Cours de droit international économique

Examen final
Pr. GHOUFRANE Azzedine

Extraits de l’étude de la Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le

Développement sur les politiques d’investissement international au service du
développement, Nations Unies (2008), pp. 37-38.

Sigles :

ABI : Accord bilatéral d’investissement

AGCS : Accord Général sur le Commerce des Services
AII : Accord international d’investissement
APCI : Accord préférentiel de commerce et d’investissement
ASEAN : Association of South-east Asian Nations
IED : investissements directs étrangers
NPF : Traitement de la Nation la Plus Favorisée

«…L’évolution des règles internationales en matière d’investissement au cours des dernières

décennies a donné lieu à une mosaïque complexe composée de milliers d’accords. En dépit de
l’envergure de ce système et de la grande diversité d’approches qu’il reflète, on peut lui
reconnaître un certain nombre de caractéristiques (CNUCED 2007a).

Le système est universel, en ce sens que presque tous les pays ont signé au moins un ABI et la
majorité des pays sont parties à plusieurs, voire de nombreux, AII. Ce remarquable niveau
d’activité d’élaboration d’accords traduit la volonté des pays concernés d’assurer une strate
supplémentaire de protection, de stabilité, de prévisibilité et de transparence qui transcende
les efforts qu’ils déploient au plan unilatéral pour attirer des IED.

La structure des accords est atomisée, c’est-à-dire qu’il n’y a pas de coordination ou de
cohérence globale des milliers d’accords qui constituent le système. En l’absence de règles
mondiales d’investissement, les pays continuent de conclure des accords d’investissement,
perpétuant et accentuant par là même les caractéristiques de l’univers des AII.

L’univers des AII est stratifié. Des AII existent actuellement aux niveaux bilatéral, régional,
intrarégional, interrégional, sectoriel, plurilatéral et multilatéral, et les AII à différents niveaux
peuvent se chevaucher. C’est ainsi que des accords conclus à ces différents niveaux peuvent
créer pour deux pays des obligations mutuelles, les accords en question étant simultanément
applicables au même investissement.

Le système est également multiforme, en ce sens que les AII comprennent non seulement des
dispositions spécifiques à l’investissement, mais aussi des dispositions relatives à d’autres
questions associées, telles que le commerce des marchandises, le commerce des services, la
propriété intellectuelle, le droit du travail ou la protection de l’environnement. Ces
autres dispositions peuvent avoir un impact sur l’établissement ou l’exploitation d’un
investissement. Il s’ensuit que les obligations d’un pays d’accueil à l’égard d’un
investissement peuvent découler de bien des aspects d’un AII qui ne concernent pas
seulement les investissements et qui peuvent ne pas avoir été conçus principalement dans
l’optique de la politique d’investissement.
Sur le fond, les accords présentent un degré considérable de consensus pour ce qui est du
contenu principal. Des dispositions relatives au traitement et à la protection de
l’investissement, telles que le traitement national et le traitement NPF, le traitement juste et
équitable, l’indemnisation des expropriations, le droit à la liberté de transfert et les procédures
de règlement des différends entre investisseurs et États et entre États, figurent dans une très
large majorité d’accords. Toutefois, le libellé précis de ces dispositions varie dans des
proportions importantes et parfois surprenantes. D’autres dispositions, en revanche, telles que
les garanties en matière de traitement national et de traitement NPF pour ce qui est du droit
d’établir des investissements et les interdictions de prescriptions en matière de résultats,
n’apparaissent que dans un tout petit nombre d’accords, avec parfois des différences
considérables d’un accord à l’autre.

Le système des AII est également dynamique et novateur. Par exemple, on trouve dans un
nombre encore modeste mais croissant d’AII des versions révisées de diverses obligations de
fond, telles que la définition du «traitement juste et équitable» et le concept d’expropriation
indirecte. Autre fait nouveau, certains ABI récents accordent une place plus importante aux
questions de politique publique associées aux investissements étrangers par le biais de clauses
d’exception portant, notamment, sur la sécurité nationale et l’ordre public, la protection de la
santé et de l’environnement, le respect des droits fondamentaux du travail, la diversité
culturelle et des mesures prudentielles dans le cas des services financiers. D’importantes
innovations concernent également les procédures de règlement des différends entre
investisseurs et États dans les AII de certains pays, dans le souci d’accroître la transparence,
de promouvoir l’économie judiciaire et d’encourager des résultats équilibrés et cohérents.
D’un côté, ces développements montrent que la définition de règles internationales en matière
d’investissement est assez souple pour pouvoir faire face à de nouvelles difficultés, telles que
les considérations d’intérêt public qui se sont récemment fait jour en ce qui concerne
l’investissement étranger. D’un autre côté, il n’est guère surprenant que, dans un univers
d’AII fortement atomisé, différents pays s’emploient à apporter des solutions individuelles
compte tenu de ces considérations – ce qui a des implications importantes sur la cohérence
générale du système.

De plus, la plupart des AII n’ont généralement que des effets indirects de promotion. Cela
signifie qu’ils visent à attirer des investissements étrangers par l’octroi d’une protection de
l’investissement plutôt que par des mesures spécifiques de promotion de l’investissement
émanant du pays d’origine ou du pays d’accueil. Dans certains cas, les AII peuvent même
interdire aux pays d’accueil de lancer certaines activités de promotion de l’investissement,
notamment en prévoyant des mesures incitatives. Le fait de prévoir des mesures incitatives en
faveur de tel ou tel investisseur peut être incompatible avec les obligations NPF ou avec les
interdictions de prescriptions en matière de résultats offertes en rapport avec les mesures
incitatives. Cela soulève la question de savoir si l’on ne pourrait pas faire davantage pour
renforcer l’aspect des AII ayant trait à la promotion de l’investissement (voir plus loin
la section III.B.3b).

Dans le même ordre d’idées, les AII établissent principalement des obligations passives. Cela
signifie que les engagements concernent le plus souvent l’obligation de s’abstenir d’adopter
un comportement défavorable à l’investissement couvert. En général, les accords n’imposent
que dans des cas limités aux États l’obligation d’agir contre certains comportements. Les
mesures prises par certains pays d’origine, telles que les incitations financières et fiscales ou
la promotion active du transfert de technologie, constituent une exception. Toutefois, les AII
contiennent rarement des dispositions de ce genre (CNUCED 2001).
Par ailleurs, les AII accordent des droits aux investisseurs, mais ne disent rien des obligations
des mêmes investisseurs. Cela signifie que les pays d’accueil continuent de réguler
l’investissement étranger au moyen de leur législation intérieure et non pas en imposant
directement des engagements aux investisseurs étrangers dans les AII, par exemple pour ce
qui est de leur responsabilité sociale d’entreprise. Voilà des années que les pays en
développement tentent en vain d’imposer des obligations plus importantes aux investisseurs
étrangers dans les AII. Pour nombre d’entre eux, il reste difficile de déterminer les moyens de
garantir une contribution adéquate des entreprises au développement.

La plupart des AII ont principalement un effet protecteur, et seulement un effet modéré de
libéralisation. En d’autres termes, les obligations visent, dans leur immense majorité, à
protéger les flux d’investissement en limitant le pouvoir discrétionnaire de l’État d’accueil en
matière de réglementation.

La libéralisation était rarement un objectif dans les accords conclus pendant environ les
cinquante premières années d’après-guerre. S’il y a eu un accord d’investissement «typique»
(et c’est de moins en moins le cas), cela reste celui qui suit le modèle des premiers ABI
européens des années 60.

Toutefois, bien des choses ont changé avec l’entrée en vigueur de l’AGCS, des ALE les plus
récents, de l’Accord-cadre sur la zone d’investissement de l’ASEAN et des ABI conclus
récemment par le Canada, le Japon et les États-Unis.

En tant qu’instruments de protection, la plupart des accords ne contribuent que modestement à

la transparence. En effet, un grand nombre d’entre eux n’y contribuent que dans la mesure où
leurs dispositions sont elles-mêmes transparentes. Il n’y est pas exigé des pays d’accueil
qu’ils rendent leur législation transparente. Cette caractéristique est moins vraie dans le cas
des APCI, qui sont de plus en plus nombreux à comporter des chapitres sur la transparence, en
fixant des obligations en matière d’échange d’informations, voire une obligation générale de
transparence pour tout ce qui concerne l’investissement.

La plupart des AII existants ne s’intéressent pas spécifiquement à des questions de

développement, ou ne le font que de façon marginale. L’intitulé de ces accords est éloquent:
les AII sont des accords de promotion et de protection de l’investissement étranger, non des
accords de développement économique. Cet aspect n’est abordé que par la suite, à savoir dans
le préambule, qui n’est pas juridiquement contraignant. Dans ces accords, l’objectif d’une
contribution au développement est donc un objectif politique, qui vise non pas spécifiquement
le pays en développement partenaire, mais plutôt le développement économique de toutes les
parties contractantes, quelles qu’elles soient. Mis à part ce qui est énoncé dans le préambule,
les AII poursuivent l’objectif de développement d’une manière essentiellement indirecte,
c’est-à-dire par le biais de la protection de l’investissement étranger dans le pays d’accueil. »

Travail à faire :

Répondez aux questions suivantes sur la base de l’analyse du texte extrait de l’étude
de la CNUCED sur les politiques d’investissement international au service du
développement :

1-Existe-t-il un système juridique international composé de règles hiérarchisées et

coordonnées en matière d’investissement à l’instar de celui qui existe ne matière de
commerce ?

2-Quelles sont les caractéristiques du système relatif aux accords internationaux

d’investissement ?
3-Peut-on parler de l’existence au niveau des accords internationaux d’investissement d’un
certain degré de consensus sur les règles concernant le traitement et la protection de
l’investissement ?

4- En quoi consiste le caractère novateur de certains accords bilatéraux d’investissement

(ABI) évoqué par les auteurs de cette étude ?

5 - Est-ce que la promotion des investissements constitue selon les auteurs de cette étude un
objectif de la plupart des accords internationaux d’investissement ?

6- Quelle est la différence entre les obligations passives et les obligations d’agir dans les
accords internationaux des investissements ?

7- Les pays d’accueil peuvent-ils imposer aux investisseurs étrangers dans les accords
internationaux d’investissement des engagements comme la responsabilité sociale
d’entreprise ou la contribution adéquate des entreprises étrangères au développement des
pays d’accueil ?

8-Pourquoi les auteurs de cette étude distinguent entre les accords internationaux
d’investissement et les accords de développement économique ?