HISTOIRE DU DROIT

Bibliographie :

• « Je veux réussir mon droit », Dalloz ;

• Lexique de termes juridiques ou dictionnaire du vocabulaire juridique ;

• Dictionnaire de la culture juridique ;

• Ellul, Histoire des institutions ;

• Gaudemet, Les institutions de l’Antiquité ;

• C. Lovisi, Introduction historique au droit ;

• Malaurie, Anthologie de la pensée juridique ;

• M. Mathieu, Histoire des institutions.

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Introduction :
Qu’est-ce que le droit ? Ensemble des règles destinées à régir la vie des hommes en société. Ulpien
(3ème siècle) : « C’est l’art du bon et de l’équitable ».
Est-ce que la morale n’est pas un mode d’organisation sociale ? La morale a une finalité individuelle,
elle vise le perfectionnement intérieur de l’être humain. De plus, la sanction est différente (sanctions
psychologiques, remord). Mais le remord est insuffisant pour assurer l’ordre public.
Distinction droit objectif-droit subjectif
• droit objectif : ensemble des règles régissant la vie en société et sanctionné par la puissance
publique.

Ce droit objectif est en lien avec le droit subjectif.

• droit subjectif : prérogative attribuée par le droit objectif et permettant à une personne d’user
d’une chose ou d’exiger d’une autre personne l’exécution d’une prestation (l’autorité paren-
tale relève du droit objectif, c’est un ensemble de droits et de devoirs dans l’intérêt de l’enfant
mais elle peut être source de droit subjectif ; parents âgés et dans le besoin donc nous devons
leur venir en aide car l’enfant à tout âge doit honneur et respect à ses parents).

Le droit et la morale s’oppose quant à leur mode de sanction mais ils présentent des convergences. La
morale est une source d’inspiration du droit, tout comme la religion. J. Carbonnier : « la morale est
une médiatrice entre la religion est le droit. Elle est même un masque de la religion ».
Quand est-il de la différence entre le droit et la religion ?
• L’histoire comme le présent met en avant des convergences entre droit et religion :

1. dans les sociétés anciennes, très relieuses, droit et religion ne se distinguaient pas, les
préceptes religieux tenaient lieu de droit civil (code d’Hammourabi
 2. avant la Révolution de 1798, une religion d’état s’appliquait en France, droit et religion
étaient fortement unis, les autres religions étaient pourchassées le droit incriminait
l’hérésie, le blasphème, la sorcellerie, le suicide au nom de la religion dominante

3. aujourd’hui, dans les pays ou l’islam est religion d’état, le coran imprègne les règles
juridiques, le changement de religion est interdit par le droit

• De nos jours on souligne les différences entre droit et religion :

1. droit et religion n’ont pas la même finalité : le droit s’occupe de la vie en société et la
religion vise au salut de l’individu

2. ils n’ont pas les mêmes sanctions : la sanction religieuse est interne, elle met en cause
l’individu dans sa relation avec dieu. La sanction juridique est extérieur, elle est pro-
noncée par les représentants de l’autorité (le droit canonique a très tôt fait une dis-
tinction entre le for intérieur et le for externe).

En droit français, cette dualité se traduit par une dualité de règles qui peuvent être superposées (un
mariage religieux peut se rajouter à un mariage civil car seul le mariage civil a force juridique). Mais
ces règles peuvent être contradictoire (le droit civil français admet le divorce depuis la fin du 19ème
siècle mais le droit canonique rejette le divorce car il a fait du mariage un sacrement ; le droit français
a dépénalisé l’adultère mais l’adultère est un pêché).
Ces divergences montrent la séparation entre droit et religion, séparation qui s’est concrétisé dans la
séparation des églises et de l’Etat (1905). 2 conséquences : les ecclésiastiques ne sont plus payés par
l’état et les lois votées par le parlement n’ont plus à respecter les préceptes religieux. La constitution
de 1958 se réfère à cette séparation dès l’article 1 : « la France est une République indivisible, laïque,
démocratique et sociale. Elle assure l’égalité des citoyens devant la loi sans distinction d’origine, de
race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances.
On assiste tout de même à une prise en considération de la religion par le droit car notre droit reste
imprégné de morale judéo-chrétienne. Certains commandements bibliques ont été transposés au plan
juridique (l’adultère reste une faute civile, il n’y a pas de mariage sans consentement, fêtes chrétiennes
chômées, le repos du dimanche, le droit de grâce du chef de l’Etat, reliquat de l’Histoire remontant à
la monarchie de droit divin où le roi pouvait guérir et gracier).
Notre histoire juridique a connu plusieurs phases dans sa relation avec la religion. L’antiquité a connu
une association entre les 2 puis un lent détachement. Le droit de l’ancienne France de 1476 a 1798
renoue avec le religieux, qu’il soit païen ou chrétien.

Titre 1. L’Antiquité : de la loi des dieux aux lois des hommes (-3000 à 476-565 après JC)
Antiquité : carrefour entre la préhistoire et l’histoire. Or, l’histoire du droit ne peut être étudiée qu’à
partir de l’époque où existent des documents écrits. La préhistoire du droit échappe à notre
connaissance car on n’a que des renseignements approximatifs. C’est vers l’an -3000 qu’apparaissent
les premiers documents écrits en matière juridique en Egypte et en Mésopotamie. On parle de l’Orient
ancien.
On peut suivre l’évolution de leur droit pendant toute l’antiquité. Au 1er millénaire avant notre ère, La
Grèce et Rome dominent jusqu’à la réunion de ces pays dans l’empire romain.
Jusqu'à la fin du 19eme siècle, l’étude des droits antiques se résumait à 3 secteurs : le droits grec,
romain et le droit hébraïque. Au 19eme siècle, 2 facteurs vont permettre l’étude du droit : la
multiplication des recherches archéologiques et l’accélération des travaux de traduction juridique. Par
conséquent, connaissance de 2 nouveaux ensembles : le droit égyptien et le droit cunéiformes

Chapitre 1 : les droits orientaux (le droit égyptien, les droits cunéiformes et le droit hébraïque)

§ Le droit égyptien :
Champollion (1790-1832) : traduction de l’écriture des égyptiens
L’Egypte ancienne n’a pas laissé de codes mais a laissé des actes de la pratique, des instructions, des
maximes de sagesse. Le droit privé est très individualiste. La solidarité clanique n’existe pas. Le droit
publique est plutôt élaboré, il a mis en place une échelle de fonctionnaires regroupés en département
(cultes, irrigation,…). C’est la nécessite d’aménager les rives du Nil qui explique la mise en place d’une
pyramide de fonctionnaires. A la tête de l’état, le pharaon doit respecter la loi de Maat (déesse de la
justice et de la vérité, garante de l’ordre cosmique)
§ Les droits cunéiformes
(ou droit de Babylone, de Mésopotamie, code d’Hammourabi) pour désigner le procédé d’écriture
(écriture idéographique en forme de points ou de clous).
La Mésopotamie a laissé de nombreux documents juridiques. Certains docs remontent au 3ème
millénaire avant notre ère. -1750 : code d’Hammourabi, comparable au droit hébraïque est l’un des
plus importants. Hammourabi était le roi de Babylone. Il unifie la Mésopotamie politiquement avant
de l’unifier juridiquement par son code.
Le droit hittite a beaucoup d’éléments communs avec le code d’Hammourabi.
On ajoute parfois l’Assyrie à ces droits cunéiformes.
Caractéristiques communes entre ces droits :
• il s’agit d’un droit casuistique, un droit au cas par cas, il ne laisse pas de place à la réflexion
théorique.

• ce droit laisse une grande place à la religion. Ils se veulent un droit révélé. Ex : sur la stèle du
code d’Hammourabi, le roi se prosterne devant la divinité Shamash en signe de respect ; l’or-
dalie par le fleuve est très fréquente, notamment pour déterminer l’adultère de la femme mais
les juges pouvaient orienter le cours de l’ordalie en fonction de leur intime conviction
(l’épreuve sera + ou – risquée). L’ordalie est un mode de preuve irrationnel dans l’objectif de
manifester la volonté divine. Leur interprétation a pu varier avec le temps : au Moyen-âge, on
estimait que si l’accusé coulait, il était innocent.
Ces droits cunéiformes présentent des points communs avec le droit hébraïque.
§ Le droit hébraïque :

A. Repères historiques
Les Hébreux (-2500) sont des sémites qui vivent en tributs nomades conduites par des chefs, des
patriarches. Leur organisation politique et sociale nous est connue par les livres de l’Ancien testament.
Les 5 premiers livres de la Bible forment le Pentateuque (5 rouleaux). Ils sont attribués à Moise (5 ème
siècle avant notre ère). Ils décrivent la vie des patriarches, le séjour en Egypte et la sortie sous la
conduite de Moise et Josué pour retourner en Canaan. Les livres suivants sont les livres dits historiques
(livre de Josué, le livre des juges, le livre des rois, des chroniques,…). Ils racontent la conquête,
l’établissement en Canaan et l’histoire de la royauté. L’ancien testament permet de suivre l’évolution
d’un régime patriarcale (organisation de la tribu) jusqu’à un gouvernement monarchique. L’apogée du
royaume d’Israël se situe à l’époque du roi David et de son fils Salomon. Les Hébreux vont connaitre
de nombreuses occupations (perse, macédonien, romaine) ce qui aboutit à leur dispersion aux 1 er et
2ème siècle av JC. C’est la diaspora. Malgré la perte de leur unité politique, ils conservent une grande
unité spirituelle et la diaspora prend fin en 1948 avec la création de l’Etat d’Israël.
B. Les caractères du droit hébraïque
• le droit hébraïque est un droit religieux, en grande partie confondu avec la religion.
Ses sources sont contenues dans les Ecritures (ancien testament). Dieu y apparait
comme étant la source du droit comme on le voit dans les 10 commandements (le
Décalogue). Moise était un chef charismatique. Ce don du Décalogue est un événe-
ment fondateur qui a lieu au 13ème siècle avant notre ère. Il s’agit du noyau primitif de
la législation hébraïque ; les règles sont rédigées formes de maximes impératives.
D’autres règles concernent la vie sociale (respect des parents). D’après P. Malaurie,
« les 10 commandements constituent le fondement de tout système juridique ».

• il est à la fois archaïque et moderne : sa législation sur les preuves est très développée.
il va influencer la justice laïque et des rois. L’ordalie est présente une seule fois, l’or-
dalie des eaux amères pour les femmes suspectées d’adultère. Il prévoit la responsa-
bilité individuelle et non collective. Il prévoit le talion qui prévient la vengeance illimi-
tée. C’est un droit archaïque est raison de son côté casuistique.

• il fera sentir son influence pendant des siècles jusqu’à nos jours tout d’abord sur le
monde orientale (il influencera le droit musulman, pour le droit de la famille, du prêt
à intérêt, l’interdiction du porc,…) puis sur le monde occidental. Il influencera le droit
canonique (le droit d’asile dans les églises, le droit de glanage et de grappillage pour
les pauvres, la dime ou denier du culte,…). La monarchie hébraïque va inspirer tout
l’Occident chrétien : caractère très religieux du pouvoir royal, il va fournir le modèle
d’une société théocratique. On se souviendra que les rois de l’Ancien testament
étaient sacrés, ils recevaient une onction d’huile. Les Carolingiens reprendront le sacre
au 8ème siècle. On se souviendra que le premier rôle du roi est de rendre une bonne
justice. Il inspirera aussi l’idée d’un pacte, d’une alliance entre le roi et le peuple.
 Chapitre 2. La Grèce, une première réflexion sur le droit

On parle de monde grec, multitude de petits états indépendants, de nombreuses îles de la mer Egée
et de la mer Ionienne. Ces états sont des cités souvent en guerre les unes contre les autres. Ils sont
dotés de régimes politiques variés (monarchie, aristocratie, tyrannie, démocratie). Malgré cette
diversité, les Grecs ont le sentiment d’appartenir à la même communauté car ils ont 2 points
communs : ils parlent la même langue et ils adorent les mêmes dieux (Jeux olympiques réunissant tous
les Grecs tous les 4 ans depuis le 8ème av JC. A cette occasion, on proclame la trêve sacrée durant 7
jours). Sur le plan chronologique, on divise l’histoire du monde grec en 3 périodes :
• période archaïque (-2000-7ème siècle av JC) époque des civilisations crétoises et mes-
séniennes, d’Homère (ses poèmes dateraient du 8ème siècle avant notre ère). Cette
époque connait 2 types de gouvernement : la royauté (chez Homère, le roi est chef de
clan, il est juge et prêtre) puis l’aristocratie (au milieu du 8ème siècle), le pouvoir est
exercé par un ou plusieurs magistrats aux noms variés (archontes). Ils exercent les
fonctions publiques essentielles et ont un pouvoir judiciaire. A coté d’eux, il y a un
conseil d’anciens qui élisent les magistrats et exercent un pouvoir de contrôle et une
assemblée qui vote les lois par acclamation et qui ratifie le choix de magistrats (seuls
les propriétaires en font partie). Les tâches politiques sont exercées par une élite d’où
le mécontentement du peuple et la crise social au 8ème siècle. La principale critique
portée contre ce gouvernement était l’arbitraire des juges.

• période classique (7ème siècle- 4ème siècle) c’est la plus connu et la plus étudiée car elle
voit la période de la démocratie athénienne. C’est la période des grands législateurs
et des grands philosophes.

• période hellénistique (4ème siècle-1er siècle avant notre ère) commence par la défaite
militaire d’Athènes en -338 par la défaite de Chéronée contre un militaire de génie,
élève d’Aristote et fils de Philippe II de Macédoine et deviendra Alexandre le Grand.
Lorsque son empire éclate, il fait place aux monarchies hellénistiques qui dureront
jusqu’à la conquête de Rome. La Grèce devient une province romaine.

Le système juridique grec constitue une source historique pour les rois d’Europe occidental bien que
les grecs n’aient pas été de grands juristes. Ils n’ont pas su élaborer une source du droit mais ses
philosophes réfléchissent sur le droit. Les grecs ont bâti des régimes politiques qui serviront de modèle
et ont inventé la science politique, la science du gouvernement. Ils ont travaillé sur les notions de
droit, de justice, de gouvernement idéal.
Section 1 : L’évolution des systèmes politiques grecs
1. La diversité des cités

On ne peut pas parler d’un droit grec mais d’une multitude de droits grecs car à l’exception de la
période d’Alexandre, il n’y a jamais eu d’unité juridique et politique, chaque cité avait son propre droit.
On connait mal l’évolution du droit de ces 300 cités mais 3 sont bien connus : Athènes, Spartes (pouvoir
oligarchique, redoutable militairement) et Gortyne. La loi de Gortyne est difficile à daté, elle daterait
du 5ème-6ème siècle av JC.
C’est la cité d’Athènes qui se détache par le nombre de traces qui nous sont parvenues.
La cité est une communauté de citoyens vivant sur un territoire relativement exigu constitué d’une
ville et de ses alentours, indépendante des autres cités et Etats.
Le rôle de la religion a été important dans chacune de ces cités. Religion et patrie sont presque
synonymes. Dans chaque cité, il y a un dieu protecteur. Le droit grec s’inspire des préceptes divins.
Fustel de Coulanges fait un parallèle entre la Grèce et Rome et montre l’importance de la religion dans
les cités. Le pouvoir politique appartient à l’ensemble des citoyens (et non pas à tous les habitants). En
effet, la citoyenneté constitue un privilège. Seule une partie des habitant peut participer à la vie
politique de la cité selon 2 critères : la naissance (il faut être de père athénien, et à partir du Vème, il
faut être de père et de mère athéniens) et l’âge (il faut avoir 18 ans et avoir effectué 2 ans
d’entraînement militaire). De façon exceptionnelle, la citoyenneté pouvait être accordée à des
étrangers (métèques) pour bons services rendus à la cité. On compte environ 20% de citoyen. Le
gouvernement est assuré par plusieurs organes régis par des lois, c’est pourquoi on dit que la cité
grecque repose sur 2 éléments : la politeia (l’ensemble des organes qui structurent la vie de la cité) et
les nomoi (les lois qui fixent les modalités d’exercice de ces organes). La forme politique de la cité a
tout de même des limites : elle est incapable d’assurer le gouvernement d’un Etat de grande taille et,
au plan militaire, elle est tout à fait satisfaisante car elle suppose l’union entre les cité, ce qui fut
impossible.
2. L’exemple athénien à l’âge classique

§ 1 : L’établissement de la démocratie
Les précurseurs de la démocratie.
A Athènes, la démocratie, est précédée de la tyrannie. Les tyrans sont des chefs militaires ambitieux
qui prétendent agir au nom du peuple, préserver ses intérêts. Ces tyrans s’emparent illégalement du
pouvoir et le conserve par la force. La tyrannie prépare la voie au régime démocratique. En effet, les
tyrans mettent en place des réformes novatrices, notamment à Athènes. Dracon intervient dans les
années -620 et établit des peines fixes et égales pour tous (une certaine sécurité juridique), met fin à
la solidarité familiale en rendant le recours aux tribunaux obligatoires mais sa législation reste sévère.
Solon intervient vers 594 avant notre ère et adoucira la législation, notamment en abolissant
l’esclavage pour dette (la contrainte par corps). Il instaure l’égalité civile, limite la puissance paternelle,
établit les fondements de la démocratie en fondant les bases de l’ecclésia et met en place un tribunal
populaire, l’Héliée. Ces tyrans sont de grands réformateurs, ils mettent en avant la primauté de la loi.

La démocratie dure environ 2 siècles (du 6ème au 4ème siècle avant JC). Clisthène pose les bases de la
démocratie en -509. On la connait assez mal mais on lui attribue 2 réformes : élargissement de
l’accession à la citoyenneté et augmentation des pouvoirs de l’Assemblée, notamment en matière
pénale. L’heure de gloire d la démocratie se situe au Vème siècle, à l’époque de Périclès (on parle du
« siècle de Périclès »). Périclès occupe une haute magistrature, le poste de stratège, le poste le plus
important d’Athènes. Il dirige les armées et la cité d’Athènes. Il est élu par l’assemblée. Les citoyens
exercent eux-mêmes le pouvoir sans représentants (démocratie directe).

§ 2 : Etendue et limites de la démocratie

La démocratie s’organise autour de l’assemblée, l’Ecclésia. Elle cumule les 3 pouvoirs.

Au plan exécutif, elle détient des pouvoirs militaires, diplomatiques, elle choisit les magistrats, les
contrôle, elle peut les révoquer. Ces magistrats ne sont pas des juges mais des ministres, ils ne
représentent pas une autorité supérieure aux hommes mais l’autorité de la loi que les hommes ont
élaborée. Ils sont choisis par tirage au sort parmi les citoyens. Ils forment une structure collégiale afin
d’éviter les abus de pouvoir et leur durée de fonction à 3 mois, 6 mois ou 1 an. Les archontes ont un
grand prestige car ils remontent à une époque ancienne. Ils doivent établir le calendrier, ils élisent les
héliastes, ils ont des fonctions religieuses, judiciaires mais cette fonction judiciaire est accessoire à leur
fonction principale. Leur fonction diminue avec le temps car sont créées de nouvelles magistratures
qui vont les dépouiller de leurs prérogatives. A côté des archontes, il y a les stratèges qui ont des
fonctions militaires et diplomatiques. D’autres magistrats ont des pouvoirs fiscaux mais l’ensemble de
ces magistrats restent des agents d’exécution sous le contrôle de l’assemblée.
Au niveau législatif, l’assemblée peut être saisie de projet soumis préalablement à la Boulé (les
bouleutes). Ils ont plus de 30 ans, ils constituent une sorte de conseil des sages. Ils recueillent les
projets de loi, font un rapport et doivent donner leur avis qui ne lie pas l’assemblée car elle est
souveraine au plan législatif. S’agissant des lois constitutionnelles, a été imaginé un système particulier
à majorité qualifiée. Toute loi votée par l’assemblée à force exécutoire. Pour cela, la loi est mise par
écrit et est affichée dans les lieux publics de la cité. On estime qu’une loi non-écrite ne doit pas être
appliquée par les magistrats.
L’assemblée est dotée de pouvoirs judiciaires. L’objectif est de protéger la loi. L’assemblée peut voter
l’ostracisme (le bannissement d’un citoyen). Elle est assistée par 2 juridictions, une ancienne,
l’aréopage (ancienne juridiction de l’époque archaïque) qui juge les délits religieux et celle créée par
Solon, l’Héliée, un tribunal populaire comportant 6000 membres choisis par tirage au sort et répartis
en 10 cours. Elle doit juger les délits civils et criminels. Ses décisions ne sont pas susceptibles d’appel
car le peuple souverain et infaillible.
Si on compare la démocratie d’Athènes aux démocraties modernes, elle est peu démocratique : les
esclaves n’ont aucuns droits politiques ou civils, ils sont objets de propriété. Les métèques ont
beaucoup moins de droits que les citoyens. Les femmes ne participent pas à la vie politique. Il y aurait
eu quelques milliers de citoyens et des dizaines de milliers de métèques et d’esclave. La constitution
athénienne est une oligarchie de fait comparé aux constitutions modernes.

3. L’apport de la Grèce aux sciences politiques

A. La notion de loi

D’après J de Romilly, les grecs ont toujours été fiers de proclamé leur obéissance aux lois. La loi apparait
comme le support et le garant de toute leur vie politique, à tel point que certains parlent de
nomocratie. En droit hébraïque, le droit était donné par Dieu à un prophète (droit révélé). Chez les
grecs, les dieux inspirent le droit mais ce sont les hommes qui sont amenés à dire le droit, à le faire
évoluer. Le droit grec est un droit humain et non divin, les dieux suggèrent la loi mais la loi émane des
hommes pour demeurer conforme à leurs besoins. En droit hébraïque, la loi donnée par Dieu est
immuable et est difficile à interpréter. La loi étant l’œuvre des citoyens, elle doit être protégée en tant
que tel. On estime que les citoyens n’obéissent pas à un homme mais à la loi, i.e. la notion d’état de
droit est imaginé. On obéit à la loi car on a participé à son élaboration. C’est Athènes qui illustre le
mieux cette conception laïque et souveraine de la loi. Pour Aristote, la loi est l’expression de la raison,
elle est une œuvre humaine et peut être améliorée. Pour lui, la loi divine est toujours présente et
constitue le droit naturel (la loi commune à tous les hommes), mais n’est plus imposée par la divinité.
L’égalité devant la loi (isonomia) et la liberté sont 2 principes qui accompagnent ce culte de la loi. La
loi étant le souverain de la cité, elle est la même pour tous les citoyens. L’eleutheria est une liberté
politique, le citoyen peut voter à l’assemblée, prendre part au gouvernement. Cette liberté se traduit
par une soumission totale à la loi. Distinction entre les libertés antiques et les libertés modernes
théorisée par B. Constant dans « La liberté des anciens comparée à la liberté des modernes ». La liberté
antique est la faculté de participer au débat public, en contrepartie, le citoyen est soumis au corps
collectif. Cette liberté demande beaucoup de temps, elle ne peut fonctionner qu’avec une sous-société
d’esclaves et dans une société de taille réduite afin que les citoyens puissent se rassembler.
La liberté moderne est une liberté individuelle qui vise à se protéger du pouvoir public, à protéger la
sphère des intérêts privés contre l’intrusion de l’Etat (liberté protection). La participation des citoyens
est limitée : ce système fonctionne dans des états de taille importante et dans des sociétés
commerçantes dépourvues d‘esclaves. Les individus vont élire des représentants qui délibèrent en leur
nom au Parlement.
A Athènes, la liberté est conçue au seul profit de la cité, seul va compter l’ensemble des citoyens. Ils
ont un pouvoir absolu quand ils sont réunis mais lorsqu’il est isolé, le citoyen n’est rien, il n’a pas la
liberté de penser (procès de Socrate).
A Athènes, les droits subjectifs n’existent pas, la notion d’individu est inconnue. Il ne faut donc pas
confondre démocratie et liberté au sens moderne. La combinaison de ces 2 termes n’apparait qu’au
19ème siècle en France.
Conclusion :

• le droit grec n’est pas une œuvre de juriste mais plutôt de philosophes, d’orateurs, d’histo-
riens,…

• le droit se concrétise dans la loi, loi qui doit être obéit de tous

• tout doit être mis en œuvre pour préserver la loi

• il existe 2 sortes de droit : un droit naturel divin régit par des principes supérieurs et des lois
humaines diverses et changeantes. Ces lois humaines sont rationnelles.

B. L’étude du politique

Les grecs se sont intéressés au gouvernement idéal de la cité. Ils sont les inventeurs de la science
politique. La réflexion a accompagné les institutions constitutionnelles. Les premiers philosophes à
s’intéresser aux sciences politiques sont les sophistes, les spécialistes du savoir. Ce sont des
professeurs itinérants et notamment la rhétorique. L’apogée des sophistes se situe au Vème siècle
avant notre ère. Ils ont été critiqués par Socrate qui leur reproche d’aller trop loin. Les sophistes ont
fortement critiqué les institutions politiques, ils font le procès de la démocratie.
L’invention de la science politique revient surtout à Platon et Aristote.
Platon (meurt en -347) manifeste un intérêt évident pour la chose publique (« La République », « La
Politique », « Les Lois »). Athénien d’origine aristocratique, sa pensée porte le reflet de cette
éducation. Dans « La République », il imagine une cité idéale, il est à la recherche de l’harmonie.
Pour lui ; la cité idéale doit être divisée en 3 classes :
• les gouvernants (les philosophes)

• les gardiens-guerriers qui doivent défendre la cité

• les producteurs qui nourrit les 2 autres catégories et leur obéit.

La classe des gardiens-guerriers constituent une élite qui doit vivre en commun, dans l’attente et qui
devrait renoncer à l’égoïsme (interdiction de la propriété privé et propriété de la famille). Cette classe
de gardiens constituerait un vivier dans lequel on choisirait les gardiens, des philosophes, des sages.
Cette cité idéale est un régime aristocratique gouvernée par les meilleurs. Ce régime présente un
risque : dégénérer en oligarchie.
Dans le bas de l’échelle, Platon va placer la démocratie, un régime qui privilégie le règne de
l’incompétence et qui pourrait dégénérer en tyrannie ou monocratie car les pauvres ont tendance à
confier le pouvoir à un homme ambitieux, un tyran.
Platon nous propose un modèle d’Etat totalitaire : l’Etat est fondé sur la religion, l’athéisme est
interdit, le mariage est obligatoire. La propriété privée est limitée, la dénonciation est imposée aux
citoyens. La loi doit encadrer toute l’activité humaine comme on le voit dans « Les Lois ». Il veut mettre
en place un directeur général de l’éducation doté de pouvoirs énormes et assisté par un conseil
nocturne.

Aristote (mort en -322) : disciple de Platon mais n’a pas la même démarche que son maître : Platon
rêvait d’une cité idéale alors qu’Aristote préfère partir du concret (démarche empirique). Il veut
analyser les constitutions des peuples grecs et barbares. Il n’est pas athénien, il est fils d’un médecin
de Macédoine et ne peut donc pas participer à la vie politique.
Il va résumer sa réflexion dans « La Politique ». Il analyse les 3 formes de gouvernement, la monarchie,
l’aristocratie et la démocratie. Si elles dégénèrent, elles vont se présenter sous une forme corrompue :
la tyrannie, l’oligarchie et la démagogie. Pour Aristote, le bon régime est un régime mixte, la politeia,
la combinaison de plusieurs régimes. Il est le premier à admettre la relativité humaine, il admet qu’une
forme de régime ne serait être universelle. Il veut confier le pouvoir à une classe moyenne qui
émousserait les clivages, servirait de tampon entre les riches et les pauvres. Aristote distingue 3
fonctions dans la structure du gouvernement : la fonction délibérative, le pouvoir exécutif et le pouvoir
judiciaire. Cette séparation des pouvoir est une séparation fonctionnelle et non pas organique. En
effet, les 3 fonctions sont confondues entre les mêmes mains.
L’apport grec a été repris par les Romains puis redécouvert au Moyen-âge par 2 canaux : la philosophie
arabe des XIème et XIIème siècles par Avicenne (philosophe iranien), Averroès (philosophe, juriste,
théologien, mathématicien berbère) nous laisse des commentaires d’Aristote et la philosophie
chrétienne par St Thomas d’Aquin qui reprend certains principes d’Aristote.

Chapitre 3 : Rome, vers l’autonomie du droit

Rome demeure la matrice, le modèle de nos institutions. Le droit romain est le socle de tous les droits
d’Europe continentale (il se retrouve en droit privé qu’en droit public). Rome frappe les esprits en
raison de sa longévité, l’étendue de sa domination est sans précédent et la pérennité de son héritage
est indiscutable sur l’ensemble de l’Europe. Les historiens s’interrogent sur le secret de cette
puissance. Son secret résiderait dans ses institutions. D’après la tradition, Rome aurait été fondé en
753 av. JC et on a coutume d’arrêté son histoire en 565 après JC, à la mort de Justinien. Cette longue
histoire est divisée en 3 régimes politiques : la royauté (-753/-509), la République (-509/-27) et l’Empire
subdivisé en 2 sous-période, le Haut Empire (-27/284) ou le Principat puis le Bas-Empire (Antiquité
tardive ou Dominat, 284/476 ou 565). La chute de l’Empire romain met fin a l’Antiquité, l’Empire
romain d’Occident est morcelé alors que l’Empire romain d’Orient prend fin en 565.
Section 1 : LE DROIT PUBLIC
Le droit public est fortement lié à l’évolution géographique de Rome, d’une cité au pourtour
méditerranéen
§1 La mise en avant de la notion d’Etat
La notion d’Etat désigne un pouvoir de commandement distinct de la personne, des individus mortels
qui s’en trouvent investis. Cette notion parait aujourd’hui logique or elle était inconnue des Gaulois et
des Germains qui ont envahi l’Occident. C’est le droit romain qui a introduit cette notion et qui a permis
de la rétablir avec la redécouverte du droit romain au XIIème siècle.
De 753 à 509, Rome est gouvernée par des rois mais la période est mal connue même si la tradition
évoque 7 rois avec beaucoup de précision de leurs réalisations.
Romulus aurait mis en place les institutions politiques, Pompilius, Hostilius aurait mis en place le droit
de la guerre, Marcius aurait organisé le rituel religieux des guerres. Ils auraient tous eu un rôle dans la
fondation des institutions.
Leur pouvoir est comparable à celui des tyrans grecs. Ils ont des fonctions religieuses, ils présentent
des sacrifices, ils disposent de l’auspicium (le pouvoir de consulter les dieux et de fixer le calendrier)
et de l’imperium (le pouvoir de commandement général à la fois civil et militaire).
Les écrits souffrent de plusieurs écueils : ils sont tardifs (pas de témoignages oculaires) et certains ont
tendance à noircir le tableau pour mieux glorifier l’avènement de la République mais d’autres ont
tendance à embellir les origines de leur pays pour montrer qu’ils sont les héritiers d’une époque
glorieuse.
Les derniers rois sont mal-aimés des populations et le dernier, Tarquin est chassé en 509 pour mettre
en place la République. A partir de là, l’idéologie officielle aura tendance à assimiler la monarchie à
une institution tyrannique, incompatible avec la liberté. Ce qui ressort de cette période est que l’Etat
est déjà bien structuré mais religion et chose publique sont très liées et les mêmes personnes
s’occupent de la religion et l’ordre public. L’approbation divine est recherchée constamment
(événements publics, privés, militaires). Cela sera une constante dans l’histoire romaine, à tel point
que l’historien grec Polibe écrira « les romains sont plus religieux eux-mêmes ». A la tête de la religion,
il y a le pontifex maximus qui s’occupe de fixer le calendrier des jours fastes (jours ouvrables, la vie
politique peut se dérouler) ou néfastes (consacrés aux dieux).
Les romains sont pourtant les premiers à isoler le droit de la morale et de la religion. Ils sont les
premiers à en faire une science autonome. Le droit privé va se détacher plus vite que le droit public,
encore au V1ème siècle, la loi dispose : le droit public concerne les cérémonies sacrées, les devoirs de
prêtres et des magistrats. La notion d’état est déjà bien présente sous la royauté avec l’imperium.
L’époque républicaine et l’organisation tripartite du pouvoir
On a affaire à un nouveau régime qui se veut chose publique, chose du peuple. Au début de la
République, Rome est gouvernée par une élite, le patriciat. Ces patriciens sont les maîtres de grands
domaines ruraux. Dans leur gouvernement, ils écartent du pouvoir la plèbe, le peuple. Les plébéiens
n’ont pas le droit de se marier avec les patriciens, on dit qu’ils n’ont pas le conubium (accordé en -455)
mais ils possèdent 2 autres droits : le commercium et le droit de faire des actes juridiques, le droit de
soutenir une action en justice (legis actio). Les rapports entre patriciens et plébéiens étaient orageux,
soulèvements des plébéiens qui vont entrainer des profits importants pole drur la plèbe qui gagneront
des droits politiques. Progressivement, la plèbe va intégrer les organes de gouvernement (les comices,
le Sénat, les magistratures) mais c’est une élite de la plèbe qui en profitera et créera une nouvelle
aristocratie, la nobilitas. On parle d’organisation tripartite du pouvoir car 3 organes se répartissent les
pouvoirs : comices, Sénat et magistrats
A. Les comices

Les comices sont des assemblées de citoyens chargés de voter les lois. Il y a plusieurs types de comices :
• Les comices curiates (de la Plèbe) : il s’agit de la plus ancienne assemblée qui remonte à la
monarchie mais son rôle est mal connu, elle a de – en – de pouvoirs (surtout en droit privé).
Elle intervient dans l’investiture des hauts magistrats (grâce à une loi curiates). Au IIème siècle
avant notre ère, les citoyens la déserte, si bien que l’assemblée se réunie de façon formel par
la réunion de 30 licteurs

• Les comices centuriates : elles représentent le peuple des citoyens en armes aux champs de
Mars. Elle devait se réunir hors du pomerium car la ville avait été consacrée aux dieux, cet
espace était sacré, aucun soldat ne pouvait y pénétrer. Dans les comices centuriates les
hommes y sont classées selon 2 critères : l’aptitude militaire (les hommes jeunes forment l’ar-
mée active, les plus âgés forment la réserve) et la fortune et l’âge (les droits politiques sont
hiérarchisés en fonction des charges assumées : le 6ème roi a créé une assemblée dans laquelle
les droits étaient proportionnés à la fortune et donc à l’aptitude à participer à l’effort militaire.
Tite-Live disait que le vote favorise toujours les plus riches, tout en n’excluant personne du
suffrage. Les comices centuriates étaient composées 193 centuries réparties en 5 classes de
citoyens répartis en fonction de leur patrimoines. Comme l’effort militaire retombait sur les
riches, ils devaient donc l’emporter sur les droits politiques. Le système politique était très
inégalitaire, le vote est suspendu lorsque la majorité était atteinte, les moins riches ne votaient
pas. La deuxième classe est rarement sollicitée. Le système favorise aussi la fortune car les
hommes âgés (+ de 46 ans,- nombreux) avaient autant de voix. Au IIIème siècle, une réforme
tente d’abaisser le privilège de la 1ère classe mais elle finit par causer le déclin des comices
centuriates.

Le pouvoir des comices centuriates

Au plan interne :
• législation : elles votent la loi mais n’a pas l’initiative ni de droit d’amendement. Son
pouvoir est concurrencé par celui des comices tributes

• élections : elle élit les hauts magistrats (les consuls, les préteurs et les censeurs). Son
choix est limité car elle ne fait que confirmer le choix de magistrats sortants

• juridiction : elle a un rôle judiciaire, elle intervient en terme de crime politique ou de

droit commun puni de mort. Elle intervient par le biais de l’appel au peuple (provocatio
ad populum), la possibilité pour un citoyen d’en appelé au peuple en cas de poursuite
par un magistrat. Ce pouvoir sert à limiter le pouvoir de coercition du consul

Au niveau international, l’assemblée centuriate doit voter les traités et les déclarations de
guerre. Son rôle est concurrencé par le Sénat.

• Les comices tributes et concile de la plèbe : ces 2 assemblées sont parfois confondues. Elles
rassemblent les citoyens selon leur lieu de domicile et sont en apparence plus démocratique,
 sauf que la répartition des tributs va vicier le système car la population pauvre est inscrite dans
4 tributs et à donc 4 voix et la population riche détient 31 voix. Le système est source de ma-
nœuvres à cause de système de clientèle. Elle est convoquée par un haut magistrat (consul ou
préteur). L’autre assemblé (concile de la plèbe) est plus ancienne, elle remonte au début de la
République et ne comprend que des plébéiens. Chaque assemblée a ses compétences propres.
L’assemblée tribute doit élire certains magistrats plus bas dans la hiérarchie (édiles ou ques-
teurs). Elle a un pouvoir de juridiction en matière d’amende. Le concile de la plèbe doit élire
certains magistrats, les tribuns de la plèbe et les édiles de la plèbe. Il est l’auteur de décisions
particulières, les plébiscites mais ces plébiscites vont acquérir de + en + d’importance en -287
en s’assimilant aux lois et s’appliquent à tous (loi Hortensia). Ils deviennent une grande source
de la législation romaine. Comme le système de vote est plus simple, les comices tributes va
jouer un rôle de + en + important et concurrencer les comices centuriates.

Le mécanisme du vote est le même pour toutes les assemblées, les compétences sont partagé entre
le Sénat, la plèbe et le peuple. Le projet de loi est inspiré par le Sénat ou revêtu de son approbation
(l’auctoritas). Le projet de loi est rédigé par un ou plusieurs magistrats puis il sera affiché pour être
porté à la connaissance de tous. L’objectif est de permettre des discussions et des critiques de la part
des hommes politiques. Le magistrat peut en tenir compte pour modifier le projet. Le projet est lu à
l’assemblée qui doit répondre à la question posée par le magistrat (citoyens, acceptez-vous ou non
cette loi), le rogatio. On parle de lex rogata. Le peuple ne vote pas directement la loi, il donne son
accord à une loi qui a été élaboré sans lui. La loi portera le nom du magistrat qui l’a fait voter. Il s’agit
d’une procédure de consultation (pas e discussion, d’amendements). Le vote est public et oral, les plus
riches votent en premier, ils doivent canaliser la volonté des autres en donnant l’exemple. Les pouvoirs
politiques ne sont pas réunis aux mains des comices puisque les 3 collaborent.
B. Le Sénat

La tradition le fait remonter à l’époque royale, il était un conseil de patres. Il est resté un conseil
de gouvernement, un organe oligarchique, il est chargé d’assurer la permanence et la tradition,
son prestige est très grand.
1. L’organisation

Les sénateurs sont environ 300, ils sont désignés par les censeurs qui choisissent d’anciens
magistrats notamment issus de magistratures honorifiques (magistratures curules). Les magistrats
curules sont ceux qui ont droit au siège curule en ivoire ou en argent (consuls, préteurs et édiles
curules). Par la suite, les autres magistrats y auront accès. Le Sénat compte 2 populations bien
distingués, les patres ou sénateurs patriciens, issus d’une grande famille remontant à l’époque
royale. Les autres, les conscripti (ceux qui sont rajoutés) sont de riches plébéiens qui arrivent après
avoir occupé une magistrature.
2. Le pouvoir du Sénat

En théorie, le Sénat n’a pas de pouvoir décisionnel mais la tradition implique que toute décision
soit prise en conseil. Le Sénat est cet organe de conseil. Le magistrat qui convoque le Sénat lui
soumet une question et il doit voter sous forme d’avis (senatus-consulte). On ne recueille jamais
les 300 avis car la consultation se fait par ordre de dignité, on se contente de l’avis d’une oligarchie,
la nobilitas. Elle est située en haut de la hiérarchie sénatoriale. Le chef du Sénat, un patricien,
ancien censeur (le princeps senatus). Juridiquement, les habits du Sénat ne sont pas de ordres car
il n’a pas de pouvoir législatif. En pratique, il a de grands pouvoirs, il est doté de 6 types de
prérogatives :
• C’est un organe permanent alors que les magistratures sont annuelles, collégiales et spéciali-
sées. Les magistrats vont devenir entre les mains du Sénat des organes d’exécution. Il assure
une cohérence entre les magistratures spécialisées. Son pouvoir augmente en temps de guerre
et il a un pouvoir de contrôle sur les magistrats quittant leur charge.

• Il occupe une place importante dans l’élaboration de la loi en raison de son auctoritas. Pendant
longtemps, il s’agissait d’une ratification (après le vote de l’assemblée) puis elle est devenue
une autorisation préalable.

• Son rôle est considérable dans le domaine financier. D’après l’historien grec Polybe, c’est sa
première attribution. Il gère le trésor et autorise donc les dépenses, rôle important en temps
de guerre. Il doit administrer le domaine public (ager publicus). Enfin, il fixe les dotations fi-
nancières des magistrats

• Domaine diplomatique et militaire : les comices centuriates interviennent pour ratifier les trai-
tés et déclarer la guerre mais en début de procédure, le Sénat est chargé des préparatifs de
guerre en début de procédure. En fin de procédure, il va organiser le statut des terres con-
quises. Il a une fonction diplomatique permanente

• Matière religieuse : le Sénat exerce un magistere suprême, il peut décider des fêtes religieuses
et décide des cultes nouveaux.

• Il assure l’interrègne. Seule une partie du Sénat intervient, les sénateurs patriciens, ils peuvent
devenir interrois. Ils détiennent l’auspiscium.

Le sénat a des pouvoirs considérables, ils ont liés à l’autorité des ses membres, à la continuité de
con pouvoir et à l’étendue de son champs d’action. Il est le gardien de l’ordre à Rome et dans les
provinces
C. Les magistrats

Ce sont des citoyens élus qui exerce des fonctions exécutives, législatives ou judiciaires. Ils peuvent
les exercer ensemble ou séparément mais leur pouvoir judiciaire est souvent accessoire avec leur
fonction principale (ils n’ont rien à voir avec les magistrats actuels). Ils sont des souvenirs de la
royauté et sont donc considérés comme le fondement de l’Etat. Ils apparaissent au rythme des
besoins, leur fonctionnement n’est pas décrit dans un texte.
• les principes d’organisation :

o l’élection : les magistrats sont presque tous élus (3 exception : le dictateur, un ma-
gistrat exceptionnel nommé par les consuls en temps de crise, l’interroi, coopté
par les sénateurs, le maître de cavalerie, chef des armées, choisi par le dictateur).
Ce principe peut être tempéré car le magistrat sortant de charge organisait l’élec-
tion, il a un privilège de présentation des candidats, il pouvait écarter les candida-
tures non souhaitées et pouvait faire revoter le peuple si le choix ne lui convient
pas.

o l’annualité : principe qui remonte au début de la république, toute magistrature

doit être temporaire pour éviter la tyrannie. 3 exceptions : le dictateur est limité à
6 mois, l’interroi est limité à 5 jours et le censeur peut rester ne place 18 mois.
 Cette règle a subi 2 entorses : la réélection dans la même magistrature est possible
dans un délai de 2 ans d’attente, la prorogation d’imperium, cette technique per-
met de prolonger une fonction en octroyant au magistrat sortant une pro magis-
trature afin de permettre le gouvernement des provinces.

o la collégialité : toute magistrature doit être exercé par plusieurs magistrats sauf
pour la dictature. Chaque membre peut décider pour tous les autres et d’user de
son droit de veto pour annuler la décision d’un autre membre, c’est un veto pré-
ventif (prohibitio) ou a posteriori (intercessio). La collégialité permet une réparti-
tion des fonctions au sein d’une même magistrature, les consuls vont passer du
gouvernement civil au gouvernement militaire, les préteurs vont passer de la juri-
diction urbaine à la juridiction pérégrine.

o la hiérarchie : chaque fois qu’une magistrature est créée, elle s’insère dans un
échelle, le cursus honorum (la carrière des honneurs). Au sommet, on trouve la
censure, la dictature, le consulat, la préture, l’édilité, la questure et en bas, le tri-
bunal de la plèbe. Cette hiérarchie n’implique pas un pouvoir de commandement
d’un magistrat supérieur sur un magistrat inférieur, un tribun de la plèbe possède
un pouvoir considérable, un droit de veto qui peut paralyser l’action d’un magis-
trat pour protéger un citoyen. L’indépendance des magistrats est assurée par la
spécialisation de leur fonction. Cette hiérarchie des fonctions permet un contrôle
plus facile par la nobilitas, il fallait avoir gravi tous les degrés de l’échelle avant
d’avoir atteint le sommet de la pyramide.

Les différents magistrats.

Il y a 8 magistratures en intégrant les 3 magistratures particulières (dictature, interroi et tribunal de la
plèbe)
Le censeur (18 mois) : magistrature créée en -443 et accessible uniquement à d’anciens consuls. >Ils
sont au nombre de 2 et représentent la + haute autorité morale de l’Etat. Au Sénat, ils occupent la 1ère
place. Entre eux, il n’y a pas d’intercession ou de veto du tribun. Ils s’occupent du recensement des
citoyens, ils les classent selon leur fortune, classement qui déterminera l’étendue de leurs droits
politiques. Ils ont un pouvoir de juridiction morale, ils peuvent imposer des amendes. Ils ont le pouvoir
de nommer les sénateurs en dressant l’album sénatorial. Ils ont enfin un pouvoir de gestion du
patrimoine de l’Etat
La dictature : il s’agit d’un souvenir de la royauté. En cas de situation extrême, il s’agit de confier à un
seul homme un pouvoir total, celui des 2 consuls. Elle disparait au IIIème siècle, revient au Ier siècle et
est abolie définitivement en -44 après la mort de César. Il est nommé par les consuls sur proposition
du Sénat, il est assisté d’un adjoint, le maître de cavalerie. On estime que les magistrats ordinaires lui
doivent obéissance. Il doit abdiquer après 6 mois d’exercice.
Le consulat : la désignation des consuls se fait par des comices centuriates, présidée par un consul
mais les comices curiates interviennent aussi en conférant l’auspicium et l’imperium. Les consules
exercent leur pouvoir 1 mois chacun ou peuvent se répartir les fonctions civiles et militaires. La charge
de consul va faire l’objet de démembrements successifs avec l’arrivée d’autres magistratures
(questeurs, préteurs, édiles). Ils finissent par être seulement des chefs militaires et sont de + en +
souvent absents de Rome. On leur adjoint parfois des tribuns militaires à pouvoir consulaire.
La préture : les préteurs apparaissent en -367, ils se voient confier l’administration de la justice. En -
242, est créé le préteur pérégrin qui doit régler les litiges qui surviennent entre étrangers et citoyens
et entre pérégrins entre eux. Ils sont élus par les comices centuriates présidées par un consul et sont
investis par les comices curiates. Le préteur est un magistrat judiciaire responsable de l’organisation
des procès et pouvait à l’occasion exercer le commandement militaire.
L’édilité : 2 édiles plébéiens sont créés au début de la République, ils s’occupaient des archives de la
plèbe. On va créer en -366 des édiles curules. Les édiles plébéiens sont élus par le concile de la plèbe,
les édiles curules sont élus par les comices tributes. Les édiles sont inférieurs en dignité mais sont
essentiels au fonctionnement de la cité. Ils n’ont pas d’imperium, leur fonction est très varié : surveiller
la voirie, les bâtiments publics, ils sont responsables de l’organisation des marchés,… Cette
magistrature est un tremplin pour une carrière politique, ils organisent des jeux somptueux.
La questure : leur nombre varie entre 2 et 8, au départ, ils ne sont que des auxiliaires des consuls, ils
sont élus par les comices tributes. Ils doivent faire des enquêtes en matière criminelle et ont des
prérogatives financières avec l’administration du trésor public. Ils étaient payeurs aux armées et
trésoriers des provinces.
Le tribun de la plèbe : accessible à partir de 27 ans, il est élu par le concile de la plèbe. Ce n’est pas
une magistrature au sens précis car l’aristocratie a toujours refusé de les considérer comme une
magistrature honorable car elle est le fruit d’une révolte de la plèbe contre l’aristocratie au début de
la République. Leur nombre à varier de 2 à 10, il faut être plébéiens pour être élu.
Ces tribuns n’ont pas l’imperium et leur pouvoir et limiter à la ville de Rome mais ils disposent d’un
droit de veto qui peut bloquer l’action d’un magistrat. Un citoyen menacé par un consul peut faire
appel au tribun, lequel va réduire le pouvoir coercitif du consul (pouvoir d’auxilium). Le tribunat de la
plèbe dispose d’un pouvoir juridictionnel, il peut instruire une affaire et la porter aux comices
centuriates. La juridiction tribunicienne peut juger les atteintes à l’inviolabilité tribunicienne, leur
personne et leur pouvoir est reconnu inviolable (principe de sacro-sainteté) qui signifie la supériorité
de leur veto contre tout ordre des consuls. Porter atteinte à leur personne ou refuser leur veto
constitue un crime, un sacrilège.
Le tribunal de la plèbe a pris de l’importance avec les frères Gracque, de grands réformateurs au IIème
siècle av JC à base de lois agraires. Le tribunat va être malmené sous la République et l’Empire mais
reste le symbole de la liberté du peuple. A l’époque napoléonienne, on voit la création d’un tribunat
en raison de l’intérêt pour l’Antiquité.
L’interrègne : il remonterait à la monarchie, l’interroi doit combler le vide entre 2 magistratures
consulaires. Pendant la République, on considère que le Sénat patricien doit l’exercer car il possède le
droit d’auspicium. Les sénateurs patriciens vont désigner un des leurs pairs pour une durée de 5 jours
et est exercer à tour de rôle.
Tous les magistrats sont élus, le candidat élu doit avoir 2 confirmations : l’une des dieux et l’autre du
peuple par le biais de la loi curiates.
Les pouvoirs généraux des magistrats :
• la potestas est l’apanage de tous les magistrats, c’est un pouvoir d’exécution, les magis-
trats peuvent agir avec puissance pour le compte de la République.

• l’imperium : puissance publique élevée, les magistrats la possédant sont au nombre 3 : le

dictateur, le consul et le préteur (magistrats supérieurs)

• l’auspicium est le droit de rechercher la volonté des dieux, notamment au sujet d’un acte
public. Les auspices sont pris obligatoirement pour la nomination d’un magistrat, pour la
 guerre. On estime que les auspices majeurs sont détenus par les magistrats supérieurs
(notamment par le censeur, même s’il n’a pas l’imperium)

Les magistrats élus ne sont pas rémunérés par l’Etat car ils sont titulaires d’un honneur (honos). Le
magistrat honoré par l’élection doit verser un somme au trésor public, ce qui a 2 conséquences : les
magistratures sont réservées par une élite et on estime que l’élite doit pratiquer la bienfaisance à
l’égard de la communauté civique (l’évergétisme). Cette pratique de l’évergétisme n’est pas
désintéressée, elle concourt au succès de leur carrière et de leur gloire. Vers -250, l’historien Polybe
ne tarit pas d’éloge sur la constitution romaine qu’il décrit comme un régime harmonieux. Il existe la
puissance de Rome par le caractère mixte de sa constitution et la coopération entre le peuple, les
magistrats et les assemblées. Il y a un partage des fonctions entre ces organes mais sa lecture passe
sous silence la mainmise de la nobilitas sur les institutions romaines (anciens patriciens et riches
plébéiens).
La crise de la République et l’avènement de l’Empire (-27/476)
Au milieu du IIème siècle, la République est en crise car ses institutions sont organisées pour un
territoire limité alors que Rome dirige un empire immense. AU 1er siècle av. JC, le fonctionnement
régulier des pouvoirs publics est interrompu à plusieurs reprises (dictatures de Sylla, Pompée et
César, guerres civiles). César avait mis en place un pouvoir fort, une dictature au nom du peuple. Le
neveu de César, Octave, le futur Auguste (en -24), « désigné par les augures », titre consacré aux
dieux mais tous les empereurs romains vont le porter. Auguste fonde l’Empire, un régime qui lui
survivra (il meurt en -14), un régime hybride qui se caractérise par une certaine conception du
pouvoir ainsi que de son expérience.
A) Le fondement du pouvoir
il est à la fois laïque et républicain et en même temps religieux pendant toute la période de l’empire
ce fondement religieux se retrouve à travers la titulature l’empereur est auguste ce qui évoque une
figure sacrée et également l’autorité et après auguste tous les dictateurs reprendront cette titulature
l’empereur est premier des prêtres c’est-à-dire pontifex maximus , il favorise un véritable culte
autour de sa personne on le voie à plusieurs occasion : par exemple au cour des sacrifice annuel,
également lors de célébration important, et sur la divination et cela renforce la légitimité de son
successeurs, tout un cérémonial se met en place = l’apothéose (= l’élévation au rangs des dieux)
le rayonnement de se culte impérial est ambigüe car l’aristocratie romaine semble très sceptique en
revanche les masses populaires semble très enthousiaste et il faut voir derrière ce culte le symbole
de l’adhésion à l’égard d’une dynastie impérial (manifestation collective de confiance qui se dégage)
la théorie du droit divin des rois que le christianisme va récupérer plus tard au moyen Age trouve ici
ses premières racines , on trouve là l’idée que le roi est en contact avec les divinité et il n’est pas un
tyran il est la loi personnifié (roi= incarnation de la loi) les chrétiens sont présent au milieu du 1er
siècle, ils sont tout d’abord persécuter dans l’empire et accuser d’être de mauvais citoyens
(incivisme) les persécution contre les chrétiens son violente elles ne sont pas générales elles sont
entrecoupé de période de paix pendant lesquels l’église peut se développer, dans les villes de
l’intérieure, les villes côtière et on voit donc des chrétiens à Rome dans le domaine de Néron, dans
les campagnes l’adhésion au christianisme est plus lentes car les paysans sont attaché aux rituels
païens , et c’est pourquoi le termes paganus à donner le terme paysans.
En 313 l’empereur Constantin se converti au christianisme, les persécutions contre les chrétiens
prennent fin et l’église est reconnu au même titre que les autres cultes sur un pieds d’égalité. Mais
en 380 l’empereur Théodose va plus loin puisqu’il fait du christianisme une religion d’état, le
christianisme est la seule religion autoriser et les autres cultes sont pourchassés, désormais la
religion chrétienne est associé au pouvoir, ce qui est un paradoxe, car cette symbiose église /Etat
était rejeter par le christ et par les premiers auteurs chrétiens en effet le Christ avait séparer les
2pouvoirs et avait instaurer les premiers germes de la laïcité « mon royaume n’est pas de ce
monde » et également « rendait à césar ce qui est à césar et à dieu ce qui est à dieu » (= rendre au
politique ce qui lui revient monde l’état et monde spirituel) cela est un fondement religieux et vers la
fin de l’empire on glisse vers le christianisme
Fondement républicain : Auguste ne veut pas renouvelé les expériences du passé, et il s’efforce de
situer son action dans le prolongement des institutions républicaines, en maintenant la notion de
république, il prend le titre de Princeps (= le premier des citoyens) cette appellation va donner le
nom du régime, on parle donc du Principat il se veut également le père de la patrie (pater patriae) il
s’efforce de légaliser son pouvoir en cumulant sur sa tête les attributions des différentes
magistrature ( consulta, censure, puissance tribunicienne…) l’objectif c’est de présenter une façade
républicaine et surtout pas monarchique mais on a là une apparence c’est un trompe l’œil car la
confusion de toutes ses prérogatives sur la tête d’un seul individus est opposé à l’esprit de la
république, car elle s’est efforcer de limiter le pouvoir et le canaliser par toutes sortes de règles .
B) L’exercice du pouvoir
Auguste va conserver les institutions traditionnelles, les comices, le sénat, les magistratures, mais
elles serviront bientôt de coquilles vides, l’empire va perfectionner ses méthodes de gestions public
que ce soit au niveau central comme au plan locale, pour cela il crée des fonctionnaires,
(fonctionnaire payer par l’état viennent payer par l’état ils sont donc sous sa tutelle et se corps de
fonctionnaires voit ses obligations préciser dans ses recueils juridique : le droit de la fonction public
voit le jours)
1) Au niveau central : création du concilium : c’est le conseil impériale composé d’amis, de
parents de l’empereur son rôle est de donner un avis c’est une façon de court circuiter le
sénat et se conseil voit son rôle s’accroître au 2ème siècle ses prérogatives grandissent en
effet les juristes entrent au seins de ce conseil impériale, il devient donc un organe essentiel,
un organes de direction, de juridiction et législation.
2) Au niveau régional et local : mise en place d’une machine administrative en haut de la
pyramide ont créé les préfet du prétoire, il joue le rôle de vice empereur dans leur
circonscription, ensuite c’est préfecture du prétoire sont diviser en diocèse c’est diocèse sont
dirigé par des vicaires, qui sont eux-mêmes diviser en province qui ont leur gouverneurs et
en bas les provinces sont divisé en district (cité) se sont des territoire autour d’une ville et ces
cités sont administré par une curie ou un sénat, cette curie ou sénat regroupe la noblesse
locale, les membres de cette curie on les appels les décurions, cette administration à pour
but de renforcer l’efficacité de l’état central sur tout le territoire.
2 remarques :
- On relève à partir du 3ème siècle une évolution vers un état fortement autoritaire au nom
d’un principe nouveau qui fait son apparition, ce principe nouveau est l’utilité publique, on
veut mettre en place un droit autonome exorbitant du droit commun, parce qu’il concerne
l’état, la puissance publique, à cette époque l’état organise l’hérédité des professions il veut
essayer de limiter les crises économiques c’est la raison pour laquelle on parle de bas empire
pour mettre en avant une décadence d’un état qui cherche à tout contrôler .
- Le droit public romain a souffert de cette évolution vers l’absolutisme et c’est pourquoi la
théorisation du droit public a été très partielle, les juristes sont contrôler donc ils se bornes à
énuméré les institutions de la république comme ci rien avait changé et aucun traité
d’ensemble ne nous est parvenue, Ulpien explique que le droit public « est-ce qui regarde
l’état de la chose romaine et donc l’organisation de l’état et le droit privé c’est ce qui
 concerne l’utilité des particuliers » donc l’héritage du droit public classique est rester très
carencer jusqu’au 3ème siècle mais malgré tout le Moyen-Age sera retrouver certains
éléments de ce droit public qui vont servir à cautionner le comportement du roi de France ,
et il va servir de « tremplin sémantique » à partir du 13ème siècle pour justifier les pouvoirs
grandissant du pouvoir de la royauté française

SECTION 2 : LE DROIT PRIVE ROMAIN

Au 3ème siècle Ulpien énumère 3 catégories de droit privé :
- Le droit civil : réserver au citoyens romains
- Le droit des gens ou droit des nations : il est fait pour tous les peuples et doit favoriser les
relations commerciales
- Le droit naturel : sert à étendre le droit positif

§ 1 : L’ANCIEN DROIT 753-130 avant notre ère

Il correspond à l’époque de la royauté et englobe également une grande partie de la république il
couvre donc 6siècle pour prendre fin en 130 avt notre ère. A l’origine Rome est dominé par une
organisation claniques des grandes familles LES GENTES assez semblable au plan de l’époque grecque
(c’est un groupe de famille relié entre elles par un ancêtre commun) tous les membres de la gens ont
le même nom et le même culte, à la tête de la gens il y a le pater ou le princeps gentis il est choisi par
les pères de familles, les membres de la gens sont solidaires entre eux et ceux qui sont les plus
influents forme le patriciat ; au début de la république l’évolution est précipiter par le rôle
grandissant des plébéiens, marchands, agriculteurs, étrangers qui vivent en marge de cette
organisations des gentes, et donc c’est à travers de nombreux conflits sociaux qui oppose les gentes
et la plèbe que l’on aboutit à l’égalité politique religieuse et sociale, les plébéiens obtiennent en effet
peu à peu le droit d’utiliser le même droit privé que les patriciens c’est ce qui est fait avec la loi des
12 tables en 450 avant notre ère.
A) LE DROIT ROMAIN PRIMITIF
Le droit romain primitif est celui d’une société archaïque dans laquelle les société sont peut
développer on peut lui trouver 4 caractères :
1° un droit religieux
qui ne se dissocie pas à la religion il est lié à la volonté des dieux comme le montre l’expression
« jusfasque » (= le droit religieux et la morale) le droit divin c’est le fas il est sanctionné par la colère
des dieux ou par une peines religieuses, la distinction avec le jus le droit des hommes se fera de
façon progressive et à l’époque ancienne se sont les prêtres , le roi, les pontifes qui sont les
spécialistes de ce droit , ils détiennent la connaissance et en préserve le secret, ils sont à la fois juges
et législateurs, ils sont les seuls à fixer le calendrier judiciaire c’est-à-dire qu’il déterminent les jours
fastes ou la justice peut être rendu et ce caractère religieux et très nette en droit pénal notamment
car on considère que la répression est une cérémonie purificatoire qui cherche à apaiser les dieux ,
l’individus condamner est dit « maudit » (sacer) c’est-à-dire consacrer au dieu et ses biens sont
confisquer au profit du temple et de la divinité
2°c’est un droit très formaliste
Ce caractère s’explique par le fondement sacré du droit, les actes juridiques comme la procédure
sont soumis à des rites qui rappels les cérémonies religieuse on estime que les parole prononcer, les
gestes accomplit vont marquer les mémoires et la procédure est sacramentel c’est-à-dire que tout
oubli dans les paroles fait perdre le procès
3° un droit limiter
Cela veut dire que le procès ne peut être intenter que s’il y a une hypothèse semblable prévu par la
loi, et pour chacun de ses cas des formules orales créé par les pontifes sont prévu, ce qui fait que les
prétentions du demandeur doivent coller précisément avec les cas types protéger par une action en
justice et dans cette hypothèse, les pontifes vont délivré au plaideurs une formules, le plaideur devra
ensuite la réciter correctement devant le juge à peine de nullité.
4° un droit coutumier
La coutume est un ensemble d’usage, des usages répéter dans le temps et admis par tous comme
ayant valeur juridique , dans la Rome primitive la coutume règle essentiellement les relations
familiales ou interfamiliale la coutumes et donc orale et son application reste aléatoire, puisqu’elle
est laissé à l’appréciation des magistrats
B) LA LOI DES 12 TABLES
Premier monument juridique romain, le premier corpus de loi écrite, et pour Tite-live « c’est la
source de tout le droit public et privé », la rédaction de la loi est un succès politique remporter par la
plèbe sur le patriciat en effet les plébéiens ignorer les coutumes en vigueur et réclamer une loi écrite,
le patriciat doit céder suite à une révolte de la plèbe qui dur 9ans, le patriciat confit à une
commission de 10 membres la tâche de mettre par écrit l’ensemble du droit.
Une fois rédiger cette loi est voté par les comices et ses dispositions sont afficher sur le forum sur 12
tables de bronze, et désormais chacun peut en prendre connaissance c’est le début de la publicité de
la loi, c’est table ont été détruite en 390 avant notre ère lors du sacre de Rome par les Seltes mais
leurs autorités étaient très grandes si bien qu’elles sont resté dans les mémoires mais de nombreuses
dispositions, nous sont connus par les commentaires par les juristes romains, à l’époque de Justinien
au 6ème siècle ont les mentionnes toujours avec révérences , ce n’est pas un code au sens actuelles,
c’est un ensemble de règle destiné à résoudre des cas concret elle révèle un stade de l’évolution du
droit comparable à celui connu à Athènes à l’époque de DRACON et SOLON. La solidarité familiale est
abolit, l’autorité du chef de famille est très forte, l’égalité juridique est reconnu (en théorie), on
essaie de limiter la vengeance privé, mais toujours présente dans le cas du vol nocturne & et le
flagrant délit d’adultère de la fille ou de la femme. Les guerres privés sont interdites, une procédure
pénale est mise en place, de nombreuses disposition relative au droit rural, (la largeur des chemins,
les dommage causé par l’eau pluviale) on voit naître les germes de la responsabilité civil
Désormais le magistrat est lié par la loi, on note que cette loi des 12 tables constitue un réel effort de
laïcisation du droit et un pas supplémentaire est franchis en 304 avant notre ère avec la divulgation
des formules d’action en justice, à partir de 304 avt notre ère les formules judiciaire et le calendrier
sont publié pour être porté à la connaissance de tous, cela signifie que le monopole des pontifes
cesse, le droit désormais devient une affaire de juristes laïques, comme le dira Tite-live « le droit
n’est plus cacher dans le sanctuaires des pontifes »
C) LA LOI ET LES PLEBISCITES
1° LA LOI
Elle est votée par les citoyens réunit en comices, mais leurs participation à l’activité législative est
réduite pour 3 raisons :
- Les comices n’ont pas le droit d’amendement (accepter ou rejeter le projet en bloc)
- L’initiative des lois appartient aux magistrats et surtout aux magistrats supérieure
 - Les lois n’ont forces exécutoires qu’après être revêtu de l’auctoritas c’est une ratification
apostériori mais en 339 avant notre ère on inverse l’intervention du sénat sont approbation
précède le vote c’est-à-dire que la ratification devient un examen préalable un déplacement
d’autorité se fait donc en faveur du peuple
2° LES PLEBISCITES
A l’origine sont des décisions de la plèbes s’appliquant au plébéiens ils se présenter comme des
« vœux de réformes » c’est-à-dire qu’il n’avait de valeur normative qu’après avoir était sanctionner
par le sénat mais tout une évolution va donner à ses décisions un effet générale et en 287 la loi
HORTENSIA assimile les plébiscites à des lois, c’est-à-dire que désormais les plébiscites s’applique à
toute la population romaine. Ils vont devenir la principale source législative.
§ 2 : LE DROIT ROMAIN CLASSIQUE 130-285
Il couvre 4 siècle, c’est le plus connu les textes de cette époque sont très nombreux, ce qui change
durant cette période c’est que les romains théorise le droit et lui consacre des œuvres important de
la doctrine et des commentaires ; cette évolution est lié à la politique de conquête de Rome.
Rome est confronté avec des peuples aux usages variés ce qui l’oblige à adapter son droit et l’artisan
de cette évolution du droit romain c’est le préteur (magistrat charger de règlementer l’exercice de la
justice), les autres source du droit se maintiennent mais on tendance à passer sous le contrôle
A) L’IMPORTANCE DU DROIT PRETORIEN
On avait toujours considérer que les magistrat avaient le droit de faire des édiles en raison de leur
potestas, le préteur était charger d’organiser la justice et donc on estime qu’il doit avoir des
prérogatives particulières en matière d’édits, il est élu pour un an, et on note 2 catégorie de
préteurs :
- Les préteur urbains : charger des litiges entre citoyens
- Les préteurs pérégrins : créé en 242 avant notre ère pour régler les litiges qui opposent les
romains aux étrangers ou les étrangers entre eux
Le préteur ne juge pas au sens actuel, son rôle est d’organiser les conditions du procès , son rôle est
limité puisqu’il accorder une action en justice que si la demande correspondez à un cas prévu
antérieurement à la loi, or les transformations sociales laisse apparaître des insuffisances et c’est là
qu’intervient le préteur avant d’entré en fonction il fait une déclaration ou il déclare tous les cas dans
lesquels il accordera une action en justice = l’édit du préteur, il est valable une année et est réviser
l’année suivante par son successeur
Donc le préteur est relativement libre d’élargir les règles de droit mais cette liberté s’accorde mal
avec l’empereur, l’édit du préteur est figé, c’est la législation impériale qui est pré pondérale et c’est
l’empereur HADRIEN en 130 après J.C instaure l’édit perpétuel, désormais les préteurs successifs
devront appliquer mécaniquement cet édit perpétuel fixer par l’empereur HADRIEN.
B) LES AUTRES SOURCES DU DROIT
Elles sont au nombres de 3 :
- Jurisprudence
- Sénatus consultes
- Législation impériale
1° la jurisprudence
A l’époque romaine cela signifie le droit des prudents, est l’équivalent de ce qui est la doctrine à
Rome. Appeler également juriste consultes issus de l’élite romaine, il travailler gratuitement, ils ont 2
types d’activité :
- Conseiller juridique, il donne des avis aux plaideurs et aux juges, aux simples citoyens, les
juges sont alors des arbitres privé des citoyens et non des magistrats professionnels mais
sous l’empire ils deviennent des fonctionnaires ; il prête une assistance juridique dans les
procès aux partis, aux juges, aux avocats, les avocats ne sont pas alors des spécialistes du
droit, ce sont plutôt des experts en rhétorique. Les prudents rédiges des actes juridiques
- Les prudents sont des théoriciens, ils font œuvres de doctrine et ont donc un pouvoir
créateur de droit par exemple ils commentent l’édit du préteur, interprète les lois, ils
précisent leur domaine d’application, ils vont également rapprocher les cas d’espèces pour
en dégager les principes généraux, ils opèrent ensuite des classifications et élabore les
grandes divisions du droit, les personnes, les choses, les actions, et certaines de leur
définitions sont toujours d’actualités ➔ ULPIEN, GAIUS, PAUL (célèbre juriste consultes)
cette activité indépendante va irrité l’activité impériale qui va la prendre sous tutelle si bien
qu’après sa devient des fonctionnaires et vont travailler sur la législation impériale donc
désormais les particuliers vont adresser leurs questions à ce conseil
2° les sénatus consultes
Ils prennent de l’ampleur au début de notre ère dès le 1er siècles, car la loi voté par les comices
s’efface, c’est donc le sénat qui légifère mais c’est un sénat domestiquer par l’empereur et qui
exprime les souhaits de l’empereur désormais le sénat intervient en droit privé et pas seulement en
matière politique ou administrative mais son rôle est très formel il approuve par acclamation le
discours impériale
3° la législation impériale
Dès l’instauration de l’empire les textes émanant de l’empereur se multiplie si bien qu’à la fin du 2ème
siècle les différentes sources du droit ont quasiment disparu pour laisser place aux constitutions
impériales, qui sont des textes normatif détendu varié qui émane de l’empereur ce ne sont pas des
constitutions au sens actuel. Ces constitutions impériale revêt 4 formes :
- Les édits : dispositions d’ordre générale règlementant l’ordre administratif
- Les rescrits : réponses écrites donner par l’empereur à un particulier ou un magistrat qui
avait poser une question sur un point de droit
- Les décrets : jugements rendu par l’empereur dans une affaire particulière, les décrets
participe à la formation de la loi en tranchant une controverse, ils peuvent tempérer les
règles légale par soucis d’équité
- Les mandats : instructions adresser par l’empereur au hauts fonctionnaires et au
gouverneurs de provinces

On peut dire que la domination de l’empereur dans le processus législatif est de plus en plus pesante
elle est la conséquence de cette tendance à l’absolutisme et elle est résumer par la formule du juriste
ULPIEN « tout ce que veut le prince à force de loi »
 C) LA JUSTICE
Fait l’objet de la même volonté de contrôle de la part de l’empereur et elle se vérifie à 2 niveau
- Disparition de la justice populaire : qui avait été prévu par la loi des 12 tables qui s’exercer
auprès des comices centuriates, par une procédure que l’on appeler l’appel au peuple la
provocacio ad populum notamment en cas de condamnation à mort prononcé par un
magistrat , cette justice populaire est remplacer par des tribunaux permanents appeler les
questiones, c’est tribunaux permanent sont composés de sénateurs ou de chevaliers,
- Apparition d’une nouvelle procédure : la procédure extraordinaire, signifiant en dehors de
l’ordre existant, ici on voit la création de juge fonctionnaires, détenteur de l’autorité
publique et l’avantage est que cela permet d’unifier le droit entre les mains de l’empereur
puisque les fonctionnaire sont sous sa tutelle directe, l’empereur acquiert l’appel qui est un
pouvoir supplémentaire, organiser par Dioclésien à la fin du 2ème siècle ; désormais les
gouverneurs de provinces deviennent juge de droit commun, avec appel possible devant leur
supérieurs hiérarchiques les vicaires et en dernier instance l’appel à lieu devant le tribunal
impérial former de l’empereur, de son préfet du prétoire et de son conseil, les juges
impériaux ont donc un large pouvoir d’enquête (INQUISITIO) pour rechercher les coupables ,
ils jouissent d’une plus grande liberté dans la détermination de la peine, si bien que ce droit
pénal romain à fait l’objet de plusieurs critique, on lui a reproché d’être inégalitaire, car les
classes sociales supérieures les honestiores se voient infligés des peines plus légère que ceux
qui appartiennent à la classe sociale inférieure les humiliores encourent donc la peine de
mort pour tout crimes grave et subissent facilement la torture lors des interrogatoires. Ce
caractère inégalitaire du droit pénal cohabite avec le principe de la loi des 12 tables et ce
paradoxe va se prolonger durant tout le bas empire
§3 : DROIT DE L’ANTIQUITE TARDIVE 285-565
Contrôle toujours plus pousser de l’état si bien que le droit public grandit au dépend du droit privé la
justice est étatisé elle est rendu par des fonctionnaires ce ne sont plus des juges arbitres. L’empereur
est la seule source créatrice du droit ses décisions sont des lois ou des constitutions impériales, elles
se multiplies en occident comme en orient on a affaire à un contexte troublé aussi bien à l’intérieure
ou à l’extérieure de l’empire romain
L’état légifère dans tous les domaines, et donc il apparait de plus en plus nécessaire de regroupé ses
textes pour leur donné une valeur officiel et simplifié la consultation.
A) LES PREMIERES CODIFICATIONS
Elles apparaissent à la fin du 3ème s 2 codes voie le jours vers 292 le code GREGORIEN &
HERMOGENIEN (du nom de leur auteurs) c’est à cette époque que l’on voit apparaître le mot code, il
apparaît pour signifier le livre par opposition au rouleau, ces 2 codes ont une ambition modeste ,
rendre service aux praticiens du droit
Deuxièmement le code THEODOSIEN : promulgué en 438 il est l’œuvre de l’empereur d’orient
THEODOSE 2 ce texte est important car c’est la première compilation officiel, l’objectif est de
rassembler toute les constitution impériale promulgué depuis Constantin( début 4ème s) et ce code
restera en vigueur en occident jusqu’à la chute de l’empire romain en 476 et par la suite, utiliser par
les peuples germaniques installer en gaulle, en orient il s’applique jusqu’à la compilation de justinien
dans les années 530

B) LA COMPILATION JUSTINIENNE
Il a régné sur l’empire d’orient jusqu’en 527, il a reçu une solide formation en rhétorique, en
théologie et en droit, ce qui explique la fécondité de son règne, marqué par la grandeur et la
prospérité qui est rester dans l’histoire comme étant le « siècle de justinien » , en occident la notion
d’état à disparu, mais en orient elle garde toute sa vigueur. Cette empire d’orient est un état
centralisé qui s’incarne dans la personne d’un homme, un empereur héritier de l’empire romain et
qui fait tout pour le manifester par exemple la titulature impériale multiplie les qualificatifs pour
souligner la Rome traditionnel.
Il porte aussi des titres grecs il se veut KURIOS (seigneur), également BASILEUS (roi) et il a un
caractère sur humain, on le qualifie de divin, tous ce qui l’entoure est sacré, le culte impériale est très
présent, il est minutieusement adorer avec le rite de l’adoratio de l’empereur en plus l’empereur est
couronné par le patriarche de Constantinople ce qui se traduit par une immixtion de l’empereur dans
la vie de l’église, il intervient par exemple pour régler le dogme ou la discipline de l’église c’est ce que
l’on appellera le césaropapisme
Avec justinien tous les modes de l’exercice du pouvoir son réuni autour de la personne de l’empereur
l’exercice du pouvoir manifeste l’omnipotence de l’empereur
Dans le domaine judiciaire l’appel se généralise, et on voit même apparaître un nouvel adage « toute
justice émane de l’empereur » dans le domaine administratif, le centralisation augment le palais
sacré supervise la fonction publique, les fonctionnaires sont responsable devant l’empereur .
Le rêve de justinien était de restaurer l’empire romain cela signifier de retrouver l’unité perdu .
justinien va réussir quelque conquête militaire et a grande idée est la restauration juridique, c’est-à-
dire qu’il veut reconstituer l’unité des peuples en les soumettant au même droit .
L’ensemble des recueils publié par justinien prendra le nom de corps de droit civil, pour l’opposer à
l’autre grand droit le droit canonique.
Il y a 4 document
- Le code : c’est un recueil de loi impériale qui remplace le code théodosien, il se compose de
12 livres en hommages à la loi des 12 tables il parait en 529 mais cette version a été perdu on
possède la deuxième de 534
- Le digeste : recueil de jurisprudence c’est-à-dire de l’opinion des prudents des juristes
consultes, il est divisé en 50 livres et resté la principale source pour l’étude approfondi du
droit romain, il est promulgué en 533 et l’empereur interdit les commentaires privé de cette
œuvre parce qu’il l’estime très claire
- Les institues : paraissent en 533 sont un manuels destiné à l’enseignement du droit destiné à
la ‘jeunesse avide des lois » reprend le plans tripartite se sera le plan de notre code 13
siècles plus tard
- Les novelles : regroupent les constitutions postérieures au code ,
Cette codification comporte plusieurs facette, 1°un caractère romain, ce caractère romain apparaît à
plusieurs niveau par exemple avec l’usage du latin qui est conservé avec une références constantes
au 12 tables elle a aussi un caractère chrétiens cette législation non introduit des passages biblique,
le recueils des institutes commence par une invocation à JC on voit également que le crédo (je crois) ,
les canons des conciles (règles) sont intégrer dans la législation, ces différentes mentions montrent
des liens très étroits entre l’église et l’état, le christianisme est religion d’état et le code règle de
façon précise le recrutement du clergé ou son statut. Troisièmement un caractère orientale, l’esprit
grec à influencer , elle favorise la théorie juridique ;
2remarques :
- Justinien prétendait « fédérer tous les peuples » mais il n’a pas réussi son œuvre est
vraiment connu en orient c’est seulement à, la fin du 11ème siècle que le code de justinien est
découvert en Italie et passionnément étudier ce qui aura des conséquence justiciable
notamment en France
- Au plan interne la promulgation de la compilation marque un triomphe de la loi sur les autres
sources du droit or, l’empereur est l’auteur exclusif de la loi, justinien se veut « loi vivante » il
se qualifie encore de « loi animé » il s’agit donc d’une exaltation de la loi mais au service de
l’état absolutiste .
CONCLUSION
Ce droit romain a été original, une originalité qui repose sur différentes caractéristiques :
- C’est un droit pratique, celle du préteur qui savait faire évolué le droit avec des solutions
nouvelles, et on peut faire des rapprochement entre le processus prétorien et le comon low
anglais , on peut aussi comparer le droit romain prétorien au droit administratif français
puisqu’il est à l’origine un droit prétorien formé fondamentalement par la jurisprudence au
sens actuel. Dans les 2 cas se sont les demandes des justiciables qui conduisent les autorités
à créer de nouvelles règles
- Il nous à laisser une démarche théorique, les romains ont su insister sur les définitions,
notions de dol, de fraude, droit divin… et également sur les classifications, troisième qualité
c’est qu’il a été adaptable au moyen-âge le droit romain aller constitué un levain pour
justifier le pouvoir du pape, le pouvoir de l’empereur germanique et le pouvoir du roi de
France .

11/10/2018

TITRE 2 : L’ANCIENNE France : SUPERPOSITION ET EPARPILLEMENT DES REGLES JURIDIQUE

Cela signifie qu’une pluralité d’acteurs interviennent, des acteurs qui ont un pouvoir normatif par
exemple les seigneurs, l’Eglise. Ces acteurs cohabitent, se contredisent jusqu’à ce que la monarchie
soit suffisamment forte pour unifier le droit mais elle n’y parviendra pas ; c’est la révolution qui
apportera le légicentrisme (= la loi au centre), il ne faut pas confondre l’ancien régime avec
l’ancienne France, car l’ancien régime est une période plus limitée du 16ème siècle à la révolution, l’
AR voit l’essor de l’état monarchique puis son déclin à la veille de la révolution. 3 grande périodes :
- Le haut moyen age du 5ème au 10ème siècle 2 dynastie dans l’époque franque les mérovingiens
( descendant de mérovee) Clovis fonde le royaume franc à partir de 481 après sa mort ses
héritiers réalise l’unité de la gaulle au profit du royaume franc deuxième dynastie : les
carolingiens ils arrivent au pouvoir en 751 avec pépin le bref, il est le fils de Charles martel et
également le père de charlemagne cette dynastie connait son apogée en l’an 800 lorsque
charlemagne est couronné empereur par le pape, après sa mort en 814 les soucis
commencent pour l’empire puisqu’il est partagé en 843 entre ses petits fils
- Le bas moyen âge : du 10ème au 15ème siècle : il correspond à l’époque féodal ou au moyen
age tardif , il commence en 987 avec Hugues capet cette période est marque par la
 dispersion d’autorités publics (seigneurs) chaque seigneuries forme un petit état cela veut
dire que chaque seigneur exerce la justice, la police, mais pendant cette période qui est vaste
on assiste aussi à la reconstitution de l’état central= on parle d’un phénomène de
dépassement de la féodalité
- L’époque monarchique : du 15 /16ème siècle à la révolution : cette période s’appelle aussi les
temps modernes ; il est difficile de la faire remonter à une date précise car la monarchie c’est
construite en plusieurs étapes, des monarques important comme Philipe auguste on poser
les assises de cette monarchie or il se situe à l’époque précédente . les coupures
chronologique ne font pas l’unanimité certains historiens font remonter le moyen age au
4ème siècle en 313 avec l’édit de milan accordé par Constantin avec la religion et pour ces
historiens cela marque le moyen age car il se caractérise par l’unité religieuse, mais la plupart
des historiens font commencer le moyen age à la chute de l’empire romain d’occident en 476
. il termine cette période en 1453 avec la prise de Constantinople.
On peut dire que cette grande période est unie par de traits continue et marquant c’est la force du
sentiment religieux et donc de la force catholique et la faiblesse des pouvoirs public et les sources du
droit sont très éparpillés
Tous les historiens s’accorde pour dire que le 15ème siècle annonce une véritable coupure :
- La prise de Constantinople par les turcs
- 1453 fin de la guerre de 100 ans que l’on retient comme marquant l’avènement du
sentiment national en France
- 1492 découverte de l’Amérique ( Europe qui s’ouvre au monde)
- 1455 la bible de GUTANBERT ( découverte de l’imprimerie).Désormais on peut rependre des
idées nouvelles la réforme protestante en 1517 mouvement d’idée a tiré profit de
l’imprimerie qui marque la fin de l’unité religieuse donc la fin du moyen âge

CHAPITRE 1 : LE HAUT MOYEN AGE OU EPOQUE FRANQUE ( 5ème au 10ème siècle )

Cette époque est marqué par le pluralisme en raison du mélange des civilisation après les invasions
et il a donc des conséquence au plan juridique. Malgré cette diversité ethnique et juridique on voit
s’enraciner le système monarchique pendant cette période qui est original qui puise ces références
dans le droit romain, le droit barbare (germanique) et dans le christianisme . 2 dynastie se succède :
- Mérovingiens
- Carolingien
Mais l’unité impériale est de courte durée puisqu’elle prend fin en 843 avec le traité de Verdun

SECTION 1 : LES MEROVINGIENS UNE ROYAUTE GERMANIQUE (481-751)

Dans l’imaginaire collectif les mérovingiens sont associés au barbares, cela vient du fait que l’on
connait mal, on a juste une connaissance indirecte à travers 3 ouvrages : « la guerre des Gaules » de
césar, « la Germanie » de tacite, « histoires des francs » de l’évêque de Tours (Grégoire de tours).
Le troisième ouvrage est la source le plus objectif pour connaitre l’histoire des francs et celle de leurs
ancêtre
§1 : L’INSTALLATION DES GERMAINS
 A) Les germains avant les invasion
Composés d’une cinquantaine de peuplade qui viennent de Scandinavie et des îles de la baltique, ces
tribus germanique sont cantonné entre le Rhin et le Danube
Ces barbares inquiété Rome depuis longtemps et d’ailleurs jules césar était entré en gaulle pour les
contenir et dans cette guerre des gaules césar nous laisse des développement sur les institutions
gauloise et germanique et tacite également, on note que les institutions des gaulois et celle des
germain offre un tableau comparable
1° cadre de vie original pour les romains en effet ces tribus mènent une vie nomade à l’origine,
l’économie est essentiellement agricole tourné vers l’élevage d’après tacite les germains « ne
bâtissent ni ville ni village ils vivent dans des huttes » , la sédentarisation semble plus précoce chez
les gaulois que chez les romains mais les ville ne sont pas permanente, ils connaissent un mélange de
propriété individuel et collective le père de famille joui d’une autorité souveraine c’est le moundium
( autorité de protection) sur sa femme et ses enfants l’infanticide est réprimé. La femme est associé
à la carrière militaire de son mari comme le montre les cadeaux de mariage, on note également la
solidarité pénale au seins de la famille.
Deuxième trait : une coloration militaire du pouvoir politique d’après tacite « les germains aiment la
guerre et le butins qu’elle rapporte » et donc accorde beaucoup d’importance au cérémonie
militaire. Le pouvoir politique appartient au meilleur guerrier en gaulle, elle connait plusieurs types
de pouvoir politique : le gouvernement royale, gouvernement aristocratique ( césar parler de
sénatus), on connait également une magistrature annuelle, élu par les druides qui est le
VERGOBRETH ; les germains pratique le comitatus et le compagnonage ( système par lequel les
hommes se lient entre eux par serment pour se soutenir réciproquement ce qui s’explique par la
faiblesse de l’organisation politique) ils ont des assemblée conduite par des chefs militaire = le
CONCILIUM ( regroupe tous les hommes libre en état de porter les armes). Ce concilium règle les
affaires de la tribu et est doté de prérogatives judiciaire.
B) Les invasions germaniques
Ces invasion favorisent un brassage ethniques qui sera ensuite juridique. Les germains avaient
pénétré la gaulle dès le premier siècle avant JC, au 3ème siècles les assaut reprennent mais ce qui
changent c’est que les tribus divisé vont se regrouper en confédération et 2 d’entre elles émergent
les alamans et les francs ( les francs s’infiltrent sur le rive gauche du Rhin, ils s’y établissent entant
qu’allié de Rome si bien que de nombreux barbares sont romanisé avant les invasion) les invasion se
greffe, ce mouvement est provoqué par la poussé des HUNS arrivant depuis l’Asie centrale ensuite
dès la fin du 4ème siècle les Wisigoths franchissent les Danube vont jusqu’en Espagne est se fixent vers
le sud-ouest de la gaulle en 410 Rome est pillé par les wisigoths ce qui entraîne un choc dont saint
augustin se fait l’écho dans « la cité de dieu »
Des germains s’installent en Italie, et le dernier empereur romain est déposé en 476 : ROMULUS
AUGUSTULE, il faudra attendre l’an 800 et donc charlemagne pour que renaisse cet empire
d’occident
Les francs sont en conflit avec les alamans, jusqu’à la victoire de Clovis en 496 à TOLBIAC et les
wisigoths sont battu par Clovis à bouillait en 507 ils vont se replié sur l’Espagne
C) Le pluralisme juridique : conséquence des invasions
Après la conquête de la gaulle le roi des francs règne sur un territoire multi ethnique il n’existe pas
d’unité administrative , ni culturel, ni juridique et donc plusieurs système cohabite au plan juridique :
- La personnalité des lois : ethnie d’origine . A partir du 9ème siècle place à la territorialité du
droit : les carolingiens ont une autre conception de l’état
 - Adaptation du droit romain : le droit romain est le seul à présenter une certaine
homogénéité, il est écrit et s’applique à tous les ressortissant d’un territoire donné . ce droit
romain n’est pas reçu intégralement il est adapté aux coutumes locales, et cette adaptation
donne naissance au droit vulgaire (vulgus = la foule), il s’oppose au droit que l’on appel droit
savant : ils sont au nombre de 2 qui sont le droit romain et le droit canonique : ils sont écrits
et théorisé c’est pour cela que l’on parle de droit savant . ce droit vulgaire est abrégé et
simplifié : quelques exemples : la loi romaine des burgondes début 6ème siècle ; la loi romaine
des wisigoths ces textes seront repris par les francs pour leurs sujet gallo-romain
- La rédaction d’un droit barbare : fin 5ème début 6ème siècle les chefs barbares veulent mettre
par écrits leur droits. La rédaction de leurs droits constitue une étape importantes dans leur
processus de civilisation ces droits comportent 3 influence : romaine, germanique et
chrétienne ; la loi des wisigoths, la loi des burgondes et la loi salique (francs salien de Clovis
texte barbare le plus célèbre élaboré vers la fin du règne de Clovis on en possède 70
versions) sont publié . elle présente également de l’intérêt que les autres des usages
germaniques, des usages antérieure à la conversion des francs

Le contenue de la loi salique : en droit privé son contenue est limité on y trouve mentionner
l’exclusion des femmes à la terre des ancêtres et c’est d’ailleurs ce texte qui sera invoqué au 14ème
siècle pour décider que les femmes ne succèdent pas à la couronne de France, mais il y a la un
contresens historique . en revanche de nombreuses dispositions relatives au droit pénal 80% de la loi
est relative à la loi pénal, pour modérer les ardeurs du peuples francs à régler les problèmes par la
vengeance c’est-à-dire la guerre privé. De ce fait le conflit était toujours clanique, car les liens du
sang était très importants.
La loi salique comporte un catalogue de composition pécuniaire minutieusement fixé pour chaque
délits avec toutes les nuances possible. Cette description très casuistique s’explique par ce que le
droit n’est pas théorisé et la composition pécuniaire varie selon le rang social de la victime, on parler
à ce titre du Wergelt (= le prix de l’homme), un homme libre vaut plus qu’un esclave ;
Cette loi salique se situe dans la logique d’un droit pénal privatiste car l’indemnisation de la victime
l’emporte sur la peine publique, cette loi est à la foi archaïque (mise en place d’un droit casuistique
non théorisé) et progressiste (objectif de canalisé la vengeance privée par le recours à des tribunaux
royaux pour assurer la paix sociale), mais en pratique la loi salique a du mal à atteindre ces objectifs ,
la vengeance privé reste présente ce qui s’explique par la force de la solidarité familiale
A la fin du 6ème siècle Grégoire de tours raconte plusieurs cas de vengeance privé et confirme que le
droit pénal franc et rester synonyme de sévérité et de rigueur, les mutilations sont fréquente,
l’objectif est de favorisé la dissuasion surtout si l’infraction concerne le roi ou l’état . le caractère
germanique marque aussi le pouvoir franc, surtout sous les mérovingiens ;
§ 2 : CLOVIS ET LA NAISSANCE DU ROYAUME FRANC(481-511)
Le pouvoir de Clovis s’appuie sur la conquête, il conçoit son royaume comme sa propriété privé, au
départ Clovis est un simple roi des francs saliens en 481 et en moins de 30ans Clovis étend son
autorité sur l’ancienne gaulle romaine presque tout entière. Par sa conversion au catholicisme
orthodoxe Clovis se fait baptisé à la fin du 5ème siècle et s’attire le soutient des évêque, il est le
premier roi à se convertir et autour de lui les autres rois sont païens ou ariens. Par ce baptême il fait
de la France la fille ainé de l’église. Clovis apparait comme un sauveur au seins de l’église persécuté
par les païens ou les ariens, mais Clovis est très marqué par les usages germanique malgré son
baptême
A) Les caractère généraux du pouvoir royal
Le pouvoir emprunte à 2 traditions :
- La conception germanique du pouvoir : la notion d’état a disparu or cette notion assuré la
continuité du pouvoir royal elle donné une assise au pouvoir impériale ont estimé que
l’empereur assumer une fonction de l’état pour le bien de tous, à l’époque mérovingienne
l’état s’incarne dans le roi il n’y a pas d’intérêt public et c’est pourquoi la monarchie présente
un caractère patronal : le roi exerce le pouvoir dans son intérêt, il apparait comme un chef ,
un patron, et il fonde sa puissance sur ces capacité militaire, c’est un chef militaire à l’origine
il est élu par les guerriers puis sa fonction devient héréditaire. Le roi franc commande plus à
des hommes qu’à un territoire donné or à Rome le pouvoir était impersonnel, ici dans la
conception germanique le pouvoir est contractuel, c’est-à-dire que l’obéissance des sujets ne
peut être exigé que s’il sont liés de manière personnel au monarque, c’est pourquoi le roi
exige la pratique du serment de fidélité, il va même incité les habitants à prêter serment en
leur donnant des bénéfices, biens fait (cadeaux) qui sont des terres. Cela se retrouve
également au niveau des prérogatives royale : première prérogative le ban (= pouvoir de
commandement administratif) c’est la tribu du chef, le ban permet de convoqué les sujets
pour l’armé, pour les assemblée judiciaire par exemple ; deuxième prérogative du roi c’est le
mundium ( pouvoir de commandement orale) puissance de protection des faibles, on parler
de protection générale pour tous les sujets, ou de protection spéciale pour certain lieux, ou
certains personnages. Deuxième caractère du pouvoir : le caractère matrimonial : le roi franc
est propriétaire c’est-à-dire que son royaume est un bien personnel, il a été acquis par droit
de conquête, la notion de propriété évacue la notion de souveraineté qui exprimai une
fonction, le droit privé absorbe le droit public, et c’est le droit privé qui amène avec elle des
prérogatives politique en effet ici les terres, les revenues, les droits régaliens( services publics
sont les propriété du roi ce qui marque une confusion entre droit privé et droit public), sont
considérer de la même façon. De son vivant le roi peut absolument disposé du royaume
comme il le souhaite il peut vendre les terres ce n’est pas encore inaliénable, il peut aussi
céder le droit de prélever des impôts etc … donc le roi peut démembré la puissance publique.
A sa mort le royaume est soumis aux règles de successions du droit privé c’est-à-dire que si
le roi à plusieurs fils le royaume est divisé en lots égaux, et peut être légué par testament, la
transmissions de la couronne est héréditaire et les filles sont écarté car elles n’ont pas le
droit de succéder au terres et à la mort de Clovis en 411 il y a eu 4 royaume mais chacun des
héritiers va divisé également entre ces enfants ce qui va procéder à un morcellement
terrible. Donc plusieurs royaume francs séparer mais il forme ensemble le royaume des
francs
- La conception romaine du pouvoir : l’organisation de la royauté mérovingienne est plutôt
sommaire et anarchique, mais elle s’améliore de façon progressive, on finit par considérer
que le roi n’est pas uniquement un guerrier, c’est-à-dire que des conception d’origine
romaine peuvent se décelé au niveau du pouvoir monarchique par exemple les titres, sont
repris à Rome, Clovis a reçu le consulat des mains de l’empereur d’orient cela montre le
lignage avec la Rome éternel. Clovis était acclamer du titre d’Auguste et on voit que les rois
mérovingiens reste en contact avec l’empire d’orient, ils reconnaissent la supériorité au
moins nominal de l’empereur Bisantin. Les rois s’intitulent aussi patrice ce qui signifie
patriciens, ils essaient de se faire passer pour des représentants de l’administration romaine
l’institution de legmagesté, Rome avait mis des sanctions cruel, pour bien montrer que
l’empereur n’était pas une personne comme une autre, il est supérieur et toute infractions
contre lui est très grave, cette notion va même se renforcer sous les carolingiens en raison
du sacre qui augmente le caractère supérieure de la monarchie, cette notion réapparaitra
avec vigueur au moyen âge. Les droits régaliens montrent que le roi mérovingiens se veut
quelque fois chef d’état. Le roi a donc un pouvoir législatif il peut rédigé des lois obligatoire
pour tous, cette fonction va prendre de l’empereur à l’époque carolingienne. Le roi a
 également un pouvoir judiciaire, supérieur à celui des autres juridictions, le roi est doté d’un
pouvoir fiscal il peut donc levé des impôts généralement d’origine romaine. Le roi à un
pouvoir militaire en théorie il peut exiger le service militaire de tous ses sujets et pas
seulement de ce qui ont prêter serment
B) L’entourage du roi
Tout d’abord au niveau central : le roi est entouré de grand serviteurs qui constituent le palais. En
théorie ce palais reproduit celui de l’empereur, on parle de palais sacré. Et ce palais se compose
d’hommes illustrent, ce qui est original dans ce palais c’est que les fonctions privé et les fonctions à
caractère politique sont confondus, certaines fonctions privé peuvent être le tremplin pour des
carrière politiques. Tous les fidèles appeler au palais vivent auprès du roi, ils lui jurent fidélité et
accompagne le roi dans ces déplacements.
- Les antrustions : ont une fonction militaire ils forment la garde royale, l’institution dérive du
comitatus, le compagnonage germanique
- Les conseillés : choisit généralement parmi les pères, les évêques, les abbés ou parmi les
grands du royaume leur avis est consultatif
- Les officiers : en principe les officiers sont des domestiques du roi, l’homme fort est le major
domus c’est le premier des domestique le maire du palais, au départ il est un simple chef des
domestiques puis il acquiert des fonctions à caractère politique
. au 7ème siècle il s’impose face aux autres officiers et au grands du royaume, il exerce le
pouvoir royal pendant la minorité du roi il est chef de la garde, il dirige l’administration et les
assemblées populaires ; il est l’homme fort du régime, il en profite même pour rendre sa
charge héréditaire dans la deuxième moitié du 7ème siècle avec le père de Charles martel. A
côté du maire du palais il y a le compte du palais il exerce des fonctions importantes
notamment dans le domaine judiciaire, il prépare les conseils au roi et en assure l’instruction
de plus il dirige la procédure devant le tribunal de droit qui est un tribunal d’exception. Le roi
peut décider également de convoquer des assemblées politiques : des plaids le roi les réunies
pour obtenir leurs appuient, le plaids à peut être tiré son origine des conciles les assemblées
des évêques : ils doivent conseiller le roi mais leurs avis est consultatif, c’est notables
prennent l’habitude de se faire accompagner , l’assemblée ressemble à une assemblée du
peuple, la procédure des plaids est très sommaires, après délibération du roi avec les grands
le peuple acclament les décisions prisent son pouvoir est donc très limité
Au plan local : le roi est assister par des agents, qui exercent le pouvoir par délégations, ainsi à la
base il y a le comes ( le compte) qui exerce son pouvoir dans le pagus (le pays) c’est généralement
l’ancienne cité romaine, le compte est nommé par le roi est peut être révoqué par lui, le compte
exerce en son nom le mundium, il est titulaire du banus, on considère que le compte à un pouvoir de
ban personnel, il peut prendre les mesures qui s’impose pour compléter les décision s du roi au plan
local, c’est-à-dire que le compte cumul des pouvoirs de toutes natures : civil, militaire et judiciaire.
Deuxièmement le duc : signifie chef, conducteur, c’est un titre de haute noblesse qui remonter à
l’empire romain. Il a des pouvoirs principalement militaire, la fonction s’apparenté à un grand
gouvernement militaire notamment pour surveiller les frontières.
C) La justice
Largement tributaire des traditions germaniques, au niveau de l’organisation judiciaire, de la
procédure ou des peines.
L’organisation judiciaire : elle comprend 2 sortes de tribunaux :
- Le tribunal de droit commun ou mallus : il est présidé par le compte qui représente la
fonction royale, le compte préside mais ne juge pas à proprement parler. En effet le mallus
 est une justice des hommes libres, c’est-à-dire que le compte choisit parmi eux un certain
nombre de personne honnêtes, ce ne sont pas des professionnel, le compte leur soumet le
jugement le fait acclamer et le promulgue. Le mallus est donc l’incarnation de cette idée
germanique d’après laquelle la justice doit être populaire, il est la préfiguration de jury
instauré en France par la révolution est copié à l’Angleterre.
- Le tribunal du palais : il est présidé par le roi, le roi qui le compose à sa guise. Les affaires y
sont instruites par le compte du palais, la compétences de ce tribunal est double elle
s’adresse en effet aux affaires touchant à la personne du roi, à ses intérêts, sa famille,
membres du palais. Elle s’étend aussi à certaines affaires juger par le mallus mais ce n’est pas
un véritable appel, car le plaideur n’attaque pas le jugement mais le juge qui avait refusé de
faire justice et dans ce cas le plaideur s’adresse à la justice du palais.
La procédure :
Elle est très formaliste, chaque partie doit accomplir certain rites, et prononcé certaines paroles sous
peine de perdre son procès les modes de peines sont varié, on connaissait l’aveu, le témoignage, le
serment. On se méfié de l’écrit. On connaît aussi l’ordalie ( mode de preuve irrationnel qui consiste à
rechercher un signe divin pour désigner le coupable et l’innocent) ou le jugement de dieu . l’ordalie
peut être unilatérale ( le juge oblige le suspect à subir une épreuve physique) ou bilatérale ( l’épreuve
consiste en un duel judiciaire et donc l’issu va désigner le coupable et l’innocent, le duel judiciaire
connaît un essor considérable malgré l’interdiction de l’église à l’époque carolingienne). Les ordalies
ne sont pas forcément cruel et sanglante ; par exemple l’ordalie de la croix elle est interdite au 9ème
siècle. L’ordalie de l’eucaristie, on estimait que la personne coupable qui prendrait le corps du christ
ne pourrait pas conserver le corps du christ qui est pure.
Les peines :
Caractères mixtes privé ou public, le caractère privé est prédominant une composition pécuniaire,
mais le caractère public qui est très limité au début va se développer en cas d’infractions le coupable
devra verser à l’état une amende et subir des peines corporels, le caractère public de la peine
s’accentue sous les carolingiens car phénomène lié au développement de l’état ;

SECTION 2 : UNE RENAISSANCE DE L’ETAT INACHEVE (751-987)

Une nouvelle dynastie s’installe au pouvoir : les carolingiens en raison du contexte très favorable
marqué par 2 éléments :
- Les derniers rois mérovingiens ont été des rois faibles et c’est pourquoi la propagande
carolingienne va assoir son autorité en popularisant les rois fainéants.
- La coupure constitué par l’invasion arabes « Mahomet et charlemagne » Henri Pirenne . en
effet l’essor de l’islam par la guerre sainte amène les arabes conquête de l’Afrique du nord et
de l’Espagne au 8ème siècle stopper à Poitiers en 732 par Charles martel. Cette nouvelle ligné
va prétendre représenter la chrétienté pour faire bloc contre les arabes et va chercher un
soutient religieux auprès de Rome
§ 1 : CHARLEMAGNE OU LA TENTATIVE DE RESTAURATION DE L’ETAT
A) L’essor de l’idée de chrétienté
Cette nouvelle dynastie fait son entré en 751 Pépin le Bref est alors proclamé roi, il est appuyé par
l’armée c’est-à-dire qu’il fait un coup d’état avec l’appui du pape et dépose le dernier roi fainéant
Pépin le bref reçoit aussi une consécration religieuse : le sacre à Soissons , désormais pépin le bref
n’est plus un chef militaire mais également l’élu de dieu il est donc un personnage sacré et non plus
laïque comme le veut les mérovingiens. Dès le début cette civilisation carolingienne puisent ces
symboles de légitimation dans la bible
Charles martel était comparé à Josué, dans l’ancien testament. Charlemagne est comparé à David,
pépin le bref est sacré 2 fois en 751 et en 754 ( c’est le pape lui-même qui vient a saint Denis pour le
sacré) pépin le bref est oint avec ses 2 fils Carloman et charlemagne. La légitimité ne concerne pas
seulement un homme mais une dynastie
Le partage de l’empire ne durera pas, de 768 à 771 charlemagne récupère l’ensemble des terres de
son frère.
Lorsque le pape est venu sacré pour la deuxième fois pépin le bref il à voulu le remercier de son aide
face aux lombards, à cette occasion il avait fait don des territoires au pape : la donation de Pépin,
cette donation marque la naissance officielle des états pontificaux, qui ne prendront fin qu’en 1870
suite à la constitution de l’unité italienne.
A partir de 771 charlemagne est le seul roi des francs il mène un grand nombre d’expédition militaire
contre les lombards au nord, contre l’Espagne musulmane, et aussi contre les germains et les saxons
païens à l’est. Finalement charlemagne devient le souverain chrétien de presque toute l’Europe c’est
pourquoi d’après jean Flavier « fait figure du père de l’Europe » à cause de ses conquêtes. Le 25
décembre de l’an 800 est couronné par le pape Léon 3 empereur d’occident à Rome ( cette dignité
avait disparu depuis 476) mais l’idée de restauration impérial était rester vivace dans l’entourage du
pape.
Charlemagne et Louis le pieux (son fils) ont à cœur d’exercer une mission quasi divine à l’image des
rois de l’ancien testament et Louis le pieux prend le pouvoir en 814 jusqu’en 840
Idée nouvelle qui apparaît celle de l’unité du peuple, idée d’après laquelle ce n’est pas une simple ,
superposition d’ethnie, peuple uni, un seul peuple chrétien, au 9ème siècle on voit apparaître le terme
francia et non plus gaulia, on parle également respublica christiana (république chrétienne)
Donc l’idée de territorialité s’associe à celle de chrétienté pour favorisé l’unité de droit certains
évêques font remplacer les lois pour faire des lois royale calqué sur les lois biblique
En pratique les lois ethniques ne sont pas abrogé mais les rois carolingiens vont développer une
législation qui se superpose au droit particulier
Désormais il devient difficile de séparer les 2 entités l’église et l’état. C’est le point de départ de la
chrétienté. La chrétienté est dirigé par deux pouvoirs spirituel et temporel mais les modalité de cette
cohabitation vont poser problème.
B) L’empereur et le renouveau législatif
Avec l’empire on retrouve globalement les éléments du pouvoirs des rois mérovingiens mais on voit
s’affirmer la notion d’état phénomène lié à la notion d’empire que l’on à repris à l’empire romain.
L’empereur à le pouvoir de ban (de commandement) il à toujours le pouvoir judiciaire, militaire et il à
le devoir de protection des faible mais ce qui change est qu’il à un pouvoir législatif en pleine
expansion, on considère désormais que ces textes s’impose à tous les sujets, charlemagne voulant
faire disparaitre le principe de la personnalité des lois
Il veut donc privilégié le principe de la territorialité du droit c’est-à-dire une même loi sur l’ensemble
du territoire, car il y a un seul peuple chrétien, et donc ce principe prend un réel essor si bien que
charlemagne, son fils louis le pieux et Charles le chauve vont promulgué plus de 200 capitulaires qui
sont des textes législatifs à porter générales.
Plusieurs catégorie de capitulaires :
- ecclésiastique : capitulaire d’Herstale en 779 qui rend la dîme obligatoire c’est-à-dire que tous les
habitants doivent verser 10% à l’église
- capitulaire séculier qui intéresse les affaires temporel : l’organisation de l’administration
- les capitulaires mixtes : traites les deux domaines comme le capitulaire admonitio generalis 789 (qui
porte sur des sujets divers même si son inspiration est nettement religieuse : formation des
clercs, éducation des enfants libres et serviles).
Charlemagne n’a pas inventé l’école mais a répandu le système des écoles monastiques. Il se fait
conseiller par Alcuin, un moine irlandais, un savant qui l’encourage à favoriser l’essor de la culture
(culture latine). C’est pourquoi on réforme l’écriture en adoptant la minuscule caroline qui se
répand dans toute l’Europe.
Ces capitulaires tirent leur autorité de la seule volonté du souverain, l’approbation du peuple n’est
pas nécessaire, les rois se contentent de recueillir l’avis consultatif de grands dignitaires (laïcs ou
ecclésiastiques). On consulte également l’assemblée du peuple.
Ces capitulaires contribuent au renouveau législatif, ils concernent des domaines variés mais
surtout le droit public, le droit pénal mais néglige le droit privé (le mariage, les successions, le droit
commercial sont ignorés et sont laissés aux mains de l’Eglise). Ganshof : « Charlemagne a-t-il été
un grand législateur ? La réponse est non ».
A. L’administration : réorganisation et contrôle

L’administration se précise et se spécialise avec 2 grands objectifs, on veut réorganiser au plan

central et on veut contrôler l’administration au plan local.
Les Carolingiens héritent d’une administration centrale rudimentaire marquée par les origines
germaniques du pouvoir, origines qui ne disparaissent pas complètement : le centre du
gouvernement reste le palais, un palais toujours itinérant même s’il existe une véritable capitale
(Aix-la-Chapelle). Ce palais est composé d’officiers laïques et ecclésiastiques qui ne sont pas en
symbiose avec l’empereur (surtout sur ses mœurs, il pratiquait la répudiation).
Le maire du palais est supprimé, par crainte de la concurrence mais on donne des pouvoirs
supplémentaires au comte du palais qui est chargé de rendre la justice au nom du roi. Le comte du
palais prend une certaine indépendance, si bien qu’on dépersonnalise la fonction en la confiant à
plusieurs personnes.
Le comte du palais est à la tête de toute l’administration de l’empire, il doit transmettre les
instructions royales aux grands du royaume ou aux employés du roi, il expédie les capitulaires.
On voit aussi apparaitre le chancelier (doit rédiger les actes législatifs et les publier, il est
responsable du sceau royal, il s’occupe des archives. Sous l’Ancien Régime, il sera le chef suprême
de la justice), des notaires et des scribes qui assistent le chancelier.
On veut aussi également contrôler l’administration locale. L’institution pivot est toujours le comte.
Il n’est pas rémunéré par le pouvoir, il reçoit une terre de l’empereur en cadeau et reçoit une partie
des amendes royales. On voit naitre de nouvelles circonscriptions sur les frontières de l’Empire, les
marches, des zones de protection militaire confiées à des ducs ou des marquis. Ils ont les mêmes
pouvoirs que les comtes avec en plus des pouvoirs militaires. Le comte peut nommer des vicomtes
en fonction de la taille de son territoire. Ces titres vont perdurer dans les siècles suivants.
Ces agents sont révocables à tout moment, en pratique, ils sont presque inamovibles, le roi ne veut
pas mécontenter l’aristocratie car c’est le relais de son pouvoir.
Il faut trouver un moyen pour l’empêcher de nuire : création d’un nouvel organe, les missi dominici
(les envoyés du maître) des inspecteurs itinérants chargés de contrôler l’administration locale (ils
sont choisis parmi les riches pour ne pas qu’ils soient attirés par l’argent). Ils sont envoyés 2 par 2.
Il y a un laïc et un ecclésiastique (pour qu’ils se surveillent mutuellement et surveillent les autorités
ecclésiastiques et laïques).
Pouvoirs de 2 ordres : représentation de l’empereur (ils sont les yeux et les oreilles du souverain
en dehors du palais, ils accueillent les plaintes contre les fonctionnaires, ils se font soumettre les
affaires judiciaires les plus graves ils contrôlent la perception des impôts et la gestion des églises)
et ont un pouvoir décisionnel propre (ils contrôlent les connaissances religieuses des prêtres,…).
Les missi dominici ont eu un rôle considérable, ils sont l’expression d’une idéologie proprement
impériale avec une volonté de restauration de l’Etat. Ce sont des agents de centralisation. Ils sont
les ancêtres des intendants de l’Ancien Régime et des préfets de l’époque napoléonienne.
Cette institution n’empêche pas le déclin de l’empire, les grands interviennent de + en + dans le
choix de missi.
Ont créé alors les missi extraordinaires pour surveiller les premiers avec un pouvoir plus ou moins
temporaire. A long terme, les missi cessent d’être des agents de centralisation. Au milieu du IXème
siècle, Nominoé, un comte de Louis le Pieux, un missus de Charles le Chauve a fait sécession et
rend la Bretagne indépendante pour prêt de 7 siècles.
L’empire carolingien n’a pas réussi à créer un Etat unitaire et centralisé. Certains historiens
précisent qu’ il existe bien un empereur mais pas d’empire.
B. La justice

Elle est marquée par un effort de moralisation, surtout sous Charlemagne. Les capitulaires de
Charlemagne invitent les juges à prononcer des jugements justes selon la loi et non selon leur
fantaisie. Il limite la justice des comtes en développant celle du palais.
• réglementation des sessions du malus (cf. supra). Charlemagne limite le nombre de ses-
sions à 3 par ans pour lutter contre les abus des comtes qui multipliaient les sessions pour
prélever des amendes sur les absents. Ces 3 réunions prennent le nom des 3 plaids légi-
times ;

• nomination de juges professionnels, les échevins qui sont les assesseurs du comte. Ils sont
soumis au contrôle de missi dominici ;

• distinction des causes majeures et des causes mineures. Pour les causes majeurs (meurtre,
vol, incendie, rapt,…), le comte doit présider le mallus. Pour les causes mineures, le comte
peut déléguer son pouvoir à un vicaire. Cette distinction est à l’origine de la séparation
entre la haute et la basse justice au Moyen-âge ;

• mise en place de juridictions d’exception : la justice du palais développe ses compétences

par le biais de l’appel, une attaque contre les juges qui ont mal jugé, la justice des missi se
développe, ils tiennent des sessions judiciaires au cours de leur tournée d’inspection, ils
peuvent recevoir des accusations portées contre les juges ordinaires. Ils doivent faire ré-
gner l’ordre public, ils reçoivent de larges pouvoirs d’inquisitio. Derrière leurs actions, on
voit la volonté de l’Etat de rendre à la justice un caractère plus répressif.
 L’ancien principe de la justice populaire s’efface pour laisser place à une justice publique
d’Etat.
§2 : Morcellement territorial et précédent de la féodalité
A. Le caractère éphémère de l’unité impériale

814 : mort de Charlemagne, Louis le Pieux règne jusqu’en 840, il poursuit la politique de son père,
s’efforce de réformer l’Eglise. L’influence de l’Eglise est toujours plus nette dans la législation. Louis
le Pieux poursuit la politique militaire de son père (conquêtes) contre les Arabes et les Slaves.
Dès 825, questions de successions : division définitive de l’Empire en 843 (traité de Verdun). Les
petits-fils de Charlemagne se partagent le territoire.
Lothaire reçoit le titre impérial, règne sur une bande des Pays-Bas à l’Italie, il n’a pas de primauté
sur ses frères (titre honorifique).
A l’Est, Louis le Germanique reçoit la Germanie (ou Francie orientale).
A l’Ouest, Charles reçoit la Francie occidentale et règne de 843 à 877 et est empereur d’Occident
2 ans après avoir battu Lothaire.
Au Xème siècle ce titre impérial est repris par le roi de Germanie (Saint-Empire romain
germanique).
Le processus de désintégration se poursuit après le traité de Verdun.
B. L’appropriation des droits de puissance publique

Elle est liée au contexte extérieur : période d’insécurité (au milieu du IXème siècle) due aux
invasions de peuplades périphériques (les Hongrois, descendants des Huns par la Germanie, les
Arabes ou Maures par le Sud, les Vikings ou Normands arrivent de Scandinavie). En 911, Charles le
Simple conclut un traité avec leur chef Rollon contre la promesse d’arrêter les pillages (création de
la Normandie).
Les rois sont impuissants à défendre leurs sujets : résistance locale autour des chefs régionaux
(comtes, ducs, marquis). Mais ces chefs sont des fonctionnaires royaux (titulaires de prérogatives
régaliennes) et se détachent du pouvoir central et exercer ces prérogatives pour leur propre
compte (appropriation des droits de puissance publique).
Réaction maladroite de Charles le Chauve : 3 capitulaires

• capitulaire de Mersen (847) qui invite les hommes libres à entrer en vassalité mais les vas-
saux des seigneurs se sentent coupés du roi qui n’arrive pas à les protéger. Ce texte accé-
lère la marche la féodalité (vers l’émiettement du pouvoir) ;

• capitulaire de Pistres (864) qui prévoit qu’il est interdit de construire un château sans
l’autorisation du roi (cette interdiction n’est pas respectée) ;

• le capitulaire de Kiersy-sur-Oise (877) : le roi projetait une expédition à Rome et voulait

renforcer les rangs de sa troupe. En cas de décès des comtes lors de l’expédition, leur fils
pourrait hériter de la fonction de leur père et de leur terre. Mesure ponctuelle mais
s’étend à toutes les terres. Ce capitulaire entraîne le déclin du pouvoir royal.

Cette appropriation des droits de puissance publique concerne aussi les particuliers
(technique de l’immunité, créée par les Mérovingiens qui interdit à ses fonctionnaires sur
 un territoire immuniste. C’est le propriétaire qui exerce les prérogatives de puissance
publique. L’objectif du roi est de dépouiller les comtes à la tête de grands domaines en
donnait le droit d’immunité à des notables). Cette mesure accélère la parcellisation du
pouvoir.
Ces différents territoires indépendants se fractionnent en seigneuries plus petites
organisée autour d’un château fort : seigneurie banale car le seigneur est titulaire d’un
pouvoir de ban.
Marche arrière, de retour au début de l’époque mérovingienne avec l’émergence de droits
particuliers (privilèges et coutumes).

Chapitre 2 : le Bas Moyen âge, émiettement du pouvoir et dispersion des normes

juridiques
Fin du monde franc et avènement de la dynastie capétienne avec Hugues Capet, élu roi en 987 par les
Grands du royaume. Période de fixation de l’identité institutionnelle et juridique de la France.
Période hétérogène car la féodalité l’emporte jusqu’au XIIème siècle en raison de la désintégration de
l’Etat carolingien. L’Etat disparait et laisse place à la seigneurie. Nouveau cadre juridique,
institutionnel, économique et social de la vie collective. Ce n’est pas un monde anarchique, ordre
politique de substitution face à la faillite de l’autorité publique.
A partir de l’An 1000 : formation des coutumes territoriales (petites codes particuliers). Le roi se situe
en théorie en haut de la pyramide féodale sauf que son pouvoir réel est mince même s’il tend à
s’accroitre. Il doit faire face aux seigneurs, à l’Eglise et aux villes. Le pouvoir royal régit au XIIème siècle.
Il reconstruit son assise territoriale et multiplie les manœuvres de légitimation.
Section 1 : L’ordre féodal (Xème-XVème siècle)
Le cœur de l’époque de féodale se situe du Xème au XIIème siècle. L’organisation étatique défaillante,
les seigneurs ont pris le relais. La féodalité est aussi une organisation de la vie sociale, organisation très
communautaire marquée par l’omniprésence des ordres et des corps
§1 : La seigneurie
A. Définition

O. Martin : « territoire plus ou moins étendu dont le seigneur en même temps qu’il en est le
propriétaire et aussi le souverain » car il y exerce un très large pouvoir de commandement ». On
confond propriété et souveraineté.
La France et une grande partie de l’Europe sont compartimentées en grandes seigneuries
constituées autour d’un château appelées châtellenies. Le seigneur châtelain représente le bien
commun de sa seigneurie et assume les pouvoirs de l’Etat (chef militaire, juge, administrateur,…).
Le seigneur a besoin des habitants mais les habitants ont besoin du seigneur pour les protéger des
seigneurs voisins.
B. La hiérarchie des seigneuries

En haut de la pyramide : les seigneuries titrées (duché, comtés, marquisats, baronnies), héritiers
des fonctionnaires carolingiens.
En bas de la pyramide : la châtellenie qui comprend des fiefs nécessaire à l’entretien normal de sa
garnison. Le château est le centre juridique de la châtellenie, les juristes déclarent que le pouvoir
général de commander est rattaché au château. Le seigneur châtelain entretient des soldats
 capables de se battre à cheval (milites) qui reçoivent une terre qui leur permet de vivre et de
s’équiper.
Au début, le droit de guerre était pratiquement illimité (guerres privées) puis l’Eglise met en place
2 restrictions : la paix de Dieu qui protège les non-belligérants (laboureurs, clercs , marchands,
femmes,…) et certains lieux (églises, moulins, instruments de travail, les récoltes,…) et la trêve de
Dieu qui interdit la guerre certains jours de la semaine (dimanche puis du mercredi au lundi et
certains jours du calendrier liturgique, Noël, l’Avent, Pâques,…).
Les contrevenants encouraient l’excommunication (peine sévère) partielle donc mineure :
l’interdiction de recevoir les sacrements. Ou majeure : la mise au ban de la société, l’interdiction
de contact avec la communauté chrétienne (on parle d’anathème).
Le roi : au XIIème siècle, son pouvoir se reconstruit avec Louis VI et son fils Louis VII qui récupère
l’institution de paix, de trêve de Dieu avec la « Paix de Soissons » (1155) qui demande une
suspension des hostilités pendant 10 ans. Pas appliqué. C’est l’un des premiers textes législatifs
d’émanation royale. Le roi prête serment lors de son sacre : il promet de protéger l’Eglise et de
procurer la paix au peuple. Premier combat contre la féodalité.

§2 : Les ordres
Constituent une nouveauté car les sociétés romaines et germaniques étaient organisées sur un mode
binaire (opposition hommes libres-esclaves, citoyens-étrangers,…).
A partir de l’An 1000, nouveau schéma de type ternaire ou trinitaire (né dans des milieux monastiques
à la fin de l’époque carolingienne). Pour gouverner efficacement, le roi devait être entouré d’hommes
de prière, d’hommes de guerre et d’hommes de labeur.
Au XIème siècle, dans le contexte de la paix de Dieu, des évêques font évoluer cette idée de tripartition
vers l’idée de groupe social.
Pour Adalbéron de Laon, la société se compose de 3 éléments solidaires, chacun concourt à la stabilité
de l’ensemble : ceux qui prient (oratores), ceux qui combattent (bellatores) et ceux qui travaillent
(laboratores).
Ce schéma vise à assurer la cohésion sociale à partie de la complémentarité de ces 3 ordres. Cette
distinction prend un visage institutionnel, elle dote chaque fonction d’un statut juridique particulier.
Cette tripartition prend sa nature institutionnelle avec la réunion des Etats généraux. C’est Philippe le
Bel qui les réunit pour la 1ère fois en 1302.
On parle de 3 ordres sociaux et non de 3 classes car il n’y a pas de hiérarchie. L’ordre est un groupe
social large avec des fonctions spécifiques et un statut juridique particulier. Ils disposent de privilèges
(des droits et des devoirs).

• l’Eglise a des droits propres (droit canonique), une juridiction particulière (en vertu d’un privi-
lège du for. Le clergé échappe à la fiscalité du roi et doit payer au roi le don gratuit (somme
forfaitaire fixée par les assemblées du clergé). Il perçoit la dîme sur les récoltes et est exempté
de service militaire. Le clergé demeure le premier ordre de l’Etat (on lui reconnait la pré-
séance). Il apparait homogène au plan juridique mais souffre de disparités internes (haut-
clergé et bas-clergé qui perçoit la portion congrue, petite part de la dîme).

• les nobles : privilèges honorifiques (port de l’épée, titres, droit de préséance,…), fiscaux
(exemptés de la taille, de la corvée royale) car noble paye l’impôt du sang, il peut prélever des
 droits seigneuriaux (péages, amendes, taxes, corvées,…), judiciaires (droit d’être jugés par
leurs pairs, exclus de certaines peines comme le fouet ou la pendaison) et les successions des
nobles suivent des règles spéciales (droit d’aînesse), les privilèges professionnels (seuls les
nobles peuvent occuper certaines charges dans la cour du roi, au Parlement, à la Cour des
comptes, certains hauts grade de l’armée).

Les nobles ont également des devoirs : le devoir d’être des modèles (« ils devaient luire et
reluire devant tous autres »), c’est pourquoi le droit pénal prévoyait parfois des peines plus
sévères pour les nobles (ce principe reste théorique car le droit romain prévoyait l’inverse). Ce
devoir d’exemplarité comporte une sanction (la dégradation ou la déchéance) qui résulte
d’une condamnation à une peine infâmante (le coupable est indigne de sa qualité de noble).
Plus souvent encore, le noble perd son statut en cas de dérogeance (si le noble s’adonne à des
activités considérées comme viles, dégradantes comme le commerce ou les travaux manuels).
• le laboratores (le Tiers-état) : se définit de manière négative en englobant les non-clercs et les
non-nobles. Il comprend la majorité des habitants du royaume, la diversité est énorme en son
sein, aussi bien au niveau social qu’au niveau juridique.

Il comprend la plupart des paysans (les ouvriers agricoles, les métayers, les fermiers, les
laboureurs). Ils supportent de nombreux impôts (la taille pour le roi, la dîme pour l’Eglise, des
droits féodaux et seigneuriaux pour le seigneur). Avec le temps, l’autorité des seigneurs et de
plus en plus mal perçue car leur rôle protecteur est de moins en moins visible.
La bourgeoisie est la classe supérieure du TE. Elle est hétérogène dans son mode de vie et ses
intérêts. Plusieurs bourgeoisies (négoces, finance,…). Elle devient la principale force active du
royaume. Le TE ne connait pas de privilège de groupe mais certains de ses membres jouissent
de droits particuliers en raison de leur appartenance à certains groupements, les corps
(communautés de métier).

§3 : Les corps
En plus de cette division fonctionnelle en 3 ordres, la société féodale est subdivisée en corps.
Les corps sont des collectivités plus ou moins étendues définies par leur fonction ou par leur
implantation géographique. Les villes se constituent en corps à partir du VIIème siècle. Ce sont des
personnes juridiques dotées d’un statut particulier généralement reconnu dans une charte octroyée
par le roi ou un seigneur. Ces chartes reconnaissent des libertés aux villes (prérogatives de justice, de
police,…). On les appelait aussi des chartes de franchise.
Les communautés d’habitants regroupent les habitants d’un village rural. Elles sont d’abord placées
sous l’autorité d’un seigneur puis s’émancipe progressivement à partir des XV-XVIème siècle. Elles
peuvent se réunir pour délibérer sur les affaires qui la regardent (défendre les intérêts des membres
du corps).
Il y a une assemblée générale des habitants qui constitue l’organe essentiel, elle réunit les chefs de
famille, y compris les femmes veuves après la messe dans ou devant l’église. On y réglait les affaires
de la communauté (affaires d’ordre religieux : entretien de l’église, du cimetière, du presbytère et
affaires séculières : choix du maître d’école, entretien des chemins, désignation des collecteurs
d’impôts).
Véritable démocratie directe paysanne. Le pouvoir royal cherche à les contrôler en les plaçant sous la
tutelle de l’intendant au XVIIème siècle mais cette tutelle reste relative en raison du grand nombre de
communautés dans chaque circonscription.
Les universités naissent au Moyen-âge suite à la renaissance intellectuelle des XII et XIIIème siècles.
Corps social autonome qui comprend tous ceux qui donnent ou reçoivent l’enseignement.
Les communautés de métiers : bénéficient d’un statut protecteur qui leur confère un monopole de
production. Ces statuts réglementent la qualité des produits, fixe les règles de fabrication.
Cette diversité de statuts provinciaux municipaux, locaux, provinciaux favorise la superposition car ils
sont imbriqués les uns dans les autres. Aux XI et XIIème siècles, le roi dispose d’un pouvoir assez limité,
son autorité est effective en Ile-de-France puisqu’il y est prince territorial et seigneur banal (c’est son
domaine direct). Ailleurs, son autorité est médiatisée par les seigneurs locaux, c’est par une politique
de reconquête que les rois récupèrent leurs prérogatives sur l’ensemble du territoire. Si les rois
parviennent à unifier le royaume, ils ne pourront pas l’uniformiser. Chaque ancienne principauté
devenue province conservera des traits particuliers, c’est la Révolution qui promet l’unification mais
c’est l’Empire qui réalise la réalise. Tous ces statuts offrent un paysage juridique complexe.
Section 2 : La diversité coutumière
La coutume est la principale source du droit privé français jusqu’à la promulgation du Code civil en
1804. Il faut attendre la Révolution pour voir l’autorité de la coutume se fissurer.
§1 : Le contenu de la coutume
Au XIème siècle, le mot coutume est utilisé pour désigner les prérogatives exercées par le seigneur sur
ses sujets : il désigne les redevances régulièrement perçues sur les habitants de son domaine et
également sur les étrangers (ou aubains ➔ le droit d’aubaines, cela renvoi à l’héritage par le seigneur
des biens de l’étranger qui est décédés). La coutume constitue un frein à l’arbitraire du seigneur
puisqu’elle fixe précisément les taxes ou les prestations dues. On considérait que l’ancienneté et la
répétition conféraient une légitimité à la coutume. Les exigences nouvelles du seigneur étaient
considérées comme de mauvaises coutumes (ou exactions).
Le mot coutume peut être associé aux mots privilèges et libertés : il renvoie aux chartes de franchise.
Concéder par le seigneur à un village ou par une ville et ce texte fixer les droits des habitants, ces
chartes vont se multiplier avec le renouveau urbains, le phénomène est à relié au développement
économique des villes car il exiges qu’elle s’affranchisse des charges, des corvées, demander par le
seigneur
Au XIIème siècle, le terme coutume il désigne un ensemble de règles qui régit les relation et
comportements privés et publics des habitants. Ces coutumes sont nées des usages, des pratiques et
ont donc acquis force obligatoire : le roi et les seigneurs doivent les respecter.
§ 2 les éléments constitutifs de la coutume
- un usage répété : on estime qu’un acte isolé ne pourrait constitué à lui seul une coutume
- un usage consacré par le temps : une règle ne devient coutume que si on a perdu son origine
dans le temps ➔ caractère immémorial de la coutume, il est capital dans la coutume même si
il reste parfois très théorique
- un usage obligatoire : on estime que la coutume s’impose au peuple, c’est une habitude, un
comportement que chaque membre du groupe respecte, sous peine de sanction
- usage valable pour un territoire délimité : l’air géographique de la coutume est toujours limité
c’est ce que l’on appel le ressort ou le détroit de la coutume mais le problème est que les
coutumes étant très nombreuses les frontières coutumières ne correspondent pas toujours
avec celles des seigneuries, certaines région sont unifié (bretagne, normandie) elles sont
dotées d’une coutume générale. A travers le royaume on trouve une multitude de coutumes
locales dont l’application est parfois réduite à un village, un quartier d’une ville.
Ce système coutumier présentes des avantages et des inconvénients :
Avantage : la coutume n’est pas édictée par une autorité supérieure elles naissent de la pratique et
ses usages s’appliquent plus spontanément aux individus. La coutume est souple elle n’est pas une
source de droit figée, elle s’adapte au nécessité et elle évolue en fonction des besoins du noyaux social
considérer . elle est moins rigide que la loi, car toute réforme de la loi exige souvent la mise en œuvre
d’une procédure longue et complexe.
Inconvénients : elle est instable, puisqu’elle évolue selon les besoins, et la multiplicité de ces coutumes
formes un obstacle à l’unité du droit, elles posent aussi problème en cas d’affrontement de 2
coutumes. Enfin, la coutume étant un usage elle est non écrite et donc il est difficile d’en apporter la
preuve
§ 3 : la preuve de la coutume
La preuve de la coutume est passé par 2 phase
A) une phase d’oralité de la preuve
pour prouver une coutume à ce stade on pouvait seulement recourir au témoignage orale, on avait
pour cela développer plusieurs technique pour rependre la coutume et prouvé son existence. Par
exemple on invente la première formule : les recors qui sont des déclarations orales faites par les juges
ou les connaisseurs du droit, l’objectif est de conserver en mémoire des usages en vigueur dans une
localité, cela veut dire que le rassemblé les habitants du lieux et le juges rappeler aux assemblée des
habitants les dispositions de la coutume, et dans le cadre d’une action judiciaire, le plaideur pouvait se
prévaloir d’une décision de justice antérieure qui avait admis la coutume en question, cette formule
du records, pouvait aussi se décliné aves la procédure du recors de cour qui permettait de faire
témoigner le juge de la décision
L’enquête par turbe : elle est nécessaire en cas d’incertitude sur certains points de la coutume, le juge
ordonne cette enquête par turbe (= groupe d’homme expérimenté qui devait se prononcé à
l’unanimité sur l’existence d’une coutume et précisé le contenu de cette coutume) ce système va se
généralisé sous le règne de SAINT LOUIS au XIIIème siècle. Bientôt on va même exigé la réunion de 2
turbe pour sécuriser d’avantage l’existence de la coutume
B) le stade de la preuve écrite à partir du 13ème siècle
il est lié à la rédaction privée des coutumes, cette rédaction est d’abord l’affaire de juriste anonymes,
leurs but étaient de facilité leurs usages privé, et donc il recenser les principales dispositions
coutumières de leur régions. Ces rédactions privé apparaissent dès la fin du 12ème siècle, on voit
apparaître le coutumier de Normandie, celui de l’Orléans, ensuite vers 1280 le juriste Beaumanoir,
rédige un coutumier pour la région de Beauvais et il s’appelle « les coutumes du Beauvaisis », œuvre
la plus célèbre à cause de ça précision et de sa comparaison avec les autres coutumes ou avec les
droits savants. Ces rédactions privés sont de valeurs très inégales, elles se poursuivent au 14 et 15ème
siècle, mais ces recueils n’ont pas de valeurs officiel, les plaideurs doivent prouver la coutume qu’il
mettent en avant et parfois par le duel judiciaire, on se rend compte que le plus simple serait de
concilié un texte complet des différentes coutumes dans un acte officiel, et c’est donc la décision que
prendra Charles 7 en 1454 avec l’ordonnance de Montils les tours. Il permet d’assoir le prestige de la
monarchie en France, les coutumes ont donc la certitude et la force de la loi, cette rédaction des
coutumes permet de réduire leurs nombres mais elle ne permettent pas pour autant l’unité du droit.

CHAPITRE 3 : LE DROIT CANONIQUE

On parle de droit canon ou canonique, c’est le droit de la communauté religieuse des chrétiens et
plus spécialement de l’église catholique. Le droit canon est un droit religieux comme le droit
hébraïque, le droit musulmans ou indou, il tire ses règles de préceptes divins révéler dans des livres
sacrés, 2 points sont à relever : la notion de droit est reconnu dans la doctrine chrétienne elle ne se
confond pas avec un ensemble de règle morale, cela s’explique historiquement parce que le
christianisme est né dans le cadre de l’empire romain et donc les concept de droit romain ont eu une
grande influence sur le droit canonique, et enfin le christianisme avait admis la dualité des systèmes
juridique et des droit religieux et droit laïque car son « royaume n’est pas de ce monde » ou bien
« rendait à césar ce qui est à césar et à dieu ce qui est à dieu », donc l’église n’a pas voulu s’identifié
à tel ou tel état, néanmoins en Europe occidentale du 8ème au 15ème siècle la religion chrétienne s’est
imposée partout. L’église prétend ne s’occuper que des âmes et délaisser le pouvoir temporel mais
pourtant sa forte application dans la société médiévale nous à montrer le contraire. Aujourd’hui le
droit canonique continu à régir les rapports entre les membres de la communauté chrétienne si ces
derniers si soumettent volontairement, ainsi l’organisation des clergé est régis par le droit
canonique. Après la chute de Rome l’église était la seule force sociale organisé, et face aux multiples
coutumes laïques elle offre un droit canon unique et commun à toute l’Europe occidentale ; au plan
chronologique on peut distinguer 3 phase de l’histoire du droit canonique :
- une phase ascendante qui va du
- une phase d’apogée au 12ème et 13ème siècle
- phase de décadence à partir du 14ème siècle qui s’accélèrent au 16ème siècle suite à la réforme
protestante qui mettra fin à l’unité religieuse
SECTION 1 : LA PLACE DE L’EGLISE DANS LA SOCIETE MEDIEVAL
Relié à la réforme Grégorienne, le pape Grégoire 7 est un homme de poigne, il veut restaurer
l’autorité dans l’église, restaurer l’autorité pontifical, et redresser l’église, il a largement favoriser le
rayonnement du droit canonique. Tout d’abord il lutte contre la simonie (= le trafic des choses
spirituels par exemple les reliques). Grégoire 7 lutte contre le nicolaïsme (problème de mariage ou de
concubinage des prêtres). Il lutte également contre l’investiture laïque ( il s’agit de la nomination des
évêques et des abbés par les princes laïques).
Grégoire 7 nous à laisser le « dictatus papae » (dictée du pape), c’est un ensemble de propositions
(27) qui tourne autour de la primauté du pape, on y lit que le pape peut déposer les empereur, délié
les sujets du serment de fidélité, on trouve aussi les germes de l’infaillibilité pontificale, doctrine
selon laquelle le pape ne se serait jamais trompé.
§1 : la fonction cultuelle et culturelle
A) la fonction cultuelle
l’église comprend 2 sorte de clercs, le clergé séculier et le clergé régulier. Le clergé séculier comprend
les clercs qui vivent dans le monde (archevêque, évêque, prêtre). Le clergé régulier comprend les
clercs qui mènent une vie séparer/ retrait en suivant une règle (les moines). Au niveau géographique
la paroisse est la cellule de base de l’église, la paroisse correspond à une communauté d’habitant
confié à un curé donc tout les actes de la vie du chrétiens se déroule dans les actes paroissiales. La
paroisse est aussi une unité administrative, les curés prennent l’habitude de consigner sur un registre
les baptême, mariage et décès, l’état civil est créé au 16ème siècle.
B) La fonction culturelle de l’église
Cette fonction se manifeste surtout à travers l’éducation, pendant des siècle l’église est seule en
mesure d’enseigner l’enseignement elle détient un monopole de fait. L’impulsion fut donner avec
l’empire carolingiens, l’enseignement concerne les clercs, les futurs clercs et les enfants des deux
sexes dans le cadres des paroisses : écoles paroissiales.
Il existe des école épiscopales, c’est-à-dire qu’elles dépendent de l’évêché elles sont favorisé par le
développement des villes. Elles correspondent à des cycles supérieures en théologie, médecine,
droit. L’accroissement des étudiants favorise au 13ème siècle la création des université (Paris, Bologne,
Oxford les plus anciennes). Ces universités sont rattaché au pape (saint siège), le pape qui veut en
faire un instrument d’unité. Très vite elles vont absorbé toutes l’activité intellectuelle catholique, 4
faculté fonctionne : le droit la théologie, médecine, arts avec 3 grades : baccalauréat, licence,
doctorat.
Les monastères ont eu un rôle important à jouer parce qu’ils abrites beaucoup d’école élémentaires,
et assurer la fonction d’école de théologie. Ces monastères en plus remplissent la fonction de
bibliothèque « conservatoire de civilisation ».
§2 : L’assistance
L’Eglise a un quasi-monopole en matière d’assistance publique (c’est au XVIème que la royauté
intervient dans ce domaine). L’Eglise a construit des hôpitaux, des hôtels-Dieu, des hospices, des
centres de lutte contre certaines maladies et met en place des lazarets pour isoler les malades. Chaque
paroisse, chaque monastère avait sa liste de pauvres à entretenir.
Chaque paroisse et monastère doit nourrir une liste de pauvre à entretenir. La pauvreté fait partie
du paysage sociale, les paroisses s’engager à soulager les misère et accueillir les vagabonds ➔
fonction d’assistance
§3 Fonction judiciaire de l’église
L’influence du droit canonique s’explique par l’étendu de la compétence des tribunaux
ecclésiastiques : compétence à l’égard du clergé mais également à l’égard des laïques = privilège du
for, ce privilège du for remonte à l’empereur Constantin au 4ème siècle.
A) L’organisation des juridictions ecclésiastique
3 types de juridictions sont à envisagé , les 2premières sont des tribunaux de droit commun et l’autre
tribunaux d’exceptions
1) Juridictions de droit commun
Les ordinaires : ici le juge ecclésiastique de droit commun c’est l’évêque c’est la raison pour laquelle il
était appelé le juge ordinaire ou l’ordinaire, l’évêque juger entouré de conseiller de son diocèse
souvent des clercs.
Les officialités : (cour de chrétienté) il s’agit du tribunal de l’official, étant un représentant de
l’évêque qui juge à se place, il en exister 1 par évêché, ont noté que tout un personnel d’auxiliaire
(avocats, notaires, greffiers) participent au fonctionnement de la juridiction. Cette juridiction
applique une procédure savante appeler « romano canonique » car elle puise ces sources dans le
droit romain et dans le droit canonique, elle est original car elle est une procédure écrite (conclusion,
plaidoirie, jugement sont écrit) et la preuve écrite l’emporte sur les autres modes de preuves
(ordalie…). Autre avantage est que cette procédure admet également l’appel hiérarchique, qui peut
être porté devant le tribunal de l’archevêque ou devant la juridiction suprême du pape, et ce coter
plus rationnel du droit romano canonique qui amènent les plaideurs à déserter les tribunaux des
seigneurs pour leur préférer les juridictions ecclésiastique.
2) Les juridictions d’exception avec les tribunaux d’inquisition
C’est tribunaux, sont organisé à partir du 13ème siècle pour la répression de l’hérésie ou de la
sorcellerie, devant ces tribunaux le juge pouvait poursuivre les gens d’office sans dépôt de plainte, il
procédé par enquête d’office (per inquisicionem) , ils employé une procédure exorbitante du droit
commun canonique par exemple elles avaient recours à la question, la torture et pouvait prononcé la
peines de mort à la différence des tribunaux de droit commun ( ordinaires et officialité) ; ces
juridictions sont composé de membres du clergé régulier. L’activité de ces juridictions c’est ralentit
assez rapidement en France car c’est l’état qui à pourchassé l’hérésie , la lutte contre le
protestantisme sera du ressort de l’état. En revanche en Espagne l’inquisition fut féroce et elle a duré
jusqu’au 19ème siècle, à noter qu’aujourd’hui les historiens revoit à la baisse les chiffres des victimes
des inquisitions, et relève que les absolutions étaient nombreuses tout comme les peines spirituelles
(aumônes, pèlerinage).
B) Les compétences des juridictions de droit commun
1. En raison des personnes : les juridictions ecclésiastiques ont une compétence exclusive à
l’égard des clercs qui bénéficient du privilège du for. Il suffisait de porter l’habit pour prou-
ver son statut (nombreuses simulations). On exige d’autres éléments de preuve (maitrise
du latin, présentation d’une lettre d’ordination). Elles sont compétentes, en concurrence
avec les juridictions laïques pour les procès intentés au miserabiles (pauvres, orphelins,
veuves, pèlerins, croisés, étudiants,…)

2. En raison de la matière : au civil, les juridictions ecclésiastiques connaissent seules les af-
faires qui touchent à la foi (mariage, filiation, légitimation,…).

Au pénal, elles sont compétentes contre les crimes contre la foi (simonie, nicolaïsme,…)
mais sont en concurrence avec la justice laïque pour les affaires pécuniaires du mariage,
pour les dispositions testamentaires (car elles renfermaient des legs pieux), pour juger le
blasphème, le sacrilège, l’inceste, l’adultère ou l’usure,…
L’Eglise a une sanction redoutable, l’excommunication mais ce caractère redoutable
diminue en raison de l’abus de la sanction.
SECTION 2 : LES SOURCES DU DROIT CANONIQUE
Jusqu’au 11ème siècle le droit canonique est diffus puis les collection canoniques sont rédigé pour
facilité sa connaissance et donc les source du droit canonique sont au nombre de 3
- Ecriture
- Législation canonique
- Codification
§1 Les écritures
les jus divinum ou droit divin pour désigné l’ensemble des règles juridique que l’on pouvait dégager
de l’ancien testament et du nouveau testament, on considérait que la doctrine des pères de l’église
constitué l’explication autorisé de l’écriture, ces pères de l’église sont les premier théologiens de
l’église catholique c’est la doctrine pat risque, parmi eux Jérôme, augustin ont écrit de nombreux
ouvrages, saint Jérôme étant le père de la bulgate qui est la traduction latine de la ville ; saint Augustin
fut à la fois évêque, théologiens et philosophe. Les commentaires des écritures forme ce que l’on
appel la tradition catholique.
§2 la législation canonique
Il s’agit des décisions des autorités ecclésiastiques, elles connaissent un développement considérable
au moins jusqu’au 16ème siècle. Tout d’abord les décret des conciles : rassemblement d’évêque qui sont
les concile œcuméniques (les plus important), le premier est réunis par Constantin 325 de Nicée, puis
après le chysme d’orient en 1054 qui voit la séparation entre l’orthodoxie et le catholicisme tout les
ocuménies se tiennent en occident, il y a eu en tout un 20 de conciles œcuménique.
Les décrétales : réponses du pape à une demande émanant d’un évêque ou d’une personnalité
ecclésiastique ou laïque, ils font pensée au rescrits des empereurs romains. Ces décrétales tendent à
donner des explication autorisé des décisions des conciles. Les décrétales sont très nombreuses à
l’époque de l’apogée de la papauté entre le 12 et 14ème siècle
La coutume et le droit romain : constitue une source seconde :
- Coutume : ne joue pas un rôle essentiel car elle non écrite, au moyen-âge les spécialiste du
droit canon dégage 3 principes pour reconnaître le caractère obligatoire juridique : il doit être
suivit depuis un certains temps au moins 30 ans, il doit être raisonnable et il doit être légitime
c’est-à-dire conforme à l’enseignement autorisé de l’église.
- Les emprunts au droit romain : il a constitué un véritable droit supplétoire au droit canonique,
en effet l’église c’est développer dans l’empire romain et de nombreux ecclésiastique avaient
reçu une solide formation juridique, c’est pourquoi le droit canonique emprunte une grande
partie au droit romain sa théorie des obligations et procédure civile
§3 la codification
Intervient à partir du 12ème siècle, elle s’inscrit dans le cadre intellectuelle de la réforme Grégorienne,
le renouveau de la théologie, l’essor de la philosophie permet de réaliser une codification qui prendra
le nom de corps de droit canonique en référence au corps de droit civil de Justinien. On appellera ces
2 droits les droits savants, car il sont des droits écrits et également des droit enseigner par des juristes.
- Le décret de Gratien : moine juriste il entreprend vers 1140 une comparaison et un classement
des textes existant, il s’agit d’une œuvre privé mais son travail n’est pas uniquement un recueil
de texte, il ajoute des commentaires à chaque grand thème aborder ; cette ouvrage est devenu
très utile pour la pratique si bien qu’il acquiert d’une autorité officielle et va former la base de
l’enseignement canonique dans les universités mais il n’est bientôt plus suffisant a cause de
l’abondance de la législation ecclésiastique dès la fin du 12ème siècle, ce décret est commenté
par des spécialiste du droit canonique que l’on appel les décrétistes dans des facultés du droit
canonique
- Les collection de décrétales : à partir du 13ème siècle les papes s’efforce d’ordonner la rédaction
des textes officielle de recueils non compris dans l’œuvre de Gratien il s’agit donc de
complément au décret de Gratien et ces décrétales sont étudié par des spécialistes = les
décrétalistes
BILAN : ce corps de croit canonique est rester en vigueur dans l’église canonique jusqu’au code de
droit canonique promulguer par Benoit 15 en 1917 il à était refondu en 1983. A partir du 16 ème siècle
le droit canon cesse de jouer les rôle qu’il avait eu au moyen-âge c’est-à-dire que son influence se
limite de plus en plus au questions religieuses pour 2 raisons :
- L’église est déchirer par la réforme protestante (Luther et Calvin) et dans de nombreux pays
comme l’Angleterre, les pays scandinaves ou majeures partie de l’Allemagne on cesse d’être
sous l’obédience de Rome
- Même là ou le catholicisme se maintient, l’état tend à ce laïcisé donc il rejette l’immixtion de
l’église dans le fonctionnement de ses institutions : en France l’état t’entend réglementer le
mariage pour faire plaisir à la noblesse
 -
CHAPITRE 4 : LA RESTAURATION DU POUVOIR MONARCHIQUE
On peut dire que la société féodale marquer par l’éparpillement du pouvoir aurait pu se passer de roi,
à première vu la place de la monarchie n’apparaît pas dans le monde médiéval, et pourtant l’action et
l’autorité du roi son très mêlé à cette société féodale, mais le roi n’a pas une situation stable et claire,
en effet son pouvoir décroît au 10 et 11ème siècle pour grandir et s’affirmer ensuite à partir du 12 et
13ème siècle. On peut dire que dans cette œuvre de redressement de l’état central plusieurs monarque
ont eu un rôle essentiel (4monarques) le renouveau s’amorce au début du 12ème siècle avec Louis 6 le
gros, il est conseiller par l’abbé Suger, il a écrit une histoire de Louis le gros ; Philippe Auguste au
pouvoir 1180 à 1223 il redresse les conséquence du règne de Louis 7 il s’impose devant l’empereur
germanique et se fait admettre comme le prince le plus puissant d’occident, à bien des aspect il est
encore un monarque féodal, il s’impose par une habile politique de conquête ; Saint louis ou Louis 9
au pouvoir de 1226 à 1270 il affermi le prestige moral de la monarchie, il est à bien des égards le
premier roi moderne (développe le droit publics) il va affirmer la souveraineté royale par la justice ;
Philippe le bel au pouvoir de 1285 à 1314 il réorganise l’état sur le conseil des légiste (spécialiste du
droit) il inaugure de nouvelles méthodes de gouvernement qui annonce le droit moderne, il est à
l’origine des états généraux en 1302 (réunion des 3 ordres) il s’entoure de légiste célèbre Guillaume
de Nogaret nommé chancelier (ministre de la justice), il défend l’idée de l’absolutisme royal, il défend
le roi dans son conflit avec le pape Boni face 8. Phillipe le Bel est un roi administrateur.
SECTION 1 LES CAUSES DE LA RESTAURATION DU POUVOIR MONARCHIQUE
Les causes sont doubles, le roi utilise des principes anciens connu du monde féodal, et aussi des notions
nouvelles (du droit romain)
§1 l’exploitation du principe de suzeraineté
Cette notion de suzeraineté renvoi directement au droit féodal, elle repose sur l’idée que le pouvoir
de commandement découle de liens personnels qui unissent le vassale à son seigneur ou suzerain. On
parler alors du lien féodaux-vassalique dans lequel 2 éléments se côtoie : la vassalité et le fief
Le fief représente l’élément réel (la terre) et la vassalité incarne le lien personnel (engagement
d’homme à homme), la vassalité résulte d’un contrat entre homme libre, elle constitue le
prolongement de la commantio mérovingienne il s’agit d’un contrat formaliste, orale, et fondée sur le
rituel de l’hommage et du serment (type religieux) par ce contrat le seigneur s’engage à protéger le
vassale à le faire vivre en lui fournissant une terre et en contrepartie le vassale doit aider le seigneur
et doit éviter de lui nuire. L’idée de hiérarchie n’existe pas dans les premiers temps de féodalité ce qui
pose la question des féodalité multiples, au 12ème siècle organisation en une pyramide prédominé par
le roi, la règle admise selon laquelle le roi est « le grand fieffeux du royaume » cela signifie que toute
les grandes seigneuries sont considéré comme tenu en fiefs du roi. La conséquence est que les princes
territoriaux doivent rendre hommage au roi en lui jurant fidélité. Et en cas de pluralité d’hommage, le
roi doit se faire prêter l’hommage-lige ce qui implique un service prioritaire. Le roi ne saurai donc
prêter hommage à personne (tout ça selon Suger)
D’autre technique sont utilisé pour fortifié cette idée de suzeraineté du roi :
- La patrimonialité des fiefs : elle est autorisé en droit féodal, elle permet au roi d’augmenter
le domaine royal
- La commise : confiscation du fief d’un vassale fautif, au début du 13ème siècle (exemple CF le
cours complet sur Jean sans Terre)
- Le pariage : cogestion d’une seigneurie par l’association de 2 seigneurs
 - Une habile politique matrimoniale : les rois capétiens recherche les beau mariage pour
augmenter leur domaine en 1180 PA se marie avec Isabelle de Hainaut elle apportera donc
des territoires important ; en 1284 Philippe le Bel épouse Jeanne de Navarre ; 1491 Charles 8
épouse Anne de Bretagne ce qui entraîne le rattachement de la bretagne à la France au 16ème
siècle
Par ces différentes techniques les rois agrandissent certes leurs domaines, mais ces techniques sont
insuffisante pour assoir une action politique à long termes.
§2 : l’exploitation du principe de souveraineté
La notion de souveraineté est un principe de droit public, un principe ignoré du droit féodal, à la
différence de la suzeraineté qui a un caractère concret, la souveraineté à un fondement abstrait, elle
repose sur le principe que son titulaire : le roi , se voit attribué un pouvoir de commandement et de
coercition sur un territoire donner sans liens personnel entre celui qui commande et ceux qui
obéissent. La souveraineté se manifeste à 2 niveau :
- Plan international
- Plan interne
A) Au plan international
A l’extérieur du royaume le pouvoir royal doit s’affirmer face à 2 grandes puissances : l’empereur et le
pape , or ses 2 autorités son rival et le roi s’efforce de jouer de l’une contre l’autre mais après de
nombreux conflits que le roi de France établit, il réussit à prendre stature comme chef d’état à
l’extérieur du royaume
1) Indépendance à l’égard de l’empereur

Les 2 puissances :
- Indépendance à l’égard de l’empereur germanique : les souverains germanique avaient pris
l’habitude d’intervenir dans le royaume du début de l’ère capétienne mais cette ingérence
est de plus en plus mal vue à partir du 12ème siècle et en 1214 Philippe Auguste triomphe du
roi Othon 4 qui était coalisé avec le roi d’Angleterre et le compte de Flandre. En droit les
capétiens n’ont jamais reconnu la suprématie capétienne et c’est pourquoi leur titulature les
proclamé roi des français par la grâce de Dieu. Cette question est ravivé avec la renaissance
du droit romain, en effet les légistes de l’empereur germanique s’appuie sur le droit romain
et surtout sur les grandes notion du droit public romain, ces grandes notion qui avait fait de
l’empereur un maître tout puissant, c’est ainsi qu’il définisse la puissance impériale comme
étant un pouvoir absolu, indivisible et souverain, ils exploitent au maximum la distinction
entre auctoritas ( autorité supérieure juridique et morale) et potestas (simple pouvoir
d’exécution) : c’est l’auctoritas qui permet la potestas. Ils vont attribué à l’empereur
germanique la auctoritas alors que les rois eux n’auraient que la potestas ils sont donc dans
leurs conception sous l’autorité germanique. L’objectif étant de reconnaitre à l’empereur
germanique une prééminence sur les autres rois d’occident. Les souverains agissent de
manière hostiles à ses interprétations et d’ailleurs Philipe auguste rajoute le terme Auguste à
son nom pour bien montrer sa volonté d’égalité par rapport à l’empereur. Il veut reprendre à
son compte les prérogatives de la puissance impériales , ensuite PA réalise que
l’enseignement du droit romain en France est potentiellement dangereux puisqu’il peut
cautionner son pouvoir en instrumentalisant le droit romain, c’est pourquoi il demande au
pape d’interdire l’enseignement du droit romain à l’université de paris mais il restera
enseigner à Orléans. Plus tard sous le règne de saint Louis les légistes développe l’idée que le
 roi de France ne dépend pas de l’empereur, en exploitant une formule d’Ulpien qui dit que
l’empereur « le roi de France est empereur en son royaume » c’est une formule très pratique
elle sera utilisé pour 2 objectifs : contre la féodalité premièrement pour appuyer la
souveraineté du roi et deuxièmement pour lutter contre l’empereur d’Allemagne, cette
formule est reprise par Guillaume de Nogaret. Au même moment les légistes affirme
l’indépendance du roi de France vis-à-vis du pape
- L’indépendance à l’égard du pape : cette indépendance a pour toile de fond la réforme
grégorienne (pape Grégoire 7), cette réforme avait favoriser l’église, l’église retrouve une
certaine indépendance mais elle veut jouer un rôle politique plus fort et elle entend bien
subordonné le pouvoir politique au pouvoir religieux c’est ce que l’on appelle la théocratie
pontifical : opposé du césaropapisme c’était manifesté sous les empereurs romain avec
Justinien ou Charlemagne . dans ce système théocratique on estime que le spirituel est plus
important que le temporel et donc il a vocation à gouverner (exercé par le pape ) et
l’argument c’est que le pape à l’auctoritas, il prétend qu’il y a des monarques indigne et qu’il
pourra les excommunié. Les conflits sérieux commencent avec PA au début du 13ème siècle en
effet il refuse la médiation du pape innocent 3 dans le conflit qu’il l’opposer au roi
d’Angleterre (Jean sans terre) en plus la répudiation de sa femme déplait au pape, or
Innocent 3 est un pape de poigne que l’on considère comme le pape le plus puissant il est un
grand défenseur de la théocratie pontifical, il à étudier à l’université de Paris il avait 37 ans,
et c’est lui qui réunit l’un des concile les plus important : le concile du Latran en 1215 , ce
concile à légiférer sur pratiquement tous les aspect de la vie religieuse. Innocent 3 impose
son autorité aux grands souverain d’Europe. Le conflit entre PA et Innocent 3 se poursuit sur
un autre sujet : la taxation des biens de l’église, en effet le roi a besoin de l’autorisation du
pape. Autre discorde le pape trouve PA trop mou dans sa lutte contre les Qatar. Donc PA est
excommunié en 1200 il lui jeter l’interdit sur le sol (empêchement religieux) ce qui attire les
foudres des populations et donc PA fait mine de reculer mais en fait il n’en n’est rien la reine
ne retrouvera son statut qu’en 1213. Le conflit rebondit au début du 14ème siècle il oppose
Philippe le Bel et le pape Boniface 8 le problème est toujours la taxation des biens de l’église.
Boni réagit en brandissant l’excommunication et également en brandissant le terme de la
supériorité pontificale et Philippe le Bel va faire arrêter le pape à Anagni en 1303 et les
légiste de PLB viennent à son aide et soutiennent que le roi de France est indépendant dans
le domaine temporel c’est-à-dire qu’il ne serait recevoir d’ordre du pape, cette conception
des légistes manifestes les premiers signe de ce que l’on appellera plus tard le
« gallicanisme » ( s’oppose à la théocratie, il plaide pour l’autonomie de l’église de France par
rapport au pape et donc indépendance des rois de France par rapport à la papauté).
A partir des 14 et 15ème siècle la doctrine de l’indépendance du monarque au temporel n’est plus
contesté on estime désormais qu’il appartient au roi de France de règlementer la vie interne de
l’église de France. Cette indépendance du roi à l’égard du pape et à l’égard de l’empereur à était
considérer comme une coutume constitutionnel au même titres que les lois fondamentales du
royaume. A partir du 13ème siècle la France jouit d’un grand prestige saint Louis est souvent choisit
comme arbitre dans les relations internationales l’attitude de PLB a attisé le conflit avec Rome, un
conflit qui prend de l’ampleur en raison des troubles qui secoue l’Italie et qui menace le pape lui-
même si bien que le successeur de Boniface 8 doit quitter Rome et va se fixer à Avignon, PLB fait
pression dans ce sens pour avoir le pape sous sa tutelle, c’est l’épisode de la papauté d’Avignon de
1309 à 1376 or ce séjours aurait dû être de courte durée or ce ne fut pas le cas et il se solde par la
crise du grand Schisme de 1379 à 1403 la chrétienté est divisé entre 2 obédiences : il y a ceux qui
soutiennent le pape d’Avignon et l’Angleterre et l’empire soutient le concile de Pise en 1409 pour
départager les 2 autres et en 1415 le concile de Constance dépose les 3 papes rivaux et met ainsi fin
au Schisme. Ce séjours à Avignon va marquer la papauté à 2 niveau :
 - Au plan interne : essor de la thèse conciliatrice , thèse d’après laquelle le pouvoir suprême au
sein de l’église appartient à l’ensemble des évêques et non au pape
- Au plan international : l’église abandonne ses prétentions au gouvernement politique de
l’occident et les historiens pensent que l’évolution aurait était beaucoup plus lente à Rome à
cause du prestige historique dont bénéficie la ville de Rome
Le principe de l’indépendance des rois de France en sort de cet épisode renforcé. Et cette autonomie
est consacré en droit public par 2 grands texte qui sont des sortes de charte de l’église Gallicarte :
- Le premier texte : « la pragmatique sanction de Bourges « 1438
- Le deuxième texte « le concordat de Bologne » sous François premier en 1516 il s’efforce de
satisfaire le roi et le pape mais les conflits seront constant jusqu’à la séparation de l’état et
de l’église en 1905
Le pouvoir du roi de France s’affirme au niveau international
B) Au niveau interne
Les légistes mettent en avant 2 outils pour cautionner l’autorité du roi :
- Le prestige de la fonction royale : la notion de fonction royale, de pouvoir royale exercé dans
l’intérêt de tous ce précise dès le 12ème siècle notamment avec Louis 6, Louis 7, saint Louis,
PLB, on le voie dans les préambules de nombreux textes constitutionnel qui montre que le
roi n’est pas un seigneur comme les autres en effet le roi exercé un pouvoir dans le but du
bien commun ou commun profit saint Tomas D’Aquin développe ces notions et la
renaissance du droit romain les favorises également. En plus le roi peut mettre en avant le
prestige de sa fonction car elle présente des caractères d’ordres spirituel, en effet le roi tiens
sa couronne de Dieu comme il est sacré il est sensé exercé un véritable sacerdoce (une
fonction ministériel), le sacre fait de lui un prince différent de tous les autres, il lui donne des
prérogatives hors du commun, un pouvoir de guérison et le droit de grâce. Dès le 11ème siècle
on attribue au roi de véritable pouvoir thaumaturgique par son simple toucher le roi pouvait
guérir des écrouelles, et ce pouvoir lui valut un véritable culte populaire Le droit de grâce :
très lié au pouvoir de guérison, on estime que le roi pouvant guérir les corps pouvait
également pardonner (gracié) donc il intervient au niveau physique et au niveau spirituel.
Lors du serment du sacre le roi s’est engagé à protéger les églises, il jure d’assurer la paix et
d’assurer la justice dans son royaume en tant que grand justicier. Et cette qualité de grand
justicier lui permet d’avoir recours au droit pour essayer d’imposer sa loi et saint Louis à
profiter de cette idée pour cautionner son pouvoir
- L’utilisation du roi : le roi étant source de justice il peut intervenir à plusieurs niveau par
exemple il limite les guerres privés pour cela il utilise l’asseurement (promesse de s’abstenir
de faire la guerre) cette promesse devait être faite devant le tribunal royale et saint Louis
utilise beaucoup cette technique, la monarchie a aussi développer une autre technique qui
est la sauvegarde (héritage du mundium germanique c’est l’accord d’une protection spéciale
à certaines personnes), depuis Philippe Auguste la quarantaine le roi (autre technique) qui
est l’attente d’un délais de 40 jours avant de déclencher les hostilités . le roi veut aussi
intervenir dans la sauvegarde de l’ordre public et on voit à partir de saint Louis se multiplié
les ordonnances (textes législatifs émanant du roi) et elle traite de la prostitution, du vol, ou
le duel judiciaire. La justice royale se développe également, le roi veut pouvoir juger les
personnes qui ont porter atteintes à l’ordre public il va ainsi s’immiscer dans les seigneuries
et développer sa justice hors du domaine royal et dans le texte de la paix de Soissons (1155)
le roi limité les guerres privés entre seigneurs et dans ce texte l’idée de la supériorité de la
 justice royale se dessine puisque la paix de Dieu (de l’église) est devenu dans ce texte la paix
du roi
Bilan : le pouvoir grandissant du roi de France est légitimé que ce soit au plan interne ou
international, et par conséquent l’exercice du pouvoir royal rencontre de la place croissante au seins
des institutions. Si le roi se veut juge et législateur il doit disposer d’outil institutionnel qui manifeste
ses prérogatives.
SECTION 2 : CONSTRUCTION D’UN APPAREIL JUDICIAIRE
Le roi et ses légistes veulent rationnaliser , il partent du principe que le roi est débiteur de justice
mais il ne peut pas toujours la rendre lui-même, la situation normale voudrait qu’il délègue son
pouvoir judiciaire à des juridictions qu’il a lui-même établit, mais le roi peut marquer sa supériorité
en suspendant la délégation et en exerçant personnellement la justice c’est la distinction entre la
justice délégué et la justice retenue, distinction qui apparaît dès le 14ème siècle, mais le roi ne va pas
se contenté de rationaliser son appareil judiciaire, il va aussi lutter contre les justices parallèles
(seigneurs et église) car elles concurrence ses prérogatives de grand justicier
§1 : justice délégué et justice retenue
A) La justice délégué
Cette justice existe toujours et elle est d’une très grande complexité car elle n’a jamais fait l’objet
d’un plan d’ensemble, elle était faite de couche successive qui tiennent compte de plusieurs
facteurs, tout d’abord la réunion des grandes seigneuries au domaines de la couronne, elle dépend
également de l’affirmation de la souveraineté du roi et aussi elle dépend du développement des
fonctions de l’état. Cette justice délégué est confié à 2 types de magistrats :
- Les juges ordinaires : doté d’une compétence générale
- Les juges d’exceptions : doté d’une compétence d’attribution mais aux fonctions de plus en
plus importantes
1) La justice ordinaire
Elle comprend 3 niveau juridictionnel avec appel possible :
- Le tribunal de prévôté (1 niveau) échelon le plus bas il a sa tête un prévôt, le prévôt s’occupe
des petits litiges mais cela va décliner avec le temps sauf pour la prévôté de Paris qui
conserve de grande compétence en matière criminel
- Baillages et sénéchaussées (2 niveau) échelon à la fois administratif et judiciaire : ici un
ministère public est assurer par un avocat du roi il apparaît par l’expression « les gens du
roi » cet avocat du roi se tient debout sur le parquet dans la salle d’audience d’où la
terminologie actuel. Ce sont donc des juridictions de droit commun se sont les ancêtres de
nos TGI
- Le parlement : il constitue la plus haute instance judiciaire du royaume au 13ème siècle à
l’origine il n’y en a qu’un puis 12 autres juridictions apparaissent pour suivre l’extension du
domaine royal . il est principalement une juridiction d’appel ses arrêts peuvent être pourvu
en cassation devant le conseil du roi. Les pouvoirs du parlement son considérables à 2
niveau : sur le plan judiciaire : les pouvoirs du parlement sont considérables pour 3 raisons :
premièrement ses arrêts ne sont pas motivé car le parlement étant une émanation de la cour
du roi il prétend donc agir au nom du roi qui lui a délégué des prérogatives judiciaire or le roi
n’est pas censé donner les raisons. Deuxièmement les parlements peuvent recourir à
l’équité, c’est-à-dire qu’ils peuvent écarter l’application de la loi ou de la coutume pour faire
triompher la justice, triompher l’équité mais cette pratique exposé les justiciables à
 l’incertitudes si bien qu’elle avait donnée naissance à un adage « Dieu nous garde de l’équité
des parlements ». troisièmement les parlements peuvent prendre des arrêts de règlement,
c’est une décision de justice applicable dans le ressort du parlement à toutes les espèces
semblables c’est-à-dire que les parlements auraient donc un rôle créateur de droit. Cette
volonté de fixé des règles à porter générales à l’occasion d’un litige illustre bien la confusion
des pouvoirs sous l’ancien régime. Et la méfiance susciter par cette pratique des arrêts de
règlement à eu des conséquences du code civil napoléonien notamment dans l’article 5
(toujours en vigueur) « il est défendu au juge de prononcé par voie de disposition générale et
règlementaire sur les causes qui leurs sont soumise » . les arrêts de règlements heurte le
principe de l’effet relatif de la chose juger.
Sur le plan législatif
Les pouvoirs des parlements sont considérable en raison des enregistrement des actes royaux. Les
parlements doivent enregistré les actes du roi pour leur ressort (territoire), l’objectif étant de leur
donner publicité aux actes royaux. Mais le problème se pose avec la multiplication des parlements
puisque chacun doit enregistrer les textes du roi pour l’étendue de son ressort, toutefois certains
actes particuliers reste du ressort exclusif du parlement de paris à cause de son prestige lié à
l’histoire par exemple les traités internationaux, les relations avec le saint cierge (concordat). Le
problème c’est que les textes royaux ne sont jamais exécutoire au même moment sur le territoire car
il faut attendre que chacun l’est enregistrer et que le parlement ai donner son accord. De plus les
parlements peuvent différé la date d’application du texte en envoyant au roi des remontrances
l’origine des remontrances se trouve dans le devoir de conseil qui s’imposé au moyen-âge aux
membres du conseil du roi. Donc si les parlementaire trouve qu’un texte royal est contraire aux
intérêts du royaume ou des habitants de leur ressort ils peuvent faire des remontrances au souverain
c’est-à-dire critiqué son texte. L’exercice de ce devoir de remontrance oblige le roi à réexaminer son
texte, mais le dernier mot doit toutefois revenir au monarque après une procédure à respecter en 3
étapes :
- Il maintient le texte (le roi) il fait parvenir au parlement des lettre de jussion (une lettre qui
ordonne) et cette lettre est une lettre close par laquelle le roi ordonne à la cour de procéder
à l’enregistrement
- La cour peut s’obstiner et refuser à nouveau l’enregistrement en présentant au roi des
nouvelles critiques c’est ce que l’on appelle les itératives remontrances.
- Le roi fait donc le lit de justice : c’est une assemblée très solennel en présence du roi, qui
siège sur le trône qui lui est toujours réservé puisqu’il est grand justicier et sa justice est
simplement délégué, on considère que la venue du roi suspend la délégation. Le roi ordonne
donc l’enregistrement de son texte et le parlement doit le transcrire .
Mais cette pratique des remontrances donne des pratiques considérable au parlements qui ont-eu
tendance à abuser et usé des remontrances.
2) La justice extraordinaire
Elle est celle des prévôt des maréchaux à l’origine cette justice prévôtale est une justice militaire, elle
devait exercé ses fonctions à la suite des armées. Au 16ème siècle cette justice militaire voit ses
pouvoirs s’accroitre François 1er leur attribue tous les cas de vagabondages, de vols, et au milieu du
16ème siècle Henri 2 leur donne le pouvoir de juger sans appels toute une série de délinquants, or ses
prévôt des maréchaux étant en contact avec la délinquances quotidienne ont la mains lourde et leur
justice est redouté les peines de mort étant nombreuses.
B) La justice retenue
Le roi étant grand justicier il peut donc tout à fait juger certaines affaires soit en les retenant
directement soit en les reprenant au tribunal compétent. Cette manifestation de la souveraineté du
roi est tout à fait étrangère au droit public moderne ( car aujourd’hui dominé par la séparation des
pouvoirs), or ses manifestations de la souveraineté du roi n’ont jamais était contesté dans leur
principe les doléances des états généraux, les remontrances des parlements ne dénonce que les
excès qui s’y glisse parfois. En matière criminel le roi pouvait intervenir de plusieurs façon que ce soit
seul ou bien en son conseil.
1° les placets
Il s’agit d’une requête écrite présenter au roi et commençant par le mot « placet » qui signifie plait-il.
Depuis saint Louis le roi a toujours conserver l’habitude de répondre personnellement au demandes
de justice de ses sujets, des sujets qui le faisait oralement (demande) ou de plus en plus de façon
écrite (développement de l’écriture au 13ème siècle)
; la population tient énormément à cette formule, si bien que les états généraux demande au roi à la
fin du 15ème siècle de fixé un jours une fois par semaine pour recevoir ses placets et Louis 14 accueil
tous les matins des placets ( personnification du droit). Ce système permettait aussi au roi de
contrôler éventuellement les abus de son administration.
2° les lettres de cachet
Ce sont des lettres close fermé par un cachet de cire, elles s’oppose aux lettres patentes à porter
générale. Ses lettres de cachet sont souvent demander par les famille par voie de placets pour les
aliénés et également pour embastillé un enfant perturbé et cette formule favoriser la rapidité et la
discrétion et permettait de sauvegarder « l’honneur des familles ». les historiens suite à la
propagande présenter les lettre de cachet comme le symbole du despotisme et de nos jours les
lettres de cachet font l’objet plus nuancé car aujourd’hui les historiens font une distinction de 2
lettres de cachet les plus nombreuses sont expédié à la demande des familles pour régler un
différend, elle font l’objet au seins du conseil du roi qui ne prend pas sa décision à la légère.
Deuxième catégorie ce sont les lettres de cachet donner aux fonctionnaires royaux notamment les
gouverneurs et les intendants hors ses lettres de cachet sont utilisé dans des affaires d’état pour
écarter les opposants politique et elles sont employé dans ce que l’on appelle les crimes de religion
notamment après la révocation de l’édit de Nantes (1685) ces lettres de cachet ont permis d’envoyer
aux galères des hommes et d’enfermer les femmes dans des couvents et cette deuxième catégorie
des lettres de cachets fut critiquer.
3° lettres de justices ou lettres royaux
Leurs objectifs est d’atténué les rigueurs de la justice délégué à l’origine on a un vocabulaire assez
floue on parler de lettre de grâce, de pardon pour toutes ses décisions puis au 16ème siècle la
signification se précise ; il y a les lettres de rémissions qui sont réserver au cas d’homicide commis
involontairement ou dicté par la légitime défense, il y a ensuite les lettres de grâce par lesquels le roi
peut dispenser partiellement ou totalement de la peine, elles intervenaient lorsque la rémission était
impossible elle résulter de la bienveillance du prince , ce droit de grâce disparaitra sous la révolution
(car il manifeste la confusion des pouvoirs). La grâce pouvait se manifesté de façon atténué par les
lettres de rappel de bans ou de galère, ou les lettres de commutation de peine ( le roi transformer la
peine en un châtiment plus doux). Les archives mettent en avant la clémence royale « il faut préférer
miséricorde à la rigueurs des lois » elle nous montre que la pratique judiciaire est souvent très
éloigner de la pratique juridique.
4°modification la délégation
Permet au roi d’intervenir dans le fonctionnement régulier de la justice par 3 méthodes : l’évocation ,
cassation ou le jugement par commissaire.
 - L’évocation : intervient au cour d’un procès déjà commencé devant la juridiction
compétente, ici le roi évoque l’affaire à sa personne pour la juger lui-même, ou pour
l’attribué à une autre juridiction.
- La cassation : elle permet au roi de contrôler la juridiction délégué, ce pourvoi en cassation
s’établit définitivement au milieu du 17ème siècle, il se fiat contre un arrêt émanant d’une
cour souveraine essentiellement les parlements.
- La pratiques du jugement par commissaire : cette pratique permet au roi de constitué un
tribunal extraordinaire pour juger certaines affaires grave, c’est-à-dire que le roi les envois à
des commission provisoire spécialement désigner pour l’occasion la formule est redouté des
justiciables car ces juridictions sont sans pitié à tel point qu’on les appels les chambres
ardentes. Un exemple célèbre de ses juridictions d’exception c’est les grands jours
d’Auvergne qui sont des juridictions former de commissaire, l’objectif étant de palie les
lenteurs de la justice de province, le roi dépêche sur place des gens du parlement de paris
doté d’une lettre de commission (lettre qui précise en détaille la mission) pour accélérer le
cour de la justice, cette affaire célèbre fait suite à plus de 30 ans de plaintes des population
au milieu du 17ème siècle sous louis 14. Les populations se plaigne d’être tyrannisé par les
seigneurs et par les juges locaux, les juges qui semblent brillé par leur inertie et laisse régner
la loi du plus fort et ne s’attaque pas au seigneurs qui tyrannise cette population ; et les
commissaire du roi condamne en 4 mois les seigneurs criminels, et les magistrats corrompu
des amendes sont prononcé, des condamnation à mort et on rase également des châteaux.
Et donc le travail de cette chambre extraordinaire à été considérable, il à contribué à affirmer
l’autorité du roi source de justice, les grands jours ont permis de mettre au pas la noblesse
après les troubles de la fronde 1658- 1663
Bilan : la création de cet appareil judiciaire est un premier pas dans la politique de la reconquête de
la justice. Elle permet d’assoir encore le prestige de la monarchie. En parallèle le roi lute aussi contre
les justices concurrentes.
§2 : la lutte contre les justices parallèles
Tout une série d’hypothèse sont émise.
A) La lutte contre la justice féodale
1° les cas royaux
D’après cette théorie certains cas très grave, doivent relevé de la justice royale, car il y a atteinte à
l’ordre public et le roi est le gardien de la république. Par exemple le crime de lèse-majesté , le port
d’arme, la fausse monnaie, puis « tout cas touchant au droit royal »
2° la prévention
Elle vient du latin prae vinire = venir avant. Cette théorie vient du principe que le roi doit rendre une
bonne et prompte justice et donc en cas de négligence des juges naturels, les juges royaux doivent
intervenir sans délais
3° l’appel
C’est la théorie dont la royauté va tirer le plus grand profit, grâce à cette technique elle peut dominer
la justice seigneuriale, en effet la justice féodale ne connaissait que 2 sortes d’appels très aléatoire :
- L’appel pour faux jugement qui visé le juge
- Appel pour défaute de droit qui visé le déni de justice
Or le droit canonique avait conservé cette technique romaine de l’appel porté contre la décision du
magistrat et non contre sa personne. Cette procédure était celle des tribunaux ecclésiastique et cette
procédure à été adopter par les tribunaux laïque dans le sud de la France en raison de la réception du
droit romain dans le sud de la France. Donc les juridictions royales l’apporter de cet appel serait
double, il permettrait de favoriser la hiérarchie, le contrôle des différentes juridiction puisque l’appel
est toujours possible de l’inférieur au supérieur. Il permettrait aussi de contrôler la justice des
seigneurs. Cette procédure de l’appel fait un pas en avant avec une ordonnance de saint Louis qui
interdit le duel judiciaire en 1258 sur les domaines de la couronne. Il devient donc impossible de
faussé un jugement puisque cela exigé le duel entre l’appelant et le juge de première instance.
B) La lutte contre la justice ecclésiastique
1° théorie des cas privilégies
Grâce à cette théorie on va pouvoir empiéter sur les tribunaux ecclésiastique, et cette théorie des cas
privilégié est développer sou Philippe le bel à l’époque de son conflit avec le pape Boniface 8. Cette
théorie vient porter atteinte au privilège du for, elle se base sur l’idée que la sentence de l’official
(celui qui rend la justice) constitue seulement une sanction disciplinaire, mais en cas de crime grave
seule la justice royale peut remédier au trouble causé à la paix publique. La liste des cas privilégiés va
s’étendre sans cesse, par exemple dans le domaine de la morale familiale, l’adultère sera incriminé
par la justice royale qui se montre très sévère pour l’adultère féminin (peine de dérisions). Et cette
liste va englober de nombreux cas relevant de la morale religieuse par exemple le blasphème,
l’hérésie, la sorcellerie.
2° l’appel comme d’abus
Le nom est mal choisit parce qu’il ne s’agit pas d’un appel mais d’une voie de cassation, il s’agit de la
cassation d’une sentence ou d’un acte d’une autorité ecclésiastique. Cette notion est dégager par les
légistes de Philippe le bel dans le conflit qui l’oppose au pape Boniface 8.
Cet appel autorise tout plaignant à saisir le parlement ou éventuellement le conseil du roi si il juge
qu’un acte administratif ou une décision ecclésiastique est abusive et si l’abus est constaté le
jugement ou la décision est cassé et le dossier est renvoyé devant l’autorité ecclésiastique qui doit
alors réformer l’acte incriminé. Cette technique à favoriser de très nombreux conflit qui ne
prendront fin qu’en 1905 date de séparation de l’église et de l’état, l’appel comme d’abus est une
arme contre la hiérarchie ecclésiastique
Il y a 2 outils pour lutter et de plus il y a le droit d’asile de l’église est mal vu en effet depuis le 5ème
siècle les pères de l’église avaient élaborer la théorie de l’asile chrétien en se basant sur le droit
hébraïque, en effet dans l’ancien testament on avait prévu des villes de refuge pour accueillir des
criminels involontaires l’objectif étant de limité la vengeance privée et d’amener le délinquant à
s’amender. L’asile va entraver le cour de la justice laïque car tout individus menacé par un
poursuivant peut trouver refuge dans une église chrétienne la menace pouvant émaner d’un
particulier voir d’un agent de l’état. Les légistes voient une entrave au pouvoir royal si bien que le
droit d’asile s’éteint au 16ème siècle il n’est plus reconnu par la justice.
Ces mesures sont très efficaces, il permettent au roi d’accroître leurs pouvoirs et c’est pourquoi la
justice royale parvient à surplomber les justices concurrentes et par conséquent les juridictions
seigneuriales et ecclésiastique connaissent un déclin constant jusqu’à la révolution. Les seigneurs
perdent également leur prérogatives militaire en 1439 Charles 7 instaure une armée royale
permanente et un impôt royal, mais les seigneurs conservent leurs titres et leurs privilèges qui sont
de plus en plus mal vu car ils sont difficilement justifiable (défendent de moins en moins le groupe
social).
SECTION 3 : LA RECHERCHE DE L’UNITE DU DROIT PAR LA LEGISLATION ROYALE
Le roi apparaît tout d’abord comme un roi justicier avant d’apparaître un roi législateur, or c’est
l’affirmation de l’idée de souveraineté qui est très porteuse pour justifier l’expansion du pouvoir
normatif royal, on peut dire que cela correspond à un glissement au niveau de l’étude de droit
romain qui est traverser par 2 grandes périodes (écoles) :
- Période des glossateurs (12 et 13ème siècle) : méthode de la glose qui consisté à examiner les
textes de façon littérale, mot à mot et phrase par phrase. Le droit romain à cette période
était nouveau est donc difficile à comprendre ce qui justifié l’approche des glossateurs mais
cette méthodes à vite poser problème car elle manquait de grand principe
- Période des post-glossateurs (ou commentateurs) : apparait au milieu du 13ème siècle
appeler école Bartoliste et cette école renouvelle la science juridique notamment à Orléans.
Cette nouvelle méthode favorise le regroupement des textes par thèmes et on en dégage
des principes généraux, donc cette méthode qui permet d’avantage de synthèse favorise
l’avènement de théorie juridique. Cela permet de faire apparaître la supériorité du droit
romain cela dit, cette supériorité du droit romain ne fait pas l’objet de la même
reconnaissance partout dans le nord du pays il exerce une influence plus forte sur les
savants, les juges, mais les usages populaires ne sont pas touchés, le droit des contrats, le
droit des obligations est le plus fortement marqué par le droit romain. Le droit des biens et le
droit de la famille sont régis par la coutume ou le droit canonique, on disait alors « coutume
passe-droit ». Dans le midi les coutumes sont largement romanisé. Cette distinction entre
pays de droit écrit et pays de droit coutume se précise tout au long du moyen-âge et ce
maintien jusqu’au code civil de 1804 avec une ligne de démarcation qui aller de la Rochelle à
la Suisse.
2 nécessités s’impose de façon progressive :
- Le roi doit légiférer par lui-même
- Il faut rédiger les coutumes et les unifiés.
§1 : les lois du roi
Face à la diversité des régimes juridiques le roi s’efforce de poursuivre une certaine action
unificatrice, il ne s’agit pas pour lui d’éliminer mais il s’agit plutôt d’acclamer une supériorité
universitaire. Les capétiens ne font pas de lois, les textes que nous avons conservé sont des lois
privilèges, les premiers textes législatif apparaissent au milieu du 12ème siècle : la paix de Soissons en
1155, texte par lequel louis 7 déclare solennellement un période de paix de 10 pour le royaume. Or
l’ordonnance de Soissons affirme l’autorité du souverain qui prétend légiférer et intervenir dans
toutes les provinces du royaume, ce qui signifie que les grands du royaume reconnaissent ainsi de
façon implicites la suprématie du souverain et donc l’extension de son influence à l’ensemble du
royaume. Ce texte de Soissons consolide l’idée que la mission du roi est d’assurer la paix. Les légistes
entourant le roi son pétri de droit romain, ils vont s’emparer des textes qui affirment le pouvoir
législatif de l’empereur pour les transposer au profit du roi. Ainsi le texte d’Ulpien affirme « ce qui
plait au prince à force de loi » cet adage va donner naissance à une autre citation d’après laquelle
« ce que veut le roi, ainsi veut la loi ». ces textes législatifs à porter générale était doté de différent
nom : des édits, des décrets et surtout des ordonnances. Ces textes sont obligatoires pour tous elles
s’appliquent à toutes les administrations. Ces actes législatifs portent surtout sur le droit public car
les interventions du roi en matière de droit privé sont mal perçu, or les seigneurs ont souvent une
attitudes hostiles devant l’interventionnisme du roi ainsi on lit chez Beaumanoir à la fin du 13ème
siècle ne reconnaît l’autorité illimité du roi qu’en temps de guerre en dehors du cas de guerre il
demande 3 conditions pour que l’application de la décision royale s’étendent à tout le royaume :
- Ces textes doivent avoir « causes raisonnables » c’est-à-dire être conforme aux lois divines
et aux bonnes mœurs
 - Ces textes doivent avoir pour objectif le commun profit, l’utilité général, selon le principe
dégager dans le droit romain et chez Saint Thomas D’Aquin
- Ces textes doivent être « délibérer à grand conseil » c’est-à-dire avec les barons (avis)
La mention de grand conseil disparaît au 15ème siècle, ce qui montre la naissance d’un pouvoir
législatif indépendant dans les mains du roi. Cela dit de façon pratique le droit royal de légiférer
s’impose de façon très progressive et parfois il est même mit en échec devant l’enracinement des
coutumes, par exemple une ordonnance de Saint Louis qui interdisait le duel judiciaire n’est pas
appliquer donc SL voulait le remplacer par l’enquête mais PLB le rétablit en matière criminel à la
demande des seigneurs.
De nombreuses ordonnances interviennent en droit public notamment sur la réformation de la
justice, l’administration, l’impôts, les monnaies mais c’est surtout à partir du 16ème siècle que ces
ordonnances se multiplient notamment dans le domaine de l’état civil, et du droit de la famille.
- L’ordonnance de Villers Cotterêts 1539 sous François Ier : cette ordonnance impose
l’emploi de la langue française en matière juridique et judiciaire (à la place du latin) cela veut
dire que désormais les jugements, arrêts, actes juridiques… sont désormais rédigé en langue
française. Et l’ordonnance impose l’enregistrement des naissances et des décès par l’église
sur les registres paroissiaux tenu par les prêtres. Il s’agit là de la première intervention de la
monarchie pour compter ses sujets, ce sont les racines de l’état civil qui devient laïque en
1892
- Ordonnance de Blois en 1579 sous Henri 3 : elle régit plusieurs domaines mais réglemente
surtout le mariage qui était jusque-là essentiellement aux mains de l’église. Elle exige
l’enregistrement des mariages par les prêtres, elle ordonne surtout la solennisation des
mariages ( obligations des bancs et de 4 témoins), et surtout elle exige le consentement des
parents au mariage de leurs enfant jusqu’à 25 ans pour les filles et 30 ans pour les garçons.
Au-delàs de cet âge les parents doivent être sollicité par ce que l’on appeler des sommations
respectueuses (actes respectueux).
Cette intervention de la monarchie vient donc grignoter les compétences de l’église catholique et sa
législation s’oppose au droit canonique pour lequel le mariage est valable même sans l’accord
parentale puisqu’il repose sur le consentement des intéresser (art 146 du CCVL actuel). Le roi
s’intéresse également au coutumes pour tenter de les unifiés
§2 : la rédaction des coutumes et leurs réformation
La monarchie veut affirmer une action régulatrice, elle le fait en 2 temps
A) La rédaction des coutumes
La rédaction avait commencer à la fin du 12ème siècle, par des œuvres privées qui se poursuivent au
13ème et 14ème siècle par exemple à la fin du 14ème siècle Jacques d’Ableiges qui est un baillis royal
rédige pour l’ile de France le grand coutumier de France il porte surtout sur le droit pénal. Ici on à
une œuvre publique assez four tout, incohérente, les juges n’étaient pas obliger de suivre ces
recueils. L’incertitudes et la diversité de ces coutumes provoqués des plaintes c’est pourquoi le roi
cherche à les clarifié en tant que responsable suprême du bon ordre juridique, en effet on disait
couramment que le roi « devait garder et faire tenir les coutumes du pays » (respecter et es faire
appliquer), mais on considérer que le roi pouvait abolir « les mauvaises coutumes » si elles sont
contraire à la religion ou au droit naturel , à la raison. En 1454 Charles 7 par l’ordonnance de Montils
les Tours ordonne aux baillis de reconnaître les coutumes de leur territoire et de rédiger les
coutumes du clergé , noblesse, tiers états. Cela va donc facilité la production de la preuve, ensuite le
projet de coutume doit être expédié au roi qu’il examine avec le parlement, puis il promulgue le
texte et ensuite le texte s’impose à tous les habitants du territoire concerner.
Il faut voir la une sorte de compromis entre le pouvoir central représenter par le roi, ces
fonctionnaires (agents baillis), le parlement et les populations locales. Mais le parlement est assez
vite surchargé de contestations contenue de ces coutumes, si bien que la procédure avance
lentement pour être modifié à la fin du 15ème siècle et la rédaction effective des coutumes à lieu
plutôt au 16ème siècle sous l’impulsion de roi énergique (Louis 12 François 1). Après publication la
coutume a donc force de loi, sauf que ces premières rédactions paraissent vite imparfaite, on sent
rend compte grâce à l’imprimerie. Les juristes organise des conférences de coutumes qui font
apparaître toutes ces contradictions entre elles et parfois même à l’intérieure d’un ressort d’un
même parlement. Si bien que les états généraux eux-mêmes réclame à la fin du 16ème siècle une
révision des coutumes déjà rédigé, ils proposent donc une seconde rédaction qui améliorerais le fond
des coutumes.
B) La réformation des coutumes
Cette phase intervient dans la deuxième moitié du 16ème siècle à l’initiative de la monarchie pour
unifié toujours plus le droit. Une fois arrêter, ces coutumes réformer sont promulguer par le
parlement au nom du roi pour remplacer les textes antérieures : on parle des nouvelles coutumes.
Parmi tous ces textes il y en a un qui se distingue : nouvelle coutumes de Paris marquer par les
travaux du juriste du Moulin, il cherche à mettre en avant un droit commun coutumier à partir de la
coutume de Paris.
La principale conséquence est la consolidation du droit coutumier et sa pérennisation jusqu’à la
révolution, désormais ce droit qui a un fondement populaire et officialisé par la puissance publique,
et un droit qui acquiert de ce fait un caractère beaucoup plus solide. Il faut voir là une première
étape vers la codification. Mais les différences reste tout de même notoire entre le nord et le sud :
dans le nord la coutume rédigé devient la principale source de droit, alors que dans le midi on parle
de seconde renaissance du droit romain. Et on peut dire que la différence entre pays de droit écrit et
pays de droit coutumier est désormais plus forte qu’avant. L’avantage est double car il assoit le
prestige de la monarchie source du droit et également il suscite une intense réflexion doctrinal qui va
aboutir à la notion de droit coutumier ou jus commune (droit commun) puis de droit français, le
modèle de ce droit français étant la coutume de Paris. Mais l’unité du droit n’est pas réalisé pour
autant elle ne le sera que sous l’empire.
1° au plan chronologique
certains historiens distingue 3phases :
- Première phase la monarchie féodale 12ème et 13ème : l’autorité du roi aurait été brider par
les princes territoriaux : les grands seigneurs
- Deuxième phase monarchie tempéré du 14ème au 16ème siècle : le roi partage son autorité
avec différent corps constitué plus ou moins indépendant de lui (état généraux, parlements,
représentant des villes)
- Troisième phase monarchie absolu : constitue le stade ultime de l’évolution, le roi ce serait
débarrasser de ses limites traditionnels pour instaurer un pouvoir quasiment autocratique
Aujourd’hui ces distinctions chronologique ont du sens mais elles paraissent brouillés en effet
beaucoup d’études tendent à faire remonter toujours plus haut les origines de l’absolutisme, on
relève que des tendances à l’absolutisme sont repérable au 15ème et 16ème siècle, donc bien avant
Henri 4, Louis 13 ou Louis 14 souvent présenter comme les fondateurs de la monarchie absolue.
L’historien du droit Mr Thireau évoque la monarchie absolue comme « un régime qui n’en finit pas
de naître ».
2° au plan terminologique
 Le mot absolutisme vient du latin absolutus (= indépendant), mais le concept d’absolutisme a été
fondé après la disparition de ce qu’il désigne, il apparaît en 1797 sous la révolution française, sous la
plume de Châteaux Briant et se répend au 19ème siècle. L’absolutisme ne renvoie pas à un régime
tyrannique dans lequel tout dépendrait du bon vouloir du roi, l’absolutisme est plutôt un régime
dans lequel toute souveraineté réside dans la seule personne du prince, c’est-à-dire que c’est un
régime qui ignore la séparation des pouvoirs et qui par conséquent organise une confusion des
pouvoirs entre les mains du roi. Mais cela ne signifie pas omnipotence, absence de toutes limites.
L’absolutisme peut se définir comme un mouvement de renforcement constant des prérogatives
royales, et de ces moyens d’exercices. Cela renvoie à une certaines pratique du pouvoir, à une
structure de gouvernement plus rationnel, plus organisé (le roi fait appel à de plus en plus de
spécialiste). L’absolutisme est aussi une doctrine, initié par les légistes depuis le moyen-âge et
poursuivit par ceux que l’on appels les théoricien de la souveraineté, cette doctrine va donc servir de
base idéologique à la monarchie absolu.
La monarchie absolu renvoi à un effort législatif considérable, mais le pouvoir absolu a connu des
limites.
SECTION 1 : LES FONDEMENTS DE L’ABSOLUTISME
Au 16ème siècle plusieurs auteurs ont servis la cause de l’absolutisme monarchique, et 2 auteurs font
figure de précurseur : Machiavel et Bodin, et Hobbes et Bossuet (éloge de ce régime)
§1 : Machiavel
Homme politique et philosophe né à Florence et son œuvre principale c’est le prince publié en 1515 il
rêve d’unifié l’Italie sous la conduite d’un prince. Avec lui le mot « état » prend un sens important. Il
refuse la confusion du politique et du religieux, pour lui l’état doit être laïque il doit se subordonné la
religion pour s’en faire un instrument de cohésion sociale. Pour durer l’état doit utiliser la France. Il
veut laisser tomber les considérations morale, l’intérêts de l’état justifie tous les moyens et le prince
doit réunir certaines qualités :
- Des qualités militaires : maîtriser l’art de la guerre « les princes doivent faire de l’art de la
guerre leur unique études et leurs occupation »
- Il doit être ruser : Machiavel choque le monde féodal car le respect de la parole donner était
une vertu essentielle, or pour lui le prince doit avoir la ruse du renard, donc il ne doit pas
risquer de perdre le pouvoir par un excès de vertu (qui n’est pas une fin en soi ) . le prince
doit cultiver le paraître plutôt que l’être
- Le prince doit utiliser la propagande : il doit donner une image de lui-même qui lui assure le
soutient de l’opinion, pour paraître avoir les qualités requises pour gouverner, il doit
travailler à sa réputation, d’où l’utilisation massive du portrait à Florence au 16ème siècle, le
portrait aide à développer la propagande et un statut social. Le portrait met en scène parfois
des enfants avec tout un qui met en relief son statut et la gloire de la famille
L’avenir de l’œuvre de Machiavel a déplu à la papauté elle a été mise à l’index au milieu du 16ème
siècle. Toute l’œuvre de Machiavel est centré autour de la raison d’état même si il n’utilise pas
l’expression. Le prince de Machiavel a été dédié à Laurent 2 de Medici qui ne fut pas un disciple de
Machiavel mais sa fille Catherine de Medici qui allait devenir reine de France avec son mariage
d’Henri 2 ? elle fut régente en 1560 et elle n’oublia jamais les leçons de Machiavel.
§2 : BODIN
Il est né à Anger en 1530, il est avocat, son œuvre c’est la R2PUBLIQUE en 1576, dans cette ouvrage il
consacre de long développement sur la souveraineté et sur le différentes formes d’état.
Chez Bodin la souveraineté doit être sans limite, elle doit être perpétuelle et absolu, c’est un pouvoir
qui décide en dernier ressort. Son origine est la communauté et une fois attribué aux gouvernants
elle leur appartient sans partage. Elle se manifeste par le pouvoir « de donner et de casser les lois »,
or pour Bodin le souverain est placé au-dessus des lois car il est chargé de les élaborer ou de les
modifiés si besoins. Bodin nous donne une définition de la république « le droit gouvernement de
plusieurs ménage et de ce qui leurs est communs avec puissance souveraine », cela signifie que la
république doit être fondé sur le droit et la morale et également que la famille est la cellule de base
de la république. Il veut donner à l’état une base communautaire.
Les différentes formes de l’état
Il distingues 3 formes d’état :
- L’état populaire : c’est « un régime où la plupart du peuple ensemble commande », donc
dans ce régime la majorité gouverne la minorité, il y a une grande participation d’après
Bodin.
- Aristocratique : c’est la souveraineté d’une minorité qui commande la majorité, sauf que
cette souveraineté ne découle pas nécessairement de la capacité, de la position sociale, ou
de la richesse. Cet état serait plus proche de l’idéal pour Bodin mais il lui préfère la 3ème
forme
- Monarchique : «c’est une république dans laquelle la souveraineté absolu git en un seul
prince », il faut qu’une personne décide souverainement sans avoir de compte à rendre ni à
des individus, ni à des corps (groupe), or pour Bodin cette monarchie absolu est le meilleur
type de gouvernement il y voit 3 raisons :
• Il y voit des raisons historique : le pouvoir appartient au père de
famille, puis il relève l’évolution vers une monarchie seigneuriale et
enfin on arrive à la monarchie royale
• Pour des raisons naturelles : Bodin relève que le principe
d’unité domine la nature, il y a un Dieu, un père, un soleil
• Des raisons pratiques : l’hérédité est un gage de continuité et donc
parfaite, le monarque n’aura rien à craindre (pas de coup d’état)
Elle doit être absolu mais non pas arbitraire, il estime que le roi ne peut pas gérer son royaume
comme sa propriété. Pour Bodin le roi ne peut pas aliénés la couronne il doit respecter la propriété
des sujets, de plus il est soumis au droit de Dieu et au droit naturel qui est une sorte de bien commun
vers lequel tout état doit tendre
Les idées de Bodin ont eu un large échos en France et elles sont reprise par de nombreux juristes :
par exemple Guy Coquille au 16ème siècle qui va dire que le roi exerce à lui seul la toute-puissance
dans l’état, il va écrire la chose suivante « le roi est monarque et n’a pas de compagnon en sa
majesté royale »(c’est donc le roi qui domine). Loyseau (juriste) au 16ème 17ème siècle la souveraineté
«c’est le comble de la puissance » et aussi « la forme qui donne l’être à l’état »
Ces deux auteurs sont des précurseurs de l’absolutisme.
§3 : HOBBES
Philosophe anglais, né en Angleterre dans une famille de clercs protestantes, il écrit le Léviathan en
1651, juste après la décapitation du roi Charles 1er pendant la dictature d’Olivier Cromwell . il avait un
caractère très pessimiste ce qui explique sa vision de l’état, l’individus est le fondement de la société,
sauf que l’individus est mauvais, égoïste, « l’homme est un loup pour l’homme ». les guerres de
religions qui se déroule à l’époque l’amène à la conviction que l’état doit être supérieur à l’église il
est très anticlérical. Il propose de créé un état pour obtenir la paix c’est-à-dire que l’individus
abandonne les droits et libertés qu’il avait dans la nature mais qui posé problèmes car il fallait
constamment les défendre. Tous les hommes doivent donc abandonner leurs droits pour les confié à
l’état. Hobbes utilise une image c’est le Léviathan et la représentation de cet être qui symbolise le
pouvoir était en première page : c’est un géant dont le corps est un conglomérat. Cela permet de
définir la nature de l’état, état qui doit posséder 4 caractère :
- L’état possède la souveraineté absolu : cela est nécessaire pour maintenir la paix entre les
hommes, cet état ne doit être soumis à aucune loi extérieure, ni à aucune obligation
intérieure qu’elle soit temporel ou religieuse
- L’état n’est pas limité par le droit : Hobbes écarte toutes références à la morale ou au droit
naturel, tout ce qui compte c’est la volonté du souverain
- L’état est grand propriétaire : en effet pour Hobbes la propriété n’est pas antérieur à l’état
mais c’est lui qui la détermine, l’état est propriétaire de l’ensemble des biens, il en concède
l’usage aux hommes pour un temps donner et un but déterminé.
- L’état est une autorité à la fois civile et religieuse : cela veut dire qu’il appartient au
souverain qui détermine la religion convenable pour les hommes, c’est lui qui donne
l’interprétation des écritures.
Hobbes est le fondateur de l’état totalitaire, on relève que tout appartient au souverain et aucune
limites ne vient affecté son pouvoir. Sa seule obligation c’est d’assurer la paix sociale, mais sa
domination est juste puisqu’elle a été acceptée par les gouvernés qui ont renoncé à leurs droit
naturels.
§4 :BOSSUET
C’est un homme d’église, il a été évêque de Meaux en 1670 il est appelé pour être le précepteur du
dauphin (fils de Louis 14), il est célèbre pour ces discours religieux très réputé (excellent orateur),
l’essentiel de sa pensée politique se trouve dans l’ouvrage : « la politique tirée des propos de
l’écriture sainte » 1709. Bossuet était favorable à la révocation de l’édit de Nantes au nom de l’unité
religieuse.
- La monarchie est le mode de gouvernement nécessaire, pour Bossuet l’autorité est le seul
moyen de réprimé les passions et de freiner la violence. La monarchie est le meilleur mode
de gouvernement, c’est le gouvernement naturel, puisqu’il trouve son fondement dans
l’autorité paternel.
- C’est le gouvernement le plus ancien (monarchie) on en trouve dans l’histoire politique de
tous les peuples
- C’est le gouvernement de droit commun, Bossuet constate qu’elle à tendance à se
développer alors que la république conviendrais d’avantages aux petits états (les villes
Allemande, Italienne)
- La monarchie est un modèle de stabilité dans la mesure où elle est héréditaire, est donc la
continuité de l’état est assurer de façon automatique. Comme Bodin, Bossuet pense que
l’hérédité garantie l’efficacité et la réussite.
- Le pouvoir royal étant d’origine divine la soumission des sujets sera automatique/naturelle.
Chez Bossuet cette théorie va très loin car en effet le roi tient sa couronne directement de Dieu il n’a
pas besoin de passé par le pape, comme l’affirmait la pensée théocratique du moyen-âge. Bossuet
fait référence à l’épître de Paul romain chapitre 13 ou il est dit « soyez soumis aux autorités car elles
ont été créées par Dieu »
Problème : est-ce le principe de l’autorité qui est mis en avant ou la personne même du prince qui
est mis en avant ?
Bossuet est partisan de l’autonomie de l’église de France or les plus grands défenseur de
l’absolutisme sont justement des gallicants . pour lui la soumissions des sujets doit être
inconditionnelle, car l’autorité du roi s’exerce dans un cadre bien précis, il nous dit que c’est une
autorité absolu car elle est légale (fondé sur la loi), c’est également une autorité raisonnable car le roi
ne gouverne pas selon son caprice et il ajoute enfin que c’est une autorité paternelle, fondé sur la
clémence, la bonté car le trône du roi n’est pas celui d’un homme mais de Dieu.

BILAN : on relève 2 points

- Bossuet donne une justification théorique à la pratique du pouvoir de Louis 14, une pratique
qui s’explique aussi par un certain contexte : en effet 2 éléments concourt au renforcement
de l’absolutisme : les guerres de religion et la fronde
• Les guerre de religions : elles sèment un désordres qui donnent au
français le gout de la paix, au 16ème siècle l’unité de foie est rompu or
le roi est le garant de cette unité religieuse depuis son serment lors
du sacre. Dans ce contexte l’église catholique se montre favorable au
renforcement des pouvoirs du roi pour lutter contre le
protestantisme. En France le protestantisme galliniste s’implantent
dans de large milieu sociaux, ils s’oppose au plan institutionnel et
doctrinal au catholicisme
*au plan institutionnel : adoption d’une structure fédérale. Le
protestantisme ne connaît pas de clergé soumit à une hiérarchie
comme dans le catholicisme donc il rejette l’autorité du pape
* au plan doctrinal : son message met en avant 3 points : la grâce
seule, la foie seule et l’écriture seule → ces aspectes peuvent
paraître anodins mais il remettent en cause la doctrine catholique,
en effet pour les protestant le salut s’obtient par la grâce de Dieu et
non par les œuvres, d’où le rejet des indulgences. La foie seule veut
dire que c’est la foi du croyant qui compte et non les rites accomplit
par le clergé, les sacrements sont réduit à 2. Enfin l’écriture seule
veut dire que les protestants rejettent les conditions ajouter par
l’église catholique et donc ils refusent le célibat des prêtres, la
papauté ou le culte de Marie.
Il y a une volonté dans la Bible d’unifié tous les croyant donc l’appartenance à l’église passe au
second plan. On rejette la médiatisation dans la foie
Au 16ème siècle l’idée de tolérance est difficile à mettre en œuvre, si bien que les guerres de religions
débute en 1562 avec le massacre de Wassy elle s’apaise avec la signature de l’édit de Nantes en 1598
avec Henri 4. L’édit de Nantes est un texte tout à fait novateur qui met fin aux persécution et assure
la liberté de conscience pour leur cultes privé (protestants), cette édit est une particularité en Europe
puisque partout ailleurs les minorités sont persécutés. Cette édit est révoque en 1585 par louis 14
avec l’édit de Fontainebleau, et les persécution reprennent de nombreux protestant sont condamnés
à l’exile (période du désert). Donc la révocation apparaît comme le triomphe de l’adage « une foi,
une loi, un roi ». cet adage était apparu au milieu du 16ème siècle dans la bouche du chancelier du roi
Michel de l’hospital qui était aussi un fervent catholique et cette maxime synthétise toute une
réflexion mené par les intellectuels sur le pouvoir, sur l’unité religieuse et législative sous la
monarchie. Cet adage fait apparaître le triomphe du roi très chrétien en même temps que celui du
roi législateur. Par ces critiques contre les protestant, Bossuet justifie la pratique du pouvoir de Louis
14.
La fronde :
C’est le nom donné au troupe qui agite la France pendant 5 ans de 1648 -1653 sous la régence
d’Anne d’Autriche la mère de Louis 14.
La fronde est un évènement qui a lieu entre 1648 à 1653, sous Louis 14 le roi à 10ans au début de la
fronde, cet évènement reste graver car la Fronde c’est une révolte populaire contre les impôts, et
également une révolte nobiliaire et parlementaire contre la monarchie, car l’aristocratie supporte
mal l’absolutisme car elle est perdante. Cet épisode provoque donc la lassitude de la population et
elle renforce l’absolutisme puisque Louis 14 prendra des mesures pour lutter contre les parlements.
L’absolutisme fait part à des louanges et des critiques, il est critiquer par les monarchomaques (ceux
qui critique le pouvoir d’un seul). Les monarchomaques sont protestants, les plus connu sont :
François Hotman qui publie à Genève la « Franco galia », et le plus connu c’est Théodor de Bèze il
écrit « du droit des magistrats sur leurs sujets » en 1574 à la fin du 13ème siècle.
Les monarchomaques sont partisans d’une monarchie contractuelle, c’est-à-dire que les
gouvernants sont lié au peuple par un contrat qui est le fondement de la société civile il est l’origine
de l’état et de la souveraineté (elle vient d’en bas). Il plaides d’un contrat synallagmatique (contrat
qui crée des obligations réciproques qui concerne le peuple et le prince), le peuple doit donc obéir au
prince mais le prince doit gouverner en équité. Si le prince décide de se comporté en tyran la
résistance devient légitime et certains monarchomaques protestant évoque même l’idée de
tyrannicide. Selon eux les états généraux doivent jouer un rôle politique de premier et partager le
pouvoir avec le prince, leur monarchie contractuelle et donc une monarchie tempérée. Cette
monarchie tempérée annonce la futur monarchie constitutionnelle qui verra le jours avec la
révolution. Certaines de ces idées sont reprisent par les penseurs ultra catholique à la fin du 16ème
siècle, ils font partis de la ligue (catholique intransigeant qui veut défendre la foi catholique elle à
pour chef de file Henri de Guise). L’absolutisme fait l’objet d’une adhésion assez générale. L’opinion
public se montre favorable à l’accroissement du roi, elle y voie un autre avantage, car elle pense qu’il
se fera au détriments des seigneurs (prérogatives, privilèges).
Donc l’absolutisme c’est une théorie, mais elle n’est pas juste une théorie car elle va se concrétisé au
niveau gouvernementale et législatif.
SECTION 2 : LES MOYENS DE GOUVERNEMENT
On peut dire que l’absolutisme se traduit de 2 manières au niveau gouvernementale :
- Le roi détient tous les pouvoirs de l’état c’est-à-dire qu’il est législateur, administrateur,
justicier.
- Le roi est assisté de nombreux agents mais ces agents n’ont aucun pouvoir propre c’est-à-
dire qu’ils n’ont pas de légitimité par eux même ils sont de simple auxiliaire du monarque.
Le roi ne serait aliéner ses attributions, il peut simplement délégué c’est-à-dire qu’il peut reprendre
de façon personnel l’exercice du pouvoir délégué.
Au niveau central les moyens de gouvernements continu de se spécialisé et la différence est très
nette surtout au plan local car on augmente la centralisation sous la monarchie absolu
§1 : Au niveau central
Présence de 3 rouages :
 - Ministres
- Conseil du roi
- Etats généraux
A) Les ministres
Au début de l’ère capétienne l’entourage royal avait un caractère féodal le roi fonctionnait comme
tous les barons, il était entouré d’un conseil composé de grands officiers, parmi eux le chancelier se
détache de plus en plus, il est doté d’une charge conféré à lui, il fait figure de second personnage du
royaume, ses attributions sont multiples :
- Administratives
- Judiciaire
- Législative
Le chancelier a toujours accès au conseil du roi, il est chef de la justice royale, il prépare les
ordonnances (son rôle grandit de plus en plus), il à la garde du sceaux royal, le chancelier n’est pas le
seul personnage à coter de lui il y a des secrétaire d’état et un surintendant des finances que l’on
appellera plus tard le contrôleur des finances. Donc le roi confit un secteur de l’administration aux
secrétaires, ils ne forment pas un corps solidaire, ils sont désigné et révoqué par le monarque,
certains d’entre eux ont eu un rôle prépondérant mais qui était lié d’avantage à leur
charisme/envergure, le contrôleur général des finances occupé un fonction prestigieuse qui
s’accompagné de prérogatives économiques : il avait en charge le dirigisme économique (Fouquet et
Colbert sous Louis 14)
B) Le conseil du roi
Il constitue l’institution gouvernementale par excellence, son origine remonte à la cour du roi de
l’époque féodal, lorsque les roi réunissait leurs vassaux pour obtenir leurs conseil. Au début du 14ème
siècle Philippe le bel essai de professionnalisé ce conseil, il y fait entré des légistes qui sont des
spécialiste de la loi, et les légistes désormais l’emporte sur les vassaux. Le roi assiste régulièrement
au séance de ce conseil même lorsqu’il est en déplacement ce conseil l’accompagne. Le roi reste
maître de la composition de ce conseil, un conseil qui ne donne que des avis. Ce conseil assiste le roi
dans toutes ses activités gouvernementale (législative, administrative ou judiciaire). A la fin du 15
début du 16ème apparition de section spécialisé pour s’occuper des finances, diplomatie, affaire
ecclésiastiques… on estime que ces différentes sections spécialisé forme un corps unique (conseil du
roi) chaque membre est appelé conseillé du roi et conseillé d’état.
Sous Louis 14 le conseil du roi prend sa forme définitive qu’il va garder jusqu’à la révolution, on note
4 sections spécialisé :
- Le conseil d’en haut ou conseil d’état : gère les affaires les plus importantes, les plus sensible
au plan intérieur ou extérieur
- Le conseil des dépêches : s’occupe de politique intérieur, il traite la correspondances des
intendants et il juge le contentieux administratif
- Le conseil des finances : remanié pour être de plus en plus opérationnel, il gère le budget et
la répartition de la taille entre les généralités (circonscriptions des intendants), sa
compétence s’étend à tous les problèmes financier
- Le conseil d’état privé : règle le contentieux privé ou le contentieux entre parties,
notamment les requêtes en cassation contre les arrêts des cours souveraines. Ce conseil
prépare aussi les édits et ordonnances du roi. Il agit comme conseil d’état en réglant le
 contentieux administratif que ce soit sur requête des particuliers contre les agents de
l’administration royale ou bien suite au doléances émanant des corps constitué.
C) Le états généraux
Ce sont le reflet de la conception féodale, une société féodale qui avait divisé les individus en 3
catégories ce qui prient, ce qui combattent, ce qui travail. Les états généraux sont réuni pour la
première fois par PLB en 1302 quand il a besoin de soutient face à la papauté.
1) L’organisation des états généraux
Ils sont et vont rester une institutions strictement soumise à la monarchie, on le voit à plusieurs
caractéristiques par exemple c’est le roi qui décide de les réunir quand il le souhaite, il n’y a pas de
périodicité établit, le lieu de réunion et l’ordre du jours sont dans les mains du roi. L’organisation des
états généraux reflète la structure classique de la nation organisé en corps c’est-à-dire qu’elle repose
sur la distinction des ordres, chaque ordres disposent de ces propres représentants qui siège de
manière cloisonné. Ces députés sont des mandataires, cela veut dire qu’ils doivent rendre compte de
leurs action à leurs commettant car leurs mandat est impératif, c’est-à-dire que les députés ne
représente que l’ordre et les circonscriptions qui les ont élu. La révolution mettra fin au mandat
impératif, elle crée le mandat représentatif c’est-à-dire que chaque député est désormais le
représentant de la nation tout entière. La mission des députés est étroitement encadrer et délimiter,
ils n’ont aucun pouvoir propre. Ils représentent simplement les intérêts particulier de leurs mandant.
Ce mandat impératif permet aux électeurs de contrôler leurs députés et de les révoqués s’ils
dépassent le cadre de leurs procuration exactement comme des mandataires de droit privé. Les
députés reçoivent de leurs commettant (mandant) un cahier de doléance, ce cahier énumèrent les
abus critiqué par l’ordre en question ou les innovations qu’ils souhaite. A l’issus des délibération le
vote ce fait par ordre, chaque ordre disposant d’une voie.
2) Les attributions
C’est le reflet de l’origine féodale de l’institution, c’est-à-dire que les états généraux doivent aide et
conseil au roi, l’aide est financière dès l’époque de Philippe le bel et les états vont voter le principe
dès 1439 de la taille royale permanente.
Au 16ème siècle les EG prétendent que leurs accord est nécessaire pour créer de nouveaux impôts, on
voie là l’origine du consentement à l’impôt.
Ils doivent également le conseil, c’est-à-dire donner leurs avis au roi quand il les sollicite, cet avis est
sollicité en période de crise, et c’est à ce titre qu’ils possèdent un pouvoir de doléance, cela permet
au roi de connaître l’opinion publique, le roi n’est pas obliger de donner suite aux doléances même
s’il y a unité des 3ordres.
Les EG ne parviendront jamais à partager le pouvoir avec le roi, ils n’ont pas de pouvoir décisionnel. A
partir de 1614 l’institution semble même être tombé dans l’oubli et la veille de la révolution ont du
faire des recherche pour voir comment elles fonctionnaient.
Les EG ne forme pas un véritable contre-pouvoir.
Les rois ont quelques fois réunit des assemblée de notables, elles étaient formées de personnes
librement choisit par le roi donc généralement composée de figure éminente issus du haut clergé et
de la noblesse. Ces assemblées ont pour but de donner leurs avis au roi (devoir de conseil), leurs
formule présente 2 avantage :
- La convocation est plus simple
- Leurs appui est plus sur
Même si les notables sont plus facile à manœuvrer, ils ne sont pas réuni entre 1627 et la révolution.
§2 : au niveau local
L’innovation est la plus importante, en effet jusqu’au 16ème siècle la politique de la monarchie est
plutôt décentralisatrice, c’est-à-dire que le système permettait aux collectivités de s’administrer
elles-mêmes sous le contrôle de l’état, elles avaient la personnalité juridique, des autorités propres
et des ressources propres.
Les 2 derniers siècle de l’ancien régime voit s’accroître un processus de centralisation c’est-à-dire que
désormais le pouvoir de décision est conférer directement à des personnes tel que les intendants.
A partir de la fin du MA les agents locaux du roi n’ont plus qu’une tâche réduite, les prévôts avaient
fini par décliner, les baillis et sénéchaux voient leurs rôle très amoindri notamment avec l’apparition
des gouverneurs. Les gouverneurs apparaissent avec la guerre de 100ans, leurs rôles étaient
essentiellement militaire, ils devaient maintenir la sécurité sur un vaste territoire est avaient aussi
des prérogatives judiciaires. Les gouverneurs sont dotés de grand pouvoir, il sont souvent issus de la
haute noblesse titré ce qui fait craindre parfois leurs concurrence, on craint l’avènement d’une
nouvelle féodalité avec ces gouverneurs, et le roi Louis 14 prend des disposition pour limiter leurs
nuisances potentielle : ils les retiens à la cour, il l’est multiplie pour les placer à la tête de
circonscription moins vaste, ils l’est place sous le contrôle d’un lieutenant général et les dépouille de
la plus part de leurs fonctions et il transforme leurs missions en charge honorifique.
Les intendants : apparaissent au milieu du 16ème siècle à l’époque des guerres de religion, Richelieu
généralise l’institution au 17ème siècle, les intendants sont les véritables chefs de l’administration
régional. Ce sont les meilleurs agents de l’absolutisme centralisateur. Les intendants sont des
commissaires, et non des officiers : agents de public titulaire de leurs charges, ils pouvaient donc les
aliéner(vendre) ce qui enlever au roi toutes maitrise dans le recrutements de ces agents, et donc la
plus part du personnel royal relevé de ce statut des officiers. Mais à l’inverse des officiers les
commissaires sont des mandataires du roi c’est-à-dire qu’ils sont librement nommé déplacer et
révoqué par l’état. Ils sont à la tête de territoire de généralités qui correspondent à 3 départements
actuel environ. Au milieu du 17ème siècle l’intendant réunit sur sa tête des pouvoirs dans le domaine
de la police, des finances. Ils peut remplacer dans leurs fonctions ???
L’intendant était inspecteur mais il devient de plus en plus un administrateur, il dépouille le
gouverneur de ces fonctions administratives, l’intendant ce voit reconnaître un rôle très vaste
comme on le lit dans les lettres de commission « faire exécuter les ordres du roi ». les intendants
sont 33 à la veille de la révolution ils sont supprimé dès 1789 donc début de la révolution.
§3 : L’œuvre législative, les Grandes Ordonnances
Avec Louis XIV, le pouvoir royal veut apporter au droit l’unité qui caractérise l’ordre politique. Il veut
réaliser une législation uniforme. Il fait entreprendre la rédaction de lois applicables dans l’ensemble
du royaume – d’où l’appellation des Grandes Ordonnances – qui concernent chacune une matière
étendue (aussi appelées Ordonnances de codification).
L’Ordonnance sur la procédure civile en 1667 – ou Code Louis – limite le droit de remontrance des
parlements, interdit aux juges d’interpréter la loi et servira de modèle au Code de procédure civile.
L’ordonnance criminelle de 1670 maintient le secret de l’instruction, la question (torture), prévoit
l’absence d’assistance par un avocat et l’appel aux parlements pour toute condamnation grave. Elle
prévoit des peines arbitraires mais le mot arbitraire signifie que les juges doivent appliquer les
sanctions en usage mais en les modulant pour tenir compte de chaque cas. Elle a été assez
rapidement critiquée car on l’a jugée archaïque – par les Lumières, comme Voltaire.
L’ordonnance du commerce de 1673 – ou Code Savary, nom du principal rédacteur – réprime de
façon sévère la faillite (la banqueroute). Elle a servi de modèle à la législation napoléonienne.
L’ordonnance de la Marine en 1681 est considérée comme la meilleur œuvre de Colbert. Elle
organise l’amirauté, les juridictions liées au commerce maritime. Elle traite la police des ports.
L’ordonnance sur la police des Iles d’Amérique 1685 – ou Code noir – est destinée aux colonies des
Antilles. C’est le premier code colonial, il règlemente l’esclavage. C’est un texte de compromis. Il
s’efforce d’adoucir le sort des esclaves en limitant l’arbitraire des maîtres et en leur fixant des
obligations (repos du dimanche) mais cautionne l’esclavage en considérant l’esclave tantôt comme
une personne (messe, mariage,…), tantôt comme une chose. L’effort de transaction du Code noir est
finalement limité car, en pratique, la logique protectrice est restée théorique car l’Etat n’est pas
assez puissant pour faire respecter ces règles. On relève l’inertie de la justice face aux maîtres
tortionnaires ou meurtriers. La justice se soucie de ne pas indisposer les colons (principe de
hiérarchie sociale).
Autre série d’ordonnances : les ordonnances du chancelier D’Aguesseau, un parlementaire avant
d’être ministre de la justice de Louis XV et est le premier à vouloir unifier le droit civil. Comme il est
difficile d’unifier l’ensemble du droit civil, il élabore des ordonnances sur certaines matières.
3 ordonnances : ordonnance sur les donations, ordonnance sur les testaments, ordonnance sur les
substitutions (disposition par laquelle l’auteur d’une libéralité charge la personne gratifiée de
conserver sa vie durant les biens durant pour les transmettre à sa mort à une seconde personne
désignée par le disposant. Les substitutions sont interdites par le Code civil).
Effort louable d’unification législative mais Daguesseau aurait voulu aller plus loin. Son unification
reste partielle mais manifeste tout de même le réel effort de la monarchie pour unifier le droit civil.
La volonté d’unifier la législation est ancienne, les travaux de la doctrine n’ont pas manqués.
Dumoulin plaidait pour un Code unique. J. Domat, au 17ème siècle publie un ouvrage qui a pour titre
« Les lois civiles dans leur ordre naturel ». Pour lui, le droit romain a une vocation universelle.
Pothier, un professeur à Orléans laisse un exposé synthétique dans toutes les matières du droit civil,
il dégage des théories d’ensembles, largement reprises par les rédacteurs du Code civil.
Pourquoi l’unité législative n’a-t-elle pas vu le jour ?
- la division du royaume en pays de droit écrit et de droit coutumier. On a relevé des progrès
dans chaque sphère : obstacle majeure à l’unification du droit
- le consolidation des coutumes par leur rédaction (rédaction et réformation des coutumes =
rendu plus rigide)
- la défense des particularismes, très forte dans l’ancien droit. Une partie des juristes refuse
l’unité du droit pour favoriser le patriotisme local ou parce qu’ils estiment que l’unification
est irréalisable car le droit ne peut pas être uniforme car il y a de nombreuses région
différentes. Pour Montesquieu, l’uniformité n’est pas à rechercher, elle serait « chose
inconsidérée »
- le respect des coutumes par le roi lui-même : on a conservé jusqu’au bout le principe
médiéval selon lequel le roi est « gardien des coutumes », il n’a pas à contrarier les coutumes
locales avec sa loi générale. Le roi respecte donc le droit coutumier de ses sujets, surtout en
matière de droit privé.
Le système social de l’Ancien Régime est fondé sur la légitimité des privilèges et ce principe ne
permet pas l’unification du droit par voie législative autoritaire. On estime que le roi peut dispenser
un sujet de l’application d’une règle de droit en vertu de son devoir de justice mais il ne peut pas
modifier les coutumes.
Il faudra que la Révolution bouleverse la structure sociale du pays et qu’elle inaugure une nouvelle
conception du pouvoir pour aboutir au Code civil.
§4 : Les limites de l’absolutisme
L’absolutisme est tempéré par 2 sortes de freins : le premier renvoie à un corps de normes qui se
sont fixées lentement et qui règlementent la vie de l’Etat et l’exercice du pouvoir, le second
caractérise l’activité des cours souveraines, les parlements.
A) Les lois fondamentales du royaume

Ensemble de règles coutumières. Elles prennent le nom de lois fondamentales au 16ème siècle et de
Constitution du royaume au début du 18ème siècle. Cet ensemble forme un arsenal de règles
constitutionnelles, des règles impératives qui s’imposent au roi et à ses agents. Les auteurs les
opposent aux lois ordinaires faites par le roi. Pour Bodin, « elles sont unies avec la couronne et le
prince ne peut y déroger ». Elles sont traditionnelles : le sacre confère au roi des droits et des
devoirs. Ce sont des normes à valeur constitutionnelle, mais il ne s’agit pas d’une véritable
constitution, elles sont trop fragmentaires. Elles limitent l’autorité royale, les parlements en sont les
gardiens.
Les lois fondamentales relatives à la couronne :
1) L’hérédité : les premiers Capétiens font sacrer leur fils aîné de leur vivant. Chaque roi pro-
cède de la même manière et le fils est associé au trône. L’hérédité semble logique. Avec Phi-
lippe Auguste, la pratique cesse, il est le dernier roi sacré du vivant de son père. Le sacre est
désormais constitutif du pouvoir royal. Cela signifie un vide juridique entre la mort du roi et
le sacre du successeur.

La législation consacre 2 idées supplémentaires :

- l’immédiateté de la succession au trône (« le mort saisit le vif »). L’héritier devient roi sans
attendre le sacre, la succession est instantanée ;

- la fiction de la continuité de la fonction royale, l’autorité royale ne peut pas être interrom-
pue car elle incarne la continuité de l’Etat. Le roi exerce une fonction qui transcende sa per-
sonne, une fonction permanente qui ne doit pas être soumise à des conditions de sacre ou
d’âge. On imagine de théâtraliser l’immédiateté de la succession lors des funérailles. Ce céré-
monial devait traduire la fiction d’un roi toujours vivant (« le roi ne meurt pas en France »).

Cette thématique a été explorée par l’historien Ernst Kantorowicz dans « Les Deux Corps du Roi » qui
repose sur l’image de la dualité corporelle du roi : il possède un corps terrestre mais il est à la tête du
corps politique, du corps mystique de la nation. Ce deuxième corps est surnaturel et immortel, il
incarne le royaume. Cette distinction des 2 corps du roi permet au 16ème siècle e détacher la
personne du roi de la fonction qu’il exerce. Le terme de couronne se répand, elle incarne l’Etat, elle
dépasse la personne du roi.

2) La masculinité : apparait lorsque des questions de succession se posent. En 1316, le roi

meurt sans fils mais sa femme est enceinte, il laisse une fille de 4 ans et le frère du roi de-
vient régent. Si la reine accouche d’un garçon, le frère du roi, Philippe de Poitiers conserve la
 régence et si c’est une fille, il deviendra roi. La reine donne le jour à un garçon qui meurt
après quelques semaines. Philippe devient Philippe V. Pour ses partisans, « une femme ne
saurait succéder à la couronne, la couronne doit revenir au frère le plus âgé du roi défunt ».
On prévoit l’exclusion des filles au trône. Cette règle est également appliquée en 1322.

En 1328, à la mort de Charles IV, qui n’a ni fils ni frère. Il a un neveu, Edouard et 2 cousins germains.
Edouard est roi d’Angleterre et est parent du roi défunt en ligne féminine. C’est le cousin Philippe de
Valois qui devient roi malgré les protestations d’Edouard. Les partisans du roi de France soutiennent
qu’une femme ne pouvant gouverner, elle ne peut transmettre ce droit à ses héritiers, même mâles.
C’est l’exclusion des descendants par les femmes. C’est la loi des mâles : à défaut de fils, l’héritier
sera le plus proche parent par les hommes. Edouard revendique la couronne de France et l’use
comme prétexte à la guerre de 100 ans. La guerre oblige la doctrine française à justifier l’exclusion
des femmes.
3 types d’arguments :
- arguments théologique :

• la royauté est un ministère, un sacerdoce. Or les femmes ne peuvent pas être

prêtres ;

• on extrait de son contexte un verset de l’Evangile de Mathieu : « les lys ne filent

point ». Le lys est le symbole de la monarchie, le filage est une activité féminine : les
femmes ne peuvent pas accéder au trône.

- argument pseudo-médical : pour Cardin Lebret, « l’exclusion des femmes est conforme à la
loi de nature […] ». Les femmes sont trop faibles pour gouverner.

- arguments juridiques : la loi salique. Un des articles dispose que les femmes ne peuvent héri-
ter des terres. On instrumentalise ce texte en assimilant la terre au royaume et on baptise loi
salique l’exclusion des femmes à la couronne de France. Cela a pour but de donner le pres-
tige de l’ancienneté à la manœuvre.

C’est par un bricolage pseudo-juridique que les femmes ont été exclues de la succession.
3) La loi d’aînesse ou de primogéniture : elle fait de l’aîné des fils du roi l’héritier de la cou-
ronne. Si l’aîné est trop jeune, un proche parent exerce la régence.

4) Le principe de catholicité : il semblait aller de soi depuis Clovis. La question se pose pour
Henri de Navarre, un protestant réformé. Le pape le déclare déchu de ses droits et l’excom-
munie. Le futur roi abjure pour obtenir la levée de l’excommunication (« Paris vaut bien une
messe »). En 1588, on décide de proclamer le principe de catholicité, c’est l’Edit d’Union qui
fait de la catholicité du roi une loi fondamentale.

5) Le principe de capacité, apparu au 14ème siècle. La majorité royale est fixée à 14 ans. Si un
incapable – mineur, dément – est appelé à la couronne, il est assisté par un régent (Charles
VI le Fou). Le régent assiste le roi mais ne le remplace pas (« le roi de France est toujours ma-
jeur », le droit privé ne s’applique pas au roi mineur). La régence est organisée par le testa-
ment du roi défunt et est, en générale, assurée par la reine-mère.
 6) L’indisponibilité de la couronne : la couronne n’est pas un bien patrimonial, le roi n’en est
que le dépositaire, il ne peut en disposer.

- le roi ne peut abdiquer, il a le devoir de régner ;

- le roi ne saurait priver son fils aîné de son droit de succession, il est lié par la coutume. Le fils
aîné n’est pas héritier au sens du droit privé ;

- l’héritier présomptif ne peut pas refuser le trône. Cette règle a été forgée pendant la guerre
de 100 ans. Elle a été menacée pendant les guerres de religion. Le parlement de Paris s’est
toujours érigé en gardien des lois fondamentales en rappelant ce principe.

Les règles relatives au domaine :

Le domaine de la couronne recouvre les droits et les biens à la disposition du roi. Il en est en quelque
sorte usufruitier (il en profite mais ne peut pas en disposer).
Inaliénabilité du domaine de la couronne, principe qui s’affirme lentement car les Capétiens
distribuaient des terres. Vers la fin du 13ème siècle, on considère que le domaine est inaliénable. « Les
rois sont gardiens et dépositaires de la couronne ». Ce principe est officialisé avec l’Edit de Moulins
en 1566.
Ce principe connait 2 exceptions :
- les engagements permettent au roi de donner le domaine en gage pour de l’argent. On exige
pour cela une procédure lourde et compliquée, il faut que le royaume soit en état de dé-
tresse financière et que le roi garde toujours la faculté de rachat, l’acte devant être vérifié
par le chancelier et le Parlement ;

- les apanages : des avantages accordés aux autres héritiers de la maison de France, les ca-
dets, les puînés car ils ne peuvent pas recevoir une part de la succession. On se rend compte
qu’ils constituent des dangers – ils pourraient ressusciter une nouvelle féodalité – et on dé-
cide donc qu’ils seront des parts indivisibles (notamment entre les héritiers). Ils reviendront
au domaine à défaut de descendant direct d’héritier direct mâle de l’apanagiste. Ils sont sur-
veillés par les parlements et les Etats Généraux.

➔risque d’une renaissance de la féodalité →surveillance parlements+ Etats généraux

Peut-on discerner des points communs/liens entre les lois fondamentales et les constitutions
modernes ?
A première vue, les différences dominent : 4 différences
- la « constitution monarchique »(expression de Louis 15) n’est pas écrite, elle est coutumière
– une exception, l’Edit de Moulins en 1566, cette liste reste fragile et imprécise (on n’a ja-
mais eu de liste officielle des lois fondamentales) ;

- les lois fondamentales ne se distinguent pas des lois ordinaires dans leur établissement
(mode de confection) alors qu’aujourd’hui, les lois constitutionnelles émanent d’un organe
spécialisé ou elles font l’objet d’une procédure particulière ;
 - les lois fondamentales ne connaissent aucun contrôle de constitutionnalité, ce contrôle ap-
parait sous le premier empire

- la fonction des lois fondamentales est différente de celle des constitutions modernes car la
vocation des lois fondamentales est d’assurer l’unité, l’indépendance du royaume, sa per-
pétuité et donc elles assurent une protection de la fonction monarchique plutôt que de pro-
téger les sujets. Elles cautionnent le pouvoir du souverain (elle fonde la légitimité du souve-
rain), elles ne sont pas conçues pour garantir des droits individuels, ce qui est logique sous
l’Ancien Régime, qui ne reconnait pas les droits individuels mais les droits des groupes (fa-
mille, métiers, ordres, pays…). Elles reflètent la constitution organique de l’Ancienne France
(conception sociale et politique). La rupture est totale avec les constituants de 1789, c’est ce
que l’on relève dès la rédaction de la DDHC – article 16 qui relie la séparation des pouvoirs
et la garantie des droits. « toutes sociétés dont la garantie des droits n’est pas assurer ni la
séparation des pouvoirs déterminés n’est pas constitué »➔ ils mettent en parallèles les
droits individuels et ce de la nation ➔notion de Constitution est une idée très libérale.

Il reste une survivance des lois fondamentales en droit positif : le principe moderne de
l’inaliénabilité du domaine public. On se réfère toujours à l’édit de Moulins pour reconnaitre aux
particuliers des droits privatifs sur le domaine public s’ils sont antérieurs à 1566.
L’étude de ces lois fondamentales confirme que la légitimité de la royauté s’est déplacée du
judiciaire au législatif. Dans un premier temps le roi a pût cautionner son pouvoir en s’appuyant sur
la justice mais de plus en plus, il le fait en se basant sur la loi. Cela prépare l’avènement de l’époque
révolutionnaire avec son culte de la loi
B) deuxième limites à l’absolutisme : LES PARLEMENTS
les parlement sont un véritables freins à l’absolutisme monarchique. Ce sont des cours supérieures
d’appels qui enregistres les actes royaux, et adresse au roi des remontrances. En 1516 François 1er
doit recourir à l’enregistrement forcer du concordat de Bologne signé avec le pape. Le parlement
de Paris refuse ce texte au nom du gallicanisme car il trouver le texte trop favorable au pape
notamment en matière de nomination. Au 17ème siècle un phénomène nouveau apparait, les
parlements prennent l’habitude de se concerté ce qui donne une ampleur accru à leur mouvement.
Ils font valoir une théorie : ils forment un seul corps divisé en plusieurs classes : thèse de
l’indivisibilité ou de la solidarité. Au milieu du 17ème siècle le conflit s’aggrave, on est en période de
régence le pouvoir appartient à Anne d’Autriche (mère de Louis 14), elle veut soumettre les
parlementaires, mais en 1648 le parlement de paris promulgue l’arrêt d’Union, par lequel il invite
toutes les cours souveraines à ce fédérer, à former un organe unique pour réformer l’état. La régente
riposte, elle obtient la cassation de l’arrêt d’Union par le conseil du roi. Les cours passe outre, et elles
en appellent au peuple à travers le royaume, et le mouvement déclenche la Fronde jusqu’en 1653.
La Fronde est une révolte populaire, mais aussi une révolte nobiliaire c’est-à-dire une opposition
parlementaire et aristocratique à la monarchie. Les troubles dur 5ans, les parlementaires se
déclarent hostiles aux réformes centralisatrices, ils acceptent très mal la restauration du pouvoir
royale au plan local, avec l’envoi des intendants dans les provinces. La Fronde est un échec mais
ces conséquences sont doubles, en effet premièrement la fronde provoque la lassitude de la
population, qui en appel au roi (base populaire) et elle renforce donc l’absolutisme. Louis 14 va
tirer les leçon de cet évènement, et prend plusieurs mesure pour réduire l’influence des parlements.
Tout d’abord il supprime les itératives remontrances, et il oblige les parlements à enregistrer les
textes royaux avant de faire des remontrances (leur pouvoir de remontrance devient une sorte de
coquille vide → le roi utilisera la remontrance servira à la réformation du texte pour satisfaire la
population)
a la mort de Louis 14 en 1715 les parlementaires retrouvent le pleine exercice de leur pouvoir de
remontrance, ils reprennent la théorie de l’indivisibilité et de solidarité, mais le monarque est dans
l’impossibilité de réformer le pays car les parlementaires refuse toutes évolution en matière :
judiciaire, religieuse, financière et admin. Ils refusent d’enregistrer les actes et s’efforce de paralyser
le pouvoir en usant des remontrances. En 1766 Louis 15 doit leurs rappeler au cours d’un lit de
justice que les parlements ne procède que de lui, du roi, et que la plénitude de leur autorité
demeure en lui : c’est la séance de la flagellation en raison des propos très sévère tenu par le roi. Le
roi affirme qu’il est le seul à détenir la plénitude du pouvoir judiciaire et du pouvoir législatif et que
les parlementaires n’ont qu’un pouvoir délégué par le roi, ils exercent ce pouvoir au nom du roi,
Louis 15 dit « l’ordre public tout entier émane de moi, et les droits et intérêts de la nation reposent
entre mes mains », on note donc l’allusion que les parlementaires défendent la nation. Louis 15
invitent donc les parlements à retrouver leur rôle initiale : conseil du roi et soumission au roi. Le
parlement de Paris est amener à donner l’exemple aux autres.
En 1774 Louis 16 arrive au pouvoir, il s’efforce de ménager les parlements, qui avaient été limité à la
fin du règne de Louis 15, en effet le chancelier Maupeou avait diviser le ressort du parlement de
paris. Louis 16 n’est pas d’accord et renvoi Maupeou. 1788 une dernière réforme est entreprise par
le ministre de la justice de Louis 16 qui est Lamoignon, lui aussi veut retirer le droit
d’enregistrement et de remontrance du parlement pour les confiés à une cour plénière qui serait
unique pour tout le royaume, l’objectif étant de mettre fin aux emprises locales. Mais la réforme
avorte, les parlements appellent à la convocation des EG, ils prétexte que seul les EG peuvent
autoriser la création d’un nouvel impôts. La crise conduit à la révolution qui supprime les
parlements dès novembre 1789.

La puissance des parlements peut étonner surtout dans le cadre d’une monarchie absolue. La
puissance des parlements repose sur 2 éléments :
- Elle est à relié au statut des juges de l’ancienne France : en effet les parlementaires ont un
statut d’officier, ils sont titulaire de leur office qu’ils peuvent aliéner ➔principe de la
patrimonialité des charges d’officiers. Ce système a créer des dynastie de parlementaires à
travers le royaume. L’hérédité des offices est prévu en 1604 par un dispositif appeler la
Paulette (nom du ministre des finances d’Henri 4). Paulet à vue là un bon moyen pour
augmenter les recettes du trésor, puisqu’avec sa mesure l’hérédité est automatique mais
moyennement le paiement d’une redevance annuelle au roi de France. Ce statut d’officier
leur assure une véritable indépendance par rapport au roi, le monarque ne maitrise plus du
tout le recrutement des parlementaire, alors que celui des intendants et des gouverneurs
dépend totalement de lui mais ce sont des commissaire.
- La puissance des parlements est aussi la conséquence de leur discours de légitimation, les
parlements ce sont toujours présenter comme opposants à l’absolutisme. Ils se veulent les
défenseurs des autonomies régionales. Malgré leur suppression en novembre 1789, les
révolutionnaires craignent leur résurrection et c’est pourquoi dans la pyramide judiciaire on
ne crée pas de cour d’appel mais on met en place un appel circulaire. C’est Napoléon qui va
créer les cours d’appel. Cela nous explique pourquoi sous la révolution on cherche à mettre
les juges sous tutelle. On veut des juges qui doivent appliquer strictement la loi → article 5
du CCVL actuel « il est défendu au juge de prononcé par voie de ….. »
 CONCLUSION GENERALE

- On note l’apparition de nouvelles valeurs au 18ème siècle, on le voit à travers toutes une série
de termes font leurs apparition, chacun de ces termes constitue une attaque contre le
système ancien (ancien régime) : 4 termes essentiellement :
• La raison : lié au développement des sciences exacte, il veut
remplacer Dieu, la raison plutôt que la providence, on souligne qu’il
s’agit d’une raison critique, c’est-à-dire une raison qui cherche à
comprendre, l’origine, le fondement du maintien des institutions.
Le dictionnaire critique de Pierre BAYLE qui paraît en 1690. Face à la
raison on relève que le pouvoir monarchique qui lui s’appuie
justement sur la tradition (intangible), perd sa légitimité, on estime
que la raison doit pouvoir démolir les traditions.

• L’individus : ce mot entre dans le vocabulaire politique à la suite de

plusieurs évènement, à la suite des révolutions anglaise de 1648 à
1688. L’apport de J.Locke publie en 1690 « l’essai sur le
gouvernement civil », cet essai est traduit en français par des
protestant chassé par Louis 14 suite à la révocation de l’édit de
Nantes. L’ouvrage aura de très grandes influence sur la pensée
politique européenne, en effet l’ouvrage est diffusé en France dans
un contexte d’anglomanie, et ce contexte est très illustré par
Montesquieu ou Voltaire. L’idée de Locke est que les hommes fonde
la société politique pour y être plus heureux que dans l’état de
nature, et cette société politique doit respecter les droits naturels (
le droit à la vie, la propriété…), mais elle doit aussi les protéger par
conséquent un pouvoir qui viole ces droits individuels serait
illégitime.
• Nature : la nature devient un mot passe partout au 18ème siècle, on
évoque le patronage de la nature pour s’opposer à tous ce qui paraît
illégitime, sur naturel ou encore religieux. On parle donc de règle et
de morale naturel, ou encore de droit naturel. Les révolutionnaires
vont utiliser ce terme pour justifier leurs réformes.

• Progrès : il repose sur la conviction que les hommes en tant qu’être

rationnel peuvent perfectionner la société, ils ne sont plus soumis à
la fatalité d’un pouvoir absolu articuler autour de règle intangible.
➔Ces différents termes s’imbriques, et favorise la critique de tout le système ancien.
- La critique des institutions traditionnelles :
• l’organisation de la société en ordre, cette organisation qui remonte
au MA, paraît incompatible avec l’égalité naturelle des hommes.
Cette organisation tripartite ne se justifie plus politiquement et
socialement, désormais on estime que cette organisation n’est pas
conforme à la raison ou à la nature.
 • La constitution monarchique : d’après les philosophes cette
constitution monarchique s’oppose au droit de la nation, elle exalte
la raison d’état, elle exalte l’unité de foi,
• L’éparpillement juridique : on souligne les incohérences de l’état
dans ces différentes activités tout d’abord en droit public :
l’organisation administrative est critiqué car elle superpose des
organes avec des coquille vide. On critique le système des offices on
relève que leur multiplication s’explique parceque leur source sont
source de profit pour la monarchie, mais ce système gène car il fait
retomber sur les sujets le véritable coup de fonctionnement (les
justiciable devait financer le système judiciaire par des épices).
L’organisation judiciaire suscite beaucoup de critique parceque les
justices sont enchevêtrer malgré une tentative de rationalisation.
La procédure criminelle suscite de nombreux reproche notamment
avec le maintien de la torture. Le système fiscal apparaît incohérent
dans le fond car il est injuste, les privilégiés y échappe largement et
dans la forme le système fiscal est différent d’un pays à l’autre. En
matière de droit privé : on critique l’éparpillement, on le juge
irrationnel :
• On critique le maintien des privilèges
• On critique la diversité des coutumes, Voltaire souligne « un
homme qui voyage dans ce pays change de loi presque autant de
fois qu’il change de chevaux de poste » ➔ cette variété coutumière
gène les sujets au quotidien et favorise l’insécurité juridique, en
sachant qu’il faut rajouter à cette diversité coutumière, la diversité
des poids et mesures qui gêner considérablement les échange
commerciaux.
• La propriété on ne comprend plus au 18ème siècle toutes ces règles
féodales qui régisse société, tous ces droits de mutations,
redevances qui pèse sur la propriété sont ressenti comme abusif.
On comprend pourquoi le premier soucis de la révolution sera d’abattre l’ancien régime, et le
premier soucis sera de rationnaliser l’appareil d’état. Cet œuvre de rationalisation va s’opérer de
plusieurs façon :
- Par un cadrillage administratif avec la création des départements
- Le légicentrisme c’est-à-dire le culte de la loi, une loi vénérer parce qu’elle émane de la
nation
- Uniformisation des poids et mesures avec le système décimale
L’unité législative peine à voir le jour sous la révolution à cause des évènements de crise. C’est
donc Napoléon qui réalise le vœux des philosophes et des révolutionnaires. En nous laissant de
nombreux code (civil, pénal…), également en laissant une administration centralisé et hiérarchique,
avec la fonctionnarisation des magistrats et des administrateurs. Hiérarchisation et centralisation
des services publics (service public de l’administration avec la création des préfets, sous-préfets,
maire) → idée de transfert du pouvoir central. Du service public de la justice en créant une
pyramide judiciaire qui inclus des cours d’appel et aussi du service public de l’éducation avec la
mise en place de rectorat et des inspection d’académie.