Le 23/01/2015

Matière  : Droit pénal des

affaires

Thème  :

la banqueroute

Présenté par  :

Hakim El Mkhatri

Abdelwahab Mahrach

Sarah sami
 La banqueroute  :

Introduction  :

Au Maroc l’infraction de banqueroute est réglementée par le code

pénal dans le 9ème chapitre relatif aux crimes et délits contre les
biens les articles de 556 à 569, ainsi que par le code du commerce
dans le livre V relatif aux difficultés d’entreprises, les articles de
721 à 723. Cette double consécration traduit la volonté du législateur
pénal de s’immiscé dans le domaine du droit commercial et surtout le
droit des entreprises en difficultés, et sanctionné certains chefs
d’entreprise malhonnêtes ou notoirement incompétents, afin de les
écarter purement et simplement de la vie des affaires. Cette
préoccupation du législateur se trouve justifié par la croissance réelle
de ce type d’infraction dans la scène économique marocaine. Le
scandale financier qu’a connu le crédit immobilier et hôtelier en est
une parfaite illustration (CIH), l’ex-président de cet établissement à
été condamné par contumace de 10ans de prisent ferme pour
banqueroute. Les dispositions pénales du code de commerce on
supprimer toute distinction entre la banqueroute simple et celle
frauduleuse, tout en maintenant certain cas prévus dans le code pénal.
Cependant le déclenchement des poursuites matière de banqueroute
suppose l’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés et
non seulement la constatation de l’état de cassation de paiement.

Anciennement, l’infraction trouve son origine dans les statuts des

villes italiennes, à la fin du XVème siècle, notamment à Gène
Florence et Venise.

En effet les commerçants à cette époque bénéficiaient de plusieurs

facilités en matière de crédit. S’ils en abusaient, c'est-à-dire s’ils ne
pouvaient pas payer leurs créanciers à l’échéance, la communauté des
marchands les traitait comme des délinquants.

Celui qui avait failli à ses engagements était présumé être un fraudeur
(faillitus, ergo fraudator).Il pouvait même être emprisonné.

A ce niveau et comme toute infraction le thème soulève les

questions habituelles suivantes :

Quels sont les éléments constitutifs de l’infraction, les personnes

qui peuvent en faire l’objet, et enfin quel est son traitement
pénal ?.

Pour répondre a ces questions, il importe d’étudié dans un

premier temps la réalisation de l’infraction de banqueroute
(PARTIEI) ensuite son traitement pénal (PARTIE II).

Plan :

I/ La réalisation de l’infraction de banqueroute :

A/Conditions préalables

B/Eléments constitutifs

II/Traitement pénal de l’infraction de banqueroute ;

A/Procédure de poursuite

B/Les sanctions

PARTIE I) La réalisation de la banqueroute

Les délits de banqueroute nécessitent que soient remplies certaines

conditions préalables définissant le domaine dans lequel ces
infractions peuvent avoir été commises, et qui ne présentent en elles-
mêmes aucun caractère illicite (chapitre 1), à ces conditions préalables
devront nécessairement s'ajoute les éléments constitutifs des
infractions de banqueroute (chapitre 2).

CHAPITRE I) Les conditions préalables à la banqueroute.

L’existence d’une banqueroute nécessite l’ouverture d’une procédure

de traitement des difficultés, qui est une condition préalable aux
poursuites. Ainsi il faut que les faits constitutifs du délit soient
accomplit par les dirigeants de l’entreprise.

SECTION 1) L’ouverture d’une procédure de traitement des

difficultés

L’article 721 du code de commerce précise bien que l'existence d'une

banqueroute tient à l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation
judiciaire. Le déclenchement d'une telle procédure suppose que soit
rapportée la preuve de la cessation des paiements de l'entreprise, c'est-
à-dire son impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif
disponible.

A ce titre, la cessation des paiements doit être prouvée par celui qui
demande l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.
Comme il s’agit d’une situation de fait, cette preuve est libre.
Cependant le législateur marocain a fait l’obligation pour le débiteur
de fournir certain document prévu dans l’article 562 du code de
commerce. C’est ainsi qu’un jugement du tribunal de commerce de
Casablanca qui date de 14/10/2002 (n°410/2002 dossier n°
316/2002/10)à rejeté la demande d’ouverture d’une procédure de
liquidation judiciaire, au motif que la personne demanderesse n’a pas
pu fournir les document indiquées dans l’article 562 du code de
commerce marocain qui dispose que le chef d’entreprise doit déposer
sa demande d’ouverture de la procédure de traitement au greffe du
tribunal compétent cette déclaration doit être accompagné de certain
documents tels que : - Les états de synthèses du dernier exercice
comptable.

- L’énumération et l’évaluation de tous les biens mobiliers et

immobiliers de l’entreprise.
- La liste des créanciers et des débiteurs avec l’indication de leur
résidence, le montant de leur droit, créances et garanties à la date de
cessation de paiement.

- Le tableau des charges.

Le demandeur à demander l’intervention forcé d’une société de

comptabilité sous prétexte quelle conserve les documents comptables
de la société demanderesse. Mais la juridiction en examinant les
document fournis elle a constatée quelles ne sont pas conformes à ceux
indiqués dan l’article 562 du code de commerce, et que parmi les
documents visés par cet article il n’y a pas que les documents
comptables seulement mais aussi d’autres documents que le chef
d’entreprise peut présenté a la juridiction, comme la liste des
créanciers et des débiteurs, ainsi que l’énumération et l’évaluation de
tous biens mobiliers et immobiliers de l’entreprise.

Par ces motifs et conformément aux articles 560 et 562 du code de

commerce le tribunal a rejeté la demande d’ouverture, pour
insuffisance de preuves.

La juridiction saisie de poursuites de banqueroute doit donc constater

l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation
judiciaire, condition préalable de l'incrimination de banqueroute. C'est
par l'intermédiaire de la constatation de l’ouverture d’une procédure de
traitement des difficultés « condition préalable de procédure », que le
juge pénal retrouve la notion de cessation des paiements en tant que
condition fixant le domaine précis permettant la qualification de
banqueroute. Si tel n'est pas le cas, le ministère public doit, avant
d'engager les poursuites de banqueroute, solliciter auprès de la
juridiction compétente l'ouverture de ladite procédure qui, de ce fait,
demeure un élément constitutif de l'infraction. En cette circonstance, il
s'avère que les tribunaux répressifs perdent leur liberté traditionnelle
dans la définition de la cessation des paiements, sans pour cela perdre
leur pouvoir d'appréciation de la date de cessation des paiements qui
peut être différente de celle retenue par la juridiction commerciale
compétente.
C'est donc dans l'état de cessation des paiements que réside en principe
la distinction entre l'abus de biens d'une société in bonis et le
détournement d'actif constitutif d'une banqueroute, lorsque la société
est soumise à une procédure collective. Dès l'instant où l'appropriation
frauduleuse des biens sociaux par le dirigeant a lieu avant la cessation
des paiements, elle tombe sous le coup des dispositions réprimant
l’abus de biens sociaux.

Désormais, il est exclu que des poursuites pour banqueroute puissent

être engagées indépendamment de l'ouverture d'une procédure de
redressement ou de liquidations judiciaires ; l'exercice de l'action
publique va donc dépendre de la décision de la juridiction
commerciale compétente. L'ouverture préalable de la procédure de
redressement ou de liquidation judiciaires constitue une exigence de
procédure préalable à l'action du Parquet en matière de banqueroute.

SECTION 2) Qualité de l'auteur

L’article 702 du code de commerce dispose que les dispositions

relatives à la banqueroute sont applicables aux dirigeants, de
l’entreprise qui fait l’objet d’une procédure de traitement.

Ainsi il est à noter que cette dernière peut être ouverte à tout
commerçant et a tout artisan et cela en application des dispositions de
l’article 560 du code de commerce marocain. De ce fait on peut
estimer que les dispositions de la banqueroute sont applicables aux
commerçants et aux artisans, ainsi qu’aux dirigeants des sociétés
commerciales.

Sous section 1) Les dirigeants d’entreprise individuelle

L’article 721 du code de commerce soumet, le déclenchement des

poursuites en matière de banqueroute à l’ouverture d’une procédure de
traitement, et renvoi à l’article 702 du même code en ce qui concerne
les personnes qui peuvent être poursuivi à cet effet. Ce dernier ne parle
ni de commerçants ni d’artisans mais seulement de dirigeants
d’entreprises individuelles. Ainsi l’article 560 dispose que la procédure
de traitement est ouverte a l’égard des commerçant et des artisans. De
ce fait il peut faire l’objet d’une poursuite de banqueroute s’il commet
l’un des faits incriminé dans l’article 721 du code de commerce.

A: Les commerçants

La qualité juridique de commerçant, nécessaire à l'existence d'une

infraction de banqueroute, doit être obligatoirement constatée par le
jugement ou l'arrêt de condamnation. Il reste à savoir si les juridictions
répressives ont un pouvoir d'appréciation de cette qualité de
commerçant. Sous l'empire des anciens textes, la qualité de
commerçant était souverainement appréciée par les tribunaux pénaux,
qui n'étaient pas tenus de surseoir à statuer en attendant que le tribunal
de commerce ait lui-même statué sur ce point.

Cette liberté d'appréciation ne peut plus être aussi largement admise.

En effet, la poursuite du banqueroutier étant subordonnée à
l'ouverture .

d'une procédure de redressement ou de liquidations judiciaires, le juge

répressif est grandement dépendant de la solution retenue par le
tribunal de commerce ou par le tribunal de première instance. Ainsi,
lorsque la juridiction non répressive aura refusé d'ouvrir la procédure
de redressement ou de liquidation judiciaires au motif que l'individu
concerné n'avait pas la qualité de commerçant, en raison d'une
incapacité d'exercer le commerce par exemple, ou parce que le
commerçant avait été radié du registre du commerce et des sociétés
depuis plus d'un an..., le juge pénal, ne pouvant poursuivre pour
banqueroute, n'aura pas à envisager la qualité de commerçant de
l'auteur présumé de certains faits constitutifs de banqueroute.

En revanche, si la juridiction non répressive ouvre la procédure de

redressement ou de liquidation judiciaires en ayant affirmé la qualité
de commerçant du débiteur, permettant ainsi sa poursuite éventuelle
pour banqueroute, il y a tout lieu de penser que le juge pénal n'aura
pas, de cette qualité de commerçant, une appréciation différente de
celle du tribunal de commerce.
B : Les artisans

L'idée de soumettre les artisans aux dispositions pénales sur la

banqueroute est nouvelle en ce sens que de telles poursuites étaient
impossibles auparavant. Mais puisque ces derniers peuvent se trouver
soumis aux procédures de redressement et de liquidation judiciaire, il
est tout à fait normal qu’ils puissent être déclarés coupables du délit de
banqueroute selon l’article 560 du code de commerce.

Cette innovation, généralement présentée par la doctrine comme une

simplification de l'état du droit positif, laisse néanmoins subsister des
problèmes de qualification en raison de l'absence de définition de
l'artisan ; cette qualification relève donc du pouvoir souverain
d'appréciation des juges du fond. En conséquence, comme pour la
qualité de commerçant les juridictions répressives, saisies dans le
cadre d'une poursuite pour banqueroute, ont l'obligation de préciser,
cas par cas, l'existence de cette qualité et de l'apprécier sur la base des
principes qui la régissent.

Sous section 2 ) Les dirigeants de droit ou de fait

D’autres qualités s’ajoutent au commerçant et à l’artisan, dont le juge

pénal doit en constater l'existence et l'apprécier si besoin et permet
d'appliquer les dispositions pénales relatives à la banqueroute. Il
s’agit : « des dirigeants de l’entreprise à forme sociale qui fait l’objet
d’une procédure qu’ils soient de droit ou de fait, rémunérés ou non. »

Cette disposition vise les dirigeants de droit et les dirigeants de fait ; la

loi étend aux dirigeants de fait les sanctions prévues à l’encontre des
dirigeants de droit.

Si ces derniers figurent dans les statuts de la société. La recherche du

dirigeant de fait est plus délicate, car comme toute notion de fait, la
notion de dirigeant de fait se prête mal à une définition précise. Selon
la définition proposée par le professeur Rives Langes « est un
dirigeant de fait celui qui, en toute souveraineté et indépendance,
exerce une activité positive de gestion et de direction »
Cette dernière notion ne couvre pas seulement les activités
commerciales ayant un but lucratif, mais il doit être entendu
largement. Ainsi il a était jugé qu’une société d’économie mixte7
locale, personne morale de droit privé, qui poursuivait un but d’intérêt
général et dont la majorité du capital était détenue par une collectivité
locale ou un groupement de communes, exerçait une activité
économique au sens de la loi ; par conséquent, ses dirigeants pouvaient
se voir imputer le délit de banqueroute.

Parmi les pouvoirs que la jurisprudence retient pour caractériser la

gestion de fait, on relève : la signature sociale lorsqu’il y a
délégation de pouvoir du dirigeant statutaire, la signature de
l’acceptation des traites, les accords avec les fournisseurs le
recrutement et le licenciement du personnel, etc.

« Pour attribuer au prévenu la qualité de gérant de fait d’une société, la

cour d’appel énonce justement que les dirigeants légaux n’ont fait
qu’exercer une gestion courante sous la dépendance du prévenu,
tandis que celui-ci s’est immiscé dans la direction de l’entreprise : sa
responsabilité pénale s’est trouvée engagée dès lors qu’il s’était
réservé les décisions sur le sort commercial et financier de la
société, notamment en recevant délégation de signature pour les
comptes bancaires, en sollicitant directement des banquiers des
crédits, en donnant des instructions au comptable, en recevant des
informations de celui-ci ainsi que du conseil juridique qui lui
soumettait les actes tels que les procès verbaux des assemblées ».

De nombreuses décisions sont intervenues sur l'appréciation, par les

juridictions répressives, de la qualité de dirigeant de fait. Cette
qualité est analysée par les juges du fond et souvent contestée dans un
moyen du pourvoi en cassation, ce moyen étant fréquemment écarté
par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Il est vrai que les
juges ont pour devoir, et habitude, de déterminer avec précision le rôle
de la personne poursuivie afin de la qualifier de dirigeant de fait. Pour
cela, ils relèvent dans le dossier des éléments divers, aveux,
témoignages, documents... tendant à établir qu'une personne a exercé
des prérogatives réservées aux dirigeants de droit... :
- ces comportements consistent souvent dans le fait d'assurer la
conduite d'une société. Dans ces cas, le dirigeant de fait est l'animateur
occulte d'une entreprise, prenant des initiatives et des décisions qui
n'incombent qu'au dirigeant de droit.

- ces comportements consistent également, dans l'accomplissement

d'actes graves de gestion comptable ou financière. C'est le cas par
exemple d'un animateur occulte de la personne morale qui fixait le prix
de vente des produits et présentait tous les documents et chèques au
prête-nom qui signait sans contrôler, ou qui bénéficiait de procurations
bancaires et prenait des engagements en se portant caution des actes de
gestion qu'il accomplissait au vu et au su des comptables, des
mandataires légaux et des clients ou qui tenait la comptabilité d'une
société et avait procuration sur les deux comptes de celle-ci.

CHAPITRE II) Les éléments constitutifs de la banqueroute

A la lecture des dispositions pénales du code de commerce marocain,

on constate la disparition de la distinction entre la banqueroute simple
et frauduleuse prévues dans le code pénal. Ainsi, de par cette
unification du droit de la banqueroute, le code de commerce a opéré en
ce domaine une dépénalisation partielle, en supprimant certains faits
résultants par exemple de l'inaptitude à l'exercice du commerce, ou a
des simples négligences. Cependant il a maintenu deux cas de
banqueroute simple et deux autres de la banqueroute frauduleuses qui
constituent les éléments matériels de l’infraction. Quant n’est il de
l’élément intentionnel ?

SECTION 1) Les cas de banqueroute

Par suite de l'ouverture d'une procédure collective, les dirigeants

peuvent être poursuivis pour banqueroute, s'ils se rendent coupables de
l'un des quatre faits énoncés par l'article 721 du Code de commerce,
constitutifs d'un délit distinct, de manière qu'un acquittement sous un
chef d'inculpation n'empêche pas l'invocation des autres cas, à l'appui
d'une reprise des poursuites. Ainsi le dit article dispose : en cas
d’ouverture d’une procédure de traitement, sont coupable de
banqueroute les personne mentionnées a l’article 702 contre lesquelles
à été relevé l’un des faits ci-après.

- avoir dans l’intention d’évité ou de retarder l’ouverture de la

procédure de traitement soit fait des achats en vue d’une revente au
dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour ce procurer
des fonds.

- avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ;

- avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;

- avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents

comptables de l’entreprise ou de la société ou s’être abstenu de tenir
toute comptabilité lorsque la loi en fait l’obligation.

En effet, ces irrégularités qui caractérisent la banqueroute diffèrent

selon qu'elles s'accompagnent ou non d'une aggravation du déficit.

Sous section 1) Les irrégularités par aggravation du déficit

D’après la, lecture de l’article 721 du code de commerce, on constates

l’existence de deux cas d’irrégularité qui aggrave le déficit de
l’entreprise. Le premier c’est d’avoir dans l’intention d’évité ou de
retarder l’ouverture de la procédure de traitement soit fait des achats en
vue d’une revente au dessous du cours, soit employé des moyens
ruineux pour ce procurer des fonds. Le deuxième cas de l’aggravation
du déficit, est l’augmentation frauduleuse du passif de l'entreprise.

A- Le premier cas

Achats en vue de la revente en dessous du cours :

De tels achats supposent une double condition. Il convient tout d'abord

que la revente soit précédée d'un achat lui-même effectué en vue de la
revente. La vente au-dessous du cours ne suffit pas à elle seule, comme
ne l'est pas davantage, la revente d'un produit subissant une
transformation. Pour cela il convient pour caractérisé le délit, ce
précisé les prix de revient et vente.
Il faut ensuite, que les achats soient effectués dans la seule intention
d'une revente à perte. Aussi, ne peut être condamné, le dirigeant qui
effectue une simple vente à perte de marchandises.

Cette infraction vise à réprimer les manœuvres qui constituent à

effectuer des achats plus ou moins massifs de marchandises dans
l’intention bien arrêtée de revendre rapidement celle-ci à des prix
nettement inférieurs de manière à se procurer des disponibilités
permettant de faire face aux échéances les plus pressantes et de
prolonger ainsi artificiellement la vie de l’entreprise. Ces agissements
sont appelés parfois « carambouillage ».

Emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds :

L'utilisation de pareils moyens suppose l'accomplissement d'un ou des

actes positifs qui permettent d'obtenir des fonds et non une simple
abstention de s'acquitter d'une dette légitimement préexistante.
Cependant il faut observer qu’il s’agit de recours à des pratiques de
financement (escompte, découverts bancaires, etc.…) ou des emprunts
à des taux même habituels qui entraîne des frais financiers importants
alors que la situation de l’entreprise est irrémédiablement compromise.

L'emploi de ces moyens constitue le domaine d'élection de la

complicité du banquier dispensateur de crédit. Ainsi l’imprudence dans
la distribution du crédit a des personnes en voie de faillite, entraînent
des poursuites contre les banquiers. Mais la mise en évidence de ces
moyens ruineux n'est pas évidente ; ces derniers s'apprécient à partir de
la situation de l'entreprise. Autrement dit, le crédit excessif est
appréhendé à partir du chiffre d'affaires de l'entreprise. Les moyens
ruineux sont souvent caractérisés par la mise en circulation d'effets de
complaisance, d'effets fictifs, la conclusion d'emprunts à des taux
d'intérêt élevés ou dans la perspective de rembourser d'autres emprunts
en l'absence de toute prévision de recettes, un découvert trop important
disproportionné au chiffre d'affaires, le recours à l'affacturage source
d'importants frais financiers. A ce titre la chambre criminelle de la
coure de cassation française avait estimé dans un arrêt qui date du 14
mai 1984, que constitue un moyen ruineux de se procurer des fonds
caractérisant le délit de banqueroute, la remise à l’escompte de traites
non causées entraînant des frais financiers qu’aucun bénéfice
commerciale ne peut couvrir.

A titre d’exemple, on peut citer le cas du co-gérant d'une entreprise en

redressement judiciaire qui, par le biais d'une autre société qu'il
dirigeait, avait établi des certificats attestant faussement la mise à la
disposition de la première société de marchandises, permettant à celle-
ci de gonfler artificiellement son chiffre d'affaires et son crédit auprès
des banques. Il avait également encaissé des effets de commerce de
complaisance au profit de la société qu'il dirigeait, alors qu'il
connaissait l'insuffisance de ses fonds propres.

Les juges du fond apprécient souverainement que le découvert

bancaire consenti à une entreprise est excessif, les intérêts et agios qu'il
entraîne étant disproportionnés au chiffre d'affaires et que la
constitution d'un pareil découvert est par conséquent un moyen ruineux
de se procurer des fonds .

Pour apprécier le caractère ruineux, il leur appartient d'examiner

l'ensemble des emprunts et des découverts bancaires et de déceler les
causes du recours à ceux-ci par le dirigeant.

L'appréciation du caractère frauduleux repose donc sur le rapport entre

les moyens de financement et leurs coûts au regard de l'entreprise et de
ses capacités.

B : Le deuxième cas : L’augmentation frauduleuse du passif de

l'entreprise

Ce cas de banqueroute peut avoir pour objet de sanctionner une

pratique qui consiste à faire apparaître des créanciers fictifs qui
recevront une part du produit de la réalisation de l’actif.

Cette incrimination concerne la reconnaissance de dettes fictives qui

aboutit à un détournement d'actif au détriment des véritables
créanciers, par une majoration du passif. Elle suppose la réunion de
deux éléments :

- un faux en écriture qui aboutit fréquemment à un cumul avec le

détournement d'actif, quand le débiteur a conscience de la difficulté de
la situation et de son incapacité à assumer ses obligations;

- une entente frauduleuse avec des tiers qui produisent une créance
simulée, afin de se réserver des ressources pour l'avenir.

Le prévenu doit avoir eu conscience de porter atteinte aux intérêts des

créanciers et à la survie de l'entreprise. Lorsque ces faits sont commis
en dehors même d'une procédure collective ils peuvent être qualifiés
comme une organisation frauduleuse de l'insolvabilité d'un débiteur.

Ainsi, le fait d'organiser ou d'aggraver son insolvabilité en vue de se

soustraire à l'exécution d'une condamnation patrimoniale prononcée
par une juridiction répressive ou, en matière délictuelle, quasi-
délictuelle ou d'aliments, par une juridiction civile. Se rend coupable
de la même infraction, le dirigeant de droit ou de fait d'une personne
morale qui organise ou aggrave l'insolvabilité de celle-ci, en vue
d'échapper aux obligations pécuniaires issues d'une condamnation
prononcée en matière pénale, délictuelle ou quasi-délictuelle .

Caractérise le délit de banqueroute par augmentation frauduleuse du

passif, la cour d'appel qui relève que le gérant d'une société,
méconnaissant une décision de justice ayant autorisé la poursuite de
l'activité de la société pour la liquidation du stock, a acheté des
marchandises qui sont demeurées impayées, bien qu'elles aient été
revendues.

Sous section 2) Les irrégularités sans aggravation du déficit

Il s’agit des cas ou l’auteur de a détourné ou dissipé tout ou partie de

l’actif du débiteur, soit avoir tenu une comptabilité fictive ou fait
disparaître des documents comptables de l’entreprise ou de la société
commerciale ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi
en fait l’obligation.

A- Détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif de

l'entreprise

Le détournement ou le dissimulation consiste à disposer, après la

cessation des paiements, des fonds compris dans l’actif de l’entreprise.

Si le détournement qui est l'action de soustraire une partie des biens

aux poursuites des créanciers, provient soit d'un usage abusif, soit d'un
refus de restituer cet actif, la dissimulation consiste pour le débiteur à
donner à ses créanciers, par son omission une fausse idée de l'actif.

Le détournement requiert un acte positif de disposition, d'utilisation ou

de cession de biens représentant tout ou partie de l'actif de l'entreprise,
en fraude des droits des créanciers. Il est de ce fait plus facile à établir,
d'autant plus que la qualification de détournement d'actif est utilisée
pour caractériser l'usage abusif de fonds sociaux qui constitue un
véritable acte de disposition des biens de la société.

En pratique, la distinction n'est pas toujours évidente. Certes la

dissimulation se caractérise par une omission volontaire de tout ou
partie de l'actif destinée à le faire échapper à la connaissance des tiers
et donc à leurs éventuelles poursuites ; mais elle peut accompagner un
acte de détournement, au point de se confondre avec lui et de
constituer une seule et même qualification prise dans son ensemble.
Ainsi, peut-on considérer qu'il y a délit de banqueroute par
dissimulation, si le dirigeant s'abstient de déclarer dans la cessation de
paiements de son entreprise, un ou plusieurs biens, ou ne mentionne
pas une créance.

Dans l'une ou l'autre situation, la manoeuvre vise à priver les

créanciers d'une partie de leur gage, comme ce fut le cas du dirigeant
de fait d'une société en redressement judiciaire qui avait tiré un chèque
à son ordre sur le compte postal de la société, sans justifier d'une
créance certaine, liquide et exigible.

Ce cas de banqueroute suppose que des actes de disposition ont été

effectués sur un élément d'actif du patrimoine du débiteur, pourvu que
l'auteur de ces actes soit l'une des personnes mentionnées dans l’article
702 du code de commerce.

N'est donc pas constitutif de ce délit, le détournement de la clientèle

d'une société locataire-gérante d'un fonds de commerce, puisque cette
clientèle n'est pas la propriété de la société et ne figure pas dans son
actif.

Cependant, la qualification de banqueroute doit être nuancé de celle

d’abus de biens sociaux. Si le détournement est postérieur à la date de
cessation des paiements, l’acte est qualifié de banqueroute. Dans le cas
contraire c’est à dire si le détournement est antérieur à la date de la
cessation de paiement, l’acte est qualifié d’abus de biens sociaux.
Toute fois, si les faits incriminés ont provoqué la cessation des
paiements ou se sont poursuivis après cette date, le délit de
banqueroute peut être retenu. A ce sujet la chambre criminelle de la
cours de cassation française avait estimait dans un arrêt qui en date du
21 septembre 1994 que le délit de banqueroute est constitué, que les
faits constatés soient antérieurs ou postérieurs à la date de cessation de
paiement, dès lors que, comme en l’espèce, procédant d’une même
intention et tendant au même but, ils ont pour objet ou pour effet, soit
d’éviter ou de retarder la constatation de cet état, soit d’affecter la
consistance de l’actif disponible dans des conditions de nature à placer
l’intéressé dans l’impossibilité de faire face au passif éxigile.

B- La tenu d’une comptabilité fictive, ou faire disparaître des

documents comptables de l’entreprise ou de la société ou s’être
abstenu de tenir toute comptabilité.

Le législateur a également mis en place un cas de banqueroute qui tient

à l'existence d'une comptabilité fictive, à l'absence de comptabilité, ou
à la disparition de documents comptables.

Le premier cas : La tenu d’une comptabilité fictive

Le législateur n'a pas défini les termes « comptabilité » et « fictive ».

Ainsi, il est communément admis que la comptabilité d'une entreprise
comprend l'ensemble des livres et documents enregistrant, selon des
normes définies, les opérations commerciales affectant les éléments
actifs et passifs, tant en nombre qu'en valeur, et contribuant à la
détermination des résultats de l'exercice. De ce fait les documents
comptables peuvent être, les livres obligatoires comme livre
d'inventaire, livre-journal, grand livre, les comptes annuels tels que le
bilan, le compte de résultat, annexe, et enfin les journaux et livres
auxiliaires, en fonction des besoins et de l'importance de l'entreprise. A
ces documents s'y ajoutent, selon les techniciens, les pièces
justificatives, telles que factures, copies de factures, bons de
commande, bons de livraison, pièces de caisse, contrats, doubles des
déclarations fiscales ou douanières, correspondance.

La notion de la fictivité est en revanche une notion nouvelle et difficile

à appréhender. C'est le procédé qui consiste, généralement pour des
raisons fiscales, à procéder, tant à l'actif qu'au passif, à des
manipulations comptables enregistrant des opérations imaginaires ou
occultant des opérations réelles destinées à enlever toute fiabilité aux
résultats présentés.

Il en est encore ainsi de l'existence d'une comptabilité occultée, ou de

celle où ne sont pas comptabilisés des prêts importants.

La comptabilité peut d'ailleurs être considérée comme fictive à partir

d'une certaine époque seulement.

On peut considérer la comptabilité comme étant fictive, lorsque le

nombre et la nature des erreurs, omissions ou altérations comptables
sont importantes, de telle sorte qu’ils donneront une vision dénaturée
de l’entreprise. La jurisprudence de la cour de cassation française avait
jugé dans un premier arrêt que l’irrégularité d’une comptabilité ne
constituait pas nécessairement une absence de comptabilité ni une
comptabilité fictive. Par la suite sa jurisprudence à évolué et dans un
arrêt du 25 juillet 1989, elle a considéré qu’une comptabilité
irrégulière était une comptabilité fictive dès lors que les écritures
correspondent à des opérations fictives, c'est-à-dire des inscriptions
sans aucun fondement réel. Elle a décidé qu’en pareil cas les faits
entraient dans la nouvelle définition du délit.

Ainsi une comptabilité est considérée comme fictive quand il y a des

manipulations informatiques pour insérer des charges de certains
chantiers et pou majoré d’une manière artificielle les encours des
travaux effectués à l’étranger. La fictivité d’une comptabilité dépend
du nombre et de la gravité des omissions qui l’entachent.

Le deuxième cas : La disparition des documents comptables

Il s’agit de la destruction ou de la soustraction des documents

comptables. La cour de cassation française a jugé que ce texte
sanctionne les agissements tendant à empêcher tout control de la
situation réelle de son entreprise et à compromettre la réalisation de la
liquidation au préjudice des créanciers.

Ont été considérés comme une disparition de comptabilité :

- le fait pour un dirigeant de société, de transporter de sa propre

initiative les documents comptables en un lieu hors du siège social
connu de lui seul.

- le fait pour le gérant d'une SARL mise en redressement judiciaire de

ne pas présenter la comptabilité pourtant régulièrement tenue au sein
de l'entreprise, aux organes de la procédure collective ou aux autorités
judiciaires.

Le troisième cas : L’abstention de tenue de toute comptabilité

lorsque la loi en fait l’obligation

Cette incrimination met l'accent sur le qualificatif « toute ».Ce dernier

ne s'applique qu'à la comptabilité et non pas à la durée de la vie
sociale. Peut, dès lors, être condamné le dirigeant social qui, durant
une certaine période de la vie sociale, généralement la dernière, s'est
abstenu délibérément de tenir toute comptabilité.

Constituent des cas de non-tenue de toute comptabilité :

- l'abstention de procéder à l'enregistrement chronologique des

mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise et à l'établissement
de l'inventaire périodique des éléments actifs et passifs de ce
patrimoine ;

- la dissimulation de la comptabilité et son refus de le remettre au

syndic ;

- le défaut de représentation d'aucun des livres obligatoires et celui des

documents décrivant les procédures de décryptage des documents
comptables informatiques présentés ;

- le défaut de présentation de la comptabilité à l'expert et au

mandataire liquidateur.

A ce titre la cours de cassation française dans un premier temps a

donné une interprétation stricte à cette notion. Elle a estimé que si la
comptabilité de l’entreprise au temps de la prévention comporte des
lacunes évidentes et des défauts graves dans sa tenue, elle a assimilé
implicitement ces carences à l’absence de toute comptabilité. Ainsi la
cours d’appel de Paris a mainte fois considéré l’infraction constituée
en cas de non tenu d’un des documents obligatoires. Elle a assimilé la
notion a celle d’irrégularité, défini par la cours de cassation comme la
comptabilité non tenu conformément a la loi ainsi que celle qui n’est
pas correctement tenue.

SECTION II) L’élément moral

L'élément intentionnel est commun à tous les cas de banqueroute et les

diverses infractions constitutives de ce délit exigent, toutes, la
mauvaise foi de leur auteur. Sa mauvaise foi résulte de sa connaissance
de l'état de cessation des paiements et du dommage causé au tiers et
aux créanciers sociaux.

Prenant à titre d’exemple les deux premiers cas de banqueroute, à

savoir l’achat en vue d’une revente au-dessous du cours, et l’emploi de
moyens ruineux pour ce procuré des fonds. Les deux hypothèses
susvisées doivent avoir été réalisées dans l’intention d’éviter ou de
retarder l’ouverture de la procédure de traitement des difficultés.

C’est objectif particulier de l’auteur de la banqueroute est essentiel.

Prenant par exemple l’émission de traite de cavalerie. Si cette émission
est réalisée sans cette intention spécifique, l’acte peut être qualifié
comme escroquerie.
Ainsi pour les infractions relatives à la comptabilité, eux aussi sont des
infractions intentionnelles, contraires à l'intérêt social, car on ne saurait
s'être abstenu de tenir toute comptabilité, avoir tenu une comptabilité
fictive ou fait disparaître des documents comptables, par simple
négligence.

En revanche, il a été jugé par le tribunal correctionnel de Paris, que

l’intention délictueuse devait consister dans la conscience de la faute
commise, et a été relaxé le dirigeant de la société qui, à défaut de livres
comptables, avait enregistré une opération par des saisies
informatiques qui tenaient lieu d’un embryon de comptabilité, ce qui
excluait l’intention coupable de son auteur.

PARTIE II) Le traitement pénal de la banqueroute

A ce titre il est a signalé que le code de commerce a réglementé les

règles de procédure inhérente aux poursuites qui peuvent être engagées
en cas de commission d’un cas de banqueroute. Ainsi il a infligé des
sanctions aux auteurs de ces actes.

CHAPITRE I) Procédure de poursuite

A ce titre il faut signalé et de prime a bord que chacun des cas de

banqueroute visés à l’article 721 du code de commerce est un délit
distinct et qui peut être réprimé indépendamment des autres.

Ainsi deux idées respectivement contenues dans les articles 725 et 726
du Code de commerce régissent la procédure de poursuite. Tout
d'abord, la prescription de l'action publique qui est de cinq ans, ne
court que du jour du jugement d'ouverture, lorsque les faits incriminés
sont apparus avant cette date. Ensuite, la juridiction répressive est
saisie par des personnes limitativement énumérées : soit sur la
poursuite du ministère public, soit sur constitution du partie civile du
syndic. Ces dispositions confèrent aux syndics la faculté d'intervenir
de leur plein gré, sans avoir l'autorisation des créanciers.

Un créancier ne peut se constituer partie civile qu'en vue de la

réparation d'un préjudice personnel distinct du préjudice collectif
supporté par l'ensemble des créanciers. Cette faculté est dévolue
exclusivement au syndic. Ce préjudice peut être simplement moral, ou
résulter de la perte d'une chance. Cette perte de chance constitue un
élargissement du préjudice réparable, dans la mesure où la
banqueroute devient une infraction punissable en l'absence de résultat.
La perte de chance de recouvrer sa créance se distingue du non-
paiement d'une créance. Ainsi toute demande émanant d’autres
personnes doit être rejeté.

À ces deux principes, s'ajoutent d'autres règles contenues dans l’article

727 du Code de commerce. Le ministère public peut requérir du
syndic, la remise de tous les actes et documents détenus par ce dernier.

Les sanctions sont prononcées par la juridiction pénale saisie a cette

fin dans le ressort de laquelle est situé le domicile du dirigeant
poursuivi ou le siège de la société en cessation des paiements.

Le jugement rendu est mentionnées au registre de commerce, publiées

par extrait dans un journal d’annonces légales et au bulletin officiel, et
affichées au panneau réservé à cet effet au tribunal.

Chapitre2 : Les sanctions

Avant d’entamer ce deuxième chapitre, il serait utile de faire une petite

remarque qui s’avère d’une importance considérable, et qui est celle
concernant l'unité ou la pluralité de qualification des infractions
commises : doit-on admettre que la loi incrimine séparément chacun
des faits compris dans l'énumération de l'article 721 du code de
commerce ou chacun de ces cas constitue-t-il un délit distinct ? La
jurisprudence française avait considéré que chacun des faits incriminés
est un délit distincts et que, en conséquence, un commerçant relaxé du
chef de l'une de ces qualifications, pouvait être poursuivi et condamné
pour l'autre et inversement, à la seule condition que la nouvelle
poursuite soit fondée sur des faits différents de la première. Certains
auteurs avaient même admis la divisibilité des poursuites ; toutes les
causes de banqueroute devaient constituer des délits distincts.
SECTION 1) Les peines applicables aux personnes physiques

En droit pénal général, le délinquant est celui qui a commis

l'infraction, soit lorsqu'il a lui même exécuté matériellement
l'infraction, soit lorsque, sans accomplir lui-même les actes matériels
constitutifs de l'infraction, il en a préparé ou facilité l'exécution.

Sous section 1) L’auteur de l’infraction

Quelle que soit sa qualité de commerçant ou d'artisan, ou de dirigeant

d’une entreprise sociétaire, l'auteur est, en matière de banqueroute,
celui qui a personnellement accompli les éléments constitutifs. Il n'y a
en ce domaine aucun particularisme par rapport aux règles du droit
commun.

Sous section 2) Le complice

L’article 722 du code de commerce, dispose que les complices de

banqueroute encourent la même peine que les auteurs même s’il n ont
pas la qualité de commerçant.

Afin de relever la complicité, il conviendra de respecter la démarche

logique; il faut relever à la fois l'existence d'un fait principal
punissable (A), et celle d'un fait de complicité (B).

A) L’existence d’un fait principal punissable

La complicité étant conçue comme une forme accessoire de

criminalité, elle ne peut être punissable que s'il existe un fait principal
punissable qui doit être constaté par les juges en toutes ses
composantes. En conséquence, avant d'établir l'existence de la
complicité punissable, il est indispensable de constater celle d'un cas
de banqueroute consommée et objectivement punissable, au sens
attaché à cette dernière expression dans le droit pénal positif de la
complicité.

C'est ainsi que, si les juges du fond se bornent à énoncer, pour affirmer
l'existence d'une complicité punissable, que le commerçant avait «
utilisé de multiples fois la pratique des chèques croisés pour se
constituer un roulement de trésorerie », ils ne mettent pas la Cour de
cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la légalité de la
décision. Il en est de même lorsque les juges du fond ne précisent pas
en quoi le complice a participé à des opérations constitutives de
banqueroute: ils doivent expressément relever l'existence d'un des faits
de complicité prévus par la loi.

B) L’existence d’un fait de complicité

Pour être complice d'une infraction de banqueroute, il faut avoir

participé à un fait principal punissable en accomplissant, avec volonté
et en connaissance de cause, au moins un des actes prévus à l'article
721 du Code de commerce, antérieur ou concomitant à la
consommation de l'infraction. Aussi les juges doivent préciser le
contenu des faits de complicité, à savoir la provocation, les
instructions données, la fourniture de moyens, l'aide ou l'assistance,
dans leur contenu à la fois matériel et psychologique.

Ainsi, au regard des faits de complicité, ont été considérés comme

complices de banqueroute :

- ceux qui, en connaissance de cause, ont incité ou aidé un commerçant

à se procurer des fonds ou l'ont assisté pour lui permettre d'échapper
aux poursuites des créanciers, tel le directeur d'une agence locale qui,
par divers procédés, a dissimulé à la direction générale de la banque
dont il était l'employé, l'importance des crédits consentis à un client et
la situation réelle de ce dernier, permettant ainsi la constitution d'un
découvert tel qu'il était, pour le commerçant, un moyen ruineux de se
procurer des fonds. En revanche les préposés d'une banque doivent être
relaxés si les crédits pratiqués ne sont ni ruineux, ni susceptibles
d'affecter la prospérité de l'entreprise, et qu'est absente l'intention
coupable d'échapper aux procédures collectives et de procurer aux
prévenus une assistance procédant d'une intention dilatoire.

Il convient de préciser que, conformément au droit commun de la

complicité, la participation à l'emploi de moyens ruineux suppose
l'intention coupable du complice : il doit non seulement avoir agi
volontairement et en connaissance de cause dans son acte de
complicité (par exemple, le banquier ou son préposé doit savoir que les
moyens de crédit fournis au débiteur sont ruineux pour ce dernier ou
pour sa société), mais il doit aussi avoir eu une connaissance ou une
conscience claire de la matérialité et de l'illicéité du fait principal
punissable : par exemple, le complice doit avoir eu conscience que les
moyens qu'il fournit au débiteur sont destinés à éviter ou à retarder
l'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation
judiciaires, ou à tout le moins d'empêcher les poursuites de ses
créanciers. Même si la collusion frauduleuse entre l'auteur et le tiers
n'est pas nécessaire, la preuve de la connaissance du fait principal
punissable par le complice est problématique, et tend parfois à une
confusion entre « moyens ruineux » et « soutien abusif » ; quoiqu'il en
soit, il reste indispensable que le banquier « ait su que les moyens de
crédit par lui fournis étaient non seulement ruineux pour le débiteur
mais aussi destinés, dans l'intention de son client auteur principal, à
retarder le constat de l'une des causes d'ouverture de la procédure de
redressement judiciaire. De même, fut déclaré coupable de complicité
de banqueroute le directeur de la succursale d'une banque pour avoir
facilité en connaissance de cause le recours à des moyens ruineux pour
procurer des fonds à une société en état de cessation des paiements : le
banquier n'a jamais refusé d'escompter des lettres de change qui lui
étaient présentées malgré de multiples incidents de paiements et leurs
caractères frauduleux qu'il connaissait, puisqu'il résultait du dossier
que le banquier était parfaitement éclairé sur la situation de la société.
De même enfin le sous directeur d'un établissement bancaire fut
déclaré coupable de complicité de banqueroute pour avoir lui-même
mis en place le procédé d'escompte de traites de complaisance, pour
avoir détruit personnellement les avis d'impayés destinés à la Banque
de France, et pour avoir laisser se poursuivre un découvert et un
escompte sans cesse croissants, alors que l'entreprise ainsi « aidée »
était dans une situation irrémédiablement compromise et que ce
banquier connaissait cette situation.

- ceux qui, en connaissance de cause, auront incité, aidé ou assisté

l'auteur dans la préparation ou l'exécution du détournement ou de la
dissimulation de tout ou partie de l'actif. En la matière, et sous réserves
des nuances précédemment développées, il convient de reprendre les
solutions antérieures.

- ceux qui, en connaissance de cause, auront incité, aidé ou assisté

l'auteur dans la préparation ou l'exécution de l'augmentation
frauduleuse du passif.

- ceux qui, auront sciemment incité, aidé ou assisté l'auteur dans la

préparation ou l'exécution de la tenue d'une comptabilité fictive ou
dans l'abstention de tenir toute comptabilité.

Il faut signaler qu’en France et sous l’empire des anciens textes étaient
considérés comme complices ceux qui, en connaissance de cause,
tenaient irrégulièrement la comptabilité d'un commerçant déclaré par
la suite en cessation des paiements.

Toutefois, il importe de distinguer la complicité du recel, c'est ainsi

que constitue le délit de recel, et non celui de complicité de
banqueroute, le fait, pour un agent d'affaires, de recevoir une
commission provenant, à sa connaissance, d'un détournement d'actif
commis par un commerçant en cessation de paiements.

C) les sanctions pénales

Le juge après avoir relevé un ou plusieurs cas de banqueroute doit

affirmer la culpabilité des auteurs et des éventuels complices ; mais,
cela ne signifie pas pour autant qu'une peine doit obligatoirement être
prononcée. En effet, il convient de signaler l'application possible en
matière de banqueroute des principes régissant la dispense de peine ou
l'ajournement de son prononcé.

Au Maroc, on assiste souvent à un changement qualification de cette

infraction chose qui justifie la faiblesse de la jurisprudence dans ce
domaine.

Les sanctions pénales englobent des sanctions principales et des

sanctions accessoires, comme il résulte de l’article 722 du code de
commerce.

Les sanctions principales sont l’emprisonnement de un à cinq ans et

une amende de 10 000 à 100 000 dirhams ou l’une de ces deux peines
seulement.

Ses sanctions peuvent être portées au double lorsque le banqueroutier

est dirigeant de droit ou de fait, d’une société dont les actions sont
cotées à la bourse de valeurs.

En ce qui concerne les peines accessoires, de plus des peines qu’on

vient de citer, la déchéance commerciale est prononcée à l’encontre
des auteurs et complices de banqueroute. Elle emporte interdiction de
diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement,
toute entreprise commerciale ou artisanale, et toute société
commerciale ayant une activité économique. Elle peut être prononcée à
tout moment de la procédure.

Elle prend effet de plein droit à compter de la notification qui en est

faite à l'intéressé par l'autorité compétente.

Lorsque le tribunal prononce la déchéance commerciale, il fixe la

durée de la mesure, qui ne peut être inférieure à cinq ans. Il peut
ordonner l'exécution provisoire de sa décision. La déchéance
commerciale et l'incapacité élective qui en résulte, cessent de plein
droit au terme fixé, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'un jugement.

Sans oublier que le jugement prononçant la déchéance est publié au

bulletin officiel.

SECTION 2) Les peines applicables aux personnes morales

Au Maroc la responsabilité pénale des personnes morales n’est pas

encore admise contrairement à la France qui depuis l'entrée en vigueur
du Nouveau Code pénal, le 1er mars 1994, les personnes morales
peuvent être déclarées responsables pénalement pour des infractions
expressément visées par un texte.

Cette responsabilité pénale s'exerce dans les conditions prévues par

l'article 121-2, alinéa 1, du Code pénal de 1994. À l'exclusion de l'État,
les personnes morales sont responsables si l'infraction de banqueroute
a été commise pour leur compte par leurs organes ou représentants. Et,
cette responsabilité pénale n'exclut pas celle des personnes physiques
auteurs ou complices des mêmes faits.

La loi prévoit désormais les peines encourues par les personnes

morales responsables d'infractions de banqueroute : amendes,
dissolution, interdiction d'exercer l'activité dans l'exercice ou à
l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise,
placement sous surveillance judiciaire, fermeture, exclusion des
marchés publics, interdiction de faire appel public à l'épargne,
interdiction d'émettre des chèques, confiscation, affichage ou diffusion
de la décision de condamnation.