INSTITUT DES HAUTES ETUDES COMMERCIALES DE SFAX

Droit des sociétés approfondies

Auditoires : 1MP-ICFI

Enseignante : Saoussen JAMMOUSSI

[Octobre 2020]
 Introduction générale

L’entreprise est l’acteur principal de la vie des affaires, elle est souvent définie
comme étant une unité économique qui implique la mise en œuvre de moyens humains,
financiers et matériels de production ou de distribution des richesses reposant sur une
organisation préétablie, cette mise en œuvre peut être faite par une personne physique
c'est-à -dire un commerçant individuel ou par une personne morale c'est-à -dire une
société.

L’entreprise individuelle est le mode d’exploitation le plus fréquent lorsque

l’affaire est de petite dimension, ses avantages ne sont pas négligeables, ses modalités de
constitution sont simples et le chef d’entreprise conserve sa liberté de gestion.

Cependant, si les entreprises individuelles sont assez nombreuses actuellement,

leur rô le a décliné dans toutes les activités qui nécessitent d’importantes concentrations
de capital.

Les sociétés ne constituent pas un ensemble homogène mais plutô t hétérogène. A

cet égard, le critère du régime juridique applicable conduit à faire une double
distinction : Une distinction entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales
d’une part, et une distinction au sein même des sociétés commerciales d’autre part.

Le CSC prévoit 6 types de sociétés commerciales :

- La SNC (articles 54 à 66 CSC).

- La SCS (articles 67 à 76 CSC).

- La SEP (articles 77 à 89 CSC).

- La SARL (articles 90 à 159 CSC).

- La SA (articles 160 à 389 CSC).

- La SCA (articles 390 à 406 CSC).

Ces sociétés sont traditionnellement classées en 3 catégories à savoir les sociétés

de personnes, les sociétés de capitaux et les SARL.

Paragraphe 1 : Définition de la branche du droit des sociétés commerciales

Le droit des sociétés commerciales est une branche du droit commercial qui a
pour objet l’étude des règles juridiques relatives à la constitution, au fonctionnement,
transformation et dissolution des différentes formes de sociétés (Sociétés de
personnes, Société à responsabilité limitée et Sociétés de capitaux).

Les règles juridiques régissant les différentes formes de sociétés sont relatives à
la constitution, au fonctionnement de la société ainsi qu’aux différents événements qui
touchent sa forme juridique (transformation, fusion, scission). De même ces règles
juridiques sont relatives à la dissolution de la société qui constitue l’événement
juridique qui entraîne la disparition de cette entité juridique.

2
 A ce propos il y a deux remarques à avancer:

La 1ère remarque:

-Le code des sociétés commerciales a consacré des règles juridiques communes
applicables à toutes les formes de sociétés.

- et il a, également, consacré des règles juridiques spécifiques applicables à

chaque forme de société.

La 2ème remarque: Avant la promulgation du code des sociétés commerciales (CSC), le

droit des sociétés commerciales était régi par les dispositions du code des obligations et
des contrats(COC) et du code de commerce (CC).

Paragraphe 2: L’intérêt de la création d’une société commerciale

La création d’une société répond à un souci d’organisation. Le contrat de la

société, comme le contrat d’association est appelé un contrat d’organisation qui vise à
répartir entre plusieurs personnes les charges et les avantages d’une entreprise, d’une
activité ou d’une opération commune. Les raisons qui peuvent motiver la création sont
donc multiples. Les avantages attendus peuvent être d’ordre financier, patrimonial ou
successoral. Ainsi, en cas de décès, les fonds du commerçant seront transmis aux
héritiers sans que l’unité de l’affaire ne soit affectée.

Les intérêts du recours à la société commerciale sont donc nombreux. Ils sont
notamment d’ordre économique, juridique et social.

A- Intérêt économique
*La société, technique d’organisation du partenariat : la vocation première de la
société est d’offrir un cadre d’organisation à des partenaires désirant participer à une
œuvre commune. La société est un groupement de partenaires (art. 2CSC).

La société est une technique d’exercice en commun d’une activité professionnelle.

Exp. la société peut réunir des associés qui souhaitent exercer leur profession en
commun (des médecins, des avocats, des experts, des notaires…).

Entant que technique d’organisation de partenariat, la société permet

d’augmenter les capitaux, de maximiser les profits et de minimiser les pertes. Elle facilite
aussi l’obtention des crédits puisque l’importance de la société peut paraître comme une
sorte de garantie pour les prêteurs. L’Etat a consacré un régime juridique privilégié et
incitatif pour la création des sociétés et le renforcement de leurs fonds propres.

*Conçu également comme technique d’organisation de l’entreprise, la société est

dotée d’une structure de financement qui permet d’ouvrir son capital à d’autres
partenaires, voire de faire appel au marché financer. A un certain stade de
développement, la fortune d’une personne ou d’une famille ne suffit plus. A cet égard, la
société est une technique de financement de l’entreprise qui permet la concentration des
capitaux. La société assure aussi la croissance et la pérennité de l’entreprise.

3
 B- Intérêt juridique
La création d’une société permet de séparer le patrimoine de la personne morale
des patrimoines des différents associés. Les avantages de la séparation des patrimoines
sont considérables. En effet, dans le cadre d’une entreprise individuelle, le commerçant
personne physique, expose tous ses biens tant personnels que commerciaux aux risques
de l’activité commerciale. L’importance de la société vient du fait qu’elle constitue une
personne morale exerçant le commerce en son nom propre et les dettes contractées par
la société sont exécutées en principe sur le patrimoine social à l’exclusion du patrimoine
des associés.

Grâ ce à l’existence de la personnalité morale de la société d’une manière distincte

de celle des associés, l’activité commerciale peut, en principe, continuer malgré les
modifications survenant sur la personne de l’associé comme l’incapacité, la faillite ou le
décès. La société étant une personne par elle-même, continuera à exister même si un
associé est décédé, ou devenu incapable ou failli.

C- Intérêt social
L’intérêt de la création des sociétés ne peut pas se limiter aux seuls intérêts des
associés. Lorsque l’activité commerciale se développe, cela ne peut être sans incidence
sur l’environnement social. Entant que cellule de l’économie nationale, la création des
sociétés entraîne généralement la création de l’emploi et la diminution du chô mage. De
même, par le paiement de l’impô t sur les bénéfices, les sociétés contribuent dans le
financement des caisses de l’Etat. Le produit de l’impô t sera servi au bien être collectif.

Section 3: Notion d’entreprise

- Définition : Pivot de la vie économique et source de la richesse de la nation,

l’entreprise est l’acteur principal de la vie des affaires. Au sens de la théorie
économique, elle est une entité qui combine des facteurs humains et matériels de
production ou de distribution en vue de mettre à la disposition d’autrui des biens ou
des services. Cette mise en œuvre peut être le fait d’une personne physique, d’une
société ou d’un groupe de sociétés.

- Différentes classifications d’entreprises

* Classification selon la forme juridique : selon ce critère l’entreprise peut être :

- Une entreprise individuelle : elle appartient à un particulier, personne physique.

- Une entreprise sociétaire : elle regroupe, en principe, plus qu’un associé à l’exception de
la société unipersonnelle à responsabilité limitée.

* Classification selon l’objet : d’après la nature de son activité, l’entreprise peut être :

- une entreprise agricole

- une entreprise industrielle

- une entreprise commerciale

4
*Classification d’après le droit applicable : l’entreprise peut être :

- une entreprise de droit privé

- une entreprise de droit public

-une entreprise d’économie mixte

Section 4 : La notion de société

La définition de la société est prévue par l’article 2 du code des sociétés

commerciales qui dispose « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes conviennent d’affecter en commun leurs apports, en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourraient résulter l’activité de la société.
Toutefois, dans la société unipersonnelle à responsabilité limitée, la société est
constituée par un associe unique ».

A travers cette définition légale on peut dégager les mots clés, contrat, plusieurs
personnes, en commun, bénéfice, économie, société unipersonnelle.

Paragraphe 1 : Évolution de la notion de société

La société est :

- Une technique : la technique est le contrat qui laisse supposer au moins

l’accord de volonté de deux personnes.
- Le moyen : est la mise en commun constituée par les apports des associés.
- Le but : est le partage des bénéfices qui pourront résulter de l’opération.

L’article 2 du code des sociétés commerciales traite la société comme un contrat.

Or on peut se demander si le terme société ne désigne pas l’institution, c’est à dire la
personne morale à laquelle donne naissance le contrat de société.

En réalité il y a deux conceptions de la société qui ont été proposées.

Pour certains auteurs, la société est avant tout un contrat. Cette conception contractuelle
conduit à minimiser dans la mesure du possible le particularisme de la société. Dans
cette conception, on se refuse à admettre l’intervention d’un tiers, le juge notamment,
dans le jeu contractuel.

D’autres auteurs ont très vite opté pour une conception institutionnelle de la société. On
souligne alors que le contrat donne naissance à une institution et que celle-ci doit alors
vivre et s développer selon des règles qui lui sont propres.

A travers ces deux conceptions on remarque que la notion de société a subi une
évolution. La société est passée du contrat vers l’institution.

A- La société contrat 

5
 Cette conception est défendue au 19ème siècle, époque du libéralisme intégral du fait
qu’elle reposait sur la théorie de l’autonomie de la volonté et autorisait, au nom de
liberté contractuelle, la modification des règles légales.

La conception qui analyse la société comme un contrat repose sur deux idées
essentielles :

D’une part, la technique contractuelle caractérise la période constitutive : comme toutes

les personnes de droit privé  ; associations, groupements, syndications, la société nait de
la volonté des associés exprimée dans un contrat conclu entre deux ou plusieurs
personnes et obéissant aux conditions générales de validité de conventions
(consentement non vicié, capacité des contractants, licéité de l’objet et de la cause). Dans
la pratique, le contrat de société est dénommé acte constitutif ou, plus généralement,
« statuts sociaux ».

D’autre part, la technique contractuelle caractérise la période post- constitutive. Dans

son exécution et jusqu’à son extinction, la société reste soumise à la volonté des associés
qui, décidant de leurs rapports juridiques en dehors de toute obligation extérieure,
apparaissent comme les maîtres absolus de ce groupement.

Dans cette optique, tout le fonctionnement de la société et en particulier l’édifice

de la hiérarchie entre les organes de la société s’articulerait autour du droit du mandat
dont les règles essentielles sont :

 La définition conventionnelle de son contenu, il appartient aux

associés de définir, dans le pacte social ou par décision ultérieure, l’étendue des
pouvoirs dont disposera celui qui sera choisi pour représenter l’être moral, puis
designer ce représentant.
 La responsabilité et la révocabilité du mandataire

B- La société institution :
Dépassant le cadre contractuel classique, cette conception analyse la société
comme étant un groupement d’individus doté d’une organisation interne et soumis à
une réglementation autonome pour faire prévaloir la volonté collective. C'est-à -dire
prévaloir l’intérêt social ou le bien commun sur les volontés individuelles.

Les arguments invoqués à l’appui de cette conception sont les suivants :

Premier argument : L’idée du contrat ne permet pas d’expliquer tous les effets
juridiques qui résultent de la création d’une société et ce pour plusieurs raisons :

1- La durée de la société qui est très longue et peut dépasser plusieurs

générations, parait peut conciliable avec l’idée du contrat.

1- Les relations qui s’établissement entre les associés sont différentes de

celles qui existent dans les autres contrats. Alors que les intérêts des
contractants sont habituellement opposés, divergentes, antagoniste (Exp : le
vendeur souhaite vendre le plus cher possible, l’acheteur, souhaite acheter le
meilleur marché possible). Tous les associés, qui ont un intérêt évident à la

6
 bonne marche de l’affaire, désirent la prospérité de la société et y
collaborent.
2- Alors que la modification d’un contrat exige le consentement unanime des
contractants, la loi de la majorité qui préside au fonctionnement de certaines
sociétés (société par actions, SARL) permet aux associés majoritaires de
modifier les statuts et oblige des minoritaires à subir une loi à l’élaboration
de laquelle ils n’ont pas participé.

Deuxième argument : La société s’est institutionnalisée pour répondre à plusieurs

impératifs :

1- Le développement industriel et commercial, le rô le de plus en plus

important que jouent les sociétés commerciales dans la vie des affaires, la
complexité des affaires et la difficulté pour les associés de contrô ler efficacement
le fonctionnement de la société, ont poussé les pouvoirs publics à intervenir en
limitant par une gamme de mesures d’ordre public, le régime de la liberté
absolue dont disposaient les associés.

1- La nature des fonctions de direction s’est profondément

transformée. Selon la conception contractuelle, les organes de direction de la
société sont les mandataires de celle ci avec tout ce que cela implique comme par
exemple : La définition conventionnelle du contenu du manda et la révocabilité
du mandataire. Cependant, pour assurer la sécurité des transactions à la place du
mandataire dont les pouvoirs dépendent du contrat de société, on trouve des
organes dont les pouvoirs sont déterminés par la loi.

- Le gérant de la SARL qu’il soit statutaire ou non, n’est révocable que pour causes
légitimes.

- Le gérant de la SARL, le conseil d’administration et le président directeur

général de la société sont dotés de pouvoirs légaux. Ils peuvent agir, en toutes
circonstances, au nom de la société, dans la limite de l’objet social, et même
parfois au delà , sans que les tiers aient à se soucier ni du contenu de leurs
pouvoirs, ni des conditions de leur nomination. Il suffit de se référer à la loi.

En réalité, la société est à la fois un contrat et une institution. La société est

régie à la fois par des règles contractuelles et par des règles institutionnelles.
Le caractère contractuel ne fait aucun doute puisque la loi elle-même, dans la
définition qu’elle donne à la société, la présente comme un contrat. Mais le
caractère institutionnel est également incontestable puisque le contrat fait
naître une personne morale avec un nom, un domicile, un patrimoine, une
nationalité, des organes de représentation par l’intermédiaire desquels elle
agit et se défend devant les tribunaux.

Paragraphe 2 : Société et institutions voisines

La société se distingue de plusieurs types de groupements il s’agit notamment de

l’institution de l’indivision, de l’association et des groupements d’intérêt économique.

7
 A- Société et indivision :
La société se distingue en premier lieu des groupements de personnes ayant des
droits sur la même chose ou sur un ensemble de biens c’est à dire l’indivision ou la
copropriété. Mais le fonctionnement de cette institution emprunte beaucoup de ses
règles au droit des sociétés (consentement des indivisaires, l’indivision, lorsqu’elle est
conventionnelle peut être conclue pour une certaine durée).

B- Sociétés et association :
La société se distingue de l’association par son but lucratif. La société a en effet
pour objet la recherche des bénéfices alors que l’association devait quant à elle avoir un
but autre que le partage de bénéfice. Mais actuellement cette distinction est
devenue relative et ce pour deux raisons au moins :

- La société peut avoir pour but la recherche d’économies (Art 2 CSC).

- Il y a des associations qui ont une activité économique. Ainsi elles peuvent
exercer des activités qui traditionnellement relèvent du secteur commercial c’est à dire
du monde des entreprises.

Par exp : une clinique, une maison de retraite, un club sportif, un établissement
d’enseignement …… peuvent être exploités aussi bien par une société que par une
association.

Malgré ces rapprochements, la distinction entre association et société présente

toujours un intérêt. Les règles de constitution ne sont pas les mêmes, la capacité des
associations est plus réduite, les règles de partage de l’actif à la dissolution diffèrent.
Enfin il n’y a pas de responsabilité individuelle de membres de l’association en raison
des engagements de la personne morale.

C- Société et Groupement d’intérêt économique

Les groupements d’intérêt économique (GIE) ont la personnalité morale. Ce ne

sont pas des sociétés. Ils ont pour but de faciliter la coopération entre entreprises et de
favoriser le développement économique de leurs membres. Le GIE n’a donc pas pour
vocation de faire de bénéfice. Son objet doit être un prolongement de l’activité
économique de ses membres.

- L’intérêt du CIE  : tient à sa simplicité et sa souplesse d’utilisation. Le

groupement peut être constitue entre deux au plusieurs personnes physiques ou
morales. Sa durée peut être indéterminée. Le GIE ne requirent pas la constitution d’un
capital social. Les apports ne sont donc pas obligatoires.

- Son fonctionnement  : est assez poche de celui d’une SNC. Le GIE a

nécessairement un ou plusieurs administrateurs qui ne peuvent être que des personnes
physiques. Comme les membres d’une SNC, les membres d’un GIE sont responsables
d’une manière illimitée et solidaire du passif propre au groupement. En conséquence, la
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire produit ses effets à l’égard de
tous les membres du G.I.E.

Paragraphe 3 : La diversité des Sociétés :

Les sociétés peuvent être classées en fonction de divers critères.

8
- Le critère du champ d’action territorial : Ce critère permet de distinguer les sociétés
locales, les sociétés régionales, les sociétés nationales, et les sociétés multinationales.

- Le critère de la fonction économie : ce critère permet de distinguer les sociétés

productrices de biens (Sociétés minières ou agricoles) des sociétés de services.

- Le critère de l’importance : ce critère permet d’apprécier la taille des entreprises en

fonction du chiffre d’affaires ou des effectifs employés. Il permet de distinguer les
petites, les moyennes et les grands sociétés

- Le critère du mode d’organisation économique : permet de différencier les sociétés

privées, les sociétés coopératives et les sociétés publiques.

-Le critère du régime juridique applicable : ce critère conduit à opérer une double
distinction.

- D’une part, une distinction entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales.

- D’autre part, une distinction au sein même des sociétés commerciales.

A- Sociétés civiles et sociétés commerciales

La société peut être civile ou commerciale. Le critère de distinction peut être

dégagé de l’art 7 du code des sociétés commerciales (art 15 ancien du code de
commerce).

* Les sociétés sont commerciales soit à raison de leur forme – sociétés par
actions (sociétés en commandite par action, SA) et SARL ; soit à raison de leur objet,
c’est à dire si leur activité consiste dans l’exercice, à titre professionnel des actes de
commerce, tels qu’ils sont déterminés par l’art 2 du code de commerce.( actes de
production, de spéculation, de circulation et d’entremise).

* Toute société qui n’est pas commerciale est une société civile : les sociétés
civiles représentent la forme de droit commun. Une société agricole est en principe
civile. Les sociétés civiles sont réglementées par les articles 1249 et suivants du code des
obligations et du contrat (COC) sous le titre « de la société contractuelle, dispositions
générales aux sociétés civiles et commerciales ».

B- Classification des sociétés commerciales.

Les sociétés commerciales sont traditionnellement classées en trois catégories :

1/ Les sociétés de personnes : société en nom collectif, sociétés en commandite

simple et société en participation. Cette forme de société est caractérisée
essentiellement par « l’intuitus personnea » (l’expression est d’origine latine et signifie
les considérations de la personne).

En effet ;

* Les associés se connaissent personnellement et contractent en considération de leur

personne (interdiction de l’appel public à l’épargne)

9
* Les parts d’intérêts que les associes reçoivent en contrepartie de leurs apports son
incessibles c'est-à -dire qu’elles ne peuvent être cédées sans le consentement des autres
associés.

* Les associes répondent, en principe, indéfiniment et solidairement des engagements de

la société.

2/ Société par actions ou de capitaux

Les sociétés par actions ou de capitaux sont caractérisées essentiellement par

une structure dépersonnalisée. Il s’agit de la société anonyme et de la société à
commandite par action. É tant constituées, en principe, pour permettre un
rassemblement de capitaux, l’élément primordial dans ces sociétés n’est pas la
personnalité des associes, mais plutô t l’apport en capital, la puissance financière des
participants. En effet ;

* Les associés ne répondent des engagements sociaux qu’à concurrence de leurs apports.

* En contre partie de leurs apports, les associés reçoivent des actions qui sont, en
principe librement négociables. Le cadre juridique des sociétés de capitaux apparaît
adapté à la grande entreprise.

3/ La société à responsabilité limitée

Il s’agit d’une forme hybride entre les sociétés de personnes et les sociétés de
capitaux.

* Certaines règles comme celle, de l’incessibilité de ses parts- la rapprochent des sociétés
de personne.

* D’autres règles comme la limitation de la responsabilité des associés à leurs apports la

rapprochent des sociétés de capitaux.

Après la promulgation du CSC, la société à responsabilité limitée peut être :

pluripersonnelle ou Unipersonnelle composée par un seul associé.

Les sociétés commerciales régies par le CSC sont nombreuses et variées. Il s’agit
de la société en nom collectif (SNC), de la société en commandite simple (SCS), de la
société en participation (SEP), de la société à responsabilité limitée pluripersonnelle
(SARL) et unipersonnelle (SUARL), de la société anonyme avec appel public à l’épargne
(SA de type ouvert) et société anonyme sans appel public à l’épargne (SA de type fermé)
et de la société en commandite par action (SCA). Toutes ces sociétés sont soumises
d’abord à un ensemble de règles communes (Première partie). Ensuite, pour répondre
à la spécificité de chaque forme de société, le code des sociétés a consacré des règles
particulières relatives à la constitution, au fonctionnement et à la dissolution de la
société commerciale (Deuxième partie).

10
 Première partie:

LES REGLES COMMUNES A TOUTES LES SOCIETES

La société commerciale prend naissance dans un acte juridique. Cet acte est en
principe un contrat et à titre exceptionnel un acte unilatéral puisque la loi admet que
la société limitée puisse être une société formée d’un seul associé. Plusieurs éléments
constitutifs doivent être réunis pour qu’une société soit instituée (Chapitre 1) et par
conséquent acquérir la personnalité morale (Chapitre 2). Cependant, comme
toute entité juridique, la société n’est pas créée pour durer éternellement. A tout
moment elle peut cesser d’exister. La dissolution est l’événement qui peut mettre fin à
l’existence de toute forme de société (Chapitre 3).

Chapitre 1 : les éléments constitutifs de la société

Trois éléments constitutifs doivent être réunis pour qu’une société soit
légalement constituée. Il faut une pluralité d’associés (Section 1), qui mettent en
commun les apports (Section 2) et qui participent aux résultats (Bénéfice aux pertes)
(Section 3). Il y a un autre élément intentionnel qui s’y ajoute, l’affection societatis
(Section 4).

Section 1 : La pluralité d’associés

L’art 2 CSC pose un principe est une exception.

A- Le principe : Les sociétés sont pluripersonnelles É tymologiquement, la société

contrat évoque la pluralité de personnes, au même titre que d’autres groupements. Deux
associés suffisent en effet pour créer une société de personne ou une SARL de type
traditionnel ou encore une société en commandite simple ou par action. Mais sept
associés sont nécessaires dans une société anonyme.

Un nombre maximum d’associés n’est fixé que pour la SARL qui ne peut pas
dépasser cinquante associés.

B- L’exception : La société unipersonnelle à responsabilité limitée.

L’art 2 du CSC a introduit en droit commercial tunisien la société unipersonnelle à

responsabilité limitée qu’est une société qui fonctionne avec un seul associé. C’est l’idée
de patrimoine d’affectation qui est enfin traduite dans notre droit. Cependant, cette
reconnaissance demeure limitée à la SARL ; il n’est pas possible par exemple de créer
une société anonyme on SNC unipersonnelle. Le droit allemand est à cet égard plus
souple puisqu’il autorise la constitution d’une société anonyme unipersonnelle.

Section 2 : Les apports :

L’apport en société étant le bien que l’associé s’engage à mettre à la disposition

de la société en vue de l’exploitation convenue, peut s’analyser comme un transfert de
valeur réalisé par le futur associé au profit de la société. Ainsi défini, la mise en commun
d’apport est une exigence de la constitution de la société (A). Son objet varie selon les
différents types d’apports prévus par l’art 5 du CSC.

11
 A- Nécessité des apports.
Chaque associé doit obligatoirement faire un apport, même si la société à laquelle
il appartient n’est pas dotée de la personnalité morale (société en participation). Il
manifeste ainsi son affectio societatis et permet à la société d’exercer son activité.
Les apports qui instituent le patrimoine initial de la société, peuvent être d’inégale
importance et de nature différente. Ils doivent être effectifs. L’absence d’apport ou un
apport fictif peut entrainer la nullité de la société

La nécessite d’apport se manifeste à deux niveaux :

- Les apports sont nécessaires à l’existence et à la validité de la société.
- Les apports sont nécessaires à la reconnaissance de la qualité d’associé.

B- Les diverses catégories d’apports

Les apports peuvent être variés dans leur nature et leur importance. L’art 5 du
CSC distingue entre trois catégories d’apports.

a- L’apport en numéraire :
C’est un apport en argent, il consiste à apporter à une société une somme
d’argent, il peut être réalisé de différentes manière, il peut s’agir de versement d’argent
en espèce, ou la remise d’un chèque ou encore un virement bancaire.

L’apport en numéraire soulève deux remarques :

1/ très souvent, il y a souscription, c'est à dire que l’associé s’engage à verser une
somme d’argent à la société, les statuts de celle-ci précisant les dates auxquelles l’associé
devra effectuer les différents versements pour arriver à la somme totale de l’apport.
2/ Dés que l’associé a consenti son apport, il est débiteur de la somme et peut en
cas de retard de paiement se voir condamné à des dommages et intérêts.

b- L’apport en nature :
C’est l’apport de tout autre bien qu’une somme d’argent ou un apport d’industrie.
Il peut s’agir d’un bien meuble ou immeuble, (bâ timent, machines agricoles) corporel ou
incorporel (fonds de commerce, créance, brevet…..).

1/ Les modalités d’évaluation de l’apport en nature :

Le problème qui se pose dans l’apport en nature c’est l’évaluation de cet apport,
en fait il peut être surévalué ou sous-évalué (le problème est réel puisque l’évaluation de
certains biens, comme les brevets d’invention ou le fonds de commerce est délicate).
Ainsi, le législateur a prévu certaines dispositions organisant un contrô le de ces
évaluations lorsque la responsabilité des associés est limitée à leurs apports,
essentiellement dans les sociétés par action.

La surévaluation, qui consiste à donner à un apport une valeur exagérée ou

majorée, est dangereuse :
- Pour les tiers, qui vont croire qu’ils ont un gage important alors que la réalité est
différente.
- Pour les associés : dans la mesure où , la valeur des apports détermine les droits de
chaque associé et s’il y a surévaluation ça va accroitre nécessairement les droits de
l’associé apporteur de cet apport au détriment des autres associés, notamment ceux qui
ont fait des apports en numéraire.

12
 2/ Les modalités de réalisation de l’apport en nature :

L’apport en nature peut être fait soit en propriété soit en jouissance.

- L’apport en propriété : Cet apport se rapproche de l’opération de la vente sur
plusieurs points :
* d’abord, il réalise un transfert de propriété et des risques, du bien apporté de
l’associé (le propriétaire devient la société).
* L’associé qui fait un apport en propriété reste tenu à l’égard de la société d’une
obligation de garantie de vies cachées.
* Les formalités de publicité doivent être respectées lorsque les biens font l’objet
d’apport en propriété (= vente d’immeuble ou d’un fonds de commerce).

- L’apport en jouissance : Contrairement à l’apport en propriété, l’apport en jouissance

n’opère pas un transfert de propriété de l’apport, l’apporteur se contente simplement à
mettre un bien à la disposition de la société pour un temps déterminé généralement la
durée effective de la société et peut par la suite en demander la restitution en cas de
dissolution de celle ci.
Quant à son régime juridique, deux idées permettent de le résumer.

* D’une part, l’associé qui effectue un apport en jouissance se trouve soumis aux mêmes
obligations qu’un bailleur.
- Il demeure propriétaire du bien apporté et continue donc d’en supporter les risques.
- Il a l’obligation de garantir à la société une jouissance paisible de ce bien.

* D’autre part, l’apport en jouissance ne s’assimile pas pour autant à un bail. En effet, la
société n’a pas à verser un loyer, (la contrepartie de l’exécution successive,
caractéristique du bail). La contrepartie de la jouissance consiste dans la remise
instantanée de parts sociales à l’apporteur.

c- L’apport en industrie :
Cet apport a une nature particulière en ce sens qu’il n’a pas une valeur
patrimoniale réalisable et comptabilisable. Il s’agit d’un apport en travail. L’associé
s’engage à mettre à la disposition de la société ses connaissances techniques, ses
services, son travail. L’apporteur en industrie doit rendre à la société les services promis
et lui verser tous les gains qu’il a réalisés par l’activité faisant l’objet de son apport. Il ne
peut pas exercer une activité concurrente à celle qu’il a promise à la société.
Les apports en industrie ne peuvent servir de gage aux créanciers sociaux (la
force de travail est insaisissable), et ne peuvent pas concourir à la formation du capital
social. Il ne peut donc pas y avoir d’apport en industrie dans les sociétés dans lesquelles
la responsabilité est limitée aux apports. Cependant, la modification législative du 27
décembre 2007 a permis ce type d’apport dans la SARL et ce dans un but
d’encouragement à la constitution des SARL.

Dés lors, à la différence de l’apport en nature et en numéraire, l’apport en

industrie n’entre pas dans la composition du capital social. Cela implique que, même s’il
donne à l’associé une part dans les bénéfices et les pertes, l’apport en industrie ne peut
ni être représenté par des actions ou des parts sociales, ni faire l’objet d’un
remboursement ou d’une restitution à la liquidation de la société.

13
 Formule :
 
 
Capital Social = apports en numéraire + apports en nature

Gage des créanciers

Section 3 : La participation aux résultats financiers
La société peut soit réaliser des bénéfices, soit enregistrer des pertes, et dans les
deux cas tous les associés doivent y participer.

A- La participation aux bénéfices

La qualification de société est aujourd’hui admise quelque soit la manière dont les
associés se proposent de tirer profit de l’activité sociale. Ils peuvent selon les termes de
l’art 2 du CSC avoir pour but « de partager le bénéfice ou le profit de l’économie qui
pourrait résulter effectivement de l’activité de la société. » Cette règle suscite les
remarques suivantes :
- Avant l’entrée en vigueur du CSC le but de la société selon l’art. 1249 du COC était
uniquement le partage des bénéfices.
- La jurisprudence française a défini le bénéfice comme étant « un gain pécuniaire ou
matériel qui s’ajoute à la fortune des associés ».
- La règle prévue par l’art 2 n’est pas une véritable création mais plutô t une simple
consécration. D’une part, la règle est une simple reprise de l’art 1832 du code de
commerce français et d’autre part, même sous l’empire de la législation antérieure au
CSC, la société pouvait avoir pour objectif la réalisation des économies1.
a- La notion de bénéfice
Si le COC ne retient aucune définition de la notion de bénéfice, l’art. 19 alinéas 2
du code de commerce a défini le bénéfice comme étant « l’excédent de l’actif social sur la
passif, y compris le capital social, à la fin de l’exercice social ». Cette définition appelle
deux remarques :
- Il s’agit d’une définition comptable qui appréhende le bénéfice sous l’angle de la
société qui le réalise et non sous l’angle de l’associé.
- L’absence de bénéfice pour la société n’exclut pas la réalisation d’une économie
de dépense, notamment pour les associés. Si la société peut avoir pour objectif la
réalisation et le partage des bénéfices, elle peut aussi avoir pour objectif de réaliser des
économies qui profiteront à chacun des associés et c’est ce qui est prévu par l’art 2 du
CSC.

b- Les modalités de répartition des bénéfices :

Le partage des bénéfices entre associés prend ordinairement la forme de
dividendes (c'est-à -dire le bénéfice distribué). Ce partage obéit aux règles suivantes :

1
La loi du 19-01-1967 qualifiait la coopérative comme étant une société alors que cette coopérative est
constituée dans le but de faire profiter ses adhérents des économies de dépenses.

14
Première règle : Seul un bénéfice réel peut donner lieu à une distribution de
dividendes, cette règle entraine les conséquences suivantes.
1- L’interdiction des stipulations statutaires prévoyant un intérêt fixe ou
périodique au profit des associés (Voir art 289 CSC relatif à la SA).
2- L’incrimination de la distribution de dividendes fictifs (art. 86 (pour le SA) et
( art. 169 pour la SARL))
3- Le droit pour la société d’exiger des associés qui ont reçu des dividendes fictifs
leur répétition (art 140 CSC applicable à la SARL).

Deuxième règle : Un bénéfice ne donne pas lieu nécessairement à une distribution

des dividendes aux associés. Cette règle signifie que l’existence du bénéfice n’est pas
en soi une condition suffisante pour que l’associé ait droit à un dividende. Tout en
faisant du partage des bénéfices un élément caractéristique de la société, notre
législateur n’a pas fait de distribution des dividendes une obligation pour la société.
Cette règle entraîne les conséquences suivantes :

1- S’il est vrai que le partage des bénéfices est un élément constitutif de la
société à cô té des apports et de l’affectio societatis, les associés ne peuvent prétendre à
un droit au bénéfice. Ils n’ont qu’une vocation (le droit aux dividendes ne signifie pas
que l’associé a chaque année le droit d’exiger qu’une partie des bénéfices lui soit
attribuée mais simplement qu’il ne peut être indû ment privé de son droit aux bénéfices).

2- La répartition des bénéfices exige que la société soit en bénéfice.

Comme aucune disposition légale n’impose la répartition des bénéfices à la fin de chaque
exercice social, les associés peuvent préférer une mise en réserve des gains de l’exercice
et les associés ne toucheront les dividendes que si la société a ainsi décidé.

B - La participation aux résultats négatifs (contribution aux pertes)

La contribution aux pertes constitue un risque que tous les associés doivent
acceptent. Il est, en effet, contraire à l'essence même de la société, qu'un associé pratique
aux bénéficies sans concourir le risque d'exploitation. Si l'at. 2 CSC ne fait pas allusion
aux contributions aux pertes, il doit être complété par l'art. 1302 COC qui dispose que "la
clause qui affranchirait l'un des associés de toute contribution aux pertes est nulle mais
n'annule pas le contrat".

 La nullité de la clause n'entraine pas la nullité de la société.

La contribution aux pertes signifie le paiement des dettes résultant de l’activité

de l’entreprise.

 Cette obligation concerne aussi bien les rapports entre les associés et les tiers que les
rapports entre les associés aux même.

- Concernant les rapports des associées avec les créanciers sociaux, aucune clause
statutaire ne peut réduire valablement cette obligation.

- Concernant les rapports des associées entre eux, la contribution aux pertes
permet de déterminer quel est le débiteur final d'une fraction du passif. Celui qui a payé
plus que sa part dispose d’un recours contre ses coassociés. Les associés doivent
contribuer aux pertes proportionnellement à leurs apports. La part des associés dans les

15
pertes est proportionnelle à leur mise. A cet égard est nulle, la clause qui attribue à un
associé une part dans les pertes supérieure à la part proportionnelle de sa mise (art.
1301 COC).

Section 4 : L’affection societatis ou l’intention de s’associer 

L’intention de participer aux affaires sociales qui n’est pas expressément

mentionnée dans la législation apparait comme un élément psychologique essentiel de
la société. En effet, les intérêts des contractants sont habituellement opposés. En
revanche, dans le contrat de la société, les associés ont un intérêt évident à la bonne
marche de l’affaire.

A- L’imprécision conceptuelle :

L’affectio societatis peut difficilement être saisi dans une définition juridique. La
traduction littérale de l’affectio societatis serait la volonté d’être en société. En d’autres
termes, un vouloir vivre collectivement.

Faute de précision légale, la doctrine et la jurisprudence définissent l’A.S comme

étant « l’intention de collaborer à l’entreprise commune de manière volontaire,
active et égalitaire ».

L’AS est plus qu’un sentiment qu’un concept juridique. Son intensité varie selon le
type de société.

C’est dans les sociétés de personne qu’il est plus accentué, il exprime la volonté
de collaborer ensemble, sur un pied d’égalité, au succès de l’entreprise commune.

A l’inverse ; quand la société n’est qu’une technique d’organisation de l’entreprise

ou du patrimoine, l’A.S s’affaiblit. Dans une S.U.A.R.L, l’associé unique n’ayant aucune
intention de s’associer, dans un premier temps au moins.

B- Le rôle de l’A.S

L’A.S est un élément de qualification de la société et permet de reconnaitre

l’existence de la société. L’intension de s’associer est l’élément indispensable à
l’existence de la société, c’est un élément intentionnel. Pour autant l’AS ne doit pas être
confondu avec le consentement ou avec leur intention de participer aux bénéfices.

La notion de l’AS est une notion souple, elle peut varier en fonction des types de
société en cause et elle prend des formes différentes en fonction du rô le qu’on lui
attribue.

 AS. et collaboration volontaire : la société n’est pas un état

imposé comme dans certaines indivisions, c’est un état voulu. L’expression de
cette collaboration volontaire varie selon la taille de société, elle se traduit par
une volonté de participer à la gestion dans les petites sociétés et par un vote en
assemblée dans les grandes sociétés.
 AS et intérêt commun des associés : pour certains auteurs l’AS
trouvait son fondement dans un intérêt commun des associés. Le but du contrat
de société est le partage du bénéfice ou la possibilité de profiter des

16
 économiques qui résulteraient de l’activité de la société, l’intérêt individuel et
commun des associés et donc s’enrichir de l’activité sociale.
Cet intérêt commun n’impliquerait pas nécessairement identité de vues, les
décisions majoritaires s’imposent ainsi à la minorité. Cet intérêt commun peut même
impliquer que l’on pose des sacrifices à certains associés au profit d’autres.

L’intérêt commun ne doit cependant pas être confondu avec l’intérêt social.
L’intérêt social indique ce qui est bon pour la société, il concerne les relations des
associés avec la société personne morale, alors que l’intérêt commun concerne les
relations entre les associés.

 L’AS et la volonté de participer à la gestion :

L’AS peut être également envisagé lorsque l’associé veut contrô ler la vie sociale
en participant à la gestion et en prenant des décisions ayant une influence sur le
déroulement de la vie sociale. Le critère de l’AS suppose un droit d’intervention de
l’associé dans la société tout en respectant les limites légales et statutaires.

 L’AS et l’égalité des associés :

Les associés doivent être traités sur un même pied d’égalité, il n’y a pas un lien de
subordination entre associés. L’absence de subordination laisse cependant substituer la
possibilité de donner de simples directives ou des conseils pour le fonctionnement de la
société. Le caractère indicatif ou impératif de « l’ordre » permet de caractériser la
présence ou l’absence d’indépendance. Cette indépendance doit être constatée dans les
rapports entre associées. L’associée peut donc recevoir certaines instructions de la
société elle-même sans que son indépendance soit remise en cause. C’est l’absence de
lien de subordination qui permet de distinguer le contrat de société, par le biais d’un
apport en industrie de celui du contrat de travail.

L’AS, élément psychologique, important dans les sociétés de personnes telles que
les SNC, s’affaiblit chez les comandataires et tend à disparaitre dans les SA et dans la
société unipersonnelle.

Chapitre 2 : La personnalité morale de la société

La société n’est pas seulement un contrat. C’est un être moral auquel le contrat
même donne naissance. Toute société à l’exception de la société en participation a la
personnalité morale c'est-à -dire qu’elle constitue une entité juridique autonome par
rapport aux membres qui la composent en ce qui concerne les droits dont elle bénéfice
et les obligations auxquelles elle est soumise. L’acquisition de la personnalité morale
permet à la société de jouir de certains droits (section I). Mais, la personnalité morale
n’est pas éternelle ce qui suppose d’étudier son étendue (section II).

Section 1 : Les attributs de la personnalité morale 

La personnalité morale est le moyen pour un groupement d’accéder à la vie

juridique. Elle lui permet d’avoir un patrimoine autonome de celui des associés et une
capacité juridique pour accomplir les différents actes réalisant son objet social. En outre,

17
la personnalité morale permet d’individualiser la société en lui accordant un domicile,
une nationalité et un nom.

A- L’autonomie patrimoniale : le patrimoine social :

En tant qu’entité juridique autonome, la société dispose d’un patrimoine propre,
appelé patrimoine social, distinct des patrimoines personnels des associés et
comprenant les apports effectués par les associés et les biens acquis par la société au
cours de son existence. En revanche lorsque la société n’a pas cette personnalité morale,
telle la société en participation, elle ne dispose pas d’un patrimoine indépendant de celui
des associés.

La distinction entre le patrimoine social et les patrimoines personnels des associés

emporte les conséquences suivantes :

1- La compensation ne se produit pas entre les dettes de la société et celles des

associés pour défaut de réciprocité des dettes.
2- Seuls les créanciers sociaux disposent d’une action sur le patrimoine social.
Les créanciers personnels des associés, du fait qu’ils ne sont pas des
créanciers de la société, ne peuvent pas saisir les biens sociaux.
3- C’est la société en état de cessation des paiements qui sera l’objet de
procédure de faillite et non pas les associés.
B- La capacité juridique de la société :
Comme toutes les personnes morales, la société peut valablement agir pour son
propre compte et n’a pas besoin d’une autorisation pour gérer ses affaires. En effets, la
société peut :

1- Accomplir les actes tendant à la réalisation de son objet comme l’acquisition ou

l’aliénation des biens.

2- Recourir à la justice pour les atteintes prêtées à sa réputation commerciale. Il en

résulte que toute action en justice fondée sur le contrat de société doit être dirigée
contre la société elle même en la personne de son représentant légal. L’action dirigée
contre les associés doit être rejetée. Cependant, il y a lieu de préciser que la société ne
pouvant exercer ses droits que par l’intermédiaire de ses représentants personnes
physiques. La capacité juridique dont dispose la société est une capacité de
jouissance et nom une capacité d’exercice.

C- Le domicile de la société : le siège social.

La société a un domicile : c’est son siège social qui est fixé dans l’acte constitutif de la
société. Le lieu du siège social doit être le lieu du principal établissement.

Le domicile de la société présente deux utilités pratiques :

1- Il constitue l’un des critères pour déterminer la nationalité de la société.

Ainsi la société ne peut avoir la nationalité tunisienne que si son siège social
est en Tunisie.

18
 2- Il détermine la compétence territoriale des tribunaux « Tout défendeur,
qu’il soit personne physique ou morale, doit être actionné devant le tribunal du
lieu de son domicile réel ou élu ».

D- La nationalité de la société :
Comme toute personne physique, la société a une nationalité, c’est à dire qu’elle
peut être soit tunisienne, soit étrangère, avec toutes les conséquences qu’en découlent et
notamment la détermination de la législation qui lui sera applicable.

En Tunisie, la reconnaissance légale de la nationalité des sociétés provient

principalement du décret-loi n°61-14 du 30 aoû t 1961 qui fixe les conditions de
détermination de la nationalité tunisienne. Elle émane également d’autres textes comme
la loi n° 97-33 du 26 mai 1997 qui fixe les critères de nationalité pour les sociétés
agricoles ou le code des sociétés commerciales qui, dans quelques articles, évoque la
nationalité des sociétés (exp, art 74, 95, 132).

Outre qu’il permet la détermination de la loi applicable, le critère de la nationalité

peut être décisif lorsque certaines activités sont réservées aux nationaux (exp, les
sociétés de transport par taxi, louage ou transport rural doivent être Tunisiennes).

L’art. 3 du décret-loi susmentionné dispose que pour avoir la nationalité

tunisienne, la société doit répondre à toutes les conditions suivantes :

1- Ê tre constituée aux lois en vigueur et avoir un siège social en Tunisie.

2- Avoir 50% au moins de son capital représenté par les titres nominatifs détenus
par les personnes physiques ou morales tunisiennes.
3- Avoir son conseil d’administration, la gérance ou le conseil de surveillance
constitué en majorité des personnes physiques de nationalité tunisienne.
4- Avoir sa présidence, sa direction générale ou sa gérance assurée par les
personnes physiques de nationalité tunisienne.
Pour les SA, et en cas de dissociation entre les fonctions de président du conseil
d’administration et celles du directeur général, le directeur général doit avoir le statut
de résident au sens de la réglementation de change en vigueur. (Résidence : avoir un
établissement en Tunisie).

Les conditions, qui sont cumulatives, montrent que le droit tunisien adopte le
critère de contrô le. Mais ces conditions ne sont pas exigées pour ce qui
est des entreprises à participation publique (société d’économie mixte)
puisque le critère du siège social et la participation d’É tat ou des collectivités
publiques locales au capital suffisent à leur donner la nationalité tunisienne.

E- Le nom de la société :
La société a un nom par lequel elle sera connue du public et qui peut prendre deux
formes :

19
 1- Une dénomination sociale : c’est à dire la désignation donnée à la
société d’après la nature de son activité ou de toute autre caractéristique,
géographique par exemple, ou même d’après une dénomination de fantaisie ou
encore une abréviation.
2- Une raison sociale : c’est à dire la désignation de la société d’après
sa composition.
Section 2 : Étendue de la personnalité morale :

Déterminer l’étendue de la personnalité morale dans le temps revient à se

demander à quel moment se situe sa naissance ou son acquisition d’une part et sa perte
d’autre part.

A- L’acquisition de la personnalité morale :

La constitution d’une société qui n’est pas acte instantané passe généralement
par une période de formation ou de fondation destinée à mettre en place les éléments
nécessaires à l’existence de l’activité sociale.

- Il faut que préalablement, quelqu’un ait l’idée de fonder une société, il prend l’initiative
de rechercher des partenaires et qu’une fois choisis, les futurs associés se mettent
d’accord sur les caractéristiques de la société à constituer.

- Il faut aussi organiser le financement de l’affaire au moins à court et moyen terme.

- Il faut également accomplir les formalités légales de constitution des sociétés

(rédaction d’un écrit et sa publicité).

En droit tunisien, l’art 1261 du COC prévoit « la société commence dès l’instant
même du contrat, si les parties n’ont établi une autre date. Cette date peut même être
antérieure au contrat ». Cet article reprend, en le modifiaient, l’art. 1843 du code civil
dans sa rédaction antérieure à la loi 1978 et d’après lequel « la société commerce à
l’instant même du contrat s’il ne désigne une autre époque ».
Or à la lumière de cet art, il était admis que la naissance de la personnalité morale
a eu lieu au moment et du fait de l’acte constitutif, c’est à dire selon la forme de la
société, par la signature du pacte social ou le vote des statuts par les futurs associés
réunis en assemblée constitutive. La publicité exigée par la loi ne faisant que rendre la
société opposable aux tiers.

D’ailleurs, refusant tout lien entre l’accomplissement des formalités de publicité

et l’acquisition de la personnalité morale, la jurisprudence tunisienne a jugé que la
responsabilité de la société peut être engagée vis à vis des tiers avant la publicité de son
existence au journal officiel. Cette règle devait continuer à s’appliquer pour les sociétés
exclusivement régies par le COC mais non pour les sociétés commerciales.

En effet, avant son immatriculation, la société commerciale n’a pas de

personnalité morale externe. L’art 4 du code des sociétés commerciales a prévu que
« Toute société commerciale donne naissance à une personne morale indépendante de la
personne de chacun des associés à partir de la date de son immatriculation au registre de
commerce, à l’exception de la société en participation ». Il en résulte que l’acte de
l’immatriculation entraine l’acquisition de la personnalité morale pour toutes les

20
sociétés commerciales à l’exception des sociétés de participation qui sont dépourvues de
la personnalité morale.

B- La perte de la personnalité morale :

La personnalité morale de la société s’inscrit dans la durée. Elle apparaît lors de
l’immatriculation de la société au registre de commerce et disparaît avec sa radiation.
Elle survit même en cas de modification profonde affectant ses éléments
caractéristiques. Le changement de nationalité, le remplacement de tous les associés ou
la transformation de la société n’affectent pas l’existence de la personnalité morale. Elle
survit même pendant sa liquidation.

En effet, il est nécessaire que le patrimoine social reste attaché à la personnalité

de la société. C’est la raison pour laquelle l’art 29 CSC dispose « la société est en
liquidation dès l’instant de sa dissolution quelle qu’en soit la cause. La raison ou la
dénomination sociale devra être suivie de la mention « société en liquidation » sur tous les
documents émanant de la société. Toutefois la personnalité morale de la société survit
jusqu’à la clôture de la liquidation…». Deux principes peuvent être dégagés de cette
disposition légale.

Premier principe : La survie de la personnalité morale après la dissolution de la

société (Une survie temporaire).

1- La société dissoute conserve sa dénomination sociale et son siège social qui

détermine, le cas échéant, le tribunal devant lequel elle doit être assignée.

2- La société dissoute conserve son antinomie patrimoniale :

- L’actif social continue à appartenir à la société.

- Les associés ne tombent pas dans l’indivision.

- Les créanciers sociaux ne subissent pas le concours des créanciers personnels des
associés.

3- La société dissoute conserve sa capacité juridique ce qui permet au liquidateur

d’agir en justice au nom de la société. Les tiers, notamment les créanciers sociaux,
peuvent également agir contre la société sans être obligés de diviser leurs poursuites
entre une pluralité de débiteurs.

Deuxième principe : la personnalité morale de la société dissoute est diminuée à

deux points de vue

1- D’une part, la personnalité morale de la société dissoute n’est maintenue

que pendant la liquidation et s’éteint par celle-ci.
2- D’autre part, la personnalité morale n’est maintenue que pour les besoins
de liquidation (exemple : achever les marchés en cours, et désintéresser les
créanciers sociaux). La société n’est pas en mesure de conclure de
nouveaux engagements.

21
 Chapitre 3 : La dissolution de la société

La dissolution de la société commerciale met fin à son existence en tant que

personne morale. La dissolution est pour la société ce que la mort pour les êtres vivants.
Elle peut intervenir à tout moment pour une cause déterminée ou non (Section 1). Ses
effets marquent la fin à la personnalité morale de la société (Section 2).

Section 1 : Les causes de dissolution communes à toutes les sociétés

Certaines causes sont énumérées par l’article 21 du CSC qui dispose « La société est
dissoute dans les cas suivants :

1) par l'expiration de sa durée,

2) par la fin de son activité sociale,

3) par la volonté des associés

4) par le décès de l'un de ses associés,

5) par sa dissolution judiciaire.

Néanmoins, il existe une cause parmi ces causes de dissolution communes à

toutes les sociétés qui est inapplicable à la SARL. En effet, l’article 141 du CSC dispose
« La société à responsabilité limitée ne peut être dissoute par le décès d'un associé » et
frappe de nullité toute clause statutaire contraire. Aussi, la SARL ne sera pas dissoute
par le redressement judiciaire ou la faillite d'un associé, ou par la perte de sa capacité
(Article 141 CSC).

1. L’expiration de la durée (ou l’arrivée du terme) : la société est dissoute à

l'expiration de sa durée. Toutefois la société peut être prorogée par une décision prise
par l'assemblée générale délibérant selon les conditions prévues par les statuts (Article
22 CSC). Si les associés, à l'expiration de la durée de la société, maintiennent son activité,
ils sont censés la proroger d'une année, renouvelable à chaque fois pour la même durée,
et ce, tout en respectant les dispositions de l'article 16 du CSC (Article 22 CSC).
2- Fin de son activité sociale (ou réalisation ou extinction de l’objet social) La
société est dissoute de plein droit par l'extinction de l'objet social (Article 25 CSC).
Lorsque l’opération pour laquelle la société avait été constituée est terminée, la société
est dissoute alors même que la durée prévue statutairement n’est épuisée. Il en sera
ainsi par exemple dans une société momentanée. Généralement, les statuts définissent
l'objet social de façon suffisamment large pour que la société ait toujours une possibilité
d'activité. L’activité de la société peut cesser sans que cette cessation n’entraîne une
dissolution de plein droit et ce dès lors qu’il n’y a pas extinction de l’objet social. Il
convient de remarquer qu’une cessation d’activité (même partielle) doit faire l’objet
d’une inscription modificative au registre de commerce (Article 21 de la loi n° 95-44 du
2 mai 1995 relative au registre de commerce). Suite à une cessation d’activité prolongée,
l’article 40 de la loi susvisée prévoit la radiation d’office du Registre de Commerce et la
dissolution de toute personne morale pouvant faire l'objet d'une dissolution à l'issue de
la procédure ci-après décrite : lorsque le greffier qui a procédé à l'immatriculation
principale de cette personne morale constate, au terme d'un délai de trois ans après la

22
mention au registre de la cessation totale d'activité de cette personne, l'absence de toute
inscription modificative relative à une reprise d'activité, il adresse au siège social de la
personne morale une lettre recommandée le mettant en demeure d'avoir à respecter les
dispositions relatives à la dissolution et l'informant qu'à défaut de réponse dans un délai
de trois mois, il procèdera à la radiation. La radiation est portée par le greffier à la
connaissance du ministère public auquel il appartient éventuellement de faire constater
la dissolution de la personne morale.

3- La volonté des associés : la société peut être dissoute par une décision prise
par les associés aux conditions prévues par les statuts (Article 26 CSC). Dans la SARL, la
décision de dissolution doit être prise par une délibération approuvée par les associés
représentant les trois quarts au moins des parts sociales et réunis en assemblée
générale extraordinaire. Toutefois, les statuts peuvent prévoir une majorité inférieure
(Article 131 CSC).

4- La dissolution judiciaire pour juste motifs La dissolution de toute société

peut être volontaire ou judiciaire. Elle est dissoute judiciairement par un jugement
(Article 26 CSC). Dans tous les cas, tout associé peut conformément aux dispositions
spécifiques à chaque société, saisir la juridiction compétente en vue de faire prononcer
la dissolution de la société pour justes motifs (Article 26 CSC).

L'existence et la portée des justes motifs ( ‫( مشروعة أسباب‬sont laissées à

l'appréciation du juge). Cette appréciation ne peut être restreinte, par exemple en
limitant la dissolution à des motifs déterminés.

a) L'inexécution par un associé de ses engagements : Il faut que l'inexécution

compromette le bon fonctionnement de la société. L'exemple le plus fréquent est le
défaut de faire l'apport promis si celui-ci est important pour la société. A cet effet,
l’article 24 du CSC dispose « Lorsqu'un associé a promis de faire un apport en nature à
une société en constitution, la perte de l'objet de cet apport survenue avant la délivrance
peut entraîner la dissolution de la société. Si le bien apporté en jouissance vient à périr
avant sa délivrance la société sera dissoute ».

b) La mésintelligence grave. Si la mésintelligence entre associés est persistante

et d'une gravité telle qu'elle compromet le situation de la société, elle pourra entraîner la
dissolution de la société.

5- Les fonds propres de la société sont inférieurs à la moitié du capital

social : L’article 27 du CSC évoque la situation où les fonds propres de la société sont
inférieurs à la moitié du capital social comme cause commune de dissolution des
sociétés commerciales. Traitant du cas particulier de la SARL, l’article 142 du CSC met en
place une procédure spécifique de régularisation de cette situation dont l’inobservation
permet à tout intéressé de demander en justice la dissolution de la société.

6- L’annulation du contrat de la société : Lorsque la nullité de la société est

prononcée en vertu d'un jugement ayant acquis l'autorité de chose jugée, il est procédé à
sa liquidation conformément aux dispositions des statuts et de la loi en vigueur (Article
105 CSC).

7- La réunion des parts sociales entre une seule main : En cas de réunion des
parts sociales entre une seule main, la SARL se transforme en une société unipersonnelle
à responsabilité limitée (Article 93 CSC).
23
 La SARL n’est dissoute que par décision de l’associé unique ou par l’autorité
judiciaire lorsque la régularisation de la situation n’est pas intervenue après l’expiration
des délais prévus par l’article 23 du CSC. La régularisation peut résulter d’une
transformation de la SARL en SUARL ou bien d’une augmentation du nombre des
associés (ex. par la cession par l’associé unique d’une ou de plusieurs parts sociales à un
tiers ou bien par une augmentation du capital réalisée au profit d’un tiers).

Traitant de la possibilité d’une dissolution de la SARL suite à non régularisation

de sa situation, l’article 23 du CSC dispose « En cas de réunion de toutes les parts sociales
d'une société de personnes ou d'une société à responsabilité limitée entre les mains d'un
seul associé, la société se transforme en société unipersonnelle à responsabilité limitée. A
défaut, de régularisation dans un délai d'un an à partir de la date de la réunion de toutes
les parts en une seule main, tout intéressé pourra demander en justice la dissolution de la
société. Le tribunal compétent pourra fixer un délai supplémentaire qui ne saurait excéder
les six mois pour que la régularisation soit réalisée. En toute hypothèse, la dissolution ne
sera pas prononcée si la régularisation est intervenue avant que le tribunal ne statue sur le
fond en premier ressort ».

8- La fusion et la scission

a) La fusion : aux termes de l’article 411 du CSC « La fusion entraîne la dissolution des
sociétés fusionnées ou absorbées et la transmission universelle de leurs patrimoines à la
société nouvelle ou à la société absorbante. La fusion s'effectue sans liquidation des
sociétés fusionnées ou absorbées. Quand elle est le résultat d'une absorption, elle se fait par
augmentation du capital de la société absorbée et ce, conformément aux dispositions du
présent code ».

b) La scission : en vertu des dispositions de l’article 428 du CSC « La scission de la

société s'opère par le partage de son patrimoine entre plusieurs sociétés existantes ou par
la création de nouvelles sociétés. La scission peut être totale ou partielle. Si la scission est
totale, il en résulte obligatoirement une dissolution sans liquidation de la société scindée.
Le capital de la société scindée doit être entièrement libéré ».

9. La dissolution prononcée à titre de sanction par la juridiction répressive

dans le cadre de la responsabilité pénale des personnes morales Tel est le cas d’une
personne morale qui enfreint les règles relatives à la protection de l’environnement.

Section 2 : Les effets de la dissolution

1. La société est en liquidation à partir de la date de sa dissolution

Aux termes de l’article 29 du CSC « La société est en liquidation dès l'instant de sa

dissolution quelle qu'en soit la cause ».

2- Survie temporaire de la personnalité morale

Aux termes de l’article 29 du CSC « La personnalité morale de la société survit

jusqu'à la clôture de la liquidation ». La subsistance de la personnalité morale pour les
besoins de la liquidation a comme effets de conserver tous les attributs de la
personnalité morale (siège, dénomination etc.) La société conserve toute sa capacité
juridique.

24
 Suite à la dissolution, le liquidateur agira au nom de la société. A cet effet, l’article
42 du CSC dispose « Le liquidateur est le représentant légal de la société dissoute. En cette
qualité, il dispose des pouvoirs les plus étendus pour réaliser l'actif, payer les créanciers,
représenter la société auprès des tribunaux et répartir le solde disponible entre les associés
».

Plusieurs remarques doivent néanmoins être formulées :

D’abord, concernant la dénomination sociale : Celle-ci devra être suivie de la

mention « société en liquidation » sur tous les documents émanant de la société (Article
29 CSC). Cette même règle est aussi édictée par la loi relative au registre de commerce
qui exige dans son article 67, que les papiers commerciaux d’une société en liquidation
précise cet état de liquidation.

Ensuite, la personnalité morale ne survit que pour les besoins de la liquidation. Il

est interdit à la société dissoute d’entreprendre des activités étrangères à son objet
social. Cette idée est confirmée par l’article 30 du CSC qui considère que pendant la
période qui suit la dissolution, les dirigeants ne sont plus autorisés à conclure des
opérations nouvelles pour le compte de la société excepté celles qu'exige la liquidation
des opérations déjà entamées ainsi que les opérations urgentes.

3-Effets de la dissolution sur des droits des tiers

La dissolution de la société entraîne la déchéance du terme de toutes ses

créances. Cette déchéance commence à courir à partir de la date de publication de la
décision de dissolution au journal officiel de la République Tunisienne (Article 33 CSC).

Tous les actes d'exécution des jugements rendus contre la société pendant la
période de sa liquidation sont suspendus. Le montant des dettes reconnues par les
jugements rendus contre la société sera inscrit au passif social avec les privilèges y
afférents (Article 33 CSC). Cependant, la dissolution de la société n'entraîne pas la
résiliation des baux relatifs aux immeubles où s'exerce l'activité de la société (Article 33
CSC).

2- Pouvoirs du liquidateur
Le liquidateur est le représentant légal de la société dissoute. En cette qualité, il
dispose des pouvoirs les plus étendus pour réaliser l'actif, payer les créanciers,
représenter la société auprès des tribunaux et répartir le solde disponible entre les
associés (Article 42 CSC). Le liquidateur est tenu de se conformer aux décisions de
l'assemblée générale des associés qui se rapportent à l'administration sociale et à la
cession des biens de la société. Il ne peut compromettre ou consentir des sû retés;
toutefois, il peut transiger s'il y est expressément autorisé par l'assemblée générale ou le
cas échéant par le juge (Article 32 CSC).

3- Responsabilités du liquidateur
a- Responsabilité civile : Le liquidateur est responsable, à l'égard de la société et
des tiers, des fautes commises dans l'exercice de ses fonctions. L'action en
responsabilité est prescrite dans un délai de trois ans à compter de la
publication de l'acte de clô ture de la liquidation (Article 38 CSC).

25
 b- Responsabilité pénale : L’article 49 dispose : est puni d'une peine
d'emprisonnement de un à six mois et d'une amende de trois cents dinars à
mille dinars le liquidateur qui :
1) n'aura pas, dans les 30 jours de la connaissance de sa nomination, procédé à
l'inscription au registre du commerce de la décision de dissolution de la société et de sa
nomination.

2) n'aura pas convoqué les associés pour statuer sur le compte définitif de la
société et sur le quitus de sa gestion lors de la clô ture de la liquidation ou n'aura pas
demandé au tribunal l'approbation prévue à l'article 45 du présent code.

6- Désintéressement des créanciers

a) Publication de la décision de distribution Il doit publier la décision de

distribution sous forme d’avis au journal officiel de la république tunisienne et dans
deux journaux quotidiens dont l'un est de langue arabe, et toute personne intéressée
peut faire oppositions dans un délai de quatre vingt-dix jours à compter de la date de
parution du dernier avis et ce, par le recours au juge des référés qui statue sur la
régularité de l'opération de distribution (Article 46 CSC).

b) Délai d’opposition : aucune répartition ne peut être opérée avant l'expiration du

délai d'opposition. L'opposition suspend la distribution jusqu'au prononcé du
jugement définitif (Article 46 CSC).

c) Distribution des fonds disponibles entre les créanciers : Le liquidateur procède

à la distribution des fonds disponibles entre les créanciers suivant leurs rangs.

e) La restitution des apports aux associés : lorsque les créanciers sociaux sont
intégralement désintéressés ou, du moins, lorsque les sommes nécessaires à leur
paiement ont été consignées à la caisse des dépô ts et consignations, le liquidateur
doit restituer aux associés leurs apports. En principe, la restitution des apports aux
associés se fait en argent et porte sur le montant nominal des actions, des parts
sociales ou des parts d’intérêt. La restitution peut toutefois, être en nature lorsque
l’apport en nature a été réalisé en jouissance.

7- Répartition du boni de liquidation : s’il reste encore des fonds après le

paiement des créanciers sociaux et la restitution des apports, le boni de liquidation,
appelé aussi super actif, doit être partagé entre les associés selon les deux règles
suivantes.

- Le liquidateur procède à la distribution du reliquat du boni de liquidation

aux associés après avoir préservé les droits des créanciers de la société et
la consignation de la créance de ceux qui ne sont pas présents, et dont les
créances sont certaines et liquides.
- Le boni de liquidation est réparti entre les associés proportionnellement à
leur participation dans le capital social (Article 47 §1 CSC).

8- Clôture de la liquidation

26
 Le liquidateur convoque l'assemblée générale afin de constater la clô ture de la
liquidation, approuver les comptes définitifs et donner quitus au liquidateur pour sa
gestion (Article 37 CSC).

Approbation des comptes définitifs : Au cas où l'assemblée générale n'a pas

délibéré dans un délai de deux mois à compter de la fin des opérations de liquidation, ou
qu'elle a refusé d'approuver le compte définitif de liquidation, le liquidateur ou tout
intéressé pourra saisir la juridiction compétente afin d'obtenir une décision approuvant
les comptes de la liquidation (Article 45 CSC).

Décision d'approbation du compte définitif La décision d'approbation du

compte définitif et de clô ture de la liquidation ne sera opposable aux tiers qu'à partir du
jour de son inscription au registre de commerce et de sa publication au Journal Officiel
de la République Tunisienne (Article 45 CSC).

9- Publication de la clôture de liquidation : le liquidateur doit procéder à la

publication de la clô ture de la liquidation de la société au Journal Officiel de la
République Tunisienne et dans deux journaux quotidiens dont l'un est en langue arabe,
et ce, dans les cinq jours qui suivent l'inscription de la dite clô ture au registre de
commerce (Article 48 CSC).

10- Radiation du registre de commerce

La radiation de l'immatriculation principale des personnes morales qui font

l'objet d'une dissolution est requise par le liquidateur dans le délai d'un mois à compter
de la publication de la clô ture de la liquidation (Article 24 de la loi n° 95-44 du 2 mai
1995 relative au registre de commerce).

27
 Titre 1 : La société à responsabilité limitée

La SARL est la forme la plus répondue en Tunisie. Toutefois, plusieurs de ces

sociétés ne comportent en fait qu’un seul véritable associé avec quelques hommes de
paille. Pour mettre fin à cette pratique, le législateur tunisien a institué une nouvelle
forme de SARL ne comportant qu’un seul associé, c’est la SUARL.

Désormais, le CSC prévoit 2 formes de SARL : la SARL pluripersonnelle et qui

comporte 2 associés au moins, et la SARL unipersonnelle qui ne comporte qu’un seul
associé.

Ces deux formes de SARL sont soumises à plusieurs règles communes auxquelles
s’ajoutent des règles propres à la SUARL.

Chapitre 1 : Le droit commun de la SARL

Conçues essentiellement pour donner un statut favorable aux entreprises

familiales c'est-à -dire aux petites et moyennes entreprises, les SARL sont des sociétés
constituées « entre 2 ou plusieurs personnes qui ne supportent que jusqu’à concurrence de
leurs apports » (article 90 CSC), et dont le capital social est divisé en parts sociales qui ne
pouvant être représentées par des titres négociables, (article 102 CSC) ne sont pas
librement cessibles (article 103 CSC).

Il découle de ce qui précède que la SARL est une société mixte (hybride) à mis
chemin entre les sociétés de personnes et les sociétés de capital.

* La SARL se rapproche des sociétés de personnes en ce qu’on y retrouve une

certaine considération de la personnalité des associés, notamment la règle de
l’incessibilité des parts sociales (articles 101, 102 et 103 CSC).

* La SARL se rapproche des sociétés de capital par les éléments suivantes :

1- La limitation de la responsabilité de tous les associés à leurs apports (article 90

CSC).

2- La commercialité par la forme ; la SARL au même titre que les sociétés de capital
est toujours commerciale quelque soit l’objet pour lequel elle est constituée. En
revanche, ses associés ne sont pas la qualité de commerçant.

3- La loi de la majorité  : La SARL obéit dans son fonctionnement à la loi de la

majorité qui est celle des sociétés de capital.

Section 1 : La constitution de la SARL

Paragraphe 1: Les conditions relatives au capital social

Pour garantir la réalité du capital de la SARL, le C.C exige une souscription

intégrale du capital social et une libération immédiate des apports. Le CSC a repris ces
deux règles et en y ajoutant deux autres.

a- Les règles reprises par le CSC : la souscription intégrale du capital social et

la libération immédiate des apports

28
 L’article 97 CSC dispose que « La SARL n’est constituée définitivement que lorsque
les statuts mentionnent que toutes les parties représentant des apports en numéraires ou
en nature ont été réparties entre les associés et que leur valeur a été totalement libéré, les
fondateurs doivent mentionner expressément dans les statuts que ces conditions ont été
respectées ».

Deux conséquences découlent de cette disposition légale : la nécessité d’une

souscription intégrale du capital social d’une part, et d’une libération immédiate des
apports d’autre part.

1- La souscription intégrale du capital social

La constitution de la SARL exige une souscription intégrale du capital social en

d’autres termes des parts sociales doivent être répartis entre les associés de manière à
représenter l’intégralité du capital social. Cette règle suscite les remarques suivantes :

* La souscription intégrale du capital social n’est pas spécifique à la SARL mais

concerne toutes les sociétés à risque limité à savoir outre la SARL, la SA et la SCA.

* La souscription intégrale du capital social interdit l’émission du capital par

tranches successives qui est généralement appliquée dans les législations Anglo-
saxonnes. En effet, aussi bien le droit anglais que le droit américain distinguent le capital
autorisé du capital effectivement émis.

Les sociétés peuvent se former et commencent à fonctionner avec un capital émis

inférieur au capital autorisé. Le capital émis sera augmenté par tranches successives en
fonction des besoins de la société et dans les limites du capital autorisé. Cette opération
ne nécessite pas l’observation des formalités d’augmentation du capital source de
lourdeur et de dépense pour la société.

* Le droit tunisien permet la distinction entre le capital déclaré et le capital

souscrit aux sociétés d'investissement à capital fixe (SICAF) mais cette distinction exige
le respect des conditions suivantes :

- D’une part, la faculté d'émission du capital social par tranches successives doit
être prévue dans leurs statuts.

- D’autre part, le capital souscrit ne peut être inférieur au tiers (1/3) du capital
déclaré.

2- La libération immédiate des apports

La constitution de la SARL exige une libération immédiate des apports en d’autres

termes, les associés de la SARL doivent mettre la totalité de leurs apports en numéraire
et en nature à la disposition de la société. Contrairement à la SA dans laquelle la
législation permet la libération fractionnée des apports en numéraire (article 165 CSC).

b- Les règles introduites par le CSC

Le CSC a institué un commissaire aux apports chargé d’évaluer les apports en

nature et à réglementer les modalités de libération des apports.

29
 1- L’institution d’un commissaire aux apports chargé d’évaluer les apports en
nature
L’article 95 CSC exige que les statuts contiennent l’évaluation des apports en
nature, cette exigence est reprise par l'article 100 du même qui dispose dans son alinéa
1er que « l’acte constitutif de la société doit comporter une évaluation de tout apport en
nature ». Il s’agit d’une mention obligatoirement propre à la SARL qui complète la liste
de l’article 96 CSC.

Quant à l’évaluation des apports en nature, elle est soumise aux règles suivantes :

1) Elle doit être faite en principe par un commissaire aux apports qui doit être
désigné à l’unanimité des associés ou à défaut par ordonnance sur requête rendue par le
président du Tribunal de 1ère instance et ce à la demande du futur associé le plus diligent.
Cette règle posée par l’article 100 CSC vise à protéger les associés contre le risque de
surévaluation des apports en nature.

2) L’article 100 CSC dispose dans ses alinéas 4 et 5 que : « Au cas où un
commissaire aux apports n’aura pas été désigné, les associés sont solidairement
responsables à l’égard des tiers de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la
constitution de la société. L’action en responsabilité se prescrit par un délai de 3 ans à
compter de la date de constitution". Il découle de ces dispositions légales que la sanction
encourue en cas de son désignation d’un commissaire aux apports n’est pas la nullité de
la société, mais plutô t la responsabilité des associés. Cette responsabilité exige de
préciser sa nature juridique, son fondement et son étendue.

* Sa nature juridique : c’est d’abord une véritable obligation de garantie de la

réalité du capital social. Les associés sont légalement tenus de garantir l’évaluation des
apports en nature faits par certains d’entre eux sans qu’il soit nécessaire de prouver leur
faute. En fait, la responsabilité résultera de la surévaluation des apports en nature et les
associés doivent parfaire l’apport surévalué c'est-à -dire combler l’insuffisance du capital
qui en résulte (mettre à la charge des associés la différence entre la valeur déclarée dans
les statuts et la valeur réelle).
C’est ensuite, une responsabilité solidaire : les tiers peuvent dès lors s’adresser à
n’importe lequel des associés qu’il s’agisse d’un apporteur en nature dont l’apport n’a
pas été surévalué ou même d’un apporteur en numéraire.

* Son fondement : En contre partie de la limitation de responsabilité des associés

de la SARL à leurs apports, les tiers sont en droit de compter sur la réalité du capital
social laquelle réalité n’existe pas si ce capital est composé de bien dont la valeur est
inférieure à celle qui a été indiqué. Il faudrait dès lors éviter qu’une surévaluation des
apports en nature ne donne aux tiers une idée fausse sur la consistance exacte du
patrimoine social qui est le gage des créanciers.

* Son étendue : Trois données permettent de déterminer l’étendue de cette

responsabilité : D’abord, les associés ne sont responsables que de la différence entre la
valeur attribuée aux apports en nature dans les statuts (valeur déclarée) et leur valeur
réelle lors de la constitution de la société. Ils ne répondent donc pas du maintien de cette
valeur et la dépréciation des apports est un risque auquel tous les créanciers restent
exposés.

30
 Ensuite, la responsabilité n’existe qu’à l’égard des tiers. En ce qui concerne les
rapports des associés entre eux, ils peuvent se retourner contre l’auteur de l’apport
surévalué.

Enfin, les associés responsables peuvent être déterminés selon deux solutions :

1- Puisque l’alinéa 4 de l’article 100 CSC fait peser la responsabilité sur les associés
et non sur les premiers associés, on peut dire que les associés responsables sont ceux
qui font partie de la société au moment où l’action est intentée.

2- Seuls les premiers associés sont responsables car ils ont été les seuls à
approuver cette évaluation lors de la constitution de la société, cette solution peut
trouver un argument solide dans l’article 135 CSC bien qu’il concerne uniquement
l’augmentation du capital social.

3) La majoration frauduleuse des apports en nature est sanctionnée pénalement.

Les personnes qui sciemment et de mauvaise foi font attribuer à des apports en nature
une évaluation supérieure à leur valeur réelle sont punies d’un emprisonnement d’un an
à 5 ans et d’une amende de 500D à 5000D (article 146 CSC).

* La réglementation des modalités de libération des apports. Le code

commerce ne règlementait pas les modalités de libération des parts sociales. Le CSC a
emprunté au droit de la SA une disposition nouvelle destinée à garantir la réalité des
versements. Il s’agit de l’article 98 CSC qui contient les règles suivantes :

- Les fonds provenant de la libération des parts sociales sont déposées pour le
compte de la société en formation auprès d’un établissement financier.

- Le gérant ne pourra retirer ses fonds ou en disposer qu’après l’accomplissement

de toutes les formalités de constitution de la société et son immatriculation au registre
du commerce. Ce n’est donc que lorsque la société aura acquis la jouissance de la
personnalité morale par l’immatriculation au registre du commerce que le gérant peut
retirer les fonds déposés → Il y a donc un blocage de fonds.

- Si la société n’est pas constituée dans le délai de 6 mois à compter de la date du

dépô t du fonds tout apporteur peut saisir le juge des référés afin d’obtenir l’autorisation
de retirer le montant de ses apports.

- Si les associés décident ultérieurement de constituer la société, ils doivent

procéder à un nouveau dépô t des fonds.

Paragraphe 2 : Les conditions relatives au nombre des associés

Le nombre des associés d’une SARL est soumis à 2 conditions :

1- Il ne peut être supérieur à 50 (article 93 CSC) : Si dans le cas où le nombre des

associés dépassent 50, la société doit dans un délai d’un an soit se transformer en
société par action notamment en société anonyme (SA) soit réduire le nombre de ses
associés à 50 ou moins, ce qui se traduit nécessairement par la sortie de certains
associés.

31
 2- Il ne peut être inférieur à 2 : conformément à l’article 93 CSC « En cas de réunion
de toutes les parts sociales d’une société de personnes ou d’une SARL entre les mains d’un
seul associé, la société se transforme en SUARL ».

Ce texte suscite deux remarques : D’une part, il a une portée limitée puisque le
législateur en limitant son domaine d’application aux sociétés de personnes et aux SARL
a exclu les sociétés de capital. Et d’autre part, il est important puisque il ne se contente
pas de dire que la réunion de toutes les parts sociales entre les mains d’un seul associé
n’entraîne pas la dissolution de la société, au contraire il ajoute que la société se
transforme et il semble que cette transformation soit immédiate et de plein droit même
s’il s’agit d’une transformation provisoire en attendant la régularisation.

Sous-section 2 : Les conditions de forme

Ces conditions sont eux-mêmes que celles des autres sociétés à savoir l’exigence de
l’écrit, l’immatriculation au registre du commerce et la publicité légale avec cependant
certaine particularité.

Paragraphe 1 : L’exigence d’un écrit : Les statuts

La SARL est soumise aux conditions générales applicables à toutes les sociétés et
notamment à l’exigence d’un écrit (article 3 CSC) contenant les mentions obligatoires
prévues par l’article 9 CSC. La SARL est soumise aussi à des conditions spécifiques c’est
ainsi que :

1- L’article 96 CSC précise que le contrat de société doit être signé par tous les
associés ou par leurs mandataires justifiant d’un pouvoir spécial.

2- Les articles 96 et 100 CSC exige que les statuts contiennent l’évaluation des
apports en nature.

3- L’article 97 CSC précise que : « La SARL n’est constituée définitivement que
lorsque les statuts mentionnent que toutes les parts représentant des apports en
numéraire et en nature ont été répartis entre les associés et que leur valeur a été
totalement libéré. Les fondateurs doivent mentionner expressément dans les statuts que
ces conditions ont été respectées ».

4- L’article 96 CSC précise que : « L’acte constitutif doit comporter les mentions
suivantes : 1) Pour les personnes physiques : les noms, prénoms et état civil, domicile,
nationalité et pour les personnes morales la dénomination sociale, la nationalité et le siège
social. 2) L’objet social. 3) La durée de la société. 4) Le montant du capital de la société
avec la répartition des parts qui le représente ainsi que l’indication de l’institution
bancaire ou financière habilitée à recevoir les apports en numéraire. 5) La répartition des
apports en numéraire et en nature ainsi que l’évaluation de ces derniers. 6) Le cas échéant,
le ou les gérants. 7) Les modalités de libération. 8) La date de clôture de bilan annuel ».

Paragraphe 2 : L’immatriculation au registre national des entreprises

Conformément à l’article 14 CSC, la SARL doit être immatriculé au registre de commerce

du Tribunal de son siège social dans un délai d’un mois à compter de la date de sa
constitution. L’immatriculation s’effectue par le dépô t des statuts de la société et des
documents prévus par la loi n° 95-44 du 2/5/1995 relative au registre de commerce. La
SARL n’est valablement constituée qu’après son immatriculation au registre du
32
commerce tant qu’elle n’est pas immatriculée la société est considérée comme une SNC
de fait (article 103 CSC).

La loi de 1995 a été abrogée et remplacée par la loi n° 2018-52 du 29 octobre

2018 relative au registre national des entreprises renferme des nouveautés dont la
démarche d’immatriculation et de mise à jour sera électronique, ce qui facilitera la
tâ che du citoyen.

Le premier apport de cette loi est l’introduction de la notion d’interconnexion. Il

s’agit désormais d’échange de données entre les différentes administrations
(administration fiscale, BCT, Douane, CNSS, instance d’investissement, les collectivités
locales, l’INS…) et permettra d’éviter la redondance des documents entre les différentes
administrations.

Ce  nouveau registre contribue à la lutte contre la corruption, le terrorisme et le

blanchiment d’argent et à consacrer la transparence. Il vise également à lutter contre la
création des sociétés écrans et l’économie informelle, à améliorer la transparence des
transactions économiques et financières en collectant des informations et des données
relatives aux personnes physiques et morales et aux constructions juridiques actives
dans le domaine économique et aux associations afin de les mettre conserver et de les
mettre à la disposition du public et des établissements de l’Etat concernés par ces
informations.

Paragraphe 3 : La publicité légale

Conformément à l’article 15 CSC, la SARL doit procéder à la publication de ses

statuts par insertion au JORT dans un délai d’un mois à partir de la constitution
définitive de la société. Ces formalités de publicité sont effectuées soit par le
représentant légal de la société et sous sa responsabilité.

Section 2 : Le fonctionnement de la SARL

La SARL est soumise à des règles de fonctionnement qui contribuent à faire d’elle
une société Hybride. Si les mécanismes généralement calqués (copiés) sur ceux existants
dans la SA sont souvent lourds et complexes, la structure est en revanche simple et
légère puisqu’elle met normalement en présence les associés (Sous-section 1) et les
gérants (Sous-section 2) auxquels s’ajoutent parfois les commissaires aux comptes
(Sous-section 3).

Sous-section 1 : Les associés

La situation des associés de la SARL est caractérisée essentiellement par l’absence

d’obligation aux dettes. En effet, ne supportant les pertes qu’à concurrence de ses
apports, l’associé ne peut être poursuivi en paiement des dettes sociales et n’a donc
aucune obligation à l’égard des tiers. La qualité d’associé confère en revanche des droits
nombreux et divers de nature pécuniaire (financière) ou politique.

Paragraphe 1 : Les droits pécuniaires

L’associé de la SARL est comme tout associé titulaire d’un double droit pécuniaire,
un droit sur les bénéfices qui ne présente aucune originalité et un droit sur les parts qui

33
obéit en revanche à un régime juridique complexe. Celui-ci doit en effet concilier deux
intérêts dont la contradiction est accentuée par la double nature de la SARL.

→ D’une part, le désir naturel de l’associé de disposer librement de la valeur

patrimoniale qui représente ses parts.

→ D’autre part, le souci non moins légitime des autres associés de conserver un
droit de regard (contrô le) sur la composition de la collectivité sociale. Ce régime
complexe exige de distinguer entre la cession des parts (A) et leur transmission (B).

A- La cession des parts

La cession des parts entre vif est soumise à des conditions de forme et de fonds.

a- Les conditions de forme

Les formes de la cession prévues à l’article 110 CSC sont doubles : D’une part, les
cessions des parts sociales doivent être constatées par un écrit comportant une
signature légalisée des parties. D’autre part, les cessions de parts sociales ne sont
opposables à la société et aux tiers qu’après qu’elles ont été signifiées à la société
(notifiées à la société), tant que la notification de la cession n’a pas été faite, la société est
fondée à l’ignorer et le cédant conserve à son égard sa qualité d’associé. Même la
connaissance personnelle que l’un des deux associés a de la cession ne dispense pas
l’autre associé d’une signification régulière de la société. La société personne morale
juridiquement distincte des associés.

b- Les conditions de fonds

L’article 109 CSC disposant dans son alinéa 1er que : « Les parts sociales ne peuvent
être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des
associés représentant au moins les ¾ du capital social », oblige de distinguer entre deux
situations :

1) La cession à un associé : n’étant pas expressément visée par l’alinéa 1er de

l’article 109 CSC et n’ayant pas pour effet de modifier la composition de la société, la
cession des parts à un associé est libre en principe mais comme elle peut modifier
sensiblement la répartition du capital social initialement convenu, les statuts peuvent
limiter cette liberté en exigeant par exemple : que les autres associés y consentent par
liberté sauf limitation statutaire.

2) La cession à un tiers étranger à la société ayant pour effet de faire entrer un

nouvel associé dans la société, cette cession doit être approuvée par la majorité des
associés représentant au moins les ¾ du capital social, cette règle suscite les remarques
suivantes :

* D’abord, il s’agit d’une double majorité : une majorité renforcée ou qualifiée,

majorité absolue des associés et majorité des ¾ du capital social.

* Ensuite, la subordination de la cession des parts à un tiers à une décision

collective d’acceptation est théoriquement justifiable par son fondement qui consiste
dans l’intuitus personae qui anime la SARL. Celui-ci exige de la protéger contre l’entrée
des tiers jugés indésirables. Mais cette solution n’est pas sans inconvénients pratiques

34
puisque pouvant aboutir à rendre l’associé prisonnier de ses titres et donc de la société
dans les cas où les autres associés refusent la cession de ses parts à un tiers.

* Enfin, voulant permettre aux associés désireux de céder leurs parts de quitter la
société, l’article 109 CSC a institué une obligation d’achat qui incombe soit à la société
soit aux associés, le refus d’agrément pur et simple n’étant plus possible. En effet, en cas
du refus d’agrément les associés ou la société sont tenus dans un délai de 3 mois à
compter de ce refus de se porter acquéreur des parts dont la cession est envisagée ou de
les faire acquérir par un tiers qu’ils choisissent, au prix fixé par un expert nommé soit
par les parties, soit, à défaut d’accord entre elles, par ordonnance sur requête rendue
par le président du Tribunal du lieu de siège social à la demande de la partie la plus
diligente. Si à l’expiration du délai imparti (3 mois), aucune de ces solutions n’est
intervenue, l’associé peut réaliser la cession rejetée et imposer le cessionnaire qu’il a
initialement choisi et ce malgré le refus de la société.

B- La transmission des parts par voie de succession

L’article 141 CSC dispose dans son alinéa 1er que : « La SARL ne peut être dissoute
par le décès d’un associé et toute stipulation contraire des statuts est réputée non écrite ».

On en déduit que :

1- La société continue entre les associés survivants et les héritiers ou ses ayants
droits de l’associé cédé qui deviennent associés dans la société proportionnellement au
nombre de parts qu’ils trouvent dans la succession.

2- Les parts sociales de l’associé décédé sont transmissibles de plein droit à ses
héritiers. Cette transmissibilité de plein droit est cependant aménagée par la loi, l’article
111 CSC précise d’une part que : « En cas de transmission par voie successorale, mention
doit être faite de la date du décès de décujus (l’associé décédé) ». Et d’autre part, « les
cessions et transmission ne seront opposables à la société qu’à dates de leur inscription sur
le registre des associés ou de leur signification selon les conditions édictées à l’article 109
du présent code ».

Cette transmissibilité de plein droit des parts sociales par voie successorale peut
même être aménagée par les statuts qui peuvent prévoir :

* Soit que les associés pourront racheter les parts de l’associé décédé,

* Soit que les tiers doivent préalablement à leur entrée dans la société être agréés
par les associés.

Paragraphe 2 : Les droits d’ordre politique

En dépit de l’importance du rô le des gérants dans l’administration de la société, les

associés de la SARL ont comme tous les associés un pouvoir d’intervention dans la vie
sociale manifesté par un droit de décision et un droit de contrô le.

A- Le droit de décision

Sous l’empire du code de commerce, le droit de décision des associés était posé par
l’article 163 CC selon lequel : « Nonobstant toute clause contraire de l’acte de société, tout

35
associé peut prendre part aux décisions, chaque associé a un nombre de voix égal au
nombre des parts sociales qu’il possède ».

Quant à l’exercice de ce droit, il se faisait selon 2 principes :

1- Les décisions des associés sont mises en assemblée. Cependant, la tenue de

l’assemblée n’est pas nécessaire quand le nombre des associés n’est pas supérieur à 20.
Dans ce cas, on peut appliquer le système de la consultation par écrit c'est-à -dire que
chaque associé reçoit le texte des décisions à prendre et émet son vote par écrit.

2- Les décisions des associés sont prises en principe à la majorité. A ce régime

légal, le CSC a apporté les précisions suivantes :

* Si l’article 126 CSC, tout en maintenant le principe selon lequel : « les décisions
sociales seront prises par les associés réunis en assemblée générale ordinaire ou
extraordinaire », prévoit la possibilité de la consultation des associés par écrit, il
subordonne cette possibilité à 3 conditions :

- D’abord, le nombre des associés doit être inférieur à 6.

- Ensuite, le système de la consultation par écrit doit être prévu par les statuts.

- Enfin, le système de la consultation par écrit ne peut pas s’appliquer à l’assemblée

générale ordinaire annuelle.

* L’article 129 CSC permet à tout associé de se faire représenter à l’assemblée

générale par une autre personne munie (qui dispose ou détient) d’une procuration
spéciale.

* L’article 126 CSC précise dans ces alinéas 2 et 3 les modalités de convocation des
associés aux assemblées générales.

C’est ainsi que :

+ Les associés sont convoqués aux assemblées générales par le gérant et à défaut
par le commissaire aux comptes si l’en existe un.

+ La convocation doit être adressée par lettre recommandée avec accusé de

réception 20 jours au moins avant la date de la tenue de l’assemblée générale.

+ La convocation doit mentionner clairement l’ordre du jour de l’assemblée

générale ainsi que le texte des résolutions proposées.

Cependant, les principales précisions apportées par le CSC ont concerné le droit de
l’associé à l’information et son droit d’exiger la convocation de l’assemblée générale.

B- Le droit de l’associé à l’information

* L’article 128 CSC dispose dans son alinéa 2 que « 20 jours au moins avant la tenue
de l’assemblée générale ayant pour objet l’approbation des comptes de gestion, les
documents suivants seront communiqués aux associés par lettre recommandée avec accusé
de réception

36
 - Le rapport de gestion, l’inventaire des biens de la société, les comptes annuels, le
texte des résolutions proposées, le cas échéant, le rapport du commissaire aux comptes ».

En exigeant que ces documents soient communiqués aux associés par lettre
recommandée avec accusé de réception, ce texte permet à l’associé d’être informé sans
être obligé de se déplacer au siège social.

C- Le droit de se faire aider par un expert

L'article 128 du CSC permet à l'associé de se faire aider par un expert comptable et
l'article 139 du même code dispose qu'un ou plusieurs associés représentant au moins le
dixième du capital social peuvent soit individuellement soit conjointement, demander au
juge de référé la désignation d'un expert ou d'un collège d'experts qui aura pour mission
de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion".

Cette expertise de gestion qui se distingue de l'expertise judiciaire présente au

moins deux utilités:

D'une part, elle permet aux associés d'avoir des informations fiables et complètes
sur la gestion de la société.

D'autre part, elle limite les conséquences d'une gestion maladroite ou malhonnête
en révélant des fautes à un moment où elles ne sont pas irrémédiables.

En dépit de ces intérêts, le législateur tunisien a fait de l'expertise de gestion une

mesure exceptionnelle et qui tend à une finalité modeste.

Sous section II: Le gérant

- La SARL est gérée par un ou plusieurs gérants (art. 112CSC).

§1-Le statut du gérant
A- Le choix du gérant (art.112CSC)
-Liberté des associés dans le choix du gérant
1- les associés peuvent désigner un ou plusieurs gérants
2-les gérants peuvent être choisis parmi les associés ou parmi les tiers étrangers
à la société
3-Les associés peuvent exercer leurs fonctions à titre gratuit ou salarié
- La gérance de la SARL ne peut être assurée que par une personne
physique et non pas par une personne morale.

B- La nomination du gérant
-La nomination du ou des gérants peut se faire soit dans les statuts où ils auront alors la
qualité du gérant statutaire soit en dehors des statuts et on parlera alors du gérant non
statutaire.

§2- Les pouvoirs du gérant (art. 113-art.114-art.115-art.116-art.117 CSC)

- En vertu des dispositions de l’art. 113CSC le gérant peut effectuer tous les actes
relevant de l’objet de la société et dans l’intérêt de celle-ci.
*Le pouvoir du gérant et l'objet social

37
-L'aliénation des biens sociaux:: Lorsque l'aliénation effectuée par les dirigeants
compromet la poursuite de l'objet social, cette aliénation excède les pouvoirs du gérant.
En revanche, si l'objet social reste possible en dépit de la vente de certains biens sociaux
décidée par les dirigeants celle-ci ne dépasse pas la compétence du gérant.
Les actes du gérant qui dépassent l’objet social engagent la société à l’égard des
tiers de bonne foi.
*Le pouvoir du gérant et l'intérêt social:
Les critères de l'appréciation de l'acte antisocial:
-L'absence de contrepartie directe ou indirecte
-Le risque social: un risque anormal
- Il faut distinguer entre deux types de conventions dans la SARL :
*Les conventions réglementées (art. 115CSC) :
- Toute convention intervenue directement ou par personne interposée entre la société
et son gérant associé ou non, ainsi qu’entre la société et l’un de ses associés devra faire
l’objet d’un rapport présenté à l’assemblée générale soit par le gérant soit par le
commissaire aux comptes s’il en existe un.
Lorsque la société ne comporte qu’un seul associé, la convention conclue avec la société
doit faire l’objet d’un document joint aux comptes annuels. (Art. 115CSC).
- Les conventions non approuvées produisent leurs effets, mais le gérant ou l’associé
contractant seront tenus pour responsables, individuellement et solidairement s’il y a
lieu des dommages subis par la société de ce fait.
Les conventions non approuvées engagent la société envers les tiers de bonne foi.
*Les conventions interdites  (art. 116CSC) :
- les conventions interdites sont :
-l’octroi des crédits au gérant
-l’octroi des crédits aux associés personnes physiques ou les représentants légaux
des personnes morales associées ainsi qu’aux conjoints, ascendants et descendants des
personnes visées ci-dessus.

Sous section III- Le commissaire aux comptes (art.13-123-124-125CSC)

- La SARL est dispensée de la désignation du commissaire aux comptes :
- au titre du premier exercice comptable de leur activité
- si elle ne remplisse plus durant les deux derniers exercices comptables
du mandat du commissaire aux comptes deux des limites chiffrées visées.

38
 La société anonyme

(SA) (art. 160 à 389 CSC)

Une société anonyme (SA) est une société de capitaux. Ainsi dénommée, la SA ne

révèle pas le nom des actionnaires . Son statut protège partiellement ses actionnaires en
cas de faillite. La SA est une société commerciale par la forme. Son capital est divisé en
action, valeurs mobilières négociables, détenues par sept actionnaires au moins lesquels
ne sont tenus du passif social qu'à concurrence de leurs apports.
La forme de SA est composée par le législateur pour l'exercice d'activités
nécessitant une forte de mobilisation de capitaux. il s'agit notamment des activités de
crédit, de recouvrement de créances, d'assurance, d'enseignement supérieur privé et des
sociétés de capitalisation, appelées encore sociétés d'investissement. La société mère et
la société holding dans un groupe de sociétés ont obligatoirement la forme de SA.
Le SA sont classées en SA à capital fixe et SA variable. Le législateur y ajoute
une autre, fondée sur les modalités de mobilisation des capitaux qui se fait ou sans appel
public à l'épargne.

Chapitre 1er : La constitution de la SA

Section I: Les conditions de fond

Paragraphe 1: Le nombre d'actionnaires

Les actions émises par une SA doivent être détenues par 7 actionnaires au moins.
selon l'article 39 nouveau du règlement général de la bourse des valeurs
mobilières de Tunis: "Les titres des sociétés détenus par le public et dont l'admission au
marché est demandée, doivent être répartis entre deux cents actionnaires au moins,
au plus tard le jour de l'introduction.

Par public, on entend les actionnaires détenant individuellement au plus (0.5%)

du capital et les institutionnels détenant individuellement au plus 5% du capital. Par
institutionnel, on entend les Organismes de Placement Collectifs, les établissements de
crédit, les Assurances, les Sociétés d'Investissement à Capital Fixe, les Sociétés
d'Investissement à Capital Risque et les caisses de retraite".

Paragraphe 2: Le capital social

Le montant du capital social, divisé en actions d'une valeur

nominale d'un dinar chacune, est fixé dans les statuts. Le capital minimum
est ramené à 5000D pour les sociétés ne faisant pas appel public à

39
 l'épargne et 50.000D pour les sociétés faisant appel public à l'épargne. Ce
montant doit être mentionné dans tous les documents émanant de la
société. 
Les apports peuvent se faire en numéraire, par chèque ou
virement, ou en nature, obligatoirement évalués alors dans les statuts par
un commissaire aux apports. 
Lors de la constitution, les actionnaires peuvent ne verser que la
moitié de leurs apports en numéraire. Le solde doit être versé, en une ou
plusieurs fois, dans les cinq années suivantes, sur appel du conseil
d'administration ou du directoire. 

Paragraphe 3: La capacité

L'article 11 alinéa 2 du CSC dispose que les personnes qui n’ont pas la capacité
requise pour l’exercice du commerce peuvent être des associés commanditaires dans
une société en commandite simple, ou associés dans une société à responsabilité limitée,
ou actionnaires dans une société anonyme ou dans une société en commandite par
actions. il en découle qu'un mineur ou un interdit peut faire apport à une société
anonyme et devenir un actionnaire à condition qu'il soit représenté par son tuteur dans
les conditions de droit commun.

Paragraphe 4: La dénomination sociale

La SA est désignée par une dénomination sociale précédée ou suivie de la forme

et du montant du capital social. cette dénomination doit être différente de celle de toute
société préexistante. La dénomination sociale est un signe qui permet d'identifier la
personne morale qu'il ne faut pas confondre avec les autres signes distinctifs utilisés
dans la pratique des affaires (nom commercial, enseigne, marque). une société peut
utiliser le même signe distinctif pour s'auto-désigner et pour désigner ses produits.

L'exigence d'une dénomination sociale pour identifier une SA est une exigence
spécifique à cette forme de société qui fait abstraction des personnes des associés. en
revanche, l'exigence du caractère distinctif correspond ç une règle de police des sociétés
commerciales et, de ce fait, elle a une portée générale que ce soit pour cette forme de
société ou pour les autres sociétés.

Le caractère distinctif est posé par l'article 160 du CSC qui dispose" la société
anonyme est désignée par une dénomination sociale précédée ou suivie de la forme de la
société et du montant du capital social. Cette dénomination doit être différente de celle
de toute société préexistante".

Section II: Procédures de constitution de la société anonyme

40
 I. La procédure de constitution de la Société anonyme faisant appel public à
l’épargne (art.163 à 179)
L'article 162 dispose" sont réputées sociétés faisant appel public à
l’épargne celles qui émettent ou cèdent des valeurs mobilières en appelant le
public à l'épargne. Il en est de même pour toutes les sociétés désignées comme
telles par des lois spéciales.

Le CSC impose le respect de plusieurs formalités constitutives dont

l'inobservation entraîne la nullité du contrat et la responsabilité des fondateurs.

Ces formalité sont:

-Rédaction des statuts:

Le code de commerce définit certaines mentions obligatoires à intégrer dans

les statuts d’une société anonyme (SA) :
 La forme et l’objet de la société
 Sa dénomination sociale.

 Sa durée.

 Son capital social et la valeur nominale de ses actions.

 L’adresse de son siège social.

 La nature des apports des actionnaires. Dans ce cadre, l’évaluation des apports en
nature effectuée par le commissaire aux apports est annexée aux statuts.

-Dépôt d’un projet de statut: L'article 163 du CSC dispose: "Avant toute souscription
du capital un projet “des statuts” signé par les fondateurs, doit être déposé au greffe du
tribunal de première instance du siège social. Tout intéressé pourra en demander
communication.

-Publication d’une notice: les fondateurs doivent, avant l'ouverture des souscriptions,
publier une notice destinée à donner au public des indications à caractère juridique sur
la société.

La notice doit contenir les indications suivantes :

1/ la dénomination sociale de la société à constituer, suivie le cas échéant de son siège.

2/ la forme de la société.

3/ le montant du capital social à souscrire.

4/ l’adresse prévue du siège social.

5/ l’objet social, indiqué sommairement.

6/ la durée prévue de la société.

41
7/ la date et le lieu du dépô t du projet « des statuts ».

8/ le nombre des actions à souscrire contre numéraire, la somme immédiatement

exigible. (Modifié par l'article 4 de la loi n° 2005-65 du 27 juillet 2005).

9/ « la valeur nominale des actions à émettre, le cas échéant, entre chaque catégorie ».

10/ la description sommaire des apports en nature, leur évaluation globale et leur mode
de rémunération, avec indication du caractère provisoire de cette évaluation et de ce
mode de rémunération.

11/ les avantages particuliers stipulés dans le projet de statuts au profit de toute
personne.

12/ les conditions d’admission aux « assemblées » d’actionnaires et d’exercice du droit

de vote, avec le cas échéant, indication des dispositions relatives à l’attribution du droit
de vote double.

13/ les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution de réserves et

à la répartition du boni de liquidation.

14/ le nom et le siège de la banque qui recevra les fonds provenant de la souscription, et
le cas échéant, l’indication que les fonds seront déposés à « la Caisse des dépô ts et
consignations » .

15/ le délai ouvert pour la souscription, avec l’indication de la possibilité de clô ture
anticipée en cas de souscription intégrale avant l’expiration dudit délai.

16/ les modalités de convocation de l’assemblée générale constitutive et le lieu de

réunion.

La notice est signée par les fondateurs qui indiquent, soit leur nom, prénom usuel,
domicile et nationalité, soit leur dénomination, leur forme, leur siège social et le montant
de leur capital social.

-Publication d’un prospectus: L'article 2 de la loi du 14 novembre 1994, portant

réorganisation du marché financier, oblige toute société ou organisme qui émet des
valeurs mobilières ou produits financiers par appel public à l'épargne, à publier un
prospectus destiné à l'information du public et portant notamment sur l'organisation de
la société ou de l'organisme, sa situation financière et l'évolution de son activité ainsi
que les caractéristiques et l'objet du titre ou du produit émis. Le prospectus est préparé
selon des modèles fixés par le conseil du marché financier et soumis au visa préalable
dudit conseil. Le prospectus d'émission doit être remis ou adressé à toute personne dont
la souscription est sollicitée. il doit en outre être déposée au siège de la société et chez
les intermédiaires chargés de recueillir les souscriptions. L'offre de souscription des
valeurs mobilières ou produits financiers de société faisant appel public à l'épargne sans
respect de la formalité du prospectus est sanctionné par une amende.

42
-Souscription intégrale du capital: La souscription d’une action est l’acte juridique
par lequel une personne s’engage à faire partie d’une société par actions, en
apportant une somme ou un bien en nature, d’un montant égal au nominal de
ses titres

La constatation des souscriptions et des versement en numéraire: elle est

constatée par la signature par les souscripteurs ou leurs mandataires d'un bulletin
de souscription, mentionnant:

1) le nom, prénom et domicile du souscripteur.

2) la dénomination et la forme de la société.

3) le siège social.

4) l’indication sommaire de l’objet social.

5) la référence au numéro du Journal Officiel de la République

Tunisienne où a été publiée la notice prévue à l’article 164 du présent code.

6) le montant du capital, en précisant la part du capital à réaliser en

numéraire et celle qui consiste en apports en nature.

7) la date du dépô t du projet des statuts au greffe du tribunal de première instance en

application de l’article 163 du présent code.

8) l’établissement bancaire ainsi que le numéro du compte où seront déposés les fonds
provenant de la souscription.

Une copie du bulletin de souscription est remise aux souscripteurs et mention de cette
remise doit figurer audit bulletin.

Déclaration de versement et de souscription

Sauf exigence légale (les sociétés d'investissement à capital fixe: obligation de

libération intégrale) ou statutaire contraire, la souscription doit s'accompagner du
versement du quart au moins de la valeur nominale du titre et, le cas échéant, de la
prime d'émission. La libération intégrale des actions de numéraire doit intervenir en
fonction des besoins de la société sur appel du conseil d'administration ou du directoire
et au plus tard dans un délai maximum de 5 ans à compter du jour de la constitution
définitive de la société. Faute de libération dans ce délai, la société peut être annulée.

Les fonds provenant de la souscription en numéraire sont déposés dans un

établissement bancaire au compte de la société en formation avec la liste des
souscripteurs et l’indication des sommes versées par chacun d’eux. Les fondateurs
doivent déposer les fonds recueillis pour le compte de la société en formation dans un
délai de dix jours à partir de la date du paiement.
43
 Le retrait des fonds provenant des souscriptions est opéré par le représentant
légal de la société contre remise par lui d’une copie certifiée conforme du procès-verbal
de l’assemblée constitutive et du procès-verbal du premier conseil d’administration ou
du directoire ainsi que d’une copie du certificat d’immatriculation de la société au
registre de commerce.

Si la société n’est pas constituée dans un délai de six mois, à compter du jour du
dépô t du projet des statuts au greffe du tribunal de première instance du lieu du siège
social, tout souscripteur pourra demander au président dudit tribunal la restitution du
montant des fonds qu’il a déposé après soustraction de sa quote-part dans les frais de
distribution, par ordonnance sur requête.

- La constatation des souscriptions en nature

è Evaluation des apports en nature:

En cas d’apport en nature et préalablement à la constitution de la société un ou plusieurs

commissaires aux apports sont désignés par ordonnance sur requête du président du
tribunal de première instance au lieu du siège social parmi les experts judiciaires et ce, à
la demande des fondateurs.

Le rapport doit être déposé au siège de la société et mis à la disposition des

souscripteurs qui peuvent en obtenir communication quinze jours au moins avant la
date de l’assemblée générale constitutive.

L’assemblée générale constitutive statue sur l’évaluation des apports en nature.

Elle ne peut réduire l’évaluation faite par les commissaires aux apports qu’à l’unanimité
de tous les souscripteurs. L’apporteur en nature ne peut prendre part au vote relatif à
l’évaluation de son apport.

Le procès-verbal de l’assemblée générale constitutive doit mentionner

expressément l’approbation des apports en nature, à défaut la société ne peut se
constituer légalement.

Les commissaires aux apports évaluent sous leur responsabilité les apports en
nature dans un rapport qui doit contenir la description de chaque apport en nature, sa
consistance, son mode d’évaluation ainsi que l’intérêt qu’il présente pour la société, avec
indication de la nature des avantages particuliers prévus au n° 11 de l’article 164 du
présent code. (Article 173 CSC)

Le rapport doit contenir la description de chaque apport en nature sa consistance

son mode d'évaluation ainsi que l'intérêt qu'il présente pour la société.

-Réunion de l’assemblée générale constitutive qui doit établir un procès verbal

L’assemblée générale constitutive vérifie la souscription intégrale du capital

social et la libération du montant exigible des actions. Elle se prononce sur l’approbation
des statuts qui ne peuvent être modifiés qu’à l’unanimité de tous les souscripteurs. Elle

44
nomme les premiers administrateurs et les premiers commissaires aux comptes
conformément aux dispositions des articles 189 et 260 et suivants du CSC.

Les premiers administrateurs sont nommés pour une durée de trois années.
Leur mandat peut être renouvelé sauf stipulation contraire des statuts. Sous réserve des
dispositions de l’article 13 bis du CSC, le commissaire aux comptes est nommé pour une
période de trois années. Le procès-verbal de la séance constate l’acceptation par les
administrateurs et les commissaires aux comptes de leurs fonctions.

Le procès verbal de l'assemblée générale constitutive doit donc :

- mentionner expressément l'approbation des apports en nature, à défaut la

société ne peut se constituer légalement (Article 173 CSC).

- constater l'acceptation par les administrateurs et les commissaires aux comptes

de leurs fonctions (Article 172 CSC).

-Immatriculation de la société au registre de commerce

Dans le délai d'un mois à compter de la déclaration de souscription et de

versement, la société doit être immatriculée au registre de commerce à la
demande de son représentant légal conformément aux dispositions de la loi
relative au registre du commerce (Article 176 CSC).

La souscription intégrale du capital et la libération du montant exigible des

actions visées à l’article 165 du CSC font l’objet d’une déclaration rédigée par les
fondateurs ou le représentant légal de la société. Cette déclaration est déposée auprès
du Receveur de l’enregistrement du siège social.

Sont annexés à la déclaration, un certificat de l'établissement dépositaire des fonds

provenant de la libération ainsi que les bulletins de souscription, une liste nominative
des souscripteurs, un état des versements effectués et un exemplaire de l’original de
l'acte constitutif établi conformément à l'article 3 du présent code. Toutefois, le certificat
de souscription n’est pas exigé pour les intermédiaires en bourse et les banques, à
charge pour eux de prouver qu’ils ont été chargés de la souscription pour compte.

Le receveur de l’enregistrement délivre aux contractants cinq copies certifiées

conformes de la déclaration reçue ainsi que des pièces y annexées. Dans le délai d’un
mois à compter de cette déclaration la société doit être immatriculée au registre de
commerce à la demande de son représentant légal conformément aux dispositions de la
loi relative au registre du commerce. La société ne peut acquérir la personnalité morale
qu’à partir de la date de son immatriculation au registre du commerce.

45
 - L’article 170 exige aussi qu’un original de l'acte de constitution soit déposé au
greffe du tribunal de première instance du lieu du siège social.

La société ne peut acquérir la personnalité morale qu'à partir de la date de son

immatriculation au registre du commerce (Article 176 CSC).

-Publicité légale

La publicité est faite par une insertion au Journal Officiel de la République

Tunisienne et ce, dans un délai d'un mois à partir de la constitution définitive de la
société.

Les formalités de publicité sont effectuées par le représentant légal de la société et sous
sa responsabilité L'article 15 du CSC précise: "Toutes les sociétés à l’exception de la
société en participation doivent procéder à la publication de leurs actes constitutifs. La
publicité est faite par une insertion au Journal Officiel de la République Tunisienne et ce,
dans un délai d’un mois à partir soit de la constitution définitive de la société, soit de la
date du procès verbal ou de la délibération de l’assemblée générale constitutive de la
société"

-Tenue de premier conseil d’administration qui aura pour objet la nomination

des dirigeants sociaux.

-Retrait du fond.

Le retrait des fonds provenant des souscriptions est opéré par le représentant
légal de la société contre remise par lui d'une copie certifiée conforme:
 du procès-verbal de l’assemblée constitutive
 du procès-verbal du premier conseil d’administration
ou du directoire

ainsi que d'une copie du certificat

 d'immatriculation de la société au registre de commerce (Article 169 CSC).

46
II. La procédure de constitution de la société anonyme ne faisant pas appel
public à l’épargne (allégement de la procédure de constitution)

-Rédaction des statuts

 Le législateur fait courir des délais à compter de la date de dépô t du projet de
statuts. Ainsi, l’article 169 du CSC dispose « Si la société n'est pas constituée dans
un délai de six mois, à compter du jour du dépô t du projet des statuts au greffe
du tribunal de première Instance du lieu du siège social, tout souscripteur pourra
demander au président dudit tribunal la restitution du montant des fonds qu'il a
déposé après soustraction de sa quote-part dans les fiais de distribution, par
ordonnance sur requête ».
 le bulletin de souscription (qui doit être établi même lorsque la société ne fait
pas appel public à l’épargne) doit indiquer la date du dépô t du projet des statuts
au greffe du tribunal de première instance (Art 167 CSC).
-Publication d’une notice
-Souscription intégrale du capital

-La constatation des souscriptions en numéraire

- La constatation des souscriptions en nature

- La signature des statuts

-Immatriculation de la société au registre de commerce

-Publicité légale

-Tenue de premier conseil d’administration qui aura pour objet la nomination

des dirigeants sociaux.

-Retrait du fond.

La procédure de constitution de la société anonyme ne faisant pas appel public à

l’épargne présente quelques particularités par rapport à celle intéressant la
constitution des sociétés anonyme faisant appel public à l’épargne.

 A cet effet, l’article 180 du CSC dispose : « Lorsqu'il n'est pas fait
publiquement appel à l'épargne les dispositions du CSC sont applicables à l'exception
des articles 163, 171, 173, 175 du présent code ».

47
 Chapitre 2 : Fonctionnement de la société anonyme

La SA fonctionne à travers trois organes, l’organe de délibération, l’organe de

direction et l’organe de contrô le.

Section I : l’organe de délibération : l’assemblée générale des actionnaires

L’AG est le cadre juridique dans lequel les actionnaires exercent leurs droits et en
principe il s’agit de l’organe souverain de la SA.

Sous section I: L’assemblée générale ordinaire : ce sont les assemblées de droit

commun. Elles pourront prendre toutes les décisions qui ne relèvent pas de la
compétence d’une assemblée générale extraordinaire.

En principe tout actionnaire a le droit de participer à l’AGO mais les statuts

peuvent exiger un nombre minimum d’actions, sans que celui-ci puisse être supérieur à
dix, pour participer aux assemblées générales ordinaires (art. 279CSC).

Dans l’hypothèse normale, c’est l’organe de direction (conseil d’administration ou

directoire) qui convoque l’AG mais la loi a donné aussi ce pouvoir au commissaire aux
comptes ou à un mandataire nommé par le tribunal sur demande de tout intéressé et ce
en cas d’urgence (art. 277CSC).

Paragraphe 1: Le statut de l'AGO

1/ Convocation à l'assemblée
Formalités de convocation – Les formalités de convocation diffèrent selon la
nature de l'assemblée.
Initiateurs de la convocation – Conformément à l'article 277 du CSC,
l'assemblée générale est convoquée par le conseil d'administration ou par le directoire.
En cas de nécessité, elle peut être convoquée par:
1) Le ou les commissaires aux comptes.
2) Un mandataire nommé par le tribunal sur demande de tout intéressé en cas d'urgence
ou à la demande d'un ou de plusieurs actionnaires détenant au moins 15% du capital
social.
3) Le liquidateur.
4) Les actionnaires détenant la majorité du capital social ou des droits de vote après
offre public de vente ou d'échange ou après cession d'un bloc de contrô le.
Lieu de réunion des assemblées générales - Les assemblées générales sont
tenues au siège social ou en tout autre lieu du territoire tunisien. Toutefois, les statuts

48
peuvent déroger à cette règle et prévoir la possibilité de réunion en dehors de la Tunisie
(art. 277, CSC).
Sanctions du non respect des règles de convocation – Selon l'article 277 du
CSC, l'inobservation des règles de convocation des assemblées générales peut entraîner
la nullité des délibérations. Toutefois, l'action en nullité n'est pas recevable lorsque tous
les actionnaires y étaient présents ou représentés (condition presque impossible pour
les sociétés faisant appel public à l'épargne).

Admission à l'assemblée
Actionnaires – Tout actionnaire a en principe le droit d'assister et de participer aux
assemblées générales, même s'il ne détient qu'une seule action. Toutefois, il peut être
empêché d'assister aux assemblées générales ordinaires lorsque les statuts prévoient un
nombre minimum d'actions.

2- Tenue de l'assemblée générale

I. Constatation de la réunion du quorum
Les actionnaires présents ou leurs mandataires doivent procéder à l'émargement
de la feuille de présence, certifiée par le bureau de l'assemblée générale, et déposée au
siège principal de la société à la disposition de tout requérant (art. 282, CSC).
A partir de cette feuille de présence, le bureau de l'assemblée peut établir une
feuille de vote selon le modèle suivant :
II. Présidence et bureau de l'assemblée générale
Présidence de l'assemblée générale - Conformément à l'article 281 du CSC,
l'assemblée générale est présidée par la personne désignée aux statuts. A défaut, la
présidence est confiée au président du conseil d'administration ou au président du
directoire et, le cas échéant, à l'actionnaire choisi par les actionnaires présents.

Constitution du bureau de l'assemblée – Avant de commencer l'examen de l'ordre du

jour, les actionnaires choisissent parmi eux deux scrutateurs (observateurs) et un
secrétaire, qui forment avec le président le bureau de l'assemblée.

Ordre du jour – L'ordre du jour d'une assemblée générale est arrêté par l'auteur de la
convocation (art. 283, CSC).
Toutefois, un ou plusieurs actionnaires représentant, au moins 5% du capital social
peuvent demander l'inscription de projets supplémentaires de résolutions à l'ordre du
jour. Ces projets sont inscrits à l'ordre du jour de l'assemblée générale après avoir
adressé par le ou les actionnaires précités à la société une lettre recommandée avec
accusé de réception.
La demande doit être adressée avant la tenue de la première assemblée générale.
L'assemblée générale ne peut délibérer sur des questions non inscrites à l'ordre du jour.
L'ordre du jour de l'assemblée générale ne peut être modifié sur deuxième convocation.

III- Tenue de l'assemblée générale ordinaire

1ère convocation : Une assemblée générale ordinaire ne peut délibérer valablement,
lors de la première convocation que si les actionnaires présents ou représentés
détiennent au moins le tiers des actions donnant droit au vote (art. 278, CSC).

49
2ème convocation : Si le quorum n'est pas atteint suite à la première convocation, une
deuxième assemblée est tenue sans qu'aucun quorum ne soit requis. Les formalités à
respecter pour la deuxième convocation sont les mêmes que la première.
Majorité – L'assemblée générale statue à la majorité des voix des actionnaires présents
ou représentés (art. 278, al. 5, CSC).
Procès-verbal - Le procès verbal des délibérations de l'assemblée générale doit
contenir les énonciations suivantes:
- la date et le lieu de sa tenue.
- le mode de convocation.
- l'ordre du jour.
- la composition du bureau.
- le nombre d'actions participant au vote et le quorum atteint.
- les documents et les rapports soumis à l'assemblée générale.
- un résumé des débats, le texte des résolutions soumises au vote et son résultat.
Ce procès verbal est signé par les membres du bureau, et le refus de l'un d'eux doit être
mentionné (art. 285, CSC).

VI- Demande d'annulation des décisions des assemblées générales

Selon l'article 290 du CSC, les actionnaires détenant au moins 10% du capital social
peuvent demander l'annulation des décisions prises contrairement aux statuts ou
portant atteinte aux intérêts de la société, et prises dans l'intérêt d'un ou de quelques
actionnaires ou au profit d'un tiers.
L'action en nullité se prescrit dans un délai d'un an à partir de la décision ou de la
disparition de la cause de la nullité avant l'introduction de l'action ou avant le jugement
quant au fond en premier ressort.
Le tribunal saisi peut même d'office fixer un délai pour la régularisation.
Les frais et dépenses sont mises à la charge du défendeur si la régularisation est
intervenue après l'introduction de l'action.
Le juge des référés peut ordonner la présentation d'une caution bancaire pour
couvrir les dommages qui pourraient être causés à la société.

Paragraphe 2: Compétence de l'AGO

Les assemblées générales ordinaires sont compétentes pour toutes les décisions
qui n'entraînent pas une modification des statuts.
Elles sont donc compétentes notamment pour les décisions suivantes :
- nomination et révocation des membres du conseil d'administration ou du
conseil de surveillance
- révocation des membres du directoire ;
- autorisation de certaines conventions (voir supra) ;
- approbation des comptes ;
- approbation de la cooptation de membres du conseil d'administration ou du
conseil de surveillance, etc.
-contrô ler les actes de gestion de la société.

-approuver selon le cas, les comptes de l’exercice écoulé

50
 Prendre les décisions relatives aux résultats après avoir pris connaissance du
rapport du conseil d’administration ou de celui du directoire et de celui du commissaire
aux comptes.

-fixation du montant des jetons de présence

-Approbation des rémunérations des dirigeants sociaux et les rémunérations

exceptionnelles allouées aux membres du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance.

-L'autorisation de poursuivre une action en responsabilité contre les

administrateurs ou les membres de directoires ou du conseil de surveillance.

-L'autorisation d'émettre un emprunt obligataire

-L'autorisation des actes que les statuts prévoient qu'ils ne pourront être pris par
le conseil d'administration ou le directoire seul.

I- Obligation d'information des actionnaires

Documents que les actionnaires peuvent consulter au siège social – Conformément
à l'article 280 du CSC, le conseil d'administration ou le directoire doit mettre à la
disposition des actionnaires au siège de la société, 15 jours au moins avant la date
prévue pour la tenue de l'assemblée, les documents nécessaires pour leur permettre de
se prononcer en connaissance de cause et de donner leur avis sur la gestion et le
fonctionnement de la société.
Le code des sociétés commerciales n'a pas précisé la nature desdits documents. A notre
avis, il doit s'agir au moins :
- des états financiers ;
- du rapport de gestion ;
- et des rapports du ou des commissaires aux comptes.

II- Affectation des bénéfices

Conformément à l'article 287 du CSC, la société doit prélever 5% des bénéfices
nets après déduction des déficits reportables au titre de réserve légale. Ce prélèvement
cesse d'être obligatoire lorsque la réserve légale aura atteint 10% du capital social.
Toute délibération de l'assemblée générale ordinaire qui n'a pas constitué cette réserve
peut être annulée.
Par ailleurs, les statuts peuvent prévoir la constitution d'autres réserves, le versement
d'un dividende et d'un tantième à allouer aux membres du conseil d'Administration.
La part de chaque actionnaire dans les bénéfices est déterminée proportionnellement à
sa participation dans le capital social. Toute clause statuaire contraire est réputée nulle.

L'action en paiement des dividendes se prescrit par cinq ans à partir de la date de
la tenue de l'assemblée générale qui a décidé la distribution. Aucune distribution ne peut
être faite aux actionnaires lorsque les capitaux propres de la société, sont ou
deviendraient à la suite de la distribution des bénéfices inférieurs au montant du capital,
majoré des réserves que la loi ou les statuts interdisent leur distribution.
Toute distribution des bénéfices faite contrairement aux dispositions ci-dessus
énoncées est réputée fictive. En outre, il est interdit de stipuler dans les statuts un
intérêt fixe ou périodique au profit des actionnaires.

51
La société ne peut exiger des actionnaires la répétition des dividendes sauf dans les cas
suivants :
- Si la distribution des dividendes est fictive ;
- S'il est établi que les actionnaires savaient le caractère fictif de la distribution ou
ne pouvaient l'ignorer compte tenu des circonstances de fait.

Sous section 2- L’assemblée générale extraordinaire (art. 291CSC)

L’AGE a une compétence exclusive pour modifier toutes les dispositions des
statuts. Elle est donc seule compétente pour étendre ou restreindre l’objet social, pour
changer la dénomination de la société, pour transformer le siège social, pour augmenter
ou réduire le capital, pour proroger la durée de la société ou prononcer sa dissolution
anticipée. Cette compétence est d’ordre public. toute clause contraire des statuts ayant
pour objet de limiter la compétence de l'assemblée pour modifier les statuts est nulle.

Les AGE se composent de tous les actionnaires et ceux-ci peuvent participer à ses
assemblées générales quel que soit le nombre d’actions dont ils sont propriétaires.

L’AGE n’est valablement constituée et ne peut délibérer que si elle est composée
d’actionnaires représentant au moins la moitié du capital social.

-Le Quorum: les délibérations de l'assemblée générale extraordinaire ne sont

considérées valables que si les actionnaires présents ou les représentants au droit de
vote détiennent au moins, sur première convocation, la moitié des actions ayant droit de
vote et sur deuxième convocation le tiers. A défaut de ce denier quorum, l'AGE peut être
prorogée à une date postérieure ne dépassant pas deux mois à partir de la date de
convocation. Si ce quorum n'est pas atteint, les statuts ne peuvent subir de changement.

-La majorité: L'assemblée statue à la majorité des deux tiers des voix des
actionnaires présents ou des représentants ayant droit au vote (Article 291 CSC).
Notons qu’en toutes circonstances, les décisions qui augmentent les engagements des
actionnaires doivent être prises à l’unanimité (ex. augmentation du capital en numéraire
avec élévation de la valeur nominale des actions, changement de la nationalité, etc.). Il
faut aussi obtenir l’unanimité des futurs associés commandités en cas de transformation
en société en commandite par actions.
Aussi, la doctrine s’accorde à considérer que « la majorité ne peut supprimer les droits
individuels des associés, ni abuser de son droit pour sacrifier la minorité et servir les
intérêts particuliers du gérant ou de certains associés.
Récapitulation
Tableau des quorums et majorités dans les assemblées générales d’actionnaires
Quorum
  Majorité
1  convocation 2 convocation 3èmeconvocation
ère ème

AG ordinaire 1/3 Aucun   ½ + 1 voix

AG ½ 1/3 du capital 1/3 2/3
extraordinaire

Paragraphe 1: L'augmentation du capital

52
 I-REGLES COMMUNES A TOUTES LES OPERATIONS D'AUGMENTATION DU
CAPITAL

§1. Procédés d'augmentation du capital

Etant donné que le capital social est égal au nombre d'actions multiplié par la
valeur nominale, l'augmentation du capital peut être réalisée soit par l'émission
d'actions nouvelles soit par l'augmentation de la valeur nominale des actions existantes
(art. 292 du CSC).
L'augmentation du capital social par élévation de la valeur nominale des actions doit
être décidée à l'unanimité des actionnaires, sauf s'il s'agit d'une augmentation par
incorporation de réserves ou de primes.

§2. Décision d'augmentation du capital

Conformément à l'article 293 du CSC, l'augmentation du capital doit être décidée
dans le cadre d'une assemblée générale extraordinaire.
Le procès-verbal de cette assemblée doit préciser au moins le montant de
l'augmentation ainsi que le procédé qui sera adopté.
Toute clause statutaire conférant au conseil d'administration ou au directoire le
pouvoir de décider une augmentation du capital est réputée non avenue (art. 294, CSC).
Le conseil ou le directoire n'intervient que pour la réalisation d'une augmentation déjà
décidée par une assemblée générale extraordinaire.

§3. Délégation au conseil d'administration ou au directoire

Conformément à l'article 294 du CSC, l'assemblée générale extraordinaire peut
déléguer au conseil d'administration ou au directoire les pouvoirs nécessaires à l'effet
de réaliser l'augmentation du capital en une ou plusieurs fois, d'en fixer les modalités,
d'en constater la réalisation et de procéder à la modification corrélative des statuts.
L'augmentation du capital doit être réalisée dans un délai maximum de cinq ans à dater
de la décision prise ou autorisée par l'assemblée générale extraordinaire.
Toutefois, la libération du quart de l'augmentation du capital social doit
intervenir dans un délai de six mois à compter de l'assemblée générale extraordinaire
qui l'a décidée. A défaut, la décision d'augmentation du capital social est nulle.

II- REGLES SPECIFIQUES A L'AUGMENTATION DU CAPITAL PAR APPORTS EN

NUMERAIRES

§1. Conditions à respecter

Conformément à l'article 295 du CSC, le capital social doit être intégralement
libéré avant toute augmentation par apports en numéraire et ce à peine de nullité de
l'augmentation. Cette règle est parfaitement logique et vise à protéger les tiers contre
tout gonflement artificiel du capital.

§2. Le droit préférentiel de souscription

Selon les dispositions de l'article 296 du CSC, les actionnaires ont,
proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la

53
souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation du
capital. Toute clause contraire est réputée non avenue.

Le droit préférentiel de souscription a pour objet de compenser la diminution des

droits pécuniaires (dividendes et part dans l'actif net de la société) et extra-pécuniaires
(droit de vote) des actionnaires qui ne participent pas à l'augmentation du capital.

Exemples : Si une société au capital de 1.000.000 de dinars divisé en 100.000 actions de

10 dinars décide d'augmenter son capital de 1.000.000 de dinars par voie d'émission de
100.000 actions nouvelles de 10 dinars, chaque actionnaire dispose d'un droit
préférentiel de souscription à raison d'1 action nouvelle pour 1 action ancienne.
Si le montant de l'augmentation du capital s'élève à 500.000 dinars, chaque actionnaire
dispose d'un droit préférentiel de souscription à raison d'1 action nouvelle pour 2
actions anciennes.
Si le montant de l'augmentation du capital s'élève à 2.000.000 dinars, chaque
actionnaire dispose d'un droit préférentiel de souscription à raison de 2 actions
nouvelles pour 1 action ancienne.
Etc.

54
- Délai d'exercice du droit préférentiel de souscription
Le délai d'exercice du droit préférentiel de souscription est fixé librement par
l'organe qui décide l'émission d'actions nouvelles (assemblée générale ou, sur
autorisation de celle-ci, conseil d'administration ou directoire).
Toutefois, conformément à l'article 301 du CSC, ce délai ne peut en aucun cas être
inférieur à 15 jours et ce, à compter de la date de publication de la notice d'information
au JORT (voir infra).
Par ailleurs, le délai de souscription peut être clô turé par anticipation dès que tous les
droits de souscription à titre irréductible ont été exercés.
Enfin, à défaut de souscription intégrale à l'augmentation du capital, le délai de
souscription peut être prolongé sur décision de l'assemblée générale ou sur autorisation
de celle-ci, du conseil d'administration ou du directoire.

- Renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription

Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel de
souscription. L'assemblée générale extraordinaire qui décide ou autorise une
augmentation du capital social peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour
la totalité de l'augmentation du capital ou pour une ou plusieurs parties de cette
augmentation.
Elle approuve, obligatoirement et à peine de nullité de l'augmentation, le rapport
du conseil d'administration ou du directoire et celui des commissaires aux comptes
relatif à l'augmentation du capital et à la suppression dudit droit préférentiel (art. 300,
CSC).

§4. Les étapes et formalités à respecter

Les étapes d'une augmentation du capital en numéraires se détaillent comme suit
:
1. Décision de l'augmentation du capital par l'assemblée générale extraordinaire
2. Dépô t du procès-verbal de l'assemblée au greffe du Tribunal de première instance
3. Ouverture d'un compte indisponible au nom de la société pour recevoir les dépô ts des
apports en numéraires
4. Publication d'une notice d'information
5. Souscription du capital social
6. Dépô t des apports en numéraire
7. Dépô t d'une déclaration de souscription et de versement
8. Enregistrement à la recette des finances du procès-verbal de l'assemblée générale
extraordinaire
9. Dépô t ou envoi recommandé de ce procès-verbal au bureau de contrô le des impô ts
10. Dépô t du dossier d'augmentation du capital au registre de commerce
11. Publicité au JORT
12. Retrait des fonds provenant des souscriptions

III- REGLES SPECIFIQUES A L'AUGMENTATION DU CAPITAL PAR APPORTS

EN NATURE

§1. Conditions de l'augmentation

55
 En cas d'apport en nature, un ou plusieurs commissaires aux apports sont
désignés par ordonnance sur requête du président du tribunal de première instance du
lieu du siège social parmi les experts judiciaires et ce, à la demande du conseil
d'administration ou du directoire.
L'assemblée extraordinaire délibère sur l'évaluation des apports en nature. Si cette
approbation a lieu, elle déclare la réalisation de l'augmentation du capital. Si l'assemblée
réduit l'évaluation de l'apport en nature, l'approbation expresse de l'apporteur est
requise. A défaut, l'augmentation du capital n'est pas réalisée.
Les actions d'apport doivent être intégralement libérées dès leur émission (art. 304,
CSC).

§2. Les étapes et formalités à respecter

1. Elaboration d'un projet de contrat d'apport décrivant la consistance des biens à
apporter, leur évaluation, le nombre des actions nouvelles à émettre et éventuellement
la prime d'apport.
Ce contrat d'apport est signé par le représentant légal de la société après autorisation du
conseil d'administration ou du directoire.
Notons que ce contrat d'apport n'engage la société que sous réserve de son approbation
par l'assemblée générale extraordinaire.
2. Enregistrement à la recette des finances du procès-verbal de l'assemblée générale
extraordinaire
3. Dépô t ou envoi recommandé de ce procès-verbal au bureau de contrô le des impô ts
4. Dépô t du dossier d'augmentation du capital au registre de commerce
5. Publicité de l'augmentation du capital au JORT et dans 2 journaux quotidiens
dont l'un en langue arabe.

VI- REGLES SPECIFIQUES A L'AUGMENTATION DU CAPITAL PAR

INCORPORATION DE RESERVES

§1. Les motifs de l'augmentation

L'augmentation du capital par incorporation de réserves consiste à intégrer au capital
une partie ou la totalité des réserves et éventuellement des primes liées au capital.
Le montant des capitaux propres ne subit aucune variation puisqu'il s'agit tout
simplement d'un virement de compte à compte.
On peut donc valablement s'interroger sur les motifs d'une telle opération.
Les principaux arguments qu'on peut rencontrer dans la pratique sont :
- l'obligation d'augmenter le capital pour atteindre le minimum qu'une loi postérieure à
la constitution de la société aurait éventuellement prévu. C'est le cas du code des
sociétés commerciales qui exige un minimum de 50.000 dinars alors que le code de
commerce n'exigeait aucun minimum ;
- l'obligation d'incorporer au capital les bénéfices déduits du résultat fiscal suite à un
réinvestissement exonéré. En effet, conformément à l'article 7 ancien du code
d'incitations aux investissements, les bénéfices réinvestis doivent être inscrits dans un
"compte spécial d'investissement" au passif du bilan et incorporés dans le capital de la
société avant l'expiration du délai de dépô t de la déclaration définitive au titre des
bénéfices de l'année au cours de laquelle la déduction a eu lieu ;
- la recommandation d'un bailleur de fonds qui exige, avant de consentir un crédit, que le
capital social soit d'un certain niveau ;
- etc.
56
§2. Les étapes et formalités à respecter
Les étapes d'une augmentation du capital par incorporation de réserves se
détaillent comme suit :
1. Décision de l'augmentation du capital dans le cadre d'une assemblée générale
extraordinaire
2. Enregistrement à la recette des finances du procès-verbal de cette assemblée
3. Dépô t ou envoi recommandé de ce procès-verbal au bureau de contrô le des impô ts
4. Dépô t du dossier d'augmentation du capital au registre de commerce
5. Publicité de l'augmentation du capital au JORT et dans 2 journaux quotidiens dont l'un
en langue arabe.

VII- REGLES SPECIFIQUES A L'AUGMENTATION DU CAPITAL PAR CONVERSION DE

DETTES

L'augmentation du capital par conversion de dettes à la charge de la société est

assimilée à une augmentation par apports en numéraires.
Contrairement à l'apport effectif d'argent qui doit être prouvé par une attestation de
versement dans le compte indisponible, le versement du montant des actions en
compensation des créances échues sur la société est établie par un certificat délivré par
le conseil d'administration et approuvé par le commissaire aux comptes (art. 305 du
CSC). Ce certificat remplace le certificat délivré par l'établissement bancaire dans le
cadre d'apport effectif de numéraires.
Les étapes de ce mode d'augmentation du capital se détaillent comme suit :
1. Décision de l'augmentation du capital par l'assemblée générale extraordinaire
2. Dépô t du procès-verbal de l'assemblée au greffe du Tribunal de première instance
3. Publication d'une notice d'information
4. Souscription du capital social
5. Dépô t d'une déclaration de souscription et de versement
6. Enregistrement à la recette des finances du procès-verbal de l'assemblée générale
extraordinaire
7. Dépô t ou envoi recommandé de ce procès-verbal au bureau de contrô le des impô ts
8. Dépô t du dossier d'augmentation du capital au registre de commerce
9. Publicité au JORT et dans deux journaux quotidiens dont l'un au moins est en langue
arabe
Paragraphe 2: Réduction du capital

§1. Motifs de la réduction du capital

Conformément à l'article 308 du CSC, la réduction du capital peut avoir pour
objet :
- la restitution d'apports aux actionnaires ;
- l'abandon d'actions souscrites et non libérées ;
- la constitution de la réserve légale par prélèvement sur le capital ;
- le rétablissement de l'équilibre entre le capital et l'actif de la société diminué à la suite
de pertes.

57
 Par ailleurs, il peut être procédé à la diminution du capital pour la société lorsque
les pertes auront atteint la moitié des fonds propres et que son activité s'est poursuivie
sans que cet actif ait été reconstitué.

§2. Décision de la réduction du capital

Selon l'article 307 du CSC, l'assemblée générale extraordinaire décide la
réduction du capital selon les conditions requises pour la modification des statuts, suite
à un rapport établi par le commissaire aux comptes.
La décision de ladite assemblée générale doit mentionner le montant de la
réduction du capital, son objectif et les procédures devant être suivies par la société
pour sa réalisation, ainsi que le délai de son exécution et, s'il y a lieu le montant qui doit
être versé aux actionnaires.
Si l'objectif de la réduction est de rétablir l'équilibre entre le capital et l'actif
social ayant subi une dépréciation à cause des pertes, la réduction est réalisée soit par la
réduction du nombre des actions ou la baisse de leur valeur nominale, tout en respectant
les avantages rattachés à certaines catégories d'actions en vertu de la loi ou des statuts.
Notons que la décision de réduire le capital social en dessous du minimum légal de
50.000 dinars ne pourra être prise qu'à la condition de transformer la société en une
autre forme.

§3. Publicité de la décision de réduction du capital

La décision de réduction du capital doit être publiée au Journal Officiel de la
République Tunisienne et dans deux quotidiens dont l'un est en langue arabe et ce, dans
un délai de 30 jours à partir de la date de l'assemblée générale extraordinaire ayant
décidé la réduction (art. 309 du CSC).

§4. Opposition des créanciers à l'augmentation du capital

Selon l'article 311 du CSC, les créanciers dont la créance est née avant la date de
la dernière annonce de la décision de réduction du capital ont le droit de s'opposer à
cette réduction jusqu'à ce que leurs créances non échues au moment de la publication,
soient garanties.
Ne bénéficieront pas de ce droit les créanciers dont les créances sont déjà suffisamment
garanties.
Le droit d'opposition devra être exercé dans le délai d'un mois à partir de la date de la
dernière annonce de la décision.
La réduction du capital social ne pourra avoir d'effet si la société n'a pas donné au
créancier une garantie ou son équivalent ou tant qu'elle n'aura pas notifié à ce créancier
la prestation d'une caution suffisante en faveur de la société par un établissement de
crédit dû ment habilité à cet effet, pour le montant de la créance dont le créancier était
titulaire et tant que l'action pour exiger sa réalisation n'est pas prescrite.
Toutefois, les créanciers ne peuvent pas s'opposer à la réduction du capital social
dans les cas suivants:
1) lorsque la réduction a pour seul objectif de rétablir l'équilibre entre le capital et l'actif
de la société diminué à la suite de pertes.
2) lorsque la réduction a pour but la constitution de la réserve légale.

§5. Principales formalités à respecter

Les principales formalités à respecter dans une opération de réduction du capital
se détaillent comme suit :

58
1. Décision de la réduction du capital par l'assemblée générale extraordinaire
2. Dépô t du procès-verbal de l'assemblée au greffe du Tribunal de première instance
3. Enregistrement à la recette des finances du procès-verbal de l'assemblée générale
extraordinaire

4. Dépô t ou envoi recommandé de ce procès-verbal au bureau de contrô le des impô ts 5.

Publicité au JORT et dans deux journaux quotidiens dont l'un est en langue arabe et ce,
dans un délai de 30 jours à partir de la date de l'assemblée générale extraordinaire
ayant décidé la réduction.

59
 Section II : L’organe de direction

La société anonyme est administrée par un conseil d'administration ou par un

directoire et un conseil de surveillance (Article 188 CSC).

Sous section 1 : Le mode de direction avec conseil d’administration

§1-La nomination des administrateurs

A-Nombre des administrateurs

La société anonyme est administrée par un conseil d'administration composé de

trois membres au moins et douze membres au plus (Article 189 CSC). A l’intérieur de
cette fourchette, les statuts sont libres de prévoir soit un nombre fixe d’administrateurs
(ex. 8) soit un nombre variable dans un intervalle (ex. de 6 à 12) etc.

Lorsque le nombre d’administrateurs descend au-dessous du minimum légal,

l’article 195 du CSC prévoit une procédure originale de cooptation des
administrateurs.

L’article 195 du CSC dispose « En cas de vacance d'un poste au conseil
d'administration, suite à un décès ou à une démission d'un ou de plusieurs membres, le
conseil d'administration peut, entre deux assemblées générales, procéder à des -
nominations à titre provisoire pour atteindre le minimum légal.

Cette nomination est soumise à la ratification de la prochaine assemblée générale

ordinaire». La solution de l’article 195 du CSC  appelle les remarques suivantes :

D’une part, la cooptation n’est permise que si le nombre d’administrateurs est

inférieur à 3. En effet, le législateur prévoit une seule possibilité de cooptation d’un
administrateur : lorsque le nombre des membres du conseil est descendu au-dessous du
minimum légal à savoir trois administrateurs.

Ensuite et s’agissant d’une dérogation au principe général selon lequel les

administrateurs sont nommés par l’assemblée générale, les dispositions relatives à la
cooptation devraient être interprétées restrictivement. Ainsi les statuts ne peuvent pas
prévoir des cas de cooptation autres que le décès et la démission.

C Enfin, la cooptation ne serait permise pour des raisons autres que celles visant à
ramener le nombre d’administrateurs au minimum légal. Ainsi, la cooptation n’est pas
possible lorsque le nombre d’administrateurs devient inférieur au minimum statutaire

60
ou lorsque par suite de décès ou de démission, des postes d’administrateurs deviennent
vacants sans toutefois que le nombre ne devienne inférieur à 3.

Notons finalement que lorsque le conseil d'administration néglige de procéder

aux nominations permises ou de convoquer l'assemblée générale, tout actionnaire ou le
commissaire aux comptes peut demander au juge des référés la désignation d'un
mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale en vue de procéder aux
nominations permises ou de ratifier les nominations susvisées (Article 195 CSC).

B- Conditions de nomination

1. Capacité

Bien que la loi ne le prévoit pas d’une manière expresse, il est possible d’affirmer
qu’en raison de l’importance des prérogatives, obligations et charges pesant sur
l’administrateur, un mineur non émancipé ne pourra pas être nommé membre du
conseil d’administration.

2. Qualité d’actionnaire

Sauf disposition contraire des statuts, la qualité d'actionnaire n'est pas requise
pour être membre du conseil d'administration d'une société anonyme (Article 189 CSC).

Il résulte de ces dispositions qu’il n’est plus nécessaire sous l’empire du CSC que les
administrateurs affectent des actions à la garantie de leurs actes de gestion.

3. Interdictions et incompatibilités
En application des dispositions de l’article 193 du CSC, ne pourront être membres du
conseil d'administration :

-    les faillis non réhabilités, les mineurs, les incapables et les personnes
condamnées à des peines assorties de l'interdiction d'exercer des charges
publiques.

-    les personnes condamnées pour crime, ou délit portant atteinte aux

bonnes mœurs ou à l'ordre public, ou aux lois régissant les sociétés, ainsi que
les personnes qui en raison de leur charge ne peuvent exercer le commerce.

-    le fonctionnaire au service de l'administration sauf autorisation spéciale du

ministère de tutelle.

D’autres incompatibilités sont prévues pour les professions libérales. Ainsi :

61
 -          les experts comptables ne peuvent être administrateurs que dans les sociétés
inscrites au tableau de l’ordre des experts comptables de Tunisie (Article 11 de la
loi n° 2002-16 du 4 février 2002 portant organisation de la profession des
comptables) ;

-          les comptables ne peuvent être administrateurs que dans les sociétés inscrites
au tableau de la compagnie des comptables de Tunisie (Article 12 de la loi n° 88-
108 du 18 aoû t 1988 portant refonte de la législation relative à la profession
d’expert comptable) ;

-          Etc.

Les commissaires aux comptes ne peuvent être nommés administrateurs ou membres

du directoire des sociétés qu'ils contrô lent pendant les cinq années qui suivent la
cessation de leurs fonctions (Article 263 CSC).

Lorsque le représentant de la personne morale perd sa qualité pour quelque motif que
se soit, celle-ci est tenue de pourvoir en même temps à son remplacement (Article 191
CSC).

L’article 26 de la loi n° 2001-65 du 10 juillet 2001, relative aux établissements de

crédit dispose « Nul ne peut diriger, administrer, gérer, contrô ler ou engager un
établissement de crédit ou une agence d'établissement de crédit :

-          s'il a fait l'objet d'une condamnation pour faux en écriture, pour vol, pour abus
de confiance, pour escroquerie ou délit puni par les lois sur l'escroquerie, pour
extorsion de fonds ou valeurs d'autrui, pour soustraction commise par
dépositaire public, pour émission de chèque sans provision, pour recel des choses
obtenues à l'aide de ces infractions ou pour infraction à la réglementation des
changes,

-          s'il tombe sous le coup d'un jugement définitif de faillite,

-          s'il a été administrateur ou gérant de sociétés déclarées en faillite ou s'il a été

condamné en vertu des articles 288 et 289 du code pénal relatifs à la
banqueroute ».

4. Nomination d’un salarié en qualité d’administrateur

-Conditions de nomination d’un salarié en en qualité d’administrateur :

Pour se prémunir contre la révocabilité, les administrateurs peuvent être tentés

d’être liés avec la société par des contrats de travail avec la société parallèlement avec
leur mandat instable d’administrateur.

Pour ce faire, la loi exige le respect de deux conditions : l’antériorité du contrat de

travail d’au moins cinq ans et la correspondance de ce contrat à un emploi effectif c’est à
dire « sérieux et sincère ».En effet et en application des dispositions de l’article 196 du
62
CSC, le cumul des deux qualités de salarié et d’administrateur n'est possible pour le
salarié que si son contrat de travail est antérieur de cinq années au moins à sa
nomination comme membre au conseil d'administration et correspond à un emploi
effectif. L’emploi doit être « différent des fonctions d’administration, donnant lieu à
rémunération distincte et impliquant une subordination de l’intéressé à la société ».

Lorsque les deux conditions sus-indiquées sont remplies, le salarié ne perd pas
normalement les avantages inhérents à son statut de salarié tout en demeurant dans
l’état de subordination exigé par ce statut.

Ainsi, « la nomination d’un salarié aux fonctions d’administrateur ne fait pas par elle-
même perdre à ce salarié le bénéfice de son contrat de travail. Si toutefois, celui-ci
décidait de ne plus exercer ses fonctions salariées, le contrat de travail serait alors, à
défaut d’accord contraire des parties, suspendu pendant la durée du mandat
d’administrateur ».

Par ailleurs, les modifications apportées au contrat de travail doivent être

mineures pour ne pas être considérées comme entraînant la conclusion d’un nouveau
contrat de travail. De telles modifications ne sont pas soumises aux procédures
d’autorisation et d’approbation des conventions réglementées en raison du caractère
limitatif des conventions énumérées par l’article 200 du CSC.

Les statuts peuvent interdire que des salariés soient nommés administrateurs. Ceci
résulte des termes de l’article 196 du CSC qui dispose « Sauf disposition contraire des
statuts, un salarié de la société peut être nommé membre au conseil d'administration ».

Caractère impératif de la réglementation relative à la nomination des salariés en

qualité d’administrateurs

Toute nomination de salarié en qualité d’administrateur est nulle lorsqu’elle viole les
conditions de nomination susvisées. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations
auxquelles a pris part le membre du conseil d'administration (Article 196 CSC).

5. Limitation du nombre des mandats

Une personne physique ne peut être simultanément membre du conseil

d'administration dans plus de huit sociétés anonymes ayant leur siège social en Tunisie
(Article 192 CSC).

Il est également interdit à une personne physique d’être simultanément membre

du conseil d'administration ou de surveillance dans au plus huit sociétés
anonymes[ (Article 242 CSC).

63
 Notons aussi que la limitation légale ne s’applique qu’aux personnes physiques et
qu’aux sociétés anonymes. Il est possible qu’un administrateur soit simultanément
gérant de plus de huit sociétés en nom collectif ou à responsabilité limitée.

Toute personne physique qui se trouve en infraction avec la limitation à huit du

nombre de mandats doit se démettre des mandats postérieurs aux huit premiers dans
un délai de trois mois, et restituer les rémunérations perçues sans que soit, de ce fait,
remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a participé (Article 192
CSC).

6. Clauses statutaires

Au-delà de la possibilité de prescrire la qualité d’actionnaire, les statuts peuvent

valablement stipuler que les fonctions d’administrateurs de la société ne pourront être
exercées que par des personnes ayant une compétence particulière (diplô me,
ancienneté professionnelle) ou sont de nationalité tunisienne, ou encore sont des
personnes physiques.

7. Nomination d’une personne morale en qualité d’administrateur

Une personne morale peut être nommée membre du conseil d'administration.

Lors de sa nomination, elle est tenue de nommer un représentant permanent qui est
soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités
civile et pénale que s'il était administrateur en son nom propre sans préjudice de la
responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente (Article 191 CSC).

La règle prévue par l’article 191 du CSC appelle les remarques suivantes :

Dans le CSC le législateur a réglementé de façon détaillée et précise le régime

juridique de la société anonyme à structure bicéphale.
L'originalité se situe surtout au niveau de l'organe de direction. Le conseil de
surveillance a été lui, à quelques détails près, calqué sur le conseil d'administration dans
la société anonyme de type classique, telle n'est pas la solution pour le directoire dont la
réglementation ne manque pas de mettre en relief certaines originalités et nouveautés.
La forme duale est la structure idéale pour permettre une cogestion .Cette forme
de société se caractérise par la séparation des pouvoirs au sein de la société. En effet,
organiquement, les membres du directoire et du conseil de surveillance se présentent
avant tout comme les composants d'un organe social.

§2- Le fonctionnement du conseil d’administration

I- Délibération du conseil d'administration

A- Convocation aux séances du conseil et ordre du jour
Le président du conseil d'administration propose l'ordre du jour du conseil, le convoque,
préside ses réunions (Article 216 CSC).
Aucun texte légal ne réglemente, en revanche, le mode de
convocation, le lieu de réunion, la fréquence de réunion etc.
Les statuts peuvent donc :

64
-          définir un nombre de réunions, ou des circonstances particulières exigeant cette
réunion,
-          fixer un lieu pour ces réunions,
-          fixer la forme et le contenu de la convocation,
-          etc.
B- Présentation des administrateurs
La loi autorise l’opération de représentation des administrateurs, mais rien n’interdit
aux statuts d’interdire l’opération de représentation.
Aussi, rien n’interdit, en droit tunisien, qu’une même personne représente plus qu’un
administrateur au cours d’une même séance. Il convient toutefois de veiller à ce que le
quorum soit toujours réuni.

C-Quorum:
L’article 199 du CSC considère que le conseil d'administration ne
délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont
présents et frappe de nullité toute clause statutaire contraire.
On remarquera que les administrateurs représentés ne sont pas pris en compte pour le
calcul du quorum.

D- Majorité: Les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou

représentés, à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte. En cas de
partage des voix, la voix du président de séance est prépondérante sauf stipulation
contraire des statuts (Article 199 CSC).
Aucune limitation à l’exercice du droit de vote n’est prévue par le législateur. Il s’ensuit
que l’administrateur a le droit de voter dans les décisions concernant l’autorisation des
conventions réglementées ou l’agrément de la cession de ses actions 

E- Bureau du conseil: Hormis le fait que le conseil soit présidé par son président
(Article 216 CSC), aucune disposition légale ne réglemente le bureau du conseil.
Les statuts peuvent définir les conditions de désignation de l’administrateur chargé de
prendre la présidence du conseil en l’absence du président du conseil d’administration.
Ils peuvent prévoir la nomination d’un secrétaire du conseil.

F- Procès verbaux et registre des délibérations: La tenue

de procès-verbaux et d’un registre des délibérations est obligatoire sous
peine de sanctions pénales. En effet, l’article 222 du CSC punit d'une
amende de cinq cents à cinq mille dinars, le président directeur général, ou
le directeur général, ou le président de séance qui n'aura pas établi le
procès verbal, ou ne détient pas au siège social de la société un registre
spécial contenant les délibérations du conseil d’administration.
Notons, en revanche, qu’aucune disposition légale ne réglemente le contenu ou la forme
de tenue des procès-verbaux et registre des délibérations susvisés.

65
 II- Pouvoir du conseil d'administration

L’article 197 du CSC investit le conseil d'administration des

pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la
société dans les limites de l'objet social.
« Par conséquent le conseil d'administration a une compétence générale pour la gestion
de la société, C'est lui qui définit les objectifs et prend les décisions stratégiques en
matière économique, financière et technologique. Il peut décider la conclusion de tous
les actes qui ne lui sont pas spécialement interdits: gestion financière, contrats relatifs
au personnel, ventes, achats, création de filiales, introduction en Bourse des titres émis
par la société, etc. Il décide ou au moins contrô le le recrutement des principaux cadres
salariés supérieurs ».
A- Pouvoirs spéciaux du conseil d’administration
Le législateur reconnaît au conseil d’administration un certain
nombre de pouvoirs spécifiques :
-          La convocation des assemblées générales (Article 276 CSC) ;
-          La cooptation d’administrateurs (Article 195 CSC) ;
-          La nomination, la révocation et la fixation des rémunérations des présidents
directeurs généraux (Article 208 CSC), des directeurs généraux (Article 217 CSC)
et des directeurs généraux adjoints (Article 212 CSC) ;
-          L’établissement des états financiers et du rapport de gestion (Article 201 CSC) ;
-          L’octroi à certains administrateurs de rémunérations exceptionnelles pour les
missions ou mandats confiés à ces administrateurs (Article 205 CSC) ;
-          L’autorisation des conventions réglementées (Article 200 CSC) ;
La loi ne prévoit pas expressément la possibilité pour le conseil d’administration de
transférer le siège social.
Une telle faculté est néanmoins reconnue au conseil du surveillance. L’article 230 du CSC
dispose « Le déplacement du siège social ne peut être décidé que par le conseil de
surveillance sous réserve de ratification de cette décision par la prochaine assemblée
générale ordinaire ». On peut s’interroger, là , si la faculté accordée par le législateur au
conseil de surveillance, est transposable aux sociétés anonymes à conseil
d’administration.
La règle de principe édictée par l’article 197 du CSC connaît plusieurs limitations :

b- LIMITATION DES POUVOIRS DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

a- Une limitation pratique : Les pouvoirs du conseil d’administration sont
absorbés par les prérogatives attribuées aux organes de direction générale

Cette limitation résulte de l’article 211 du CSC qui, adoptant une rédaction
similaire à celle de l’article 197 du CSC, dispose « Le Président du Conseil
d'Administration assure, sous sa responsabilité, la direction générale de la société.
II représente la société dans ses rapports avec les tiers.

66
 Sous réserve des pouvoirs que les statuts attribuent
expressément aux assemblées d'actionnaires, ainsi que des pouvoirs qu'ils
réservent de façon spéciale au conseil d'administration, le président est
investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance
au nom de la société et ce, dans les limites de l'objet social ».
La formule utilisée par le législateur pour définir les pouvoirs du président
directeur général est identique à celle définissant les pouvoirs du conseil
d’administration :
Article 197 (Conseil Article 211 (Président directeur
d’administration) général)
Le conseil d'administration est investi Le président est investi des pouvoirs les
des pouvoirs les plus étendus pour agir plus étendus pour agir en toute
en toute circonstance au nom de la circonstance au nom de la société et ce,
société dans les limites de l'objet social. dans les limites de l'objet social.
« Cette similitude  renforce l’effacement du conseil d’administration. En effet, les
études sociologiques montraient déjà la prépondérance de fait du président, qui est un
organe permanent en contact quotidien avec les services de la société, alors que l’action
du conseil, organisme collégial, ne peut être que discontinue. La loi accentue ce
mouvement puisque le président a les même attributions que le conseil et que les
clauses limitatives et le dépassement de l’objet sont inopposables aux tiers. Le
contractant ne court aucun risque à traiter avec le président, sans que celui-ci soit
autorisé par le conseil : la société est engagée».

La pratique a consacré la prédominance du rô le du président directeur général au

détriment de celui dévolu au conseil d’administration. Ce dernier « décide, mais n’agit
pas». C’est un « organe intermittent, qui se borne généralement, surtout dans les
sociétés importantes, à autoriser les actes les plus graves, exprimer son avis sur les
grandes orientations de la direction et exercer sur la conduite des affaires sociales une
surveillance plus ou moins active qui est sanctionnée par la jurisprudence à défaut
d'être organisée de façon précise par la loi ».

Sous l’empire de la loi de 1966, la jurisprudence française a consacré ce

phénomène et a du reste qualifié le conseil d’administration comme « un organe de
réflexion et de décision, chargé de la gestion générale». Une partie de la doctrine va
même jusqu’à considérer que « les administrateurs n’ont aucun pouvoir personnel dans
la société. Ils sont seulement des membres du conseil d’administration qui, malgré son
nom, est souvent trop nombreux pour administrer et se borne à contrô ler et à
conseiller ».

Force est de reconnaître aussi que, dans la rédaction des articles 197 et 211 du
CSC, le législateur a reproduit les dispositions de la loi française de 1966. Or, consciente
que cette rédaction « ne reflétait pas la véritable activité du conseil d’administration et
instaurait un chevauchement fâ cheux avec les pouvoirs du président directeur général »,
la loi française du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a redéfini les
pouvoirs du conseil d’administration en l’investissant d’un « pouvoir général
d’orientation et de surveillance. Ce conseil peut également se saisir de toute question

67
intéressant la bonne marche de la société et régler par ses délibérations les affaires qui
la concernent ». En lui ô tant le pouvoir d’agir au nom de la société, la nouvelle loi
française donne au conseil d’administration le pouvoir de définir les orientations
stratégiques de la société et de demander à la direction générale de lui rendre compte.

b- Une première limitation légale : Le conseil d’administration exerce ses

pouvoirs dans la limite de l’objet social
Cette règle n’a d’effets qu’à l’égard des actionnaires. Dans les rapports avec les
tiers, la société est engagée même par les actes du conseil d'administration qui ne
relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait ou ne pouvait
ignorer que l'acte dépassait cet objet (Article 197 CSC).
c- Une autre limitation légale : Le conseil d'administration ne peut empiéter
sur les pouvoirs réservés par la loi aux assemblées générales des actionnaires
Aux termes de l’article 197 du CSC, le conseil d'administration ne
peut empiéter sur les pouvoirs réservés par la loi aux assemblées
générales des actionnaires.
Il en découle que le conseil d’administration ne peut en aucun
cas accomplir les actes suivants relevant des prérogatives propres de
l’assemblée générale :
-          La nomination et la révocation des administrateurs (Article 190 CSC) ;
-          L’approbation des conventions réglementées (Article 200 CSC) ;
-          La fixation du montant des jetons de présence (Article 204 CSC) ;
-          Le changement du mode de direction de la société (Article 224 CSC) ;
-          La nomination, le remplacement  ou la révocation des commissaires aux
comptes (Articles 260 & 264 CSC) ;
-          L’approbation des états financiers (Article 275 CSC) ;
-          La modification des statuts (Article 291 CSC) ;
-          L’émission des obligations (Article 330 CSC), des actions à dividende
prioritaire sans droit de vote (Article 347 CSC), des titres participatifs (Article
368 CSC), des certificats d’investissements et des certificats de droit de vote
(Article 375 CSC) ;
-          La dissolution de la société (Article 387 CSC).
d- Une limitation conventionnelle : Les statuts peuvent limiter les pouvoirs du
conseil d’administration
Les statuts de la société anonyme peuvent prévoir des
limitations aux pouvoirs du conseil d’administration (ex. soumission de
certaines opérations à l’autorisation préalable de l’assemblée générale
extraordinaire etc.).
Cependant, les stipulations des statuts limitant les pouvoirs du conseil
d'administration sont inopposables aux tiers (Article 197 CSC). En cas d’infraction aux
limitations statutaires, le conseil d’administration engage sa responsabilité vis-à -vis de
la société. Celle-ci demeurera tenue des obligations contractées par le conseil
d’administration.

68
 C- Rémunération des membres du conseil d'administration

« Les administrateurs peuvent percevoir une rémunération. La rémunération des

administrateurs, et plus généralement des dirigeants de sociétés, est une question
épineuse. D'un cô té, une rémunération est nécessaire, car elle constitue la contrepartie
du travail fourni et des responsabilités encourues. Les personnes dynamiques et de
valeur se détourneraient des conseils d'administration si elles n'en retiraient aucun
avantage pécuniaire suffisant. D'un autre cô té des rémunérations excessives grèvent le
fonctionnement de la société, diminuent la rentabilité des actions donc détournent les
épargnants de ces sortes de placement et finalement compromettent le développement
tant de la société que de l'économie tout entière. Mais il est difficile d'apprécier la
rémunération de fonctions consistant plus à donner des avis pertinents qu'à effectuer
une tâ che astreignante. Une réglementation est nécessaire pour éviter les abus ».

La question des rémunérations attribuées aux administrateurs a été traitée au

niveau des articles 204, 205, 206 et 288 du CSC.
Nature de la
Article CSC Disposition légale
rémunération
Jetons de Article 204 L'assemblée générale peut allouer aux membres du
présence conseil d'administration en rémunération de leur
activité, une somme fixée annuellement à titre de
jetons de présence.
Le montant de cette rémunération est porté aux
charges d'exploitation de la société.
Rémunérations Article 205 Le conseil d'administration peut allouer des
exceptionnelles rémunérations exceptionnelles pour les missions ou
mandats confiés aux membres du conseil
d'administration, dans ce cas, ces rémunérations
portées aux charges d'exploitations de la société,
sont soumises aux dispositions des articles 200 et
202 du présent code.
Tantièmes Article 288 Les statuts peuvent prévoir la constitution d'autres
réserves, le versement d'un dividende et d'un
tantième à allouer aux membres du conseil
d'Administration.
Autres Article 206 Les membres du conseil d'administration ne
rémunérations peuvent recevoir de la société aucune rémunération
autre que celles prévues aux articles 204 et 205 du
présent code.
Toute clause statutaire contraire est réputée non
écrite.

Les jetons de presence

69
 Les jetons de présence rémunèrent l’assiduité des membres
du conseil d’administration aux séances du conseil. Ils sont aussi destinés
« à dédommager les administrateurs de leurs pertes de temps mais aussi
des responsabilités attachées à leur fonction », mais malgré leur nom, « les
jetons de présence peuvent être attribués même aux absents ». 
Cette acception ne rejoint pas celle adoptée par le droit fiscal tunisien qui regarde les
jetons de présence comme des « remboursements de frais de présence aux conseils
d’administration ».
On notera à ce propos que le législateur tunisien n’a pas traité
des remboursements de frais engagés par les administrateurs. En droit
français, l’article 93 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés
commerciales dispose « le conseil d’administration peut autoriser le
remboursement des frais de voyage et de déplacement et des dépenses
engagées par les administrateurs dans l’intérêt de la société ».
Aux termes de l’article 204 du CSC « Les jetons de présence correspondent à une somme
fixée annuellement à titre de jetons de présence ». Cet article suscite les observations
suivantes :
-          La loi prévoit simplement une faculté d’attribution des jetons de présence (‫يمكن‬
‫)للجلسة العامة‬. Rien n’interdit à l’assemblée de ne pas allouer de telles rémunérations
aux administrateurs.
-          Il semble qu’une décision de fixation des jetons de présence pour des exercices
ultérieurs à l’exercice en cours soit impossible du fait de l’utilisation par l’article
204 du CSC du terme « annuellement » (‫)يحدد سنويا‬.
-          La loi se limite à indiquer que les jetons de présence correspondent à une
« somme fixée » ; ce qui n’exclut pas que cette somme soit indexée en fonction de
certains critères tels que le nombre de séances auxquelles l’administrateur est
convoqué. Notons à cet effet que la rédaction de l’article 204 du CSC diffère de
celle adoptée par l’article 108 de la loi française du 24 juillet 1966 qui, en
évoquant « une somme fixe annuelle », interdit pour les jetons de présence toute
indexation de quelque nature que ce soit.
-          Contrairement au droit français, rien n’interdit à l’assemblée de répartir les
jetons de présence entre les administrateurs. En effet, le législateur tunisien n’a
pas repris les dispositions de l’article 93 du décret français n° 67-236 du 23 mars
1967 sur les sociétés commerciales qui réserve la faculté de répartir les jetons de
présence au conseil d’administration en disposant « le conseil d’administration
répartit librement entre ses membres les sommes globales allouées aux
administrateurs sous forme de jetons de présence ».
Lorsqu’une personne morale est nommée en qualité d’administrateur, son représentant
permanent lui reverse les jetons de présence. En effet, la loi prévoit l’octroi des jetons de
présence aux membres du conseil d’administration, en l’occurrence la personne morale.

Les rémunérations exceptionnelles

Le conseil d'administration peut allouer des rémunérations exceptionnelles pour les
missions ou mandats confiés aux membres du conseil d'administration. « Les
rémunérations exceptionnelles visées par la loi semblent correspondre à des missions
elles-mêmes exceptionnelles, le plus souvent importantes ou délicates, pour lesquelles le
conseil juge l'intervention d'un ou plusieurs de ses membres préférable à celle d'un

70
simple directeur technique: mission temporaire à l'étranger, négociation d'un marché
important, recherche d'une transaction pour mettre fin à un litige en cours, inspection
d'une agence ou d'une succursale à la suite d'une défaillance grave de ses dirigeants, etc.
[
 ».
Comme les jetons de présence, les rémunérations exceptionnelles sont passées en
charges d’exploitation.
En revanche, de telles rémunérations ont la spécificité d’entrer dans le champ
d’application de la procédure de contrô le des conventions réglementées prévue par
l’article 200 du CSC.
Les tantièmes
L’article 288 du CSC autorise l’octroi de tantièmes aux
administrateurs. Prévus par les statuts, les tantièmes correspondent à des
sommes prélevées sur bénéfices mise en distribution et attribuées aux
membres du conseil d’administration.
L’article 288 du CSC contredit les dispositions de l’article 206 du CSC interdisant aux
administrateurs de percevoir des rémunérations autres que celles prévues aux articles
204 (jetons de présence) et 205 (rémunérations exceptionnelles) du CSC.
Cette contradiction est accentuée par le fait que l’article 206 du CSC répute non écrite
toute clause statutaire contraire dérogeant à l’interdiction d’octroyer des rémunérations
aux administrateurs lorsque de telles rémunérations ne correspondent pas à des jetons
de présence ou à des rémunérations exceptionnelles.
Rappelons que la limitation prévue par l’article 206 souffre d’autres exceptions
afférentes à la situation où un salarié cumulerait ses fonctions salariales avec un mandat
d’administrateur ainsi qu’à celle où ledit administrateur occuperait des fonctions de
direction au sein de la société.
Cas des administrateurs occupant
par ailleurs d’autres fonctions dans la société
L’administrateur peut prétendre à une rémunération lorsqu’il a la qualité de président
directeur général, président du conseil, directeur général ou directeur général adjoint.
Bien entendu, le salarié qui accède aux fonctions
d’administrateur, et sous réserve que le cumul des fonctions soit régulier,
continue à percevoir les rémunérations salariales qui lui reviennent en
raison de son contrat de travail antérieur à sa nomination comme
administrateur.

D- OBLIGATIONS RATTACHES A LA QUALITE

D'ADMINISTRATEUR
En dehors des obligations qui pèsent aux administrateurs collectivement, c’est à dire aux
administrateurs confondus avec l’organe collégial de direction (le conseil
d’administration), le CSC prévoit des obligations individuelles incombant à
l’administrateur.
A cet effet, l’article 198 du CSC prévoit que les administrateurs
ont l’obligation de :
-          Exercer leurs fonctions avec la diligence d'un entrepreneur avisé et d'un
mandataire loyal.

71
 -          Garder secrètes les informations à caractère confidentiel, même après avoir
cessé leurs fonctions.
Notons enfin que l’obligation de discrétion a été étendue par ledit article 198 du CSC à
toute personne étrangère ayant assisté aux délibérations du conseil d'administration.

III- La responsabilité des administrateurs

Mal administrée, la société anonyme risque d’être à l’origine de dommages
considérables pour les créanciers, actionnaires, bailleurs de fonds etc.
Le CSC fait peser une responsabilité civile et pénale sur les administrateurs de la société
anonyme. Cette responsabilité s’étend à tout représentant permanent des personnes
morales nommées en qualité d’administrateurs.
Les cas de responsabilité prévus par le CSC s’ajoutent aux autres causes de
responsabilité prévues par d’autres législations spéciales (droit fiscal, économique,
change, commerce extérieur etc.)

1- Les faits générateurs de la responsabilité civile

En vertu des dispositions de l’article 207 du CSC, les membres du conseil
d'administration sont solidairement responsables, conformément aux règles de droit
commun, envers la société ou envers les tiers, de leurs faits contraires aux
dispositions du CSC ou des fautes qu'ils avaient commises dans leur gestion,
notamment en distribuant ou en laissant distribuer, sans opposition, des dividendes
fictifs, sauf s'ils établissent la preuve de la diligence d'un entrepreneur avisé et
d'un mandataire loyal.
La société ou les tiers peuvent donc reprocher aux administrateurs deux catégories de
fautes :
-          La violation des dispositions légales prévues par le CSC et régissant les sociétés
anonymes ;
-          Les fautes de gestion: Les fautes de gestion peuvent prendre la forme de
négligences ou d’imprudences nuisant à l’intérêt de la société.
L’inaction de l’administrateur, son désintérêt ou l’absence de surveillance, loin de
constituer des causes exonératoires, sont considérées comme des fautes génératrices de
responsabilité civile.

Les actions en responsabilité civile sont intentées conformément au droit commun, ce

qui implique l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.
Contrairement aux causes de responsabilité des gérants dans les SARL et contrairement
aux dispositions de la loi française du 24 juillet 1966 régissant la responsabilité civile
des administrateurs, on remarquera que le législateur tunisien n’a pas prévu une
responsabilité civile pour les membres du conseil d’administration qui violent les
statuts. Cela étant, ces administrateurs doivent répondre civilement du non-respect des
règles statutaires. Il en serait ainsi lorsqu’ils ne respecteraient pas une clause insérée
dans le pacte social limitant leur pouvoir.

La responsabilité civile des administrateurs pour les fautes communes est une
responsabilité in solidum ; ce qui signifie que chaque administrateur peut être obligé de

72
payer l’intégralité des condamnations. « Toutefois, chaque administrateur peut dégager
sa responsabilité en établissant qu’il a désapprouvé la décision prise par le conseil, à
condition que ses protestations soient explicites et consignées au procès-verbal (le
simple fait de voter contre n’étant pas à priori suffisant) ; dans les cas graves, il doit
démissionner de ses fonctions.
Aux termes de l’article 207 du CSC, les administrateurs engagent leur
responsabilité civile pour infractions aux dispositions du CSC ou pour fautes de
gestion sauf s'ils établissent la preuve de la diligence d'un entrepreneur avisé et
d'un mandataire loyal.
Par ailleurs, il est rappelé qu’en application des dispositions de l’article 214 du CSC,
lorsque la faillite fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut à la demande du
syndic de la faillite décider que les dettes de la société seront supportées, en tout ou en
partie, avec ou sans solidarité et jusqu'à la limite du montant désigné par le tribunal, par
le président directeur général, le ou les directeurs généraux adjoints, ou les membres
du conseil d'administration, ou par tout autre dirigeant de fait. Dans cette hypothèse
et pour dégager leur responsabilité et échapper au comblement de l'insuffisance d'actif,
les personnes citées ci-dessus doivent faire la preuve qu'ils ont apporté à la gestion de la
société toute l'activité et toute la diligence d'un entrepreneur avisé et d'un
mandataire loyal.
En fait, l’obligation d’administrer la société anonyme avec la
diligence d'un entrepreneur avisé et d'un mandataire loyal a été édictée
par l’article 198 du CSC qui dispose « Les membres du conseil
d'administration exerceront leurs fonctions avec la diligence d'un
entrepreneur avisé et d'un mandataire loyal ».

L’action en responsabilité peut revêtir deux formes :

-          L’action individuelle;
-          L’action sociale.
L’action individuelle 

L’action individuelle est engagée par un actionnaire ou un tiers

en vue de la réparation d’un dommage personnel. Les dommages
éventuels obtenus suite à la condamnation de l’administrateur reviennent
au demandeur et non pas à la société.
Il est remarqué que le législateur n’a pas expressément prévu la
possibilité pour les actionnaires de la société anonyme d’intenter l’action
individuelle. Mais, une telle faculté doit leur être reconnue, même en
l’absence des telles dispositions expresses.
L’exemple fréquemment cité par la doctrine est celui de
l’administrateur qui détourne les dividendes revenant à un actionnaire.
L’action sociale

L’action sociale a pour objet la réparation d’un préjudice subi par

la société. Elle peut est déclenchée par l’assemblée générale de la société
ou par les actionnaires eux-mêmes dans les conditions prévues à cet effet
par la loi. « La raison en est que les actionnaires doivent pouvoir vaincre

73
 l’inertie des dirigeants que l’on suppose peu disposés à agir, au nom de la
société, contre eux même ».
Mais, quelle soit exercée ut universi par les organes sociaux ou
qu’elle le soit ut singuli par un ou des actionnaires, « l’action sociale tend à
reconstituer le patrimoine de la social spolié par les administrateurs
fautifs, dans l’intérêt général des seuls actionnaires».

L’ACTION SOCIALE INTENTÉE SUITE À UNE DÉCISION DE L’ASSEMBLÉE

(L’ACTION SOCIALE)
L'action en responsabilité contre les membres du conseil d'administration est exercée
par la société, suite à une décision de l'assemblée générale adoptée même si son objet ne
figure pas à l'ordre du jour (Article 220 CSC).
A tout moment, l'assemblée générale pourra transiger ou renoncer à l'exercice de
l'action, à condition qu'un ou plusieurs actionnaires détenant au moins quinze pour cent
du capital social ne s'y opposent. La décision d'exercer l'action ou de la poursuivre ou
celle de transiger entraînera la révocation des membres du conseil d'administration
concernés (Article 220 CSC).

L’ACTION SOCIALE INTENTÉE PAR UN OU PLUSIEURS ACTIONNAIRES

(L’ACTION SOCIALE UT SINGULI)
Un ou plusieurs actionnaires détenant au moins quinze pour cent du capital social
peuvent, dans un intérêt commun, exercer une action en responsabilité contre les
membres du conseil d'administration pour faute commise dans l'accomplissement de
leur fonction (Article 220 CSC).
Ces dispositions appellent les remarques suivantes :
-          L’action sociale peut être déclenchée suite à un regroupement de plusieurs
actionnaires. Mais, les conditions de regroupement sont absentes de la loi. 
-          L’action ut singuli ne peut être intentée que lorsque les administrateurs
commettent des fautes de gestion, ce qui semble exclure la possibilité qu’une telle
action soit déclenchée suite à des infractions aux dispositions légales et
réglementaires régissant les sociétés anonymes.
-          Contrairement aux dispositions régissant la SARL, le législateur n’a pas traité la
situation où il y aurait changement de la quote-part de 15% du capital exigée
pour intenter l’action en responsabilité.  En droit français, le retrait en cours
d’instance d’un ou plusieurs demandeurs, soient qu’ils aient perdu la qualité
d’actionnaire, soit qu’ils se sont ultérieurement désistés, est sans effet sur la
poursuite de l’instance.
Remarquons enfin, le caractère d’ordre public des dispositions régissant le droit
d’exercice de l’action sociale. En effet, l'assemblée générale ne peut décider le
désistement à l'exercice de l'action en responsabilité et toute clause statutaire contraire
(clauses d’avis ou d’autorisation) est réputée nulle (Article 220 CSC).

2- Prescription
L’action en responsabilité civile devra être exercée dans un délai de trois ans à compter
de la date de la découverte du fait dommageable. Toutefois, si le fait est qualifié de
crime, l'action se prescrit après dix ans (Article 220 CSC).

74
3- Les infractions aux dispositions du CSC
Parmi les infractions aux dispositions législatives régissant les sociétés anonymes,
l’on peut citer l’inobservation des règles légales régissant le fonctionnement du conseil
d’administration, la convocation aux assemblées, la préparation des états financiers, le
non-respect des règles régissant le droit de communication des actionnaires etc.
En application des dispositions de l’article 207 du CSC, le fait pour un administrateur de
distribuer ou de laisser distribuer des dividendes fictifs, sans opposition, constitue un
fait générateur de responsabilité civile.

Les administrateurs sont exposés à plusieurs types de responsabilité

pénale. Nous-nous limiterons à étudier les infractions pénales propres aux
administrateurs et qui sont sanctionnées par le CSC :
Article Infraction et peine
Article 20 Nonobstant les dispositions des articles 14, 18 et 19 du présent code, l'inobservation des
du CSC formalités de publicité sus – mentionnées expose les dirigeants sociaux qui en ont la charge
à une sanction d'amende de trois cent à trois mille dinars.
Article 222 Est puni d'une amende de cinq cents à cinq mille dinars, le président directeur général, ou
du CSC le directeur général, ou le président de séance qui n'aura pas établi le procès verbal, ou ne
détient pas au siège social de la société un registre spécial contenant les délibérations du
conseil d’administration.
Article 223 Sont punis d'une peine d'emprisonnement d'un an au moins et de cinq ans au plus et d'une
du CSC amende de deux mille à dix mille dinars ou de l'une de ces deux peines seulement :
1) les membres du conseil d'administration qui en l'absence d'inventaires, ou au moyen
d'inventaires frauduleux ont opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes
fictifs.
2) les membres du conseil d'administration qui, même en l'absence de toute distribution de
dividendes, ont sciemment publié ou présenté aux actionnaires un bilan inexact en vue de
dissimuler la véritable situation de la société.
3) les membres du conseil d'administration qui, de mauvaise foi, ont fait des biens ou du
crédit de la société un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci dans un dessein
personnel ou pour favoriser une autre société dans laquelle ils étaient intéressés
directement ou indirectement.
4) les membres du conseil d'administration qui, de mauvaise foi, ont fait des pouvoirs qu'ils
possédaient ou des voix dont ils disposaient, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts
de la société dans un dessein personnel ou pour favoriser une autre société dans laquelle ils
étaient intéressés d'une manière quelconque.
Article 313 Sont punis d'une amende de cent vingt à mille deux cent Dinars le Président directeur
du CSC général, le directeur général, les membres du directoire et du conseil d'administration qui
contreviennent aux dispositions des articles 291 à 310 du présent code.
La sanction de l'amende visée à l'alinéa premier du présent article s'applique au président
directeur général, au directeur général, aux membres du conseil d'administration, aux
membres du directoire et aux contrô leurs qui, sciemment, présentent ou approuvent des
mentions inexactes figurant dans les rapports visés par les articles cités à l'alinéa premier
du présent article.
Et s'il est fait recours au faux pour commettre l'infraction en vue de priver les actionnaires
ou certains d'entre eux d'une partie des droits qu'ils ont dans la société, le contrevenant est
sanctionné, en sus de ce qui est mentionné ci-dessus, d'une peine d'emprisonnement d'un

75
 an à cinq ans.

Sous section 2: Le mode de direction avec directoire et conseil de surveillance

§1- Le conseil de surveillance :

a- La nomination du conseil de surveillance :
Selon l'art 239 al-1er du C.S.C « les membres du conseil de surveillance sont
nommés par l'assemblé générale constitutive ou par l'assemblé générale ordinaire pour
une durée déterminée par les statuts qui ne peut excéder trois ans ».
Pour le conseil de surveillance contrairement à ce qui est prévu pour le conseil
d'administration dans la société anonyme de type classique, le législateur tunisien,
comme son homologue français, impose aux candidats voulant devenir membres du
conseil de surveillance, qu'ils soient propriétaires d'un nombre d'actions qui est fixé par
les statuts tel que prévu par l'al. 1 de l'art 237 CSC.
L'appartenance au conseil de surveillance dépend même de cette propriété
puisque l'article 237 de CSC dans son 2 ème al déclare démissionnaire d'office, ou s'il cesse
de l'être au cours de son mandat.
Mais il n'est pas impératif que le candidat aux fonctions de membre du conseil de
surveillance soit, au moment de sa nomination propriétaire du nombre d'actions requis
par les statuts pourvu qu'il puisse satisfaire à cette condition dans les trois mois à partir
du jour de sa nomination et ce conformément à l'al 2 de l'art 237 CSC, mais à défaut, de
régularisation de sa situation dans ce délai, il est réputé démissionnaire d'office.
La condition d'être actionnaire à un caractère impératif, et toute clause des
statuts qui exonère les membres du conseil de cette condition est nulle. Cette obligation
s'applique à tous les membres du conseil de surveillance, y compris les personnes
morales.
b- Les compétences du conseil de surveillance
Selon l'art 226 al.1 CSC : « les membres du directoire sont nommés par le conseil
de surveillance .... ». Il ressort de cette disposition que le droit tunisien, comme d'ailleurs
son homologue français, désigne le conseil de surveillance compétent pour nommer les
membres du directoire aussi bien lors de la constitution de la société, qu'au cours de la
vie sociale.
Cette compétence apparaît à première vue inadéquate ; En effet, outre le fait qu'il
n'est pas normal que l'organe de contrô le désigne directement les personnes qu'il est
appelé à contrô ler, le conseil de surveillance est investi d'une mission de surveillance,
alors que la nomination des organes est une question de gestion. Cependant, cette
solution se justifie par le fait que, représentant les actionnaires de la société et étant
chargé de sauvegarder leurs intérêts, le conseil de surveillance a une légitimité sociale à
désigner les dirigeants de la société.
La nomination des membres du directoire s'opère aux conditions légales de
quorum et de majorité ), elle englobe tous les membres du directoire entre autres le
président et les directeurs généraux qui doivent être nommés en même temps que les
autres membres. Le législateur entend en fait « constituer une équipe soudée de
direction »concrétisée par la nomination simultanée et la cessation simultanée des
fonctions de tous les membres du directoire de même que le président. Ceci affirme que

76
le directoire est un organe de gestion collégial, pour cela il doit être nommé une seule
fois.
La loi du 15 Mai 2001 qui a instauré la faculté de recourir à des moyens de
visioconférence pour les réunions du conseil de surveillance a toutefois écarté
expressément cette possibilité lorsqu'il s'agit de l'adoption de décisions touchant à la
nomination des membres du directoire.
Le pouvoir de nomination du conseil de surveillance résulte alors non seulement
de la loi mais aussi des statuts, puisqu'il peut être habilité par les statuts à nommer des
directeurs généraux.
Toutefois, la compétence du conseil de surveillance pour désigner le président du
directoire est contestée ; D'abord, parce qu'elle risque de perturber l'homogénéité du
directoire. Ensuite ce pouvoir de nomination donné au conseil de surveillance met ce
dernier en position de force vis à vis du directoire, puisque c'est lui qui construit ce
rassemblement d'hommes qu'est l'équipe de gestion et lui choisit son président. Enfin,
vu qu'il ne joue pas un rô le particulier dans la gestion de la société, le président du
directoire doit être désigné par les membres du directoire.
En outre, le législateur n'a pas réglementé le cas ou un ou plusieurs sièges au directoire
deviennent vacants, bien que cette situation conduit à un crise de la société  ; car la
solution est dualiste, et que le fonctionnement régulier de ses deux organes est
indispensable.
La vacance de sièges revient à diverses causes telle que la démission, la
révocation, le décès.
La loi tunisienne ne donne pas de solution en cas de vacance, contrairement à la
loi française. Face à ce silence, on peut penser d'abord à la possibilité de cooptation des
membres du directoire dont les fonctions sont « essentielles et autonomes » dans
l'entreprise.
Le conseil de surveillance doit pallier rapidement les conséquences fâ cheuses qui
découlent à la suite de la vacance d'un ou de plusieurs postes au directoire.
Dans le cas où c'est le conseil de surveillance qui est habilité pour fixer le nombre des
membres du directoire et non les statuts, la doctrine est divisée. D'ailleurs une partie
pense que le conseil de surveillance a la possibilité de réduire le nombre des membres
du directoire et ne pas remplacer les postes vacants ; Et une autre partie considère à
juste titre que le conseil de surveillance est lié par ce nombre et il doit en conséquence
pour les postes vacants. On peut même penser le cas échéant à l'administration
judiciaire72.
En effet, le législateur a limité le nombre des postes auxquels un membre du
directoire et de conseil de surveillance peut appartenir simultanément .Il désire assurer
par cette limitation « la pleine disponibilité des dirigeants » et des contrô leurs aux
affaires sociales, et c'est ce « qui garantit leur efficacité, leur indépendance, et leur
responsabilités ».

§2- Le directoire
a-Nomination du directoire :
Contrairement au conseil de surveillance, le directoire est en principe un organe
ouvert, ce qui favorise l'accès de certaines compétences et qualités, ces dernières
peuvent être recherchées chez des hommes qui n'appartiennent pas nécessairement à la
société.
La dispense de l'obligation d'être actionnaire pour les membres du directoire
ressort de l'art 226 al .1 CSC aux termes duquel « les membres du directoire peuvent

77
être choisi en dehors des actionnaires » .On conclut d'après ce texte que le législateur
tunisien, comme son homologue français, n'exige pas la qualité d'actionnaire comme une
condition pour devenir membre du directoire.
Ces membres peuvent être alors nommés en dehors des actionnaires ou parmi
eux. Le législateur par cette liberté avait en fait pour but de laisser accéder à la direction
de la société en plus de ces personnes étrangères, les salariés de la société elle-même et
surtout ceux qui ont certaines compétences et potentialités.
Le fait que les membres du directoire puissent être des non actionnaires ça ne signifie
pas qu'ils doivent être seulement des personnes étrangères à la société. En effet , en
disposant que les membres du directoire « peuvent » être choisis en dehors des
actionnaires , l'art 226 al 1 du CSC laisse au conseil de surveillance ( organe compétent
pour nommer les membres du directoire ) le choix entre un directoire composé
uniquement des personnes étrangères à la société ,ou un directoire mixte ( composé
d'actionnaires et de non actionnaires ) et d'ailleurs rien n'empêche le conseil de
surveillance de réserver le directoire aux seuls actionnaires de la société .

Selon l'art 226 al 1.C.S.C « Les membres du directoire sont nommés par le conseil
de surveillance pour une durée maximale de six ans renouvelable, sauf stipulation
contraire des statuts ». Cet article ne fait que préciser, de façon impérative, la durée
maximale et ne précise pas qui va décider de cette durée qu'elle soit égale ou inférieure
à six ans. Face à ce silence on peut penser que comme en Droit Français, c'est le conseil
de surveillance qui va décider de cette durée puisque c'est lui qui nomme.
En fait les statuts peuvent fixer la durée du mandat, et en cas de silence, elle sera
d'office égale à six ans ; de même si une clause des statuts laisserait au conseil de
surveillance le soin de décider cette durée, elle serait nulle.
En cas de renouvellement, le directoire est nommé « in globo »pour la durée fixée
dans les statuts ou, à défaut, pour la durée légale de six ans. Il n'est donc pas possible de
prévoir des renouvellements partiels et successifs par roulement, contrairement aux
membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance

b- Les fonctions du directoire

L'art. 229 CSC dispose dans son alinéa 1er et 2ème : « le directoire est investi des
pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstance au nom de la société, il
délibère et prend ses décisions selon les conditions fixées par les statuts.
Le directoire exerce ses pouvoirs dans les limites de l'objet social et sous réserve
de ceux expressément attribués par la loi au conseil de surveillance ou aux assemblées
générales ». La lecture de ses dispositions permet de dégager le contenu concret du
pouvoir général de direction et son étendu qui y sont apportés.
En effet, l'art. 225 CSC dispose dans son 1 er alinéa que: « la société anonyme est
dirigée par un directoire qui assume la responsabilité de sa direction et exerce ses
fonctions sous le contrô le d'un conseil de surveillance ».
Il ressort de cette disposition, que comme la direction vise la fonction de conduite
d'un ou de plusieurs affaires d'un groupe en assurant au plus haut niveau la
responsabilité de cette charge, l'article 225 CSC réduit les pouvoirs du directoire à ceux
inhérents à la qualité de chef d'entreprise en matière d'activité technique, commerciale
ou financière.
Compétent, pour conduire les affaires sociales, le directoire a incontestablement
un large pouvoir d'action au nom de la société impliquant l'accomplissement d'une très
grande diversité d'actes et d'opérations, cependant ce pouvoir ne saurait sans limites.

78
 En effet, selon l'article 229. alinéa 2 « le directoire exerce ses pouvoirs dans la
limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués, par la loi au
conseil de surveillance et aux assemblées générales ».Ainsi, les pouvoirs du directoire
sont limités par le principe de la spécialité statutaire et par le principe de la
spécialisation organique.
L'art.9 en tant que disposition commune à toute société, impose de préciser
l'objet social dans les statuts. Par objet social, il faut entendre l'entreprise ou le but en vu
duquel les parties se sont associées, c'est-à -dire le genre d'activité de la personne
morale, et la nature des opérations où elle va rechercher la source des bénéfices.
Cette détermination de l'objet social permet de délimiter le cadre de l'activité
sociale et par la suite la compétence des organes de gestion. En ce sens que tout acte
accompli par un dirigeant social au nom et pour le compte de la société, et qui ne rentre
pas dans le cadre de l'objet social peut engager la responsabilité de son auteur à l'égard
de la société et des associés.
Ainsi, l'objet social apparaît comme un élément important, non seulement dans la
détermination du domaine d'action de l'organe de direction, mais aussi dans la
délimitation de celui de la personne morale elle même.
L'intérêt de la notion est donc le contournement de l'action de l'organe de gestion en
sanctionnant toute transgression. En d'autres termes, si l'acte dépasse l'objet social il
faut décider que le dirigeant cesse d'être compétent et que l'acte ne peut être décidé que
par l'assemblée générale.
A l'égard des tiers, la société est engagée même par les actes du directoire qui ne
relèvent pas de l'objet social selon l'article 229 al 3 CSC , sauf si elle prouve que le tiers
avait connaissance de ce dépassement, ou qu'il ne pouvait l'ignorer selon l'art.229 al.4
CSC. Cette inopposabilité est de nature à assurer la protection du tiers de bonne foi. Mais
au cas où l'acte est manifestement sans rapport avec l'objet social, l'acte serait nul dans
tous las cas.
En outre, le directoire ne doit pas empiéter sur les compétences des autres
organes à savoir le conseil de surveillance et l'assemblée générale. Par exemple, le
directoire ne peut pas prendre de décision en ce qui concerne les pouvoirs du conseil de
surveillance à savoir la désignation du président du directoire, la décision d'autoriser les
conventions de l'art. 248 CSC, et de décider de déplacer le siège social.
Pour ce qui est des limitations statutaires, la loi a permis dans l'al. 4et 5 de l'art.
229 CSC, aux rédacteurs des statuts et au conseil de surveillance de limiter le cas
échéant les pouvoirs du directoire. Ainsi, les statuts peuvent limiter les pouvoirs du
directoire, par exemple en subordonnant certaines opérations, autres que celles qui sont
prévues par la loi, à l'autorisation préalable du conseil de surveillance.
Le conseil de surveillance peut lui aussi, et conformément à l'art.229 al.4 CSC,
prendre des décisions pour limiter les pouvoirs du directoire. Cette compétence
reconnue au conseil de surveillance est typique au droit tunisien dans la mesure ou le
droit français n'a pas prévu une telle disposition. En droit français, il revient seulement
au pacte social à coté de la loi, le pouvoir de « brider » l'indépendance du directoire dans
la gestion de la société et d'en restreindre ses pouvoirs.
En conséquence, les limitations apportées par les rédacteurs des statuts et par le
conseil de surveillance peuvent poser le risque de laisser le conseil de surveillance
s'immiscer dans la gestion de la société, par exemple dans le cas ou une clause exige
l'autorisation du conseil de surveillance pour les actes du directoire. Cependant,
l'intention du législateur est que le directoire doit assumer « sans partage la gestion de

79
la société ». Il se trouve qu'il a adopté la règle de l'inopposabilité des limitations comme
précaution.
Ainsi, et selon l'art.229 al.4 CSC : « les stipulations statutaires ou les décisions du
conseil de surveillance qui limitent les pouvoirs du directoire sont inopposables aux
tiers », et l'al.5 du même article reprend de façon supplémentaire presque la même
inopposabilité : « les stipulations statutaires limitant les pouvoirs du directoire sont
inopposables aux tiers ». Peut être que par cette répétition le législateur veut insister sur
l'idée d'inopposabilité. Donc, ces limites n'ont de valeur que dans l'ordre interne, alors
que dans l'ordre externe et pour ses rapports avec le public, le directoire sauvegarde
toujours sa plénitude de compétence.

Section III : l’organe de contrôle : le commissaire aux comptes

De la mission de certification aux interventions spécifiques, le Commissaire aux
comptes est un interlocuteur privilégié de l'entreprise et de son environnement.
La finalité de la mission du Commissaire aux Comptes est de contribuer à la
fiabilité de l'information financière et, par là même, de concourir à la sécurité de la vie
économique et sociale, tant pour les besoins de gestion et d'analyse interne à
l'entreprise que pour les besoins de l'ensemble des partenaires ou tiers intéressés par
celle-ci.
La certification du Commissaire aux Comptes n'a pas pour objectif de délivrer une
attestation de bonne gestion, ni de garantir la rentabilité ou la pérennité de l'entité.Par
contre, l'opinion exprimée dans le rapport traduit l'assurance raisonnable obtenue par
le Commissaire aux Comptes sur la base des diligences mises en œuvre et s'appuyant sur
des normes reconnues. La mission du Commissaire aux comptes est utile à tous.
Ce sont les comptes publiés et audités qui sont utilisés dans les relations des
entreprises entre elles et avec leur environnement : les actionnaires, le personnel
intéressé par la vie de leur entreprise, les banquiers et les fournisseurs qui font crédit, et
enfin les dirigeants qui sont responsables de la gestion et des comptes qu'ils publient.
Chaque année, le Commissaire aux Comptes présente aux actionnaires un rapport
général d'audit des comptes annuels, également à disposition des tiers.
Le rapport général est un support légal de l'expression de l'opinion du Commissaire aux
Comptes, il marque le point final de sa mission annuelle.
Lorsque le Commissaire aux Comptes relève des faits de nature à compromettre la
continuité de l'exploitation, il prend contacte avec le dirigeant et déclenche la procédure
d'alerte qui peut aller jusqu'à la présentation d'un rapport spécial à l'Assemblée. Il a
l'obligation d'informer le Président du Tribunal de Commerce de la procédure en cours.
Il doit révéler au Procureur de la République les faits délictueux dont il a eu
connaissance dans l'exercice de sa mission s'ils ont des conséquences significatives sur
les comptes mais sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation.
Le rapport du Commissaire aux comptes est destiné à toutes les personnes agissant dans
l'environnement de l'entreprise :
- Associés, Actionnaires, Sociétaires, 
- Banquiers et Fournisseurs,
- Clients actuels et futurs.
Ainsi, qu'elle que soit la forme juridique de l'entité (société, association,
coopérative ....) dans laquelle le Commissaire aux Comptes intervient, les
utilisateurs du rapport sont aujourd'hui d'une très grande diversité.

80
 En droit tunisien et conformément à l'article 258 du CSC, le commissaire aux
comptes vérifie, sous sa responsabilité, la régularité des comptes de la société et leur
sincérité conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur.
Il veille au respect des dispositions prévues par les articles 12 à 16 du CSC
relatives aux formalités de constitution de la société.
Il doit informer par un rapport l'assemblée générale annuelle de toute violation
des articles susvisés.
En outre, selon l'article 266 du CSC, le ou les commissaires aux comptes ont
mandat de vérifier les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la société, de
contrô ler la régularité et la sincérité des inventaires, ainsi que l'exactitude des
informations données sur les comptes de la société dans le rapport annuel établi par le
ou les gérants.
Le ou les commissaires aux comptes certifient également la régularité et la
sincérité des comptes annuels de la société conformément à la loi relative au système
comptable des entreprises en vigueur.
A l'exclusion de toute immixtion dans la gestion de la société, le ou les
commissaires aux comptes opèrent toutes vérifications et tous contrô les qu'ils jugent
opportuns.
Ils peuvent se faire communiquer toutes les pièces qu'ils estiment utiles à
l'exercice de leur fonction et notamment les contrats, livres, documents comptables et
registres de procès verbaux et les bordereaux bancaires.

81
 LA FUSION DES SOCIÉTÉS

L’article 411 alinéa 1 du code des sociétés commerciales définit la fusion comme
« la réunion de deux ou plusieurs sociétés pour former une seule société. La fusion peut
résulter soit de l’absorption par une société des autres sociétés, soit de la création d’une
société nouvelle à partir de celles-ci ». Ainsi, la fusion se caractérise par son effet : elle
opère une transmission universelle de patrimoine.

SECTION PREMIÈRE : SOCIÉTÉS PARTIES À L’OPÉRATION

L’article 410 du code des sociétés commerciales exige que le capital des sociétés
fusionnées soit totalement libéré. Aucune condition d’ancienneté n’est expressément
exigée chez les sociétés concernées par la fusion, mais l’article 418 du même code
prévoit que la société concernée par la fusion doit mettre à la disposition de ses associés
le rapport de gestion des trois derniers exercices. Il est alors permis de se demander si la
fusion ne peut intervenir que si les sociétés concernées ont réalisé trois exercices. Nous
ne le croyons pas. Aucune logique économique ou intérêt supérieur ne justifie une telle
restriction.

L’article 412 du code des sociétés commerciales énonce une règle générale à la fois
libérale et restrictive : libérale car elle admet la fusion des sociétés indépendamment de
leur forme ; restrictive car la fusion par création d’une société nouvelle doit aboutir à la
constitution d’une société anonyme, d’une société à responsabilité limitée ou d’une
société en commandite par actions. Les articles 414, 415 et 416 traitent des cas
particuliers dans lesquels sont parties à la fusion une société publique, une société en
liquidation, une société placée sous règlement judiciaire et une société faisant appel
public à l’épargne.

Paragraphe I : Rôle de la forme sociale

La fusion peut réunir soit des sociétés de même forme, soit des sociétés de formes
différentes. La généralité de la solution conduit à considérer que la fusion peut
intervenir entre des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux ou encore entre
des sociétés civiles et des sociétés commerciales. Une société en participation ne peut
être partie à une fusion faute d’avoir une personnalité juridique et donc un patrimoine
transmissible.

Lorsque la fusion se fait par constitution d’une société nouvelle, celle-ci doit avoir
la forme d’une société anonyme, d’une société à responsabilité limitée ou d’une société
en commandite par actions. Peu importe si toutes les sociétés parties à la fusion sont des
sociétés de personnes. La solution est peut être excessive, car il n’y a pas de raison
juridique impérieuse à ce que des sociétés de personnes donnent naissance à une
société où la responsabilité des associés est limitée à leurs apports.

82
 Paragraphe II : Hypothèses particulières

A- Fusion d’une société dissoute

La fusion peut être réalisée entre des sociétés qui sont toutes ou l’une d’entre elles
en liquidation à condition que la répartition de leurs actifs entre les associés n’ait pas
fait l’objet d’un début d’exécution. Il y a commencement de partage d’actif lorsque les
associés reçoivent un remboursement partiel ou total de leurs apports. La fusion est
donc toujours possible lorsque les créanciers sont désintéressés par les produits de la
liquidation.

On doit distinguer deux hypothèses :

- Si toutes les sociétés sont en liquidation, il faudra procéder à une fusion par
création de société nouvelle.

- Si une seule société concernée est en liquidation, la fusion peut se réaliser par
l’une des deux modalités possibles mais la société en liquidation ne peut pas être une
société absorbante.

B- Fusion d’une société publique

La loi n° 89-9 du 1er février 1989, relative aux participations et entreprises

publiques prévoit dans son article 24 que la restructuration d’une entreprise publique
peut se faire par sa fusion. La fusion peut avoir lieu entre des sociétés appartenant au
secteur public ou entre une société du secteur public et une société de droit privé.
L’opération est dans ce dernier cas soumise à autorisation du premier ministre sur
proposition de la commission d’assainissement et de restructuration des entreprises
publiques. La fusion-absorption se déroulera selon la procédure de droit commun des
sociétés. Mais si la fusion concerne des sociétés nationales et elle se fait par création
d’un établissement public à caractère non administratif, une intervention législative est
nécessaire.

C- Fusion de sociétés soumises à une procédure de règlement

judiciaire

La fusion peut avoir lieu entre sociétés qui sont toutes ou l’une d’entre elles en
règlement judiciaire. La fusion fait alors partie du plan de sauvetage arrêté par le
tribunal.

D- Fusion transfrontalière

La fusion d’une ou de plusieurs sociétés étrangères avec une ou plusieurs sociétés

tunisiennes doit aboutir à la constitution d’une société dont la majorité du capital doit
être détenue par des personnes physiques ou morales tunisiennes. La règle est
restrictive et risque d’aboutir, dans les faits, à empêcher toute fusion transfrontalière
entre une société étrangère et une société tunisienne. Elle a notamment pour effet
d’interdire l’absorption d’une société tunisienne par une société étrangère ou encore la
fusion d’une société tunisienne par création d’une société étrangère. Une telle rigueur
peut s’expliquer difficilement, car il suffit d’opérer un changement de la nationalité

83
tunisienne de la société avant la fusion pour que l’opération soit possible au plan
juridique.

Les fusions transfrontalières soulèvent des problèmes de droit international privé.

« Plusieurs lois ont, en effet, vocation à régir les différentes phases du processus de la
fusion : celle de la société absorbante et celle de la société absorbée. Il doit alors être
procédé à une application distributive de ces lois pour les procédures internes qui
conduisent chacune des sociétés à approuver l’opération et à permettre sa réalisation. En
revanche, on doit faire une application cumulative des deux droits, dès lors que l’on est en
présence des éléments de la fusion intéressant les relations bilatérales entre les deux
sociétés ».

E- Fusion et concentration économique

La concentration résulte de tout acte, quelle qu’en soit la forme, qui emporte un
transfert de propriété ou de jouissance de tout ou partie de biens, droits ou obligations
d’une entreprise ayant pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe
d’entreprises d’exercer directement ou indirectement sur une ou plusieurs autres
entreprises une influence déterminante. La concentration résulte notamment d’un acte
juridique entre deux entreprises indépendantes transférant la propriété ou la jouissance
de tout ou partie de biens, droits ou obligations d’une entreprise. La fusion est
l’instrument juridique idéal pour réaliser une opération de concentration économique.

Tout projet ou opération de concentration de nature à créer une position

dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de ce marché, doit, sous
peine d’infraction, être soumis à l’accord du ministre chargé du commerce. En réalité, la
loi fixe un seuil chiffré à partir duquel le contrô le de l’opération de concentration
s’effectue. En effet, les entreprises concernées par l’opération de concentration, qu’elles
soient parties (parties au contrat) ou objet (société cible) ainsi que les entreprises qui
leur sont économiquement liées (liens de participation, financiers, contrat de fourniture
et de sous-traitance, les accords de dépendance ou de coopération) doivent vérifier l’une
des deux conditions suivantes :

- la part des ces entreprises réunies dépasse durant le dernier exercice 30 % des
ventes, achats ou toutes autres transactions sur le marché intérieur pour des biens,
produits ou services substituables, ou sur une partie substantielle de ce marché ;

- le chiffre d’affaires global réalisé par les entreprises concernées sur le marché
intérieur doit dépasser un montant déterminé par décret.

La demande d’autorisation de l’opération de concentration doit être présentée

dans un délai de quinze jours à compter de la conclusion du projet de fusion. L’autorité
de contrô le est amenée à suivre deux démarches d’analyse de l’opération de
concentration :

- établir un bilan concurrentiel de l’opération de concentration, c'est-à -dire

l’atteinte quelle peut avoir sur la concurrence dans le marché intérieur (création ou
renforcement d’une position dominante).

- établir un bilan économique, c'est-à -dire faire une analyse de la contribution de la

concentration au progrès économique (développement des exportations et compétitivité
internationale, synergie financière…) et social (maintien de l’emploi). D’ailleurs, la loi

84
invite le conseil de la concurrence, organe consultatif, à apprécier si le projet ou la
concentration apporte au progrès technique ou économique une contribution suffisante
pour compenser les atteintes à la concurrence. Il doit prendre en considération lors de
l’appréciation du projet ou de l’opération de concentration économique, la nécessité de
la consolidation ou de la préservation de la compétitivité des entreprises nationales face
à la concurrence internationale. Une espèce révélée par un avis du conseil de la
concurrence a permis de vérifier qu’il a admet qu’il soit tenu compte de ce qu’il est
convenu d’appeler « l’exception d’entreprise défaillante ».

A défaut de concentration, l’entreprise serait amenée à disparaître du marché. Le

fait qu’une entreprise ne disparaisse pas du marché, grâ ce à son rachat par un
concurrent, est susceptible de constituer, à certaines conditions, un progrès.

Le ministre chargé du commerce soumet tout projet de concentration ou toute

opération de concentration au conseil de la concurrence qui doit donner son avis dans
un délai ne dépassant pas trois mois. L’avis du conseil de la concurrence a un caractère
consultatif. Il ne limite pas les pouvoirs du ministre du commerce.

Le silence gardé par le ministre chargé du commerce pendant six mois à compter
de sa saisine vaut acceptation tacite du projet de concentration et des engagements qui y
sont joints. Pendant ce délai, les entreprises concernées par le projet de fusion ne
peuvent prendre aucune mesure rendant la concentration irréversible ou modifiant de
façon durable la situation du marché.

Le contrô le exercé par le ministre du commerce n’est pas exclusif d’un autre
contrô le exercé par le ministre chargé du secteur lorsqu’il s’agit d’une entreprise
d’assurance ou d’un établissement de crédit.

SECTION DEUXIÈME : TRANSMISSION UNIVERSELLE

DU PATRIMOINE

La fusion entraîne la transmission universelle du patrimoine des sociétés

fusionnées ou absorbées à la société nouvelle ou à la société absorbante. La transmission
est donc globale, universelle, elle concerne tous les éléments du patrimoine, elle s’étend
à l’actif et au passif social. Cette transmission produit des effets sur les sociétés parties à
la fusion et sur les droits des associés.

Paragraphe premier : Transmission de l’actif

La transmission des éléments d’actif n’intéresse pas seulement les sociétés parties
à la fusion. Ses effets intéressent les tiers qui doivent en être informés. La publicité de la
fusion n’est pas, parfois, exclusive de la publicité de la transmission des certains
éléments d’actif particuliers, s’ils sont soumis à une publicité légale spécifique.

A- Transmission des éléments d’actif

On distinguera la transmission des contrats en cours, des créances et leurs

accessoires et des biens immeubles.

85
 1- Transmission des contrats en cours

En principe, tous les contrats en cours conclus par la société absorbée ou les
sociétés fusionnées sont transmis, selon le cas, à la société absorbante ou à la société
nouvelle. Ce principe souffre cependant de certaines exceptions.

a- Principe

Malgré la généralité de la solution contenue dans l’article 411 du code des sociétés
commerciales, le législateur n’a prévu de solution expresse que pour deux contrats
nommés : le contrat de bail et le contrat de travail.

Selon l’article 421 alinéa 3 du code des sociétés commerciales, le contrat de bail est
directement transféré au profit de la société résultant de la fusion. Le texte ne semble
viser que la fusion par création de société nouvelle, mais son application en cas de fusion
par absorption ne fait pas de doute. Le contrat de bail est transféré quel que soit son
objet : bail d’un local commercial, ou d’une terre agricole… L’autorisation d’occupation
du domaine public et la concession du domaine public ne sont pas des contrats de
location.

Le même alinéa 3 de l’article 421 ajoute que les contrats de travail continuent
légalement à produire leurs effets à l’égard de la société. La même solution est rappelée
à l’article 422 du code des sociétés commerciales avec cette différence que le législateur
emploie l’expression de transmission « de plein droit » ce qui a pour effet d’interdire
toute clause contraire faisant obstacle à la transmissibilité. La règle est d’ailleurs
conforme à ce qui est consacré dans l’article 15 du code du travail.

D’une manière générale, tous les contrats à exécution successive qui poursuivent
leurs effets après la fusion sont en principe compris dans l’opération de transfert. Les
contrats de bail ou de travail ne sont cités par le législateur que parce qu’ils sont les plus
usuels. La société absorbante peut se prévaloir de la clause de garantie stipulée en
faveur de la société absorbée.

b- Intransmissibilité des contrats intuitus personae

Le principe du transfert des contrats en cours souffre d’une exception au cas où

l’on est en présence d’une clause expresse du contrat interdisant la cession du contrat ou
dans le cas d’un contrat conclu intuitus personae, tel un contrat de mandat, un contrat de
franchise ou une concession de domaine public. Des difficultés se posent lorsqu’il figure
dans l’actif transmis des parts sociales dans une société à responsabilité limitée ou des
actions d’une société anonyme prévoyant dans ses statuts une clause d’agrément.

Dans la société à responsabilité limitée, « les parts sociales ne peuvent être cédées à
des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés
représentant au moins les trois quarts du capital social ». La solution ne vise que la
« cession » de ses droits sociaux par un associé. La question est de savoir si l’agrément
des associés est requis pour le transfert de parts sociales consécutif à une fusion. La
doctrine considère que la cession ne concerne pas la transmission résultant de la fusion
et partant l’agrément n’était pas nécessaire.

Une question similaire se pose en présence d’une clause d’agrément insérée dans
les statuts d’une société anonyme ne faisant pas appel public à l’épargne. Une telle

86
clause est désormais valide. La liberté des parties trouve cependant une limite lorsqu’il
s’agit « d’une succession ou d’une cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un
descendant ». La limite imposée à la validité de la clause d’agrément a une portée
restreinte. Rien n’empêche donc de prévoir une clause d’agrément lorsque le transfert
de propriété des titres est consécutif à une fusion. D’une manière générale, la question
se résout par une interprétation des statuts et par une recherche de l’intention des
parties. Lorsque par exemple les statuts entendent faire jouer la clause seulement en cas
d’apport d’actions en société, il est vraisemblable que dans leur intention la clause joue
également en cas de fusion. Les auteurs observent néanmoins que le mécanisme de
l’agrément est difficilement compatible avec la technique de la fusion et de la scission. La
sanction de la nullité de la « cession » ne peut s’appliquer puisque la société absorbée (ou
scindée) disparaît.

2- La transmission des créances, des accessoires et des sûretés

Les créances sont transmises quand bien même certaines ne sont pas mentionnées
dans l’inventaire des biens. La lettre de change est en principe transmissible par la voie
de l’endossement. Il est toutefois admis que par la fusion, la société absorbante devient
porteur légitime des effets même en l’absence d’endossement.

La transmission de la créance s’étend aux accessoires (par exemple un titre

exécutoire). Néanmoins, des difficultés peuvent s’agiter lorsqu’il s’agit de savoir si les
sû retés qui les accompagnent sont également transmises.

En droit commun, « la cession d’une créance comprend les accessoires qui font partie
intégrante de la créance, tels que les privilèges, à l’exception de ceux qui sont personnels au
cédant. Elle ne comprend les gages, hypothèques et cautions que s’il y a une stipulation
expresse ». On peut se demander si en matière de fusion la même solution devrait être
consacrée. Le principe de la transmission universelle du patrimoine apporte-t-il une
exception à la règle de droit de commun ? La transmission des sû retés a-t-elle besoin
d’être expressément stipulée dans le projet de fusion ? Une réponse négative s’impose
car l’article 210 du code des obligations et des contrats ne fait que poser une solution
supplétive de volonté dans une cession à titre particulier laquelle doit céder la place à la
solution contraire en cas de fusion. Le caractère universel de la transmission oblige, en
effet, à considérer que la sû reté soit transmise en même temps que la créance qu’elle
garantit même si le projet de fusion ne fait pas mention de cette transmission.

Dans l’article 210 du code des obligations et des contrats, c’est le consentement
exprès du cédant à la cession de la sû reté qui est requis en même temps que la cession
de la créance. Dans le cas où la sû reté est un cautionnement, il s’agit de voir si le
consentement de la caution est également requis.

L’article 421 alinéa 2 du code des sociétés commerciales prévoit une solution pour
le cas particulier où la fusion se fait par création d’une société nouvelle. Ainsi,
« lorsqu’une créance se trouve garantie par un cautionnement, la caution doit manifester
expressément sa volonté de transférer ou de ne pas transférer son cautionnement au profit
de la société à constituer par l’effet de la fusion ». La rédaction du texte ne manque pas
d’étonner. La caution doit, en effet, manifester son consentement de transférer ou de ne
pas transférer le cautionnement. En bonne logique, il aura fallu n’exiger d’elle qu’elle
manifeste qu’une seule volonté, celle par exemple de consentir à la transmission. C’est la
seule solution possible pour donner un sens à la signification du silence de la caution. En

87
cas de silence des parties, sur le sort du cautionnement, il faudra admettre que le
cautionnement ne se transmet pas. Le fondement de cette exception au principe de la
transmission universelle du patrimoine est difficile à trouver. Il s’explique, selon
certains auteurs, « par la comparaison effectuée entre la fusion qui opère la dissolution de
la société absorbée et le décès de la caution ».

La solution retenue par l’article 421 alinéa 2 du code des sociétés commerciales
pour le cas où la société bénéficiaire du cautionnement disparaît à la suite d’une fusion
par création de société nouvelle, vaut-elle pour le cas de fusion par absorption ? Rien
n’est certain. Répondant à la question de la commission parlementaire chargée de la
discussion du projet du code des sociétés commerciales, le Gouvernement a admis une
réponse négative : « en cas fusion-absorption, la personnalité morale de la société
absorbée est maintenue (sic) et elle ne donne pas naissance à une personnalité morale
nouvelle ce qui justifie le maintien des engagements en l’état contrairement au cas de
fusion par création d’une société nouvelle ». En droit français, la jurisprudence admet
l’extinction du cautionnement dans le cas où la société bénéficiaire du cautionnement
est absorbée.

L’intransmissibilité du cautionnement à la nouvelle société produit les mêmes

effets qu’une révocation du cautionnement. La caution demeure par voie de
conséquence tenue de la garantie pour les dettes antérieures à la fusion. Seule disparaît
l’obligation de couverture pour les dettes postérieures. La caution de la société absorbée
ne peut se dégager de son obligation de règlement en arguant le bénéfice de la
rétroactivité de la fusion.

3- Transmission des immeubles et droits immobiliers

Si le patrimoine transmis comprend des biens immeubles immatricules, le projet

de fusion doit être rédigé par un rédacteur habilite. Le droit réel transmis à la société
bénéficiaire n’est constitue que par l’inscription de la fusion sur le livre foncier. La
transmission des biens immeubles trouve une limite lorsque le bien est grève d’une
clause d’inaliénabilité.

B- Opposabilité de la transmission aux tiers

Il ne s’agit pas de l’opposabilité de la fusion aux créanciers sociaux mais seulement

de l’opposabilité de la transmission d’un élément d’actif aux tiers. Dans certains cas, la
publicité de la fusion est suffisante pour assurer l’opposabilité au tiers de la
transmission des éléments d’actif. Dans d’autres cas, certains textes spéciaux exigent
l’accomplissement d’une formalité particulière de publicité.

1- La publicité de la fusion assure l’opposabilité de la transmission des

éléments d’actif

Cette hypothèse couvre deux cas : la transmission des créances et la transmission

du fonds de commerce.

a- Opposabilité de la transmission des créances

88
 L’article 205 du code des obligations et des contrats dispose que « le cessionnaire
n’est saisi à l’égard du débiteur et des tiers que par la signification du transport faite par
ce dernier dans un acte ayant date certaine sauf dans le cas prévu aux articles 219 et 220
du même code ». La disposition distingue ainsi deux cas : la cession d’une créance à titre
particulier, soumise à la formalité de signification, et la cession d’une créance à un ayant
cause à titre universel dispensée d’une telle formalité. La fusion opérant une
transmission universelle du patrimoine, a pour effet de dispenser de la signification de la
cession de créance au débiteur cédé.

b- Opposabilité de la transmission du fonds de commerce

L’article 423 du code des sociétés commerciales prévoit que « la publicité de la
fusion dispense de la publicité propre au fonds de commerce ». Il faut entendre par ce texte
que la transmission du fonds de commerce par l’effet d’une fusion n’est pas soumise à la
publicité propre aux apports de fonds de commerce en société. En droit commun, la
publicité de l’apport d’un fonds de commerce à une société est destinée à ouvrir un délai
de déclaration de créances au profit des créanciers non inscrits de l’apporteur. La
déclaration a pour effet de constituer la société bénéficiaire de l’apport comme garant
solidaire de l’associé apporteur. Dans le cas de fusion, la formalité de déclaration devient
inutile pour deux raisons. En premier lieu, le code des sociétés commerciales prévoit un
délai d’opposition à la fusion ouvert à tous les créanciers. En deuxième lieu, la garantie
solidaire de la société bénéficiaire ne peut pas fonctionner car la société apporteuse
disparaît après la réalisation de l’opération.

2- La publicité de la fusion n’assure pas l’opposabilité de la transmission de

certains éléments d’actif

Dans les cas où la loi exige une inscription du transfert d’un droit ou d’un bien sur
un registre ou un compte, la publicité de la fusion ne dispense pas d’opérer une
inscription modificative après présentation des documents justifiant la fusion. Nous
citons deux cas particuliers.

a- Opposabilité de la transmission des droits de propriété industrielle

L’article 26 de la loi n° 2001-35 du 17 avril 2001, relative à la protection de

marques de fabrique, de commerce et de services dispose que « toute cession des droits
attachés à une marque enregistrée doit, pour être opposable aux tiers, être inscrite au
registre national des marques ». La même solution est prévue pour les brevets
d’invention et dessins et modèles. La demande d’inscription sur le registre national doit
émaner de la société absorbante puisqu’une fois dissoute la société absorbée n’a plus
d’existence légale au jour de la demande d’inscription de l’acte de transfert. La publicité
spéciale détermine, vis-à -vis des tiers, la qualité pour agir en contrefaçon.

b- L’opposabilité de la transmission des parts sociales et des valeurs

mobilières

Le changement de propriétaire des parts sociales d’une société à responsabilité

limitée n’est opposable à la société qu’à dater de l’inscription de la transmission sur le
registre des associés ce qui suppose que le nouveau titulaire notifie la mutation des

89
parts sociales à la société émettrice. Les valeurs mobilières sont désormais
dématérialisées. La transmission des valeurs mobilières comprises dans le patrimoine
de la société absorbée n’est opposable aux tiers que du jour de son inscription en
compte.

Paragraphe deuxième : Transmission du passif

A- Principe

La société absorbante devient débitrice des obligations contractées par les sociétés
absorbées. Cette substitution n’emporte pas novation. La transmission englobe même le
passif non révélé lors de la fusion.

Les instances judiciaires en cours sont suspendues à moins que l’affaire ne soit
déjà en l’état, auquel cas le tribunal peut statuer. L’instance est reprise par la société
bénéficiaire de l’apport sur sa demande ou après ajournement à la requête de la partie
adverse. Ainsi, le mémoire du pourvoi en cassation notifié et déposé par la société
bénéficiaire après la transmission universelle du patrimoine est recevable. La société
absorbante qui recueille par l’effet de la fusion l’intégralité du patrimoine de la société
absorbée peut se voir opposer la chose jugée à l’égard de cette société.

B- Intransmissibilité des infractions pénales commises par des

personnes morales absorbées

La transmission du passif connait une limite lorsqu’il s’agit de la responsabilité

pénale de la société absorbée. En cas de fusion, la société absorbée ayant recueilli le
patrimoine de la société absorbée auteur de l’infraction pénale ne peut être poursuivie.

La solution trouve son fondement dans le caractère personnel de la responsabilité

pénale assimilant les sanctions administratives aux sanctions pénales, la Cour d’appel de
Paris, approuvée en cela par la Cour de cassation française, a annulé la décision de la
commission des opérations de bourse condamnant une société scindée (la même règle
pouvant valoir pour une fusion) pour violation du règlement de la commission des
opérations de bourse exigeant la diffusion d’une information exacte, précise et sincère.

Paragraphe troisième : Effets de la transmission du patrimoine

sur les sociétés parties à la fusion

Ces effets doivent être examinés du coté de la société absorbée et celui de la société
bénéficiaire de la transmission universelle.

A- Dissolution sans liquidation de la société absorbée

La fusion entraîne la dissolution anticipée de la société absorbée ou des sociétés

fusionnées. La dissolution entraîne la disparition de la personnalité morale de la société,
mais elle ne donne pas lieu à liquidation. La transmission universelle à la personne
morale absorbante du patrimoine de la personne morale absorbée est indissociable de la
dissolution de cette dernière et ne peut se réaliser tant que cette personne morale n’est
pas dissoute. Nul besoin de désigner un liquidateur ou de faire survivre la société pour
les besoins de la liquidation. Les droits sociaux précédemment détenus dans la société
dissoute ne peuvent plus être transmis.

90
 B- Effets sur la société bénéficiaire de la transmission

Lorsque la fusion se fait par absorption et que l’objet social des sociétés fusionnées
est différent, la fusion entraîne le changement de l’objet de la société bénéficiaire pour
tenir compte de l’objet social de la société absorbée.

Pour la société absorbante, la fusion ne produit aucun effet sur sa personnalité

juridique, l’opération se solde en principe par une augmentation de capital. Mais lorsque
la société absorbante détient la totalité du capital de la société absorbée, la fusion ne
donne pas lieu à une augmentation de capital. L’augmentation du capital est destinée à
rémunérer l’apport fait à elle par la société apporteuse mais du fait de la dissolution de
celle-ci, ce sont les associés qui recevront les nouveaux titres.

1- Echange des droits sociaux

Les associés de la société apporteuse deviennent associés de la société bénéficiaire.

La règle n’est pas expressément annoncée par le code des sociétés commerciales mais
elle résulte incontestablement de la disparition de la société apporteuse. Les nouveaux
titres émis par la société nouvelle ou par la société absorbante sont attribues aux
associés des sociétés qui disparaissent. On dira alors que les anciens associés échangent
leurs titres anciens avec les titres nouveaux.

Lorsque la société absorbante est détentrice de la totalité des actions ou parts

sociales de la société absorbée, la fusion ne donne pas lieu à l’émission de nouveaux
titres. La solution est dictée par le bon sens. La société absorbante ne peut en effet
détenir ses propres titres.

Lorsque la société absorbante est détentrice d’une partie seulement des actions ou
parts sociales de la société absorbée, elle renoncera à demander l’attribution de sa part
dans les nouveaux titres. Une situation voisine se produit lorsque la société absorbée
détient des titres dans la société absorbante. Ces titres ne peuvent faire l’objet d’apport
dans la mesure où une société ne peut détenir ses propres titres.

Les apports sont en principe rémunérés par des titres sociaux mais il est possible
que les associés reçoivent une soulte. Le code des sociétés commerciales ne fixe pas une
limite au montant de la soulte. Le versement d’une soulte permet de résoudre les
difficultés nées de l’existence de rompus.

L’échange des droits sociaux suppose un double calcul. Dans un premier temps, on
déterminera la valeur des apports et dans un deuxième temps, on établira la valeur
comparée de la société apporteuse et de la société réceptrice pour fixer la parité
d’échange.

2- Calcul de la valeur d’apport

Le code des sociétés commerciales ne fournit pas directement des méthodes

d’évaluation des apports. Néanmoins, on peut dégager à partir de certains articles
quelques directives intéressantes sur les règles à suivre. L’article 413 du code des
sociétés commerciales, relatif aux mentions obligatoires d’un projet de fusion, énonce
que celui-ci doit contenir une évaluation financière de l’actif et du passif d’après les états
financiers et une évaluation économique de l’entreprise. Il ajoute que l’évaluation
financière et économique doit être établie à la même date pour toutes les sociétés. Il

91
exige, enfin, que le projet détermine la méthode retenue pour l’évaluation et les motifs
du choix effectué. Il découle de ces directives que le législateur n’a pas entendu imposer
une méthode d’évaluation ; les auteurs du projet de fusion jouissent d’une liberté de
principe. Toutefois, leur liberté est limitée par trois principes.

a- Combinaison des méthodes d’évaluation

En exigeant que le projet tienne compte à la fois « d’une évaluation financière de

l’actif et du passif d’après les états financiers » et « d’une évaluation économique », le
législateur invite à combiner des méthodes différentes : la méthode mathématique avec
la méthode économique. Cette dernière renvoie en fait à plusieurs critères, tels que « le
rendement des titres et importance des bénéfices, le prix des transactions intervenues sur
les titres à une date récente, activité de la société, ampleur et crédit de l’entreprise et
perspectives d’avenir ». Les auteurs du projet de fusion doivent par ailleurs motiver leurs
choix et expliciter les difficultés particulières de l’évaluation.

b- Homogénéité des méthodes d’évaluation

L’article 413 du code des sociétés commerciales exige que l’évaluation financière et
économique se fasse à la même date pour toutes les sociétés. La règle n’exprime pas
directement une exigence d’identité des critères pour l’évaluation de sociétés en cause,
elle est une simple exigence d’homogénéité des critères. Le respect de la règle pose une
difficulté lorsque les critères utilisés font appel à des valeurs comptables et que les
sociétés en cause ont des exercices sociaux qui ne coïncident pas. La solution
recommandée est la suivante : si la société dont l’exercice est décalé est la société
absorbée, on établira une situation comptable à la date de clô ture de l’exercice de la
société absorbée ; si au contraire, la société dont l’exercice est décalé est la société
absorbée, on procèdera à une clô ture anticipée de l’exercice social en cours. Dans ce
dernier cas, le document établi est un véritable bilan qui doit être soumis à l’approbation
des assemblées générales compétentes.

c- Adéquation des méthodes d’évaluation

L’article 417 du code des sociétés commerciales relatif aux diligences de l’expert à
la fusion contient des indications complémentaires sur les règles d’évaluation. Ainsi, la
valeur attribuée au patrimoine objet de la transmission doit être réelle. La règle signifie
essentiellement une interdiction de la surévaluation de l’actif ou une sous-évaluation du
passif. En outre, les méthodes d’évaluation doivent être « adéquates ». L’adéquation
d’une méthode implique que celle-ci soit « significative » par rapport à la situation des
sociétés en présence. Ainsi, il a été considéré que le critère de rentabilité ne doit pas
prendre en compte des éléments exceptionnels tels que plus ou moins-values non
répétitives ; de même celui de la capitalisation boursière n’est pas vraiment significatif si
les négociations sont irrégulières et limitées à un petit nombre de titres.

3- Calcul de la parité d’échange

Le calcul de la parité d’échange n’est pas une simple opération arithmétique. Le

législateur exige que le calcul soit équitable. Sur le plan technique, des difficultés
peuvent apparaître du fait de l’apparition de droits sociaux faisant rompus ou du fait de
la discordance entre la valeur nominale et la valeur réelle desdits droits.

a- Parité équitable

92
 La parité d’échange n’est a priori qu’une opération arithmétique. Une fois est
attribuée la valeur de chaque société, on divisera cette valeur sur le nombre des titres de
capital émis par la société absorbante (ou nouvelle) pour trouver la valeur unitaire de
chaque titre. La comparaison de la valeur des titres de chaque société donnera la parité
théorique d’échange. Les actionnaires de la société absorbée obtiendront sur la base de
la parité retenue, des nouveaux titres en échange des leurs.

L’article 417 du code des sociétés commerciales prévoit que l’expert spécialiste
« vérifie si la parité d’échange est équitable ». Ce texte impose de se demander si au-delà
de l’évaluation des apports et le résultat auquel peut aboutir un calcul de la parité
théorique de l’échange, les auteurs de la fusion doivent procéder à des corrections pour
déterminer une parité d’échange équitable.

La parité d’échange permettra de calculer le nombre d’actions à émettre pour

rémunérer l’apport. L’émission de ces nouvelles actions soulèvera quelques difficultés
pratiques en cas de rompus ou discordance entre leur valeur nominale et leur valeur
réelle.

b- Les rompus

La détermination de la parité d’échange risque de révéler des rompus. Il y a des

rompus lorsque les actionnaires de la société apporteuse ne possèdent pas un nombre
d’actions entier en échange des titres nouveaux. La solution de cette difficulté se réalise,
en pratique, par diverses méthodes : octroi d’une soulte, achat par l’une ou l’autre des
sociétés de ses propres titres pour réduire le capital et procéder à une annulation des
actions excédentaires, renonciation d’un ou plusieurs actionnaires à ses droits sur
quelques titres.

c- Discordance entre la valeur nominale et la valeur réelle

Les titres nouveaux émis en rémunération des apports doivent avoir une valeur
nominale. Mais cette valeur ne correspond pas nécessairement à leur valeur réelle.

Deux hypothèses doivent être distinguées :

- Dans la première, la valeur réelle des titres de la société absorbée est supérieure
à leur valeur nominale. L’écart entre ces valeurs est appelé prime de fusion dont le
régime juridique rejoint celui de la prime d’émission en cas d’augmentation de capital.
Mais, il ne peut exister aucune prime de fusion si la fusion aboutit à la création d’une
société nouvelle.

- Dans la deuxième, la valeur réelle des titres de la société absorbante est

inférieure à leur valeur nominale. Le cas se présente lorsque la société absorbante
enregistre des pertes et que le capital social n’est pas réduit au préalable. En ce cas, les
associés de la société absorbée reçoivent par l’effet de la fusion des titres sociaux dont la
valeur réelle est inférieure à la valeur nominale. Or, il est un principe général que les
parts sociales ou actions ne peuvent être émis pour une valeur au-dessous de leur valeur
nominale. Les praticiens suggèrent d’inverser l’ordre de l’opération, la société
absorbante devient la société absorbée. Cette solution est juridiquement impossible.
« Une société ayant un augmentation de capital de la société absorbée en vue de l’échange
des titres contre ceux de la société absorbée, elle suppose qu’il y ait une contrepartie réelle
à l’augmentation de capital afin que celle-ci ne présente aucune caractère fictif ». A défaut

93
de cette solution, il est proposé de donner aux apporteurs une compensation sous forme
d’un avantage particulier ou des actions ou parts de priorité. Ces compensations sont en
droit tunisien impossibles si la société absorbante est une société à responsabilité
limitée. En outre, les solutions proposées ne permettent pas de passer outre
l’interdiction d’émettre des titres d’une valeur inférieure à leur valeur nominale.

Paragraphe quatrième : Date d’effet de la fusion

La date d’effet de la fusion est dépendante du mode de sa réalisation.

A- Date d’effet de la fusion par absorption

En cas d’absorption, la fusion prend effet à compter de la date de la dernière

assemblée générale extraordinaire ayant décidé l’opération de fusion sauf si le contrat
d’absorption prévoit une autre date. La règle ainsi consacrée par l’alinéa 2 de l’article
423 du code des sociétés commerciales renferme un principe et une exception, dont la
portée juridique est relativement limitée.

1- Principe

En principe, la date de réalisation définitive de la fusion correspond à la date de la

dernière assemblée générale extraordinaire ayant décide la fusion. La solution
s’explique aisément. Elle répond à un motif strictement juridique : la fusion est en effet
un acte multilatéral, son approbation par l’une des sociétés ne suffit pas à la réaliser.
L’accord de toutes les sociétés intéressées parfait la fusion et il est normal que la
réalisation définitive de la fusion corresponde à la date de la dernière assemblée
générale extraordinaire ayant décide la fusion. C’est à partir de cette date que les
associés (ou actionnaires) de la société absorbée acquièrent la qualité d’associés de la
société absorbante et que la société absorbée est dissoute.

2- La clause de rétroactivité

L’impératif juridique, fondement de la solution de principe posée à l’article 423

alinéa 2 du code des sociétés commerciales, se concilie mal avec les impératifs pratiques
et financiers du processus fusionnel. En effet, la fusion ne se décide pas en un seul trait
de temps. Les travaux d’évaluation des sociétés nécessitent un délai plus ou moins long
dans lequel les activités des différentes sociétés parties à la fusion ne s’arrêtent pas. La
fixation de la valeur, et par-là la parité d’échange, se trouvent nécessairement affectées
par ces activités sociales. Il est alors à craindre que l’évaluation ne soit un éternel
recommencement. Pour éviter un tel résultat, les auteurs du projet de fusion insèrent le
plus souvent une « clause de rétroactivité » qui a pour effet de remonter la date d’effet de
la fusion à une date antérieure à la date de décision de la dernière assemblée générale
extraordinaire. Par l’effet de cette clause, les opérations accomplies par la société
absorbée sont censées être faites, tant activement que passivement, pour le compte et
aux profits et risques de la société absorbante. Pour éviter tout risque inhérent à la
présence d’une clause de rétroactivité, la société absorbée « prend l’engagement de
continuer avec les mêmes principes, règles et conditions que par le passé, l’ensemble de ses

94
actifs sociaux ». Elle s’engage également « à ne pas prendre des engagements importants
sans l’accord de la société absorbante ».

La rétroactivité conventionnelle est « une fiction juridique » dont les conséquences

sont essentiellement d’ordre comptable et fiscal. Au plan juridique, le principe retenu
par l’article 423 alinéa 3 du code des sociétés commerciales reste intact, la fusion ne
prend effet qu’à partir de la date de sa réalisation définitive. Le code des sociétés
commerciales ne fixe pas une limite à la liberté pour faire remonter la rétroactivité mais
il est admis que la date de rétroactivité ne saurait être antérieure à la date retenue pour
l’évaluation des sociétés.

B- Date d’effet de la fusion en cas de création d’une société nouvelle

Le législateur retient une règle conforme au principe général posé à l’article 4 du

code des sociétés commerciales. En cas de création d’une nouvelle société, la fusion
prend effet à compter de la date d’immatriculation au registre de commerce. La solution
ne souffre pas d’exception. Les parties ne peuvent y déroger par une clause de
rétroactivité.

95
 LA SCISSION DES SOCIÉTÉS

L’article 428 du code des sociétés commerciales définit la scission comme

l’opération par laquelle une société opère « un partage de son patrimoine entre plusieurs
sociétés existantes ou par la création de nouvelles sociétés ». La scission est ainsi un
processus inverse de la fusion. L’article 428 ajoute, sans autre précision, que « la scission
peut être totale ou partielle ». Il faudra alors distinguer les deux opérations, car il peut ne
s’agir que d’une opération d’apport partie d’actif soumise au régime de droit commun
des apports en nature et non au régime de la scission proprement dite.

SECTION I : LA SCISSION TOTALE

Paragraphe I : Rôle de la forme sociale

Ne peuvent se scinder que les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par
actions et les sociétés à responsabilité limitée. On peut se demander si les sociétés
bénéficiaires des apports doivent revêtir l’une de ces formes sociales. Nous penchons
vers cette interprétation qui est en harmonie avec la solution retenue par le législateur
en matière de fusion, où la société absorbante ne peut être qu’une société par actions ou
une société à responsabilité limitée. La scission n’est possible que si le capital de la
société scindée est entièrement libéré.

Paragraphe II : Transmission universelle du patrimoine

La scission opère une transmission universelle du patrimoine de la société scindée

aux sociétés bénéficiaires, lesquelles peuvent être des sociétés existantes ou des sociétés
nouvelles. Les mêmes règles régissant la fusion trouvent application pour déterminer
l’étendue de l’actif transmis aux sociétés bénéficiaires et les conditions de l’opposabilité
de cette transmission aux tiers.
En ce qui concerne la transmission du passif, chaque société bénéficiaire reçoit une
partie du passif dont elle sera redevable, néanmoins dans les rapports avec les
créanciers, les sociétés bénéficiaires sont tenues solidairement entre elles des dettes
incombant à la société scindée. La solidarité est indépendante de la nature du passif et
de ce qui est apporté à chaque société prise isolément. Peu importe par ailleurs de savoir
si ce passif est échu ou non le jour de la scission. Le transfert des dettes n’emporte pas
novation à l’égard des créanciers de ladite société. La solidarité est une garantie donnée
aux créanciers mais elle n’a pas pour effet de modifier entre les parties l’économie de
l’opération de scission. Une action récursoire est naturellement ouverte à la société qui
aura payé la dette d’autrui. Les parties ne peuvent pas stipuler que les sociétés
bénéficiaires ne seront pas solidaires. La solidarité sert un objectif de recomposition du
patrimoine de la société scindée dans l’intérêt de ses créanciers.
Paragraphe III : Déroulement de la scission

La scission est préparée par un projet de scission qui doit contenir certaines
mentions obligatoires, sous peine de nullité. Il s’agit d’abord indiquer les motifs de la

96
scission et les objectifs économiques, sociaux, financiers et techniques à réaliser. Ces
indications sont complémentaires puisqu’elles permettent à la fois de mettre en lumière
les causes de l’opération et la direction poursuivie. Le projet de scission doit ensuite
donner une indication sur chaque société bénéficiaire de la scission (dénomination
sociale, siège social, forme, nationalité, immatriculation au registre du commerce) et sur
leurs dirigeants. Le projet de scission exposera la valeur des actif et passif transmis à
chaque société bénéficiaire et la méthode retenue pour son évaluation, le nombre des
actions ou parts à créer pour rémunérer l’apport. Le projet comportera, enfin, une liste
nominative de répartition du personnel entre les sociétés bénéficiaires.

Lorsque la scission est faite au profit de sociétés existantes, l’apport-scission se

traduira chez la société bénéficiaire par une augmentation du capital. Le projet de
scission est présenté à l’assemblée générale extraordinaire de la société scindée. Elle est
convoquée dans les délais de droit commun. L’article 430 du code des sociétés
commerciales prévoit que l’assemblée générale extraordinaire de la société bénéficiaire
décide s’il y a lieu d’approuver ou de refuser les apports. En fait, cette assemblée
générale ne délibère que sur un seul projet de résolution portant sur l’approbation de
l’apport. Si la majorité requise n’est pas obtenue, on considèrera que l’apport est refusé.
Bien entendu, l’assemblée générale extraordinaire ne peut modifier la valeur des
apports donnée dans le projet et approuvée par l’assemblée générale extraordinaire de
la société scindée. L’assemblée générale statue sur rapport d’un expert spécialisé inscrit
sur la liste des experts judiciaires et sous sa responsabilité. Le législateur omet de
préciser le mode désignation de l’expert, mais il ne fait pas doute qu’il est désigné par
ordonnance sur requête dans la mesure où il s’agit d’un expert judicaire. L’assemblée
générale extraordinaire de la société bénéficiaire de l’apport décide d’approuver ou de
désapprouver les apports évalués par l’expert.

Puisque la société scindée est dissoute sans liquidation, ce sont les associés qui
reçoivent les actions ou parts nouvelles émises par les sociétés bénéficiaires en
rémunération des apports.

La décision de la scission doit être publiée au journal officiel de la République

tunisienne et dans deux quotidiens dont l’un est en langue arabe.

Les créanciers de la société scindée bénéficient d’un droit d’opposition dans les
mêmes conditions qu’en matière de fusion.

SECTION II : LA SCISSION PARTIELLE

La notion d’apport partiel d’actif est utilisée par le législateur à titre incident à
deux occasions. La première dans l’article 16 du code des sociétés commerciales, à
propos de la publicité des actes d’apport partiel d’actif ; la deuxième dans l’article 319
du même code, à propos de l’exception à la non-négociabilité des actions d’apport
rémunérant un apport partiel d’actif. Aucune allusion n’est cependant faite à cette même
notion dans le Livre cinq du code des sociétés commerciales consacré aux « fusions,
scissions, transformation et groupement des sociétés ». Tout au plus on notera l’emploi
dans l’article 428 du code des sociétés commerciales de la notion de scission partielle
par opposition à la scission totale.

L’apport partiel d’actif est donc à la fois reçu et ignoré par le code des sociétés
commerciales. Une telle situation ne manque pas de soulever des interrogations lorsqu’il

97
s’agit de déterminer le régime juridique qui lui est applicable : l’apport partiel d’actif est-
il un simple apport en nature, soumis au droit commun ou une scission partielle soumise
à la règlementation des scissions ? Les sociétés intéressées ont-elles la liberté de se
placer sou l’une ou l’autre des deux catégories juridiques ?

Paragraphe I : L’apport partiel d’actif est un apport en nature

On peut tenter la définition suivante de l’apport partiel d’actif : il s’agit d’une

opération qui consiste, pour une société, à faire apport à une autre société (nouvelle ou
préexistante) d’une partie de ses éléments d’actif et à recevoir, en contrepartie, des
actions ou des parts de la société bénéficiaire des apports. Vue du cô té de ses effets,
l’opération ne met pas fin à la société apporteuse qui effectue l’apport ; celle-ci conserve
donc son existence juridique et continue son exploitation d’une manière plus ou moins
restreinte. Par ailleurs, l’opération ne réalise pas une transmission universelle de
patrimoine, les apports doivent être inventoriés un par un ; le passif n’est pas transmis à
la société bénéficiaire sauf par convention expresse des parties par voie de délégation
imparfaite.

L’apport donnera lieu à une augmentation de capital chez la société bénéficiaire.

L’évaluation de l’apport se fera selon le droit spécial à chaque forme de société.

Paragraphe II : L’apport partiel d’actif est une scission partielle

Si l’apport partiel d’actif est une scission partielle, on appliquera le même régime
qu’une scission totale. Le code des sociétés commerciales ne fixe pas de conditions
spécifiques pour l’application du régime de la scission. La Cour de cassation française
n’assimile un apport partiel d’actif à une scission pour lui reconnaître un effet de
transmission universelle, que pour autant qu’une « branche d’activité (fait) l’objet de
l’apport ». Mais puisque la scission partielle n’entraîne pas dissolution de la société
apporteuse, il en résulte deux conséquences :

- les associés de la société apporteuse conservent leurs titres ;

-la société apporteuse reçoit des titres de la société bénéficiaire sur lesquels se
reportent, indirectement, les droits de ses associés, au lieu et place des actifs apportés. Si
la société souhaite attribuer les titres émis en contrepartie de l’apport à ses associés, elle
doit réduire son capital.

98