ;
NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, op.cit, pp.264-269.
 374
donc sur ces entrefaites se dérober de son engagement international souscrit dans
le cadre de ce pacte par rapport notamment au droit à un travail , et est obligé de
prendre des mesures efficaces pour en assurer la sauvegarde. Justement,
l’obligation de l’Etat congolais de sauvegarder le droit à un travail en matière de
transaction sociale est davantage renforcée par ses engagements internationaux au
sein de l’Organisation internationale du travail. C’est qu’une nouvelle politique
est développée par le Bureau international du travail dans le cadre de l’objectif de
la lutte pour le travail décent. Les Etats sont ainsi appelés à concentrer leurs
activités normatives sur d’une part « l’accès à l’emploi et aux revenus, ce qui
implique des actions de régulation des marchés du travail axées sur la lutte contre
les discriminations, la lutte contre les pauvretés et contre les problèmes des
groupes les plus vulnérables », et d’autre part sur « le renforcement de la
protection et de la sécurité sociale (…) »630.

CHAPITRE II

LES STRATEGIES DE PROTECTION DES DROITS SOCIAUX DES TRA-

VAILLEURS SALARIES EN MATIERE DE TRANSACTION SOCIALE

CONGOLAISE

581. –Avant d’examiner les stratégies préconisées pour la protection des droits
sociaux des travailleurs salariés en matière de transaction sociale en République
démocratique du Congo (Section II), nous nous proposons de revenir de manière
globale et dans un premier temps à la position de principe qui implique ainsi une
mise en jeu de la responsabilité de l’Etat congolais pour la sauvegarde de ces
droits (Section I).

630
Constitution de la République démocratique du Congo, in J.O., 47ème année, numéro spécial, 18
février 2006, Kinshasa, p.4 ; En ce sens égal, NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, op.cit,
p.264 ; Voir Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels des Nations-
Unies, in O. DE SCHUTTER et al., Code de droit international des droits de l’homme, Bruxelles,
Bruylant, 2003, p.42 ; M-A. MOREAU, op.cit., pp.118, 235-236.
 375

Section I Position générale de principe : Mise en jeu de la responsabilité de

l’Etat congolais

582. –On rappellera ici l’idée centrale qui traverse cette responsabilité (§1) pour
ensuite examiner de manière particulière, la responsabilité de cet Etat au regard de
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (§2).

§1. L’idée centrale traversant la responsabilité de l’Etat congolais

583. - La question de la protection des droits sociaux du travailleur salarié en

République démocratique du Congo nécessite la conception des mécanismes
énergiques qui doivent assurer la sauvegarde de ces droits appréhendés, avec les
lunettes des droits de l’homme, sous l’angle de droit au travail ou du droit de
propriété sur les créances sociales. En fait, le recours aux droits de l’homme ainsi
préconisé appelle « des sanctions à la hauteur de la règle bafouée » en cas de
violation de ces droits631.

584. – On est donc ici de plain-pied dans la question des obligations étatiques
en matière des droits de l’homme. Pour donner assurément une vitalité à ces droits
sociaux ainsi renforcés constitutionnellement, la constitution congolaise du 18
février 2006, dans son article 36, accorde au législateur la prérogative de prévoir
le statut de travailleur. L’article 123 de la même constitution soumet au domaine
de la loi, la question de la protection des groupes vulnérables. Il n’y a point de
doute que le législateur a toute sa liberté pour réserver des réponses appropriées à
ceux deux dispositions constitutionnelles prises séparément ou en combinaison
l’une de l’autre632.

631
Sur ces sanctions, M.RICHEVAUX, « Droits de l’homme et protection des droits des
travailleurs », Dr.soc., Paris, 1988, p.854 ; L’Etat doit alors prévoir des voies de recours en cas de
violation des droits de l’homme car comme il est le régulateur de la vie économique et sociale. Il
est ainsi à ce titre pour mission entre autres, de légiférer en matière du travail et de mettre en place
des juridictions chargées de dire le droit en cas des conflits interindividuels : En ce sens ,
NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA, op.cit., p.266.
632
L’article 36 de la constitution congolaise dispose notamment ce qui suit : « (…) La loi établit le
statut des travailleurs et réglemente les particularités propres au régime juridique des ordres
professionnels (…) ; Quant à l’article 123, celui-ci stipule que « sans préjudice des autres
dispositions de la présente constitution, la loi détermine les principes fondamentaux
concernant :(…) la protection des groupes vulnérables ».
 376

585. -En matière de transaction sociale, celui-ci devra prendre des mesures
efficaces afin que les droits sociaux des travailleurs salariés en République
démocratique du Congo soient bien protégés en la matière. Comme le relève
Frédéric Sudre, l’exigence de la protection des droits de l’homme sous-entend que
l’Etat a l’obligation de prévoir une procédure judiciaire en vertu de laquelle les
tribunaux devaient connaître des litiges relatifs aux violations des droits de
l’homme entre personnes privées. Les relations entre l’employeur et le travailleur
salarié étant des relations privées, l’Etat congolais ne peut dès lors dans le cadre
de la transaction sociale, échapper à cette obligation. Celle-ci devra consister en
« la mise en place des mécanismes de garantie qui soient effectivement au service
et à la disposition des titulaires » des droits sociaux bafoués, à savoir les
travailleurs salariés 633.

§2. La responsabilité de l’Etat congolais dans le cadre de la Charte afri-

caine des droits de l’homme et des peuples

586. – La mise en œuvre de cette responsabilité par l’Etat congolais participe de

son engagement contracté au niveau notamment de droit international africain des
droits de l’homme. On précisera à ce titre que la commission africaine des droits
de l’homme et des peuples proclame d’un point de vue général la responsabilité
des Etats africains de donner effet aux droits protégés par la charte africaine des
droits de l’homme et des peuples. Ainsi par exemple, dans l’affaire Jawara
c.Gambie, elle stipula que toute loi qui a pour objet de limiter la jouissance de
tout droit reconnu par cette charte doit être conforme aux obligations des Etats à
l’égard de ce texte634. De manière plus significative, à l’occasion de l’affaire
International Pen c.Tchad, elle condamne la négligence des Etats à assurer la
sauvegarde de ces droits en ces termes : « La Charte précise, en son article

633
Cour européenne des droits de l’homme, Sovtransavto Holding c/Ukraine, 25 juillet 2002, cité
par F.SUDRE, op.cit. , p.535 ; O.DE FROUVILLE, L’intangibilité des droits de l’homme en droit
international, Paris, Ed. A.PEDONE, 2004, p.64 ; P.WACHSMANN, op.cit., pp.129-131
634
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Jawara C.Gambie, RADH 2000 98 ,
27ème session ordinaire, Novembre 2000, in Recueil Africain des Décisions des Droits Humains,
Pretoria, Pretoria University Law Press, 2005, p.105.
 377
premier, que non seulement les Etats parties reconnaissent les droits, devoirs et
libertés énoncés dans cette Charte, mais qu’ils s’engagent aussi à prendre des
mesures pour les appliquer. En d’autres termes, si un Etat néglige d’assurer le
respect des droits contenus dans la Charte africaine, cela constitue une violation
de ladite charte, même si cet Etat ou ses agents ne sont pas les auteurs directs de
cette violation». Aussi, poursuit-elle, « contrairement aux autres instruments des
droits de l’homme, la Charte africaine ne permet pas une dérogation aux
obligations du traité en raison des situations d’urgence »635. Il résulte de l’affaire
Malawi African Association et autres c.Mauritanie que l’obligation faite aux
Etats africains parties à la Charte de donner effet aux droits qui y sont garantis
s’analyse en conséquence comme une obligation de résultat découlant du principe
pacta sunt servanda. Ces Etats ont le devoir d’ajuster leur législation pour la
mettre en harmonie avec leurs obligations internationales souscrites sous la
Charte. Il ne fait donc l’ombre d’aucun doute que le droit de propriété et le droit à
un travail étant prévus par la Charte africaine des droits de l’homme et des
peuples, la République démocratique du Congo a l’obligation, en tant qu’elle a
ratifié ce texte juridique, de prendre des mesures pour leur sauvegarde lors de
toute transaction sociale636.

587. – Cette obligation à charge de l’Etat congolais dans le cadre de cette

charte est même conforme non seulement à l’esprit qui préside ce texte. En effet,
ce dernier prévoit des droits en faveur des individus et de la communauté. Mais à
côté de ces droits, étant donné que les devoirs sont inséparables des droits, il
élabore une série des devoirs notamment à charge de l’Etat. Cette connexité
nécessaire entre les droits et les devoirs est donc le propre de la culture ou de la
civilisation africaine. Ainsi, l’article 1er de la charte prévoit-il que l’Etat a entre
autres le devoir de s’engager à adopter des mesures législatives ou autres pour
appliquer les droits, devoirs et libertés reconnus par la charte le devoir .Comment
dès lors les droits sociaux du travailleur salarié en République démocratique du
Congo dont le droit de propriété sur ses créances sociales ainsi que le droit au

635
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, International Pen C.Tchad, RADH
2000 343, 18ème session ordinaire, Octobre 1995, in Recueil Africain des Décisions des Droits
Humains, Pretoria, Pretoria University Law Press, 2005, p.347.
636
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Malawi African Association et autres
c.Mauritanie, RADH 2000 148, 27ème session ordinaire, Mai 2000, in Recueil Africain des
Décisions des Droits Humains, Pretoria, Pretoria University Law Press, 2005, pp.164-165.
 378
travail, seront sauvegardés en matière de transaction sociale si l’Etat congolais
n’édicte pas des mesures législatives pour les appliquer ?637.

Section II La mise en œuvre de la responsabilité de l’Etat congolais : Entre la

voie pénale et la voie civile

588. –Les multiples remises en cause des transactions sociales par les
travailleurs salariés en République démocratique du Congo ont permis de révéler
que ces travailleurs ont été victimes de nombreux abus de faiblesse de la part de
leurs employeurs respectifs lors desdites transactions. C’est qu’abusant de la
faiblesse de ces travailleurs, nombreux employeurs ont pu conclure avec eux des
contrats de transaction dans lesquels ces derniers ont pu soit renoncer , à leur
propre préjudice, à certains de leurs droits sociaux, soit en perdre
involontairement une bonne partie. Les transactions ainsi conclues apparaissent
dès lors comme totalement iniques car elles violent les droits sociaux de ces
travailleurs, bien mieux leur droit au travail et/ou leur droit de propriété sur leurs
créances sociales. Afin d’éviter de tels abus, il a paru nécessaire, dans la
perspective d’assurer une meilleure protection de ces droits de pénaliser tout abus
de faiblesse dont ces travailleurs peuvent être victimes dans le cadre de la
transaction sociale (§2). Parallèlement à cette voie pénale, le travailleur peut opter
pour la voie civile et de demander en justice l’annulation de l’acte transactionnel
au cas où celui-ci violerait son droit au travail et/ou son droit de propriété sur
l’une ou l’autre de ses créances sociales (§3). Mais, l’approche ainsi suggérée
nous paraît trouver une justification directe tant en droit international du travail
qu’en droit congolais du travail lui-même (§1).

§1. La justification de l’approche pénale et civiliste préconisée

589. -L’option de recours tant à la voie pénale qu’à la voie civile nous paraît à
première vue donc conforme à l’engagement international de la République

637
Sur le diptyque droits et devoirs, KEBA MBAYE, op.cit., pp.213-214 ; MUTOY MUBIALA,
« La typologie des droits de l’homme au sein du système africain », in E. BRIBOSIA et
L.HENNEBEL ( sous la direction de), Classer les droits de l’homme, Bruxelles, Ed.Bruylant,
2004, pp.374-375 ; NTUMBA LUABA LUMU, « Le système africain de promotion et de
protection des droits de l’homme et des peuples », in X, Droits de l’homme et droit international
humanitaire, Kinshasa, P.U.K., 1999, pp.117-118 ; P-G. NGONDANKOY , op.cit., pp.179-180.
 379
démocratique du Congo dans le cadre de l’Organisation Internationale du travail
et s’inscrit dans la perspective de donner davantage effet à une des
recommandations de la Conférence générale de cette dernière. D’un point de vue
général, cette Conférence avait recommandé auparavant aux Etats membres de
développer une politique nationale de protection des travailleurs dans la relation
de travail. Elle insistait ainsi sur le fait que « la nature et la portée de la protection
accordée aux travailleurs dans le cadre d’une relation de travail devraient être
précisées par la législation et la pratique nationales, en tenant compte des normes
internationales du travail pertinentes ». Cette politique nationale, poursuit-elle,
« devrait au moins prévoir des mesures tendant à : (…) assurer le respect et
l’application effective de la législation sur la relation de travail »638.

590. -Il va de soi que, pour une complétude de ces mesures, on devrait
envisager indistinctement celles d’ordre pénal et d’ordre civil. Certes, l’Etat
congolais prévoit une série des mesures tant civiles que pénales pour assurer la
sauvegarde des règles du code du travail. Mais, en matière de transaction sociale,
il faut davantage prévoir des dispositifs pour faire face aux multiples abus commis
contre les travailleurs. Tout particulièrement, l’approche pénale est à plus d’un
titre conforme à la vue des organes de contrôle de l’Organisation internationale du
travail à laquelle la République démocratique du Congo est membre. En effet,
ceux-ci (organes) ont pu soutenir que les règles législatives étaient incomplètes au
cas où elles ne s’accompagneraient pas de peines pénales dissuasives. Ces
sanctions pénales dissuasives sont fort importantes car elles permettent de par leur
existence de décourager la commission de certains comportements contractuels de
la partie forte qui blessent la conscience sociale notamment en matière sociale639.

591. –En droit congolais du travail, le code du travail prévoit pour sa part deux
types de sanctions, à savoir, d’une part, les sanctions civiles, et d’autre part, les
638
Conférence internationale du travail, La relation du travail, Rapport V (2B), 95 °session, 2006,
BIT, Genève, 2006, p.6.
639
A.CARILLON, Les sources européennes des droits de l’homme salarié, Bruxelles, Bruylant, 2006,
p.91 ; M.FONTAINE, « La protection de la partie faible dans les rapports contractuels », in
J.GHESTIN et M.FONTAINE, La protection de la partie faible dans les rapports
contractuels.Comparaisons franco-belges, Paris, L.G.D.J., 1996, p.8 ; Y.CARTUVELS, « Droits
de l’homme et droit pénal, un retournement ? », in Y.CARTUVELS, H.DUMONT, Fr.OST ,
M.VAN DE KERCHOVE et S.VAN DROOGHENBROECK, Les droits de l’homme, bouclier ou
épée du droit pénal ?, Publications des FUSL, Bruxelles, 2007, p.25.
 380
sanctions pénales, en vue d’assurer le respect de ses normes. Il va de soi que la
même logique bipartite devait présider la réflexion sur la recherche des sanctions
susceptibles de réaliser dans le cadre de la transaction sociale, la protection des
droits sociaux des travailleurs sur le territoire congolais. L’exercice poursuit au
demeurant l’objectif de garantir, comme le relève la doctrine, un meilleur
encadrement des pouvoirs de l’employeur par le biais d’édiction des dispositions
législatives civiles et pénales. Assurément, la stratégie prend appui dans le fait
que, comme l’écrit Alain Carillon, « l’Etat dispose des moyens de garantir les
droits des salariés (…). Il a les moyens de mettre en place des sanctions adéquates
tant sur le plan pénal, que sur le plan civil »640.

§2 . La pénalisation de l’abus de faiblesse du travailleur salarié commis

en matière de transaction sociale congolaise

592. – On analysera successivement la question de la légitimité de cette

pénalisation en droit congolais du travail (1) et les éléments essentiels de cette
pénalisation (2).

1. La légitimité de la pénalisation dans le contexte congolais

593. – On précisera d’entrée de jeu qu’il n’existe actuellement aucun débat

officiel en République démocratique du Congo sur la dépénalisation en matière
sociale. Bien au contraire, l’exposé des motifs du code du travail congolais du 16
octobre 2002 prévoit notamment ce qui suit : « (…) Le texte du code élaboré par
la commission préparatoire avait été soumis au Conseil National du travail en sa
29ème session tenue du 15 janvier au 12 février 2002. Au cours de cette session, le
Conseil National du Travail avait apporté des modifications et aménagements à
certaines dispositions du Code du Travail. Parmi les innovations les plus
importantes, il y a lieu de citer les dispositions ci-après : - (…) le renforcement
des mesures coercitives »641. L’objectif de renforcement des mesures coercitives
est bien très important à la mesure de la nature et de la composition même du

640
NGOY MALUNGO, « Entraves à l’exercice de l’action publique en matière du travail », in
RCDTSS, n°03/1997, Kinshasa, 1997, p.27 ; A.CARILLON, op.cit., p.91.
641
Exposé des motifs de la loi n°015/2002 du 16 octobre 2002 portant Code du travail, in J.O.,
numéro spécial, 43ème année, Kinshasa, 2002, p.1.
 381
Conseil National du Travail qui l’a suggéré. Il s’agit bien d’un objectif qui est
accepté par le monde du travail congolais. En effet, institué auprès du Ministre
ayant le Travail et la Prévoyance sociale dans ses attributions, ce Conseil est
effectivement largement représentatif du monde du travail congolais. Il est
composé en effet d’un nombre égal des représentants de l’Etat, des travailleurs et
des employeurs. Les représentants de l’Etat proviennent des Ministères des
affaires sociales, des finances, de l’économie nationale, de la santé publique, de
l’éducation nationale et du plan. Ceux des travailleurs et des employeurs sont
désignés sur proposition des organisations professionnelles reconnues les plus
représentatives sur le plan national par le Ministère du Travail et de la Prévoyance
sociale. Si l’ensemble du monde du travail congolais y compris les pouvoirs
publics sont d’accord pour renforcer les mesures coercitives, donc les mesures
pénales en vue d’une meilleure application du droit congolais du travail, le
recours à la voie pénale en matière de la transaction sociale pour sauvegarder les
droits sociaux du travailleur, s’inscrit a fortiori dans cette logique. Le monde du
travail congolais ne dénonce pas le recours à l’arme pénale en matière du
travail642.

594. – Plus amplement, l’objectif précité transparaît dans la législation

congolaise actuelle du travail. En effet, celle-ci prévoit énormément des sanctions
pénales contre certaines atteintes à ses dispositions. Le droit pénal est donc le
droit commun dans le domaine des sanctions des violations des règles du droit du
travail. En effet, sur toutes les dix dispositions prévues au titre relatif aux
pénalités, à savoir les articles 320 à 329, toutes préconisent principalement la voie
pénale. La voie civile pourrait se concevoir dans la seule hypothèse, à savoir celle
faisant de l’employeur, le civilement responsable du paiement des amendes
prononcées à charge de ses préposés. A propos de la voie pénale tout
particulièrement, on mentionnera , à titre exemplatif, que les sanctions pénales
sont prévues notamment dans les cas suivants: -Convention collective : Violation
des dispositions d’une convention collective étendue643 ; -Capacité de

642
Voir articles 173 et 174 du code du travail congolais du 9 août 1967 ; Ces dispositions ont été
mutatis mutandis reconduites sous le nouveau code du travail du 16 octobre 2002 : Voir les
articles 223-224 du code du travail congolais du 16 octobre 2002.
643
Article 320 du code du travail congolais : « Sans préjudice de l’action prévue à l’article 295,
les auteurs des infractions aux dispositions d’une convention collective étendue en vertu de
l’article 287 seront passibles d’une amende ne dépassant pas 7.500 FC constants »
 382
contracter : engagement et maintien en service d’une personne âgée de 15 ans,
sans dérogation expresse de l’Inspecteur du Travail et de l’autorité parentale ou
tutélaire ; En cas de cette dérogation, l’engagement ou le maintien en service
d’une personne âgée de 15 ans pour l’exécution des travaux non légers et
insalubres644;- Formation et perfectionnement professionnels : défaut pour
l’employeur public ou privé d’assurer la formation, le perfectionnement ou
l’adaptation professionnelle des travailleurs qu’il emploie645 ;-Contrat
d’apprentissage : conclusion du contrat d’apprentissage avec des apprentis
mineurs par quiconque n’ayant pas 18 ans d’âge, n’étant pas reconnu de bonne vie
et mœurs et étant insuffisamment qualifié ; - logement comme apprenties des
jeunes filles mineures en dehors de tout cadre familial ou communautaire 646 ; -
Contrat d’apprentissage : violation des règles relatives à la forme et à la preuve du
contrat d’apprentissage647 ; -le défaut de rémunération de l’apprenti648 ; -défaut

644
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles 6 literas a, b, c (…) » ;
L’article 6 literas a, b, c dispose ce qui suit : La capacité d’une personne d’engager ses services est
régie par la loi du pays auquel elle appartient, ou à défaut de nationalité connue, par la loi
congolaise. Au sens du présent code, la capacité de contracter est fixée à seize ans sous réserve
des dispositions suivantes : a. une personne âgée de 15 ans ne peut être engagée ou maintenue en
service que moyennant dérogation expresse de l’Inspecteur du Travail et de l’autorité parentale ou
tutélaire ; b. toutefois l’opposition de l’Inspecteur du Travail et de l’autorité parentale ou tutélaire
à la dérogation prévue au litera a) ci-dessus peut être levée par le Tribunal lorsque les
circonstances ou l’équité le justifient ; c. une personne âgée de 15 ans ne peut être engagée ou
maintenue en service que pour l’exécution des travaux légers et salubres prévus par un arrêté du
Ministre ayant le Travail et la Prévoyance Sociale dans ses attributions (…) ».
645
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 8 (…) » ; L’article 8
stipule que « tout employeur public ou privé a l’obligation d’assurer la formation, le
perfectionnement ou l’adaptation professionnelle des travailleurs qu’il emploie. A cette fin, il
pourra utiliser les moyens mis à sa disposition sur toute l’étendue du territoire de la République
démocratique du Congo par l’Institut National de Préparation Professionnelle ».
646
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 8 (…) » ; L’article 18
prévoit que « nul ne peut recevoir des apprentis mineurs s’il n’est : âgé de 18 ans au moins ;
reconnu de bonne vie et mœurs ; suffisamment qualifié pour donner aux apprentis une formation
appropriée ou faire donner cette formation par une autre personne à son service ayant des qualités
requises. Aucun maître , s’il ne vit en famille ou en communauté, ne peut loger comme apprenties
des jeunes filles mineures ».
647
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 19, 20(…) » . L’article
19 dispose ce qui suit : « Tout contrat d’apprentissage doit être constaté par écrit et contenir les
mentions énumérées à l’article 20 du présent code. Il est rédigé en langue officielle ou nationale
connue de l’apprenti. Il est signé par le maître, l’apprenti et ses parents, à défaut de ceux-ci par le
tuteur ou la personne autorisée par les parents ou encore le juge compétent (…) » ; L’article 20
quant lui énonce : « Le contrat d’apprentissage est établi en tenant compte des usages et
coutumes de la profession. Il doit faire obligatoirement mention :1. des prénoms, noms, post-
 383
d’informer l’inspecteur du travail et l’Office National de l’Emploi de la cessation
du contrat d’apprentissage649;- Forme et preuve du contrat de travail : violation
des règles relatives à la forme et à la preuve du contrat de travail 650;-Obligations
du travailleur et de l’employeur : violation par le travailleur de l’obligation
d’abstention de nuire à sa propre sécurité ou à celle de ses compagnons ou des
tiers 651; défaut pour l’employeur d’accorder au travailleur désigné comme juge
assesseur du tribunal du travail, la dignité et le temps nécessaire pour

noms, âge, profession, nationalité et domicile du maître, de l’adresse et de la raison sociale de

l’entreprise ou du service public qui engage l’apprenti ; 2. des prénoms, noms, post-noms, âge,
profession, nationalité et domicile de l’apprenti ; 3. des prénoms, noms, post-noms, âge,
profession, nationalité et domicile du père et de la mère de l’apprenti, de son tuteur ou à leur
défaut, de la personne autorisée par les parents ou du juge compétent ; 4. de la date du début et de
la durée du contrat ; cette dernière est fixée conformément aux usages de la profession, mais ne
peut excéder quatre ans ; 5.des indemnités en espèces éventuellement consenties ; 6.de l’indication
de la profession ou du métier enseigné ainsi que de l’indication des cours professionnels que le
maître s’engage à faire suivre à l’apprenti, soit dans l’établissement, soit au dehors ».
648
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 25(…) ». Aux termes de
cette disposition, le maître a l’obligation de rémunérer l’apprenti dans les conditions fixées par
arrêté du Ministre ayant le Travail et la prévoyance sociale dans ses attributions, après avis du
Conseil National du Travail (…) ».
649
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 33 (…) ». Selon cet
article 33, « l’Inspecteur du Travail du ressort est chargé du contrôle de l’exécution du contrat
d’apprentissage ; il peut se faire assister d’un technicien pour le contrôle de l’enseignement donné
à l’apprenti dans l’établissement. Toute cessation du contrat d’apprentissage doit être portée à la
connaissance de l’Inspecteur du Travail et de l’Office National de l’Emploi ».
650
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 44 (…) » ; L’article 44
indique ce qui suit : « Le contrat de travail doit être constaté par écrit et rédigé dans la forme qu’il
convient aux parties d’adopter pour autant qu’il comporte les énonciations visées à l’article 212 du
présent code (…) ». L’article 212 du code du travail prévoit ces énonciations en ces termes : « Le
contrat de travail constaté par écrit doit comporter, au minimum, les énonciations ci-après : 1. le
nom de l’employeur ou la raison sociale de l’entreprise ; 2. le numéro d’immatriculation de
l’employeur à l’Institut National de Sécurité Sociale ; 3. le nom, les prénoms et le ou les post-
noms et le sexe du travailleur ; 4. le numéro d’affiliation du travailleur à l’Institut National de
Sécurité Sociale et, éventuellement, le numéro d’ordre qui lui est attribué par l’employeur ; 5. la
date de naissance du travailleur ou à défaut, le millésime de l’année présumée de celle-ci ; 6. le
lieu de naissance du travailleur et sa nationalité ; 7. la situation familiale du travailleur : nom,
prénoms, ou post-noms du conjoint ; nom, prénoms ou post-noms et date de naissance de chaque
enfant à charge ; 8. la nature et les modalités du travail à fournir ; 9. le montant de la rémunération
et des autres avantages convenus ; 10. le ou les lieux d’exécution du contrat ; 11.la durée de
l’engagement ; 12. la durée du préavis de licenciement ; 13.la date d’entrée en vigueur du contrat ;
14.le lieu et la date de la conclusion du contrat ; 15.l’aptitude au travail dûment constatée par un
médecin ».
651
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 51 (…) » ; Aux termes
de l’article 51, « le travailleur doit s’abstenir de tout ce qui pourrait nuire soit à sa propre sécurité
soit à celle de ses compagnons ou des tiers ».
 384
l’accomplissement de sa mission 652; défaut pour l’employeur de supporter la
charge résultant du transport des travailleurs de leur résidence à leurs lieux de
travail et vice versa653 ; sous certaines réserves, résiliation du contrat de travail par
l’employeur pendant la suspension654 ; non respect des règles relatives au
préavis655 ;non respect des règles relatifs aux licenciements massifs656 ; -Salaire :
non respect des règles relatives aux modes de paiement de salaire 657; non remise
au travailleur du décompte écrit de la rémunération payée658 ; non respect des

652
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 55 alinéa 3 (…) » ; Cet
article dispose que « l’employeur (…) doit accorder au travailleur, désigné juge assesseur du
tribunal du travail, la dignité et le temps nécessaire pour l’accomplissement de sa mission ».
653
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 56(…) ». Suivant
l’article 56, « l’employeur supporte la charge résultant du transport des travailleurs de leur
résidence à leur lieux de travail et vice versa (…) ».
654
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC
constants, les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 60(…) » ; L’article 60
dispose ce qui suit : « Il ne peut être mis fin à un contrat pendant qu’il est suspendu, sous les
réserves suivantes : a. en cas de maladie ou d’accident, hormis le cas d’accident du travail ou de
maladie professionnelle, l’employeur peut notifier un travailleur la résiliation du contrat après six
mois ininterrompus d’incapacité d’exécuter celui-ci (…) ; b. en cas d’exercice de mandats publics
ou d’obligations civiques, l’employeur peut mettre fin moyennant paiement des indemnités
prévues par le contrat ou la convention collective, après douze mois de suspensions ; c. en cas de
force majeure, la partie intéressée peut résilier le contrat sans indemnité , après deux mois de
suspension ; en cas d’incarcération du travailleur, l’employeur peut mettre fin au contrat sans
indemnité après trois mois de suspension ou si le travailleur est condamné par la suite à une peine
de servitude pénale principale supérieure à deux mois ».
655
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 64 (…) » ; L’article 64 énonce que
« sauf durée plus longue fixée par les parties ou par la convention collective, la durée du préavis
de résiliation ne peut être inférieure à quatorze jours ouvrables à dater du lendemain de
notification, lorsque le préavis est donné par l’employeur. Ce délai est augmenté de sept jours
ouvrables par année entière de services continus, comptée de date à date. La durée du préavis de
résiliation à donner par le travailleur est égale à la moitié de celui qu’aurait dû remettre
l’employeur s’il avait pris l’initiative de la résiliation. Elle ne peut en aucun cas excéder cette
limite (…) ».
656
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 78 (…) » ; L’article 78 prévoit
que « sauf dérogations éventuelles qui seront déterminées par un arrêté du Ministre ayant le
Travail et la Prévoyance Sociale dans ses attributions, les licenciements massifs sont interdits ».
657
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 98 (…) » . Au termes de l’article
98, du code du travail, « la rémunération doit être payée en espèces, sous déduction éventuelle de
la contre-valeur des avantages dus et remis en nature. Le paiement doit avoir lieu pendant les
heures de travail, au temps et lieu convenus. Le paiement de la rémunération ne peut avoir lieu
dans un débit de boissons ni dans un magasin de vente, sauf pour les travailleurs employés dans
des établissements (…) ».
658
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 103 (…) » . L’article 103 en
 385
règles relatives aux retenues et aux réductions sur salaire659 ; -Conditions
générales du travail : violation des règles relatives au repos hebdomadaire et aux
jours fériés légaux660 ; violation des règles relatives au travail de nuit des femmes,
des enfants âgés de moins de 18 ans et des personnes avec handicap661;violation
des règles relatives aux droits au congé662, au voyage et au transport du
travailleur 663; -Santé et sécurité au travail : non respect des règles relatives à la
santé et à la sécurité au travail664 ; - Atteinte à la liberté syndicale 665.

question est ainsi libellé : « L’employeur est tenu de remettre au travailleur au moment du
paiement et selon les modalités fixées par arrêté du Ministre ayant le Travail et la Prévoyance
Sociale dans ses attributions, un décompte écrit de la rémunération payée ».
659
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 111, 112(…) » . L’article 111
indique qu’ « est nulle toute stipulation attribuant à l’employeur le droit d’infliger des amendes » ;
L’article 112 quant à lui dispose ce qui suit : « Est nulle de plein droit , toute stipulation
attribuant à l’employeur le droit d’infliger des réductions de rémunérations à titre de dommages-
intérêts (…) ».
660
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 121 (…) » . L’article 121 dispose
notamment que « tout travailleur doit jouir, au cours de chaque période de sept jours, d’un repos
comprenant au minimum 48 heures consécutives ».
661
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 125 (…) ». Aux termes de l’article
125 visé, « les femmes, les enfants de moins de 18 ans et les personnes avec handicap ne peuvent
pas travailler la nuit dans les établissements industriels publics ou privés ».
662
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 140 (…) ». L’article 140 énonce
que « l’employeur est tenu d’accorder un congé annuel au travail . Le travailleur ne peut renoncer
à ce congé. Le droit au congé naît à l’expiration d’une année de services comptée de date à date et
accomplie chez le même employeur ou un employeur substitué (…) ».
663
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 148 alinéa 1(…) ». L’article 148
alinéa 1 dispose ce qui suit : « L’employeur supporte les frais de voyage aller du travailleur et de
sa famille. Toutefois, cette obligation ne naît, à l’égard de la famille, qu’après la période d’essai.
Par ailleurs, lorsqu’une suspension de contrat intervient avant le voyage, elle entraîne la
suspension de ladite obligation (…) ».
664
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 167, 176, 178 (…) » ; Aux termes
de l’article 167, « toute entreprise ou tout établissement de quelque nature que ce soit occupant
des travailleurs a l’obligation de constituer un comité de sécurité, d’hygiène et d’embellissement
des lieux de travail » ; L’article 176 prévoit ce qui suit : « L’employeur est tenu d’aviser l’Institut
National de Sécurité Sociale ainsi que l’Inspecteur du Travail du ressort dans les conditions,
formes et délais prévus par la législation et la réglementation de la sécurité sociale, des accidents
du travail ou des maladies professionnelles dûment constatées ». L’article 178 dispose quant à lui
ce qui suit : « En cas de maladie , d’accident de grossesse ou d’accouchement , et même en cas de
suspension du contrat pour une cause de force majeure, l’employeur est tenu de fournir au
travailleur et à sa famille, jusqu’à la fin du contrat : 1. les soins médicaux, dentaires , chirurgicaux,
les frais pharmaceutiques et d’hospitalisation ; 2. les frais de déplacement nécessaires, lorsque le
travailleur ou sa famille est dans l’incapacité physique de se déplacer ; 3. les lunettes, appareils
d’orthopédie et de prothèse, prothèse dentaire exceptée, suivant prescription médicale et tarifs
 386
595. –S’agissant de la liberté du travail, pour ne citer que ce cas, les actes de
nature à porter atteinte à cette liberté sont sanctionnés pénalement en vertu de
l’article 323 du code du travail congolais.Tel est le cas de « l’usage de la violence,
de menace ou de toute autre contrainte, de promesses mensongères ou de
manœuvres frauduleuses soit pour engager ou se faire engager, pour s’opposer à
un engagement, soit pour contraindre un travailleur à participer à une cessation
collective du travail, soit à empêcher le travail ou la reprise de travail ; de
l’incitation d’un travailleur à refuser l’exécution des obligations qui lui sont
imposées par la législation, la réglementation, la convention collective, le contrat
individuel ou de l’empêchement dudit travailleur à remplir ses obligations »666.

596. -L’option de recourir en matière de transaction sociale congolaise, à l’arme

pénale pour pénaliser tout abus de faiblesse du travailleur salarié, qui porterait
atteinte au droit au travail et/ou au droit de propriété sur les créances sociales de
ce travailleur est donc conforme à la philosophie pénale qui gouverne pour le
moment le droit social congolais. Il va de soi que la dépénalisation n’étant pas
encore une thématique en discussion en droit social congolais, pareil abus puisse
recevoir en tout premier lieu une réponse pénale. Cette approche pénale mérite
bien d’être mesurée car on est de plain pied dans le domaine des droits de
l’homme ou des libertés fondamentales (droit au travail et droit de propriété). La
répression pénale convient donc pour en réaliser la protection. Il n’y a en tout cas
aucune critique à formuler contre cette vision car la doctrine émet dans la même
longueur d’onde que celle-ci. Tout d’abord, on se tournera vers Bernard Bouloc
qui écrit mutatis mutandis ce qui suit : « (…) là où les pouvoirs publics ont posé
des règles jugées utiles au déroulement harmonieux de la vie sociale, il est
nécessaire que ces règles soient respectées et que des sanctions interviennent

établis par le Ministre ayant la Santé Publique dans ses attributions (…) ».
665
Article 321 du code du travail : « Sont punis d’une amende qui ne dépasse pas 20.000 FC constants,
les auteurs des infractions aux dispositions : a. des articles (…) 234, 258 (…) ». L’article 234
stipule que « les travailleurs bénéficient d’une protection appropriée contre tous les actes de
discrimination tendant à porter préjudice à la liberté syndicale (…) ». L’article 258 quant à lui
prescrit que « tout licenciement d’un délégué titulaire ou suppléant envisagé par l’employeur ou
son représentant ainsi que toute mutation faisant perdre la qualité de délégué sont soumis à la
condition suspensive de leur approbation par l’Inspecteur du Travail du ressort (…) ».
666
Sur la pénalisation de toute atteinte à la liberté du travail du travailleur salarié, MUKADI BONYI,
Droit du travail, …, p.84
 387
contre ceux qui les violent. (…) aujourd’hui encore, il est nécessaire de recourir
aux sanctions pénales pour assurer l’observation des règles posée dans un
domaine nouveau, par exemple celui de la vie économique (…) »667. Le droit du
travail étant un droit nouveau, ayant des liens avec la vie économique de tout Etat,
la pénalisation que nous proposons en République démocratique du Congo ne
peut qu’être approuvée . Aussi, suivant Alain Carillon , la mise en branle des
sanctions pénales en matière sociale doit être acceptée étant donné que ces
sanctions servent à faire respecter les libertés fondamentales. Ces sanctions
attestent bien par ailleurs à quel point la société est liée aux droits de l’homme.
Cette assertion vaut ainsi pour le droit congolais du travail. Nous sommes
convaincus, à la suite de cet auteur, que la voie pénale préconisée pour réprimer,
en République démocratique du Congo, l’abus de faiblesse du travailleur ayant
porté atteinte à son droit au travail ou à son droit de propriété sur ses créances
sociales, servira la cause de ces droits. L’Etat congolais a par ailleurs démontré
son attachement à ces droits en les garantissant constitutionnellement de sorte que
toute atteinte à ces derniers en matière de transaction sociale particulièrement,
mérite une pénalisation certaine. Celle-ci doit être vue comme l’une des formes de
la réaction de cet Etat face à cet état des choses dans la perspective de garantir le
respect et l’effectivité des normes du droit congolais du travail y afférentes668.

597. – On ne perdra pas de vue néanmoins que notre préoccupation de recours à

l’arme pénale pour sauvegarder les droits précités rappelle bien, comme le
souligne Sébastien Van Drooghenbroeck « l’histoire d’un couple mouvementé »,
à savoir le droit pénal et les droits de l’homme, « souvent désuni, parfois
réconcilié, mais inévitablement complémentaire, comme le sont toutes les
logiques apparemment contraires »669.

667
B.BOULOC, Pénologie, Paris, Dalloz, 2005, p.5 ; Rappr. J. PELISSIER, A.SUPIOT et A.
JEAMMAUD, op.cit., pp.45-46 : A lire les auteurs, il nous paraît même que l’idée de prévoir cette
voie pénale est aussi due au fait que le « droit du travail revêt d’abord un caractère d’ordre public
(…) » en ce que (…) « le règles du droit du travail sont, pour la plupart, plus qu’impératives (…) .
De ce caractère d’ordre public témoigne la place du droit pénal : la méconnaissance de maintes
dispositions du Code du travail est incriminée (…). Les incriminations spéciales –il s’agit surtout,
mais pas toujours, d’infractions formelles – sont logées dans ce code même (…) ».
668
A. CARILLON, op.cit., p.93 : L’auteur indique que « le recours aux sanctions pénales en droit du
travail est légitime et il donne ainsi à l’Etat, par l’intermédiaire du juge, un moyen de protection
des droits de l’homme dans cette matière » ; F.KEFER, Droit pénal du travail, Réponses
originales à la délinquance d’entreprise, Brugge, Ed.la Charte, 1997, p.1
669
S.VAN DROOGHENBROECK, « Droit pénal et droits de l’homme : le point de vue de la Cour
 388
598. –Certes, d’aucuns se poseraient la question de la nécessité du recours à la
voie pénale en matière sociale en lieu et place d’exploration des pistes non
pénales pour régler toutes sortes des conflits sociaux. En effet, en France et en
Belgique, nul n’ignore que le droit social n’est pas apparu sans une rude épreuve.
Fruit d’un long combat mené par les travailleurs avec l’appui de leurs syndicats
respectifs, le droit social a connu une bonne application avec les diverses
négociations collectives et le développement du mouvement syndical. L’arme
pénale apparaît bien, dans ce processus, comme un maillon subsidiaire670. Aussi,
comme l’indique François Ost,le recours à l’arme pénale pour protéger les droits
de l’homme est bien un thème « particulièrement délicat, à raison de sa nature
paradoxale » et entraînant un certain nombre des questions. Ces dernières font
hésiter pour qui observe la marche de ce couple et peuvent globalement se
présenter de la manière suivante : « Comment un bien (la promotion des droits
fondamentaux) pourrait-il générer un mal (une répression accrue) ? A moins,
comme le soutiennent certains, que de ce mal nécessaire surgisse un bien
supérieur ? La fin (bonne) justifierait-elle alors les moyens (contestables) ? Mais
un moyen ne cesse-t-il pas d’être contestable dès lors qu’il opère au service d’une
cause incontestable ? »671.

599. –Le thème est davantage délicat quand en Belgique notamment, le

mouvement tend vers la dépénalisation notamment de certains actes en matière
sociale. Ce mouvement apparaît ainsi à l’opposé des réalités congolaises comme
relevé ci-dessus. Mais , qu’à cela ne tienne, les orientations dégagées par la cour
européenne des droits de l’homme , de la juridiction de laquelle relèvent la France
et la Belgique, relativement à la légitimité de recours à la voie pénale pour

européenne des droits de l’homme », in Y.CARTUYVELS et al. (sous la direction de ), Les droits
de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal ?, publications des FUSL, Bruxelles, 2007, p.75 .
670
Sur le caractère subsidiaire du droit pénal, F.KEFER, op.cit., p.V ; Y.CARTUYVELS, « Droits de
l’homme et droit pénal, un retournement ? », in Y.CARTUYVELS et al. (sous la direction de ),
Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal ?, Publications des FUSL, Bruxelles, 2007,
p.30 ; Voir mutatis mutandis, M. VAN DE KERCHOVE, Le droit sans peines, Publications des
FUSL , Bruxelles, 1987, p.12 .
671
F.OST, « Quand l’enfer se pave de bonnes intentions… A propos de la relation ambivalente du
droit pénal et des droits de l’homme », in Y.CARTUYVELS et al. (sous la direction de ),op.cit,
p.9 ; Sur le caractère odieux du droit pénal, voir Y.CARTUYVELS, op.cit , in Y.CARTUYVELS
et al. (sous la direction de ), Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal ?, Publications
des FUSL, Bruxelles, 2007, p.23 ; S.VAN DROOGHENBROECK, op.cit., p.89.
 389
protéger les droits de l’homme, peut éclairer notre démarche. Il paraît intéressant
de s’y référer ici, ne fût-ce que d’un point de vue théorique. On n’ignorera pas par
contre que les recommandations édictées par cette cour s’imposent à la France et à
la Belgique au niveau de leurs droits internes lesquels pour leur part, constituent
des sources d’inspiration du droit congolais. Certes, dans L’arrêt X et Y c.Pays-
Bas, cette cour dit pour droit que le recours à la voie pénale se conçoit lorsque
sont en jeu « des valeurs fondamentales et essentielles », mais jamais elle a
déclaré de manière générale que tous les droits et libertés devaient être protégés
pénalement672 .

600. - Que comprendre dès lors par l’expression valeurs fondamentales et

essentielles ? Si la réponse à cette question peut renvoyer aux droits et libertés
fondamentaux, on ne saurait citer nommément les droits et libertés en question,
sans risquer d’entrer dans le débat sur la hiérarchie de ces derniers. Il est certes
vrai que la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme n’est pas
très décisive sur ces valeurs. En effet, si jusqu’à un certain moment, elle était bien
claire et ne posait pas de problèmes, le dynamisme habituel de cette cour lui a
donné davantage l’occasion de préconiser cette voie après une analyse in concreto
des cas soumis à son examen. Il convient en définitive de faire remarquer que
même si on ne saurait déduire de l’ensemble de la jurisprudence de ladite cour
exaltant le recours à la voie pénale « un droit fondamental à voir punir son
prochain », la répression pénale ne peut être rejetée et doit ici être perçue comme
« un moyen au service d’une fin qui la dépasse : la protection des droits
fondamentaux objectivement meurtris par les agissements criminels d’autrui »673.
Partant de cette conclusion, le droit au travail et le droit de propriété sur les
créances sociales du travailleur en République démocratique du Congo meurtris
par les agissements de l’employeur à l’occasion de tout accord transactionnel
doivent être protégés pénalement. Comment y parvenir ?
672
H.DUMONT, op.cit., p.46 ; S.VAN DROOGHENBROECK, op.cit., pp.92-101.
673
Voir S.VAN DROOGHENBROECK, op.cit., p.96 : L’auteur mentionne particulièrement que face
à certaines incertitudes, dans quelques arrêts rendus par cette Cour, on arrive à deviner la nécessité
du recours à la voie pénale aux fins de protection de tel ou tel droit ou liberté par le biais d’une
interprétation contextuelle. Il en est ainsi des contentieux relatif aux atteintes au respect du
domicile ou relatifs à la soustraction d’un enfant aux droits de garde ou de visite de l’un de ses
auteurs ; M-L RASSAT, Droit pénal spécial, 2°éd, Paris, Dalloz, 1999, pp.18 et 60 : La possibilité
de punir tient au fait qu’aujourd’hui, toute réglementation doit être pénalement sanctionnée. Face
à une criminalité galopante, l’aspect exceptionnel du droit pénal a été totalement perdu de vue.
 390

601. – Eu égard à ce qui précède et quel que soit ce que l’on peut dire du
recours à l’arme pénale pour sauvegarder les droits fondamentaux, on observera
que la stratégie s’intègre en totalité dans la mentalité congolaise traditionnelle
elle-même. Celle-ci n’est pas hostile au droit. C’est qu’en cas d’atteinte à ses
droits, l’homme traditionnel congolais ne fait aucune différenciation entre le litige
civil et le litige pénal. Pour chaque situation, il s’adresse directement à la police
ou au parquet. Cette préférence de la voie pénale trouve à se justifier par le fait
que dans l’entendement du justiciable congolais, les actes posés en procédure
pénale ( mandats d’amener, garde à vue , détention etc.) par ces organes de
répression sont très efficaces car ils suscitent un sentiment de peur auprès de
l’agent fautif et l’amènent très souvent à se plier. En outre, même en dehors de
toute procédure judiciaire, la pratique a démontré qu’à une partie défaillante ou
fautive, l’homme congolais n’hésite pas à brandir la menace de la traduire au
parquet afin de l’amener à remplir son obligation ou à être en bonne composition
lors même d’une réunion de conciliation674.

2. Les éléments essentiels de la pénalisation préconisée

602. – On s’attachera successivement à définir l’incrimination d’abus de

faiblesse du travailleur salarié en matière de transaction sociale (a), à préciser ses
éléments tant d’un point de vue matériel que moral (b) et son régime répressif (c).

a. La définition de l’infraction d’abus de faiblesse du tra-

vailleur salarié

603. – Traitant la question de la procéduralisation du droit, Jürgen Habermas

indiquait que la théorie de la justice tirait sa pertinence du fait de « l’échange

674
Sur cette mentalité de l’homme traditionnel congolais, FOFE DJOFIA MALEWA, Contribution à
la recherche d’un système de justice plus efficient au Zaïre, Thèse de doctorat en droit, Faculté de
droit et de science politique de l’université de droit, d’économie et des sciences d’Aix-en-
Provence, 1990, cité par BEYA SIKU, op.cit, pp.269-270 ; Bien entendu, cette attitude populaire
peut s’explique par les attributions légales du Ministère public. Celui-ci joue un rôle considérable
tant en matière civile qu’en matière pénale : Pour plus des précisions, AKELE ADAU, « Le rôle
du Ministère public dans la bonne administration de la justice », in NGOMA BINDA ( sous la
direction de), Justice, démocratie et paix en République démocratique du Congo, Kinshasa,
Publications de l’IFEP, 2000, pp.70-77 ; Egal. mutatis mutandis H.D.BOSLY,Eléments de droit
de la procédure pénale, Louvain-la-Neuve, Académia-Bruylant, 1996, p.31
 391
égalitaire » des arguments675. Ce à quoi Paul Martens rajoutait que cet échange
argumenté ne peut avoir lieu qu’en s’enracinant sur les droits de l’homme au
départ desquels les points de vue de chacun devraient être présentés676. La
définition que nous proposons paraît se conformer à cette vue tant il est vrai que
l’accent est mis sur deux droits de l’homme, à savoir le droit au travail et le droit
de propriété. Ces derniers constitueront le véritable socle de discussion au cours
de toute la procédure judiciaire qui devrait être menée dans le cadre de l’infraction
proposée. Tenant compte de l’exigence de respect des droits de l’homme, la
constitution congolaise offre en amont une garantie plus générale en matière
d’incrimination de tout acte. Elle stipule que « nul ne peut être poursuivi pour une
action ou une omission qui ne constitue pas une infraction au moment où elle est
commise et au moment des poursuites »677.

604. – Ce principe de la légalité des infractions préconisée par la constitution

congolaise oblige dès lors au préalable de définir ce qu’il faille entendre par
l’infraction d’abus de faiblesse du travailleur salarié en matière de transaction
sociale en République démocratique du Congo, infraction que nous souhaitons
proposer au législateur social congolais. L’idée est de garantir la liberté

675
Il s’agit donc du principe d’égalité des armes en matière pénale : Fr.SUDRE, op.cit., pp.368-369 :
En droit européen, ce principe « implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité
raisonnable de présenter sa cause… dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de
net désavantage par rapport à son adversaire ; P.WACHSMANN,op.cit., p.45 ;P.NGONDANKOY
NKOY-ea-LOONGYA, op.cit., p.245 .
676
Sans entrer dans le débat traditionnel entre le caractère universel et le caractère relatif des droits de
l’homme, les droits de l’homme dont question ici doivent être considérées comme des droits qui
appartiennent à tout être humain, indépendamment de sa culture ou de sa religion, soit parce que
ces droits sont considérés comme naturels, soit parce qu’ils relèvent d’une morale universelle :
C.SAGESSER, Les droits de l’homme, Bruxelles, CRISP, 2009, p.60 ; Déclaration et Programme
d’action de Vienne, adoptés le 25 juin 1993 par la Conférence mondiale sur les droits de l’homme,
§5, in http://www.unhchr.ch: « Tous les droits de l'homme sont universels, indissociables,
interdépendants et intimement liés. La communauté internationale doit traiter des droits de
l'homme globalement, de manière équitable et équilibrée, sur un pied d'égalité et en leur accordant
la même importance. S'il convient de ne pas perdre de vue l'importance des particularismes
nationaux et régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des Etats,
quel qu'en soit le système politique, économique et culturel, de promouvoir et de protéger tous les
droits de l'homme et toutes les libertés fondamentales » ; G. HAARSCHER, « De l’usage légitime
et de quelques usages pervers de la typologie des droits de l’homme », in E.BRIBOSIA et
L.HENNEBEL ( sous la direction de), op.cit., p.38.
677
A propos de la procéduralisation de la société, P.MARTENS, Théories du droit et pensée juridique
contemporaine, Bruxelles, Larcier, 2003, p.280 ; Voir article 17 de la constitution congolaise du
18 février 2006 ; Fr.TULKENS et al., Introduction au droit pénal, Waterloo, Ed.Kluwer, 2010,
p.223 : C’est donc la consécration de l’adage latin : « Nullum crimen sine lege, nulla poena sine
lege » ; Voir égal. l’article 12 de la constitution belge
 392
individuelle en précisant quel type de comportement abusif de l’employeur
pourrait être constitutif de cette infraction. Il s’ensuit que l’abus de faiblesse du
travailleur salarié en matière de transaction sociale doit être défini comme « tout
acte par lequel l’employeur, profitant de la situation d’infériorité ou de
vulnérabilité d’un travailleur salarié, conclut avec celui-ci un contrat de
transaction attentatoire soit au droit au travail, soit au droit de propriété de ce
travailleur sur ses créances sociales ». Il conviendra à cet égard d’insérer dans le
titre relatif aux pénalités du code du travail congolais, la disposition suivante :
« Sans préjudice des dispositions du code pénal, sont punis d’une peine d’amende
de… FC constants, tout employeur, son préposé ou son mandataire qui, profitant
de la situation d’infériorité ou de vulnérabilité d’un travailleur salarié, auront
conclu avec ce travailleur un contrat de transaction attentatoire au droit au travail
ou au droit de propriété sur les créances sociales de celui-ci »678.

605. – On rappellera qu’en droit comparé, le droit français connaît également

un système d’incrimination d’abus de faiblesse. En effet, le code pénal incrimine
globalement ce comportement. En effet, les articles 223-15-2 à 223-15-4
répriment tout abus de l’état d’ignorance ou de faiblesse d’autrui. Les éléments
constitutifs de cette infraction résident dans le fait qu’on se trouve en présence
d’une « personne en état de sujétion psychologique ou physique résultant de
l’exercice des pressions graves ou réitérées ou des techniques propres à altérer son
jugement. La notion de personne particulièrement vulnérable est fréquemment
prise en compte (…) à titre des circonstances aggravantes ». Plus précisément,
l’article 223-15-2 de ce code dispose ce qui suit : « Est puni de trois ans
d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende l'abus frauduleux de l'état
d'ignorance ou de la situation de faiblesse soit d'un mineur, soit d'une personne
dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à
une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente et
connue de son auteur, soit d'une personne en état de sujétion psychologique ou
physique résultant de l'exercice de pressions graves ou réitérées ou de techniques

678
Ce principe de la légalité est portée également par l’article 1er du code pénal congolais lequel
stipule que « nulle infraction ne peut être punie des peines qui n’étaient pas portées par la loi avant
que l’infraction fut commise » ; Sur ce principe et ses implications, Fr.TULKENS et M.Van de
KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Bruxelles,
Story-Scientia, 1993, p.64.
 393
propres à altérer son jugement, pour conduire ce mineur ou cette personne à un
acte ou à une abstention qui lui sont gravement préjudiciables. Lorsque l'infraction
est commise par le dirigeant de fait ou de droit d'un groupement qui poursuit des
activités ayant pour but ou pour effet de créer, de maintenir ou d'exploiter la
sujétion psychologique ou physique des personnes qui participent à ces activités,
les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 750000 euros
d'amende ». La répression de ce comportent se fonde sur le fait d’obliger,
notamment par voie contractuelle, la victime à un acte ou abstention qui lui sont
gravement préjudiciables. Peu importe que dans l’hypothèse de recours au moyen
contractuel, ce contrat soit valable ou que le dommage ait été effectivement
réalisé. Il s’agit d’un système très général car il a vocation à s’appliquer dans tous
les domaines de droit où un tel abus serait constaté. En revanche, le système
congolais que nous préconisons n’aura été qu’un système spécifique vu qu’il
concerne uniquement la matière de la transaction sociale. Pour bien l’appréhender,
ses éléments constitutifs et son régime de répression mériteraient d’être
précisées679.

b. Les éléments d’ordre matériel et moral de l’infraction

d’abus de faiblesse du travailleur salarié

606. –Lorsque l’infraction est commise, il se pose bien évidemment la question

de la recherche et du jugement de l’agent infracteur. La recherche et la poursuite
de l’agent infracteur nécessitent la conception de la structure infractionnelle. C’est
donc la problématique des éléments constitutifs de toute infraction. Jacques
Verhaegen souligna à ce sujet que l’approche à adopter doit être menée suivant
deux directions : L’une visera la matérialité de l’infraction, l’autre sa moralité.
L’infraction que nous préconisons suivra ces indications. Nous décortiquerons ses
éléments constitutifs tant d’un point de vue matériel (1°) que d’un point de vue
moral (2°)680.

679
Pour plus de précisions sur cette infraction en droit français, P.GATTEGNO, Droit pénal spécial,
7°éd. , Paris, Dalloz, pp.264-265 ; M.FONTAINE, op.cit., p.648 ; M.NATALY, Le délit d’abus de
faiblesse, 05/08/2010, in http://www.eurojuris.fr: « Le Code pénal protège une catégorie
particulière de victimes en réprimant l’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de situation de
faiblesse d’un mineur ou d’une personne particulièrement vulnérable en raison de son âge, d’une
maladie ou d’une infirmité » .
680
H-D.BOSLY, op.cit. p.7 ; LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, Paris, L.G.D.J.,
 394
1°.L’élément matériel

607. – Toute infraction exige la commission d’un acte matériel. On se référera

quant à la définition de cet élément matériel à celle donnée de manière pertinente
par la Cour de cassation belge. Il s’agit, selon cette cour, d’« un comportement
considéré comme portant manifestement atteinte à des valeurs ou des biens
juridiques protégés ou (comme) dangereux pour ceux-ci ». La détermination
singulière de l’élément matériel pour toute infraction est donc une démarche fort
utile car elle permet de déterminer un comportement proscrit, un fait
objectivement illicite que l’homme n’est autorisé de commettre. C’est donc à juste
titre que Franklin Kuty souligna l’importance de cet élément en ces termes:
« Toute infraction est punissable dès qu’elle est matériellement réalisée, à moins
que la loi n’exige de manière explicite et implicite, l’élément intentionnel ou la
faute antérieure, et sauf la possibilité pour l’agent de s’en justifier »681.

608. –Dans le cadre de l’incrimination que nous proposons, en référence à la

définition précédemment esquissée, l’infraction d’abus de faiblesse requérra la
réunion des éléments suivants quant à la détermination de sa matérialité :– La
conclusion du contrat de transaction sociale entre l’employeur, son préposé
ou son mandataire et le travailleur salarié : La notion de contrat de transaction
doit être interprétée ici dans le sens du droit civil des contrats. Pour l’essentiel de
la définition de ce contrat, nous renvoyons à ce qui a été dit à ce sujet dans les
parties précédentes. On indiquera seulement qu’il s’agira ici d’un contrat par
lequel l’employeur et le travailleur terminent une contestation née ou préviennent
celle à naître au moyen des concessions réciproques. Le fait que ce contrat soit
conclu pendant ou après la rupture du contrat de travail n’aura aucune incidence
pour retenir cette notion , la cour suprême de justice congolaise ayant jugé à cet
effet que les règles de droit civil relatives à la transaction sont aussi applicables en
matière du travail682 ;- L’employeur, son préposé ou son mandataire doivent

1985, p.11 ; J.VERHAEGEN, « Le fait qualifié infraction », in Mélanges offerts à Robert Legros,
Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, 1985, p.749.
681
Cass., 2 novembre 1993, Pas., 1993,I, p.915 ; J.VERHAEGEN, op.cit., p.749 ; Fr. KUTY,
Principes généraux du droit pénal belge, Bruxelles, Larcier, 2007, p.411 ; Chr.HENNAU ET
J.VERHAEGEN , Droit pénal général, Bruxelles, Bruylant, 1995, pp.135-136.
682
La définition de la transaction restera la même que celle du code civil : « La transaction est un
 395
avoir abusé de la faiblesse du salarié au cours de la conclusion du contrat de
transaction : L’abus de faiblesse du travailleur salarié devra être entendu comme
tout acte par lequel l’employeur, son préposé ou son mandataire use de sa position
de partie économiquement forte pour amener le travailleur à signer le contrat de
transaction. Cet abus de faiblesse sera présumé chaque fois que le contrat est
conclu par les parties en l’absence de l’assistance du travailleur par un avocat ou
une tierce personne683 ; -Le contrat de transaction doit avoir porté atteinte au
droit au travail et/ou au droit de propriété sur les créances sociales du
travailleur : Le travail est au cœur même de la relation du travail. Voilà pourquoi
la notion de droit au travail en droit social congolais est , comme l’écrit Mukadi
Bonyi, appréhendée par référence aux dispositions du droit international, à savoir
notamment d’une part, au niveau universel , la Déclaration universelle des droits
de l’homme, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et
culturels , les divers conventions et recommandations de l’Organisation
internationale du travail, et d’autre part, au niveau régional africain, par la charte
africaine des droits de l’homme et des peuples. Au niveau interne congolais, elle
est également garantie par la constitution congolaise du 18 février 2006 et le code
congolais du travail684.

609. -A parcourir ces divers instruments juridiques, la notion apparaît bien plus
complexe pour que sa portée réelle soit bien saisie. On ne peut exclure, dans
l’étude de l’incrimination d’abus de faiblesse, de s’inspirer du sens de ce concept
à la lumière de ces textes juridiques. Mais pour être plus concret et plus simple, le

contrat par lequel les parties terminent une contestation née , ou préviennent une contestation à
naître » : voir articles 2044 des codes civils français et belge , et 583 du code civil congolais,
Livre III ; KALONGO MBIKAYI , « De la transaction en matière du travail à travers la
jurisprudence de la cour suprême de justice », op.cit, p.13 ; MUKADI BONYI, Droit du travail,
op.cit., p.382 ; CSJ, RC 1524 du 25 mars 1991 , Migros Comituri c/ Kabemba , RCDTSS
n°03/1997, p.35 ; CA, RTA 3769, Snel c/Amisa et crts, RCDTSS n°04/1998, p.39.
683
La conclusion du contrat de transaction par le salarié en présence de son avocat ou une tierce
personne est ainsi un véritable formalisme protecteur pour ce salarié. L’employeur a ainsi tout
intérêt à faire respecter ce formalisme au moment de la conclusion de la transaction s’il veut
échapper aux inconvénients de cette incrimination. : Sur le Formalisme protecteur,
M.FONTAINE, op.cit., p.627 ; La tierce personne peut être par exemple l’inspecteur du travail :
Voir KALONGO MBIKAYI, op.cit., p16 ; D’autres formalismes de protection peuvent exister :
Pour une idée de ces formalismes, H.CROZE, « Transaction et force exécutoire », in Bl.
MALLET-BRICOUT et C.NOURISSAT, op.cit., pp.95-102.
684
Fr. FAVENNEC-HERY et P.-Y. VERKINDT, op.cit., p.579 ; Sur la notion du droit au travail ,
voir MUKADI BONYI, Droit du travail,op.cit, p.89 ; J.PELISSIER, A.SUPIOT et
A.JEAMMAUD, op.cit., p.70.
 396
concept sera entendu dans le sens d’un droit inaliénable impliquant la possibilité
pour le travailleur d’avoir les moyens de mener une vie décente et digne en
exerçant une activité salariale. Ce droit a ainsi pour corollaire, la protection
contre le chômage. Ainsi définie, la notion du droit au travail permettra de
s’appliquer plus aisément à la problématique de la transaction-rupture. En effet,
vu que la transaction ne peut être considérée comme mode de rupture du contrat
de travail, il est évident qu’à la suite de toute transaction qui procéderait à une
telle rupture, le travailleur salarié aura perdu son travail. Si celui-ci estime que
l’employeur a abusé à cet effet de sa faiblesse et veut remettre en cause une telle
transaction, il peut le faire sous le visa de l’incrimination d’abus de faiblesse ayant
porté atteinte à son droit au travail tel qu’explicité ci-dessus685.

610. – Le droit de propriété sur les créances sociales du travailleur sera

appréhendé dans le sens non pas de droit de propriété tel que le droit civil
congolais actuel des biens l’entend. En effet, dans certains cas, le droit pénal
emprunte parfois à ces derniers certaines notions propres. Et pourtant, dans
l’application de ces notions aux cas d’espèce, il arrive que le droit pénal leur
donne une autre acception. Tel devrait être le cas du droit de propriété sur les
créances sociales dans le cadre de l’incrimination d’abus de faiblesse du
travailleur salarié. En droit congolais actuel des biens, ainsi que nous l’avons noté
antérieurement, les créances sociales sont à ranger dans la catégorie des droits de
créance et non de droit de propriété. Elles ne peuvent donc faire l’objet d’un droit
de propriété. En appliquant sur les créances sociales, le concept de droit de
propriété, le droit pénal congolais du travail est appelé ainsi à faire preuve de

685
MUKADI BONYI, Droit du travail,op.cit, p.89 ; L’infraction préconisée l’est en raison de
l’importance du travail et donc du droit au travail. C’est compte tenu de l’importance de ce droit
qu’au niveau de l’OIT, des réflexions sont menées pour préserver l’emploi dans ce contexte de
crise économique : Un pacte mondial pour l’emploi a été adopté en juin 2009 par les
gouvernements et les organisations d’employeurs et de travailleurs. Le Pacte relève la nécessité
impérieuse de réduire le risque de chômage à long terme et de placer le plein emploi et l’emploi
productif , ainsi que le travail décent au cœur de la réponse à la crise, proposant ainsi un large
éventail des mesures politiques potentielles. Il en appelle à limiter et à éviter les pertes d’emploi :
X, « Pacte mondial pour l’emploi. Stimuler l’emploi », in http:// www.ilo.org; Justement, la
cessation des relations du travail est une expérience traumatisante pour le travailleur et la perte de
son revenu a une incidence directe sur le bien-être de la famille. D’où la nécessité d’assurer la
sauvegarde du droit au travail en interdisant que le contrat de travail soit résilié sans aucune
cause : X, « Pacte mondial pour l’emploi dans le processus d’application-brochure », in
http://www.ilo.org; La résiliation du contrat de travail par l’employeur est ainsi soumises à des
conditions très strictes : Voir par exemple, sur ces conditions, Convention de l’OIT (n°158) sur le
licenciement, 1982, in http://www.ilo.org; Le travail est donc un élément de la condition humaine
de sorte que tout individu doit pouvoir accéder à un travail décent, A.MAZEAUD, op.cit., p.1.
 397
dynamisme en s’écartant de l’entendement que ce droit reçoit en droit congolais
des biens686.

611. - On indiquera qu’en droit pénal spécial congolais, les atteintes au droit de
propriété sont pénalement réprimées sous diverses incriminations, à savoir le
vol,l’escroquerie, l’abus de confiance, le détournement d’objet saisis, l’extorsion,
les tromperies, les chèques sans provision et autres effets tirés sans droit, l’usure,
le détournement de main-d’œuvre, la grivèlerie, le stellionat,, le recel et cel
frauduleux, la banqueroute et cas assimilés à la banqueroute, jeux de hasard,
loteries et concours de pronostics. Etant donné que les créances sociales sont des
biens appartenant aux salariés et qu’il ne peut y avoir de doute à considérer que le
droit de propriété peut porter sur ces créances, à analyser de plus près ces
incriminations, on ne saurait pas du tout faire rentrer les créances sociales dans
ces catégories. Celles-ci apparaissent comme des infractions qui remontent des
temps les plus anciens. Elles ont été conçues pour faire face à la criminalité d’une
certaine époque, à savoir celle résultant de la révolution industrielle. Elles ont été
constituées au fur et à mesure de l’évolution du progrès économique et technique.
Ces incriminations de ce temps ancien ne peut aujourd’hui aider à réprimer
l’atteinte aux droit de propriété sur les créances sociales du travailleur salarié. Le
contexte a changé. Il faut donc une incrimination toute particulière pour réprimer
ce phénomène qui paraît être une nouvelle forme de criminalité dans le cadre des
relations sociales congolaises. Le plus simple sera alors de se tourner vers une
conception de ce droit de propriété sous l’angle des droits de l’homme. Cet état
des choses est d’ailleurs confirmé par le droit congolais des droits de l’homme. Le
droit de propriété sur les créances sociales sera ainsi entendu comme le droit
reconnu au travailleur salarié d’user, jouir et disposer de ses créances sociales de
la manière la plus absolue, sauf les restrictions prévues par la loi. Il en résulte que

686
L’idée de ne pas se référer au droit civil des biens pour saisir le sens de la notion des droits de
propriété peut participer de la problématique de l’autonomie du droit pénal face aux autres
branches du droit. : Pour plus de précisions sur la thématique, Fr.TULKENS et M.Van de
KERCHOVE, op.cit., pp.109-113 ;On signalera que d’un point de vue théorique et pratique,
l’interprétation de la notion de droit de propriété dans le contexte du droit international européen
des droits de l’homme se fait de manière autonome. Le juge de Strasbourg ne s’embarrasse pas de
l’acception de cette notion en droit interne des biens : Le concept de droit de propriété est donc
interprété de manière très large : A.GRGIC et al., Le droit à la propriété dans la convention
européenne des droits de l’homme, Précis sur les droits de l’homme n°10, Conseil de l’Europe,
Strasbourg, http://www.coe.int/human_rights; Ce droit peut ainsi viser la valeur patrimoniale
d’une créance dont se prévaut une personne : P.WACHSMANN, op.cit., p.121.
 398
toute atteinte par voie transactionnelle à l’une ou l’ensemble des créances telles
les salaires, indemnités diverses, primes et autres avantages évaluables en argent
revenant au travailleur devra être considérée comme une violation du droit de
propriété de celui-ci sur ces créances et peut donc être poursuivie du chef de
l’incrimination suggérée687.

2° L’élément moral

612. – L’animus ou l’intention de l’agent est la condition de l’imputabilité

pénal d’un fait sur celui-ci. A cet effet, on retiendra que l’intention criminelle,
autrement appelé le dolus, est l’un des éléments constitutifs de toute infraction,
sauf si la simple faute est punie spécialement et expressément. Il va sans dire que
toute infraction suppose, en plus de l’élément matériel, la réunion de l’élément
moral. La nécessité de l’élément matériel et de l’élément moral comme éléments
constitutifs d’une infraction est au demeurant un principe général de droit pénal. Il
s’avère que l’exclusion de la responsabilité pénale objective ou purement
matérielle ne s’impose pas en droit du travail. En effet, en droit pénal social,
comme l’écrit Charles-Eric Clesse, « les infractions qui exigent un élément moral
particulier, à savoir un dol général ou un dol spécial, sont relativement rares ».
Dans cette hypothèse, la simple violation d’une disposition légale s’analyse en
une infraction, peu importe l’intention, le mobile ou la bonne foi de l’agent688.

613. -Ce phénomène d’infractions dites réglementaires n’est pas nouveau en

droit pénal social congolais. A parcourir tout le titre XV du code congolais du
travail relatif aux pénalités prévues en raison de la transgression de ses
dispositions, on se rend compte que les incriminations prévues ne laissent aucune
possibilité de raisonner en termes de leur moralité. Sur les dix articles de ce titre
constituant l’essentiel du droit pénal social congolais, seulement quatre d’entre
687
Pour plus des détails sur ces infractions, LIKULIA BOLONGO, op.cit., pp.371-516 ; Sur
l’évolution de la répression des atteintes au droit de propriété, voir M-L RASSAt, Droit pénal
spécial, Paris, Dalloz, 1999, p.57 ; Voir mutatis mutandis A. COEURET et E.FORTIS, Droit pénal
du travail, Paris, Litec, 2000, p.4.
688
Fr.KUTY, op.cit., p.412 ; En Belgique, sur ce principe général : Cass., 21 septembre 1931, Pas.,
1931, I., p.226 ; Cass., 4 février 1924, Pas., 1924, I., p.187 ; Cass., 10 décembre 1923, Pas., 1923,
I., p.67 ; Ch-E CLESSE , « L’imputabilité d’une infraction de droit pénal social à une personne
physique », in Ch-E CLESSE ( sous la direction de), Droit pénal social, Louvain-la-Neuve,
Anthémis, 2007, p.128.
 399
eux semblent requérir l’élément moral étant donné que le législateur ne s’oppose
pas expressément à l’application des règles du droit pénal ordinaire pour les
infractions qui les concernent. Il en est ainsi de l’article 322 du code congolais du
travail. Justement, quiconque fait ou tente de faire obstacle à l’exercice des
fonctions reconnues aux Inspecteurs et Contrôleurs du Travail et à la Commission
de Médiation peut être poursuivi sur pied de cet article 322, sans préjudice des
poursuites dans le cadre des articles 133 à 135 du code pénal ordinaire qui, eux,
proscrivent toute rébellion à l’autorité publique. On peut également citer le cas de
l’article 323 du même code du travail lequel réprime toute atteinte à la liberté au
travail notamment par l’usage de menace, violence ou autre contrainte, de
promesses mensongères ou de manœuvres frauduleuses, et par la falsification des
documents ou l’usage des faux documents. Cet article est d’application sans
préjudice aussi du code pénal. De même, sans préjudice du code pénal ordinaire,
l’article 326 du code congolais du travail interdit notamment tout travail forcé,
toute vente, location, exposition ou cession des machines dont les éléments
dangereux sont dépourvus de dispositifs de protection appropriées. Enfin, l’article
327 du code congolais du travail prévoit que tout inspecteur ou contrôleur du
travail qui révélera les secrets professionnels, sera puni des peines prévues à
l’article 73 du code pénal ordinaire En outre, sous réserve de quelques renvois au
régime du droit pénal, à travers sa façon de s’exprimer : « Est puni… ; sera
puni…, », il nous paraît que le législateur social congolais semble mettre plutôt en
avant l’immédiateté de la sanction à appliquer à l’agent infracteur qui a enfreint
une disposition du code du travail, sans rechercher l’existence d’une intention
criminelle. Il s’ensuivra que dans le cadre de l’incrimination d’abus de faiblesse
du travailleur salarié en matière de transaction sociale, l’élément moral ne sera pas
requis. La transgression par l’employeur du droit au travail ou du droit de
propriété sur les créances sociales du travailleur salarié suite à un accord
transactionnel suffit dans sa matérialité à mettre en mouvement le régime
répressif de cette infraction689.

689
Nous avons déjà donné, dans l’un des points précédents, quelques exemples des infractions prévues
par le droit pénal social congolais. Pour une vue d’ensemble de l’ensemble de ces incriminations,
on lira avec intérêt, MUKADI BONYI, Droit du travail,…, pp.692-703.
 400

c. Le régime répressif de l’infraction d’abus de faiblesse du

travailleur salarié

614. – Face à des multiples abus de faiblesse des salariés en matière de

transaction sociale, on ne peut prétendre les protéger sans recourir à la voie
pénale. Cette dernière est dès lors la seule voie pour l’effectivité des mesures de
protection mises en place par le législateur au profit des travailleurs .D’un point
de vue général, on retiendra que la répression des infractions au droit du travail se
réalise à plusieurs égards suivants des normes toutes particulières lesquelles
prennent en considération la spécificité de ces infractions et la personne de l’agent
infracteur. Ainsi, nous procéderons respectivement à la détermination de l’agent
infracteur (1°), à la précision sur la modalité d’exercice des poursuites (2°), et à la
fixation de la sanction applicable (3°)690.

1° Détermination de la personne responsable

615. – En droit pénal classique, l’auteur de l’infraction est la personne

responsable. C’est donc le principe de la responsabilité du fait personnel. Et
pourtant en droit pénal social, ce principe est appliqué de manière spécifique ou
tout à fait originale. La raison en est que souvent, selon Odile Godard, les
infractions que ce droit sanctionne sont celles qui portent atteinte aux droits des
travailleurs lesquels sont en position de subordonnés à l’égard du chef
d’entreprise. Il est dès lors rare de rencontrer en la matière des cas de
responsabilité pénale du travailleur691.

616. -Dans le contexte du droit pénal congolais, la lecture des dispositions

relatives aux pénalités prévues dans le code du travail congolais atteste que
690
Sur les détails de cette évolution en général, voir M-L. RASSAT, op.cit., p.57. Voir aussi mutatis
mutandis A.COEURET et E.FORTIS, Droit pénal du travail, Paris, Litec, 2000, p.4 : Les auteurs
mettent en exergue le défaut d’unanimité sur les fonctions du droit pénal dans les relations du
travail. Plusieurs positions sont dégagées : Pour certains, la sanction pénale est une nécessité, elle
s’impose pour éviter que la résistance ou la subtilité des employeurs ne ruine l’efficacité des règles
d’ordre public. Pour d’autres, la sanction pénale est un mal, elle nuit au développement même des
relations professionnelles, elle présente le chef d’entreprise comme un délinquant, ce qui le
disqualifie aux yeux de ses interlocuteurs. D’autres enfin soutiennent que la sanction pénale est un
mal nécessaire ; O. GODARD, Droit pénal du travail, Paris, Ed. Masson, 1980, p.358
691
O. GODARD, op.cit., pp.357-358; Ch-E CLESSE, op.cit., p.116.
 401
plusieurs infractions prévues sont susceptibles d’être commis par les employeurs
principalement. Ainsi en est-il par exemple des infractions prévues à l’article 321
de ce code (engagement et maintien en service d’une personne âgée de 15 ans
sans dérogation expresse de l’inspecteur ou de l’autorité parentale ou tutélaire, le
défaut d’assurer la formation, le perfectionnement ou l’adaptation professionnelle
des travailleurs, le défaut de soumettre le contrat de travail écrit au visa de
l’Office national de l’emploi, le refus de supporter la charge résultant du transport
des travailleurs de leur résidence à leurs lieux de travail et vice versa etc.). Pour
plus de 130 infractions prévues dans ce titre, il n’existe qu’une infraction mise
expressément à charge du travailleur, à savoir celle relative à la divulgation
frauduleuse ou de la communication à un concurrent ou à un tiers des secrets de
fabrication ou d’affaires de son employeur, ou celle qui consiste à se livre ou
coopérer à tout acte de concurrence déloyale. On ne perdra pas de vue cependant
que ttraditionnellement, la responsabilité pénale d’une infraction en matière
sociale a toujours été imputée à l’employeur, son préposé ou son mandataire. Il
s’agit là d’un mécanisme d’imputabilité ignoré par le droit pénal classique. Ce
système d’imputabilité légale « à trio » devrait être d’application dans le cadre de
l’incrimination sous examen. S’il faut rester dans la philosophie qui préside le
droit pénal congolais, il est clair que c’est l’employeur principalement qui doit
être tenu pour responsable de l’incrimination d’abus de faiblesse du travailleur
salarié. Ses préposés ou mandataires peuvent l’être aussi secondairement
lorsqu’ils ont matériellement eux-mêmes commis cette infraction692.

2° Modalité d’exercice de poursuite

617. – Une meilleure répression des infractions au code du travail congolais du

travail passe par l’existence des organes habilités à rechercher et à poursuivre
leurs auteurs. Ces organes sont en principe ceux qui sont prévus en matière de

692
NGOY MALUNGO, op.cit., p.27 ; Sur cette infraction unique mise à charge du travailleur en
République démocratique du Congo, cfr article 325 du code du travail congolais : Cet article
dispose ce qui suit : « Sans préjudice des dispositions de la loi n°82-001 du 7 janvier 1982
régissant la propriété industrielle, est puni d’une servitude pénale de trois mois au maximum et
d’une amende de 30.000 FC constants ou de l’une de ces peines seulement, celui qui aura
frauduleusement divulgué ou communiqué à un concurrent ou à un tiers des secrets de fabrication
ou d’affaires de son employeur, ou se livrera ou coopérera à tout acte de concurrence déloyale » ;
A propos de la responsabilité civile des employeurs du fait de leurs préposés, voir article 329 du
code du travail : Cet article stipule que « les employeurs sont civilement responsables du paiement
des amendes prononcées à charge de leurs préposés en vertu du présent Titre ».
 402
procédure pénale congolaise. On retrouve ainsi des organes classiques et un
organe propre au monde congolais du travail. Les organes classiques sont
respectivement les officiers de la police judiciaire et le Ministère public. Les
officiers de la police judiciaire tiennent leur compétence de l’article 4 de
l’ordonnance-loi n°82-020 du 31 mars 1982 portant code de l’organisation et de la
compétence judiciaires , compétence qui s’étend à toutes les infractions et sur
toute l’étendue du territoire national. Ils ont de ce fait une mission d’enquête
sommaire ou préliminaire en ce qu’ils ont l’obligation de transmettre au Ministère
public toutes les constatations qu’ils font dans le cadre de leur mission légale. Le
Ministère public, quant à lui, a une mission de rechercher et d’instruire les
infractions aux actes législatifs et réglementaires qui sont commises sur le
territoire de la République. Organe spécifique au monde du travail congolais,
l’inspecteur du travail a pour sa part notamment, aux termes de l’article 187 du
code congolais du travail, la mission d’assurer l’application des dispositions
légales relatives aux conditions de travail et à la protection des travailleurs dans
l’exercice de leur profession. La mise en mouvement de l’action publique revient
au ministère public693.

618. -Dans la pratique, il a été constaté que les infractions relatives au code du
travail tant sous l’empire de l’ancienne législation du travail que sous celui de
l’actuelle législation n’ont pas fait ou ne font presque pas l’objet de poursuite.
Cette défaillance est due notamment au fait de la léthargie du ministère public qui
dans la plupart des cas, se rétracte derrière le principe de l’inopportunité des
poursuites pour ne pas mettre en mouvement l’action pénale694.

693
NGOY MALUNGO, op.cit., p.27 ; P.AKELE ADAU, « Rôle de l’officier du ministère public dans
la bonne administration de la justice », in NGOMA BINDA (sous la direction de), op.cit., pp.72-
73 ; MUKADI BONYI, Droit du travail,op.cit., pp.302-304, D.NZUZI PHUKUTA, « Les OPJ,
les amendes et les détentions », in NGOMA BINDA (sous la direction de), op.cit.,pp.21-22 ;
ALANGI EBE, « Ethique de l’officier du ministère public civil », in NGOMA BINDA (sous la
direction de), op.cit., pp.90-91.
694
Plus que la raison invoquée, la léthargie du parquet tient à l’état de la justice congolaise en général
qui est fortement délabrée, pervertie et corrompue : Pour plus de précisions sur l’état de la justice
congolaise, MAZYAMBO MAKENGO KISALA, « Quel type de justice pour la République
démocratique du Congo », in NGOMA BINDA (sous la direction de), op.cit.,pp.10-12 ; AKELE
ADAU, op.cit., pp.65-70 ; Global Rights, Quelle justice pour les populations vulnérables de l’Est
de la RDC ?, Rapport d’évaluation du secteur de la justice au Nord et Sud Kivu, Maniema et Nord
Katanga, Kinshasa, 2005, p.120 ; Voir mutatis mutandis, KALONGO MBIKAYI, « Contributions
de l’Avocat au procès équitable », op.cit., p.8 ; Discours prononcé par le 1er président de la Cour
suprême de Justice lors de l’audience solennelle de la rentrée judiciaire de la Cour suprême de
Justice le 30 novembre 1999 au Palais de la Nation, Revue de droit congolais, 1ère année, octobre-
 403

619. –Dans la perspective de donner plein effet aux dispositions du code

congolais du travail ou pour faire face à la défaillance des organes répressifs
classiques, il y a lieu de confier la mission de mettre en mouvement l’action
publique dans le cadre de l’incrimination d’abus de faiblesse au seul Inspecteur du
travail. Le choix porté de manière exclusive sur ce dernier se justifie par rapport à
la législation du travail congolaise elle-même. En effet, outre la mission précitée,
l’inspecteur du travail a également pour mission de porter à l’attention de
l’autorité compétente les déficiences ou les abus que révélerait l’application des
dispositions légales et qui ne sont pas couverts par celles-ci. Il va de soi que vu
sous cet angle, lui confier principalement et exclusivement la compétence de
rechercher et de poursuivre en justice les auteurs de cette infraction est conforme
à la lettre, voire à l’esprit de cette législation. C’est également conforme aux
engagements internationaux de la République démocratique du Congo souscrits
dans le cadre de l’Organisation internationale du travail. En effet, les conventions
n°81 et 129 de cette organisation reconnaissent à l’inspecteur du travail la
compétence relative à l’effectivité du droit du travail. Il se trouve que dans le
contexte congolais, cette effectivité était de mise en raison de la carence
actionnelle des organes de répression classique. Pour autant que ces conventions
assignent aux services de l’inspection sociale les tâches d’information, de
prévention et de surveillance, la prérogative que nous confions à l’Inspecteur
congolais du travail est donc légitime. On sait bien sûr que ces conventions n’ont
jamais un quelconque rôle pénal à jouer par l’inspection sociale. La mission
pénale de cette dernière n’est pas cependant antithétique aux activités
d’information, de prévention et de surveillance prescrites par ces conventions. Au
contraire, de notre point de vue, elle ne peut qu’en constituer une modalité ou u
aspect de mise en œuvre. En droit pénal social belge, Pierre-Paul Van Gehuchten
voit dans le droit pénal même « indissociablement le socle des compétences des
services d’inspection » à telle enseigne qu’il épingle le méfait de la politique de la

novembre-décembre, n°002/1999, Kinshasa, pp.131-138 ; Mercuriale prononcée par le Procureur

général de la République lors de l’audience solennelle de la rentrée judiciaire de la Cour suprême
de Justice le 30 novembre 1999 au Palais de la Nation, Revue de droit congolais, 1ère année,
octobre-novembre-décembre, n°002/1999, Kinshasa, pp.140-142.
 404
dépénalisation dans la privation du droit belge « d’un précieux outil
d’information, de prévention et de surveillance »695.

620. – Quant à l’instance de jugement de cette incrimination, il conviendra de

faire état de la question telle que perçue en droit pénal social congolais. En effet,
suivant une jurisprudence congolaise concordante, les juridictions pénales
congolaises sont seules compétentes pour connaître des infractions à la législation
sociale congolaise. Une partie de la doctrine congolaise suggère par contre de
distinguer entre les faits infractionnels au sens du code pénal congolais ordinaire
et les faits infractionnels rentrant dans le champ de la législation sociale. Les
juridictions pénales devraient connaître uniquement des premiers. Elle soutient
qu’il est fort difficile que les juridictions congolaises du travail déclinent leur
compétence pour des infractions aux normes du droit du travail696.

621. -Mais l’idée de continuer à laisser le juge pénal congolais connaître des
infractions à la législation sociale, doit-on l’avouer, paraît très éloignée des
réalités congolaises ayant présidé à l’institution des tribunaux du travail.
L’exposé des motifs de la loi congolaise du 16 octobre 2002 portant création,
organisation et fonctionnement des tribunaux du travail met en avant les
défaillances notamment de cette justice. C’est que le ministère congolais du
travail a reçu une pléthore des doléances relative à un nombre trop élevé des
litiges non résolus et des condamnations disproportionnées lesquels ont pu avoir
des effets négatifs sur la paix sociale. Aussi, il faut ajouter le fait que le même
juge pénal était fort occupé par d’autres affaires car dans le système congolais, il
devait connaître aussi des autres dossiers pénaux, civils et commerciaux. Ce qui a
occasionné des mal jugés manifestes, un relâchement des institutions chargées

695
Article 187 du code congolais du travail ; P.-P. VAN GEHUCHTEN, Préface, « Multiples facettes
du droit pénal social et de son effectivité, in Ch.-E. CLESSE, op.cit., pp.4 et 9 ; O.GODART,
op.cit., pp..384-385 : L’inspecteur du travail joue un rôle central pour constater les infractions à la
législation du travail ; Egal. M. DE RUE, « Les particularités de procéder en droit pénal social »,
in Colloque en droit pénal et procédure pénale, Bruxelles, Ed.du jeune barreau de Bruxelles, 2006,
p.66.
696
C.A de Kinshasa/Matete, 6 novembre 1996, RTA 647, Ngo Musidum c/ Congrégation des sœurs
des pauvres de Bergame, in RCDTSS, n°02/1997, Kinshasa, 1997, p.26 ; CA de Kinshasa/Gombe,
15 mars 2007, RTA 5333, Litona c/ Ets. J.S. Photo-Club, in RCDTSS, n°13-14-15/2007, p.157 ;
J.B.MOSILO EBOMA, note sous CA de Kinshasa/Matete, 6 novembre 1996, RTA 647, Ngo
Musidum c/ Congrégation des sœurs des pauvres de Bergame, in RCDTSS, n°02/1997, Kinshasa,
1997, p.35.
 405
d’examiner les litiges sociaux ainsi que la lenteur d’une procédure déjà trop
complexe. Les juridictions congolaises actuelles du travail furent ainsi conçues
pour remédier à tous ces maux et donc notamment désengorger les juridictions où
preste ce juge pénal dans la vue de mettre à la disposition des partenaires sociaux
une institution spécialisée et une procédure plus efficiente pour le règlement des
conflits sociaux. Elles offrent ainsi la garantie de bien dire le droit car elles
siègent au nombre de trois membres, à savoir : Un président magistrat de carrière
et deux juges-assesseurs dont l’un représente l’employeur et l’autre les travailleurs
suivant un roulement établi par le chef de la juridiction. Nous sommes cependant
conscients du risque de dilution de cette garantie, vu que la désignation des
membres de cette juridiction est confiée au pouvoir exécutif. En effet, le président
et les juges de cette juridiction sont désignés par le Ministre de la justice. Les
juges-assesseurs par contre le sont par le Ministre du Travail sur base des listes
proposées par les organisations professionnelles des employeurs et des
travailleurs. Une partie de la doctrine congolaise voit dans cette désignation un
heurt à l’indépendance du pouvoir judiciaire, alors que celle-ci est garantie par la
constitution congolaise. Elle craint dès lors une politisation dans cette opération
de désignation. Elle propose ainsi que les présidents et les juges soient désignés
par le Premier Président de la Cour de Cassation, après approbation du Conseil
supérieur de la magistrature. Les juges-assesseurs, par contre, selon la même
doctrine, devraient plutôt être élus par leurs pairs. Certes, même si la thèse de
cette doctrine est pertinente, on relèvera qu’elle n’en offre pas plus de fondement.
En attendant, la composition actuelle des membres de cette juridiction est le
moindre mal que l’on puisse soupçonner par rapport aux maux dénoncés plus haut
sur le fonctionnement de la justice congolaise. Seule la pratique pourra permettre
de prendre d’autres orientations au cas où la politisation ou le clientélisme tant
redoutés par cette doctrine viendrait à surgir. En définitive, compte tenu de ce qui
précède, nous pensons que le jugement de l’infraction d’abus de faiblesse du
travailleur salarié devra être confié aux juridictions congolaises du travail, plutôt
qu’à celles pénales697.

697
Pour plus des détails, voir exposé des motifs de la loi n° 016/2002 du 16 octobre 2002 portant
création, organisation et fonctionnement des tribunaux du travail ; Sur la composition des
juridictions congolaises du travail, voir article 9 de la même loi ; Au sujet des modalités de
désignation des membres de cette juridiction, cfr l’article 3 de la même loi ; La crainte de la
politisation et du clientélisme dans la désignation de ces membres peut être lue dans : MUKADI
BONYI, droit du travail,…, p.646.
 406

622. -En droit pénal comparé du travail, l’exemple de la Belgique permet en

outre de réconforter notre position de faire des juridictions congolaises du travail,
juges naturels de l’incrimination d’abus de faiblesse du travailleur salarié. En
effet, d’un point de vue général, en Belgique, lors d’un contentieux civil, les
juridictions sociales n’hésitent pas à dire le droit sur la réalité d’une infraction,
son imputabilité et son éventuelle justification. Il ne serait dès lors pas étonnant
que le juge social congolais ait une telle compétence pénale, surtout que celle-ci
va s’exercer sur une seule incrimination qu’est l’abus de faiblesse du travailleur
salarié. Il s’agit d’une confirmation d’une évidence en droit pénal social, à savoir
que la répression pénale des infractions au droit du travail se déroule suivant des
normes très particulières lesquelles ne sont pas celles du droit pénal commun et de
la procédure pénale. Reconnaître au juge social congolais une telle incrimination
ne sera que la confirmation de cette confirmation698.

623. – Il faudra cependant que l’action pénale consécutive à cette incrimination

se fasse « dans le respect des principes fondamentaux tels la présomption
d’innocence, le respect des droits de la défense » de l’employeur, son préposé ou
son mandataire qui en seraient poursuivis699.

698
Voir mutatis mutandis F.KEFER, Réponses originales à la délinquance d’entreprise, Brugge,
Ed.la Charte, 1997, pp.6-7 ; P.LAFARGE, C.VERON-CLAVIERE, Employeurs et salariés face
aux juges, Paris, Ed.Bordar, 1977, p.256.

699
F. QUILLERE –MAJZOUB, La défense du droit à un procès équitable, Bruylant, Bruxelles,
1999, p.104 : « Toute personne, accusée d’une infraction pénale a droit, en pleine égalité à
certaines garanties. Ces garanties forment ce que le langage conventionnel nomme les droits de la
défense. Ces droits de la défense ont pour but d’assurer l’égalité de traitement de l’accusé avec
l’accusation. Cela suppose donc que l’assuré soit informé des charges qui pèsent contre lui et
qu’il puisse assurer une défense réelle » ; Chr.LAZERGES, « La présomption d’innocence », in
R.CABRILLAC, M-A FRISON-ROCHE et Th. REVET (sous la direction de), Libertés et droits
fondamentaux, Paris, Dalloz, 2009, p.509 : La présomption d’innocence est un « grand
principe » ; Sur ce principe, égal. Article 11 de la déclaration universelle des droits de l’homme,
article 14 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 47 de la charte des
droits fondamentaux de l’Union européenne ; Sur les droits de la défense, Th. GARE et
C.GINESTET, « Droit de la défense en procédure pénale », in R.CABRILLAC, M-A FRISON-
ROCHE et Th. REVET (sous la direction de), op.cit., pp.523-525 : « Ces droits sont liés à la
vulnérabilité intrinsèque de la personne poursuivie » ; KAREL VASAK, « Examen analytique
des droits civils et politiques », in KAREL VASAK ( sous la direction de), Les dimensions
internationales des droits de l’homme , p.175 ; Dans le contexte africain, pour une idée sur ces
garanties, FATSAH OUGUERGOUZ, La charte africaine des droits de l’homme et des peuples,
Paris, P.U.F., 1993, p.108 ; V.ETEKA YEMET, La charte africaine des droits de l’homme et des
peuples, Paris, L’Harmattant, 1996, pp.83 et 85.
 407
624. -Ces garanties reconnues à l’employeur, à son préposé ou à son
mandataire devront être comprises en remontant plus loin , principalement en
considérant que la doctrine du XIXème siècle énonçait à l’époque que « chaque
acte d’instruction, soit qu’il frappe le prévenu dans son honneur, dans propriété ou
dans sa personne, lui cause un préjudice actuel, quel que soit le jugement qui
interviendra plus tard ; (…) A chacun de ces actes, il éprouve donc un grief, il a
intérêt à le faire cesser immédiatement, il doit dès lors avoir les moyens de faire
valoir sur-le-champ ses exceptions ». Sur ce point, l’exemple belge est très
éclairant. En effet, au cours des contrôles qu’ils sont amenés à effectuer, les
inspecteurs sociaux peuvent prendre des mesures de contrainte notamment contre
l’employeur. Il n’existait cependant dans le code belge d’instruction criminelle
aucune disposition qui autorisait « une personne gravement et injustement lésée
par un acte d’information ou d’instruction d’en obtenir la cessation ». Cette
carence eut pour effet que quelques juges des référés durent se déclarer
compétents, mais c’était sans compter avec d’une part, la controverse sur
l’étendue de la compétence de ces juges que cela devait entraîner, et d’autre part,
le grief relatif à « l’absence de ministère public à l’audience ». Aussi, il s’avérait
que lorsque ce juge déclarait être incompétent pour connaître d’un tel recours, le
requérant était privé de tout accès à la justice. Voilà pourquoi, au courant de
l’année 1998, il fut décidé ainsi en Belgique de reconnaître un recours
juridictionnel devant le président du tribunal du travail « en faveur des personnes
suspectées d’avoir commis une infraction ou lésées à l’occasion d’une information
ou instruction répressive ». Ainsi, actuellement en Belgique, le bénéficiaire d’un
tel recours est le plus souvent l’employeur. Le contrôle du juge devant porter sur
la légalité de la mesure de contrainte prise par l’inspecteur social, le recours
exercé par l’employeur peut être introduit à tout moment aussi longtemps qu’il
peut produire un effet utile et n’aura aucun effet suspensif et ce, dans le but de ne
pas entraver l’action de l’inspecteur social. Un tel recours n’est pas prévu en droit
pénal social congolais. D’où la nécessité de pouvoir le mettre en place dans la
perspective de faciliter le contrôle de la légalité des mesures ordonnées par
l’inspecteur du travail. Il doit alors s’agir d’un recours non suspensif de l’action
de l’inspecteur du travail et susceptible d’être exercé ad nutum. Pour ne pas
s’écarter de l’orientation dégagée initialement sur le juge compétent pour juger de
 408
l’infraction d’abus de faiblesse proposée, il conviendra de reconnaître au juge
social congolais la compétence de connaître de ce recours700.

3° La détermination de la sanction applicable

625. -L’article 5 du Code pénal congolais dispose ce qui suit : « Les peines
applicables aux infractions sont :1. la mort ; 2.les travaux forcés ; 3.la servitude
pénale ; 4. l’amende ; 5.la confiscation spéciale ; 6. l’obligation de s’éloigner de
certains lieux ou d’une certaine région. Aucune disposition de ce code ni aucune
jurisprudence congolaise n’entend donner une définition uniforme de ce qu’il
faille entendre par le concept « peine ou sanction ». On se tournera pour une
meilleure compréhension de la notion vers la définition dégagée dans une
abondante jurisprudence, par la Cour de cassation belge. Pour cette dernière, la
peine s’analyse en « un mal infligé par la justice répressive, en vertu de la loi, à
titre de punition ou de sanction d’un acte que la loi défend ». Si cette définition
offre l’avantage d’être claire et neutre, elle laisse drainer la question de savoir
quelle peine de celles prévues par le code pénal congolais est mieux à même
d’être retenue au titre de mal infligé en guise de sanction à l’encontre de
l’incrimination d’abus de faiblesse du travailleur salarié. Pour répondre à cette
question, on partira d’un constat doctrinal. La peine d’amende y est vue comme
« celle qui est la plus couramment prévue à titre principal par les textes
d’incrimination propres au droit pénal du travail. L’emprisonnement peut être
prononcée, mais il reste le plus souvent une peine facultative »701.

700
H-D BOSLY, Eléments de droit de la procédure pénale, Louvain-la-Neuve, Académia-Bruylant,
1979, p.8 : Sur le respect de ces principes en procédure pénale, l’auteur écrit : « (…)
l’administration de la justice pénale risque de léser d’autres valeurs respectables qu’elle met en
cause inévitablement : présomption d’innocence (…). La procédure pénale doit tenir compte
également de ces valeurs qui peuvent être considérées comme relevant du respect des droits de
l’homme. Comme l’écrit Mario Chiavario, c’est un pari de civilisation de démontrer que la vérité
peut être poursuivie et le plus souvent atteinte par des méthodes orthodoxes sous l’ angle du
respect de la personne et de ses droits fondamentaux » ; J. CLESSE et F.KEFER ( sous la direction
de ), Questions de droit social, Vol.94, Commission Université-Palais, Université de Liège, Liège,
Anthémis, 2007, pp.200-204 ;L.ASCENSI, Du principe de la contradiction , Paris, L.G.D.J.,
2006, pp.71-72.
701
Relativement à l’énumération des peines en droit congolais, voir la loi n°73/017 du 5 janvier 1973,
article 1er, in J.O., 1973, p.323 ; A propos de la définition de la peine par la cour de cassation
belge, Fr.TULKENS et M.VAN DE KERCHOVE, op.cit., p.296 ; O.GODARD, op.cit., p.426 ;
M. DE RUE, op.cit., p.65.
 409
626. – A bien considérer ce constat doctrinal, on se rend compte, eu égard à la
classification des peines telles présentée par la disposition précitée, qu’il sera hors
de question d’appliquer en droit pénal congolais du travail la peine de mort, les
travaux forcés, la confiscation spéciale et l’obligation de s’éloigner de certains
lieux ou d’une certaine région. Un parcours rapide du titre relatif aux pénalités
prévu par le code du travail congolais permet de se rendre compte qu’il n’y a que
deux peines qui reviennent dans l’ensemble. C’est soit la peine d’amende, soit
celle de la servitude pénale. La peine d’amende est la plus prépondérante car elle
est prévue pour être prononcée dans 118 cas, alors que la peine de servitude
pénale l’est pour 16 hypothèses seulement. Compte tenu du fait que la peine
d’amende est la peine la plus prévue en droit pénal social congolais, il convient
d’avoir recours à cette catégorie de peine, comme sanction appropriée devant être
appliquée à l’infraction d’abus de faiblesse du travailleur salarié. Pour appuyer
cette vue de peine pécuniaire, on notera avec intérêt, notamment en Belgique, le
phénomène de la prépondérance de l’amende pénale dans la répression des
infractions au droit social. Certes, il s’agit là pour la Belgique, à travers sa
commission de réforme du droit pénal social consacré officiellement par l’arrêté
royal du 19 juillet 2001, d’une innovation qui ne peut être expliquée que du fait de
la non indication de la peine d’emprisonnement pour toutes les violations du droit
social. Aussi, le choix d’une telle peine pécuniaire résulte de ce que les réalités
sociologiques établissent par ailleurs, à l’exception des manquements graves, que
la peine d’emprisonnement n’est jamais exécutée vu que d’un côté, elle est
assortie en général du sursis et de l’autre, les courtes peines ne sont pas mises en
exécution. 702.

627. –En définitive, l’option de la peine d’amende n’est que pertinente car
Georges Kelens fait remarquer bien clairement d’ailleurs, à propos de la fonction
de cette peine, que mis à part l’aspect indemnitaire qu’elle contient, « l’amende
est la plus pénale (…) des peines. Elle est en effet la peine à l’état pur dans la
mesure où son but est de faire suffisamment mal pour dissuader ». C’est dans le

702
H-D BOSLY, Eléments de droit de la procédure Commission pénale, Louvain-la-Neuve,
Académia-Bruylant, p.8 ; P.GATTEGNO, Droit pénal spécial, 7°éd. ? Paris, Dalloz, pp.264-265 ;
F.KEFER, « Un jour peut-être un code pénal social », in Ch-E.CLESSE ( sous la direction de ),
Droit pénal social, Louvain-la –neuve, Anthémis, 2007, p.28 ; La commission de réforme du droit
pénal social, SPF Justice, Rapports des travaux 2001-2005, Louvain-La Neuve, Anthémis, 1996,
p.48 .
 410
même ordre d’idée que la commission de réforme du droit pénal social belge
abonde lorsque reprenant les mots de P.Van Der Vost dans son ouvrage intitulé
« Le nouveau droit pénal social », elle affirme que « la peine d’amende vise dans
l’idéal à punir qu’à rendre vaine toute recherche de profit par le biais de
l’infraction »703.

628. - Il reste en revanche que la difficulté de savoir qui payera les frais
d’amende prononcés par le juge à charge du préposé ou mandataire peut être
réglée par référence à l’article 329 du code du travail congolais lequel dispose
que « les employeurs sont civilement responsables du paiement des amendes
prononcées à charge de leurs préposés (…) ». L’idée centrale de cette disposition
est au fond, selon Mukadi Bonyi, « la considération que l’infraction pénale, même
intentionnelle du préposé, ne constitue pas nécessairement un abus de fonctions
susceptible d’exonérer le commettant de sa responsabilité civile ». Par contre, si le
préposé commet une infraction intentionnelle « sur les lieux ou au moment du
travail et avec les moyens matériels liés aux fonctions », la responsabilité
délictuelle du commettant se trouve ainsi engagée. Mais, la portée de la
disposition précitée, un cas d’application de l’article 260 alinéa 3 du Code civil
congolais, Livre III traitant de la responsabilité des commettants, comme on peut
s’en apercevoir, reste très limitée. Elle ne vise pas les gérants et autres
administrateurs de l’entreprise qui sont mandataires et non préposés. Il est dès lors
nécessaire que cette disposition soit révisée en vue de rendre également
l’employeur civilement responsable des amendes qui seront prononcés à charge de
ses mandataires704.

703
G.KELLENS, La mesure de la peine, Faculté de droit, d’Economie et des Sciences sociales de
Liège, Liège, 1982, p.141 ; La commission de réforme du droit pénal social, op.cit., p.48 .
704
Ch-E CLESSE, « L’imputabilité d’une infraction de droit pénal social à une personne
physique », , in Ch-E.CLESSE ( sous la direction de ), op.cit.,pp.105-106 ; MUKADI BONYI,
op.cit., pp.702-705 : L’auteur fait en outre état des situations plus complexes, mixtes dans
lesquelles les gérants ou autres administrateurs de l’entreprise ont la qualité de mandataire et de
préposé en même temps. C’est le cas par exemple d’un « administrateur délégué à la gestion
courante d’une société commerciale » lequel « peut, sous quelque dénomination que ce soit
(administrateur directeur, directeur gérant), exercer simultanément une fonction de salarié à la tête
de l’entreprise, s’assurant ainsi une stabilité de l’emploi que ne comporte pas la situation de
mandataire révocable ad nutum. Il va de soi que dans pareil cas, l’employeur sera civilement
responsable du paiement des amendes prononcées à charge desdits administrateurs ou gérants ».
 411

§3. Le recours en nullité de la transaction pour violation des droits

sociaux des travailleurs salariés

629. – Pour bien cerner la problématique, on exposera d’abords, à grands traits

l’idée qui fonde le recours en nullité de la transaction en général (1), ensuite, pour
protéger le salarié, celle proposée par une doctrine congolaise privilégiant le
recours à la nullité de la transaction sociale pour réticence dolosive (2), et enfin
celle que nous proposons, à savoir l’action en nullité de la transaction pour
violation des droits sociaux du salarié (3).

1. L’idée générale à la base du recours en nullité suggéré : Transaction non

exempt de critique

630. - Comme on l’a précisé précédemment, il est indiscutable que la

transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou
préviennent une contestation à naître moyennant des concessions réciproques. A
ce sujet, on connaît bien un adage qui porte la marque d’une confiance totale à
cette institution : « Mauvais arrangement mieux vaut qu’un bon procès »705. Cet
adage est vrai de manière générale, mais, parfois, en raison de certains abus qu’il
a occasionnés, l’arrangement peut être tellement mauvais qu’il peut entraîner un
procès. De nombreuses voies de droit sont ainsi prévues pour attaquer
l’arrangement transactionnel inique en justice. A propos de ces dernières,
Christine Boillot indique avec raison que l’autorité de la chose jugée attachée à la
transaction est loin d’impliquer « l’exclusion de tout droit de critique à l’égard de
l’acte qui en est affecté, elle cantonne cependant l’exercice de ces critiques, dans
les limites nettement circonscrites, dans le temps, et dans l’espace, en vue de
préserver la stabilité et la continuité de la solution proposée ». L’action du juge
social dans ce cadre mérite d’être signalée car celui-ci se montre particulièrement
très rigoureux lorsqu’il se livre à l’analyse et/ou à l’interprétation de la
transaction. Son contrôle « de plus en plus pressant » peut être vu comme un

705
Sur cet adage, voir Th.CLAY, « Transaction et autres contrats relatifs aux litiges », in Bl.
MALLET-BRICOUT et C.NOURISSAT, op.cit., p.13.
 412
signal fort de ce que la transaction, en tant qu’œuvre humaine, n’est pas exempte
de critique706.

631. – Dans le contexte congolais, les nombreux abus dénoncés en matière de

transaction sociale ont pu amener une partie de la doctrine congolaise à préconiser
en droit congolais, la consécration de l’action en nullité de la transaction fondée
sur la notion de réticence dolosive pour protéger le salarié . Tel est l’objet du point
suivant.
2. L’action en nullité fondée sur la réticence dolosive

632. – Selon la doctrine qui préconise ce procédé, la protection du salarié

devrait se réaliser sur base des mécanismes de droit. L’un de ces mécanismes est
la protection par le juge du consentement, à travers la question des vices de
consentement. Ce qui a pour effet de faire respecter « la finalité du contrat et aussi
la justice contractuelle. Mais, cette doctrine est consciente du fait que les vices de
consentement ne peuvent pas offrir une protection totale du consentement du
salarié. Il en est ainsi de l’hypothèse d’un travailleur qui donne son consentement
à un contrat de transaction, alors que s’il avait été mis au courant d’un fait qui lui
avait été dissimulé par son employeur, il n’aurait pas effectivement émis son
consentement. Pour cette même doctrine, vu le caractère complexe des
informations détenues souvent par l’employeur en tant que « professionnel
averti », il convient de protéger d’avance le salarié, profane, par le mécanisme de
la réticence dolosive que le droit congolais devra emprunter du droit français. La
consécration de la réticence dolosive en droit congolais aura ainsi pour effet de
fonder l’annulation du contrat de transaction lorsqu’une partie, par son silence,
dissimule à son cocontractant, « un fait, qui s’il était connu de lui l’aurait empêché
de contracter » 707.

706
B.STARCK, H.ROLAND et L.BOYER, Obligations, responsabilité délictuelle, Paris, Ed.Litec,
1991, p.560 ; Chr.BOILLOT, op.cit., p.75; Relativement à la question de la rigueur du juge, voir
Fr.FAVENNEC-HERY et P.-Y. VERKINDT, op.cit., p.549.
707
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, op.cit.,pp.60-63 ; A.BENABENT, Droit civil, Les obligations,
11°éd., Paris, Montchrestien, 2007, p.72 ; R.CABRILLAC, Droit des obligations, Paris, Dalloz,
2008, p.54.
 413
633. -De notre point de vue, cette thèse est intéressante. L’emprunt suggéré
n’est que logique car le droit français, comme le droit belge, constitue une source
d’inspiration du droit congolais. En dépit du fait qu’il s’agit d’une approche
isolée, elle a l’avantage de réaliser la sauvegarde de la règle de bonne foi en
matière des relations contractuelles du travail. Justement, pour reprendre la pensée
d’Alain Benabent, c’est cette règle de bonne foi qu’une récente jurisprudence
française a pu dégager pour permettre notamment de sanctionner les réticences
dolosives. Il y a lieu d’émettre néanmoins des réserves quant à l’efficacité que
peut avoir cette notion pour protéger réellement les droits sociaux des salariés. En
effet, comme le précise cette doctrine, la réticence dolosive est juridiquement
sanctionnée sur le fondement des règles juridiques relatives au dol. Or, la même
doctrine a reconnu que les vices de consentement traditionnels ne permettent plus
de protéger suffisamment les parties au contrat. Et pourtant, le dol est l’un de ces
vices. La conclusion est alors simple : Prétendre protéger le salarié au final sur
base du dol, c’est donc perdre de vue le risque d’une protection insuffisante de
celui-ci dans le contexte des relations contractuelles déséquilibrées que sont
notamment, les relations du travail. Justement, Monsieur Jean Carbonnier
énonçait dans son ouvrage sur le droit civil des obligations à propos de ces vices
de consentement ce qui suit : « Un temps viendra peut-être où le recours aux vices
du consentement ne sera plus qu’une technique de luxe pour objets exceptionnels
ou contractants singuliers ». Cette affirmation non moins pertinente et ayant un
écho général sur l’ensemble du droit des contrats mettait déjà en lumière la
question de l’insuffisance de la théorie des vices de consentement à assurer la
protection des parties au contrat. On peut donner plusieurs exemples de cet état
des choses. La matière étant abondante, on se limitera juste à. l’exemple du droit
français. L’insuffisance de la théorie des vices de consentement à protéger une
partie faible au contrat de transaction a été constatée en matière d’erreur sur
l’objet. Cette notion a fait surgir une vive controverse sur les réparations des
suites d’accident à telle enseigne que ses contours ont été réaménagés. C’est ainsi
que la doctrine accepte qu’une transaction soit rescindée pour erreur dans le cas
où un salarié a donné son consentement sur la perte de son salaire, alors qu’il ne
pouvait avoir en vue les conséquences ultérieures de l’accident. Un tel salarié
n’aura donc pas contracté en connaissance de cause. Aussi, dans les domaines des
contrats économiques, on assisté à un recul de manière globale du contentieux qui
 414
concernent les vices de consentement, en faveur du contentieux portant sur
« l’abus et l’ordre public concurrentiel »708.

634. - Il est également formulé contre la théorie des vices de consentement le

grief selon lequel elle ne prend pas en compte l’intérêt supérieur des parties au
contrat. Pour revenir au droit du travail, nul ne peut contester actuellement que
l’insuffisance de cette théorie a donné lieu à l’exploration d’autres pistes ou voies
des recours contre la transaction pour essayer d’endiguer les pratiques choquantes
qui y étaient constatées. En réalité, ces pistes ou voies de recours semblent
résulter notamment du fait que toujours dans la logique des griefs contre la théorie
des vices de consentement, celle-ci a « un faible rendement social », les actions
fondés sur ces derniers devant être doublées d’autres procédés « préventifs ou
répressifs, d’ordre public qui ont une incidence plus générale et efficace ». Il nous
semble que l’infraction d’abus de faiblesse que nous préconisons en République
démocratique du Congo, rentre dans cette opération de doublement de la théorie
des vices de consentement d’un point de vue préventif, répressif et d’ordre public.
Elle n’exclut pas que d’autres voies préventives ou d’ordre public soient explorées
en faveur du salarié face aux atteintes choquantes à ses droits sociaux. Le point
ci-dessous pourra répondre à cette faculté709.

3. L’action en nullité fondée sur l’atteinte aux droits sociaux du

travailleur salarié

635. – La nullité d’un contrat est la sanction qui frappe une convention qui ne
remplit pas les conditions de sa validité. Elle peut s’analyser en une suite logique
de la prescription du code civil congolais qui veut que « les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Comme le
souligne Mukadi Bonyi, il est important à ce stade de préciser que s’agissant de la
transaction, celle-ci ayant autorité de chose jugée en dernier ressort, en principe,
le travailleur qui signe un contrat de transaction avec son employeur, s’interdit

708
A.BENABENT, op.cit., p.72 ; KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, op.cit., p.62 ; J.CARBONNIER,
Droit civil, les obligations, tome 4, 21°éd., Paris, P.U.F., 1998, p.105 ; B.STARCK, H.ROLAND
et L.BOYER, op.cit., p.562.
709
Pour une vue détaillée sur les griefs formulés contre la théorie des vices de consentement
Chr.BOILLOT, op.cit., pp.382-384
 415
d’initier une action judiciaire en indemnisation pour ses droits visés par cette
transaction710.

636. – En République démocratique du Congo, aucune disposition légale n’est

interdit à ce travailleur d’initier une action en nullité de la transaction. Ce qui
n’est pas interdit étant permis, l’action en nullité de la transaction intentée par
celui-ci pour violation des droits sociaux du travailleur est juridiquement
justifiable. En effet, la doctrine congolaise accepte que face à une transaction qui
porte atteinte à ses droits, ce travailleur a deux options, à savoir : D’une part, il
peut initier une action judiciaire en contestation de la qualification de transaction
donné à un contrat en démontrant soit que le litige entre parties est inexistant, soit
que les droits réciproques des parties n’ont pas fait l’objet de discussion, soit que
les concessions réciproques, élément central de la transaction, font défaut ;
D’autre part, il peut purement et simplement plaider la nullité ou la résolution de
la transaction. Lorsqu’il s’agit d’une atteinte aux droits fondamentaux, c’est la
nullité qui est la sanction la plus préférée. C’est en ce sens qu’en droit comparé,
une abondante jurisprudence du Conseil d’Etat français a tranché. Celle-ci indique
que « la nullité suivie de la remise en l’état antérieur à l’acte (…) » est la sanction
des droits fondamentaux711.

637. –Dans la pratique judiciaire congolaise, à l’occasion de l’abondant

contentieux sur la transaction sociale, la voie de la nullité de la transaction qui a
porté atteinte aux droits sociaux du travailleur salarié apparaît comme une
tendance générale. On se référera pour ce faire notamment aux affaires
suivantes qui ont été toutes jugées par la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe :
Kalambote, Pambu,Impete,Mandia,Mupondo,Lumonso,Gola,Tshiamala, Kabangu

710
MUKADI BONYI, Note sous C.S.J., RC 1524 du 29 mars 1991, Migros-Comituri c/Kabemba
Nkashama, in RCDTSS , n° 03/1997, Kinshasa, 1997, p.36 ; C.A. de Kinshasa/Gombe, 14 mars
1996, RTA 3286, Impete Ngananga c/ La société Marsavco-Zaïre, in NDOMELO K.K. et
KIENGE KIENGE.I.,Les arrêts en matière du travail, Vol.1, Kinshasa, Ed.Lule, 1996, p.109.
711
MUKADI BONYI, op.cit., p.36; Sur l’option de la nullité de la transaction, voir C.A. de
Kinshasa/Gombe, 14 mars 1996, RTA 3286, Impete Ngananga c/ La société Marsavco-Zaïre, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE.I.,Les arrêts en matières du travail, Vol.1, Kinshasa,
Ed.Lule, 1996, p.109: « La Cour est d’avis que l’appelant, en basant son action sur le prétendu
caractère abusif de son licenciement en vertu de l’article 48 du code du travail et en omettant de la
fonder sur une éventuelle nullité de la transaction (…) , s’expose lui-même à l’application de la
même transaction (…) » ; J-M. VERDIER, « Relations de travail et droits fondamentaux. Une
jurisprudence en éveil », in X, Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre DRAI,
Paris, Dalloz, 2000, pp.653-669.
 416
et Maluakanga. Dans la plupart de ces affaires, la nullité de ladite transaction fut
décrétée dans les considérants des arrêts de cette cour. Mais c’est seulement dans
l’affaire Maluakanga que la cour rompt avec la tendance à la discrétion constatée
dans les arrêts précédents. Le litige vise la contestation par Monsieur Maluakanga
de la rupture par transaction de son contrat de travail. Dans ses moyens,
l’intéressé invoquait, non de manière expresse, l’atteinte à son droit au travail
étant donné que la rupture de son contrat de travail faisait partie d’un lot des
licenciements massifs illégaux opérés par son employeur. Une telle résiliation,
disait-il, était faite sans motif valable et lui avait causé un immense préjudice eu
égard aux loyaux services qu’il aurait rendus à son employeur. Il sollicite de ce
fait la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 25.000.000 de
dollars américains pour réparer le préjudice subi. Son employeur lui ayant payé un
décompte final partiel, il postule également sa condamnation à lui allouer le
supplément de ce décompte. Répondant aux moyens des parties, la cour dit pour
droit que la transaction conclue entre parties est nulle en ces termes : « (…)
L’article 589 (lire 583) du C.C.L. III définit la transaction comme étant un contrat
par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une
contestation à naître. La cour note en effet qu’au regard des éléments du P.V. de
non-conciliation, il se dégage le fait que malgré l’existence de transaction
individuelle pour tous les travailleurs assainis, la résiliation de leur contrat l’a été
pour des raisons d’ordre économiques. Cette résiliation devait obéir aux
dispositions de l’article 64 du code du travail (…). (…) la résiliation par
transaction (…) est nulle et de nul effet. (…) La Cour (…), statuant à nouveau, dit
l’action originaire recevable et fondée ; Dit (…) la transaction du contrat de
travail nulle et de nul effet (…) »712.

638. –Mais la détermination du juge congolais compétent pour se prononcer sur

la nullité d’une transaction conclue en matière du travail pose un sérieux
712
C.A. de Kinshasa/Gombe, 1 février 1996, RTA 3297, Kalambote Salabiaku c/ La société PLZ, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE.I.,Les arrêts en matière du travail, Vol.1, Kinshasa,
Ed.Lule, 1996, p.49; C.A. de Kinshasa/Gombe, 1 février 1996, RTA 3282, Pambu c/ La société
PLZ, in idem, p.55; C.A. de Kinshasa/Gombe, 1 février 1996, RTA 3297, Kalambote Salabiaku
c/ La société PLZ, in ibidem, p.49; C.A. de Kinshasa/Gombe, 13 septembre 1996, RTA 3284,
Mandia-Ambeke c/ La société PLZ, in ibdem, p.189; C.A. de Kinshasa/Gombe, 19 septembre
1996, RTA 3302, Gola-Kokomuti c/ La société PLZ, in ibdem, p.197; C.A. de Kinshasa/Gombe,
19 septembre 1996, RTA 3336, Tshiamala Musantu c/ La société PLZ, in ibdem, p.222; C.A. de
Kinshasa/Gombe, 05 juin 1997, RTA 3633, Maluakanga c/ La société PLZ, in NDOMELO K.K.
et KIENGE KIENGE.I.,Les arrêts en matière du travail, Vol.2-1ère partie, Kinshasa, Ed.Kazi,
1997, p.278.
 417
problème. En effet, dans plusieurs affaires susmentionnées, le juge social
congolais ne s’est pas senti embarrassé de se déclarer compétent pour dire le droit
dans toute action en contestation de la validité de la transaction conclue en
matière du travail. Et pourtant, un arrêt isolé de la même cour reproche à un juge
de fond d’avoir connu d’un litige relatif à une transaction. Cet arrêt fit remarquer
que celle-ci est une notion de droit civil et ne rentre pas de ce fait dans la sphère
de compétence du juge social. Il énonça ainsi ce qui suit : « La transaction (…)
est, même en matière de travail, régie par les dispositions du titre X du Code civil
L III car elle tend, non seulement à terminer les contestations nées, amis aussi à
prévenir celles à naître, et peut ainsi intervenir à tout moment (C.S.J, RC 1524,
29/3/1991 inédit) ; Dès lors, en déclarant le litige qui oppose la Société Nationale
d’Electricité aux intimés (…) comme mitige individuel du Travail, le premier juge
a statué sur une matière qui ne rentre pas dans sa compétence à savoir les
obligations, soumises au livre III du Code Civil ». Par cette décision, ce juge
d’appel , sans le dire expressément, semble accréditer la thèse selon laquelle toute
action en contestation de la validité de la transaction sociale doit être jugée par le
juge civil et non le juge social. Cette approche est également défendue par une
partie de la doctrine congolaise qui se fondant sur l’arrêt précité de la Cour
suprême de justice congolaise, du reste cité dans l’arrêt ci-dessus, proclame que
l’action doit être introduite auprès du juge civil. Il nous paraît que cette position
doctrinale, en tant qu’elle prend appui sur l’arrêt de la Cour suprême de justice
susvisé, est spécieuse. En effet, en énonçant que la transaction, même en matière
du travail, est régie par les règles de droit civil relatives à la transaction, la haute
cour n’a jamais dit que la compétence de connaître de l’action en validité d’une
transaction en matière du travail, revient au juge civil. De notre point de vue, face
à l’attitude de certains juges sociaux consistant à appliquer aux transactions
sociales les règles du droit du travail au mépris de celles du droit civil, elle a
seulement voulu indiquer de manière en définitive quelles règles devraient être
appliquées à cet effet. Il suit que pour une meilleure administration de la justice et
donc pour les mêmes raisons invoquées en vue de justifier notre choix porté sur le
juge social afin de juger l’infraction d’abus de faiblesse du salarié, il faudra laisser
au juge social congolais la compétence de connaître de toutes les actions relatives
à la validité de la transaction. Cette option est au surplus conforme à la pratique
judiciaire congolaise car comme mentionné ci-haut, on note plutôt plusieurs
 418
décisions rendues par le juge social congolais décrétant la nullité de la transaction.
Aussi, les travailleurs sont plus portés à saisir le juge social pour ce faire, au lieu
du juge civil713.

713
CA. de Kinshasa/Gombe, 2 octobre 1997,RTA 3769, La SNEL c/ Amisa SELEMANI et crts, in
NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE.I.,Les arrêts en matière du travail, Vol.2-1ère partie,
Kinshasa, Ed.Kazi, 1997, pp.279-280; Voir égal. la note sous cet arrêt, pp.279-280; Sur cette
tendance générale pour le juge social à se prononcer sur la nullité de la transaction sociale, voir les
affaires mentionnées précédemment. Il s’agit de : C.A. de Kinshasa/Gombe, 1 février 1996, RTA
3297, Kalambote Salabiaku c/ La société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE.I.,Les
arrêts en matières du travail, Vol.1, Kinshasa, Ed.Lule, 1996, p.49; C.A. de Kinshasa/Gombe, 1
février 1996, RTA 3282, Pambu c/ La société PLZ, in idem, p.55; C.A. de Kinshasa/Gombe, 1
février 1996, RTA 3297, Kalambote Salabiaku c/ La société PLZ, in ibidem, p.49; C.A. de
Kinshasa/Gombe, 13 septembre 1996, RTA 3284, Mandia-Ambeke c/ La société PLZ, in ibdem,
p.189; C.A. de Kinshasa/Gombe, 19 septembre 1996, RTA 3302, Gola-Kokomuti c/ La société
PLZ, in ibdem, p.197; C.A. de Kinshasa/Gombe, 19 septembre 1996, RTA 3336, Tshiamala
Musantu c/ La société PLZ, in ibdem, p.222; C.A. de Kinshasa/Gombe, 05 juin 1997, RTA 3633,
Maluakanga c/ La société PLZ, in NDOMELO K.K. et KIENGE KIENGE.I. , Les arrêts en
matière du travail, Vol.2-1ère partie, Kinshasa, Ed.Kazi, 1997, p.278.
 419
CONCLUSION DU TITRE IV : PROPOSITION D’APPROCHE SUR LA

REGLEMENTATION DE LA TRANSACTION SOCIALE CONGOLAISE

639. -La transaction est véritablement un contrat qui fait partie intégrante de
l’ordre juridique. Elle traduit une conception moins autoritaire du droit à telle
enseigne que diverses analyses théoriques la placent sous l’angle d’« un indicateur
de non-droit, ou un symptôme de déjudiciarisation, de délégalisation, sur fond de
recul de l’Etat : en bref, la transaction ne serait que le produit informel de ces
négociations qui se déroulent à l’ombre du droit et qui traduisent l’autonomie de
la société civile par rapport à l’Etat. Il en résulte une représentation ambiguë de la
transaction catégorie à la fois dans le droit, hors du droit, voire contre le droit
(…) ». C’est cette idée de déjudiciarisation, de non-droit, de recul de l’Etat qui
permet à la transaction de trouver son champ de prédilection plus facilement en
cas des litiges en matière contractuelle du travail car dans la plupart des cas
comme l’indique mutatis mutandis Francine Soubiran-Paillet, le recours à la
justice dans le conflit du travail s’avère un enjeu secondaire. En République
démocratique du Congo, d’un point de vue général, le recours à la transaction est
davantage amplifié en raison du fait qu’elle se prête bien à y être appliquée. En
effet, le droit, dans le contexte traditionnel congolais, aurait pour but ultime de
rechercher « une solution acceptable, qui ne rompt pas l’équilibre social. Comme
dans toutes les sociétés africaines, « la pratique du droit vise à la conciliation- et
la réconciliation – plutôt qu’à l’application, de façon rigide, d’une norme
préétablie qui pourrait perturber l’équilibre social, accentuant les tensions à
l’intérieur de la société »714.

640. -Ainsi, de deux problématiques résultant de l’application de la transaction

en droit du travail congolais, à savoir la transaction comme mode régulier de
rupture du contrat de travail et la transaction comme mode régulier de
renonciation aux droits, la seconde ne peut être remise en cause en tant que tel sur
le plan des principes. La transaction est donc bel et bien un mode régulier de
renonciation aux droits, y compris particulièrement le droit à un tribunal, sous

714
E.SEVERIN et al., op.cit., pp.2-3; F. SOUBIRAN-PAILLET, Formalisation juridique et
ressources des protagonistes dans un conflit du travail, Paris, CESDIP, 1988, p.15 ; Voir mutatis
mutandis P.MEYER, op.cit., p.9.
 420
réserve de respect des règles relatives à l’ordre public. Mais par contre, la
première problématique, celle relative à la transaction comme mode de rupture du
contrat de travail a fait couler beaucoup d’encres et de salives en République
démocratique du Congo, quant au point de savoir si elle peut être considérée
sérieusement comme un mode de rupture du contrat de travail. Il y a eu donc une
abondante controverse, sur fond d’une confusion entre la transaction et la rupture
de commun accord d’un acte contractuel, en l’occurrence du contrat de travail, au
point que certains ont considéré que la transaction était un mode de rupture
valable du contrat de travail équivalente dans cette perspective à la rupture de
commun accord, alors que d’autres rejetaient carrément l’application des règles de
droit civil, mieux des règles relatives au contrat de transaction, en droit du travail
notamment au motif que le contrat de travail ne peut être résilié
qu’unilatéralement, sur l’initiative d’une partie, et non de commun accord. Il
convient dès lors de mentionner clairement que la transaction ne peut être
considérée comme un mode de rupture du contrat de travail car de par sa
définition, elle est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née,
ou préviennent une contestation à naître. Au courant rejetant l’application du droit
civil en général et des règles de la transaction en particulier en droit du travail
sous prétexte que le contrat de travail ne peut être rompu de commun accord par
les parties, la réponse devait être que le contrat de travail peut être rompu bel et
bien de commun accord. On peut bien à cet égard s’inspirer surabondamment
d’un arrêt intéressant de la Cour de cassation belge, rendu en date du 12 janvier
2009. En effet, cette cour indique très clairement que « le droit commun des
obligations est, en droit congolais, considéré comme applicable au contrat de
travail, sauf dérogation expresse. L’organisation par le Code du travail congolais
de divers modes de rupture du contrat de travail ne fait pas obstacle à la
dissolution de ce contrat par l’un des modes prévus par le droit civil (…) ». En
tant qu’il admet l’application du droit civil en droit du travail, cet arrêt belge
s’inscrit, toute proportion gardée, dans la logique d’ « un grand arrêt » rendu sous
RC 1524 en date du 19 mars 1991 par la Cour suprême congolaise qui en
considérant que « la transaction est même, en matière du travail, régie par les
dispositions du titre X du Code civil Livre III (…) », n’a fait que d’une part
confirmer « l’applicabilité du droit civil en matière de contrat de travail » et
d’autre part, par voie de conséquence, valider l’existence d’ « un droit du travail
 421
légiféré hors le Code du travail », et l’application en droit du travail des
dispositions de droit civil non contraires à ce code715.

641. -Aussi, la transaction n’étant pas un mode de rupture du contrat de travail,

sa réglementation en tant que tel est donc sans objet. Le souci d’une meilleure
protection du travailleur salarié devait nécessiter la prise en compte des droits
fondamentaux de ce dernier. Parmi ces droits, l’exigence de la sauvegarde du
droit de propriété de ce travailleur sur ses créances sociales contre les atteintes
éventuelles que son employeur pourrait porter à ce droit à l’occasion de la
conclusion de la transaction, devait plutôt en ce cas conduire, au regard des
réalités de la République démocratique du Congo, à instituer une voie de recours
en nullité de la transaction. Cette exigence devait aussi aboutir à la pénalisation de
tout abus de faiblesse du travailleur salarié commis à son encontre par
l’employeur, à l’occasion du règlement transactionnel. Il devra alors s’agir de
l’abus commis dans le but de porter atteinte au droit de propriété tel qu’explicité
ci-dessus. En théorie, à analyser de plus près l’approche pénale telle que nous la
préconisons, on assiste à un renversement du schéma classique du droit pénal,
plus précisément, selon l’expression de François Ost, à « un glissement du centre
de gravité du procès pénal lui-même ». C’est que d’une conception traditionnelle
d’un procès mettant « face à face l’Etat, représenté par le ministère public, et
l’inculpé », la démarche suggérée fait passer ce procès à « un mécanisme de
réparation du tort subi par la victime », à savoir le travailleur salarié. Pourquoi en
est-il ainsi ? Justement parce qu’on est dans la logique de la mobilisation des
droits fondamentaux, plus précisément la mobilisation du régime du droit de
propriété au profit d’un nouvel acteur pénal qu’est le travailleur salarié. On se
trouve ici loin de préconiser une certaine privatisation de la justice pénale en
faveur de ce nouvel acteur dans la mesure où il est proposé que l’auteur de la
violation de ce droit propriété, à savoir l’employeur, jouisse des garanties
fondamentales pour que le procès pénal mis en mouvement contre lui soit
véritablement équitable716.

715
Cass. (3°ch), 12 janvier 2009, J.T.T., n°1033, 31.III.2009, p.131 ; MUKADI BONYI, op.cit.,
pp.485-486.
716
Pour plus des détails sur les conditions d’application de cet adage, voir MUKADI BONYI, op.cit.,
pp.702-705. Les diverses stratégies préconiser dans la perspective d’assurer la protection du droit
de propriété du travailleur salarié sur ses créances sociales s’inscrivent en définitive dans la droite
 422

642. - Pour peu que l’on puisse dire du caractère équitable du procès envisagé,
il s’agira de veiller que la justice soit effective et administrée correctement. Il y a
lieu alors de se demander si les faits susceptibles d’être reprochés à l’employeur et
sanctionnés par une peine d’amende pouvaient donner lieu à un tel engouement
pour le respect des règles de procès équitable. Autrement dit, la peine d’amende
prévue pour sanctionner de tels faits n’insinuerait-il pas que ceux-ci ne sont pas
graves et qu’on n’a pas en conséquence à s’évertuer sur l’application de ces
normes ? La question posée vaut tout pesant d’or car généralement, certaines
procédures pénales n’ont « aucun caractère infamant pour ceux qu’elles visent et
que les accusations en matière pénale n’ont pas toutes le même poids » au point
qu’on peut venir à se demander si les règles de procès équitables sont
nécessairement d’application en toute matière pénale. La préoccupation n’augure
pas à cet effet d’une réponse aisée. La Cour européenne des droits de l’homme,
pour ne citer que son cas, a été confrontée à cette problématique, mais a pu
réserver des suites qui en elles-mêmes ne sont pas loin de constituer un certain
forçage juridique. Dans les arrêts Engel c. Pays-Bas, et Vuolanne c. Finlande, elle
a étendu l’acception pénale en ce qu’elle a considéré que l’article 6, §1 de la
convention européenne des droits de l’homme était applicable en matière des
poursuites disciplinaires militaires. L’arrêt Engel tout particulièrement amorce dès
lors ce que Frédéric Sudre appelle « un mouvement de pénalisation, qui voit une
norme ne pas appartenir à l’ensemble droit pénal national, mais néanmoins relever
de la matière pénale au sens de l’article 6, § 1 ». Le juge de Strasbourg a donc ce
faisant fait recours à une approche extensive de la matière pénale. En effet, il mit
en exergue l’autonomie du sens des termes contenus dans la convention
européenne des droits de l’homme par rapport aux épithètes de droit interne. Sa

ligne de donner effet à la Constitution congolaise elle-même dont l’article 67 dispose que « tout
congolais a le devoir sacré de protéger la propriété (…) et de respecter la propriété d’autrui » :
Constitution de la République démocratique du Congo, 47ème année, numéro spécial, 18 février
2006, in Journal Officiel de la République démocratique du Congo, Kinshasa, 2006, p.26. Il y a là,
en matière de transaction conclue dans le cadre des relations du travail, l’idée des responsabilités
mises sur le compte de l’employeur, responsabilités qui apparaissent comme face cachée des droits
du travailleur salarié sur ses créances sociales : Pour une vue détaillée sur cette question de
responsabilité en général, voir Fr.OST et S.VAN DROOGHENBROECK, « La responsabilité,
face cachée des droits de l’homme », Extrait, in E.BRIBOSIA et L.HENNEBEL ( sous la direction
de), Classer les droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp.87-133. Egal. sur la dialectique
entre Droits et devoirs, Y.MADIOT, op.cit., pp.111-163 ; Fr.OST, op.cit. in Y.CARTUYVELS et
al., op.cit., pp.14-15 ; Fr. SUDRE, op.cit., p.333.
 423
démarche se fonde ainsi sur le fait qu’il convenait d’éviter que les Etats parties
n’échappent à leurs engagements conventionnels tirés de l’article 6 « en
717
dépénalisant certaines répressions » .

643. – Qu’à cela ne tienne l’amende étant une sanction qui inflige délibérément
un mal, en l’occurrence pécuniaire, à l’auteur d’une infraction, elle a toujours été
considérée aussi bien en droits français, belge que congolais comme étant une
peine. En tant que telle, elle ne peut être que prononcée par un juge. Au regard
des indications déjà avancées, le juge en question devra être le juge social
congolais. Celui-ci aura la mission de connaître de toute action intentée par
l’employeur en vue du contrôle de la légalité des mesures ordonnées par
l’inspecteur social en rapport avec l’infraction suggérée. Quant au fond, c’est
toujours lui qui aura à ce titre la prérogative de dire le droit. Nous sommes
conscients qu’en droit congolais du travail, l’approche préconisée n’est pas sans
poser quelques interrogations sur ce nouveau rôle que nous voulons faire jouer à
ce juge. En effet, celui-ci est compétent pour connaître « des litiges individuels
survenus entre le travailleur et son employeur dans ou à l’occasion du contrat de
travail, des conventions collectives ou de la législation et de la réglementation du
travail et de la prévoyance sociale. Il juge également « des conflits collectifs de
travail, à savoir, les conflits survenus entre un ou plusieurs employeurs d’une part
et un certain nombre de membres de leur personnel d’autre part, au sujet des
conditions de travail lorsqu’ils sont de nature à compromettre la bonne marche de
l’Entreprise ou la paix sociale ». De la lecture de ces dispositions, il apparaît dès
lors a priori que ce juge n’a aucune prérogative pénale. Pourquoi alors lui
attribuer une compétence pénale ? La réponse à cette préoccupation est assez aisée
à donner. Tout d’abord, le juge ordinaire congolais actuel est celui qui s’occupe
en même temps des affaires civiles, pénales, commerciales, et à défaut des
juridictions du travail, également des affaires sociales. Ce juge est donc
« lourdement occupé » par les dossiers relatifs à ces différentes matières. Son
rendement est de ce fait fort décrié. Il suffit de se référer d’une part, à la pléthore
des doléances enregistrées au Ministère du Travail et de la Prévoyance Sociale du

717
S.VAN DROOGHENBROECK, Droit pénal et droits de l’homme…, op.cit., pp.98-99 ;
Fr.SUDRE, op.cit., p.345 ; Fr.TULKENS et M. van de KERCHOVE, Introduction au droit pénal.
Aspects juridiques et criminologiques, Bruxelles, Ed.Kluwer, 1993, p.p.293-294 ; P.
WASHMANN, op.cit., p.130.
 424
fait du caractère trop élevé des litiges non résolus, des condamnations
disproportionnées, et d’autre part, « au relâchement des institutions chargées
d’examiner les litiges sociaux ainsi qu’à la lenteur d’une procédure déjà
complexe ». Le juge social, à travers le tribunal du travail, se révèle ainsi comme
un remède à cet état des choses. C’est donc véritablement un instrument mis à la
disposition des partenaires sociaux pour une procédure judiciaire efficiente. Il
constitue en plus une garantie pour une meilleure administration de la justice
sociale en ce que notamment, aux termes de l’article 9 de la loi précitée,
magistrat de carrière, il siège avec deux juges-assesseurs dont l’un représente les
employeurs et l’autre les travailleurs718.

644. -Mais un meilleur accomplissement de l’office de ce juge implique alors

que comme nous l’avons noté précédemment, la procédure soit menée à cet effet
conformément aux normes générales et spécifiques du procès équitable. La
Constitution congolaise du 18 février 2006 en énonce déjà de manière
fondamentale quelques aspects. Ainsi, l’article 17 de ce texte dispose notamment
ce qui suit : « (…) Nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné qu’en
vertu de la loi et dans les formes qu’elle prescrit. Nul ne peut être poursuivi pour
une action ou une omission qui ne constitue pas une infraction au moment où elle
est commise et au moment des poursuites. Nul ne peut être condamné pour une
action ou une omission qui ne constitue pas une infraction à la fois au moment où
elle est commise et au moment de la condamnation. (…) Toute personne accusée
d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été
établie par un jugement définitif ». L’article 19 quant à lui stipule : « Nul ne peut
être ni soustrait ni distrait contre son gré du juge que la loi lui assigne. Toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable par le
juge compétent. Le droit de la défense est organisé et garanti (…) ». Pour sa part,
l’article 20 énonce que « les audiences des cours et tribunaux sont publiques
(…) ». Enfin, l’article 21 s’articule de la manière suivante : « Tout jugement est

718
Lire articles 15 et 16 de la loi n° 016/2002 du 16 octobre 2002 portant création, organisation et
fonctionnement des tribunaux du travail, in J.O., n° spécial du 16/10/2002, 2002 ; Sur les maux
qui rongent la justice ordinaire congolaise actuelle, voir égal l’exposé des motifs de la loi
précitée ; Egal. MUKADI BONYI, Droit du travail…, op.cit., p.642 ; L’article 9 de cette loi
stipule ce qui suit : « Le tribunal du Travail siège au nombre de trois membres, à savoir : un
Président magistrat de carrière et deux juges-assesseurs dont l’un représente les employeurs et
l’autre les travailleurs suivant un roulement établi par le Chef de juridiction » .
 425
écrit et motivé. (…) Le droit de former un recours contre un jugement est garanti à
tous. Il est exercé dans les conditions fixées par la loi ». Ainsi présentées, ces
différentes dispositions constitutionnelles rappellent bien à quel point la procédure
pénale peut poser des limites à l’action répressive. On se trouve donc justement
ici, comme le précise bien Montesquieu, devant « les formalités de la justice »
lesquelles sont « le prix que chaque citoyen donne pour sa liberté ». Plus que de
simples formalités, on peut y voir des véritables jalons posés pour la séparation
des fonctions de justice répressive. En effet, pour reprendre la pensée de Françoise
Tulkens et de Michel van de Kerchove, elles laissent sous-entendre qu’ « une fois
l’infraction et la peine établie par le législateur, c’est à un vengeur public, officier
préposé par le prince dans chaque tribunal, qu’incombe la tâche de poursuivre en
son nom tous les crimes, tandis qu’un juge décide si le fait est prouvé, et le cas
échéant, prononce la peine prévue par la loi ». En définitive, de divers articles
précités de la Constitution congolaise, se dégagent mutatis mutandis des principes
de procès équitable, notamment « la présomption d’innocence, le respect des
droits de la défense, la publicité de la procédure et la motivation des
jugements »719.

719
Constitution de la République démocratique du Congo, 18 février 2006, in J.O., numéro spécial,
47ème année , Kinshasa, 2006, pp.15-16 ; Sur les limites imposées par la procédure pénale,
Fr.TULKENS et M.van de KERCHOVE, op.cit., p.21
 426
CONCLUSION GENERALE

645. -Comment conclure un thème qui nous a menés aux lisières d’un grand
nombre des problématiques lesquelles restent à coup sûr de vastes chantiers faits
d’interrogations multiples et interminables ?

646. -Il sera certes difficile d’y procéder, fondamentalement parce qu’il ne peut
être aisé d’arrêter le développement des études éventuelles susceptibles d’être
menées par d’autres chercheurs dans le champ des réflexions que nous avons
esquissées dans cet opus. La présente conclusion ne devrait dès lors logiquement
être perçue que comme un simple essai.

647. -Qu’à cela ne tienne, on relèvera que l’objet de la transaction est de

terminer une contestation née ou de prévenir celle à naître. Mais l’origine de cette
contestation réside principalement dans le droit lui-même, et plus spécifiquement
dans l’ensemble des règles reconnaissant à un individu des prérogatives
opposables à l’autre. C’est donc les règles juridiques qui constituent à la fois « le
substrat » du litige, et la voie de résolution de ce litige. L’idée fondamentale
gouvernant la transaction reste assurément que de par son objet qui est de mettre
un terme aux conflits, celle-ci n’en suscite pas de nouveaux. Et pourtant, de
multiples conflits n’ont cessé d’apparaître autour de la transaction, « soit qu’une
partie oppose à l’autre un règlement transactionnel, soit qu’elle conteste au
principal la valeur de l’acte ». Dans la plupart des cas, les moyens développés
pour remettre en cause en justice l’acte transactionnel avenu entre parties porte sur
les conditions dans lesquelles a eu lieu la renonciation au droit à un tribunal ou du
droit d’action, même si en République démocratique du Congo, le contentieux
relatif à la transaction en matière sociale a entraîné, en plus de ces moyens, le
développement d’autres, ceux-ci tournant globalement autour de la validité de la
transaction comme mode de rupture du contrat de travail. A vrai dire, s’il faut être
plus précis, quelques questions majeures font l’objet du contentieux relatif à la
transaction, à savoir notamment :

1° La question de l’ordre public : Il s’agit ici de savoir dans quelle mesure peut-on
par transaction renoncer aux mécanismes protecteurs mis en place dans la
 427
perspective de protéger une partie économiquement faible. En vue de donner plein
essor à la transaction, la doctrine a à cet effet alors imaginé les institutions de
l’ordre public de direction et de l’ordre public de protection, seul l’ordre public de
protection pouvant faire l’objet de renonciations. La jurisprudence, pour sa part,
mit sur pied la « théorie subjectiviste des droits protecteurs », impliquant que les
titulaires de ces droits pouvaient en disposer librement par voie transactionnelle,
dès lors que ces droits faisaient partie de leur patrimoine, bien mieux dès l’instant
où ils pouvaient valablement « exercer une action qui leur était ouverte ».

2° La question de la détermination de l’étendue de la contestation ou de l’objet du

contrat de transaction : Il se pose souvent la question de la preuve de l’objet du
contrat de transaction dès l’instant où en général, les parties déclarent globalement
renoncer à tous droits. Seuls dès lors les droits contenus ou visés par l’acte
transactionnel constituent l’objet de cette transaction et se voient appliquer le
principe de l’autorité de la chose jugée en dernier ressort attaché à celle-ci720.

3° Le temps de la transaction : En République démocratique du Congo, il s’est

posé la question de savoir à quel moment la transaction peut intervenir en matière
contractuelle du travail. La jurisprudence est restée initialement partagée sur cette
question. Si une partie de cette jurisprudence accepte que la transaction intervienne
même lorsque le contrat de travail est en cours, une autre, au contraire soutient que
la transaction ne peut intervenir qu’après la fin du contrat de travail. Cette dernière
position est également celle partagée, sous certaines réserves, notablement par la
jurisprudence sociale française et belge actuellement. Mais la Cour suprême
congolaise est d’un avis contraire car pour elle, la transaction peut intervenir à tout
moment.

648. -Etant donné que tout en étant du Droit, la transaction se déroule hors du
Droit, dans le cadre de la République démocratique du Congo, question
controversée en matière sociale et ayant permis à plusieurs travailleurs salariés de
dénoncer les abus dont ils ont été victimes de la part de leurs employeurs
respectifs, on devrait veiller qu’une telle transaction ne soit pas une institution qui
battrait en brèche le droit de propriété du travailleur salarié sur ses prestations

720
Pour plus de détails, voir E.SERVERIN et al., op.cit., pp.6-10.
 428
sociales. La nécessité de la protection de ce droit est donc un cas d’application de
la théorie d’obligations positives à charge étatique mise en exergue par le droit
international des droits de l’homme. En effet, « la responsabilité de l’Etat peut
être engagée non seulement du fait de son ingérence active dans tel ou tel droit,
mais aussi, par le jeu de la théorie des obligations positives, du fait de son
ingérence passive, en raison de la non-adoption des mesures positives que
l’application concrète du droit réclamait. (…) C’est l’inertie des pouvoirs publics
– quelle que soit l’autorité en cause (législative, gouvernementale, administrative,
juridictionnelle)- qui est susceptible d’être sanctionnée, et plus précisément, celle
du législateur ». Cette obligation positive pèse sur l’Etat même dans le cadre des
relations entre personnes privées. Ainsi, la responsabilité de l’Etat peut être
engagée non pas en raison de son propre fait, mais en raison du manque de
diligence de cet Etat à prendre des mesures pour protéger les droits de l’homme y
compris dans les rapports interindividuels. C’est donc le phénomène de
l’horizontalisation des droits de l’homme721.

649. – Et pourtant, force est de constater qu’en République démocratique du

Congo, en dépit de toute la controverse survenue à la suite de multiples
conclusions de la transaction en matière sociale, les rapports entre employeur et
travailleur étant généralement des rapports privés, il n’existe à ce jour, aucune
mesure prise par l’Etat congolais pour protéger de manière spécifique et efficace
le droit de propriété du travailleur salarié sur ses créances sociales contre les abus

721
La théorie d’obligations positives est d’application dans plusieurs systèmes internationaux des
droits de l’homme. Elle semble impliquer qu’à chaque droit de l’homme, sa mise en jeu est donc
nécessaire. Dans le système onusien des droits de l’homme, on peut citer par exemple
l’observation générale sur l’article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du
Comité des droits de l’homme. Celui-ci exige que l’Etat prenne des mesures spécifiques et
efficaces pour empêcher les disparitions de personnes. Dans le système américain des droits de
l’homme, la Cour interaméricaine des droits de l’homme, dans l’affaire Bamaca Velasquez du 25
novembre 2000, indique l’obligation positive qui pèse sur l’Etat est celle de « prendre toutes les
mesures nécessaires pour lever les obstacles qui empêchent tout individu de jouir des droits
reconnus par la Convention »; S’agissant du système africain, on peut citer la décision rendue par
la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples en l’affaire Mouvement Burkinabé
des Droits de l’Homme et des Peuples c. Burkina Faso, RAHD 2001 53 ( CADHP 2001), §42, in
Recueil africain des décisions des droits humains précités : « (…) La commission tient par
ailleurs à réitérer un principe fondamental énoncé dans le texte de l’article premier de la Charte
selon lequel, non seulement les Etats parties reconnaissent les droits, devoirs et libertés énoncés
dans la Charte, mais ils s’engagent à les respecter et à prendre des mesures pour les appliquer. En
d’autres termes, si un Etat partie néglige d’assurer le respect des droits contenus dans la Charte
Africaine, cela constitue une violation de ladite Charte. Même si cet Etat ou ses agents ne sont pas
les auteurs directs de cette violation (…) ». Le mouvement s’est par contre généralisé en droit
européen des droits de l’homme dans le cadre de nombreuses affaires jugées par la Cour
européenne des droits de l’homme : Sur ces affaires, voir F.SUDRE, op.cit., p.241.
 429
dont il pourrait faire l’objet de la part de son employeur à l’occasion de la
transaction laquelle est un acte grave car elle implique l’abandon des droits et
parfois des droits très importants.

650. -De lege ferenda, eu égard à ce qui précède, il revient à l’Etat congolais de
prendre principalement des mesures adéquates et efficaces en vue d’assurer une
véritable protection du travailleur salarié lorsque celui-ci doit conclure le contrat
de transaction avec son employeur. Il est question donc de mettre en place, en
matière sociale, en République démocratique du Congo, une transaction tournée
vers l’avenir et protectrice du droit de propriété du travailleur salarié sur ses
créances sociales. L’idée d’assurer une telle protection devra être ici justifiée, en
faisant bien sûr du droit comparé, par référence à l’approche globale adoptée par
le législateur social français en matière de sauvegarde des droits et libertés
individuelles. En effet, celui-ci interdit toute atteinte à ces droits de la manière
suivante : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés
individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la
nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché ». Il s’ensuit
que la Cour de cassation française a la mission d’assurer le contrôle notamment
du respect de ces droits et libertés. Il ne peut en être autrement dans le contexte
congolais car plus particulièrement, le contrôle du respect du droit de propriété du
travailleur sur ses créances sociales devra être confié aux instances judiciaires
principalement par le biais aussi bien de la procédure civile que de la procédure
pénale car comme l’écrit si bien mutatis mutandis Karel Vasak, le droit à la
justice implique le droit de disposer d’un recours. Ce qui implique que « toute
personne dont les droits et libertés sont violés doit disposer d’un recours utile
devant l’autorité compétente. (…) Il s’ensuit que par un tel recours, l’intéressé
doit pouvoir défendre ses droits de l’homme non seulement contre les organes de
l’Etat, mais aussi contre d’autres personnes privées » 722.

722
A propos de la protection du travailleur salarié, B.MAINGAIN, op.cit., p.282 : L’auteur fait un
examen du marché du travail et relève que « l’analyse de la protection des individus sur ce
marché où se loue la force de travail a fait émerger l’idée d’une protection accrue à accorder à la
partie considérée comme faible dans la relation contractuelle, à savoir le travailleur » ; Il est
important de relever que quelle que soit l’importance de ce droit de propriété, qu’elle porte sur des
créances sociales importantes ou pas, ce droit mérite une protection car il peut être pour un
travailleur salarié une question de vie ou de mort : Voir d’un point de vue général s’agissant de
l’effet judiciaire à accorder à l’importance ou non du droit de propriété : P.NGOMA BINDA, « La
Justice : Fondement de la démocratie et de la paix », in P.NGOMA BINDA ( sous la direction de ),
Justice, démocratie et paix en République démocratique du Congo, Publication de l’institut de
 430
Ainsi, sur le plan civil et pénal, il importe de suivre les orientations suivantes :

1. Sur le plan civil, consacrer la possibilité pour le travailleur salarié d’initier, à

l’encontre de son employeur, l’action judiciaire en nullité de la transaction non
seulement pour erreur de droit, mais aussi pour violation du droit de propriété
du travailleur salarié sur ses créances sociales. On sait bien que la transaction
a autorité de chose jugée en dernier ressort et n’autoriserait pas a priori un
recours juridictionnel pour les points tranchés par elle. Et pourtant, analysant
la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, M.Fabre
temporisa l’ardeur d’un tel principe lorsqu’il affirma que le recours aux modes
alternatifs de règlement des conflits était possible, « à la condition qu’un
recours devant un organe judiciaire garantisse au justiciable mécontent
l’accès à un tribunal établi par la loi ». Relativement plus particulièrement à
l’action en nullité de la transaction pour violation du droit de propriété du
travailleur salarié sur ses créances sociales, notre approche s’inscrit dans cette
logique et peut être réconfortée par l’orientation française qui veut que le juge
judiciaire notamment assure la sauvegarde du droit d’action en matière des
libertés publiques en consacrant « des appels nullités, dans des cas où des
droits fondamentaux se trouvent atteints, alors que toute voie de droit est en

Formation et d’Etudes Politiques, Kinshasa, 2000, p.4 : « (…) Quant on connaît le juste
attachement de chacun à son droit c’est-à-dire à ce qui doit lui revenir et qui doit demeurer de
droit sa propriété, on peut aisément deviner à la fois la valeur de justice et l’importance de l’acte
de dire le droit. Aucune propriété d’autrui, si minime soit-elle, ne peut être jugée indigne de
revenir à qui en est habilité. C’est ainsi qu’au nom de la justice, une poule volée a, en tant que
propriété d’autrui, exactement la même valeur qu’un sac de millions de dollars. Aucun magistrat
ou juge n’a le droit de refuser, injustement, de rendre justice au propriétaire de la poule sous le
prétexte de l’insignifiance de l’objet disputé. Car la garde ou, au contraire, la perte d’une poule ou
même d’un petit balai peut être une question de vie ou de mort pour une pauvre maman, son
propriétaire » ; Cette protection est d’autant recommandée que l’on se trouve généralement dans le
cadre des relations du travail en face d’un employeur souverain économiquement et qui peut tout
se permettre, car ainsi que le démontrent bien G.H. Camerlynck et G. Lyon-Caen,, « l’opposition
de l’économique et du social est particulièrement sensible au niveau de l’entreprise. La structure
de la société (…) repose avant tout sur le droit de propriété droit absolu. Il en résulte que le chef
d’entreprise, par ailleurs employeur, est maître de la diriger comme il l’entend. Il en élabore seul la
charte ( règlement intérieur). Ila le droit de sanctionner ceux qui contreviennent à ses ordres. Le
proverbe « charbonnier est maître chez soi » constitue une barrière difficilement franchissable
pour la législation sociale. En matière de licenciement, il suffira que l’employeur invoque son
pouvoir de direction pour mettre à néant toute protection de l’emploi : portant la responsabilité de
l’entreprise, il est le seul juge des circonstances qui le déterminent à réduire, convertir ou cesser
son exploitation (…) » : G.H. CAMERLYNCK et G. LYON-CAEN, op.cit., pp.25-26 ; Cette thèse
de responsabilité de l’employeur sur l’entreprise était déjà mise en exergue, il y a bien longtemps.
En France, l’arrêt Brinon prononcé en 1956 par la Cour de cassation, proclamait que
« l’employeur qui porte la responsabilité de l’entreprise est seul juge » de ses choix de gestion. La
jurisprudence de cette Cour évolua cependant en ce que le pouvoir de direction de l’employeur
devra s’exercer dans l’intérêt de l’entreprise : Sur ce pouvoir de direction, A. MAZEAUD, op.cit.,
pp.77-82.
 431
723
principe fermée » .

2. Sur le plan pénal, pénaliser tout abus de faiblesse dont le travailleur salarié
peut être victime, à l’occasion de la transaction, de la part de son employeur
dans le but de porter atteinte à son droit de propriété sur ses créances sociales ;
L’efficacité de l’inspection du travail permettant une meilleure application de
la législation du travail étant une donnée essentielle à considérer dans ce
cadre, il conviendra de confier aux inspecteurs du travail la mission de
rechercher et de constater des comportements de l’employeur qui
constitueraient de tel abus. Le fondement de cette option réside dans le fait
que ceux-ci sont présumés avoir une expertise éprouvée en matière sociale et
ont pour mission notamment d’examiner la manière dont les règles nationales
sont appliquées sur le lieu du travail et de donner des conseils aux employeurs
et aux travailleurs sur les moyens d’améliorer l’application de la législation
nationale dans de domaines divers du droit social. Aussi, conformément au
droit congolais, ces inspecteurs ont dans l’accomplissement de leurs fonctions
déjà le pouvoir de constater des infractions. Leur ajouter une nouvelle
prérogative ne serait que légalement licite724. Comme relevé ci-haut, le juge
social devrait pour sa part recevoir la mission de dire le droit tant quant à

723
Chr.BOILLOT, op.cit., pp.173, 190 : « Les mécanismes amiables de résolution des litiges qui
excluent le recours au juge sont compatibles avec les exigences de l’article 6§1 pourvu qu’ils se
combinent avec une faculté libre et effective de recours devant les tribunaux »; M.FABRE, Le droit
à un procès équitable, JCP 1998 chr.157, cité par Chr. BOILLOT, op. cit., P.190 ; Le Conseil d’Etat
français dans un vieil arrêt avait eu l’occasion de confirmer auparavant l’importance du droit
d’action en matière des libertés publiques, même dans le cas où il y a légalement suppression de
recours notamment judiciaire : CE, n°86949,17 février 1950, in http://www.legifrance.gouv.fr.
724
J.PELISSIER, A.SUPIOT et A.JEAMMAUD, op.cit., pp.141-144 : On sait cependant, à la lumière
notamment des développements faits par ces auteurs, que le corps des inspecteurs sociaux joue est
très utile en matière sociale car il « est né avec le droit du travail moderne. Les salariés étant vis-à-
vis de leur employeur dans une position de subordination juridique et de dépendance économique ne
peuvent poursuivre l’application de ce droit devant le juge sans mettre leur emploi en péril » ; Sur la
mission des inspecteurs du travail en droit pénal social, voir F. KEFER, « La réforme du droit pénal
social : les premiers pas… », in J.CLESSE et F.KEFER (sous la direction de), op.cit., pp.186-188 ;
Egal. A.MOREL, « Protection des droits fondamentaux et systèmes juridiques », in Ministère de la
Justice de la République de Maurice ( sous la direction de), L’effectivité des droits fondamentaux
dans les pays de la communauté francophone, colloque international 29 et 30 septembre, 1er octobre
1993, Port-Louis, Québec, Ed. Aupelf-Uref, 1994, p.317 : Le recours à l’inspecteur du travail en
cette matière tient à une exigence fondamentale, celle de compter sur les institutions publiques d’un
Etat pour assurer la protection des droits fondamentaux. Dans le cas d’espèce, l’inspecteur du travail
apparaît, de notre point de vue, en raison du principe de la spécialité, comme l’institution publique la
mieux outillée pour rechercher et constater tout abus de faiblesse au droit de propriété du travailleur
salarié sur ses créances sociales ; Pour plus de précisions sur cette mission pénale des inspecteurs du
travail congolais, voir MUKADI BONYI, Droit du travail…, pp.302-304.
 432
l’action en contrôle de la légalité des mesures provisoires ordonnées par
l’inspecteur du travail, que quant au fond du litige, c’est-à-dire à l’action
publique proprement dite. Ce duo inspecteur social-juge social devrait être vu
comme un mécanisme original qui tient compte des exigences du droit du
travail congolais lui-même. Sur ce point, on se contentera de relever que le
droit pénal du travail n’est pas tenu de suivre « les règles habituelles du droit
pénal commun ». En l’espèce, le code congolais de procédure pénale confie
aux officiers de police judiciaire la mission de constater les infractions, de
recevoir les dénonciations, plaintes et rapports relatifs à ces infractions. Ces
officiers travaillent sous les ordres et l’autorité du ministère public. Sous
réserves d’autres prérogatives qui leur sont reconnues par la loi, notamment la
conduite de l’action publique jusqu’à la saisine du tribunal ( juridiction
ordinaire), les officiers du ministère public peuvent exercer eux-mêmes toutes
les attributions des officiers de la police judiciaire. Et pourtant, la formule que
nous proposons s’écarte manifestement de ce schéma pénal de droit commun.
Il faudra cependant se garder d’y voir une tentative de consécration d’une
complète autonomie du droit pénal congolais du travail face au droit pénal
commun. En fait, la démarche préconisée est conforme à la thèse d’une partie
de la doctrine agréant que parfois, « le droit pénal du travail s’écarte des
règles habituelles du droit pénal commun ». Pour cette doctrine, « le droit
pénal n’étant que l’instrument de réalisation des objectifs fondamentaux,
jamais, le droit social n’hésitera à déformer le visage des disciplines dont il se
sert et lorsque celles-ci seront un carcan pour ses finalités, il ne manquera pas
de les ignorer par un bouleversement complet de leur économie ou par une
formulation originale »725.

3. Tout particulièrement, s’agissant de la voie pénale à reconnaître au travailleur

salarié, ce dernier bénéficie certes, en droit du travail pénal, d’une certaine
immunité. A la réflexion, cet état des choses ne signifie pas que l’employeur
devra être laissé à son propre compte et est d’avance condamné. Bien au
contraire, celui-ci devra jouir ainsi de certaines garanties de procès équitable

725
Sur les compétences pénales de droit commun en R D Congo, lire notamment les articles 1er , 2, 11
et 53 à 55 du code congolais de procédure pénale ; A propos de ce bouleversement, F.KEFER, op.cit.,
pp.4-5.
 433
que Patrick Wachsmann appelle « les droits spécifiques au procès pénal »726.

Tel est globalement l’essentiel de notre présente étude. Celle-ci n’aura le mérite
que d’ouvrir le débat pour éventuellement des révélations scientifiques présentes
et pourquoi pas ultérieures sur la thématique.

726
Sur l’immunité pénale du salarié, F.KEFER, op.cit., p.5 ; voir aussi, P. WACHSMANN, op.cit.,
pp.97-98.
 434

BIBLIOGRAPHIE

I. BELGIQUE
1. Droit social
a.Ouvrages
BLONDIAU, P., et al., La rupture du contrat de travail. Chronique de
jurisprudence 1996-2001, Bruxelles, Larcier, 2003.
CENTRE INTERUNIVERSITAIRE DE DROIT SOCIAL, Journée d'études du 9
mai 1963 consacrée à la notion du droit social, Rapport de M. Paul Orianne et
débats.
CLAES et ENGELS, La rupture du contrat de travail. Chronique de jurisprudence,
2002-2005, Bruxelles, Larcier, 2006.
CLESSE, Ch-E., et GILSON, S. ( sous la direction de), Le licenciement abusif,
Actes du colloque du 6 mars 2009 organisé par la conférence du jeune barreau de
Charleroi, Louvain-la-neuve, Anthémis, 2009.
DUMONT, M., (sous la direction de), Le droit du travail dans tous ses secteurs,
Anthémis, Liège, 2008.
GILLAIN, J., Le droit du travail belge, Charleroi, Ed. Présence et actions
culturelles, 1982.
GILSON, S., Quelques propos sur la rupture du contrat de travail, Louvain-la-
neuve, Anthémis, 2008.
GOSSERIES, Ph. (sous la direction de), La doctrine du judiciaire ou
l’enseignement de la jurisprudence des juridictions du travail, recueil
commémoratif des juridictions du travail (1970-1995), Bruxelles, De Boeck, 1998.
HORION, P., Nouveau précis de droit social belge, Faculté de Droit, Liège, 1965.
HUMBLET, P., et RIGAUX, M. (sous la direction de), Aperçu du droit du travail
belge, Bruxelles, Bruylant, 2004.
JAMOULLE, M., Le contrat de travail, Tome I, Faculté de Droit, d'Economie et de
Sciences sociales de Liège, Liège, 1982.
JAMOULLE, M., Le contrat de travail, Tome II, Faculté de Droit, d'Economie et
de Sciences sociales de Liège, Liège1986.
JAMOULLE, M., Seize leçons sur le droit du travail, Collection scientifique de la
faculté de Droit de Liège, Liège, 1994.
 435
JAMOULLE, M., La dynamique du droit du travail, binnenlandse Francqui-
leerstoel 1994-1995, Centrum arbeidsrecht, Faculteit der rechtsgeleerdheid.
MEYER, N., L’ordre public en droit du travail. Contribution à l’étude de l’ordre
public en droit privé, Paris, L.G.D.J., 2006.
NAYER, A. (sous la direction de), Droit du travail : Effectivité, efficacité ? Actes
du colloque organisé par CeRP/ULB, Bruxelles, Ed.la Charte, 1996.
NEUPREZ, V., Contrats de travail: L'essentiel, Liège, Ed. des CCI s.a., 2006.
PATERNOSTRE, B., Le droit de la rupture du contrat de travail, Bruxelles, De
boeck-wesmael, 1990.
PATERNOSTRE, B., Le droit de la rupture du contrat de travail. Modes, congé et
préavis, Bruxelles, De boeck-weslael, 1990.
UNIVERSITE CATHOLIQUE DE LOUVAIN, Faculté de Droit, département de
droit économique et social, Le contrat de travail dix ans après la loi du 3 juillet
1978, Actes des journées d'études des 8 et 9 décembre 1988, Bruxelles, Ed. Story-
Scientia, 1989.
TRINE, A., et REYNDERS, W., Jurisprudence sociale, législation du travail,
Tome I, n°6, 13 janvier 1983, Bruxelles.
VAN DER VORST, P.( sous la direction de), A l'enseigne du droit social belge,
Bruxelles, Ed. de l'Université de Bruxelles, 1978.
VAN EECKHOUTTE, W., et NEUPREZ, Droit du travail, Tome I, Waterloo, Ed.
Kluwer, 2005.
VAN EECKHOUTTE, W., et NEUPREZ, V., Droit du travail, Tome II, Waterloo,
Ed. Kluwer, 2005.
VAN EECKHOUTTE, W., et NEUPREZ, Droit du travail, Tome I, Waterloo, Ed.
Kluwer, 2006.
VAN EECKHOUTTE, W., et NEUPREZ, Droit du travail, Tome II, Waterloo, Ed.
Kluwer, 2006.
VAN EECKHOUTTE, W., et NEUPREZ, Droit du travail, Tome I, Waterloo, Ed.
Kluwer, 2007.
VAN EECKHOUTTE, W., et NEUPREZ, Droit du travail, Tome II, Waterloo, Ed.
Kluwer, 2007.
VANNES, V., Le contrat de travail: Aspects théoriques et pratiques, 2°éd.,
Bruxelles, Bruylant, 2003.
 436
VERBRAEKEN, C., et de SCHOUTHEETE, A., Le contrat de travail d'employé,
Belgique, Ed. Créadif, 1994.
VERHEYDEN, TH., et al., Contrats de travail: 20° anniversaire de la loi du 3
juillet 1978, Bruxelles, Ed. du jeune barreau de Bruxelles, 1998.
VOGEL-POLSKY, E. (sous la direction de), Permanence du droit civil en droit du
travail, Bruxelles, Ed. de l'Université de Bruxelles, 1983.
X, Behoorlijk sociaal recht. Passende arbeid& behoorlijk ontslag, Brugge, die
keure, 2007.
b. Articles
BEAUVOIS, A., « Les nullités et le contrat de travail », in Vieujean, E., Les nullités
en droit belge. Sanction du vice de consentement et conséquences, actes du colloque
organisé le 7 juin 1991 par la conférence libre du jeune barreau de Liège, Liège, Ed.
du jeune barreau de Liège, 1991, pp.181-206.
CLESSE, J., et MORTHIER, A., « Le contrôle des motifs du licenciement et le
licenciement abusif des employés », in CLESSE, Ch-E., et GILSON, S. ( sous la
direction de), Le licenciement abusif, Actes du colloque du 6 mars 2009 organisé
par la conférence du jeune barreau de Charleroi, Louvain-la-neuve, Anthémis,
2009, pp.11-48.
HUBIN, J., « Le juge du travail : passeur actif aux frontières des droits », in
GILSON, S., Quelques propos sur la rupture du contrat de travail, Louvain-la-
neuve, Anthémis, 2008, pp.253-277.
MAINGAIN, B., « Marché du travail, éthique et droit du licenciement.
Considérations critiques sur l’exercice du pouvoir d’exclure de l’entreprise », in
GILSON, S., Quelques propos sur la rupture du contrat de travail, Louvain-la-
neuve, Anthémis, 2008, pp.279-316.
PETIT, L., « L'extinction du contrat de travail par force majeure », in commission
université , palais de Liège, Chroniques de droit à l'usage du palais.Le contrat de
travail: formation, exécution et dissolution, , Tome II, éd. Story-Scientia,
1986,pp.59-63.
Van DROOGHENBROECK , J., et INGHELS, B., « Lorsque tout est fini, le dit et
le non-dit ( des droits et obligations postcontractuels) », in GILSON, S., Quelques
propos sur la rupture du contrat de travail, Louvain-la-neuve, Anthémis, 2008,
pp.161-197.
 437
VANNES, V., « Le licenciement pour motif grave et l’abus du droit de licencier.
Un arrêt de la cour de cassation du 12 décembre 2005 ou une nouvelle envolée de la
théorie de l’abus de droit appliquée à la rupture du contrat de travail », in CLESSE,
Ch-E., et GILSON, S. ( sous la direction de), Le licenciement abusif, Actes du
colloque du 6 mars 2009 organisé par la conférence du jeune barreau de Charleroi,
Louvain-la-neuve, Anthémis, 2009, pp.125-173.
2. Droit civil
a. Ouvrages
DE GAVRE, J., Le contrat de transaction en droit civil et en droit judiciaire privé,
Bruxelles, Bruylant, 1967.
DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, 2°éd., Bruxelles, Bruylant,
1975.
HANSENNE, J., Les biens, Liège, Ed. Collection scientifique de la Faculté de Droit
de Liège, 1996.
MERCHIERS, Y., et al. (sous la direction de), Les contrats spéciaux, chronique de
jurisprudence 1996-2000, Bruxelles, Larcier, 2002.
SINDIC, B., Droit des contrats. Le contrat de transaction, II, Louvain la neuve,
Anthémis, 2007.
WERY, P., (sous la direction de), La nullité des contrats, Bruxelles, Larcier, 2006.

b. Articles

BASTIAEN, V., et al., « Les nullités en droit civil », in Vieujean, E., Les nullités en
droit belge. Sanction du vice de consentement et conséquences, actes du colloque
organisé le 7 juin 1991 par la conférence libre du jeune barreau de Liège, Liège, Ed.
du jeune barreau de liège, 1991, pp.11-114.
FONTAINE, M., « Les obligations contractuelles: 1804-1904-2004 et l'avenir... »,
in WERY, P., Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du code
civil, Louvain la neuve, la charte, 2004, pp.1-20.
FONTAINE, M., et WERY, P., « Libres propos sur le droit des obligations
contractuelles à la veille du bicentenaire du code civil », in Ann. Dr., n°4, 2003.
TILLEMAN, B., « Des transactions », in X, Bicentenaire du code civil, 1804-2004,
J.T., 2004
 438
WIJFFELS, A., « Les contrats dans le code civil de 1830. Contribution à l'histoire
de la réception du Code civil des Français en Belgique sous le régime du Royaume
des Pays-Bas Unis », in WERY, P. (sous la direction de), Le droit des obligations
contractuelles et le bicentenaire du code civil, Louvain-la-neuve, la charte, 2004,
pp.21-56.
3. Droit pénal
a.Ouvrages
BOSLY, H.D., Les sanctions en droit pénal social belge, Gand, Ed.Scientifiques E-
Story-Scientia, 1979.
CARTUYVELS, Y., et al. (sous la direction de), Les droits de l’homme, bouclier ou
épée du droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 2007.
CLESSE , C.-E., et al. (sous la direction de), Droit pénal social : Actualités et
prospectives, Actes du colloque du 1er juin 2007 organisé par la conférence du
jeune barreau de Charleroi, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2007.
DE CORDT, Y., et al., La responsabilité des dirigeants de personnes morales,
Bruxelles, Business an economies, 2007.
KEFER, F., Le droit pénal du travail : Réponses originales à la déliquance
d’entreprise, Brugge, Ed.la Charte, 1997.
KELLENS, G., La mesure de la peine, Faculté de Droit, d’Economie et des
Sciences sociales de Liège, Liège, 1982
LAGASSE, Fr. et PALUMBO, M., Bien-être au travail et responsabilité pénale,
chronique de jurisprudence, Louvain-la-neuve, Anthémis, 2006.
MARY ,Ph. ( sous la direction de) , Le système pénal en Belgique. Bilan critique
des connaissances, Actes du colloque organisé le 13 octobre 2001 par le centre de
recherches criminologiques, Bruxelles, Bruylant, 2002.
SPF JUSTICE, Commission de réforme du droit pénal social, Louvain-la-Neuve,
Anthémis, 2006.
TULKENS, Fr., et al., Introduction au droit pénal, Waterloo, Ed.Kluwer, 2010.
VAN DE KERCHOVE, M., Le droit sans peines, publications des FUSL,
Bruxelles, 1987.
b. Articles
CLESSE, C.-E., « L’imputabilité d’une infraction de droit pénal social à une
personne physique », in CLESSE , C.-E., et al. (sous la direction de), Droit pénal
social : Actualités et prospectives, Actes du colloque du 1er juin 2007 organisé par
 439
la conférence du jeune barreau de Charleroi, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2007,
pp.105-146.
HEIRMAN, J.-C., « Les pouvoirs des inspecteurs sociaux », in CLESSE , C.-E., et
al. (sous la direction de), Droit pénal social : Actualités et prospectives, Actes du
colloque du 1er juin 2007 organisé par la conférence du jeune barreau de Charleroi,
Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2007, pp.33-104.
KEFER, F., « Un jour , peut-être un code pénal social… », in CLESSE , C.-E., et al.
(sous la direction de), Droit pénal social : Actualités et prospectives, Actes du
colloque du 1er juin 2007 organisé par la conférence du jeune barreau de Charleroi,
Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2007, pp.13-32.
VAN GEHUCHTEN, P.-P., « Multiples facettes du droit pénal social et de son
effectivité », in CLESSE , C.-E., et al. (sous la direction de), Droit pénal social :
Actualités et prospectives, Actes du colloque du 1er juin 2007 organisé par la
conférence du jeune barreau de Charleroi, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2007,
pp.3-12.

II. CANADA
1. Droit civil
a.Ouvrage
LLUELLES, D, et MOORE, B., Droit des obligations, Montréal, Ed. Themis, 2006.

III. ETATS-UNIS D’AMERIQUE

1.Droit social
a.Ouvrages

BOWERS QC, Jh. et al., Employment law practice, New York, Oxford university
press, 2006.
Oxford University, Civil Litigation, New York, Oxford university press, 2003.

IV. FRANCE
1. Droit social
a. Ouvrages
 440
ADAM, P., L'individualisation du droit du travail: Essai sur la réhabilitation
juridique du salarié-individu, Paris, L.G.D.J., 2005.
BATARD, Y., La protection sociale des agents publics et des salariés, Paris,
l’Harmattan, 2004.
BEC, C., De l'Etat social à l'Etat des droits de l'homme, Rennes, Presses
Universitaires de Rennes, 2007.
BERAUD, J-M., et JEAMMAUD, A.(sous la direction de), Le singulier en droit du
travail, Paris, Dalloz, 2006.
BESSY, Chr., La contractualisation de la relation de travail, Vol.45, Paris,
L.G.D.J., 2007.
BOSSU, B., DUMONT, F., et VERKINDT, P.-Y., Droit du travail. Introduction,
Relations individuelles de travail, Tome I, Paris, Montchrestien, 2006.
BOSSU, B., DUMONT, F., et VERKINDT, P.-Y., Droit du travail. Relations
collectives de travail, Réglementation du travail, Tome II, Paris, Montchrestien,
2007.
BRUN, A., et GALLAND, H., Droit du travail. Les rapports individuels du
travail,I, 2°éd., France, Ed.Sirey, 1978.
BUGANDA, A., L'avantage acquis en droit du travail, Aix-Marseille, Presses
universitaires d'Aix-Marseilles, 1999.
CAMERLYNCK, G.H., et LYON-CAEN, G., Droit du travail, Paris, Dalloz, 1965.
CANUT, F., L'ordre public en droit du travail, Paris, L.G.D.J., 2007.
CASTEL, R., Les métamorphoses de la question sociale : une chronique du
salariat, Fayard, 1995.
COUTURIER, G., Droit du travail. Les relations individuelles du travail, I, Paris,
P.U.F., 1990.
DOCKES, E., Droit du travail, Paris, Dalloz, 2006.
DUQUESNE, F., Droit du travail, 2ème éd., Paris, Gualino éditeur, 2006.
FAVENNEC, F., et VERKINDT, P-Y, Droit du travail, Paris, LGDJ, 2007.
GATUMEL, D., Le droit du travail en France. Principes et approche pratique du
droit du travail, 7°édition, Paris, Ed.Francis Lefebvre, 1996.
GAUDU, FR., Droit du travail, 2°éd., Paris, Dalloz, 2007.
GREVY, M., La sanction civile en droit du travail, Paris, L.G.D.J., 2002.
JACQMAIN, J., Une terre de droit du travail : les services publics, Bruylant, 2005.
JAVILLIER, J-C, Droit du travail, 7°.éd., Paris, L.G.D.J., 1999.
 441
LYON-CAEN, G., et al. , Droit du travail, 17 °éd., Paris, Dalloz, 1994.
LYON-CAEN, G., et.al., Droit du travail, 19°éd., Paris, Dalloz, 1998.
MAZEAUD, A., Droit du travail, Paris, Montchrestien, 1998.
MAZEAUD, A., Droit du travail, 2°éd., Paris, Montchrestien, 2000.
MAZEAUD, A., Droit du travail, 4°éd., Paris, LGDJ, 2004.
MAZEAUD, A., Droit du travail, 5°éd., Paris, Montchrestien, 2006.
MIALON, M-F, Les pouvoirs de l’employeur, Paris, L.G.D.J., 1996.
MINE, M. et al., Droit du licenciement des salariés protégés, 2°éd., Paris, Ed.
Economica, 2002.
MORVAN, P., Restructurations en droit social, Paris, Litec, 2007.
NEUMAN, D., et al., Droit du travail, Tome I, Paris, Ed. Techniques juris-
classeurs, 1995.
PELISSIER, J., SUPIOT, A., et JEAMMAUD, A., Droit du travail, Paris, Dalloz,
2008.
RADE, Chr., Droit du travail et responsabilité civile, Paris, L.G.D.J., 1997.
RADE, Chr., Code du travail, 68 °éd., Paris, Dalloz, 2006.
RIVERO, J., et SAVATIER, J., Droit du travail, Paris, P.U.F., 1991.
SILHOL, Br., Le chômage partiel, Paris, L.G.D.J., 1998.
SOUBIRAN-PAILLET, Fr., Formalisation juridique et ressources des
protagonistes dans un conflit du travail, Paris, CESDIP, 1988.
SUPIOT, A., Critique du droit du travail, Paris, P.U.F., 1994.
SUPIOT, A., Critique du droit du travail, Paris, coll.Quadrige, 2ème éd., P.U.F.,
2007.
TEYSSIE, B., Droit du travail, Paris, Litec, 1980.
TEYSSIE, B., Le droit du travail. Relations individuelles de travail,I, 2°éd., Paris,
Litec, 1992.
TEYSSIE, B., Code du travail, 21°éd., Paris, Litec, 2005.
TEYSSIE, B., Droit du travail. Relations individuelles, I, Paris, Litec, 2006.
TEYSSIE, B., Droit du travail. Relations collectives, II, Paris, Litec, 2006.
VERDIER, J-M., Droit du travail, 10°éd., Paris, Dalloz, 1996.
VERKINDT, P-Y., Le droit du travail, Paris, Dalloz, 2005.
ZAQUIN, S., Protection sociale des non salariés, Paris, Liaisons, 1998.
 442
b. Articles
BLAISE, H., « Rupture amiable et transaction: une distinction délicate en droit du
travail », Dr. Soc.,1996, pp.33-35.
BLAISE, H., « Une transaction sans concessions... », Dr. soc. 1998, pp.432-437.
BONNECHERE, M., « Sur l’ordre public en droit du travail : Les principes sont
toujours là… », Le Droit Ouvrier, janvier 2008, pp.11-13.
BRICE, A., « Retour sur l’articulation entre l’accord collectif, le plan de sauvegarde
de l’emploi et la transaction individuelle », RJS, Janvier 2008, pp.3-7.
BRUUN, N., « L’autonomie de la convention collective »,
http://www.juridicum.su.se/stockholmcongress/bruun_french.pdf.
CAMERLYNCK, G.H., « L'autonomie du droit du travail (La prescription abrégée
de la créance de salaires)? », D., 1956, pp.23-26.
CAMERLYNCK, G.H., « La prescription de la créance de salaires ( Loi n°71-586
du 16 juillet 1971) », D., 1971, pp.237-242.
Centre inter-universitaire d'Arbitrage, de Médiation, « La transaction en droit du
travail », http://ciamex.over-blog.com/article-348807.html.
COUTURIER, G., « Les techniques civilistes et le droit du travail. Chronique
d'humeur à partir de quelques idées reçues », D., 1975, pp.151-158.
COUTURIER, G., « Responsabilité civile et relations individuelles de travail », Dr.
soc., 1988, pp.407-415.
COUTURIER, G., « Nullités de transactions (Soc., 14 juin et 24 octobre 2000) »,
Dr. soc., 2001, pp.23-26.
COUTURIER, G., « Les ruptures d’un commun accord », Dr.soc., 2008, pp.923-
932.
DURRIEU-DIEBOLT, « Droit du travail: Le départ négocié et la transaction »,
http://sos-net.eu.org/travail/dn.htm.
FOURCADE, C., « La transaction en droit du travail: quelle place pour la liberté
contractuelle ? », Dr. soc., 2007, pp.166-173.
FROUIN, J-Y, « L’office du juge en droit du travail », http://
www.enm.justice.fr/centre_de_ressources/actes_sessions/chambres_sociales/office-
juge.htm.
GAUTIER, P-Y., « L'interpolation de Domat (suite): La chambre sociale refuse de
percer l'énigme de l'article 2049 du code civil (soc.12 oct. 1999) », RTD civ, 2000,
pp.139-141.
 443
GAUTIER, P-Y., « Les interactions du droit civil et du droit du travail », in
TEYSSIE, B. (sous la direction de), Les sources du droit du travail, Paris, P.U.F.,
1998, pp.129-149.
GroupeISP-Droit social, Cass.soc.10 juillet 2002, n°00-40.301costes c/Innotech;
Cass.soc.28 mai 2002, n°99-43.852, 99-43.853, Robert et Coquel c/Institut
technique de prévoyance sociale interentreprises, http://www.prepa-isp.fr.
JEAMMAUD, A., « Retour sur une transaction en quête de stabilité », Dr. soc.,
1999, pp.351-357.
LAROQUE, J., « Réflexions sur la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour
de cassation », in X, Tendances du droit du travail français contemporain, Etudes
offertes à G.H. Camerlynck, Paris, Dalloz, 1978, pp.27-34.
LYON-CAEN, G., « Les principes généraux du droit du travail », in X, Tendances
du droit du travail français contemporain, Etudes offertes à G.H. Camerlynck,
Paris, Dalloz, 1978, pp.35-45.
MALLET-BRICOUT, B., « Vices et transaction », in MALLET-BRICOUT, B., et
NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans toutes ses dimensions,
Paris, Dalloz, 2006, pp.35-51.
MAZEAUD, A., « Droit du travail et bicentenaire du code civil: Autour des articles
1134 et 9 du code civil, ou, du contrat à la personne », in Lequette Y., et Leveneur,
L. (sous la direction de), Le code civil, un passé, un présent, un avenir, Paris,
Dalloz, 2004, pp.575-591.
MESTRE, J., « L'influence des relations de travail sur le droit commun des
contrats », Dr. soc., 1988, pp405-406.
Ministère du travail, des relations sociales et de la solidarité, « Le départ négocié et
la transaction », http://www.travail.gouv.fr/informations-pratiques/fiches-
pratiques/depart-negocie-tra...
PELISSIER, J., « Les départs négociés », Dr. soc., 1981, pp.228-235.
PELISSIER, J., « Le recours à la négociation individuelle: les accords de rupture
des contrats de travail », Dr. soc., 1987, pp.479-487.
PHILIPPEAU, D., « Comment simplifier le droit du travail quand le juge fait
désormais sa propre loi ? », http://www.laportedudroit.com...
RADE, Ch., « A propos de la compensation des salaires et des dettes de
responsabilité du salarié: une pratique licite, mais limitée à la fraction saisissable du
 444
salaire (Cass.fr (soc.), 21 mars 2000, ETCHEVERRY c./ RABAH MAAFA) », Dr.
soc., 2000, pp.594-596.
RADE, Ch., « L'autonomie du droit du licenciement (Brefs propos sur les accords
de rupture amiable du contrat de travail et les transactions) », Dr. soc., 2000,
pp.178-182.
RADE, Ch., « Réflexions à partir de l'application de l'article 1142 du code civil en
droit du travail », in MAZEAUD, D., et REVET, Th.(sous la direction de),
Colloque du 14 octobre 2004, Cour de cassation, 1ère chambre civile, Paris,
L.G.D.J., 2005, pp.197-210.
RADE, Ch., « Transaction et sécurisation des procédures de licenciement :
l’équation est-elle vraiment parfaite ? », Dr.soc., 2008, pp.986-991.
SAVATIER, J., « La résiliation amiable du contrat de travail », Dr. soc., 1985,
pp.692-698.
SAVATIER, J., « Résiliation amiable du contrat de travail et transaction », Dr.
soc., 1996, 687-688.
SINAY, H., « La résiliation judiciaire du contrat de travail, face à la réintégration
de délégués irrégulièrement licenciés », D., 1791, pp.263-266.
SUPIOT, A., « Le juge et le droit du travail. Compte rendu d’une recherche »,
Dr.soc., 1980, pp.59-72.
SUPIOT, A., « Pourquoi un droit du travail? », Dr. soc., 1990, pp.485-492.
TERRE, F., « Sur les sources du droit du travail en général et du droit du travail en
particulier », in TEYSSIE, B., (sous la direction de), Les sources du droit du
travail, Paris, P.U.f., 1998, pp.15-38.
UCI, « Proposition de licenciement/transaction », http://fo.ibm.corbeil.free.fr...
VACARIE, I., « La renonciation du salarié », Dr. soc., 1990, pp.757-768.
VINEY, G., « Responsabilité civile et relations collectives de travail », Dr. soc.,
1988, pp.416-425.
X, « Droit social: Validité de la transaction subordonnée à la réception par le salarié
de sa lettre recommandée de licenciement », http://blogavocat.typepad.com...
X, « TITRE XV- Des transaction »,http://www.legilux.public.lu/leg…
X, « La transaction et le licenciement », http://www.juritel.com...
X, « La transaction »,http://www.triplet.com/fr/50-10_employment…
 445
X, « Quels sont les effets et les conditions de validité d'une transaction entre un
employeur et un salarié consécutive à un licenciement? », http://vosdroits.service-
public.fr/particuliers/F1689.xhtml.
X, « Transaction, rupture amiable: à ne pas confondre! », http://rfconseil.grouperf...
c. Notes et observations
BLAISE, H., « Validité de la transaction entre employeur et salarié lors de la
cessation du contrat de travail », Note sous Cass.fr (soc.), 1er mars 1979 et Soc., 3
mai 1979, Dr. soc., 1980.
COUTURIER, G., Obs. sous Cass.fr (soc.), 12 février 1997, Dr. soc., 1997, p.422.
COUTURIER, G., Obs. Sous Transaction. Objet. Imputabilité de la rupture (non),
Soc., 16 juillet 1997, Dr. soc. , 1997, pp.977-978.
COUTURIER, Obs. sous Transaction. Effets. Portée de la renonciation à toutes
contestations ultérieures, Cass.fr (soc.) ,4 juillet 1997, Dr. soc., 1997, pp.979-980.
COUTURIER, G., Obs. sous Cass.fr (soc.), 12 novembre 1997, Dr. soc., 1998,
p.81.
COUTURIER, G., Obs. sous Cass.fr (soc.), 28 mai 2002, Dr. soc. , 2002, p.783.
De VIRVILLE, M., Pour un code du travail plus efficace. Rapport au Ministre des
affaires sociales, du travail et de la solidarité, 15 janvier 2004,
http://www.liberaux2007.fr/articles/virville.pdf.
KARAQUILLO, J.P., Note sous Paris, 22 ch. B., 23 mai 1986, D., pp.552-553.
LOUNIS, A., Note sous C.A. d’AIX-EN-PROVENCE (9°ch.B) 7 juin 2007, SAS
Sodistres contre Delattre, Le Droit Ouvrier, Janvier 2008, pp36-38.
MOULY, J., Obs. sous Cass.fr (soc.), 21 mars 2000, Dr. soc., 2000, pp.795-796.
PELISSIER, J., Obs. sous Cass.fr (soc.), 15 janvier 1997, Dr. soc., 1997, pp.420-
421.
TOUFFAIT, A., Conclusions sous Cass.fr (ch. mixte), 21 juin 1974, D.,1974,
pp.593-603.
VACHET, G., Transaction, in LAROQUE, J., et CAMERLYNCK, G.H.(sous la
direction de), Répertoire de droit du travail, Tome IV, Paris, Dalloz-Sirey, 1992.
WAQUET, PH., Une transaction peut-elle mettre fin au contrat de travail d'un
représentant du personnel? Rapport, Cass.fr (soc.), 2 décembre 1992, Dr. soc.,
1993, pp.152-155.
 446
2. Droit civil
a. Ouvrages
ANTONMATTEI, P-H., Contribution à l’étude de la force majeure, Paris,
L.G.D.J., 1992.
AUBERT, J-L, Le contrat, Paris, Dalloz, 2000.
AUBERT, J-L, et al., Les obligations. Le rapport d'obligation- la preuve, les effets
de l'obligation, la responsabilité contractuelle, transmission, transformation,
extinction, III, Paris, Armand Colin, 2004.
BENABENT, A., Droit civil: Les contrats spéciaux civils et commerciaux,
3°édition , Paris, Montchrestien, 1997.
BENABENT, A., Droit civil: Les contrats spéciaux civils et commerciaux,
4°édition , Paris, Montchrestien, 1999.
BOILLOT, Chr., La transaction et le juge, France, Presses universitaires de la
faculté de droit de Clermont- Ferrond, 2003.
CABRILLAC, R., Droit des obligations, 5°éd., Paris, Dalloz, 2002.
CADIET, L., et CANIVET, G.( sous la direction de), De la commémoration d'un
code à l'autre: 200 ans de procédure civile en France, Paris, Litec, 2006.
CADIET, L., et JEULAND, E., Droit judiciaire privé, Paris, Litec, 2006.
CANIER, P., Droit civil: Les obligations, Paris, Hachette Supérieur, 2007.
CARBONNIER, J., Droit civil. Les obligations, IV, 22°édition refondue, Paris,
P.U.F., 2000.
CHANTEPIE, G., La lésion, Paris, L.G.D.J., 2006.
COLLART DUTILLEUL, F., et DELEBECQUE, PH., Contrats civils et
commerciaux, Paris, Dalloz, 2002.
CONTE, P., et LARGUIER, J., Procédure civile: droit judiciaire privé, Paris,
Dalloz, 2005.
COUCHEZ, G., Procédure civile, Paris, Sirey, 2006.
CUMYN, M., La validité du contrat suivant le droit strict ou l’équité : Etude
historique et comparée des nullités contractuelles, L.G.D.J., Paris, 2002
DE BOUAD, F., La dépendance économique née d'un contrat, Paris, LGDJ, 2007.
EWALD, F. (sous la direction de), Naissance du code civil. La raison du
législateur, Paris, Flammarion, 1990.
FLOUR, J., et AUBERT, J-L., Droit civil, Les Obligations, Sources : L’acte
juridique, Paris, Armand Colin, 1975.
 447
FORRAY, V., Le consensualisme dans la théorie générale du contrat, Paris, LGDJ,
2007.
GHESTIN, J., Cause de l'engagement et validité du contrat, Paris, LGDJ, 2006.
GOUBEAUX, G., Droit civil, Tome 1 Pierre Voirin+, 22°éd., Paris, L.G.D.J., 1989.
GUINCHARD, S., et al., Droit processuel. Droit commun et droit comparé du
procès équitable, 2°éd., Paris, Dalloz, 2003.
GUINCHARD, S., (sous la direction de), Droit et pratique de la procédure civile,
Paris, Dalloz, 2004.
GUINCHARD, S., Droit et pratique de la procédure civile, Paris, Dalloz, 2006.
GUINCHARD, S., Droit processuel: Droit commun et droit comparé du procès
équitable, Paris, Dalloz, 2007.
HERON, J., et LE BARS, T., Droit judiciaire privé, Paris, Montchrestien, 2006.
JAMIN, C., et MAZEAUD, D. (sous la direction de), La nouvelle crise du contrat ,
Paris, Dalloz, 2003.
JULLIEN, P., Droit judiciaire privé, 2°éd., Paris, L.G.D.J., 2003.
LACHANCE, M., Le contrat de transaction: étude de droit privé comparé et de
droit international privé, Bruxelles, Bruylant, 2005.
LE BARS, Th., Droit judiciaire privé, 2°éd., Paris, Montchrestien, 2002.
LEFORT, C., Procédure civile, 2°éd., Paris, Dalloz, 2007.
LEQUETTE, Y. et LEVENEUR, L.(sous la direction de), Le code civil, un passé,
un présent, un avenir, Paris, Dalloz, 2004.
LEGIER, G., Droit civil: Les obligations, 18° éd., Paris, Dalloz, 2005.
LIMBACH, F., Le consentement contractuel à l'épreuve des conditions générales
de l'utilité du concept de déclaration de volonté, Paris, L.G.D.J., 2004.
LUCAS-PUGET, A-S., Essai sur la notion d'objet du contrat, Paris, L.G.D.J.,
2005.
MALAURIE, PH., et al., Les contrats spéciaux, civils et commerciaux, 13 °éd.,
Paris, Ed.Cujas, 1999/2000.
MALAURIE, PH., et AYNES , L., Les biens, Paris, Defrénois, 2007.
MALLET-BRICOUT, B., et NOURRISSAT, C.(sous la direction de), La
transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006.
MAZEAUD, H., et al., Leçons de droit civil, Paris, Montchrestien, 2000.
MONTANIER, J-C., Les sources des obligations: Le contrat, Paris, P.U.F., 1996.
PERROT, R., Institutions judiciaires, 11°éd., Paris, Montchrestien, 2004.
 448
POULET, L., Transaction et protection des parties, Paris, LGDJ, 2005.
RODIERE, R., (sous la direction de), Les vices du consentement dans le contrat,
Paris, Ed.Pedone, 1977
ROLAND, H., et BOYER, L., Droit civil Obligations, 2. Contrat, Paris, Litec,
1989.
ROLAND, H., et BOYER, L., Droit civil Obligations, 3. régime général, Paris,
Litec, 1989.
SCHILLER, S., Cours de Droit des biens, Paris, Dalloz, 2007.
SCHMIDT-SZALEWSKI, J., Droit des contrats, Paris, Litec, 1989
SERIAUX, A., Droit des obligations, Paris, P.U.F., 1998
SERIAUX, A., Contrats civils, Paris, P.U.F., 2001.
STARCK, B., Droit civil Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972.
STARCK, B., Droit civil Obligations. 2. Contrat, Paris, Librairies Techniques,
1989.
TERRE, F., et al., Droit civil. Les obligations, 8°éd., Paris, Dalloz, 2002.
TERRE, F., et SIMLER, PH., Droit civil /les biens, Paris, Dalloz, 2006.
VOIRIN, P., et GOUBEAUX, G., Droit civil : Personnes- famille- incapacité-
biens- obligations- sûretés, Tome I, 29°éd., Paris, L.G.D.J., 2003.
WEILL, A., Droit civil. Introduction générale, 3°éd., Paris, Dalloz, 1973.
b. Articles
ANCEL, P., « La force obligatoire : Jusqu’où faut-il la défendre », in JAMIN, Chr.,
et MAZEAUD, D. (sous la direction de), La nouvelle crise du contrat, Paris,
Dalloz, 2003, pp.163-179.
AUZERO, G., « Un tiers peut invoquer la renonciation à un droit que renferme une
transaction », in Revue de droit du travail, mensuel-n°78-juillet-août 2008, Paris,
Dalloz, pp.450-453.
BRAUDO, S., et BAUMANN, A., « Dictionnaire juridique-Définition de
transaction », http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/transaction.php.
Chambre de commerce et d'industrie de Paris, « La transaction »,
http://www.ccip94.ccip.fr.
CLAY,Th., « Transaction et autres contrats relatifs aux litiges », in MALLET-
BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans
toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.13-23.
 449
CROZE, H., et FRADIN, O., « Transaction et force exécutoire », in MALLET-
BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans
toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.95-107.
DE LA MARDIERE, Ch., « La transaction, regard fiscal », in MALLET-
BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans
toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.169-174.
DUPEYROUX, J-J, « Droit civil et droit du travail », Dr. soc., 1988, pp.371-373.
DROS, W., « Ordre public et transaction », in MALLET-BRICOUT, B., et
NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans toutes ses dimensions,
Paris, Dalloz, 2006, pp.63-85.
FAGES, B., « Equilibre et transaction : L’exigence de concessions réciproques », in
MALLET-BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction
dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.53-61.
FERRAND, F., « La transaction, regard comparatif », in MALLET-BRICOUT, B.,
et NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans toutes ses
dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.187-205.
JARROSSON, CH., « Les concessions réciproques dans la transaction », D., 1997,
pp.267-273.
JEAMMAUD, A., « Genèse et postérité de la transaction », in MALLET-
BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans
toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.5-11.
JESTAZ, Ph., « « Rapport de synthèse : Quel contrat pour demain, in JAMIN, Chr.,
et MAZEAUD, D. (sous la direction de), La nouvelle crise du contrat, Paris Dalloz,
2003, pp.243-260.
KENFACK, H., « Transaction et autres risques de confusion ( Partage, résiliation
amiable, désistement d’instance, remise de dette, reçu pour solde de tout
compte…) », in MALLET-BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction
de), La transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.25-33.
LANGLOIS, Ph., « Droit civil et contrat collectif de travail », Dr. soc., 1988,
pp.395-400.
LYON-CAEN, G., « Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du
travail (Première approche) », RTD civ, 1974, pp.230-248.
MEININGER BOTHOREL,C., « La transaction: étude d'ensemble »,
http://www.village-justice.com…
 450
NOURRISSAT, C., « La transaction, regard communautaire », in MALLET-
BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans
toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.175-186.
PELISSIER, J., « Droit civil et contrat individuel de travail », Dr. soc., 1988,
pp.387-394.
PICCA, G., « Droit civil et droit du travail: contraintes et légitimité », Dr. soc.,
1988, pp.426-427.
PIZZIO-DELAPORTE, « De la transaction prévue par le code civil à la transaction
utilisée en droit du travail: Réflexions sur une règle en dérive », in Lequette, Y. et
Leveneur, L.(sous la direction de), Le code civil, un passé, un présent, un avenir,
Paris, Dalloz, 2004, pp.593-613.
PLESSIX, B., « Transaction et droit administratif », in MALLET-BRICOUT, B., et
NOURRISAT, C. (sous la direction de), La transaction dans toutes ses dimensions,
Paris, Dalloz, 2006, pp.133-146.
PORCHY-SIMON, S., « Transaction et droit de l’indemnisation », in MALLET-
BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans
toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.111-121.
RADE, Ch., « Les effets de la transaction », in MALLET-BRICOUT, B., et
NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction dans toutes ses dimensions,
Paris, Dalloz, 2006, pp.87-94.
STORME, M., « Considérations à propos du bicentenaire du code de procédure
civile: Codifier ou promulguer des règles de conduite », in CADIET, L., et
CANIVET, G. (sous la direction de), De la commémoration d'un code à l'autre:
200 ans de procédure civile en France, Paris, Litec, 2006, pp.363-376.
TALLON, « Grandeur et décadence du code civil français », Mélanges offerts à
Marcel Fontaine, Belgique, De boeck et Larcier, 2003, pp.279-295.
VIENNOIS, J-P, « Transaction et droit de la concurrence et droit de la
distribution », in MALLET-BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction
de), La transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.123-131.
3. Droit pénal
a. Ouvrages
BOULOC, B., Pénologie , Paris, Dalloz, 2005.
COEURET , A., et FORTIS, E., Droit pénal du travail , Paris, Litec, 2000
GATTEGNO, P., Droit pénal spécial, 7°éd., Paris, Dalloz, 2007.
 451
RASSAT, M-L, Droit pénal spécial, 2°éd., Paris, Dalloz, 1999.
X, Code pénal, 106°éd., Paris, Dalloz, 2009.
b. Articles
CHAVENT-LECLERE , A-S., « La transaction existe-t-elle en droit pénal ? », in
MALLET-BRICOUT, B., et NOURRISAT, C.(sous la direction de), La transaction
dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz, 2006, pp.147-166.
REBUT, D., « Le principe de la légalité des délits et des peines », in CABRILLAC,
R., et al., Libertés et droits fondamentaux, 13ème édition, Paris, Dalloz, 2007,
pp.585-600.

V. GRAND DUCHE DU LUXEMBOURG

1. Droit social
a. Ouvrage
FEYEREISEN, M., Droit du travail, 5ème édition revue et actualisée, Luxembourg,
Ed.Promo-culture, 2007.

VI. GRANDE BRETAGNE

1. Droit social
a. Ouvrages
DEAKIN MA, S., et MORRIS LLB, G.S., Labour law, third edition, London,
Butterworths, 2003.
GWYNETH PITT, LL.B, Employment Law, London, Sweet and Maxwell, 1997.
FIORENTINO, A., La rupture du contrat de travail en droit anglais. Droit
comparé anglais et français, Aix-en –Provence, Presses universitaires d’Aix-
Marseille, 2008.
PAINTER, R.W. and PUTTICK, K. with HOLMES, A., Employment Rights, Third
Edition, London, Pluto Press, 2004.

VII. MADAGASCAR
1. Droit social
a. Ouvrage
PALAZZO, Ph., Précis de droit du travail à Madagascar, Tananarive, Ed.de la
librairie de Madagascar, 1964.
 452
VIII. REPUBLIQUE DU CONGO
1. Droit social
a. Ouvrage
ILOKI, A., Le droit du licenciement au Congo, 1ère éd., Paris, l'Harmattan, 2000.

IX. REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

1. Droit social
a. Ouvrages
BROSSEL, C., Le décret du 25 juin 1949 sur le contrat d'emploi au Congo belge.
Commentaire et formulaire des principaux contrats, Bruxelles, Bruylant, 1949.
HESBOIS, J., Louage de travail, Contrat de travail au Congo Belge, Bruxelles, Ed.
De la librairie encyclopédique, 1957.
LUWENYEMA LULE, Précis de droit du travail zaïrois, Kinshasa, Ed. Lule,
1989.
MUKADI BONYI, Droit du travail, Bruxelles, CRDS, 2008.
MUKADI BONYI, Litiges individuels du travail. Chronique de jurisprudence
(1980-1995), Kinshasa, Col. « Informations juridiques », 1997.
NDOMELO, K.K, et KIENGE KIENGE, I., Les arrêts en matière du travail, Vol.1,
année 1996, Kinshasa, Ed.Lule, 1996.
NDOMELO, K.K, et KIENGE KIENGE, I., Les arrêts en matière du travail, Vol.2,
Ière partie, année 1997, Kinshasa, Ed.Kazi, 2000.
NDOMELO, K.K, et KIENGE KIENGE, I., Arrêts en matière du travail
(République démocratique du Congo),II°partie, année 1997, Louvain la neuve,
Academia Bruylant, 2003.
ORBAN, P., Louage de services au Congo Belge. Le contrat d'emploi, Bruxelles,
Larcier, 1949.
ORBAN, P., Droit civil du Congo belge, Tome II, Contrats et obligations,
Bruxelles, Larcier, 1956.
b. Articles
DIBUNDA KABUINJI, « Traitement juridictionnel des litiges individuels du
travail en droit judiciaire zaïrois », in Revue juridique du Zaïre, Kinshasa, Ed.
société d'Etudes Juridiques du Zaïre, 1986.
 453
EFOMI AMBA, I., et MUKADI BONYI, « Rupture abusive du contrat de travail.
Chronique de jurisprudence (1997-1999) », in Revue Critique de Droit du Travail et
de la Sécurité Sociale, N°09, Kinshasa, 1999, pp.29-41.
KABUMBU M'BINGA-BANTU, H.A., « De la transaction en matière du travail.
Brèves considérations sur l'arrêt 1524 de la cour suprême de justice »,in Revue
Critique de Droit du Travail et de la Sécurité Sociale , N°03, Kinshasa, 1997,
pp.22-34.
KALAMBAY NDAYA-MOLEKA, « Réticence dolosive en matière de résiliation
du contrat de travail de commun accord », in Revue Critique de Droit du Travail et
de la Sécurité Sociale, N°07, Kinshasa, 1999, pp.59-63.
KALONGO MBIKAYI, « De la transaction en matière du travail à travers la
jurisprudence de la Cour Suprême de Justice », in Revue de droit congolais, n° 004-
005, Kinshasa, 2000, pp.7-17
KANGULUMBA MBAMBI, V., « Le mutuus dissensus ou la résiliation de
commun accord comme mode de cessation du contrat de travail »,in Ndomelo
kisusa kaimba et Kienge kienge intudi ( sous la direction de), Comment
sauvegarder l'emploi dans le contexte actuel de la RDC?, Travaux du premier
séminaire du droit du travail, Kinshasa, Ed.Kazi, 2001, pp.87-92.
KANGULUMBA MBAMBI, V., « Regards croisés sur deux questions actuelles de
droit du travail congolais: l'illicéité de la rupture de commun accord du contrat de
travail et l'inadmissibilité de la transaction », in Revue de droit africain, n°29,
Bruxelles, 2004, pp.3-18.
KANGULUMBA MBAMBI, V., « Autour de la licéité de la résiliation de commun
accord ( mutuus disensus) comme mode de cessation du contrat et de la transaction
en droit du travail congolais », in Revue Critique de Droit du Travail et de la
Sécurité Sociale , n°13-14-15/2007, Kinshasa, 2007, pp.181-191.
MAZEBO SIVI , « Les effets de la séparation à l’amiable en tant que mode de
rupture du contrat de travail », in Revue du travail, n°30, Kinshasa, 1996, pp.5-6
MUKADI BONYI, « Rupture abusive du contrat de travail. Chronique de
jurisprudence (1995-1997 »), in Revue Critique de Droit du Travail et de la
Sécurité Sociale, N°02, Kinshasa, 1997, pp.7-25.
MUKADI BONYI, « Jurisprudence de la Cour suprême de Justice en matière du
travail (1974-1999) », in Revue Critique de Droit du Travail et de la Sécurité
Sociale, N°08, Kinshasa, 1999, pp.41-58.
 454
NDOMELO KISUSA KAIMBA, « La transaction : Mode de cessation du contrat
de travail et/ou de règlement des litiges individuels du travail? », in Ndomelo kisusa
kaimba et Kienge kienge intudi (sous la direction de), Comment sauvegarder
l'emploi dans le contexte actuel de la RDC?, Travaux du premier séminaire du droit
du travail, Kinshasa, Ed. Kazi, 2001, pp109-115.
SERLIPPENS, R., « La résiliation du contrat de travail par consentement mutuel »,
in Dibunda kabuinji, Revue juridique du Zaïre, Droit écrit et Droit coutumier,
numéro spécial, 1984, pp.187-189.
WASENDA N'SONGO, « De la réintégration des salariés dans l'entreprise.
Propositions de lege ferenda », in Revue Critique de Droit du Travail et de la
Sécurité Sociale, N°08, Kinshasa, 1999, pp.59-64.
c. Notes
MUKADI BONYI, Note sous Cour Suprême de Justice, RC 1524 du 29 mars 1991,
Kinshasa, p.36.
NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Note
d'observation sur la transaction sous Cour d'appel de Kinshasa/Gombe, RTA 3288
du 2 octobre 1997, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE
INTUDI, Arrêts en droit du travail( R D Congo), année 1997, 2ème partie,
Louvain-la-Neuve, Academia Bruylant, 2003, p.126.
NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Note
d'observation sous Cour d'appel de Kinshasa/Gombe, RTA 3769 du 2 octobre 1997,
in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Arrêts en droit
du travail ( R D Congo), année 1997, 2ème partie, Louvain la neuve, Academia
Bruylant, 2003, pp.137-141.
NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Note
d'observation sous Cour d'appel de Kinshasa/Gombe, RTA 3299 du 4 décembre
1997, in NDOMELO KISUSA KAIMBA et KIENGE KIENGE INTUDI, Arrêts en
droit du travail ( R D Congo), année 1997, 2ème partie, Louvain la neuve,
Academia Bruylant, 2003,pp.281-286.
 455
2. Droit civil
a. Ouvrages
KALONGO MBIKAYI, Responsabilité civile et socialisation des risques en droit
zaïrois. Etude comparative du droit zaïrois et des systèmes juridiques belge et
français, Kinshasa, P.U.Z., 1979.
KATUALA KABA KASHALA, Code civil zaïrois annoté, I, Kinshasa, Ed.Batena
Ntambua, 1995.
LAMY, E., Le droit privé zaïrois. Introduction à l'étude du droit écrit et du droit
coutumier zaïrois, Kinshasa, P.U.Z., 1975.
MATADI NENGA GAMANDA, Droit judiciaire privé, Louvain-la-neuve,
Academia Bruylant, 2006.
MUKADI BONYI et KATUALA KABA KASHALA, Procédure civile, Ed.Batena,
1999.
3. Droit pénal
a. Ouvrages
LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial congolais, Tome I, Paris, L.G.D.J.,
1985.
NYABIRUNGU MWENE SONGA, Droit pénal général zaïrois, Kinshasa, Edition
droit et société, 1989.

4.Thèse
BEYA SIKU, Règlement des litiges individuels en droits belge et congolais du
travail, Vol.1 et 2,Thèse de doctorat en droit, Faculté de droit, Université Libre de
Bruxelles, 2004-2005.
KABANGE, CL., Production de la loi et restructuration du système juridique
congolais. Effets des contacts eurafricains, Thèse de Doctorat en droit, Faculteit der
Rechtsgeleerdheid, Katholieke Universiteit te Leuven, 1971.

X. AUTRES
1. Ouvrages
ANDRIANTSIMBAZOVINA et al., Les grands arrêts de la Cour européenne des
droits de l'homme, Paris, P.U.F., 2007.
ATTAL-GALY, Y., Droits de l’homme et catégories d’individus, Paris, L.G.D.J.,
2003.
 456
BELLON, R., et DELFOSSE, P., Codes et lois du Burundi, Bruxelles, Larcier,
1970.
BERGEL, J-L., Méthodologie juridique, Paris, P.U.F., 2001.
BERGEL, J-L., Théorie générale du droit, 4°éd., Paris, Dalloz, 2003.
BERGER, V., Jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme, 5°éd.,
Paris, Dalloz, 1996.
BERGER, V., Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, 10°éd.,
Paris, Sirey, 2007.
BLAISE, J.B., et MORGEON, J., Lois et décrets de côte d'ivoire, Paris, Librairies
techniques, 1970.
BLOY, X., Le concept de personne humaine en droit public : Recherche sur le sujet
des droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 2003.
BUILLAT, D., Libertés publiques et droits de la personne humaine, Paris, Gualino
éditeur, 2003.
BUREAU INTERNATIONAL DU TRAVAIL, La relation du travail, Conférence
internationale du travail, Rapport V(2A), 95° session, Genève, 2006.
BUREAU INTERNATIONAL DU TRAVAIL, La relation de travail, Conférence
internationale du travail, Rapport V(2B), 95° session, Genève, 2006.
CABRILLAC, R., et al., Libertés et droits fondamentaux, 7ème édition, Paris,
Dalloz, 2001.
CABRILLAC, R., et al., Libertés et droits fondamentaux, 13ème édition, Paris,
Dalloz, 2007.
CABRILLAC, R., et al. ( sous la direction de), Libertés et droits fondamentaux,
15ème édition, Paris, Dalloz, 2009.
CANTO-SPERBER, M., Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale, Tome I,
Paris, P.U.F., 2004.
CARBONNIER, J., Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans
rigueur, Paris, L.G.D.J., 1971.
CARILLON, A., Les sources européennes des droits de l’homme salarié,
Bruxelles, Bruylant, 2006.
CARTUYVELS, Y., et al. ( sous la direction de ), Les droits de l’homme, bouclier
ou épée du droit pénal, Publications des FUSL, Bruxelles, 2007.
CAYLA, O., et RENOUX-ZAGAME, M.-F. (sous la direction de), L’office du
juge : Part de souveraineté ou puissance nulle ?, Paris, L.G.D.J., 2001.
 457
CEREXHE, E., Introduction à l’étude du droit. Les institutions et les sources du
droit, Bruxelles, Bruylant, 1992.
CHABAS, F., Introduction à l’étude du droit, 11°éd., Paris, Montchrestien, 1996.
CHABAS, F., Introduction à l’étude du droit, 12°éd., Paris, Montchrestien, 2000.
COMMISSION NATIONALE CONSULTATIVE DES DROITS DE L'HOMME,
Sanctionner dans le respect des droits de l'homme, Tome I, Paris, Ed. La
documentation française, 2007.
CONSTANTINESCO, L-J, Traité de droit comparé, Paris, Economica, 1983.
CORNU, G., Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F., 1987.
CORNU, G. (sous la direction de), Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F., 2007.
D’AMBRA, D., L’objet de la fonction juridictionnelle : Dire le droit et trancher les
litiges, Paris, L.G.D.J., 1994.
DAUGAREILH, I. (sous la direction de), Mondialisation, travail et droits
fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 2005.
DE FROUVILLE, O., L’intangibilité des droits de l’homme en droit international,
Paris, Ed.A.Pedone, 2004
DE LEVAL, G., et CANDELA SORIANO, M. ( sous la direction de), Espace
judiciaire européen, Acquis et enjeux futurs en matière civile, Bruxelles, Larcier,
2007.
DAVID, R., Les grands systèmes de droit contemporain, Paris, Dalloz, 2002.
DE THEUX, A., et KOVALOVSZKY, I., Précis de méthodologie juridique. Les
sources documentaires du droit, Publications des FUSL, Bruxelles, 1995.
DEBET, A., L’influence de la convention européenne des droits de l’homme sur le
droit civil, Paris, Dalloz, 2002.
DE SCHUTTER, O., et VAN DROOGHENBROECK, S., Droit international des
droits de l'homme devant le juge national, Bruxelles, Larcier, 1999.
DEFFAINS, Br., et LANGLAIS, E. , Analyse économique du droit. Principes,
méthodes , résultats, Bruxelles, Ed.de Boeck Université, 2009.
DELNOY, P., Eléments de méthodologie juridique, 1. Méthodologie de
l'interprétation juridique, 2. Méthodologie de l'application du droit, Bruxelles,
Larcier, 2005.
DELNOY, P., Eléments de méthodologie juridique, 1. Méthodologie de
l'interprétation juridique, 2. Méthodologie de l'application du droit, 2°édition,
Bruxelles, Larcier, 2006.
 458
DELRUELLE, E., et BRAUSCH, G., (sous la direction de), Le droit sans la justice,
Bruxelles, Bruylant, 2004.
DOCKES, E. (sous la direction de), Au cœur des combats juridiques. Pensées et
témoignages de juristes engagés, Paris, Dalloz, 2007.
DUMONT, H., OST, Fr., et VAN DROOGHENBROECK, S., ( sous la direction
de), La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant,
2005.
DUTERTRE, G., Extraits clés de jurisprudence. Cour européenne des Droits de
l’Homme, Strasbourg, Ed.du Conseil de l’Europe, 2003.
ERGEC, R., Protection européenne et internationale des droits de l’homme, Mys et
Breesch, éditeurs à Gand, 2000.
FATIN-ROUGE STEFANINI, M., GAY, L., et PINI, J. ( sous la direction de),
Autour de la qualité des normes, Bruxelles, Bruylant, 2010.
FAVOREU, L., et al., Droit des libertés fondamentales, 4°éd., Paris, Dalloz, 2007.
FERRAND, Fr., Cassation française et révision allemande, Paris, P.U.F., 1993.
FLAUSS, J.F., Le rayonnement international de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 2005.
FOYER, J., TERRE, Fr., et PUIGELIER, C. ( sous la direction de), L’erreur, Paris,
P.U.F., 2007.
FRUMER, P., La renonciation aux droits et libertés: La convention européenne des
droits de l'homme à l'épreuve de la volonté individuelle, Bruxelles, Bruylant, 2001 .
FRUMER, P., La renonciation aux droits et libertés dans le système de la
convention européenne des droits de l’homme, vol.I., Thèse de doctorat en droit,
Faculté de droit , Université Libre de Bruxelles, année académique 1999-2000.
FRYDMAN, B., Le sens des lois, Bruxelles, Bruylant, 2005.
GAY, L., Les droits-créances constitutionnels, Bruxelles, Bruylant, 2007.
GEERKENS , E. et al., Méthodologie juridique, Bruxelles, Larcier, 2009.
GERARD, P., OST, F., et van de KERCHOVE, M. (sous la direction de), Droit et
intérêt, vol.1,Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1990.
GERARD, P., OST, F., et van de KERCHOVE, M. (sous la direction de), Droit et
intérêt, vol.2, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1990.
GERARD, P., Droit, égalité et idéologie. Contribution à l’étude critique des
principes généraux du droit, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires
Saint-Louis, 1981.
 459
GERARD, P., OST, F., et van de KERCHOVE, M. (sous la direction de), Droit
négocié, droit imposé ?, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-
Louis, 1996.
GERARD, P., L'esprit des droits, Bruxelles, Publications des Facultés
Universitaires Saint-Louis, 2007.
GONIDEC, P.F., Droit du travail des territoires d'outre mer, Paris, LGDJ, 1958.
GONIDEC, P.F., Cours de droit du travail africain et malgache, Paris, LGDJ,
1966.
GONIDEC, P.F., Les droits africains. Evolution et sources, Tome I, LGDJ, Paris,
1968.
GUINCHARD, S., et al., Droit processuel. Droit commun et droit comparé du
procès équitable, Paris, Dalloz, 2009.
GUINCHARD, S., et MONTAGNIER, G., ( sous la direction de), Lexique des
termes juridiques 2010, 17 °éd., Paris,Dalloz, 2009.
HALPERIN, J-L., Profils des mondialisations du droit, Paris, Dalloz, 2009.
ISRAEL, J.-J., Droit des libertés fondamentales, Paris, L.G.D.J., 1998.
JULIA LLIOPOULOS-STRANGAS, La protection des droits sociaux
fondamentaux dans les Etats membres de l'union européenne, Bruxelles, Bruylant,
2000.
KEBA MBAYE, Les droits de l'homme en Afrique, 2°éd., Paris, Ed.a.Pedone, 2002.
KIRSCH, M., Le droit du travail africain (Afrique francophone au sud du Sahara),
contrat de travail, convention collective, Tome I, Paris, 1975.
KOLB, R., Interprétation et création du droit international. Esquisses d’une
herméneutique juridique moderne pour le droit international public, Bruxelles,
Bruylant, 2006.
KUYU, C. , Ecrits d’anthropologie juridique et politique, Louvain-la-Neuve ,
Academia-Bruylant, 2008.
LAMBERT, P., La Belgique devant la Cour européenne des droits de l'homme,
Bruxelles, Bruylant, 2002.
LEGEAIS, R., Les grands systèmes de droit contemporains. Une approche
comparative, Paris, Ed.du Juris-Classeur, 2004.
LELEUX, C., Repenser l’éducation civique : Autonomie, coopération,
participation, Paris, Ed.du Cerf, 1997.
LEMESLE, R., Le droit du travail en Afrique francophone, Paris, Edicef, 1989.
 460
LENS, L.J., Notes en marge du code congolais, Tome I, Bruxelles, imprimerie
Labor, 1930.
LENS, L.J., Notes en marge du code congolais, Tome II, code de commerce:
Sociétés, faillites, impôts, Bruxelles, imprimerie Labor, 1930.
LEPAFFE, J. et al. (sous la direction de), Jurisprudence de l’année 2005, recueil
annuel de jurisprudence belge, Bruxelles, Larcier, 2006.
LEPAFFE, J. et al. (sous la direction de), Jurisprudence de l’année 2006, recueil
annuel de jurisprudence belge, 58°année, Bruxelles, Larcier, 2007.
LUDOVIC, H., Le dialogue des juges : Actes du colloque organisé le 28 avril 2006
à l’Université Libre de Bruxelles, Bruxelles, Bruylant, 2007.
MADIOT, Y., Considérations sur les droits et devoirs de l’homme, Bruxelles,
Bruylant, 1998.
MAESSCHALCK, M., Le principe d’autonomie : Introduction aux auteurs
modernes, Louvain-la-neuve, Ed. de l’institut supérieur de philosophie, 1992.
MARGUENAUD, J-P., La Cour européenne des droits de l'homme, Paris, Dalloz,
2005.
MEYER , P., Droit de l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2002.
MIAILLE, M., Une introduction critique au droit, Paris, François Maspero, 1976.
MILANO, L., Le droit à un tribunal au sens de la convention européenne des droits
de l’homme, Paris, Dalloz, 2006.
Ministère de la Justice de la République de Maurice ( sous la direction de),
L’effectivité des droits fondamentaux dans les pays de la communauté francophone,
colloque international 29 et 30 septembre, 1er octobre 1993, Port-Louis, Québec,
Ed. Aupelf-Uref, 1994.
MORANGE, J., Manuel des droits de l'homme et libertés publiques, Paris, P.U.F.,
2007.
MUGANGU MATABARO, S. (sous la direction de), Les droits de l’homme dans
la région des grands lacs, Réalité et illusions, Louvain-la-Neuve, Academia
Bruylant, 2003.
MÛLLER, F., Discours de la méthode juridique, Paris, P.U.F., 1993.
MUSHIGO –A-GAZANGA GINGOMBE, R., Les principes généraux du droit et
leur application par la Cour suprême de justice du Congo, Louvain-La-neuve,
Academia Bruylant, 2002.
 461
MUTOY MUBIALA, Le système régional africain de protection des droits de
l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2005.
NGONDANKOY NKOY-ea-LONGYA, Droit congolais des droits de l’homme,
Louvain-la-Neuve, Academia Bruylant, 2004.
NTAHULIGANA, M-L S, Du droit africain bantu, Rome, Ed.Unies Télé-Esprit,
2007.
NTAMPAKA, Ch., Introduction aux systèmes juridiques africains, Namur, Presses
Universitaires de Namur, 2005.
NYS, M., L’immigration familiale à l’épreuve du droit. Le droit de l’étranger à
mener une vie normale, Bruxelles, Bruylant, 2002.
OBERDORFF, H. et ROBERT, J., Libertés fondamentales et droits de l’homme,
textes français et internationaux, 6ème édition, Paris, Montchrestien, 2004.
OPPETIT, Br., Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1999.
OST, F., et VAN DE KERCHOVE, M., Jalons pour une théorie critique du droit,
Bruxelles, publications des facultés universitaires Saint-louis, 1987.
OST, F., et van de KERCHOVE, M., Entre la lettre et l’esprit. Les directives
d’interprétation en droit, Bruxelles, Bruylant, 1989.
OST, F., Dire le droit, faire la justice, Bruxelles, Bruylant, 2007.
PERELMAN, CH., Les antinomies en droit, Bruxelles, Bruylant, 1965.
PERELMAN, CH, Le problème des lacunes en droit, Bruxelles, Bruylant, 1968.
PERELMAN, CH., Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du
positivisme juridique, Paris, L.G.D.J., 1984.
PINTO DE OLIVEIRA, C.J., et al, Autonomie : Dimensions éthiques de la liberté,
Fribourg, Ed.Universitaires Fribourg Suisse.
PERRIN, J-F.( sous la direction de), Les règles d’interprétation. Principes
communément admis par les juridictions, Fribourg, Ed. Universitaires Fribourg
Suisse, 1989.
PONTIER, JM, Droits fondamentaux et libertés publiques, Paris, hachette, 2007.
PRELOT, PH, Droit des libertés fondamentales, Paris, Hachette, 2007.
RAYNAUD, P., et RIALS, S. (sous la direction de), Dictionnaire de philosophie
politique, Paris, P.U.F., 2005.
RENUCCI, J.F., Droit européen des droits de l’homme, 3°éd., Paris, L.G.D.J., 2002
Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, esprit du code
civil/2, Paris, PUF, 2006.
 462
RIDEAU, J.,(sous la direction de), Le droit au juge dans l’union européenne, Paris,
L.G.D.J., 1998.
ROBERT, J. et DUFFAR, J., Droits de l’homme et libertés fondamentales, 6ème
édition, Paris, Montchrestien, 1996.
ROBERT, J. et DUFFAR, J., Droits de l’homme et libertés fondamentales, 7ème
édition, Paris, Montchrestien, 1999.
ROBIN, C., La langue du procès, Paris, L.G.D.J., 2000
ROLAND, H., et BOYER, L., Introduction au droit, 2° édition, Paris, Litec, 1990
SCHNEEWIND, J.B., L’invention de l’autonomie : Une histoire de la philosophie
morale moderne, Paris, Ed.Gallimard, 2001.
SERVAIS, J.M, Droits en synergie sur le travail. Eléments de droits international
et comparé du travail, Bruxelles, Bruylant, 1997.
SUDRE, F., Droit européen et international des droits de l’homme, 2ème édition
revue et augmentée, Paris, P.U.F., 1989.
SUDRE, F., Droit européen et international des droits de l’homme, 3ème édition,
Paris, P.U.F., 1997.
SUDRE, F., Droit européen et international des droits de l’homme, 4ème édition,
Paris, P.U.F., 1999.
SUDRE, F., Droit européen et international des droits de l’homme, 6ème édition
refondue, Paris, P.U.F., 2003.
SUEUR, J-J, Une introduction à la théorie du droit , Paris, l’Harmattant, 2001.
SZYMCZAK, D., La convention européenne des droits de l’homme et le juge
constitutionnel national, Bruxelles, Bruylant, 2007.
TERRE, Fr., Regards sur le droit, Paris, Dalloz, 2010.
UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN DE STRASBOURG, Les nouveaux
développements du procès équitable au sens de la convention européenne des droits
de l’homme, Actes du colloque du 22 mars 1996 en la grande chambre de la Cour
de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1996.
VAN DROOGHENBROECK, S., La proportionnalité dans le droit de la
convention européenne des droits de l’homme. Prendre l’idée simple au sérieux,
Bruxelles, Bruylant, 2001.
VAN DROOGHENBROECK, S., La convention européenne des droits de
l'homme, Trois années de jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l'homme, 1999-2001, Bruxelles, Larcier, 2003.
 463
VAN DROOGHENBROECK, S., La convention européenne des droits de
l'homme, Trois années de jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l'homme, 2002-2004- Articles 7 à 59 de la convention, protocoles additionnels,
Bruxelles, Larcier, 2006.
VANDERLINDEN, J., Comparer les droits, Belgique, Story-Scientia, 1995.
WACHSMANN, P., Les droits de l’homme, 5° éd., Paris, Dalloz, 2008.
X, Actualités du droit, revue de la faculté de droit de Liège, 13°année, Ed.Kluwer,
2003.
X, Justice et institutions françaises en Belgique (1795-1815) : Traditions et
innovations autour de l’annexion, Actes du colloque tenu à l’Université de Lille II
les 1, 2 et 3 juin 1995, Paris, Esther éditions, 1996.
X, L’état du droit en Afrique à l’orée de l’an 2000. Quelles perspectives ?, Actes du
colloque des 25-26 septembre 1998 organisé à la Katholieke Universiteit Brussel (
KUB) par l’asbl RDJA, RDJA asbl, 1999.
X, La protection du droit de propriété par la Cour européenne des droits de
l'homme, Bruxelles, Bruylant , 2006.
X, Le rôle du juge dans la cité, Actes du colloque du 12 octobre 2001 organisé en
collaboration avec le Centre de droit judiciaire de l’Université Catholique de
Louvain et le Séminaire interdisciplinaire des Facultés Universitaires Saint-Louis,
Bruxelles, Bruylant, 2002.
X, L’interprétation par le juge des règles écrites (Journées Louisianaises de la
Nouvelle-Orléans et Bâton Rouge), Travaux de l’association Henri Capitant des
amis de la culture française, Paris, Economica, 1978.
2. Articles
BEYA SIKU, « Exposé Introductif : Prologue d’un discours sur les perspectives du
droit en Afrique à l’orée de l’an 2000 », in X, L’état du droit en Afrique à l’orée de
l’an 2000. Quelles perspectives ? , Actes du colloque des 25-26 septembre 1998
organisé à la Katholieke Universiteit Brussel ( KUB) par l’asbl RDJA, RDJA asbl,
1999, pp.3-12.
CARTUYVELS, Y., « Droits de l’homme et droit pénal, un retournement ? », in
CARTUYVELS, Y., et al. (sous la direction de), Les droits de l’homme, bouclier ou
épée du droit pénal, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp.23-44.
CLAES, E., « La légalité criminelle au regard des droits de l’homme et du respect
de la dignité humaine », in CARTUYVELS, Y., et al. ( sous la direction de ), Les
 464
droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal, Publications des FUSL,
Bruxelles, 2007, pp.211-234.
DEGNI-SEGUI, R., « L’accès à la justice et ses obstacles », in Ministère de la
Justice de la République de Maurice ( sous la direction de), L’effectivité des droits
fondamentaux dans les pays de la communauté francophone, colloque international
29 et 30 septembre, 1er octobre 1993, Port-Louis, Québec, Ed. Aupelf-Uref, 1994,
pp.241-257.
D’HAUTEVILLE, A., « Les droits des victimes », in CABRILLAC, R., et al.,
Libertés et droits fondamentaux, 13ème édition, Paris, Dalloz, 2007, pp.641-658.
DUMONT, H., et HACHEZ, I., « Les obligations positives déduites du droit
international des droits de l’homme : dans quelles limites ? », in CARTUYVELS,
Y., et al. ( sous la direction de ), Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit
pénal, Publications des FUSL, Bruxelles, 2007, pp.45-73
FLAUSS, J.F., « Les nouvelles frontières du procès équitable », in UNIVERSITE
ROBERT SCHUMAN DE STRASBOURG, Les nouveaux développements du
procès équitable au sens de la convention européenne des droits de l’homme, Actes
du colloque du 22 mars 1996 en la grande chambre de la Cour de cassation,
Bruxelles, Bruylant, 1996, pp.82-124.
FRISON-ROCHE, M.-A., « Le droit d’accès à la justice et au droit », in
CABRILLAC, R., et al., Libertés et droits fondamentaux, 13ème édition, Paris,
Dalloz, 2007, pp.461-477.
GUILLAIN, Chr., « Les droits de l’homme en droit pénal et en procédure pénale :
effectivité ou alibi ? », in CARTUYVELS, Y., et al. ( sous la direction de ), Les
droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal, Publications des FUSL,
Bruxelles, 2007, pp.377-426.
KANGULUMBA MBAMBI, V., « La justice en procès en Afrique : Quelle justice,
quel droit et pour quelle société ? », X, L’état du droit en Afrique à l’orée de l’an
2000. Quelles perspectives ?, Actes du colloque des 25-26 septembre 1998 organisé
à la Katholieke Universiteit Brussel ( KUB) par l’asbl RDJA, RDJA asbl, 1999,
pp.92-112.
MESTRE, J., « Rapport synthèse », in MALLET-BRICOUT, B., et NOURRISAT,
C.(sous la direction de), La transaction dans toutes ses dimensions, Paris, Dalloz,
2006, pp.207-214.
 465
MOREL, A., « Protection des droits fondamentaux et systèmes juridiques », in
Ministère de la Justice de la République de Maurice ( sous la direction de),
L’effectivité des droits fondamentaux dans les pays de la communauté francophone,
colloque international 29 et 30 septembre, 1er octobre 1993, Port-Louis, Québec,
Ed. Aupelf-Uref, 1994, pp.317-327.
OST, F., « Quand l’enfer se pave de bonnes intentions… A propos de la relation
ambivalente du droit pénal et des droits de l’homme », in CARTUYVELS, Y., et al.
(sous la direction de), Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal,
Bruxelles, Bruylant, 2007, pp.7-21.
PFERSMANN, O., « A quoi bon un pouvoir judiciaire ? », in CAYLA, O., et
RENOUX-ZAGAME, M.-F. (sous la direction de), L’office du juge : Part de
souveraineté ou puissance nulle ?, Paris, L.G.D.J., 2001, pp.181-193.
NTAMPAKA, Ch., « La conciliation des sources hétérogènes du droit de la famille
au Rwanda, au Burundi et au Congo : Ecart entre la loi, les coutumes et les
pratiques », in X, L’état du droit en Afrique à l’orée de l’an 2000. Quelles
perspectives ?, Actes du colloque des 25-26 septembre 1998 organisé à la
Katholieke Universiteit Brussel ( KUB) par l’asbl RDJA, RDJA asbl, 1999, pp.54-
70.
PONCELA, P., « La logique modale de la peine dans la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme », in CARTUYVELS, Y., et al. (sous la direction
de), Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal, Bruxelles, Bruylant,
2007, pp.363-376.
VAN DE KERCHOVE, M., « Les caractères et les fonctions de la peine, nœud
gordien des relations entre droit pénal et droits de l’homme », in CARTUYVELS,
Y., et al. (sous la direction de), Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit
pénal, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp.337-361.
VAN DROOGHENBROECK, S., « Droit pénal et droits de l’homme : le point de
vue de la Cour européenne des droits de l’homme », in CARTUYVELS, Y., et al.
(sous la direction de), Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal,
Bruxelles, Bruylant, 2007, pp.75-109.
ZAJTAY, I., « L'application du droit étranger : Science et fictions », Rev. intern. dr.
comp., 1971, pp.49-60.
 466
TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION GENERALE..........................................................................1
I.La position du problème : Questions congolaises ................................................3
II. Enjeux .................................................................................................................7
III. Méthode ...........................................................................................................14
IV Annonce du plan...............................................................................................17

TITRE PRELIMINAIRE : LES RAPPORTS ENTRE LE DROIT

CONGOLAIS ET LEDROIT FRANCO-BELGE............................................19
CHAPITRE I :LES RELATIONS ENTRE LE DROIT CONGOLAIS ET LE DROIT
FRANCO-BELGE A L’EPOQUE COLONIALE .................................................20
Section I Le droit congolais: Entre la perte et le maintien de l’autonomie ..........20
§1 L'absorption du droit congolais par le droit franco- belge : perte d’autonomie
du droit congolais ?................................................................................................20
§2. La survivance des règles coutumières .............................................................24
Section II Les domaines du droit civil et du droit du travail : Deux exemples
attestant l’influence du droit franco-belge sur le droit congolais ..........................26
§1 L'adoption des règles des droits civils français et belge par le droit congolais
...............................................................................................................................26
§2. L'adoption des règles des droits du travail français et belge par le droit
congolais ................................................................................................................31
CHAPITRE II : LES RELATIONS ENTRE LE DROIT CONGOLAIS ET LE
DROIT FRANCO-BELGE A L’EPOQUE POSTCOLONIALE ..........................33
Section I. Maintien des attaches entre le droit franco-belge et le droit congolais .33
§1. Réception volontaire du droit franco-belge .....................................................33
§2. La réception des droits civil et du travail franco-belges..................................34
Section II. L'influence actuelle du droit congolais par les droits français et belges
...............................................................................................................................35
§1 Les droits français et belge: Sources supplétives et d'interprétation du droit
congolais ? .............................................................................................................36
§2 L’exigence de la contemporanéité des droits français et belge par rapport au
droit congolais .......................................................................................................41
 467
CONCLUSION DU TITRE PRELIMINAIRE : L’APPLICATION DU
DROIT FRANCO-BELGE EN DROIT CONGOLAIS :ORIENTATION
THEORIQUE ET PRATIQUE ..........................................................................43

TITRE I : LA QUESTION DE L’AUTONOMIE DU DROIT DU TRAVAIL

FACE AU DROIT CIVIL...................................................................................49
CHAPITRE I :LES DIFFERENTES APPROCHES DE LA CONCEPTION DE L’AUTONOMIE DU
DROIT DU TRAVAIL FACE AU DROIT CIVIL................................................................51

Section I La version de la séparation entre le droit civil et le droit du travail......51

§1. Le postulat de base de la version : refus de toute référence au droit civil.......52
§2. L’approche doctrinale séparatiste : Entre des considérations idéelles et des
considérations institutionnelles..............................................................................57
§3. La version séparatiste : Une approche limitée.................................................65
Section II. La version d’adaptation du droit civil aux exigences du droit du
travail : Dans la mouvance de l’interprétation très libre du droit civil ? ...............68
§1. La non application systématique du droit civil en droit du travail ..................69
§2. La non disqualification du droit civil par le biais de son adaptation face aux
exigences du droit civil..........................................................................................71
Section III. La version actuelle des rapports entre le droit du travail et le droit civil
...............................................................................................................................76
§1. L’admission de la cohabitation entre le droit du travail et le droit civil..........77
§2. La cohabitation par le biais des techniques d’interprétation ...........................79
CHAPITRE II : LES DONNEES DE LA JURISPRUDENCE SOCIALE EN MATIERE DE

CONTRAT DE TRAVAIL : QUELQUES CAS D’APPLICATION DU DROIT CIVIL EN DROITS

DU TRAVAIL FRANCO-BELGE ET CONGOLAIS ...........................................................83

Section I. De la facilitation de l’accueil et de l’utilisation des règles du droit civil

en droits du travail français,belge et congolais......................................................84
§1. En droits du travail français et belge ...............................................................84
§2. En droit du travail congolais............................................................................87
Section II. Quelques décisions de justice sociale française, belge et congolaise en
matière de contrat de travail ..................................................................................90
§1. Les jurisprudences sociales françaises et belges .............................................91
I. La jurisprudence sociale française .....................................................................91
A. En matière de formation du contrat de travail ..................................................91
1° L’application des règles relatives au consentement..........................................91
 468
2° La capacité ........................................................................................................95
3° La cause du contrat ...........................................................................................95
B. En matière d’exécution du contrat de travail ....................................................95
C. En matière de rupture du contrat de travail.......................................................99
1°. La force obligatoire du contrat, la rupture de commun accord et la nécessité
d’un accord exempt de vice ...................................................................................99
2°. L’obligation de bonne foi...............................................................................102
3°. L’exigence d’une preuve licite.......................................................................103
4°. Le mandat.......................................................................................................104
II. La jurisprudence sociale belge........................................................................105
A. En matière de formation du contrat de travail ................................................105
B. En matière d’exécution du contrat de travail ..................................................109
C. En matière de rupture du contrat de travail.....................................................112
1°. La résiliation de commun accord et l’intégrité du consentement ..................113
2°. La résolution judiciaire ..................................................................................116
3° La résiliation pour force majeure ....................................................................117
4° La nullité du contrat de travail .......................................................................119
5° La compensation .............................................................................................119
6° Le mandat........................................................................................................120
7° L’abus de droit et la réparation du préjudice subi...........................................122
§2. La jurisprudence sociale congolaise ..............................................................123
I. En matière de formation du contrat de travail..................................................124
II En matière d’exécution du contrat de travail ...................................................124
III. En matière de rupture du contrat de travail ...................................................125
A. La dissolution de commun accord et le vice de consentement .......................126
B. La résolution judiciaire et la violation d’une obligation contractuelle ...........128
C. La force majeure .............................................................................................129
D. L’abus de droit et la réparation du préjudice subi ........................................130
E. Les intérêts judiciaires.....................................................................................131
CONCLUSION DU TITRE I : L’AUTONOMIE DU DROIT DU TRAVAIL
FACE AU DROIT CIVIL : DELA SEPARATION A LA COMBINAISON
.............................................................................................................................133
 469
TITRE II : LA TRANSACTION COMME MODE DE RUPTURE DU
CONTRAT DE TRAVAIL ...............................................................................137
CHAPITRE I : LA PROBLEMATIQUE CONGOLAISE DE LA TRANSACTION EN MATIERE

DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL ...............................................................139

Section I De la validité de la transaction comme mode légal de rupture du contrat

de travail ..............................................................................................................139
§1. Le courant favorable à la validité de la transaction comme mode légal de
rupture du contrat de travail.................................................................................139
§2. Le courant défavorable à la validité de la transaction comme mode légal de
rupture du contrat de travail.................................................................................142
Section II. L’intervention de la Cour suprême de justice congolaise ..................146
§1. La position de la Cour suprême dans l’affaire la société Migros- comituri c/
Kabemba Nkashama ............................................................................................146
I. La quintessence de l’arrêt de la Cour suprême de justice congolaise ..............147
II. Les réactions doctrinales suscitées par cet arrêt .............................................148
§2. Le second arrêt de principe de la Cour suprême de justice : L’arrêt Plc
c/Safere Mindombe..............................................................................................154
CHAPITRE II : LA TRANSACTION N’EST PAS UN MODE DE RUPTURE DU
CONTRAT DE TRAVAIL..................................................................................156
Section I Les modes de rupture du contrat de travail .........................................156
§1. La résiliation unilatérale du contrat de travail ...............................................156
1. La résiliation expresse du contrat de travail ....................................................157
2. La résiliation tacite ou acte équipollent à rupture............................................158
§2. Les modes autres que la résiliation unilatérale du contrat de travail.............159
1. La résiliation de commun accord.....................................................................159
2. L’échéance du terme........................................................................................162
3. La réalisation de la condition résolutoire ........................................................162
4. La résolution judiciaire....................................................................................163
5. La force majeure ..............................................................................................165
6. La retraite du salarié ........................................................................................166
7. Le décès d’une des parties ...............................................................................166
Section II La quintessence de la transaction........................................................167
§1. La définition de la transaction : Modèle de définition imparfaite .................168
I. La définition de la transaction d’un point de vue général ................................168
 470
II. La définition spécifique du contrat de transaction ..........................................169
§2.Les éléments constitutifs de la transaction : Eléments de qualification
transaction............................................................................................................171
I. Une contestation née ou à naître ......................................................................171
II. La volonté de terminer ou de prévenir la contestation....................................176
III. Les concessions réciproques..........................................................................177
CHAPITRE III : LES CONDITIONS DE LA VALIDITE DE LA TRANSACTION
.............................................................................................................................184
Section I. Les conditions de validité du droit civil ..............................................187
§1.Le consentement des parties ...........................................................................187
I. La transaction confrontée au dol ......................................................................189
II. La transaction confrontée à la violence ..........................................................191
III La transaction confrontée à l’erreur................................................................193
IV.La transaction confrontée à la lésion ..............................................................195
§2. L’objet de la transaction ................................................................................197
§3. La cause de la transaction .............................................................................198
Section II. La condition de validité en droit du travail ........................................201
§1. L’application des conditions de droit commun de la validité du contrat.......201
I. En matière de vices de consentement...............................................................202
1. Le dol ...............................................................................................................202
2. La violence ......................................................................................................206
3. L’erreur ............................................................................................................212
II. S’agissant de l’objet du contrat.......................................................................219
III. Quant à la cause du contrat............................................................................227
§2. La condition spécifique de la validité de la transaction : Le temps de la
transaction............................................................................................................228
I. En droit du travail franco-belge .......................................................................228
1.La validité de la transaction conclue avant la notification de la rupture du contrat
de travail ..............................................................................................................229
2. La validité de la transaction conclue après la notification de la rupture du
contrat de travail ..................................................................................................235
3. La validité de l’accord transactionnel de rupture : Un temps nouveau en droit
français ?..............................................................................................................236
§2. En droit du travail congolais..........................................................................237
 471
1. La première approche : Copie du modèle franco-belge ?................................237
2. La seconde approche : validité formelle..........................................................239
CONCLUSION DU TITRE II : LA TRANSACTION COMME MODE DE
RUPTURE DU CONTRAT DETRAVAIL : POSITION DE PRINCIPE ...241

TITRE III : LA QUESTION DE LA RENONCIATION AUX DROITS EN

MATIERE DE LA TRANSACTION SOCIALE ...........................................245
CHAPITRE I : LA PRINCIPE DE LA RENONCIATION AUX DROITS EN
GENERAL...........................................................................................................246
Section I. Le précepte de la renonciation ...........................................................247
§1. La renonciation : Entre la flexibilité et la réticence législative .....................247
§2. Le caractère restrictif de la renonciation .......................................................248
Section II La confrontation de la renonciation aux droits à la notion de l’ordre
public ...................................................................................................................250
§1. La renonciation à un droit tiré du contrat de travail .....................................251
§2. La renonciation à un droit tiré de la loi ou de la convention collective........253
1. La mesure de la renonciation par le travailleur salarié à une règle juridique
relevant de l’ordre public relatif ..........................................................................257
2. Les limites à la renonciation par le salarié à une règle juridique relevant de
l’orde public absolu .............................................................................................263
CHAPITRE II : LE CAS SINGULIER DE LA RENONCIATION AU DROIT A UN TRIBUNAL

.............................................................................................................................268
Section I La portée réelle du droit à un tribunal .................................................269
§1. Le droit d’avoir un accès à un tribunal .........................................................271
§2.Le droit d’obtenir une décision de justice ......................................................272
§3.Le droit d’agir en justice.................................................................................274
Section II. La renonciation au droit à un tribunal dans le cadre de la transaction
sociale ..................................................................................................................275
§1. Les remises en cause par le travailleur congolais de la renonciation au droit
d’agir en justice ...................................................................................................275
I. Les effets de la transaction ...............................................................................276
1. Les effets contractuels de la transaction ..........................................................277
a. La force obligatoire du contrat de transaction vis-à-vis des parties ................278
b. La force obligatoire du contrat de transaction vis-à-vis du juge .....................281
C. La force obligatoire du contrat de transaction vis-à-vis des tiers ..................287
 472
2. Les effets attachés à un acte juridictionnel ......................................................291
a. Notion d’acte juridictionnel .............................................................................291
b. Les effets juridictionnels de la transaction ......................................................293
II. La position du juge social congolais face aux remises en cause par les
travailleurs salariés de leur renonciation au droit d’agir en justice en matière
transactionnelle ....................................................................................................310
§2. La valeur du droit d’agir en justice...............................................................312
CONCLUSION DU TITRE III:TRANSACTION SOCIALE CONGOLAISE
ET RENONCIATION AUX DROITS : POSITION DE PRINCIPE ...........324

TITRE IV : QUELQUES GARANTIES POUR LA PROTECTION DES

DROITS SOCIAUX DES TRAVAILLEURS SALARIES EN MATIERE DE
TRANSACTION SOCIALE CONGOLAISE.................................................330
CHAPITRE I : LA MOBILISATION DU REGIME JURIDIQUE DES DROITS
L’HOMME EN FAVEUR DES DROITS SOCIAUX DES TRAVAILLEURS
SALARIES EN REP. DEMOCRATIQUE DU CONGO ....................................330
Section I Le monde du travail congolais : Un environnement caractérisé par de
nombreux abus des droits des travailleurs salariés ..............................................331
§1. Les abus commis contre le travailleur salarié en matière non transationnelle
.............................................................................................................................331
1. D’un point de vue jurisprudentiel ....................................................................331
2. D’un point de vue non jurisprudentiel .............................................................334
a. La position du gouvernement congolais .........................................................335
b. Les rapports de l’association africaine de défense des droits l’homme ..........336
1° La portée juridique des abus commis dans la société CREC..........................337
1°.1. La non signature des contrats de travail......................................................337
1°.2. Le non paiement des heures supplémentaires .............................................338
1°.3. Le paiement du salaire au taux inférieur au taux officiel............................339
1°.4. Le licenciement abusif ................................................................................340
1°.5. L’absence des moyens de protection ..........................................................341
1°.6. La faible prise en charge médicale..............................................................342
2° La portée juridique des abus commis dans la société Siforco.........................343
2°.1. Le paiement des heures supplémentaires ....................................................343
 473
2°.2. La discrimination dans la fixation des salaires et autres avantages sociaux
.............................................................................................................................344
2°.3. L’insuffisance d’équipements de protection pour les travailleurs ..............346
2°.4. Les licenciements abusifs............................................................................346
2°.5. Autres abus..................................................................................................347
c. Le rapport de l’Action contre l’impunité pour les droits humains ..................347
§2. Les abus commis dans le cadre de la transaction sociale .............................350
1. La position de la doctrine congolaise ..............................................................350
2. La position de la jurisprudence congolaise......................................................351
a. L’affaire Kanundeyi Babadi ............................................................................351
b. L’affaire Kabangu Nkumbi .............................................................................353
Section II Les droits de l’homme à la rescousse des droits sociaux des travail- .355
leurs salariés bafoués en matière de transaction sociale congolaise....................355
§1. L’imprégnation du droit du travail par les droits de l’homme ......................356
§2. Le droit de propriété et la protection des droits sociaux des travailleurs salariés
en République démocratique du Congo...............................................................362
1. Le fondement socio-juridique du droit de propriété en République
démocratique du Congo.......................................................................................362
2. La protection des droits sociaux des travailleurs salariés en matière de la
transaction sociale par le biais du régime du droit de propriété ..........................367
§3. Le droit au travail et la protection des droits sociaux des travailleurs salarié en
matière de transaction socaile congolaise............................................................370
1. Le fondement sociologique du droit au travail en République démocratique du
Congo...................................................................................................................371
2. Le fondement juridique du droit au travail en République démocratique du
Congo...................................................................................................................372
CHAPITRE II : LES STRATEGIES DE PROTECTION DES DROITS SOCIAUX
DES TRAVAILLEURS SALARIES EN MATIERE DE TRANSACTION
SOCIALE CONGOLAISE ..................................................................................374
Section I : Position générale de principe : Mise en jeu de la responsabilité de
l’Etat congolais ....................................................................................................375
§1. L’idée centrale traversant la responsabilité de l’Etat congolais ....................375
§2. La responsabilité de l’Etat congolais dans le cadre de la Charte africaine des
droits de l’homme et des peuples ........................................................................376
 474
Section II La mise en œuvre de la responsabilité de l’Etat congolais : Entre la
voie pénale et la voie civile .................................................................................378
§1. La justification de l’approche pénale et civiliste préconisée .........................378
§2 La pénalisation de l’abus de faiblesse du travailleur salarié commis en matière
de transaction sociale congolaise.........................................................................380
1. La légitimité de la pénalisation dans le contexte congolais.............................380
2. Les éléments essentiels de la pénalisation préconisée.....................................390
a. La définition de l’infraction d’abus de faiblesse du travailleur salarié............390
b. Les éléments d’ordre matériel et moral de l’infraction d’abus de faiblesse du
travailleur salarié .................................................................................................393
1°.L’élément matériel ..........................................................................................394
2° L’élément moral ..............................................................................................398
c. Le régime répressif de l’infraction d’abus de faiblesse du travailleur salarié .400
1° Détermination de la personne responsable......................................................400
2° Modalité d’exercice de poursuite....................................................................401
3° La détermination de la sanction applicable.....................................................408
§3. Le recours en nullité de la transaction pour violation des droits sociaux des
travailleurs salariés ..............................................................................................411
1. L’idée générale à la base du recours en nullité suggéré : Transaction non
exempte de critique..............................................................................................411
2. L’action en nullité fondée sur la réticence dolosive ........................................412
3. L’action en nullité fondée sur l’atteinte aux droits sociaux du travaileur salarié
.............................................................................................................................414
CONCLUSION DU TITRE IV : PROPOSITION D’APPROCHE SUR LA
REGLEMENTATION DE LA TRANSACTION SOCIALE CONGOLAISE
.............................................................................................................................419

CONCLUSION GENERALE...........................................................................426

BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................434