Justine DEBRET

Le Conseil d’Etat est-il un juge impartial de l’administration ?

L’adage « Nemo judex in re sua »1 est destiné à garantir l'impartialité des décisions
de justice. Il semble d’ailleurs évident que la justice ne puisse guère être rendue légitimement
si elle se fonde sur un jugement partial. Néanmoins, cet adage révèle les incompatibilités et
les incapacités dont sont frappés les magistrats de l’ordre administratif. En effet, de par sa
relation privilégiée avec l’administration, il semble que le Conseil d’Etat se doit d’adopter un
comportement dont l’objectivité ne puisse être remis en cause en tant que juge suprême de
celle-ci. Néanmoins, il parait difficile d’appliquer ce principe d’impartialité compte tenu des
relations qui existent entre cette institution et l’administration. La position de ce juge suprême
de l’administration semble d’ailleurs paradoxale puisqu’il devrait être juge objectif d’une entité
avec laquelle il entretient des liens très étroits.

Le Conseil d’Etat est en effet la plus haute juridiction administrative en France. Créée en
1799 par Napoléon Bonaparte, cette institution publique trouve sa source au sein de l’article
52 de la Constitution du 22 frimaire an VIII qui lui confie une mission administrative (dite
« consultative ») au même titre qu’une mission contentieuse. C’est d’ailleurs en sa qualité de
juge suprême l’administration que se pose la question de son impartialité. Il se doit en effet
de juger les litiges liés à l’ensemble des services chargés d’assurer le fonctionnement d’un
Etat, d’une collectivité territoriale ou d’un service public. L'impartialité serait l'attitude qui lui
permettrait d'éliminer toute subjectivité dans son jugement de l’administration. Fondement
moral de la justice elle-même l’impartialité s’illustre par exemple à travers l’image de la
déesse Themis qui, pour rendre le justice, tient le glaive et la balance, mais surtout a les yeux
bandés, signe de complète objectivité. Toutefois, la relation de proximité que le Conseil d’Etat
entretient avec l’administration semble remettre en question l’existence d’un quelconque
jugement impartial de la part du juge administratif.

Il parait donc intéressant d’étudier l’effectivité de ce fondement de moralité sur lequel repose
toute la jurisprudence administrative, et in fine le droit administratif lui-même. Il est
effectivement nécessaire d’étudier ce principe sur lequel repose toute la crédibilité du Conseil
d’Etat, et par conséquent celle du droit prétorien qu’il produit.

Dans quelle mesure le Conseil d’Etat peut-il être qualifié de juge impartial envers
l’administration ?

Les développements s'ordonneront autour de deux idées, d'une part la théorie de

l’impartialité du CE2 (I), et d'autre part la question de la mise en pratique de son impartialité
(II) envers l’administration.

1 « Nul n'est juge en sa propre cause »

2 Conseil d’Etat
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I) La théorie de l’impartialité du Conseil d’Etat : un fondement vérifié du DA3 ?

Cette impartialité théorique parait tout d’abord ancrée dans des textes qui semblent
institutionnaliser ce principe moral (1). Néanmoins, il recouvre diverses dimensions (2) qu’il
est nécessaire d’étudier.

1) Une base textuelle institutionnalisant l’impartialité du CE

Nous verrons qu’il semble que l’impartialité du CE face à l’administration soit garantie de
manière évolutive (b), après avoir dans un premier temps étudié les règles fondatrices de
cette impartialité (a).

a) Des règles d’impartialité fondatrices

Tout d’abord, il existe des garanties textuelles de l’impartialité dont doit faire preuve le Conseil
d’Etat lorsqu’il juge l’administration. C’est par exemple le cas de l’article 20 de la loi du 24
mai 1872, qui instaurait le Conseil d’Etat républicain et consacrait en particulier le passage
de la « justice retenue » par le chef de l’Etat à la « justice déléguée » au Conseil d’Etat, mais
qui fut abrogée en 1940. La création du CE devait permettre à un organe extérieur à l’Etat
de juger ce dernier de manière objective. Par ailleurs, l’article 6-1 de la CESDH4 entré en
vigueur en 1953 définit le droit à un procès équitable et dispose que « Toute personne a droit
à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable,
par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ». De même, la règle du déport
instituée dans ce texte semble garantir, en droit, l’impartialité de la formation du jugement.
Cette dernière implique qu'un membre du Conseil d'État ne peut participer à une formation
de jugement examinant la légalité d'une décision s'il a contribué à un avis concernant cette
décision. Ainsi, à travers cet article fondateur de l’impartialité du Conseil d’Etat, il semble que
soit instituée cette condition de jugement objectif à tout litige concernant l’administration.

b) Une garantie évolutive de l’impartialité du CE ?

De même, le décret du 6 mars 2008, relatif à l’organisation et au fonctionnement du CE

réforme les conditions d’exercice des fonctions consultatives de celui-ci et consacre en droit
la séparation de ses fonctions consultatives et juridictionnelles. Ainsi, il semble qu’il a fallu
récemment améliorer le dualisme fonctionnel du Conseil d’Etat afin de limiter les risques de
conflits entre les deux fonctions dont il a la charge. La nécessité de ce décret soulève donc
la question de d’impartialité du CE vis-à-vis de l’administration. Effectivement, il semble que
ce texte soit un rappel à l’impartialité du juge administratif en soulignant que « les membres
du Conseil d’Etat ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les actes pris
après avis du Conseil d’Etat, s’ils ont pris part à la délibération de cet avis ». Ainsi, les
justiciables pourront contrôler cette impartialité en obtenant la liste des membres des
formations consultatives qui ont pris part à l’avis rendus sur l’acte qu’ils attaquent.

Par conséquent, nous avons étudié la base textuelle qui se doit de garantir l’impartialité du
CE lorsqu’il juge l’administration. Néanmoins, l’impartialité est en droit une notion complexe
qu’il est nécessaire d’étudier afin de juger de l’impartialité théorique du CE.

3 Droit administratif
4 Convention Européenne des Droits de l’Homme
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2) Les dimensions de l’impartialité du CE

Il est nécessaire d’étudier les diverses formes d’impartialité en droit (a), ainsi que de vérifier
l’application jurisprudentielle fondamentale de celles-ci (b).

a) Impartialité objective et subjective : une dualité spécifique

En droit, il existe une distinction entre impartialité objective et impartialité subjective. Celle-ci
fut instaurée par la Cour Européenne des droits de l’Homme, notamment à travers la reprise
de son arrêt de 1982, Piersack contre Belgique. L’impartialité objective consiste à se
demander si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables
autorisent à suspecter l'impartialité de ce dernier. Quant à l’impartialité subjective, elle se
base sur une conception plus classique renvoyant à la conception personnelle du juge. Ainsi,
aucun des membres de la juridiction ne doit manifester de parti pris ou de préjugé personnel.
In fine, en droit, on peut considérer que l’impartialité du CE suppose que les magistrats
n’aient aucun lien avec les parties et qu’ils ne peuvent être leur propre juge. Une fois de plus,
nous pouvons considérer que l’impartialité du juge administratif doit vérifier les adages « Nul
n’est juge en sa propre cause » et « Nul ne saurait être juge et partie ».

b) Une jurisprudence fondatrice garante de l’impartialité ?

C’est au coeur de la jurisprudence considérée comme fondatrice du droit administratif que

l’on peut étudier l’application du principe d’impartialité du CE. En effet, l’arrêt du CE de 1873
Blanco est fondamental dans le sens où il s’agit de la mise en cause de la responsabilité de
l’Etat. Auparavant le juge administratif tranchait en faveur de l’administration étatique, ce qui
pouvait soulever des doutes quant à l’impartialité du CE. Néanmoins, dans cette affaire c’est
l’Etat qui est jugé responsable et la juridiction administrative qui est considérée comme
compétente. Le CE est alors considéré comme un juge autonome et indépendant capable
de juger de manière objective l’administration.

Par conséquent, il semble qu’en théorie le juge administratif que représente le CE doit juger
de manière impartiale l’administration lorsque celle-ci est impliquée dans un litige. Il semble
que divers textes se portent garant de cette objectivité nécessaire dans le traitement
d’affaires de justice. Néanmoins, dans la pratique et par divers éléments, il semble que cette
impartialité nécessaire ne soit que relative. Il semble ainsi pertinent d’étudier ce principe
moral et juridique censé être appliqué par le CE à l’égard de l’administration d’un point de
vue pratique (II).

II) Une impartialité relative en pratique

Il est nécessaire d’étudier la relation qu’entretient le CE avec l’administration (1) afin

de juger de son impartialité dans les jugements qu’il rend à son égard. Par ailleurs, il semble
nécessaire de questionner l’indépendance des fonctions contentieuses et consultatives du
CE (2).

1) Le CE et l’administration: une relation objective ?

Il semble que malgré la condition d’objectivité par laquelle peut être rendue la justice, le juge
administratif suprême et l’administration entretiennent une relation privilégiée (a) ainsi qu’un
passé commun (b).

a) Une relation privilégiée

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La présidence du Conseil d'État est assurée par son vice-président (Jean-Marc Sauvé depuis
2006) qui donne des avis au gouvernement lorsqu’il préside l’Assemblée générale. Cette
dernière peut aussi être, dans certains cas, présidée des membres de l’Etat tels que le
Premier ministre ou bien le ministre de la justice et garde des Sceaux. Ainsi, il semble que
les membres qui se situent en haut de la hiérarchie au sein du CE entretiennent une relation
privilégiée avec l’administration étatique. Par ailleurs, il semble que le CE ait toujours un rôle
prépondérant en terme de compétences pour juger l’administration, bien au dessus de celles
accordés au TA5, à la CAA6 ou même au JAS7. Il est effectivement est compétent en premier
ressort pour des affaires délicates qui concernent l’administration comme en cas de recours
dirigés contre les décrets ou des actes règlementaires des ministres ou les décisions des
organismes à compétence nationale, ainsi qu’en cas de contentieux relatif à la carrière des
fonctionnaires nommés par décret du président de la République ou relatifs aux élections
régionales et européennes ou en cas de litiges nés à l’étranger. Il est compétent en appel
sur des affaires telles que les élections municipales et cantonales, ainsi qu’en cas de
questions préjudicielles en appréciation de la légalité ou l’interprétation d’actes relevant de
la compétence des TA en première instance. Enfin, le CE est compétent en cassation pour
tous les litiges administratifs (sauf contentieux énumérés précédemment), les litiges visés à
l’article R.222-13 du code de la justice administrative ou en cas de contentieux spécialisés
(juridictions financières, juridictions de l’aide sociale, …). Dans tous les cas, le jugement que
rend le CE est celui qui sera définitif puisqu’il est le juge suprême et se place en haut de la
hiérarchie pour juger des juridictions administratives. Ainsi, en tant que juge ultime des
administrations (pouvoir exécutif, collectivités territoriales, autorités indépendantes
établissements publics, organismes à prérogative de puissance publique) ses décisions sont
souveraines et donc ne sont susceptibles d’aucun recours.

b) Les membres du CE et de l’administration : un passé commun ?

Jean-Marc Sauvé, qui préside actuellement le CE, a été Secrétaire général du

Gouvernement de 1995 à 2006. De même, ce haut fonctionnaire de l’Etat est issu de l’ENA8
après avoir suivi une formation à l’IEP de Paris. Cet exemple semble pertinent en terme de
relation que peut entretenir le CE avec l’administration puisqu’ils semblent partager leurs
membres. En effet, le mode de recrutement des membres du CE et de l’administration
française se fait le plus souvent au sein de la même institution : l’ENA. Les magistrats
administratifs (contrairement aux magistrats judiciaires) sont recrutés parmi les anciens
élèves de l’ENA, tout comme les membres de l’administration (notamment ceux de la haute
fonction publique de l’Etat) comme l’actuel président de la République9. Ainsi, la formation
commune entre les différents membres du CE et ceux de l’administration semble pouvoir
remettre en cause la condition d’impartialité nécessaire en cas de litiges que le CE doit juger.

Par conséquent, il semble que la relation qu’entretiennent le CE et l’administration (ainsi que

leurs membres) induisent un manque d’objectivité latent. Il est ainsi nécessaire d’étudier cette
hypothèse en pratique.

2) Les fonctions consultatives et juridictionnelles du CE: des fonctions

indépendantes ?

Les fonctions liant le CE à l’administration, c’est-à-dire les rôles de conseiller et juge que
celui-ci entretient avec cette dernière, devraient en principe être distinctes et indépendantes
l’une de l’autre afin de garantir l’impartialité du CE lorsqu’il doit juger l’administration. Or il se
5 Tribunal administratif
6 Cour administrative d’appel
7 Juge administratif spécialisé
8 Ecole nationale d’administration
9 François Hollande
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trouve que ces fonctions soient en interaction conflictuelle (a) et produisent des conflits de
nature jurisprudentielle (b).

a) Des fonctions en interaction conflictuelle

Il survient en effet des situations de conflits et de confusion entre les fonctions consultatives
et juridictionnelles10 du CE. Celui-ci peut être amené à examiner, en tant qu'organe
juridictionnel, la conformité à la loi d'un décret pris en Conseil d'État. Ce cumul de fonctions
pose problème quant à l'exigence d'impartialité du juge. En effet, de par sa fonction
consultative, le CE a le soin de conseiller le gouvernement sur l’adoption de textes législatifs
ou celle de décrets adoptés par le gouvernement dans le cadre de son pouvoir réglementaire.
Tout texte qui doit passer par le conseil des ministres, avant d’être soumis, doit faire l’objet
d’un avis au CE (article 39 de la Constitution). Il en va de même pour les ordonnances du
gouvernement (article 38 de la constitution). Il arrive que l’indépendance des fonctions
juridictionnelle et consultative du CE, nécessaire à l’impartialité du juge suprême
administratif, ne soit pas effective. Ainsi, les juges administratifs, de par leur rôle consultatif,
peuvent être influencés dans leur jugement dans le cas où ils auraient précédemment pris
part à l’adoption du règlement que le justiciable conteste.

b) Une confusion jurisprudentielle impliquant le remaniement du CE

La remise en cause de l’impartialité du CE, dans la jurisprudence dont il est la source, a

effectivement eu un impact dans l’organisation et le fonctionnement de celui-ci. En effet, la
décision Association Procola contre Luxembourg de la CEDH11 du 28 septembre 1995 a
remis en cause l’impartialité du CE. Celle-ci concerne le Conseil d’Etat luxembourgeois, et la
Cour juge et indique que « le seul fait que certaines personnes exercent successivement à
propos des mêmes décisions les deux types de fonctions est de nature à mettre en cause
l’impartialité structurelle de ladite institution ». Dans cette affaire, l’article 6-1 de la CESDH a
été violé puisque les mêmes conseillers d’Etat luxembourgeois ont participé à l'adoption d'un
avis sur un règlement puis à l'examen de recours contentieux invoquant l'irrégularité de ce
règlement. C’est d’après cet arrêt que la CEDH considère que « les missions du CE sont de
nature à mettre en cause l’impartialité structurelle de la juridiction administrative ». C’est
d’ailleurs parce que la distinction et l’étanchéité entre les fonctions contentieuse et
consultative du CE étaient devenues trop floue, et par conséquent remettaient en cause
l’impartialité du CE, qu’a été institué le décret du 6 mars 2008 dans un objectif de
remaniement de l’organisation et du fonctionnement du juge administratif suprême.

10 Confère II) 1) a) pour les fonctions juridictionnelles

11 Cour européenne des droits de l’Homme
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