Droit des affaires – 3 décembre – La typologie des actes de commerce

La Typologie des Actes de Commerce

Romulus-Andrei Bena

D.E.A. Droit privé

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Introduction

La définition de la notion d’acte de commerce est fondamentale. Le Code de commerce

commence par la définition de l’acte de commerce, avec son premier article, L. 110-1, et aussi
L.110-2 qui traite plus spécifiquement du commerce maritime. C’est à travers la définition de
l’acte de commerce, que le commerçant, sujet et acteur majeur de la vie des affaires, est défini à
son tour : art. L. 121-1 C. com. «Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et
en font leur profession habituelle. »
Cet ordre des définitions date de l’édition de 2000 du C. com., tandis que le C. com. de
1807 adoptait l’ordre inverse, définissant le commerçant à l’article 1. Selon Yves Guyon, « ce
changement n’est pas neutre. Il montre que le droit commercial est davantage le droit des
opérations commerciales que le droit des commerçants. »1
La détermination des actes de commerce sert à rechercher quels sont les commerçants, et
à déterminer les limites de l’application des règles du droit commercial. La détermination et la
classification des actes de commerce dans plusieurs catégories ne sont pas homogènes d’un
auteur à l’autre. Toutefois, la classification se fait la plus souvent selon une distinction tripartite :
actes de commerce par nature (I), actes de commerce par la forme (II) et actes de commerce par
accessoire (III). Nous allons aussi aborder brièvement la notion d’acte mixte (IV).

I. Les actes de commerce par nature

Le Code de commerce énumère une liste d’actes de commerce par nature à l’article L. 110-1
de 1° à 9°, dont le plus usuel serait l’achat des marchandises en vue de les revendre2. L’acte de
commerce par nature est commercial en raison de son objet, mais la commercialité ne se traduit
pas selon la seule nature de l’acte3. La jurisprudence exige encore 2 conditions cumulatives :
D’une part, il faut la spéculation, c.a.d. la recherche d’un profit pécuniaire4. Les activités
désintéressées ne sont pas commerciales et les actes à titre gratuit ne sont pas des actes de
commerce, sauf pour les actes inscrits dans une politique commerciale (cadeaux à la clientèle).
D’autre part, il faut une répétition des actes. La doctrine classique distinguait deux types
d’actes de commerce par nature :
Les actes de commerce isolés, ou ut singuli qui seraient commerciaux indépendamment
de toute répétition, et les actes de commerce par entreprise, qui doivent émaner d’une
organisation structurée, et se renouveler. La jurisprudence et la doctrine contemporaines exigent
dans tous les cas la répétition 5, comme dans l’exemple de l’achat et la revente de valeurs
boursières.6
Cette exigence contemporaine de répétition, ou habitude, a pour conséquence, qu’en
principe, les actes de commerce par nature sont accomplis « en entreprise », professionnellement,

1
Yves Guyon, Droit des affaires, tome 1,12ème édition – 2003, Economica
2
D. Mainguy, La revente, 1996, cité in Y. Guyon, Droit des affaires, précité
3
Droit commercial, Bruno Petit, 2ème édition, Litec
4
T. Com. Seine, 12 mars 1912; DP 1912.2.207
5
Droit commercial, Bruno Petit, précité
6
Cass, 30 jll 1912, D 1914, I, 86 ; Grands arrêts j. com. p. 32. « Si les opérations de bourse ne sont pas par elles
mêmes des actes de commerce, elles peuvent revêtir ce caractère à raison de circonstances et du but dans lequel
elles on eu lieu. » Ce caractère peut résulter de la multiplicité et de l’importance des opérations effectuées : Cass.
Req. 9 juin 1942 : Gaz. Pal. 1942, p.258 et Paris, 5e Ch. C, 13 jan 1976, JCP 1977. II, 18576, note Boitard

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par un commerçant.7 Pourtant, la jurisprudence offre plusieurs exemples d’actes réputés actes de
commerce par nature, accomplis par un non commerçant. De l’avis de plusieurs auteurs, ce actes
on un caractère commercial par leur cause.8 (a.)

Il s’agit d’abord du cautionnement d’une société par ses dirigeants. Le cautionnement est
le contrat par lequel la caution s’engage à l’égard du créancier à garantir personnellement le
payement de sa dette par le débiteur principal. La caution contracte un engagement à titre gratuit,
puisqu’elle s’engage sans contrepartie, le cautionnement devrait avoir en principe un caractère
civil. Pourtant, la solution jurisprudentielle est différente, considérant que le cautionnement a une
nature commerciale, puisque la caution dirigeant a un intérêt patrimonial.9
Le gage est commercial s’il garantit une dette commerciale, même constitué par un non
commerçant.10
La cession du fonds de commerce est un acte de commerce, de même que la promesse de
cession11, indépendamment de la qualité des parties au moment de l’opération. La compétence du
tribunal de commerce est justifiée par la théorie de l’accessoire par la Cour, mais aussi par la
commercialité objective, privilégiée par le Professeur Calais-Auloy.
Pour ce qui est des cessions de contrôle, en principe la cession de parts ou d’actions
d’une société commerciale est un acte civil, mais la jurisprudence considère que la cession
devient un acte de commerce quand elle assure au cessionnaire le contrôle de la société, donc de
l’entreprise12.

Après avoir évoqué les actes de commerce par nature en raison de leur cause, nous allons
envisager les actes de commerce par nature mentionnés par l’article L. 110-1, 1°-9°du C. com.

Il s’agit d’abord des activités de commerce (b.) :

L’acte de commerce par nature typique est l’achat pour revendre, c’est aussi l’acte le plus
courant. Il peut avoir pour objet des meubles et des immeubles, avec une exception pour les
immeubles : l’activité de promoteur immobilier (art. L. 110-1, 2°).
L’achat est effectué avec l’intention de revendre13. Cette exigence exclut de la
commercialité le consommateur, le revendeur occasionnel isolé, les activités intellectuelles
(professions libérales, auteurs, chercheurs…), les agriculteurs14, les activités extractives excepté
les activités minières15.

7
Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, 15ème édition, Armand Colin ; Bruno Petit, Droit com.précité
8
Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires précité; Bruno Petit Droit Commercial, précité.
9
Com. 5 oct. 1993, Rev. Sociétés 1994. 47, note D. Legeais. « La qualité de dirigeant fait présumer l’intérêt
patrimonial et par voie de conséquence le caractère commercial du cautionnement. »
10
Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires précité
11
Com. 19 juin 1972 ; JCP 1973, II, 17356 note Calais-Auloy
12
Com. 26 mars 1996, JCP.E, 1996. II. Note Thierry Bonneau; “La convention qui a pour objet l’organisation de la
société commerciale en transférant son contrôle ou en garantissant le maintien à son titulaire, est un acte commercial
et relève de la compétence des tribunaux de commerce »
13
Colmar, 16 juin 1982 :Gaz. Pal. 1983. 1. somm. 114 «L’intention de revendre se prouve par tout moyen et peut
résulter notamment de la multiplicité des opérations.
14
Article L. 311-1 C. Rur.; loi du 30 décembre 1988 et jurisprudence antérieure, sauf pour l’élevage d’animaux
nourris avec des aliments achetés à l’extérieur de l’exploitation, la revente de plantes sans transformation…
15
Art. 23 du Code minier « L’exploitation de mines est considérée comme acte de commerce… » ;loi du 9 sept.1919

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Les actes accomplis par les intermédiaires16, les courtiers17 et les commissionnaires sont
également des actes de commerce par nature.
L’article L. 110-1-6° C. com. intègre dans l’activité commerciale « toute entreprise de
fournitures » et la vente aux enchères, sou la dénomination d’« établissements de vente à
l’encan ».

Il existe des activités industrielles (c.) qui sont des actes de commerce par nature.
L’article L. 110-1-1° C. com. vise l’achat pour revendre après transformation : achat de
biens « travaillés et mis en œuvre ». Cela comprend des industries comme l’industrie mécanique,
textile, chimique...
Les activités artisanales ne sont pas des actes de commerce. Selon la définition
jurisprudentielle classique : « L’artisan se distingue du commerçant en ce que ses revenus
professionnels proviennent essentiellement de son travail manuel et qu’il ne spécule ni sur les
matières premières, ni sur le travail d’autrui. »18 L’artisan vit de son travail manuel, alors que le
commerçant trouve son profit dans l’accomplissement d’actes de commerce. Sont commerciales,
en revanche, les entreprises de manufacture, visées à l’article L. 110-1-5° C. com, surtout quand
elles se distinguent de l’artisanat par leur taille.

Enfin, il faut évoquer les actes de commerce par nature qui constituent des services (d.).
On retrouve parmi ceux-ci les opérations de banque et de change, mentionnées par
l’article L. 110-1-7° C. com. Les opérations de bourse sont aussi commerciales, par assimilation,
pour les prestataires de services d’investissement, ainsi que pour l’individu qui spécule
habituellement en bourse19.
Les opérations d’assurances maritimes sont des actes de commerce, visées expressément
par l’art. L. 110-2 du C. com. C’est la jurisprudence qui, en raisonnant par analogie, a étendu la
commercialité aux assurances terrestres et aériennes, selon une distinction. Les sociétés
d’assurances à primes fixes, qui ont un but de spéculation sur le risque assuré, sont
commerciales20, tandis que les mutuelles qui ne recherchent pas à réaliser des bénéfices, sont des
sociétés civiles21.
L’article L. 110-1-5° du C. com. répute actes de commerce les entreprises de transport.
Ces activités relèvent d droit commercial peu importe les moyens et l’objet du transport, sous
réserve si l’activité est qualifiée d’artisanale22.
Les spectacles publics (théâtre, cinéma, concerts, cirque…) sont des activités
commerciales en vertu de l’article L. 110-1-6° du C. com. Il faut que l’activité soit réalisée à titre
professionnel et dans un but de spéculation23.

16
Cass. com. 8 juillet 1969: JCP 1970. II. 16155 bis. « …l’association n’avait pu faire échec à la présomption de
commercialité pesant sur les agences de voyage…la nature commerciale de l’agence de voyage doit primer la forme
sous laquelle celle-ci s’abrite. » J.A.
17
L’opération de courtage est toujours commerciale, même effectué à titre isolé. Cass. civ, 21 oct. 1968 : D.
1969,82 ; art. L. 110-1-7° C. com « Toute opération de change, banque, courtage .»
18
Civ. 22 avr. 1909: DP 1909. 1. 344
19
CA Paris, 13 janv. 1976 : JCP 1977. II. 18576, note Boitard
20
Civ. 5 févr. 1884: DP 1894. 1. 134.
21
Civ. 3 août 1921: DP 1925. 1. 75
22
Cass. com. 4 déc. 1968. D. 1969. 200 Caractère non commercial de l’activité de chauffeur de taxi exploitant un
véhicule unique.
23
Reims, 19 févr. 1980. JCP 1981. I. 19496. concernat un club de football (non).

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Il faut mentionner, enfin, les entreprises de locations de meubles (L. 110-1-4° C. com.),
qui englobe la location, le crédit-bail, la location-vente, mais exclut la location d’immeubles,
sauf l’hôtellerie.

II. Les actes de commerce par la forme

Les actes de commerce par la forme sont soumis au droit commercial indépendamment de la
qualité de la personne qui les accomplit. Il s’agit essentiellement de la lettre de change 24 (art. L.
110-1-10°) et des sociétés à forme commerciale.
Selon L. 210-1 alinéa 1 du C. com. les sociétés peuvent être commerciales selon leur
forme ou selon leur objet. L’alinéa 2 précise : « Sont commerciales à raison de leur forme et
quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les
sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions. »

III. Les actes de commerce par accessoire

« Accessorium sequitur principale », le principe de l’accessoire est à la base de cette

catégorie d’acte de commerce. Dans ce cas, la détermination des actes de commerce est
subjective, elle dépend de la qualité de leur auteur. Comme il existe des actes de commerce par
accessoire, il existe aussi des actes civils par accessoire, dont on ne parlera pas ici.
En application de ce principe, un acte accompli par un commerçant, personne physique ou
morale, dans l’exercice de son commerce, sera lui-même commercial.25
Cette théorie s’applique aussi aux obligations délictuelles et quasi-délictuelles26.

IV. L’acte mixte

L’acte mixte est commercial pour l’une des parties, et civil pour l’autre. Le droit
commercial s’appliquera à une partie – le commerçant, et le droit civil à l’autre – le non
commerçant. Par exemple concernant les règles de preuve, elle sera libre à l’égard du
commerçant, et réglementée à l’égard du particulier27.
Le particulier ne peut pas être assigné par le commerçant devant le Tribunal de
Commerce, mais lui il a la faculté d’assigner le commerçant soit devant le TGI, soit devant le
Tribunal de Commerce.
Il y des règles du droit commercial qui ne sont pas applicables pour un acte mixte. Ainsi,
les clauses attributives de compétence territoriale ne sont pas valables, dans l’intérêt de la
protection du particulier, partie faible à l’acte28.

24
„Ecrit par lequel une personne, le tireur, invite une deuxième personne, le tiré, à payer à une troisième personne, le
bénéficiaire ou porteur ou à l’ordre de cette dernière une somme d’argent à une échéance en général assez proche. »
Vocabulaire Juridique, Gérard Cornu, 6ème édition, puf
25
Req. 29 janv. 1883: DP 1883. 1. 514.
26
Civ. 28 oct. 1896: DP 1897. 1. 583
27
Civ. 1, 2 mai 2001. RTDcom, 2001, 867. Saintourens.
28
Article 48 du Nouveau Code de Procédure Civile ; com. 28 juin 1983 : Bull. civ. IV, n° 189 : « La clause
attributive convenue entre des personnes n’ayant pas toutes contracté en qualité de commerçant doit être réputée non

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D’autres règles de droit commercial s’appliquent entièrement à toutes les parties à un acte
mixte, par exemple la prescription décennale29 : art. L. 110-4 « Les obligations nées à l’occasion
de leur commerce entre commerçants, ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent
par dix ans… »
Les actes de commerce par nature ou par accessoire peuvent aussi être actes mixtes.

Bibliographie

écrite. »
29
Com. 7 avr. 1967:D.1967.511, Y. Chartier.

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Droit commercial, Bruno Petit, 2ème édition, Litec

Droit commercial et des affaires, Dominique Legeais, 15ème édition, Armand Colin
Droit des affaires, Yves Guyon, tome 1, 12ème édition, Economica
Code de commerce, Dalloz, 2005
Code de commerce, Litec, 2004
Nouveau Code de Procédure Civile, Dalloz, 2004.
Vocabulaire juridique, Gérard Cornu, 6ème édition, puf.