Introduction

A) Définition du Droit Constitutionnel en tant que matière

1- Phénomène universel… et intergalactique

a/ Littérature et cinéma
Le droit Constitutionnel se retrouve en réalité partout. Ex : Constitution, Conseil
Constitutionnel, droits de l’Homme, anticonstitutionnellement (mot le plus long de la langue
française). Même Stendhal, dans La Chartreuse de Parme, ne cesse d’évoquer un journal
d’opinion, Le Constitutionnel : « Fabrice s’enveloppait d’un mystère impénétrable pour lire le
Constitutionnel qu’il trouvait sublime ».
b/ Langage courant et scientifique
Nelson Mandela, dans Un Long Chemin vers la Liberté, nous dit qu’il a été doté « d’une
bonne constitution ». En astronomie, Hubert Reeves emploie, dans Poussières d’Etoile
l’expression « la constitution d’un corps céleste ».
« Constitution » renvoie à l’agencement des parties, à l’organisation d’un tout. Il est
intéressant d’étudier les rapports entre les différentes parties qui constituent le tout.
c/ Langage des sciences sociales
Le langage des sciences sociales est très souvent organisé à partir de métaphores ou
d’images qui s’intéressent aux corps. Au Moyen Age, de nombreux auteurs s’intéressent au «
Corpus Misticus Rei publicae » : Corps Mystique de la République.
d/ Omniprésence du « phénomène constitutionnel »
Dans une société organisée, chaque groupe, au moment où il prend une identité propre, se
constitue ou se différencie des autres groupes, possède une organisation particulière, il se
constitue d’une façon déterminée. Aucun groupe identifié comme tel ne peut fonctionner
s’il n’est pas constitué. Ex : une société politique. De ce point de vue, le « phénomène
constitutionnel » est relativement universel. Ce « phénomène constitutionnel » caractérise
tout type d’organisation humaine, sur la constitution desquels on peut s’interroger. Le Droit
Constitutionnel, de prime abord, serait tout type de droit (matière juridique) ayant pour
objet la constitution de certains êtres sociaux abstraits. Il ne faut pas réduire le Droit
Constitutionnel au droit Constitutionnel de l’Etat. En dehors de l’Etat, à l’extérieur ou à
l’intérieur de lui, il existe plusieurs Droits Constitutionnels. Ex : il existe un droit
constitutionnel de la famille, qui fixe la nature des membres de chaque famille. Il se
constitue sur des règles sur les relations entre les 2 époux, ou sur les parents et les enfants.
On pourrait dire aussi qu’il existe un droit constitutionnel des sociétés commerciales. De
nombreux auteurs, comme Einrich Thaller ont beaucoup travaillé sur la ressemblance entre
le gouvernement d’Angleterre et la structure des sociétés commerciales anglaises. Tous les
groupes humains se stabilisent et coagulent par la mise en place de règles appartenant au
droit Constitutionnel.

1
2- Réduction du droit constitutionnel au droit politique
Le sous-titre du Contrat Social de Rousseau comporte la formule de droit théorique. Il existe
des raisons pratiques et théoriques qui font qu’on va réduite ce droit.
a/ Pratiquement b/
Théoriquement
Le droit Constitutionnel des Etats l’emporte sur tous les autres. C'est-à-dire que le plus
important des droits Constitutionnel est le droit Constitutionnel Etatique. Depuis 30 ou 40
ans, on a assisté à une constitutionnalisation du droit. La plupart des branches du droit se
sont constitutionnalisées, au sens des branches de l’état. La plupart des droits reconnus aux
citoyens doivent leur existence au fait qu’ils sont protégés ou organisés par l’état lui-même.
Toutes les disciplines juridiques trouvent leurs racines dans la constitution des Etats.
3- Définition provisoire du droit constitutionnel a/
Au sens large
Le droit Constitutionnel étatique s’agit de l’étude de tout type de discours se préoccupant
de la constitution de certains êtres sociaux abstraits et de leur structure (selon quelles lois
ils fonctionnent).
b/ Au sens étroit
Le droit Constitutionnel est l’étude de l’ensemble des normes, des règles, encadrant
juridiquement les phénomènes politiques.

B) Approches du droit constitutionnel en tant que discipline

1- L’évolution historique de la discipline a/

L’expression « droit Constitutionnel »
Cette expression a revêtu dans l’histoire 3 sens principaux différents. Les phénomènes
constitutionnels sont très anciens, mais l’expression « droit Constitutionnel » n’est pas si
ancienne, elle est apparue quelques années avant la Révolution Française. On l’a employée
avec 3 acceptions différentes.
→ « Droit constitutionnel » a désigné un droit appartenant en propre à une
personne physique ou morale, en vertu de la Constitution (un droit Constitutionnel). Ex :
refus de payer un impôt non décidé par tous ou par majorité = un droit constitutionnel.

juridiques se rattachant à la Constitution d’un pays→ Plus tard, l’expression « droit

Constitutionnel » a désigné . Ex : au 18e siècle, dénonciations desl’ensemble des normes

décisions royales portant atteinte au « droit Constitutionnel de la Provence » ou « de la

Bretagne ».
→ L’expression « droit Constitutionnel » est enfin employée pour caractériser la
discipline intellectuelle ayant pour objet l’étude des règles constitutionnelles. On
commence à voir apparaitre des professeurs de droit Constitutionnel dans le sillage de la
Révolution Française.

2
b/ La métamorphose historique de la discipline
• Sous l’Ancien Régime s’affrontent 2 conceptions opposées depuis la Renaissance :
une tendance qui essaie de maintenir le peuple dans la sujétion, dans l’ignorance (tendance
monarchiste), et une tendance qui vise à éclairer les citoyens sur les mystères du pouvoir
(tendance libérale ).

• Dans le sillage de la Révolution Française, on construit des écoles de Droit sous le

régime Napoléonien (Challand, Gilbet). La loi de 1804 insiste sur l’enseignent dans les 12
facultés de droit, du « droit public français dans ses rapports avec l’administration publique
». L’étude du Droit public français incluait l’étude de la Constitution de 1799.

• A partir de 1815, c’est l’époque de la Restauration. Jusqu’en 1834, de nb auteurs

trouvent qu’enseigner le pouvoir n’est pas bon pour la cohésion nationale. C’est sous la
monarchie de juillet, en 1830, que François Guizot va insister pour que soit créée la 1ère
chaire de droit Constitutionnel à la faculté de Droit de Paris. L’enseignement est
confié au Professeur Pelegrino Rossi. Alexis de Tocqueville écrit De la démocratie en
Amérique (1835-40).

• Le 19e siècle a été agité par de grands débats sur les Constitutions. L’un des grands
débats est celui de la sanction en cas de violation de la Constitution. Comment sanctionne-
t-on l’irrespect des règles du droit constitutionnel ?
1777 : Constitution Américaine. A part cette constitution, peu de textes permettent de
sanctionner les dirigeants qui abuseraient de leur pouvoir et violeraient le Constitutionnel.

• Le début de la IIIe République (1870-1940) marque le début de l’âge d’or du

Constitutionnel, pendant lequel paraissent de nombreuses revues de droit Constitutionnel.

2- Les grandes tendances du droit constitutionnel

Depuis 2000 ans, la façon d’enseigner le droit constitutionnel a évolué.
a/ 1ère période (de 1830 au milieu du 20ème siècle)
Pendant cette période, on est fascinés par les textes. Les textes sont vénérés, notamment la
Constitution. Guizot, Pelegrino, Rossi sont des « obsédés textuels ». Pendant cette période,
on détient les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire.

b/ 2èmeème période : le droit constitutionnel saisi par la science politique (apparue au milieu

du 20 siècle)
Beaucoup d’auteurs considèrent que ce que l’on a appliqué n’était pas assez dans la réalité
du pouvoir. La science politique nous apporte un regard pratique. On ajoute à l’analyse la
vision concrète du pouvoir. C’est un idéalisme excessif. La pratique concrète du

3
pouvoir est très importante. Auteur : Boris Mirkine-Guétzéviteh – Les Nouvelles Tendances
du Droit Constitutionnel.

c/ 3ème période ème

Depuis 1970, nous sommes rentrés dans une 3 période. Depuis environ 40 ans, le droit
constitutionnel n’est plus seulement l’analyse de différents pouvoirs. C’est aussi l’analyse
du rôle de la jurisprudence par rapport au droit constitutionnel. Un juge spécial existe, qui
doit appliquer la Constitution, et sanctionner les violations à la Constitution. Il s’appuie sur
la Constitution. Les décisions qu’il rend correspondent à la jurisprudence, c’est le
contentieux constitutionnel. Ces juges sont montés en puissance. Toutes les décisions
juridiques ont trouvé leur légitimité, leur source/origine dans la Constitution. C’est la
constitutionnalisation des branches du droit. Toutes ces branches ont une origine commune
dans la Constitution. Avec la constitutionnalisation des branches du droit, le juriste est remis
au centre du propos.

d/ 4ème période : la crise du droit constitutionnel Cette

crise s’est faite en différentes étapes :

• C’est une crise du Politique et de sa représentation. Dans de nb vieux pays

occidentaux, il y a chez les citoyens une méfiance vis-à-vis de la représentation du Politique.
Aujourd'hui, ces mouvements sont très puissants. Cette crise du Politique et de sa
représentation, à chaque fois qu’elle a existé, laisse place à des mouvements populistes, à la
démagogie. La crise du constitutionnel repose sur la crise du pouvoir lui-même.

• les effets de l’internationalisation et de l’européanisation du droit constitutionnel :

le droit constitutionnel s’est construit sur le modèle de l’Etat Nation. Etat = Nation =
Constitution. Ce concept s’est fragilisé, ce qui a fragilisé le droit constitutionnel.
• Le refus croissant, par beaucoup de citoyens, d’un droit d’exception (pénalisation et
banalisation du droit constitutionnel). Le droit constitutionnel correspondrait à des règles
bien précises pour réguler les relations entre les personnes. Droit d’exception = droit
exorbitant du droit commun.

• la recherche positive de nouvelles formes de « gouvernance » nationale,

européenne, et mondiale. Au-delà des gouvernances et des Constitution nationales, il y
aurait autre chose. On essaie d’inventer un fédéralisme.
Tous ses éléments contribuent à la crise du droit constitutionnel.

C) Utilité d’un cours de droit constitutionnel et institutions politiques

1. Le droit constitutionnel, ambassadeur de la culture générale 3 dimensions :

a/ prendre du recul par rapport à l’effervescence politique b/
le philosophe est géomètre

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Citation de Platon : « que nul n’entre ici s’il n’est géomètre ». Le philosophe sait aussi se faire
géomètre ». Œuvre de Tocqueville.
c/ une science du lien
Dans le droit constitutionnel, on met en relation différentes époques, différentes
Constitutions.

2. Le droit constitutionnel, une discipline éminemment juridique

a/ Code Civil et Constitution
Le droit constitutionnel étudie aussi le Code Civil de 1958. Les textes de droit
constitutionnel ont pour but de régir les relations

b/ un art du raisonnement (entre théorie et pratique, concepts et techniques) Le droit

constitutionnel est un art du raisonnement. On passe sans arrêt du texte à ses
interprètes.

Justification du plan : Il y a 2 grands mouvements : une théorie Générale et une approche

plus pratique, telle que l’étude d’un système : l’histoire de la Vème République.

PARTIE I : THEORIE GENERALE DU

DROIT CONSTITUTIONNEL
Titre I. Les concepts fondamentaux du droit constitutionnel

5
Chapitre I. Constitutionnalisme et constitution
Ces 2 notions sont très liées, indissociables. On ne peut pas parler de Constitution sans
parler de constitutionnalisme. Les mots en –isme renvoient à un mouvement, un horizon de
pensée.

Section I. Le constitutionnalisme
Le Constitutionnalisme est une notion très large. Il a existé des constitutionnalismes. Le
constitutionnalisme est un ensemble d’idées et de techniques justifiant la limitation du
pouvoir par la mise en place d’une Constitution. C’est un ensemble de tendances
historiques ayant permis l’apparition des constitutions en tant que technique de limitation
de pouvoir. Le Constitutionnalisme, c’est ce qui explique en partie qu’il existe des
Constitutions .
C’est l’ensemble de courant de pensée qui vont s’employer à limiter le pouvoir de ceux qui
dirigent.

§ 1. L’importance et le legs (=héritage) du constitutionnalisme

«ancien»
A) La richesse de la pensée constitutionnelle «ancienne»

1. La pensée antique : l’Homme est à la mesure de toute chose

a/ En Grèce
Les philosophes grecs aboutissent au fait que l’H est la mesure de toute chose. L’Homme est
central dans la réflexion philosophique grecque. Dans de nb textes, on observe 1 réflexion
sur la dénonciation du tyran (comme chez Platon dans la République). Aristote, lui, décrit la
meilleure constitution pour une situation donnée (La Politique). Dans les cités, on met en
place des procédures contre les tyrans : l’ostracisme (à Athènes) et le pétalisme (à
Syracuse). C’est du constitutionnalisme en acte.
b/ A Rome
Les réflexions menées par des philosophes romains se sont inspirées des réflexions menées
par les philosophes grecs. A partir d’une réflexion d’Aristote, Cicéron va réfléchir à une
Constitution mixte visant à trouver le meilleur équilibre → sorte de séparation des
pouvoirs. Les philosophes stoïciens critiquent les empereurs avides de richesse et sombrant
dans la tyrannie. L’héritage romain est 1 élément indispensable. Notion de lex regia, c’est le
pouvoir confié au dirigeant par le peuple et repris par le peuple à l’issu d’un procès (ainsi,
l’origine du pouvoir ne vient pas d’en haut, elle n’est pas prédéterminée, mais vient du
peuple). Dans toutes les pensées anciennes, on retrouve l’idée que le pouvoir ne saurait
être exercé que de manière capricieuse et personnelle.

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 2. Le constitutionnalisme « primitif » : entre Moyen-Age et Renaissance (5e-15e siècle)
a/ des idées
Il y a toujours eu des auteurs pour critiquer les hiérarchies sociales que connaît le MA. Au
MA, une réflexion importante est menée sur la question du droit divin. e Dès le Moyen-Age
on ae beaucoup de critiques sur les hiérarchies sociales immuables (du 5 s à fin du 15 s).
On observe un recul du droit divin des rois. Il y a donc critique de l’idée d’un droit divin au
profit d’un droit naturel.
La période de la Renaissance est aussi une période où on voit apparaître la conception du
sujet et de la volonté : « ce qui touche tout le monde doit être régis par tous » (« quod
omnes tangit), « celui qui préside à tous doit être élu de tous ».

b/ des techniques : mise en forme de certaines idées à travers le droit Au

Moyen-Age, il y a différents laboratoires, desquels quelque chose issu du
constitutionnalisme s’exprime.

• Le droit féodal : Droit par lequel le suzerain assujettit le vassal, le soumet, l’aliène. Le
contrat féodo-vassalique est un contrat dans lequel les 2 partis s’engagent. Par le contrat
féodo-vassalique, le suzerain a 1 devoir de protection et les vassaux ont des dettes. Le
suzerain n’est donc pas absolument libre de ses actes. De très nb auteurs du MA vont se
servir de ce contrat et de ce droit pour encadrer les pouvoirs du monarque.

• Le droit des corporations et des communautés de métier : droit essentiel au MA. Le

MA se compose d’une multitude de corporations et de communautés de métiers. Chaque
corps de métier a son droit. Pour chaque métier on élit 1 président qui va être le
rector, le preisidens, et va représenter sa communauté et doit le cas échéant, rendre des
comptes. Toutes ces organisations sont donc organisées de façon constitutionnelle. Ces
modèles de petite échelle sont des formes de constitutionnalisme. On s’en sert pour
fournir une réflexion.

• Le droit des communes va apparaître avec la mise en place des villes franches ou
encore lors de la création de républiques notamment celle de Venise.

B) L’héritage et l’esprit de continuité

1. Les transferts d’hommes, d’idées et de techniques

a/ la mobilité historique du personnel (Mazarin, Richelieu)

Le constitutionnalisme primitif a légué à la période moderne (1492-1789) des techniques et
des idées. Cette transmission s’est faite grâce aux hommes d’1 domaine à 1 autre. Ex : 2ble
carrière des clercs dans l’ordre ecclésiastique et l’ordre de l’Etat.

7
b/ autres illustrations (plus contemporaines)
De 1950 à 1980, quand 1 état voulait se doter d’une Constitution, il utilisait les services de
personnes qui s’y connaissaient assez bien dans le domaine. A la chute de l’URSS, de nb
nouveaux états sont nés et ont demandé à des experts, une aide pour former leur
constitution.
2. La culture constitutionnelle et institutionnelle des hommes modernes Selon
Sieyès, la nation n’a pas de voix, seule l’assemblée peut s’exprimer pour elle. Qu’il
s’agisse des concepts ou des techniques, aucune période n’est la même.

3. L’apport du passé au constitutionnalisme classique

Il y a des réflexions très riches sur la place que l’H a vocation à tenir, des réflexions sur le lieu
précis de la souveraineté, réflexions que les penseurs du MA connaissait déjà.

§ 2. L’apparition et les caractères du constitutionnalisme «moderne»

A) Le constitutionnalisme moderne et l’Etat moderne
C’est 1 constitutionnalisme des temps moderne (1492 – 1789). Le constitutionnalisme
moderne à quelque chose à voir avec la naissance de l’Etat moderne.

1. Un changement dans les relations entre les individus et le pouvoir

Pendant tout le MA, il existe une représentation de la société comme un « tout organique
». On représente les gouvernements comme le corps mystique. Les citoyens représentent
les membresème de ce corps. Il s’est passé un changement dans la représentation de la
société. Jusqu’au 16 siècle, la société est présentée comme ce corps mystique. Si on coupe
la tête, la société meurt. On se met ensuite à ne plus consacrer la société comme un tout,
on se met progressivement à dissocier 1 élément de ce corps. De – en – les
gouvernements restent à la tête, et de – en – les citoyens restent les membres. C’est une
sorte de reprise en main de la société par elle-même. C’est une mutation qui vae e

transformer la place des sujets qui vont bientôt devenir citoyens. Vers le 16 17 s, dans de
nombreux pays, les réflexions philosophiques et politiques montrent que la relation entre
ceux qui gouverne et les sujets, se transforme. Il ne faut plus les considérer comme 1 tout
organique dont le roi est la tête. Les sujets deviennent pré-citoyens. On part des individus
pour repenser le corps politique.
2. Une transformation des relations entre gouvernants et gouvernés

Les gouvernants gouvernent en vertu d'un contrat, on observe 1 basculement. Ça veut dire
que celui à la tête ne gouverne plus par nature mais en vertu d’un contrat que tous les
individus reconnaissent. Celui qui possède le pouvoir l’a pour préserver la société avec le
consentement de ceux qui sont gouvernés. Ce sont les prémices du Contrat Social (Locke,
Hobbes, Rousseau) → 17e siècle

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Théorie du Contrat Social: Le pouvoir n’est pas pouvoir par essence, le Roi n’est pas Roi par
nature, c’est juste le reflet de ce que le peuple veut qu’il soit
Dans le Contrat Social, ceux qui sont les chefs ne le sont plus à titre personnel, cosmique,
ou divin. Ils sont là parce qu’on a besoin d’eux, car les hommes, à l’état naturel, ont du mal
à réguler leurs relations. Et c’est parce que les hommes ont du mal à s’entendre qu’ils créent
une autre société : une société politique

L’état de nature n’est pas viable pour plein de raisons. On refonde l’ordre politique sur des
fondations complètement différentes de ce qui précédait. C’est parce que les individus
considèrent que l’état naturel n’est pas viable qu’ils vont inventer quelqu’un qui va faire le
droit à leur place (Contrat Social).
Le Contrat Social, c’est l’outil intellectuel développé par les auteurs du 17ème siècle pour
refonder le Politique, les relations modernes entre les gouvernants et les gouvernés. hinc
et nunc : ici et maintenant

enorme diff entre constitutionnalisme du temps ancien et du temps moderne, qui

veulent tt les 2 limiter le pvr
ancien: on limite pvr des empeurs, monarques, … pour que leur facon de diriger reste stable
moderne: pvr est limité nn pour garantir perenité mais pour garantir droits des citoyens et des
dirigeants.

B) Le constitutionnalisme moderne et l’individualisme politique

Le constitutionnalisme moderne se caractérise par une transformation de la représentation
des citoyens, se caractérise par le maintien de la limitation du pouvoir, mais pour des raisons
qui ne sont pas les mêmes.
On ne peut pas comprendre le constitutionnalisme si on ne passe pas l’individualisme
politique.
Dans « De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes » (discours prononcé à
l’Athénée de Paris en 1819), Benjamin Constant oppose 2 types de sociétés :

• Les sociétés anciennes (de l’antiquité au Moyen-Age). Elles se caractérisent par une
approche du monde et des relations sociales qui ne se basent pas sur l’individu mais sur un
tout. On assiste donc à une emprise du tout sur l’individu. On parle de holisme. Il n’y a pas
véritablement de droits individuels. La place des citoyens dans la société est prédéterminée
(Heteronomie)
Ex : chez les grecs, l’individu qui veut embrasser une carrière politique à des droits. Il est libre
de participer au droit commun, mais il n’a pas de droits pour lui-même. Les droits que
connaissent le +souvent les grecs sont des droits de participation politique, de la place
commune.

• Les sociétés modernes → la montée en puissance de l’individualisme. Ce sont les

parties qui composent le tout. On reconnaît aux individus des droits. L’Homme prend

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conscience de lui en tant qu’individu séparé. La société politique nait de la rencontre des
volontés individuelles. Le jusnaturalisme (théorie du droit naturel) devient le noyau des
droits fondamentaux attaché à la personne humaine.

Il faut donc comprendre une nouvelle lecture du Contrat Social, qui constitue de nouvelles
fondations des sociétés politiques (Hobbes et Locke). Les gouvernants ne sont légitimes que
dans la mesure où ils respectent les droits des individus. On utilise désormais le droit
naturel. Ces droits sont des droits existant en l’homme par nature.

Entre le primitif et le moderne, il y a une rupture qualitative. Désormais les Constitutions

reposent sur les droits des individus. Les gouvernants sont là parce qu’on les veut, on leur
demande conserver nos droits.

Selon le constitutionnalisme moderne, il faut des Constitutions, elles sont le fruit du

Contrat Social, elles redéfinissent les relations entre les gouvernants et les gouvernés. La
raison d’être des gouvernés ne se détermine que par les gouvernés eux-mêmes.

C) Le constitutionnalisme moderne et ses limites

1. L’existence de règles précises (de la coutume aux 1ers écrits)

Les 17ème et 18ème siècles correspondent à la mise en place de nouvelles Constitutions. Le

constitutionnalisme se traduit par la mise en place de nouvelles règles, dont on va
rapidement réaliser si on les écrit. Le constitutionnalisme moderne correspond à une
période où l’on quitte les coutumes traditionnelles au profit des Constitutions écrites. Dans
les grands mouvements de l’écriture de la Constitution, il y a les déclarations et constitutions
des 1ères colonies américaines (vers 1870).

Le Contrat Social assigne aux gouvernants des missions. Progressivement ela libertée de
ceux qui gouvernent est emmaillotée dans 1 tissu de règles contraignantes (17 – 18 s). On
voit apparaître des frémissements d’écriture constitutionnelle → Constitution Corse
(Pasqualee
Paoli, 1755) et Considérations sur la Constitution de Pologne (JJ Rousseau, 1772). 1
Constitution française en 1791. Mais ces constitutions ont souvent 1 structure juridique
incomplète.
2. Une structure juridique incomplète
A partir du moment où l’on repense l’état avec des gouvernants qui sont mandatés au nom
des citoyens, ceux qui gouvernent ne doivent pas être libres d’interpréter la Constitution
comme ils le souhaitent. La notion d’état de droit n’est jamais complète quand ceux qui sont
soumis à un cadre sont aussi ceux qui interprètent ce cadre. Les Constitutions qui découlent

10
du constitutionnalisme moderne aux 17ème – 18ème siècles semblent souffrir d’une triple
faiblesse :
-la faiblesse de l’écriture constitutionnelle : on a peu de Constitutions écrites, et les
règles sont souvent trop générales.
-l’absence de sanctions en cas de violation des règles, comme si les règles écrites
allaient les rendre obligatoires.
-il n’existe pas d’organes susceptibles d’en assurer la protection
3. Vers le constitutionnalisme contemporain (fin 18e – 21e s)

Il y a l’idée très importante de mettre les libertés fondamentales et les droits

fondamentaux au cœur du système. Sanction et justice constitutionnelle complètent
l’édifice. De ce point de vue, la justice constitutionnelle est la marque du constitutionnalisme
le plus récent. L’ordre du constitutionnalisme moderne s’inscrit dans une Constitution
véritable.

On observe une mise en évidence de la place fondatrice des individus et de leurs droits. Les
Constitutions sont + précises, les règles + contraignantes, un organe apparaît pour assurer la
protection de la Constitution contre les abus.
Le constitutionnalisme ne date pas d’hier (Grecs). Sa toile de fond à beaucoup évolué selon
les périodes (Constitution grecque basée sur 1 conception holiste de la société). Le
constitutionnalisme moderne correspond au début de la fin d’un monde c’est 1 mécanisme
de refondation par l’individu. Il ne trouvera son aboutissement qu’1 fois perfectionné
durant la période contemporaine.

Section II. La Constitution

§ 1. Constitution matérielle et constitution formelle

La Constitution normative est une Constitution effective. La Constitution est un ensemble

de règles formant une unité, et dont la vocation est l’encadrement du pouvoir politique au
nom du respect des droits. La doctrine est constitutionnaliste. Très classiquement, elle
combine les différentes approches pour définir la Constitution. Elle distingue la Constitution
au sens matériel et la Constitution au sens formel.

A) La constitution au sens matériel (contenu)

Au sens matériel, la Constitution est l’ensemble des règles concernant la transmission,

l’exercice et l’encadrement du pouvoir, dans le respect des droits.

Importe peu la forme et l’auteur de la Constitution ; seul importe l’objet. La Constitution

matérielle est définie par son contenu. Son objet est l’organisation et les conditions

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d’attribution et d’exercice du pouvoir, ainsi que ses droits fondamentaux. (issue du
constitutionnalisme contemporain)

Cette définition nous plonge cependant dans une imprécision relative. Ex : droit électoral ou
parlementaire et partis politiques (le + souvent) exclus. Les droits fondamentaux ne sont pas
présents dans le texte de la Constitution de 1958.

B) La constitution au sens formel (procédure)

L’approche matérielle, on l’a vu, s’intéresse à l’objet de la Constitution. Dans cette approche
procédurale, la Constitution est l’ensemble des règles ayant reçu une forme distincte de la
loi ordinaire. On ne se concentre plus sur le contenu des règles, mais plutôt sur les
conditions dans lesquelles elles ont été élaborées.
Ici on étudie la forme particulière qu’on donne à la constitution.
On ne rédige pas une Constitution selon la même procédure que celle que l’on suit pour
adopter une simple loi. Cet ensemble de règles renvoie nécessairement à un organe ou à des
procédures spécifiques. Parce que les règles nous semblent sérieuses par leur objet,
l’adoption de la Constitution va se faire par le pouvoir constituant. Il va agir en adoptant
une procédure particulière. Par les organes qui interviennent, on se met donc dans un
contexte singulier, particulier au regard de la loi.
Cette approche procédurale nous permet d’appréhender la constitution comme le résultat
d’une procédure particulière avec des organes spécifiques. L’approche organique répond à
la question « Qui est l’auteur de la constitution ? » et se concentre donc sur le pouvoir
constituant. On admet que la constitution règle la vie et l’action de l’Etat. Le pouvoir
constituant est le seul apte à créer 1 norme de valeur constitutionnelle, 1 Constitution. Le
peuple, en tant que bénéficiaire est aussi l‘auteur ou du moins le ratificateur de la
Constitution. A l’issue d’une procédure particulière, la Constitution fait participer la
population à son élaboration. L’approche formelle s’appuie sur l’existence d'une procédure
particulière.

C) La distinction des deux optiques ( PAS A APPRENDRE)

1. Cohérence possible et superposition des cadres

Parce que les règles s’imposent pour la société, on impose qu’elles soient renouvelées dans
le respect de la procédure solennelle et complexe. On ne peut réviser ces règles que d’une
certaine forme et en faisant intervenir certains organes

12
 2. Absence d’assimilation totale entre les 2 points de vue

On peut constater, parfois, l’absence d’assimilation totale entre les points de vue. Parfois, il
y a des règles non pertinentes (c'est-à-dire qui ne concernent pas directement les citoyens
ou le gouvernement) présentes dans la Constitution. Ex : Art 25 bis de la Constitution suisse
sur l’abattage des bêtes. C’est une règle qui a été mise en place de manière formelle, elle est
matériellement « hors sujet ». Il y a également des règles pertinentes (c'est-à-dire qui
relèvent du constitutionnalisme formel), mais qui sont absentes dans la Constitution. Ex :
droit électoral, droit parlementaire…
Une Constitution ne nécessite pas toujours l’intervention du peuple pour être créée. Même
si il y a un lien entre nature des règles et organes qui les réglementent, il y a parfois des
Constitutions qui ne présentent pas de procédures de révisions. Ces révisions de la
Constitution se font en général par des représentants du peuple et non par le peuple.

Toutes les règles ayant vocation à figurer dans une constitution matérielle ne donnent pas
lieu, lorsqu’on les révise, à une procédure spéciale incluant des organes particuliers. C’est la
question de la constitution souple.

§ 2. Constitution souple et constitution rigide

A) Définition des deux notions

Dans une dimension constitutionnelle (vocabulaire spécifique), une constitution est dite
souple lorsqu’aucune règle, ni aucun organe spécifique, ne sont requis pour qu’y soit
apporté une modification. Elle se modifie comme une loi ordinaire. C’est le législateur, le
parlement qui l’adopte. Depuis que nous sommes entrés dans le constitutionnalisme
contemporain, il y a beaucoup moins de constitutions souples qu’avant. Ex : dans le passé,
Constitution URSS de 1924, Charte de 1814 ou 1830, aujourd'hui : Israël, Grande-Bretagne,
Chine, Nouvelle Zélande.
Plus on remonte dans le temps, plus les constitutions étaient souples

Une constitution est dite rigide lorsque sont exigées un organe spécifique (différent du
législateur ordinaire) et/ou une procédure plus contraignante que celle par laquelle on
adopte habituellement une loi (ordinaire). Dans le monde, et particulièrement depuis le
constitutionnalisme contemporain, on a plus de constitutions rigides que de constitutions
souples. Ex : Constitution française de 1958, Américaine (17 septembre 1787)

B) Sous la dalle des mots (Georges Perros)

13
 1. Distinguer les deux plans en théorie

Dans le vocabulaire ordinaire (générique), une constitution rigide est une constitution
difficile à réviser, alors qu’une constitution souple est une constitution facile à réviser.
Dans un vocabulaire technique (vocabulaire spécialisé, juridique), rigide et souple ont
une relation différente en ce qui concerne les organes et formes de révision de la
constitution.
2. Ne pas confondre les deux plans en principe
Une constitution rigide peut être souple, et une constitution souple peut être rigide. Il y a
donc plusieurs degrés de rigidité ou de souplesse.
Faible rigidité technique => constitution facile à réviser (Ex : art 90 de la Constitution du 27
octobre 1946, l’Assemblée nationale intervient presque seule, la procédure lui appartient).

De plus, souplesse technique mais rigidité historique et sociologique => constitution

difficile à réviser. Exemple : La Constitution de la Grande-Bretagne n’a subi que de rares
révisions en dehors de 1911 et 1949.

C) Pouvoir de révision et pouvoir constituant (originaire et dérivé)

1. Définitions

Le pouvoir constituant peut être originaire ou dérivé.

En droit constitutionnel, on appelle pouvoir constituant originaire le pouvoir d’établir la
Constitution (sur la base d’un nouveau contrat social). Selon la nature du régime, le pouvoir
constituant peut être dans des mains différentes (puisqu’il n’y a pas les mêmes souverains).
Dans une démocratie, le pouvoir constituant originaire est dans les mains du peuple, alors
que dans une monarchie, il est dans les mains du roi ou de la reine.

Le pouvoir constituant dérivé est le pouvoir constituant dérivé du pouvoir constituant

originaire. C’est le pouvoir de modifier la constitution. (Modifier la constitution = réviser la
constitution). Le pouvoir constituant dérivé peut être confié à différents organes (il est
moins confié directement au peule). Très souvent, il est confié à certains pouvoirs,
l’exécutif, le législatif, et plus rarement le judiciaire. Le peuple ratifie la constitution. Plus le
pouvoir constituant dérivé est complexe, plus la constitution est rigide, plus le pouvoir
constituant dérivé s’exerce facilement, et plus la constitution est souple.

2. Précisions
Il faut bien distinguer « élaborer une constitution » et « réviser la constitution ». Le pouvoir
constituant dérivé correspond à la vie d’une constitution.

14
Le pouvoir constituant originaire repose sur des mains différentes. Pr certains, pouvoir
constituant originaire désigne le peuple et dérivé désigne les organes constitutionnels.

3. Pour une constitution souple

Dans une Constitution souple, l’organe de révision est le législateur, et la procédure de

révision est la même que pour l’adoption des lois.

4. Pour une Constitution rigide

Dans une Constitution rigide, les organes de révision sont :

- les mêmes que pour la loi, mais réunis différemment (ex : un Congrès)
- un autre que le législateur ordinaire
- une pluralité d’intervenants : le peuple, l’exécutif, et le législatif.

La procédure de révision se fait en 3 temps : l’initiative (par l’exécutif), l’approbation ou

l’adoption (par le législatif), et enfin la ratification (par le peuple).

§ 3. Constitution coutumière et constitution écrite

A) La constitution coutumière

1. Mouvement historique : de la coutume à l’écrit

L’histoire des constitutions est l’histoire du passage de la coutume à l’écrit.

2. Définition

Une constitution coutumière est une constitution sans support écrit

systématique, prenant appui sur le temps et sur le sentiment commun d’une
soumission à des règles qui s’imposent aux pouvoirs publics d’un état à un moment donné.
Elle prend appui sur des éléments classiques de la coutume.
3. Difficultés et illustrations
Les constitutions coutumières ont permis de stabiliser les relations des pouvoirs, mais ont
aussi posé des difficultés, comme l’éventuelle imprécision des règles coutumières
articulées par une oligarchie.
Les 2 exemples de constitutions coutumières sont les lois fondamentales du royaume en
France (dévolution de la Couronne – inaliénabilité (qui ne peut être cédé) du domaine –
principe de catholicité) ; la Grande Bretagne, existence d’un corpus constitutionnel. En
Grande Bretagne, il y a une constitution coutumière, qui repose sur quelques textes.

15
 B) La constitution écrite

1. Historiquement

Les origines sont américaines. La Constitution américaine, puis la constitution française de

1791 sont les premières constitutions écrites.

2. Définition

Une constitution écrite est une constitution (donc un acte juridique, de volonté), un
ensemble de normes, de règles, de droit, concernant les pouvoirs publics et les citoyens,
consignées par écrit, dans un texte solennel.

Volonté d’avoir des règles : negotium. Volonté de mettre ces règles par écrit dans un texte
solennel : instrumentum. Dans une constitution, l’expression du droit qui nous réunit tous se
fait sur papier.
3. Avantages et inconvénients respectifs (à front renversé)

Ils apparaissent à front renversés : les avantages de l’un sont souvent les inconvénients de
l’autre, et inversement. Avantage : Une constitution écrite est à priori plus accessible aux
citoyens, plus précise. Un pb se pose : le mode d’établissement des constitutions écrites
serait plus démocratique ? Peut-on dire d’une constitution écrite qu’elle est plus souple
qu’une constitution coutumière ?

C) Écriture constitutionnelle et persistance de règles non écrites

1. Une confusion habituelle

Il ne faut pas croire qu’une constitution est entièrement écrite ou entièrement coutumière.
La constitution britannique est coutumière, elle comporte pourtant quelques textes écrits. A
l’inverse, une constitution écrite n’écrit pas toujours tout. Ce n’est pas parce qu’une
constitution est écrite qu’il ne persiste pas dans la sphère politique des règles
constitutionnelles uniquement coutumières. Selon De Gaulle, « Une constitution est une
philosophie, un esprit, c’est une institution et une pratique ». Parfois, dans la pratique du
pouvoir, elle est remplacée par une sorte de constitution coutumière, ou par des
conventions constitutionnelles. Les conventions de la constitution sont des éléments de la
constitution coutumière. C’est une pratique à travers laquelle les acteurs obéissent à
certaines règles, qui ne sont pas les règles contenues dans la constitution écrite. ème Ex :
Sous la 3 République en France, quand Jules Grévy, à partir de 1879, décide de ne plus
chercher querelle au pouvoir législatif, fait un discours devant le Sénat (6 février 19869).
1. Différence entre les 2 notions
Il ne faut pas exagérer l’opposition entre constitution écrite et constitution coutumière.
Certaines, bien qu’écrites, laissent la place à des pratiques plutôt coutumières. Bilan : une

16
constitution écrite est le plus souvent souple, mais pas systématiquement. Toute
constitution écrite n’est pas rigide et toute constitution coutumière n’est pas souple. Ex :
Constitution écrite de l’URSS n’incluait pas de procédure particulière en cas de modification.
La +part des constitutions coutumières sont des constitutions souples mais il y a des cas
particuliers.

§ 4. Constitution et hiérarchie des normes

A) La Constitution, sommet de la pyramide des normes

1. La théorie « normativiste » de la hiérarchie des normes

Dans un ordre juridique donné, l’acte juridique le plus fort, celui qui revêt la plus haute
importance, est la Constitution. En cela, la Constitution est au sommet de la pyramide des
normes.
La hiérarchie des normes est une structure de droit, un agencement de règles, selon
laquelle, dans un ordre juridique donné et sous réserve de l’adoption de critères
complémentaires, la valeur d’un acte dépend du respect de procédures particulières et de
la place de son auteur dans l’organisation des pouvoirs publics. Cette division des choses
doit beaucoup à l’influence d’un juriste autrichien, Hans Kelsen. La réflexion de Kelsen
repose sur l’idée que, dans un système juridique, toutes les règles que l’on trouve à un
moment donné n’ont pas la même force, pas le même statut, pas la même place. Une règle
de droit ne tire pas sa force de son caractère juste mais du fait qu’elle obéit à certaines
procédures et a été créées par certains organes : c’est le positivisme juridique. Pour ce
juriste, ces règles sont toutes reliées entre elles, mais par un lien de hiérarchie. Par cette
hiérarchie des normes, on peut comprendre que chaque règle de droit trouve sa légalité
dans une règle située au-dessus d’elle.

17
Hans Kelsen (La théorie pure du droit), a essayé de débarrasser les systèmes juridiques de
l’emprise de la morale et du justnaturalisme (les droits appartenant par nature aux citoyens).

Selon sa théorie, c’est 1 approche du droit comme système capable de se récuser lui-même
, Kelsen est le fondateur du positivisme juridique (= vision contemporaine où l’on distingue
le droit des sciences et le droit de la morale).

La +part des C° s’inscrivent dans le positivisme juridique.

Question de droit très importante :

Grande ≠ entre voleur et huissier selon Kelsen → l’huissier vient chez vous dans le cadre
d’1 procédure particulière qui lui donne légitimité pour entrer chez vous et saisir vos
meubles. En résumé, l’huissier intervient en vertu d’1 titre qui a été émis d’après la loi qui
elle-même respecte la C°. (le voleur vous soustrait des biens de manière illégale et est
condamné à 5 ans de prison)
Dans 1 démocratie, le positivisme juridique comporte plusieurs dangers : on peut avoir le
sentiment qu’1 règle est à la fois valable et injuste car la morale se sépare du droit. Le
fondement du droit est alors dans le système juridique.

1. La structure et l’organisation de la pyramide des normes

1 règle n’est valable que parce qu’elle est validée par 1 règle supérieure, c’est la raison de
cette métaphore de la pyramide des normes. Il existe cependant un pb lié à cette image de
la pyramide des normes. En effet, dans un tel système, si la règle de base n’est pas du droit,
tout s’écroule. Comment garantir que la Constitution est du droit ?
Pr répondre à cette question, Carl Schmitt, grand philosophe du droit qui s’oppose à Kelsen,
dit que, au-dessus de la C°, il existerait 1 sorte de décision politique fondamentale. Pour
Kelsen, il faut supposer l’existence d’une norme « hypothético-déductive », ou norme
fondamentale ( grundnorm) = c’est une norme sans laquelle le système ne tient pas et la
pyramide s’écroule (≠ Carl Schmitt). Sans l’existence de cette norme, la Constitution ne
serait pas du droit. Kelsen ne souhaite pas que la science ne vienne justifier les règles de
droit => c’est une norme logique, il en suppose l’existence car sans-elle, son système
s’effondre. Il veut auto fonder le système, il veut que le droit se justifie par lui-même.
Suivant la théorie normativiste, les agissements de Vichy ou des nazis pourraient en quelque
sorte se justifier juridiquement car ces lois ont respecté la procédure (perte de vue de l’idéal
de justice) => c’est la limite de la théorie de Kelsen.

Théorie des normes « en réseaux » : Il n’y a plus vraiment de hiérarchie.

2. Une illustration française (les points 3-4 ne sont pas à savoir par cœur)
a/ Théoriquement

18
Tous les évènements historiques tirent leur légitimité dans ce qu’autorise la Constitution.
Pdt longtemps on a observé 1 attachement à la place privilégiée de la loi. Elle est l’expression
de la volonté générale (art 6 de la DDHC). En Fr, la norme la + essentielle, c’est la loi → on
est face à 1 légicentrisme.

Accepta° de l’idée de la C° comme norme suprême depuis 1958. En Fr, le sommet de la

pyramide est constitué du bloc de constitutionnalité. La C° de 1958 elle-même dans art 55,
pose le principe selon lequel dans certaines cdt°, les traités internationaux sont supérieurs
aux lois. Mais on peut penser le contraire puisque sur le plan logique, c’est la C° qui
détermine leur place. ! C’est en France !!!!!
Si un traité et une loi sont en désaccord, alors c’est la loi qui « saute » en vertu cette
hiérarchie.
Se pose la ? de la place des lois organiques, en dessous de la C°, car c’est elle qui les prévoit.
b/ Concrètement
La hiérarchie statique : constitution et bloc de constitutionnalité, traités et accords
internationaux, lois organiques, différentes lois ordinaires

La hiérarchie dynamique : une évolution inhérente à la place des acteurs + à la révolution

des sources. Les normes inférieures ne doivent pas violer les normes supérieures. Rien n’est
figé, 1 C° vit, son contenu peut changer, les organes aussi, place spécifique des décision
jurisprudentielles (interprétations dans les faits des règles par les juges).

3. les difficultés de la mise en œuvre

La C° est le fruit de l’histoire et dc des textes d’époques, elle contient des lois qui entrent en
contradiction les unes avec les autres. Le droit de propriété et le droit au logement peuvent
parfois s’affronter.

Pas de hiérarchie au sein du bloc de constitutionnalité, il faut donc concilier les normes et
objectifs proposés.

Le pb de la supraconstitutionnalité : Est-ce qu’il existe des principes, règles qui seraient

situés à 1 niv tel que la C° serait obligé de s’incliner. S’il n’y en a pas, on ne peut pas trouver
de règles qui interdiraient de la réviser car si c’était le cas, alors ces règles seraient au-
dessus.

Dans 1 système constitutionnel donné, le pouvoir de révision, le Parlement peut ê soumis à

certaines limites tandis que le peuple ne peut ê limité.
Ce que le peuple français a fait, il peut le défaire.

B) La justice constitutionnelle, instrument de la constitution normative

19
C’est l’organe grâce auquel la constitution va être effective, grâce auquel elle va s’appliquer.
Le juge constitutionnel se place entre la loi et la constitution. Il applique la constitution et
annule, censure, écarte les lois.
1. Le principe de justice constitutionnelle (point important du cours) !!
Le juge constitutionnel est le chainon manquant. C’est l’organe que la plupart des
constitutions contemporaines mettent en place pour obtenir un gardien, dont une des
missions essentielles est de sanctionner les actes qui vont à l’encontre de la constitution.
La justice constitutionnelle, dans le constitutionnalisme contemporain, s’est développée à
partir de 2 modèles différents, et à des moments différents de l’histoire :

• le modèle pragmatique américain (le plus ancien), et le modèle théorique européen (

modèle kelsénien) . On doit surtout au président de la Cour Suprême, Marshall , la
mise en place de l’argumentaire le plus puissant pour justifier la justice constitutionnelle
( le contrôle de constitutionnalité des lois). Il le met en évidence dans un
raisonnement à l’occasion d’un arrêt de 1803 appelé Marbury vs Madison. Dans cet arrêt,
le juge Marshall préparait les esprits. En 1810, pour la première fois, la même Cour
Suprême américaine va déclarer l’inconstitutionnalité de la loi d’un état, c'est-à-dire le
non-respect de la constitution.
La justice constitutionnelle n’est rien d’autre qu’une fonction, une mission, assumée par
des organes. Dans la Constitution américaine, il existe un pouvoir judiciaire au sommet
duquel se trouve la Cour Suprême des EU. Ce pouvoir judiciaire avait un pouvoir de juge
classique. Le Chief Justice Marshall nous informe que la cour suprême s’attribue le droit de
vérifier si la loi est compatible avec la Constitution. C’est au juge que revient la mission de
juger de l’inconstitutionnalité des lois, le peuple ne sait pas le faire. En 1803, le principe est
posé.
=> si la loi peut violer la constitution, alors elle devient supérieure et le juge se transforme en
législateur.
(voir sur powerpoint l’arrêt)

• Le modèle européen, sous l’influence de Kelsen : Kelsen a écrit un livre : Qui doit être le
gardien de la Constitution ? (en 1931). Par rapport à la hiérarchie des normes, Kelsen est
confronté à la question de la hiérarchie des organes. Il faut donc un organe, le gardien de
la Constitution, qui va contrôler la constitutionnalité des lois, il doit respecter la
Constitution et la faire respecter. La caractéristique des questions constitutionnelles
renvoie toujours à la question « qui juge le juge ? ». On crée donc un organe spécial, le
juge constitutionnel.
Le juge doit être juste et surtout impartial.

1. La mise en œuvre de la justice constitutionnelle Comment

contrôle t-on la constitutionnalité d’une loi ?

20
a/ Contrôle abstrait et contrôle concret
Lorsqu’on étudie la façon dont, concrètement, la justice constitutionnelle fonctionne, la 1 ère
chose vers laquelle on se tourne est la distinction selon le contrôle abstrait (hors cas) et le
contrôle concret ( affaire judiciaire).
→ Dans le contrôle abstrait, les juges, de manière théorique, en analysant la loi et
la Constitution, regardent si une loi pourrait comporter une inconstitutionnalité. Réalisé
par le juge en dehors d’un procès : confronter abstraitement la loi qu’on lui présente avec la
conception de la Constitution qu’il a.
→ Dans le contrôle concret, le juge est amené à contrôler la constitutionnalité
d’une loi lors d’un procès, c'est-à-dire lors d’une affaire judiciaire, de façon très pratique.
Le contrôle des juges lors de l’affaire Marbury Madison est donc concret. Une question sur la
constitutionnalité se pose lors d’un procès, dans un cas concret.

b/ Contrôle diffus et contrôle concentré

→ Dans le contrôle diffus, le contrôle de constitutionnalité des lois se fait par
plusieurs organes. Ex : plusieurs juges
→ Le contrôle sera dit concentré lorsque le constituant considère qu’un organe
spécifique et unique aurait cette fonction. Ex : un organe
D’une façon générale, on peut considérer qu’un contrôle abstrait est aussi un contrôle diffus.
Le système européen est un système dans lequel un contrôle abstrait est aussi concentré.
Seul le Conseil constitu°L jugeait, se prononçait avant la promulga° de la loi et ne pouvait ê
saisi que par un petit nombre de personnes.
c/ contrôle a priori et a posteriori
A quel moment va-t-on vérifier qu’une loi respecte bien la Constitution ? Il y a 2 moments
pour vérifier cela. On peut faire un contrôle a priori (avant l’entrée en vigueur de la loi) ou a
posteriori (après son entrée en vigueur).

d/ contrôle par voie d’action (saisine restreinte) et contrôle par voie d’exception (saisine
ouverte)
Qui peut saisir les juges ? Qui peut déclencher le contrôle de constitutionnalité des lois ? Il y
a 2 grands modèles :
→ contrôle par voie d’action (la Constitution en général prévoit que certaines rares
personnes peuvent déclencher le contrôle de constitutionnalité, c’est une saisine étroite.

→ Dans une saisine par voie d’exception, on va considérer que tous les citoyens
sont autorisés à déclencher un contrôle de constitutionnalité des lois.
En 2010 la QPC (question prioritaire de constitutionnalité = possibilité pr tt citoyen de
soulever au cours d’1 procès 1 question de constitut°naliT). On parle d’inconstitutionnalité
(anticonstitutionnalité c’est qd la volonté de violer la C° est désirée). La QPC existe depuis le
23 juillet 2008 entrée en vigueur 01/03/2010.

21
Ds 1 système abstrait, l’effet du contrôle est total alors que pr 1 système concret, l’effet est
relatif car c’est ds le cadre précis d’1 procès.
Pas d’effet erga omnes => pas d’effet sur tout le monde

2. La justice constitutionnelle et l’Etat de droit

Grace à la justice constitutionnelle, nous sommes dans l’Etat de droit. La Justice

constitutionnelle est une solution humaine pour régler humainement les pbs humains.
Pour de nb raisons, on peut considérer que la JC existe. Cela ne signifie pas que tous les pbs
soient derrière nous. On a parfois parlé de gouvernement des juges. Cette notion renvoie à
l’ambivalence de l’Etat de droit. L’Etat de droit, c’est une façon de gérer le pouvoir, où l’on
confie en dernier lieu, en dernière analyse, à un organe, le soin d’interpréter la
Constitution. Quand on confie le contrôle de constitutionnalité des lois à un juge, c’est lui
qui aura le dernier mot.
La + part du temps, le contrôle de constitutionnalité est facultatif donc on pourrait très bien
se retrouver avec des lois violant la constitu° mais s’appliquant qd mê. Rien ne ns dit que les
juges constitutionnels ne vont pas à leur tour juger d’1 manière qui d’1 certain point de vue
lui porterait atteinte. Les juges constitutionnels votent à la majorité qd ils prennent des
décisions MAIS non à l’unanimité ? Pq la majorité aurait raison et la minorité, tort ?

Au sens kelsenien, l’Etat de droit ce n’est pas la soumission de la loi à la C° mais le respect
par la loi d’1 interprétation que la majorité d’1 organe constitutionnel fait de la C° : Qui
gardera les gardiens ? (en latin : « Quis custodes ipsos custodiet » Juvénal). Nécessité
d’interprétation pour atteindre la compréhension.
Par exemple : interdiction des véhicules dans un parc. Qu’est-ce qu’un véhicule ? Quel critère
doit-on retenir ? La vitesse ? Le bruit ? C’est la même question pour la constitution : il faut
l’interpréter pour pouvoir juger de l’inconstitutionnalité d’une loi.
Idée de mode mixte : nécessite une interprétation contrairement à une idée simple.
Le juge constitutionnel est une autorité politique : nécessité d’un choix.
En 1982, le conseil constitutionnel a considéré comme conforme à la constitution une loi qui
nationalisait des entreprises.
4 ans plus tard, le même conseil constitutionnel valide la constitutionnalité de la décision
inverse (même juge, même constitution) : il n’y a donc pas de vérité de la constitution mais
des différents possibilités d’interprétation.
La justice constitutionnelle c’est la conformité d’une loi à une interprétation à un moment
donné.

22
Chapitre II. L’État et l’institutionnalisation du pouvoir

Section I. Les critères de l’État

On retient classiquement 3 grands critères, dit cumulatifs : un territoire, un gouvernement,
une population.

§ 1. Un territoire délimité
Il existe aujourd'hui 193 Etats reconnus par l’ONU. Le mot « Etat » vient du latin « statum
lui-même venant de stare » : se tenir debout. L’Etat reste une construction historique . On
considère généralement qu’il n’y a pas d’Etat s’il n’y a pas de territoire déterminé.
Dans le Dictionnaire diplomatique « tout territoire est circonscrit par des limites que l’on
appelle frontières. Il importe à l’ordre et à la tranquillité entre les nations que ces frontières
soient rigoureusement délimitées »

A) La fonction politique du territoire

Sur le plan politique et juridique, le territoire à 2 fonctions principales : par rapport à la
population, et par rapport à l’indépendance de l’Etat.
1. Territoire et différenciation des populations

Grâce au cadre territorial, le pouvoir inscrit la nation dans une réalité concrète, permettant
de réaliser une synthèse entre un sol et une population. Le territoire contribue à l’identité de
soi et d’un groupe. Historiquement, la nation-France s’est constituée par l’énorme travail de
rassemblement territorial auquel s’est livrée la monarchie française. Cela a permis d’asseoir
une unité territoriale .
C’est matériellement le territoire qui permet à une nation de prendre conscience d’elle-
même et de se différencier des groupes voisins. Weber parle de sociation : quand l’autorité
n’a plus prise sur le territoire, un sentiment d’insécurité voir le jour. De plus, l’autorité est
toujours fonction de l’unité de vue des personnes qui se sentent soumises à elle, et dans cette
détermination le territoire joue un certain rôle. Un sentiment d’appartenance territorial peut
apparaître à tous les niveaux : municipal, départemental régional, national… c’est le principe
de sociation.

23
 2. Territoire et indépendance de l’Etat
=> qui tient le sol, tient l’habitant : c’est sur un territoire déterminé que s’exprime
l’autorité d’un Etat.
Pour être le maître chez soi, il faut tracer les limites concrètes d’une influence, d’une autorité
et d’un pouvoir. Le territoire apparaît alors comme une condition de l’indépendance de
l’Etat. Il est le cadre ( naturel ou artificiel, toujours juridique) de compétence, dans lequel
toute la population vivant est subordonnée à la réglementation des mêmes pouvoirs publics,
et en retour bénéficie (notamment au regard des autres Etats) d’une égale protection de leur
part. Plus positivement d’ailleurs, le territoire est un moyen d’action de l’Etat, car plus le
domaine est stable et précis, plus la direction d’un groupe est aisée, et la contrainte sur lui
efficace (comme l’exprime la formule : « qui tient le sol, tient l’habitant »). Ce qui compte est
que l’Etat n’ait, au-dessus comme en dessous de lui, aucune instance susceptible, sur le
territoire considéré, d’exercer sur lui une pression et de l’assujettir.

De nb auteurs s’intéressent aujourd'hui sur le risque qui pèse sur le critère territorial de
l’état en cas de submersion lié au changement climatiquement à la montée des eaux.
Problème : qu’adviendra-t-il d’un Etat si son territoire disparaît / est détruit ? Où iront les
populations ? D’autres Etats donneront-ils du territoire à d’autres pour qu’ils puissent se
reconstruire ?

Ex : archipel polynésien des Tuvalu.

Comment qualifier l’emprise qu’a un Etat sur le territoire qui est un critère même de son
existence ?
On présente souvent l’Etat comme une personne morale : l’Etat serait propriétaire du
territoire qui est un critère de son existence.

B) La signification du droit de l’État sur son territoire

1. La métaphore et l’Etat en tant que personne (le « choc » des propriétés) Quelle
est la nature du droit qu’un état peut détenir sur son territoire ?

Cette approche suppose qu’on considère l’Etat comme une personne, et on doit ici faire le
lien avec les métaphores anthropomorphiques , qui ont pour tendance d’attribuer à des
objets, naturels ou construits (ou à des animaux) des caractères propres à l’homme comme
personne physique. Cette ressemblance vient notamment du fait qu’on peut remarquer que
les Etats, dans l’ordre international, se comportent un peu, vis-à-vis de l’extension de leur
territoire, comme les hommes peuvent le faire dans l’état de nature. Cependant, cette
manière de poser le problème est elle-même ambiguë et peu logique car, considérer l’Etat
comme propriétaire du territoire qui le caractérise serait normalement exclusif puisque les
particuliers ne pourraient être propriétaires en même temps que lui.

24
Certains auteurs ont vu dans le rapport de l’Etat à son territoire un effet de sa
souveraineté, mais généralement, on évoque la souveraineté pour désigner une relation
entre le souverain et des personnes plus que des choses.

2. La perspective institutionnelle
Devant ces difficultés, les théoriciens ont recherché une autre approche et considèrent
actuellement que le droit que détient un Etat sur le territoire en question est une forme de
droit réel institutionnel, et non un droit de propriété. Réel pour marquer qu’il porte
directement sur le sol national, et institutionnel pour indiquer que son contenu est
limité et déterminé par ce qu’exige le service de l’institution étatique.
Pourtant, il faut reconnaître qu’il n’y a aucune obligation de penser qu’un lien direct est
nécessaire entre l’Etat et son territoire. Il suffit de comprendre que l’Etat produit des
normes qui (ne) sont obligatoires (que) dans une certaine dimension spatiale et
géographique (n’oubliez pas que le territoire est un espace à la fois terrestre et
éventuellement maritime, et de surcroît à trois dimensions, puisqu’il inclut la couche
atmosphérique située au-dessus du sol). Et ces règles ne sont obligatoires qu’à l’égard d’un
certain ensemble d’hommes. Justement.

§ 2. Une population identifiable

Cette notion de population n’est pas très juridique, mais plutôt socio-historique. Elle renvoie
pourtant au deuxième élément constitutif de l’Etat. Juridiquement, les personnes (morales
comme physiques, ce qui montre que l’élément « volonté » est relatif et que le lien est
plutôt objectif) rattachées par un lien de nationalité avec l’Etat sont sous l’empire d’un
certain régime de droit

A) Le lien national

1. L’approche objective

Pour parler d’un Etat, l’approche objective est nécessaire : il faut (et il suffit) qu’un ensemble
limité d’hommes soit soumis à un ordre juridique particulier et un seul, donc à l’exclusion de
tout autre. C’est cet ensemble de personnes qu’on appelle la population d’un Etat. Parfois,
et même fréquemment, le paradoxe est justement que ce qui unit ces personnes est la
soumission à un même ordre juridique, sans autre caractère commun. Ce qui veut dire qu’il
peut exister par ailleurs entre les individus composant ladite population une ou des
différences majeures, linguistiques ( exemples : voyez la Belgique ou le Canada), religieuses (
exemple : prenez l’Irlande du Nord), économiques (exemples : prenez le Koweit ou même les
Etats-Unis). On peut même affirmer que tous ne ressentent pas, psychologiquement ou
affectivement, de la même manière leur soumission à l’ordre juridique étatique. Il n’en

25
demeure pas moins que, purement juridiquement, ils forment une même population par
soumission à l’Etat sur le territoire duquel ils se trouvent.

2. Éléments subjectifs (approche subjective)

En revanche, on peut également estimer (et les deux visions ne sont pas nécessairement
incompatibles) que l’Etat ne peut correctement fonctionner que si existent également des
éléments subjectifs, que lorsqu’une population présente d’autres caractéristiques
communes que celle décrite précédemment. Ces caractéristiques peuvent être :

→ une adhésion à des valeurs fondamentales et à l’Etat lui-même

→ une conscience d’appartenance à un même peuple

→ la volonté de préserver une certaine unité .
Ce dernier point nous renvoie à la distinction célèbre entre la nation au sens objectif
(Allemagne, Fichte (ϕ), le peuple identifié par une langue commune) et au sens subjectif
(France, Renan, évoquant le « vouloir vivre ensemble », caractéristique de la nation
française).

À ce stade, il faut évidemment prendre en considération les techniques déployées pour

susciter ou consolider l’adhésion en question : ici, n’oublions jamais que le pouvoir passe
également par des rites, des fêtes, et qu’il n’y a que très peu de sociétés politiques qui
puissent faire l’économie d’hymnes, de drapeaux, d’adages ou de brocards « unifiants », bref
: d’un decorum qui échappe au droit et renvoie plutôt aux arcanes et profondeurs de
l’ethnologie et de l’anthropologie politiques (pour vous en convaincre, regardez par exemple
Invictus , de Clint Eastwood, en 2010, et la manière dont un sport et un chant, voire un poème,
viennent cimenter une nation et recoudre, aurait écrit Hobbes, la tunique sans couture et
pourtant déchirée…). Venons-y maintenant, puisqu’il nous faut revenir sur ce qui distingue la
« population » d’autres notions voisines.

B) L’identification d’une population

Il convient de distinguer population et peuple, puis population et nation.

1. Population et peuple (à distinguer)

La population est l’un des critères de l’existence juridique d’un Etat.

Pourtant, le droit international public fait plus souvent référence au mot « peuple »
qu’au terme « population » : on parle du « peuple des Nations unies » dans la Charte
des Nations-Unies, dite « de San Francisco » (du 26 juin 1945) ; ou de « peuples
européens » dans le traité de Rome (du 25 mars 1957) ; les Etats africains se sont même
dotés d’une « Charte des droits de l’homme et des peuples » (adoptée le 27 juin 1981).

26
En droit constitutionnel interne (français), la question du statut juridique du
peuple est posée :

£ l’article 53 alinéa 3 de la constitution fait référence au consentement des populations

intéressées, lorsqu’il est question d’une cession, d’un échange ou d’une adjonction de
territoire. Mais la notion de population a rarement de répercussion juridique.
er
£ En revanche, le Préambule (alinéa 1 : « Le peuple français proclame
solennellement son attachement aux droits de l’homme et aux principes de la souveraineté
nationale… » ; alinéa 2 : « En vertu de ces principes et de celui de la libre détermination des
peuples… »)

£ et les articles 2 (alinéa 5, qui nous vient de Lincoln : « Son principe est : le
gouvernement er du peuple, par le peuple et pour le peuple », principe de la
République), 3 (alinéa 1 : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce
par ses représentants et par la voie du référendum » ; alinéa 2 : « Aucune section du peuple
ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice (de la souveraineté)») le mentionnent.
En droit constitutionnel, le traitement juridique de la notion de peuple semble d’ailleurs
plus porteur que celle de population, au moins en ce qui concerne le droit français, et ce
grâce à la jurisprudence :

£ la question de l’ unité du peuple français et/ou de sa divisibilité a été posée à

propos de la er loi relative au statut de la Corse qui avait été votée en avril 1991, et
dont l’article 1 évoquait « le peuple corse comme composante du peuple français ». Pouvait-
on admettre que le peuple français soit composé de subdivisions de peuples ? La saisine du
Conseil constitutionnel posait en réalité à ce dernier deux problèmes différents.

£ En amont, celui des critères d’appartenance au dit peuple corse : s’agirait-il du lien de
filiation avec la mère, avec le père (droit du sang), ou de la naissance sur l’île (droit du sol) ?

£ En aval, la question se posait de savoir jusqu’où pouvait aller le droit d’un peuple (corse,
mais également basque, breton, briochin…) à disposer de lui-même (sur ce point, voir infra
). Le Conseil constitutionnel français, dans une décision importante du 9 mai 1991, er
Statut de la Corse, a censuré l’article 1 , considérant qu’en raison de l’indivisibilité de la
République et de l’égalité des citoyens devant la loi, quelle que soit leur origine (2 notions
évoquées à l’article 2C), « la mention faite par le législateur du ‘peuple corse, composante
du peuple français’, est contraire à la Constitution, laquelle ne connaît que le peuple
français, composé de tous les citoyens français sans distinction d’origine, de race ou de
religion ». Dans la même décision, le Conseil prend le soin de préciser que la constitution
distingue certes le peuple français des peuples d’outre-mer (Préambule, alinéa 2), qui
bénéficient quant à eux d’un droit à l’auto-détermination . Le même conseil ajoute que la
référence faite au peuple français figure depuis deux siècles dans de nombreux textes
constitutionnels et qu’ainsi, « le concept juridique de peuple français a valeur
constitutionnelle » (considérant n° 12, np : expliquer la subdivision en considérants).

27
=> unité et indivisibilité de la République : il n’existe qu’un seul et unique peuple français
pour le conseil constitutionnel.
Si on accepte ce genre de démembrement, alors il faut accepter que la Constitution soit
menacée. Une fois que le peuple est identifié dans la Constitution, il lui est difficile de sortir
de l’Etat sous peine de voir la constitution s’ébranler d’elle-même.

2. Population et nation

a/ La « nation » renvoie justement à cette notion d’un peuple structuré par un Etat ou par le
désir d’en instituer un. Qu’elle soit antérieure à la formation d’un Etat ou qu’elle lui soit
consubstantielle => au même moment (notez la formule : « l’Etat-nation ») voire postérieure
(l’ancienne Monarchie française a participé à l’invention de l’idée de Nation) montre d’ailleurs
le fait qu’elle n’est pas un élément d’existence de l’Etat. Seule la population fait signe.

b/ Le lien de nationalité est cependant très présent dans les textes juridiques, même s’il
renvoie parfois davantage aux relations qu’il suppose des hommes entre eux qu’à celles
qu’ils auraient avec un Etat (voyez l’arrêt célèbre de la Cour internationale de Justice, en date
du 6 avril 1955, Nottebohm , dans lequel elle souligne de belle manière : « La nationalité est
un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective
d’existence, d’intérêts, de sentiments, joints à une réciprocité de droits et de devoirs »). Ce
lien national est particulièrement sollicité lorsqu’on analyse le droit des peuples à disposer
d’eux-mêmes.
—> ce qu’un pays accorde aux ressortissants français, la France doit l’accorder aux
ressortissants du dit pays.

Le droit de vote aux municipales pour les citoyens étrangers vivant en France n’est-il pas
une exception à la Constitution ?

C) Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes (!!)

Tant le droit international que le droit interne se préoccupent de cette notion de libre
disposition des peuples.

1. Le principe
Le droit international a depuis longtemps posé le principe de la libre détermination des
peuples.

Ce droit des peuples à disposer d’eux-mêmes (nécessaire car sans lequel la géographie
politique et étatique serait restée intégralement figée) est consacré de manière partielle (et

28
partiale ?) au profit des peuples soumis à des régimes coloniaux (voir les travaux des Nations-
Unies et certaines conventions humanitaires de Genève, etc.).

Ce même droit est en revanche ignoré par le droit international public (voire condamné)
lorsque la sécession d’un peuple (ou d’une frange de ce dernier) est envisagée dans le cadre
d’un Etat constitué. Comme l’avait bien écrit Georges Scelle, « le droit des peuples comporte
également le droit, pour une collectivité étatique, de maintenir sa cohésion vitale et sa
solidarité particulière ». Or, dans le contexte actuel où, dans le monde, l’on voit fleurir les Etats
(dont le nombre, reconnu internationalement, a augmenté de près de 40% en 25-30 ans !), la
question des conditions dans lesquelles pourrait être autorisée une libre détermination ou une
sécession reste posée.

2. Le droit interne

L’histoire de l’Empire colonial français nous replonge dans la question de la libre détermina°
des peuples.
La constitution de 1958 avait laissé 4 options :

- Accéder à l’indépendance à travers 1 référendum (seule la guinée s’est séparée)

- Instituer 1 communauté régie par les articles 77 à 87 de la C° (ajd ces articles ont
été abrogés)
- transforma° de leur territoire en DOM avec 1 statut très proche des départements de la
métropole avec quelques spécificité
- conserver leur statut au sein de la République (art 76 de la C°).

Cependant, la période choix était courte (4 mois). Après cette période, les principes
d’indivisibilité de la Rép devaient l’emporter sur le droit à 1 libre détermina°. Pr René
Capitant, 1 sécession ultérieure (= 1 libre détermina° des peuples) après 4 mois pouvait ê
envisagée au sens de l’art 43-3. Donc l’auteur approuve l’auto-détermina° du peuple et
aimerait qu’il y ait 1 accepta° préalable de l’état (= avant qu’elle propose la sépara° de la Fr
de l’1 de ses territoires).

Ds 1 décision du 30 décembre 1975 du Conseil constitutionnel, Autodétermination des

Comores, le Conseil constitutionnel a assimilé cession et sécession dc a retenu
la concep° proposée par René Capitant. Le CC a fait réf à quelques principes ds le
préambule de la C° de 58 lors du Référendum d’autodétermination en Nouvelle-
Calédonie. Donc mê la C° s’associe à libre détermina° des pop°. Mê chose pr statu de la
Corse le 9 mai 1991.

Cession : Action de céder un bien, une propriété.

Sécession : Action menée par une fraction de la population d'un État en vue de se séparer

29
§ 3. Un gouvernement effectif
Dernier critère juridique de l’existence d’un Etat, le gouvernement effectif est ici
indissociable de l’idée d’une puissance exercée, force garantissant la souveraineté
(l’unicité du pouvoir de commandement) de l’Etat sur un territoire et une population . A
l’extrême rigueur, la question de la légitimité dudit pouvoir est annexe et non déterminante
pour notre définition, et ce bien qu’en droit international public et dans les relations
internationales, on s’aperçoive que la reconnaissance étatique est largement subordonnée
au respect du caractère légitime (et démocratique, au moins formellement) du pouvoir
en place dans un Etat donné. Ce n’est pas parce qu’un gouvernement est effectif qu’il
est légitime.

A) La puissance de l’État
Pour qu’on parle d’Etat, il faut que la population, sur un territoire donné, soit soumise à une
forme spécifique de pouvoir politique appelée puissance publique ou souveraine.

1. Une puissance sans concurrence

Cette puissance souveraine suppose qu’elle n’ait pas de concurrent de même nature sur un
territoire et vis-à-vis d’une population donnée, ce qui doit se traduire par le fait que le centre
du pouvoir doit être unique et d’un certain point de vue indivisible (≠ séparation des
pouvoirs).

2. Une puissance incomparable

Ensuite, cette puissance doit être incomparable, à nulle autre pareille (pour plagier Hobbes
lorsqu’il décrit la puissance de Léviathan), ce qui signifie qu’on est en présence d’une
puissance souveraine, autrement dit dégagée de toute obligation vis-à-vis d’une autre
puissance ( hormis celle qui l’a instituée), qu’elle soit interne ou externe, déliée. => personne
ne doit pouvoir la faire plier.

B) La reconnaissance de sa souveraineté
Doivent être combinées une reconnaissance par les populations et celle, fondamentale, par
la sphère internationale.

1. Une reconnaissance par les populations

On confond souvent la question juridique de la spécificité de la puissance de l’Etat avec la

question, politique ou sociologique, du consentement des populations ou de la légitimité de
l’Etat.

a/ En théorie et concrètement, on l’a vu, un Etat ne saurait exercer sa puissance par le simple
usage de la force ou de la menace, et il a besoin de l’adhésion, du consentement des sujets
ou d’une partie d’entre eux.

30
b/ En pratique
Mais si l’Etat a besoin de cette légitimité du consentement, on doit constater en pratique
que bien des Etats ne l’ont pas et restent des Etats pour autant.

2. Une reconnaissance par la communauté internationale ensuite

Parler d’un gouvernement effectif ou d’une souveraineté réelle suppose également résolu
un double problème.
a/ la question de la reconnaissance d’Etat, c’est-à-dire de l’acte par lequel les autres Etats
attestent et acceptent l’apparition d’une société politique institutionnalisée nouvelle
(acceptation qu’un nouvel Etat soit né). C’est ainsi largement la communauté internationale
qui « fait » l’Etat, qui admet son existence, ce qui se traduit par des prêts de la banque
mondiale ou du FMI, par l’accession à des instances internationales comme l’ONU, etc. (ce qui
repose en retour la question de sa souveraineté). De nos jours, la constitution est la marque
juridique internationalement reconnue de l’existence d’un Etat.

b/ La reconnaissance de gouvernement
Se greffe également souvent sur cette question celle, plus délicate, de la reconnaissance de
gouvernement : il arrive en effet que plusieurs gouvernements (d’inspiration politique très
différente !) se partagent l’autorité sur un même territoire et/ou une même population,
chacun imposant l’exclusivité des relations diplomatiques sous peine de rupture (exemples
: Pékin et Formose ; la France au Cambodge, reconnaissant successivement l’autorité du prince
Sihanouk, celle du maréchal Long Nol puis des Kmers rouges…).

c/ réactions stratégiques :
Devant pareilles difficultés, * certains Etats, comme la France, ont tendance, pour éviter les
paralysies morales, à ne pas reconnaître les gouvernements mais abstraitement les Etats
(position réaliste découlant de la doctrine Estrada, ministre mexicain des affaires étrangères
dans les années 30, ≠ de la doctrine Tobar de la légitimité démocratique) ; * en revanche,
une instance comme le Conseil de l’Europe impose qu’un pays soit démocratique au sens
large (Turquie, Russie…), et l’Assemblée générale des Nations Unies a souvent fait des misères
à l’Afrique du Sud pour sa politique de discrimination évidemment raciste. Le fait qu’on ait
quelques critères solides d’identification d’un Etat ne résout pas toutes les difficultés, dans
la mesure où l’Etat peut, une fois constitué, se présenter sous des formes très différentes.
Opposition reconnaissance concrète et abstraite.

d/ exemple récent (2011) de reconnaissance internationale d’un Étatème

Nous avons le cas du Sud-Soudan , 193 État membre des Nations-Unies, et récemment
reconnu, dans des contextes géo-politiques et stratégiques très contrastés (voir Israël et
Allemagne), par la communauté internationale (voir les fiches de TD).

31
 Section II. Les formes de l’État
On rencontra, historiquement, des « unions d’Etats », basées sur des successions dynastiques
qui rapprochaient par hasard les royaumes (exemple : voyez la Belgique et le Congo, qualifiée
d’union d’Etat personnelle) ou sur la proximité des territoires (exemples : le cas des relations
entre la Norvège et la Suède au XIXe siècle, ou entre l’Islande et le Danemark entre 1918 et
1944, etc., qualifiées d’unions d’Etats réelles). Mais actuellement, les principales formes
d’Etat sont les suivantes : l’Etat unitaire (§ 1), puis la confédération (parfois improprement
appelée Etat confédéral) (§ 2), et enfin l’Etat fédéral ou la fédération (§ 3). Nous dirons
quelques mots, pour finir, des formes étatiques nouvelles (ou à inventer) avec l’Union
européenne (§ 4).
§ 1. L’État unitaire
La forme apparemment la plus simple est celle de l’État unitaire. Caractérisé, dans sa structure,
par l’unité ; et par la concentration et la centralisation du pouvoir (des centres de décision), il
appelle assez peu de commentaires (A), sauf dans ses formes assouplies / modifiées par la
décentralisation et la déconcentration, deux techniques de gouvernement
(B).

A) La structure de l’État unitaire

1. Définition
Il est celui qui (à l’instar de la France, de l’Italie ou de la Grande-Bretagne) sur son territoire
et pour la population qui y vit, ne comporte qu’une seule organisation politique et juridique,
un seul appareil d’Etat doté, dans sa plénitude, d’une souveraineté-indépendance. Pour le
dire en d’autres termes, dans cette forme d’État qu’est l’Etat unitaire, cette organisation
politique et juridique est la seule, à titre exclusif, à disposer de toutes les compétences
étatiques (= l’entière souveraineté)

32
 1. Conséquences au profit des gouvernants
Cela implique, en conséquence et au profit des gouvernants :
a/ une liberté a priori totale dans la détermination et la conduite de la politique de la nation ;

b/ Les gouvernants dudit Etat sont en contact direct avec * les États étrangers et la société
internationale, sans intermédiaire donc, * ainsi qu’avec les populations et les différentes
collectivités intérieures et inférieures exerçant des activités encadrées sur le territoire ; c/
l’Etat unitaire a pour implication que les gouvernants ne sont restreints * ni par la présence, à
un niveau supérieur, d’une entité (étatique) jouant à leur égard un rôle tutélaire, * ni par celle
d’entités inférieures assumant certaines compétences servant de cadre à l’intervention de
l’Etat national.

Le plus souvent, ces Etats unitaires ont été dans l’obligation historique d’instituer, contre
certaines forces centrifuges, un pouvoir central fort, de telle sorte que le gouvernement
puisse promouvoir une politique harmonieuse et identique sur tout le territoire. On parle alors
d’un pouvoir centralisé, caractéristique des Etats unitaires anciens. Mais de nos jours, l’Etat
unitaire n’est pas incompatible avec certains aménagements qui lui confèrent rigueur et
souplesse.

B) L’État unitaire et les techniques de gouvernement

1. Centralisation et déconcentration (différent de)

a/ Centralisation
Affirmer qu’un Etat unitaire est centralisé (exemple : la France napoléonienne), c’est dire que
toutes les affaires publiques sont réglées par le pouvoir central (souvent la capitale !).
Cependant, il faut reconnaître qu’une administration qui serait, pour un territoire et une
population donnée, totalement concentrée, sans qu’aucune décision puisse être prise en
dehors du pouvoir central, conduirait vite à l’asphyxie et à la paralysie, en raison de décisions
prises de manière parfois tardive et lointaine, donc inadéquate.

=> celui qui décide n’est pas alors pas toujours celui qui connait le mieux le dossier et donc le
plus légitime.

b/ Déconcentration
Ce sont les impératifs de la vie administrative qui ont incité la plupart des Etats à mettre dans
la centralisation une dose de déconcentration . Qu’appelle-t-on déconcentration ? Il s’agit en
fait d’un aménagement des structures administratives d’un État consistant, pour une
personne publique, à confier à ses agents ou représentants, dans des circonscriptions
administratives, des pouvoirs délégués, qu’ils exerceront en son nom. Cette déconcentration
suppose donc une forme de répartition des tâches entre les administrations centrales et les
services déconcentrés (exemple : on a des autorités déconcentrées dans la plupart des pays
d’Europe, et en France, le préfet incarne remarquablement bien la notion de déconcentration

33
territoriale, avec cette idée, à la base, que « c’est toujours le même marteau qui frappe, mais
dont on a raccourci le manche » [formule qu’on doit, dans la veine napoléonienne, à Odilon
Barrot]). Mais attention, la déconcentration n’est pas l’antithèse de la centralisation, au
contraire, elle est une modalité de cette dernière, et la seule réaliste de surcroît …

2. Déconcentration et décentralisation (opposé à)

L’autre aspect du problème renvoie aux relations entre déconcentration et décentralisation :
la déconcentration s’explique, on l’a vu, par des raisons techniques de gouvernance au plus
près, mais la décentralisation, elle, a pour fondement des motifs politiques.

a/ Définition
Indissociable de la notion de collectivité locale, la décentralisation territoriale s’appuie sur
l’idée que les administrés sont liés par des intérêts communs, et que les affaires locales
seront mieux gérées si elles sont prises en charge localement, par ces administrés et surtout
leurs élus. Elle a donc pour corollaire l’existence de collectivités dont les organes sont élus
par la population locale. La question sous-jacente n’est plus vraiment pratique mais
idéologique et politique. La décentralisation incarne l’exigence de diversité, en face de l’unité
du pouvoir central (et non pas à son service), et le souci du respect de la liberté, contre
l’autoritarisme étatique (on parle des « libertés locales »), le tout dans une certaine
conception de la démocratie.

b/ Conditions d’une décentralisation territoriale réelle, authentique Elles

sont au nombre de 4 :
• L’existence de personnes publiques distinctes de celle de l’Etat ( les collectivités
locales ont à cet égard une personnalité morale, un budget propre, elles peuvent agir en
justice, même contre l’Etat d’ailleurs, qu’elles s’appellent autonomies en Espagne, provinces
ou régions à statut spécial en Italie, communes, départements, régions en France, etc.)

• l’origine démocratique ou élective des autorités (elles sont élues par la base et non
pas nommées par le haut)

• Une certaine distinction entre des affaires ou compétences nationales et locales (le
pouvoir de faire des règlements étant partagé entre autorités nationales et locales, celui de
faire la loi restant, c’est un caractère de l’Etat unitaire, uniquement dans les mains de l’Etat).
Affaires = domaines de compétences

• Une autonomie relative des autorités locales par rapport au pouvoir central, ce
dernier n’exerçant sur les compétences locales qu’un contrôle de tutelle, supposant
l’existence d’un texte exprès et limité à la légalité (à la différence d’un contrôle hiérarchique,
caractéristique des autorités déconcentrées, et ne supposant pas de texte tout comme
susceptible de se dérouler en opportunité politique, bien expliquer cela). Entre toutes ces
modalités, il y a des degrés différents à côté des modèles « purs ». Idem avec l’Etat confédéral.

34
La décentralisation illustre l’exigence de diversité, une forme de résistance au pouvoir
central. Dans un cadre d’état unitaire, la décentralisation renvoie à une certaine conception
de la démocratie et de la liberté.
(Dans un état centralisé, le préfet peut prendre la place du maire, dans un état décentralisé,
il ne peut plus le faire.)

§ 2. La confédération

A) La structure de la confédération

1. Définition

La confédération correspond au groupement de 2 ou plusieurs états dont chacun va

conserver sa pleine et entière souveraineté. C’est une association politico juridique
(on met des affaires, des domaines de compétence en commun, mais chaque Etat reste
souverain). On ne peut pas parler d’état confédéral.
2. Modalités

A la différence de l’Etat fédéral, la Confédération d’Etats repose sur un traité

international : le pacte confédéral. La Confédération fonctionne selon le principe
d’unanimité. Une décision n’engage les membres de la confédération à condition qu’elle
soit acceptée par tous. Cette logique d’unanimité montre l’importance de la souveraineté de
l’Etat. En cas de désaccord même d’un seul état, on ne peut pas mettre en place la décision.
La
Confédération n’a pas de personnalité juridique donc ne peut pas être un Etat. Les Etats
confient la gestion de quelques affaires communes à une Assemblée, la diète confédérale
. L’application de la décision remise par la diète (assemblée) dépend de leur bon vouloir
. des autres. Il existe une diète, mais aussi un pouvoir exécutif, qui est là pour assurer les
décisions prises par la diète. Mais il n’y a pas de pouvoir exécutif dans toutes les
confédérations.

B) Les illustrations historiques du «confédéralisme» Le

confédéralisme est souvent une forme transitoire de pouvoir.
1. Quelques cas anciens
Royaume d’Aragon, République des Provinces unies des Pays-Bas, Confédération de la
Nouvelle Angleterre, Confédération germanique
2. 2 exemples classiques
De nos jours, il existe peu d’exemples de confédéralisme. On connait 2 exemples :

35
a/ Confédération helvétique : (= suisse) est la + ancienne connue, elle est proclamée en
1481, reconnaissance de son indépendance par les e traités de Westphalie en 1648 e
. Rupture (= fédéralisme) sans changement de nom au 19 et 20 siècle. Elle devient un
Etat fédéral.
b/ Confédération américaine : à 1 certain moment de l’histoire, les colonies américaines ont
décidé de se confédérer au lendemain de la guerre d’indépendance. Déclaration
d’indépendance (4 juillet 1776), la confédération a duré une dizaine d’années (1777-1787).
Des articles de la Confédéra° ont été mis en place et présenté comme un gage de cette
alliance (Art 2 : alliance perpétuelle qui insiste sur le maintien de la souveraineté des
colonies …). Il existait un organe unique : le Congrès, où les 13 colonies étaient
représentées. Dans certains domaines assez rares, on a retenu l’hypothèse d’une majorité
qualifiée : il fallait que 9/13 des colonies soient d’accord pour que la décision soit prise.
Commence progressivement à glisser dans le fédéralisme. Madison est l’auteur d’1 E de
livres appelé le Fédéraliste. La confédéra° est selon lui 1 traité d’alliance.

§ 3. L’État fédéral
A) Définition de l’État fédéral
Dans « confédération », on trouve la racine « foedus », qui renvoie à un acte conventionnel
d’alliance, par lequel 2 ou plusieurs groupements politiques vont décider de créer une entité
politique commune. L’Etat fédéral est une structure composée dont l’armature juridique
est fondée sur une association d’états. C’est une structure complexe . A certains égards
vont se superposer 2 ordres « constitutionnels » : l’ordre juridique constitutionnel
fédéral et l’ordre constitutionnel des Etats membres (différent de la confédération par le
fait que l’Etat crée un nouvel Etat ; ce concept est également différent de l’Etat unitaire, car
il n’existe pas dans l’Etat unitaire une superposition de 2 ordres juridiques).

Pour autant se pose la q° de l’autorité compétente pour répartir les compétences entre
l’Etat fédéral et les états fédérés. Dans un Etat fédéral, l’autorité qui décide de la
répartition des compétences entre le nouvel Etat et les anciens qui perdurent est le
pouvoir constituant fédéral. Il décide de la manière dont on va répartir les compétences en
matière d’impôts, de santé, de législation pénale, de droit commercial, par ex. Dans un Etat
fédéral, on voit des articles de la Constitution fédérale à propos des états fédéraux et
fédérés.

2. Clé de répartition (des compétences) : 3 modèles existent, 3 grandes façons de répartir

les compétences :

• schéma habituel : il consiste à laisser aux Etats fédérés (ceux qui avaient choisi de
s’associer) en principe un nouveau pouvoir. En général, dans les Constitutions des Etats
fédéraux on retrouve le principe selon lequel la compétence reste dans les mains des états
fédérés, sauf si on transfère cette compétence, sauf dans des cas précis indiqués par le
texte. C’est le cas dans de nb états fédéraux. Si le texte de la C° ne dit rien s/ tel domaine,

36
par principe, ce st les Etats fédérés qui st compétents. La compétence de la fédéra° est la
compétence d’attribution.

• Schéma inverse mais théorique (n’existe pas pr l’instant) : La compétence de droit

commun appartient à l’Etat fédéral et la compétence d’attribution aux Etats fédérés. Les
états fédérés donnent tout à l’Etat fédéral, sauf quelques domaines qu’ils gardent. C’est un
acte complètement aléatoire.

• Le jeu des compétences concurrentes : C’est un fédéralisme coopératif. Il s’agit

d’articuler, de faire dialoguer, les actions de l’Etat fédéral avec elles de l’Etat fédéré. Tant
que l’Etat fédéral n’intervient pas, les états fédérés peuvent intervenir. La fédéra° et les
états fédérés ne st pas cantonnés dans des compétences strictement séparées. Ex : Les
Etats fédérés peuvent intervenir tant que l’Etat fédéral n’a pas légiféré. La répartition des
compétences se fait autrement, la loi du congrès fédéral va fixer les grandes lignes et les
états fédérés vont appliquer et mettre en œuvre. On cite souvent le cas de la loi
fondamentale allemande de 1949.
Contenu de la répartition entre structures

L’Etat fédéral traite des affaires régaliennes (affaires militaires, diplomatie, relations
extérieures) et est donc tourné vers l’international. Les Etats fédérés n’ont pas de voix
audible au niveau international
Importance du rôle des juridictions fédérales

On réserve un rôle majeur aux juridictions fédérales. Elles occupent une place importante
dans le système constitutionnel. Dans la plupart des états fédéraux, le juge central a un
rôle essentiel pour interpréter la q° de la répartition des compétences. Il faut un juge
répartiteur, c'est-à-dire une juridiction fédérale qui va interpréter le texte, et dire à qui
revient tel domaine. Le juge répartiteur va vérifier que les compétences soient bien
réparties.

B) Principes directeurs du fédéralisme

1. Le principe de participation
La participation renvoie à l’idée que le Parlement d’un Etat fédéral, le congrès, doit être
doublement représenté. On parle alors de Parlement bicaméral (à 2 chambres) : Dans une
chambre sera représentée la population de tout l’état fédéral (chambre basse), par ex la
chambre des représentant aux EU. Une autre chambre va représenter les états fédérés, est
composé de représentants de ces états fédérés (chambre haute). Ex : le Sénat américain, la
Bundesrat allemand.
2. Le principe d’autonomie

L’autonomie renvoie au fait que les états fédérés n’ont jamais voulu s’associer pour
disparaitre, ils ont voulu s’associer pour perdurer. Il parait donc normal, dans un système

37
fédéral, que les états membres établissent leur propre constitution. La Constitution
fédérale va se superposer au-dessus d’eux, mais les états fédérés ont leur propre
constitution fédérale. Att°, on ne peut pas parler d’une souveraineté des Etats fédérés. Les
états fédérés ne sont plus souverains, ce qui signifie que la Constitution fédérale reste
supérieure, et que la Constitution des états fédérés n’est pas une Constitution au sens
absolu ou plein du terme, mais c’est une constitution amoindrie. Les Etats fédérés sont des
presque états. Il existe une hiérarchie des normes. Obligation de conformité des lois des
Etats membres aux 2 ordres constitutionnels, à la fois à la C° de leur propre état (= C°
fédérée) mais aussi la C° fédérale.

Entre un état unitaire très décentralisé et un état fédéral plutôt centralisé, il n’est pas
toujours facile de dire s’il existe une différence de degré ou de nature. En principe, dans un
Etat fédéral, il existe 2 ordres constitutionnels et une multitude de sources. Dans un Etat
centralisé, il peut y avoir une autorité des collectivités sur le pouvoir parlementaire. Le
pouvoir de faire la loi reste dans les mains d’un législateur dans un Etat unitaire, alors qu’il
est éclaté entre les 2 chambres du Parlement dans un Etat fédéral.

C) Illustrations théoriques historiques du fédéralisme

On distingue dans l’histoire 2 types de fédéralisme :

• Le fédéralisme par agrégation (ou association) : dans ce fédéralisme, qui est le +

important, en raison d’une menace militaire, pour des causes économiques, ou parce que
sont à l’œuvre des forces centrifuges, des états souverains décident de s’unir pour éviter
ces tentations de division. Très souvent, ce fédéralisme transite par la confédération. Ex :
Allemagne du nord, EU

• Le fédéralisme par ségrégation (ou dissociation) : Certains Etats fédéraux naissent

d’un mouvement de séparation des éléments qui constituaient un tout à grande échelle.
Un grand état unitaire peut se séparer en éléments constitutifs, mais en mettant en place
une structure fédérale.
Ex : Union des républiques socialistes soviétiques. Avant 1917, la Russie est un grand empire
unitaire. Après la révolution l’empire éclate, on fédéralise cette ancienne unité en voie
d’éclatement.
Ex : La Belgique : antagonisme wallons / flamands => communautés autonomes puis régions
autonomes ou Communauté des Etats indépendants).

§ 4. La recherche de nouvelles formes étatiques : l’exemple de l’Europe

Beaucoup s’interrogent sur le fédéralisme de l’UE.

A) L’illusion d’un fédéralisme

38
 1. A l’origine
A l’origine, l’UE n’était qu’une simple union économique sectorielle.
2. Les débats actuels sur la nature de l’institution (entre politique et droit)

Aujourd'hui les débats portent sur la nature de l’instit° (politique et droit). Les décisions sont
prises à la majorité ce qui veut dire que certains domaines vont être pris par le droit de
l’UE sans que l’on puisse opposer notre volonté (car pas unanimité) ou mettre en place 1
acte juridique qui puisse empêcher l’emprise du droit de l’UE sur notre sol. C’est la primauté
du droit communautaire sur le droit national (arrêt Costa contre Enel, 1964).
Avec le Brexit, on a vu qu’il est en principe toujours possible, pour un Etat, de se retirer de
l’alliance. Nous ne sommes donc pas encore dans un système fédéral, puisque dans un tel
système, les états qui composent la confédération ne sont plus souverains.

B) Une structure de pouvoir originale

L’UE est une structure de pouvoir assez particulière. Ce n’est pas un Etat, elle n’a pas de
Constitution, mais traités constitutifs, qui sont passée par des états souverains. L’UE
ressemble donc à une confédération, où l’on cherche à mettre des états en commun. Mais
elle est plus qu’une confédération car dans de nb domaines, il y a des piliers de
compétences qui ont été transférées à l’union. L’UE est, aujourd'hui, une organisation
internationale « sui generis », d’un genre particulier. Ce qui est sûr, c’est que, en dépit de la
crise que traverse l’UE, on a l’impression qu’on voudrait marcher vers une Constitution
européenne.

C) Vers une constitution européenne?

Traité de Maastricht 1992

Traité d’Amsterdam en 1997, où des domaines de compétences sont transférés à l’UE.

Même chose avec le traité de Nice en 2000.
En 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe. En 2007 a été élaboré le traité de
Lisbonne, complété par un traité budgétaire en 2012. Il répartit les compétences exclusives,
partagées et de coordination.

A travers ces traités, on observe que les Etats st de + en + intégrés au droit de l’UE.

On observe que l’Europe est plus qu’une confédération : importance des compétences mises
en commun, modalités selon lesquelles sont adoptées les décisions (a part dans certains
domaines où l’unanimité est requise, la plupart des décisions sont votées à la majorité des
Etats membres => différence avec la confédération où il y a toujours nécessité
d’unanimité)…

39
Chapitre III. La participation au pouvoir
Section I. Problématiques de la représentation

§ 1. Du gouvernement direct au principe représentatif

A) Le gouvernement direct
Dans l’histoire, on s’est souvent trouvés dans des gouvernements directs (démocratie
directe). La norme qui s’impose à moi est celle que j’ai contribué à créer : le peuple gouverne
par lui et pour lui.
1. La Grèce
Au cours de l’histoire, on se trouve dans des gouvernements directs. En Grèce, selon
Hérodote : «égalité des citoyens devant la loi et égal accès aux magistratures ». Pendant la
Grèce antique, le nbre de citoyens est peu élevé, on se gouverne donc directement, les
auteurs des décisions sont aussi les destinataires. Les choses qui nous concernent sont
directement réglées par nous. L’Ecclésia en Grèce est l’assemblée.
Aristote : « la cité, le fait d’être gouverné et de gouverner à tour de rôle ».
Agora : lieu de rassemblement
Ecclesia : Assemblée
Isegoria : droit à la parole pour tous

2. Au Moyen Age
Au Moyen Age, le gouvernement direct se retrouve dans les guildes, les hanses, ou encore
les confréries : ce sont des communautés. Aux temps modernes, on rencontre de rares
manifestations de cette démocratie directe. Par ex, ds les cantons suisses.

3. Premières critiques de la démocratie directe

Mais le gouvernement a évolué ce qui l’a rendu impraticable. Les critiques sont de plusieurs
natures :
→ critiques d’ordre moral ou éthique (Les ϕ comme Platon critiquent beaucoup la
versatilité => change extrêmement facilement, les passions du peuple, la capacité des
sophistes à embobiner les citoyens, le manque d’éducation de l’opinion…). Cette critique

40
d’ordre moral se double de critiques assez concrètes. Il ne serait pas très bon de laisser le
pouvoir au peuple.

→ critique d’ordre pratique : se gouverner directement n’est pas simple dans de grands
espaces et avec des pop° nombreuses → Critique géographique et démographique. Une
population de plus en plus nombreuse et donc de plus en plus difficile à réunir en un
même lieu.

→ critique technique, d’ordre professionnelle : dans les démocraties modernes et

contemporaines on assiste à l’accroissement et la technicisa° des affaires publiques. Dc,
techniquement on ne peut plus régir les affaires par nous-même, on a besoin d’élire.

Les affaires publiques croissent et deviennent plus techniques. Progressivement, le rapport à

la chose politique s’est peu à peu professionnalisé.

B) Le principe du gouvernement représentatif

Emergence progressive du gouvernement représentatif, il va remplacer le gouvernement
direct. L’assemblée de représentants constitue 1 écran vertueux entre le peuple et les
décisions. Il y a 1 participa° du peuple au pouvoir mais elle est indirecte (car directe par
l’élection mais indirecte sur la décision). Pourquoi en est-on arrivé à travailler la chose
publique à partir d’une représentation ?
1. Justification pratique
Impossibilité de réunir, en un lieu, d’importantes populations, contraintes géographiques
(distance, impossibilité de réunir toute une population en un seul lieu…)
2. Légitimation théorique
De la peur du peuple aux vertus d’une assemblée de représentants. Les représentants sont
censés avoir les connaissances nécessaires, plus que ne le pourrait le peuple, par exemple.

§ 2. Le concept de représentation
C’est le concept le + central du droit constitutionnel. Nous sommes les auteurs de la C° mais
aucun d’entre nous n’en a rédigé une ligne = fiction. Or spare = se tenir debout, origine de
l’Etat

A) La notion de représentation
1. Trois significations historiques
Un certain nb d’auteurs considèrent que la notion de représentation aurait 3 déf° :
→ il existerait une conception de la représentation personnification, d’inspiration
en partie religieuse. Elle renvoie à l’idée selon laquelle un individu ou un groupe incarne
(c'est-à-dire personnifie) qqn d’autre. Cette vision est ancienne, mais elle est parfois

41
rémanente (elle revient parfois). Le chef insuffle sa volonté à tout le corps. Ex : le président
qui représente / incarne la république dans ses voyages à l’étranger.

→ la représentation délégation (conception juridique). Elle suppose qu’un individu

ou un groupe d’individus délègue ses ou leurs pouvoirs et leur possibilité d’agir, à un autre
groupe, pour qu’il agisse à leur place. Cette vision de la représentation est une vision
fondamentale et dominante dans notre démocratie. Celui qui représente le fait en vertu d’1
titre, d’1 acte juridique qui lui vient du représenté (le peuple). Il y a 2 identité distinctes le
représenté et le représentant. Le représenté persiste contrairement à la personnifica°.

→ la représentation mimétique. On s’attache à cette représentation quand on

s’interroge sur la manière dont une assemblée sera ressemblante (en image réduite) au
corps qu’elle représente. C’est un 3ème sens qui insiste sur la fidélité de la représentation, qui
insiste sur l’image et ce qu’elle représente. L’assemblée est présentée comme une fidèle
image réduite du corps qu’elle représente. C’est une approche complémentaire de la
représentation.

Distinction entre langage courant et langage juridique : dans le langage courant, on parle
souvent de représentation. Il est intéressant de s’interroger sur la façon des acteurs
d’interpréter fidèlement des personnages. Dans le voc courant, représenter, c’est être
présent à la place de. C’est représenter qqn qui n’est pas là.

Importance du langage juridique : en droit privé, on admet très souvent qu’une personne
puisse en représenter une autre (procuration par exemple).

Att° !! Il est assez logique que ceux qui nous gouvernent dans l’espace contemporain
expliquent eux même qu’ils ne sont pas là pour exprimer leur propre volonté, mais qu’ils
sont là pour représenter les intérêts de la nation.
2. Invariance structurelle du schéma constitutionnel théorique de la représentation
En droit public et en particulier en droit constitutionnel, la q° de la représentation est rendue
délicate. On peut parler de représentation dans la mesure où le souverain (le peuple, la
nation dans les démocraties) n’est pas en mesure de prendre la parole lui-même, de s’auto
gouverner. Le souverain confie donc l’exercice du pouvoir à un représentant, il fait de la
délégation. Les gouvernants sont donc des représentants. Si les représentés préexistent aux
gouvernants, ce n’est jamais sans conditions. Il confie sa souveraineté à un représentant.
C’est un principe de représentation. « Le principe de toute souveraineté réside
essentiellement dans la Nation ».
Pourtant, en droit constitutionnel, la théorie de la représentation fait l’objet de critiques.

42
 B) Les critiques de la théorie de la représentation
1. La représentation impossible

Elle est créée par Rousseau dans Du Contrat Social (1762). Selon Rousseau, la représentation
est une vue de l’esprit, c’est une chimère, et n’a aucune réalité. On peut affirmer cela pour la
raison qu’il est très difficile de représenter la volonté d’un groupe (qui est une juxtaposition
de volontés individuelles) dans une seule personne. La volonté d’un individu ne se
représente pas. C’est une représentation fiction . => représentation impossible. On ne
peut que très difficilement représenter quelque chose qui change constamment et qui ne
pourrait jamais être unanime.

2. L’adaptabilité incertaine de la théorie du mandat en droit public

Le mandat ne s’adapte pas très bien au droit public, et plus particulièrement au droit
constitutionnel. En droit privé, il y a 2 individus : un individu A mande un autre individu B
pour faire quelque chose à sa place. En droit constitutionnel, la problématique est
doublement complexe. C’est un corps électoral, et derrière lui la nation toute entière, qui
va mander, mandater. On a donc du mal à identifier une volonté précise.
Il y a aussi des pb au niveau des représentants. Ils n’ont pas la même volonté. Les individus
n’ont, en effet, pas la même vision des choses. Chaque député ne veut pas toujours la
même chose. Représentants et représentés sont difficiles à identifier. C’est le problème
posé par l’existence de la représentation des groupes. Si tous les membres de l’assemblée
sont élus, il est difficile d’admettre que 51 sur 100 vont être porteurs de cette volonté.
En droit constitutionnel, la q° du mandat est complexe. C’est la raison pour laquelle certains
auteurs ( comme Raymond Carré de Malberg) ont remplacé une théorie du mandat par
une théorie doctrinale. Lorsque les représentants agissent, ils n’agissent pas en leur
nom, mais au nom d’autrui.

Théorie de l’organe (défendue par Malberg) : ceux qui élisent ne sont pas les représentés,
ils ne sont qu’1 partie du corps représenté, en + ce n’est pas le corps tout entier qui élit
mais la majorité. Selon Raymond Carré de Malberg, il n’y a pas besoin de la théorie du
mandat en droit constitutionnel pour parler de représenta°. Les représentants sont les
organes par lesquels s’exprime la nation. Ainsi 1 organe exprime la volonté d’1 autre
organe. Il est difficile d’adopter 1 vision purement juridique de la représentation. On se
contentera de dire que le Parlement est l’organe du peuple. C’est une façon de justifier que
le peuple n’existe qu’à travers ces organes. On peut concevoir qu’il pourrait avoir sa volonté
propre.

43
§3. La signification de la démocratie représentative
A) Réflexions sur le mandat représentatif
La plupart des Constitutions refusent le mandat impératif. Ces Constitutions mettent en
avant le mandat représentatif. Pour mieux comprendre ce mécanisme, il faut s’intéresser
aux caractères du mandat.

1. Les caractères du mandat

Parce qu’il diffère du mandat en droit privé, le mandat représentatif en droit public interdit
que les représentants rendent des comptes à leurs représentés, en dehors de leurs
représentations électorales. Absence de réédition de cours en temps ordinaires. Le mandat
représentatif est un mandat libre. En élisant des représentants (députés), le peuple
transmet sa confiance. Le mandat repose sur la liberté du mandataire et sur la confiance
du mandant. Techniquement, les mandats impératifs sont nuls. Le mandat représentatif
impose la prohibition du mandat impératif.

2. L’objet du mandat

L’objet du mandat est l’exercice de la souveraineté. Selon l’art 6 DDHC : « la loi est
l’expression de la volonté générale ». On ne va considérer comme des représentants que
ceux qui expriment la loi. L’élu détenant le mandat exerce 1 souveraineté qui n’est pas la
sienne. Ceux qui votent la loi la possèdent mais n’expriment pas leur volonté personnelle.
Au sens constitutionnel, on considère que les seuls vrais représentants sont les autorités
législatives. Aujourd'hui, un représentant est élu mais autrefois, (16e – 18e s), on considérait
que le roi détenait le pouvoir législatif alors qu’il n’était pas élu. Aujourd'hui, être
représentant suppose d’être élu. En même temps, l’élection n’est pas un critère de la
représentation. C’est avant tout le législateur qui est représentant.

B) Les implications modernes de la démocratie représentative

1. Les formes classiques de gouvernement

Dans la théorie classique, on distingue 3 formes de gouvernement : la monarchie (pouvoir

d’un seul), l’aristocratie (quelques-uns : les « meilleurs ») et la démocratie (tous : le peuple).
La théorie classique de la représentation ne parvient pas à associer mandat représentatif à
un régime particulier. En effet, le mandat représentatif permet de justifier n’importe
laquelle des 3 formes de gouvernement. Le peuple peut affirmer sa souveraineté
(démocratie), mais il peut aussi déléguer sa souveraineté à un autre que lui (aux meilleurs,
dans l’aristocratie).

La démocratie n’aurait existé que dans le 1er cas. Le système a suivi une double évolution.
On a d’abord assisté à une généralisation du suffrage universel et des élections, dans de
très nb états et dans de très nb fonctions. L’autre élément fondamental est la concentration
progressive du pouvoir de faire la loi dans des chambres élues. On est passé

44
progressivement du pouvoir de faire la loi, dont les chambres étaient héréditaires, à la
vision selon laquelle le pouvoir de faire la loi a été transféré à des chambres dont les
membres sont élus. Progressivement, la théorie de la représentation a fait en sorte de
rattacher par l’intermédiaire de l’élection, le pouvoir des parlements à la démocratie. Peu
à peu, cette superposition est devenue un modèle dominant dans les sociétés occidentales.
C’est la démocratie représentative. C’est un type de démocratie dans laquelle le pouvoir de
faire la loi est confié à des personnes élues, qui représentent librement les intérêts de ceux
qui les élisent.
2. Les 4 formes actuelles majeures de la démocratie

• La démocratie directe : en vigueur à Athènes dans l’antiquité. C’est le gouvernement du

peuple, par lui et pour lui. Seule la démocratie directe correspond à la citation de Lincoln
présente dans la C° de 1958 : « Gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple »

• La démocratie représentative : démocratie dans le cadre de laquelle le peuple ne se

gouverne pas pour lui-même. Le peuple ne s’occupe plus directement de ses affaires.
• La démocratie semi-directe (semi-représentative). C’est un système intermédiaire, au
cœur duquel on retrouve une technique de gouvernement appelée le référendum.
L’instrument de la démocratie semi-directe est le référendum. Dans cette démocratie, on
est en présence d’un mélange : les gouvernants continuent à gouverner, mais l’existence
du referendum nous renvoie à l’intervention directe du peuple. On y observe une
intervention de tous les acteurs (à la fois les représentants mais aussi les représentés).
Une question est posée par les représentants et ils obtiennent 1 réponse des représentés.
Le référendum d’initiative populaire est une sorte de pétition signée par 500 000 pers
qui doit être soumise à 1 référendum. Ce référendum est souvent présent dans des pays
où il y a méfiance des représentés vis-à-vis des représentants. C’est 1 moyen de court-
circuiter les gouvernants et de + se rapprocher de la démocratie directe.
• La démocratie constitutionnelle, qui est un approfondissement de la démocratie
représentative. Une illustration de cette démocratie nous est donnée par le Conseil
constitutionnel. Désormais, la volonté générale n’est pas absorbée dans la loi. On
considère toujours que la loi est l’expression de la volonté générale, mais on ajoute que
l’expression de la volonté générale par les représentants doit être soumise à 1 contrôle,
de sorte que la démocratie n’est + seulement représentative mais constitutionnelle. Ceux
qui font la loi peuvent ne pas très bien exprimer la volonté générale parce qu’ils peuvent
trahir la Constitution, la violer. Dans cette forme moderne de démocratie, on ajoute une
forme de représentation, que les juges contribuent au respect de l’expression de la
volonté générale par le législateur : « La loi votée par le parlement n’exprime la volonté
générale que dans le respect de la C° » (loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie) =
respect de l’interprétat° que le juge fait de la C°. Le juge constitutionnel tient en
quelque sorte le rôle de protecteur du peuple face au législateur.

Section II. Souveraineté nationale et souveraineté populaire

45
Dans le système représentatif, les gouvernants ne s’expriment pas en leur nom, ils ne font
qu’exercer une souveraineté dont ils ne sont pas les titulaires. Il s’agit alors de s’interroger
sur ce propriétaire réel du pouvoir. Qui est celui qui participera directement ou non à
l’élaboration des règles qui s’imposeront à tous ?

§ 1. La notion de souveraineté
La souveraineté caractérise une puissance sans limite ou absolue, c’est un principe abstrait
en droit constitutionnel qui désigne l’entité (l’instance) détentrice de l’autorité légitime. La
souveraineté est un foyer, un lieu où se rend compte à la fois la capacité à édicter des règles
qui commandent et un devoir d’obéissance. Se pose la question de la localisation de la
souveraineté, il faut distinguer l’endroit où repose la souveraineté et la nature de cette
dernière. Au Moyen Âge, cette souveraineté est dictée par des considérations d’ordre
religieux. Dans le monde contemporain, elle se caractérise par le fait que l’instance souveraine
ne tire sa légitimité que d’elle-même.
La souveraineté se déplace : elle n’appartient pas toujours aux mêmes (le monarque, le
peuple…). La souveraineté d’un seul n’est pas la même chose que celle d’une assemblée =>
dans une assemblée, il y a un collectif, des discussions.

A) La souveraineté comme caractère

Elle caractérise l’être ou la puissance sans limite. Elle n’est pas reliée à quelque chose.
1- La souveraineté est un caractère essentiel de l’État moderne

On dit d’un État qu’il est souverain dès lors qu’il n’a aucun supérieur déterminé à l’intérieur
et à l’extérieur de lui. C’est parce que la souveraineté est dite consubstantielle à l’État (la
souveraineté est l’essence de l’État => on ne peut la concurrencer) que l’on peut ajouter que
les États fédérés ne sont pas à proprement parler des États souverains, il leur manque quelque
chose. Dans l’État moderne, la Constitution est la plus haute norme et est respectée par tous
(hiérarchie des normes).
2- Une caractéristique de la puissance d’un organe
Dans l’histoire constitutionnelle, on utilise aussi parfois la notion de souveraineté pour
qualifier la puissance d’un organe, et non plus pour qualifier l’État dans son ensemble. «
Dans son domaine déterminé, tel organe est souverain ». La souveraineté de la chambre des
Lords anglaise n’est pas la même que celle d’un peuple : elle est supérieure dans son domaine.
Autre exemple : nous pouvons citer la Cour de cassation qui est souveraine dans son domaine.
Dans sa juridiction, on ne peut faire abstraction des décisions qu’elle rend, elle est ainsi
considérée comme souveraine.
3- L’indivisibilité de la souveraineté
« La souveraineté n’est pas plus divisible que le point peut l’être en géométrie ». La
souveraineté se caractérise par son indivisibilité , elle est définie par une suprématie et deux
instances ne peuvent être suprêmes.

46
 B) La souveraineté comme expression d’un pouvoir
La question de la divisibilité se pose sur des termes différents.

1. L’ensemble des pouvoirs « exerçables » (monnaie, impôts, justice)

La souveraineté renvoie à l’ensemble des pouvoirs qu’un organe peut exercer. Il s’agit de
fragmenter le pouvoir sur différents plans permettant à chaque organe de lui donner une
fonction propre. Cela n’enlève rien au fait que l’État soit souverain. Nous pouvons citer le
pouvoir de battre monnaie, de lever l’impôt ou encore de rendre la justice. => pouvoirs
régaliens

2. Retour sur la question de la divisibilité

Autant la souveraineté ne peut être vue que par son caractère indivisible, autant on peut
concevoir que les marques, les attributs de la souveraineté, puissent être répartis entre
plusieurs autorités. On peut admettre que ces marques de souveraineté reposent sur la
question de la divisibilité des pouvoirs puisqu’ils sont situés à des niveaux différents. Chaque
organe a une fonction propre, ainsi on distingue le pouvoir de faire la loi et le pouvoir de
rendre la justice. On peut confier indivisiblement un pouvoir à deux autorités pour qu’elles
l’exercent ensemble : c’est le cas de confier le pouvoir législatif à deux chambres dans les États
fédérés (une chambre haute et une chambre basse).

3- La dissociation des significations à partir du XVIIIème siècle

Ce n’est qu’à partir de la seconde moitié du XVIIIème siècle que toutes ces visions hétérogènes
de la souveraineté sont apparues. Sous la IIIème République, lorsque l’on posait la question de
l’identité du souverain en France, à certains égards on pouvait répondre de manière juste mais
différente : la France souveraine, l’État souverain, la Nation souveraine, le Parlement
souverain, etc. Ces réponses étaient compatibles car elles correspondaient à des acceptations
différentes du mot souverain. En revanche, du point de vue de la localisation du souverain,
une autre distinction s’impose.

§ 2. La souveraineté entre peuple et nation

Dans la démocratie représentative, on distinguait le propriétaire de la souveraineté et celui
qui s’occupait de son exercice : le peuple propriétaire, des représentants là pour en assurer
l’exercice. Dans l’histoire constitutionnelle, on a depuis longtemps proposé une distinction
entre peuple et nation du point de vue de la souveraineté : souveraineté nationale et
souveraineté populaire.

47
 A) La souveraineté nationale
La souveraineté nationale est, dans son fondement, très associée à l’abbé Sieyès pendant la
Révolution française. Il a insisté, notamment dans l’ouvrage publié en 1788 « Qu’est-ce que
le tiers état ? », sur l’idée consistant à faire de la nation une personne. Il a une vision très
personnifiée de la nation.

∗ L’article 3 de la DDHC est très évocateur de cette souveraineté nationale « le principe de

toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut
exercer d’autorité qui n’en émane expressément ».
∗ L’article 1 du titre III de la Constitution du 3 septembre 1791 « la souveraineté est une,
indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle appartient à la nation aucune section du
peuple, ni aucun individu, ne peut s’en attribuer l’exercice ».
La nation est une personne morale, certes abstraite, mais bien réelle car elle se distingue
véritablement des individus qui la composent. C’est une vision qui transcende les individus
concrets. La loi des représentants est l’expression de la volonté générale .

⇒ Nous avons là une très bonne explication de l’indivisibilité et de l’inaliénabilité de la

souveraineté nationale. Si la nation est une personne, elle ne peut avoir qu’une seule
volonté : elle ne peut être éclatée en autant d’éléments qui pourraient entre en conflit les uns
avec les autres.

⇒ Comment va s’exprimer la volonté de cette personne morale ? Lors d’un discours à

l’assemblée constituante le 7 septembre 1789, Sieyès nous dit « La nation n’a pas de voix ».
Qui va bien pouvoir incarner sa volonté ? Elle doit nécessairement recourir à des interprètes,
des porte-paroles qualifiés de cette volonté. Dans cette vision, la démocratie ne peut être
que représentative. Comme on ne peut interroger la volonté de la nation qui n’a pas de voix,
il faut faire confiance aux représentants : d’où leur liberté, d’où une conception du mandat
représentatif.

⇒De ce point de vue, la conception de la souveraineté nationale selon Sieyès a marqué les
esprits et a contribué à engendrer une confusion future en France entre souveraineté
nationale et souveraineté parlementaire. Cette conception de Sieyès pousse au suffrage
restreint, pousse à une vision en partie élitiste. L’électorat ne repose pas sur un droit, c’est
une fonction : il faut confier à certains le soin d’exprimer la volonté du citoyen. Cette fonction
ne doit être confiée qu’aux meilleurs sachant représenter la volonté de la nation.
La nation selon Sieyès transcende les citoyens.
Dire que la nation est souveraine mais n’a pas de voix fait que l’on se retourne vers les
représentants.
La souveraineté nationale a eu pour effet dans certains cas de faire disparaître le référendum.
De plus, la nation apparaît pour désigner ses représentants et disparait presque aussitôt après,
se fondant dans ses représentants.
B) La souveraineté populaire

48
 1. Le fondement
On raccroche souvent cette notion à Rousseau, et particulièrement au chapitre 15 du livre III
du Contrat social. La démarche de Rousseau s’inspire d’un principe moral d’égalité stricte
entre les citoyens, il part de l’individu (chacun est souverain à l’état de nature). Chaque
individu est détenteur d’une part de souveraineté. Selon lui, la souveraineté appartient au
peuple qui est toute autre chose que la nation. Dans sa conception de la souveraineté, la
volonté générale ne se représente pas. Le peuple est une entité physique concrète, le
pouvoir de commander se localise dans l’universalité des citoyens présents. Pour le
philosophe, le peuple est l’addition des citoyens .

∗ Constitution du 24 juin 1793, articles 25 et 26 : « la souveraineté réside dans le peuple.

Aucune portion du peuple ne peut exercer la puissance du peuple entier ; mais chaque
section du souverain assemblé doit jouir de son droit d’exprimer sa volonté avec une entière
liberté ».

∗ Constitution de l’an III (22 août 1795) article 2 : « L’universalité des citoyens français est
le souverain ». La souveraineté réside dans le peuple .

2. Les conséquences
a/ L’électorat-droit
Si l’électorat est fonction pour Sieyès, c’est un droit chez Rousseau. Quand on part des
individus, le droit de voter est rattaché à la personne, c’est le point de départ de la
souveraineté. Le peuple est l’addition des individus, c’est l’addition des volontés individuelles,
et cette volonté s’exprime à travers les élections. Globalement, l’électorat est le droit reconnu
de façon universelle à toute personne.
b/ Lien avec la nature du régime
Dans la souveraineté nationale, la représentation aurait très bien pu être exercée par un
monarque, puisqu’il s’agit d’une démocratie représentative. En revanche, avec la
souveraineté populaire, qui traduit la volonté de citoyens concrets, il faut que le peuple
puisse exercer cette souveraineté à tout moment. Pour Rousseau en effet, la volonté
générale doit être exprimée directement du citoyen. Le citoyen doit toujours être en moyen
de ratifier la loi s’il ne peut être en mesure de l’élaborer. La loi du peuple est l’expression de
la volonté générale.
c/ Démocratie représentative ou semi directe
Avec Rousseau, il y a une tendance à la montée de la démocratie semi directe là où chez
Sieyès c ‘est une démocratie représentative puisque la nation n’a pas de voix. Selon le
premier, le peuple a une voix qui se porte sur quelqu’un. C’est ainsi ce qui justifie la présence
de mandats impératifs : dès que la souveraineté ne se délègue pas, dans son esprit on reste
toujours propriétaire et ainsi il n’y a pas de liberté pour les représentants. Les représentants
doivent suivre à la lettre les instructions qu’ils reçoivent de la part des représentés et leur
doivent des comptes.

49
 3. Réflexions sur le référendum

L’expression directe de la volonté du peuple est le référendum. C’est un instrument typique

de la démocratie semi directe. Le citoyen est appelé à se prononcer sur un texte… par les
dirigeants. (Différence avec le référendum d’initiative populaire)
Risque de dérive plébiscitaire = disparition de la question sous la question de confiance
(affirmer la légitimité des gouvernants). C’est une sorte de chantage. Exemple : De Gaulle et
son dernier référendum, le non a gagné et il est parti comme il l’avait annoncé.

§ 3. Critique de la distinction
A) Une critique sémantique
1. Une cohérence attendue

Ce à quoi on pouvait s’attendre c’était une forme de cohérence entre l’emploi de deux
concepts clairement différents rigoureusement et leur application. Mais bien souvent, dans
l’histoire constitutionnelle des pays, les notions de souveraineté nationale et populaire ont été
utilisées de manière approximative et aléatoire (confusion répandue).
2. Une réalité permissive

Discours de Sieyès du 21 juillet 1789 « Tous les pouvoirs publics sans distinction sont une
émanation de la volonté générale, tous viennent du peuple, c’est-à-dire de la nation. Ces deux
termes doivent rester anonyme ». La réalité, elle, est permissive : elle brouille les cartes et les
distinctions. La distinction pédagogique proposée avant néglige l’usage rhétorique. Dans les
discours et les textes constitutionnels, on a employé les notions de souveraineté populaire et
nationale pour obtenir l’adhésion du peuple. Nous pouvons parler de l’instrumentalisation
des notions. Plus récemment, article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958, « La souveraineté
nationale appartient au peuple ». Il y a là un manque de rigueur, qui fait dire que la distinction
peuple/nation n’a pris de l’importance que plus tard ou bien dans certains contextes
particuliers.

B) Une critique historique

Le lien entre l’affirmation et les conséquences ne tient pas la route face à l’histoire constitutionnelle.

1. La Constitution française de 1793

∗ article 26 « Aucune portion du peuple ne peut exercer la puissance du peuple tout

entier »
∗ article 29 « Chaque député appartient à la nation entière ».
Ces articles relèvent d’une logique de démocratie représentative. Aux yeux du constituant,
la nation et le peuple sont finalement interchangeables.

50
 2. La Constitution de 1795

∗ article 17 « La souveraineté réside essentiellement dans l’universalité des citoyens », et

pourtant on retrouve dans les constitutions contemporaines certaines institutions relevant
d’une souveraineté nationale comme le suffrage restreint, l’absence de référendum…

3. Souveraineté nationale et populaire, des archétypes souvent déformés par l’histoire

mais utiles pour expliquer certaines institutions constitutionnelles

Ces deux souverainetés sont finalement deux grands modèles, deux archétypes. Ce sont des
notions auxquelles il ne faut pas attacher trop grande importance d’un point de vue pratique
mais aussi d’un point de vue de la cohérence. Elles ont souvent été déformées par l’histoire,
on ne peut les rencontrer de manière pure et entière dans la réalité.

Section III. L’élection, condition de la démocratie

Quand on affirme qu’une élection est un principe de la démocratie, il faut insister sur l’histoire,
et sur les modalités du scrutin, à savoir le choix du système que l’on retient pour élire ceux qui
nous gouvernent.

§ 1. Le principe électif
Étymologiquement, eligere en latin signifie choisir et l’élection en français correspond bien à
cette définition. Cela renvoie à l’origine à l’idée d’une élection du peuple par Dieu qui consent
à tenir les promesses. Il y a l’importance de la liberté dans le choix. L’élection est un mode
de dévolution (transmission) du pouvoir qui suppose un choix, donc il en existe plusieurs
possibles : choix opéré par et entre plusieurs personnes. Ce groupe renvoie à la notion de «
corps électoral ». Election n’est pas la nomination.

A) La généralisation progressive de l’élection

Dans les contextes démocratiques contemporains, on retrouve le gouvernement du peuple
par le peuple et pour le peuple. L’élection est progressivement devenue le moyen le plus
juste de désignation des représentants. Entre les temps les plus anciens et la période actuelle,
on a assisté, dans la démocratie, à l’accroissement du nombre de ceux qui composent les corps
électoraux.
1. L’extension des corps électoraux

• En Grèce ou à Rome : idéal démocratique qui inciterait à penser que tous peuvent être
électeur ou élus mais en vérité les corps électoraux sont très réduits, très restreints «
Hiérarchie naturelle », dans des élections ecclésiastiques, municipales, etc. Femmes, esclaves,
étrangers exclus du droit de vote. En Grèce antique, le mode d’élection était basé sur le
tirage au sort.

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• Dans les domaines du Moyen-Âge, on pondère les voix, certaines voix valent plus que
les autres. Nous pouvons citer lasagnor pars qui constitue la plus fine partie du corps
électorale. Dans les assemblées urbaines en 1382, les femmes étaient elles aussi convoquées.
Nous pouvons également citer le vote censitaire qui nécessitait le payement d’un impôt pour
voter, éliminant ainsi les plus pauvres au droit de vote.

• Dans les démocraties occidentales, le suffrage universel apparaît peu à peu. En Grande
Bretagne le suffrage universel masculin apparaît en 1832. En France, en 1789 on a beau parlé
d’un droit de vote universel, uniquement les citoyens actifs ont le droit de vote (les femmes,
les étrangers, les esclaves ne possèdent pas le droit de vote). Le vote des femmes est autorisé
à partir de la Première Guerre mondiale dans ces démocraties, les Etats-Unis en
1920, l’Autriche 1918, la France est plus tardive puisqu’elle ne le reconnaît qu’en 1944. En
Italie, nous trouvons le refus de droit de vote accordé aux analphabètes jusqu’en 1912.

• Actuellement, les étrangers constituent une catégorie de votants qui ne possède

toujours pas le droit de vote. Au sein de l’Union européenne, depuis 2001, les ressortissants
possèdent le droit de vote aux élections municipales et européennes dans les pays membres.
Quant aux ressortissants hors UE, ils ne possèdent toujours pas de droit de vote en France.

2. L’amplification globale du phénomène de l’élection

Dans l'histoire, les principes électoraux ont gagné la plupart des sphères de la société. En Grèce
et à Rome, l'élection a été considérée comme le mode normal, naturel de transmission,
d'attribution du pouvoir. Au delà de la sphère du droit public, les entreprises privées élisent
leur directeur, les employés élisent les représentants du personnel (syndicats), les associations
élisent leur président, etc. Au delà de l'histoire , la communauté internationale elle-même
dépêche des observateurs dans les pays dans lequel une élection va avoir lieu, elle est
soucieuse du rattachement de l'élection au caractère démocratique de l’État.

B) La transformation de la signification de l’élection

Le droit de suffrage a une face active et une face passive : il recouvre le droit d’élire et le droit
d’être élu. Ces deux phases sont regroupées sous une bannière qui rapproche le droit du
suffrage et les droits fondamentaux. Cette vision qui attache le droit de suffrage à l’individu
qui, par sa nature même, possède le droit de s’exprimer, est une vision contemporaine. Il faut
distinguer en droit constitutionnel l’histoire des idées et l’histoire des techniques. On peut
avoir des techniques parfaitement identiques à plusieurs siècles différents, mais la définition
et l’arrière-plan culturel de cette technique évoluent tout au long des années.
1. L’interprétation du droit de vote

Aujourd’hui, on considère le vote comme associé à un droit, c’est une expression majeure
des « droits-participations », c’est une conception plutôt récente. Comme forme, les élections
existent depuis l’Antiquité mais elles ne renvoyaient pas à l’époque au concept du citoyen-
électeur moderne, il s’agissait d’une acclamation d’une seule voix. En Occident, certaines

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transformations culturelles ont modifié la signification de l’élection. On est passé d’un choix
divin à un instrument de désignation purement technique, d’une désignation des plus aptes à
une élection contemporaine qui est un télescopage des volontés individuelles .
Les procédures elles, n’ont pas beaucoup changé depuis le Moyen Âge, c’est le sens de
l’élection qui a changé. L’élection est une condition sine qua none à l’existence de la
démocratie : elle est apparue comme l’alternative moderne la plus pertinente en face de
systèmes comme l’hérédité ou la nomination, surtout au sens où Max Weber l’entendait.
L’élection donne au gouvernement une légitimité nouvelle qui n’est plus seulement
charismatique. L’élection est la plus grande légitimité donnée aux représentants. La raison
d’être du pouvoir de ceux qui gouvernent tient désormais au fait qu’ils représentent, au
moins par une fiction, la volonté du peuple. L’élection est devenue le procédé de l’expression
de la volonté des électeurs. Se pose immanquablement la question de l’abstentionnisme.

2. L’élection interroge la démocratie

Faire de l’élection le fondement technique de la légitimité de la démocratie implique une
éducation minimale dans un sens de la collectivité. Dans certains pays, le civisme est pris très
au sérieux et l’élection est un devoir plus qu’un droit menant à une sanction judiciaire
(Belgique, Italie, Australie). Mais même ces conditions idéales remplies, l’élection n’est pas
pour autant un élément suffisant de la démocratie pour plusieurs raisons :

→ la question de la gangrène des partis politiques ou le maintien des partis politiques.

C’est le fait que la professionnalisation de la politique ait conduit à un effet de sclérose : une
forme de conservation autour des charges à se répartir entre les membres de partis. Beaucoup
de sociologues parlent d’une oligarchie politique. Une démocratie aurait sans doute à gagner
à s’ouvrir sur les modalités de recrutement de ceux qui peuvent candidater.
→ Le sentiment qu’a le peuple que sa voix est confisquée et que sa souveraineté est
appropriée par les représentants.
→ L’élection s’éloigne de la démocratie lorsqu’elle ne s’accompagne pas d’un véritable
pluralisme politique qui doit être lui-même le reflet de la variété des opinions dans le corps
social. Il faut imaginer un système qui prenne en compte les idées différentes présentes dans
la société. Il n’y a pas de choix sans pluralisme véritable, il est important que, du point de vue
de la structure politique, il y ait un véritable pluralisme politique et partisan.

§ 2. Les modalités du scrutin

A) L’organisation et le déroulement du scrutin

1. L’organisation du scrutin
a/ Le principe de liberté
• Le scrutin repose sur un principe de liberté de l’électeur .
Un des gages de la liberté est le scrutinème secret : les premières expériences remontent à
Rome et aux ordres religieux au XII siècle. Ce vote secret protège l’électeur et le met à l’abri

53
d’un certain nombre de pression. Il est couramment pratiqué en démocratie, c’est une
garantie formelle. Cette liberté se traduit aussi par le fait, sauf cas particuliers du vote
obligatoire (Belgique mais dans ce cas-là l’électeur est-il libre ?), la liberté de voter est aussi
le droit de ne pas voter. Ainsi, l’acte de vote prend voix à la conscience l’électeur : c’est un
choix intime qui apparaît. La liberté de l’électeur connait cependant une limite : il faut choisir
un bulletin parmi ceux proposés. On peut dire que la liberté de l’électeur est une liberté
conduite. Cela découle sur le droit à l’abstention et le droit au vote blanc. L’apparition des
votes blancs est une autre limite de la liberté de l’électeur. On assimile le vote blanc à un
vote nul. C’est un acte positif, qui traduit quelqu’un qui vote, mais qui n’est pas satisfait des
choix proposés. C’est l’expression d’une insatisfaction de l’électeur face à l’offre politique
dans laquelle il ne se reconnaît pas. Ce serait bien qu’en démocratie, le vote blanc soit
considéré, cela permettrait peut-être de sortir les hommes politiques qui gouvernent d’une
zone de confort. En Finlande, la procédure électorale est recommencée si un certain nombre
de votes blanc est atteint. Le vote blanc n’est pas un vote nul qui ne peut pas compter.

Cette technique de présélection des candidats est problématique. Les primaires introduisent
des jeux de stratégies, qui compliquent le champ politique. Un unique vainqueur sort des
primaires. On contribue, par les primaires, à des stratégies qui raccourcissent la durée du
mandat présidentiel.
• La liberté de la candidature
Il est naturel en démocratie que sous la réserve de certaines conditions, tout un chacun ait la
volonté et la possibilité de prendre en charge les affaires publiques. Toutefois, tout le monde
ne peut se porter candidat dans la mesure où il s’agit d’élection pour des personnes en charges
de l’ordre public. Il existe une liberté de candidater, mais elle est encadrée par plusieurs
conditions. Nous pouvons citer plusieurs ordres de restriction :
● inéligibilité : conditions d’âge, de résidence, de nationalité suivant les élections mais
également inéligibilité liée à la dignité du candidat (casier judiciaire vierge, jouir des droits
civils et politiques)
● système des incompatibilités : l’individu à le droit de candidater peu importe la
fonction qu’il exerce, mais s’il est élu il lui faut choisir. Le mandat électif n’est pas
compatible avec certaines fonctions : on ne peut être préfet et membre d’un conseil
municipal, on ne peut être fonctionnaire et détenir un mandat national.
● l’acte de candidature : il existe un certain formalisme dans cet acte, la loi prévoit le
dépôt d’une candidature un certain temps avant l’élection. Ces règles permettent la clarté
et une transparence accordée aux citoyens. On ne peut candidater plusieurs fois en même
temps dans plusieurs circonscriptions (affaire Boulanger).
● comité de parrainage : vision morale du scrutin. Entre 1958 et 1976, pour être candidat
à la présidence de la République, il fallait 100 signatures de parrains. Ce nombre a été porté
à 500 signatures depuis la réforme d’août 1976. Cette notion est remise en cause car elle
aurait tendance à favoriser les gros partis qui sont connus, plutôt qu’un individu lambda
qui souhaiterait se présenter.

b/ La campagne électorale

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Les candidats peuvent rester libres si une personne donne des sommes considérables ? Faut-
il plafonner le financement ? La campagne électorale permet d’aborder plusieurs
questions : matérielles, logistiques, financières, etc. Nous pouvons citer la question attachée
au financement des campagnes. Les démocraties occidentales ont essayé, depuis les
années 1980, de concevoir les campagnes électorales d’un point de vue moral. Des lois ont
été adoptées en France en 1990 visant à plafonner les financements privés des campagnes
et réguler le financement public. On a pu assister à un dépassement du plafonnement, avec
des sanctions appliquées par un juge. Le plafonnement global fait écho au plafonnement par
personne. Il faut accepter qu’une partie du financement soit publique. Cette partie publique
est censée favoriser la démocratie. Une campagne équilibrée repose sur un mixte entre le
privé et le public. L’adage est classique « celui qui paye l’addition, commande le menu
». Les sondages sont aussi des éléments de la campagne électorale.
Dans un système de démocratie ouvert et transparent, on se doit de mettre en place des
systèmes de temps de parole pour faire en sorte que le pluralisme soit respecté. En France,
il existe le CSA (Conseil Supérieur de l’Audiovisuel) dont l’une des missions est de veiller à une
certaine équité entre les candidats. De même, la formation des sondages se doit d’être très
régulée.

2. Le déroulement du scrutin
a/ vote obligatoire ou vote facultatif
Les pays ou le vote est obligatoire est très rare. Le scrutin secret permet la liberté de
l’électeur. Mais d’autres éléments pratiques entourent la réalisation secrète du scrutin, ces
éléments sont inscrits dans le code électoral, pour faciliter un déroulement démocratique du
scrutin.

Toutefois, il s’avère, au regard de l’histoire que, le vote obligatoire n’est pas la solution idéale.
Il n’a de sens que dans un contexte de démocratie concret et réel. Dans de nombreux pays
encore le droit de vote est interdit, et s’il ne l’est pas, il peut également exister mais ne
proposer qu’un seul candidat.
b/ La sincérité du scrutin
La sincérité du scrutin est le fait que le juge va contrôler l’absence de fraude, de pression,
d’achat de voies. En théorie, tous les éléments qui auraient pu porter atteinte à la
liberté de l’électeur peuvent être sanctionnés ou annulés par le juge. La sincérité du
scrutin est un principe qui conduit le juge à annuler les élections, que si le nb de voies
publiques dépasse un certain seuil et est supérieur à l’écart de voies entre les 2 candidats
finalistes. C’est un principe réaliste adopté par les juges. Cependant, il existe des
infractions pénales en cas de corruption des électeurs. Dans le cas de la procédure
électorale, on annule uniquement si la fraude a eu un effet sur l’issue du scrutin. Les
juges censurent les fraudes électorales de manière pragmatique, ils sont les gardiens de la
sincérité du scrutin .

55
 B) Les formes du scrutin

1. La distinction entre scrutin direct et scrutin indirect

Le suffrage universel doit toujours être précisé lorsqu’on emploie ces termes, à savoir qu’il
faut préciser s’il est direct ou indirect.
Le suffrage est appelé direct lorsque l’électeur vote directement pour le candidat qui, si il
est élu, occupera le poste pour lequel il a été élu. Les électeurs élisent directement les
représentants, il n’y a pas d’intermédiaire.
Le scrutin est indirect si les électeurs votent pour une personne ou un groupe, qui vont à
leur tour élire le destinataire final du vote. L’élection, dans ce cas, passe par un corps
intermédiaire. Ex : l’élection du président des EU.

En France, depuis 1962, le Président est élu au suffrage direct. En démocratie, il existe
beaucoup plus de scrutins directs qu’indirects. Dans de très nb chambres hautes, type Sénat,
en Etat fédéral ou unitaire, ceux qui sont élus dans ces chambres sont souvent des élus
d’élus. Une vrai q° constitutionnelle se pose : lorsqu’on élit le futur électeur de l’élu final,
faut-il que celui qu’on élit reste libre dans le choix de l’élu définitif ? => le mandat que
détiennent les grands électeurs est-il un mandat impératif ? En droit constitutionnel
américain, la q° reste en débat.
2. La distinction entre scrutin uninominal et scrutin de liste
Cette distinction peut être expliquée par le nb de candidats pour lequel vote l’électeur.

Dans le scrutin uninominal, il s’agit de ne voter que pour un représentant, il n’y a qu’un
seul poste à pourvoir et chaque bulletin ne porte qu’un nom ème . En France, le scrutin
uninominal fut dominant pendant toute la 3ème République, c’est le scrutin habituel sous
la 5 République. Ce système a tendance à personnaliser les débats, ils favorisent la
constitution de fiefs électoraux, des lignées professionnelles. On voit ème l’instauration d’un
lien personnel entre l’élu et l’électeur. Aristide Briand, XX siècle a évoqué ce lien.

Le scrutin de liste met l’électeur en présence de plusieurs candidats, et sur son bulletin de
vote figureront plusieurs noms. Ce scrutin de liste peut connaître plusieurs modalités :
scrutin de liste avec liste incomplètes, listes bloquées, panachages, ou encore le vote
préférentiel. Le scrutin de liste est généralement associé à la représentation proportionnelle.

Le choix entre les 2 modes de scrutin dépend du nb de personnes que l’on va élire, mais
aussi de la taille de l’étendue des circonscriptions de base. Le scrutin uninominal convient
pour un grand nb de circonscriptions de base, alors que le scrutin de liste est adapté pour
de vastes circonscriptions nationales. On considère que le scrutin uninominal a tendance à
favoriser le rapport personnel entre l’électeur et l’élu. Cette dimension personnelle est
moins forte dans le scrutin de liste.
C) Les différents modes de scrutin
Il existe 3 grands groupes de scrutins différents.

56
 1. Le scrutin majoritaire
a/ Définition
Le scrutin majoritaire est un mode de scrutin au terme duquel est proclamé élu le candidat
qui a obtenu le plus de voix (valablement exprimée)
b/ le scrutin majoritaire à 1 tour et le scrutin majoritaire à 2 tours
Dans le scrutin majoritaire à 1 tour, le candidat élu est celui qui a obtenu le + de voix en
valeur relative, quand bien même la majorité des électeurs ne se serait pas prononcée en
sa faveur. On ne tient pas compte que la majorité des électeurs ne se soit pas prononcée
en sa faveur. Ex : suffrage exprimé =100000. Dupont 30 000 voix ; Durand : 20 000 voix ;
Martin : 15 000 voix ; Griezmann : 10 000 voix. Dans le scrutin majoritaire à un tour, Dupont
est élu, alors que moins d’un tiers des votants a voté en sa faveur.
Dans le scrutin majoritaire à 2 tours, on cherche à dégager l’élu d’une majorité objective
d’électeurs grâce au système de ballotage et au système des 2 tours. Il y a en effet une
importance attachée au fait que le candidat élu rassemble autour de lui un maximum de voix.
Au 1er tour ne sera proclamé élu que le candidat qui aura obtenu la majorité absolue des
suffrages, c'est-à-dire 50% des voies + une. Ex : Dupont :er 50 0001 ; Durand : 35 000 ;
Griezmann : 14 999 voix. Dupont est encore élu dès le 1 tour. er

Si aucun candidat n’a la majorité absolue des suffrages au 1 tour (ce qui est très fréquent) ,
il s’agit de procéder par élimination des candidats pour conserver les deux candidats qui ont
reçu le plus de vote à la majorité relative. On impose une majorité absolue au second tour
entre ces deux candidats. Cela pose la question, du point de vue d’une justice représentative,
de la légitimité des candidats entre 49% et 51% des voix. À 51% des voix, on est élu, à 49% des
voix on est rien.

Le scrutin majoritaire est adapté et utilisé dans des démocraties qui sont marquées par un
certain consensus : deux partis sont très représentés. Ce sont des sociétés dans lesquelles
le pluralisme est une valeur importante de la démocratie, mais l’action du
gouvernement est toute aussi importante. Le premier tour donne une photo assez précise
de l’état de l’opinion générale, le deuxième tour favorise les regroupements. Dans le
monde, il y a une majorité d’États dans lesquels on pratique le scrutin majoritaire à un
tour (Etats-Unis, Angleterre). c/ Utilisations historiques du scrutin majoritaire
On le retrouve dans la plupart des pays anglo-saxons. En France, depuis la Révolution, on a
montré une préférence pour le scrutin majoritaire à deux tours.
2. La représentation proportionnelle
a/ Définition
Le choix d’un mode de scrutin n’est pas neutre, il renvoie à une conception de la
représentation proportionnelle. Ce système s’est développé à partir du XIXème siècle, et a été
inscrit dans la Constitution danoise. Il est utilisé aujourd’hui principalement dans des régimes
de démocratie mixtes : des démocraties fondées sur deux partis très présents, mais
l’importance d’autres petits partis est conservée. Dans cette représentation proportionnelle,
l’objectif poursuivi consiste à attribuer à chaque parti politique un nombre de siège

57
proportionnel à sa force numérique. « Les assemblées sont des photographies d’une société
à un moment donné ». Il s’agit d’attribuer à chaque parti un nombre de siège de manière
représentative, les petits partis ont aussi le droit à la parole.
b/ Historiquement
Sur le plan historique, on doit notamment à un mathématicien Karamuel Lobkovitz la
représentation de la représentation proportionnelle. Cal Andrae, Constitution danoise de
1855, élection à la chambre haute, Thomas Hare, Le mécanisme de la représentation
proportionnelle.
c/ Le mécanisme
Le mécanisme est complexe. Le but de la représentation proportionnelle est d’attribuer à
chaque partie un nombre de siège en fonction de ce qu’il pèse réellement. Il existe
beaucoup de sous-nombres de calculs.

• Idéalement, on met en place une représentation proportionnelle intégrale : elle

consiste à choisir comme cadre d’élection une circonscription unique. Chaque parti
va élaborer une liste nationale. Le quotient électoral est calculé en divisant le
total des suffrages (valablement exprimé) par le nb de sièges à pourvoir . Ex : 50 000
000 de SE. 500 sièges à pourvoir. Le quotient électoral est de 100 000.

Autant de fois les listes auront atteint le quotient, autant de fois un siège leur sera
attribué. Ce système de la RP intégrale a été appliqué aux Pays Bas, dans la République de
Weimar,… Mais bien souvent, cette répartition ne permet pas d’attribuer l’intégralité
des sièges à pourvoir. Il faut donc souvent y ajouter un critère permettant de répartir
les sièges non pourvus. C’est ici qu’a été inventée la représentation proportionnelle
approchée, qui permet d’assurer la répartition de l’ensemble des sièges, et qui
contient 2 modalités :
→ la RP avec répartition des sièges au plus fort reste ( faveur aux petits partis). On
calcule le quotient électoral, puis on divise le nb de voies obtenues par chaque partie par ce
quotient, et on attribue autant de sièges que de fois qu’il a atteint le quotient.
→ la RP avec répartition des sièges à la plus forte moyenne ( faveur aux grandes
formations) : le premier temps est identique, on ajoute ensuite un siège fictif , et on
calcule le répartiteur (révision à partir du résultat du premier). On fait ensuite une nouvelle
répartition.

3. Les modes de scrutin mixte

Dans de nombreuses démocraties, nous ne sommes pas en présence de systèmes de scrutin
purs. En France, pour certaines communes, le scrutin majoritaire a été mixé avec une partie
de représentation proportionnelle. Ces systèmes mixtes renvoient à des exigences attendues
de la part des citoyens. En mixant les deux modèles il y a la volonté d’apporter les éléments
positifs de l’un et compenser les éléments négatifs de l’autre. En fait, ces systèmes gardent
le meilleur des 2 systèmes.
a/ Les systèmes mixtes à dominante majoritaire

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Ex : le Japon, le système municipal français depuis 1982

b/ Les systèmes mixtes à dominante « proportionnaliste »

Ex : la France et le système des 5% au premier tour ; la France en 1951

c/ Les systèmes mixtes

D) Les effets des modes de scrutins

1. Le point de vue de la représentation (justice et fidélité)

a/ le scrutin majoritaire
Le scrutin majoritaire apparaît comme un système injuste, on le condamne au nom de la
justice représentative. Dans l’hypothèse la + radicale, on pourrait imaginer qu’un candidat ou
qu’un parti gagne avec la moitié des voix + 1. L’immense minorité des perdants ne sera donc
pas représentée. On appelle cela la prime à la majorité. En raison des découpages liés aux
circonscriptions territoriales, parfois, un parti peut obtenir un nb absolu de sièges alors qu’il
n’a qu’une minorité de voix dans le pays. C’est une surreprésentation de la majorité, qui a
fait l’objet d’une représentation anglaise, la loi du cube ( the cube Law) : le rapport des sièges
gagnés par chaque parties est égal au cube des voix obtenues par chacun des parties. Le
scrutin majoritaire, sur le point de vue de la représentation, est une photographie
extrêmement déformante de la réalité politique.
b/ la représentation proportionnelle
La RP représente une photographie plus fine, plus juste et plus fidèle de la réalité politique.
Néanmoins, il faut évoquer 2 bémols :
- Qui représente t-on ? La RP n’a pas pour but de représenter un courant, mais
tout le monde
- L’effet des seuils : Le législateur qui consacre la RP l’assortit toujours
raisonnablement de seuils, de planchers, qui vont conditionner la répartition des
sièges. En effet : il est par définition impossible qu’une proportionnelle soit pure au
point de permettre à tout courant politique d’être représenté. Un seuil minimum est
exigé : il faut atteindre 5% des voix pour être représenté. Toutes les représentations
politiques inférieures à ce seuil ne sont pas présentes, ainsi ce mode de scrutin a des
limites. La photographie est plus fine mais reste partielle.

2. Les conséquences sur le système des partis

a/ le scrutin majoritaire
On retrouve un effet simplificateur qui commence à s’effriter tendanciellement. Dans un
système à un tour, l’effet de ce système est une bipolarisation assez classique et de manière
figée. Aujourd’hui, c’est moins vrai car les électeurs font tout pour faire émerger des
puissances plus fines. À deux tours, on se retrouve face à un système multipartiste limité

59
avec à l’intérieur de ces blocs une formation bien définie. « Au premier tour, on choisit, au
second, on élimine ».
On reproche parfois au scrutin majoritaire une certaine sclérose des idées : les scrutins
uninominaux ont tendance à personnaliser les débats. On vote plus pour une personne que
pour un parti, formation de fiefs électoraux puissants. Cette personnification du pouvoir et
des fiefs électoraux est souvent associée au caractère uninominal du scrutin.
b/ la représentation proportionnelle
On enregistre une multiplication des partis plus modestes offrant à tous les partis la
chance d’être représenté.
- Elle fait une faveur aux partis extrêmes leur permettant de s’imposer sur la scène
politique.
- Elle encourage le renouvellement des mouvements d’opinion car chaque parti
tente de s’identifier par opposition aux partis voisins basés sur une argumentation
et des échanges d’idées liées aux programmes et à l’identité des partis.

3. L’impact sur le fonctionnement des institutions

a/ le scrutin majoritaire
Ce scrutin a un mérite essentiel dans la mesure où il facilite l’apparition d’une majorité stable
de gouvernement, d’une majorité parlementaire qui permet une grande facilité dans le
gouvernement d’un pays et l’application d’un programme. Il y a également deux bémols :
→ Ce principe de gouvernement facilité ne fonctionne que dans le système de scrutin
majoritaire à un tour. Avec le scrutin majoritaire à deux tours c’est plus compliqué : le
Parlement peut être composé de coalitions qui font la majorité. Au second tour, le paysage
politique se complique et l’obtention d’une majorité claire n’est pas simple.
→ Le scrutin majoritaire à tendance à œuvrer comme un rouleau compresseur : il prime à
l’efficacité gouvernementale. La minorité du peuple, représentée par une minorité à
l’Assemblée à un droit de parole et un pouvoir très limité. Cela renvoie aux garanties
constitutionnelles que l’on reconnaît à l’opposition parlementaire.

b/ La représentation proportionnelle : à front renversé

On observe un certain nb d’inconvénients : Il y a un décalage entre les aspirations du début
et les résultats à la fin. Dans ce système, les partis procèdent à des coalitions qui obligent à
trouver des terrains d’entente, ils doivent faire des compromis pour arriver au pouvoir. En
effet, dans ce système se développe la quasi impossibilité de conquérir le pouvoir seul, de
conquérir la majorité seul. On ne peut gouverner qu’en négociant, ce qui renvoie à
l’importance des compromis centristes, une logique qui conduit à édulcorer les programmes
politiques. De plus, la notion d’alternance perd de son intérêt dans ce système : quelques
soient les élections, on retrouve pleins de partis à l’Assemblée, il n’y a plus d’intérêt à
dissoudre l’Assemblée.

60
En revanche, la proportionnelle, même dans un hémicycle, a des avantages : de
nombreux partis sont représentés ainsi les débats de fond gagnent en intérêts. On note
assez souvent une véritable assiduité des parlementaires (élus sur leurs idées plutôt que sur
leur personne), ils ont moins tendance à retourner dans leurs circonscriptions.

Section IV : Les partis politiques (pas au programme des révisions)

§1. Les partis politiques en contexte pluraliste

Ces partis politiques canalisent la volonté générale, ils participent au fonctionnement
institutionnel

A) Critique des régimes à compétition politique limitée

B) Plaidoyer pour le pluralisme partisan

Le Conseil Constitutionnel est le 1er à considérer que le pluralisme des partis politiques est
une cdt° de la démocratie. Dans de nb démocratie, on a assisté à la constitutionnalisation
des partis politiques. On a tenté de rendre + transparentes les cdt° de leur fonctionnement.
Cela renvoie à la q° du financement des partis politiques : un souci accru de transparence et
une illustration française.

C) Critique des partis politiques traditionnels

Titre 2 : La classification des régimes politiques et

régimes étrangers

Chapitre 1 : La classification des régimes politiques

Section I : Distinction entre forme de gouvernements et formes de
régimes politiques
§1. Le principe de la distinction
A) Pouvoir, gouvernement et régime politique
Le pouvoir est consubstantiel à la formation des sociétés politiques et humaines. Depuis les
Grecs, il est q° de pouvoir. Il faut distinguer forme du pouvoir ou du gouvernement et le
régime politique.

La forme du pouvoir ou du gouvernement est une notion très générale : dans la mesure où
toutes les sociétés politiques sont gouvernées, on distingue traditionnellement des types

61
de pouvoirs. Ces types de pouvoirs, c’est ce que la doctrine politique appelle depuis
l’Antiquité des formes de gouvernement.

Quand le pouvoir est organisé de façon très précise dans une Constitution matérielle, et
que l’exercice du pouvoir repose sur des règles juridiques précises, on parle alors de régime
politique.

B) Les exigences modernes de la classification

Toutes les sociétés politiques peuvent être classées en « régimes » répartissant les
compétences entre les différents organes. La distinction précédente pourrait correspondre à
la distinction entre le principe de la répartition des compétences (formes de gouvernement
ou de pouvoir), et les modalités de la répartition des compétences (ce sont les régimes
politiques).

§ 2. Les différentes formes de gouvernement

A) La classification traditionnelle
Classiquement, tous les auteurs politiques depuis Aristote ont fait des distinctions entre
monarchie (pouvoir d’un seul), oligarchie (pouvoir de quelques-uns), démocratie (pouvoir
du peuple). Pour Aristote et Platon, chacune de ces formes de gouvernement peut connaître
une dégénérescence, une corruption, lorsque les gouvernants perdent de vue le bien
commun.

Presque tous les auteurs depuis Aristote ont tenu 2 discours : un discours descriptif et un
discours axiologique (reposant sur des valeurs, et un jugement de valeur), qui est un
discours prescriptif. Cf manuel de Troper.

Les 3 philosophes (Aristote, Platon, Rousseau) ont ajouté une autre forme de
gouvernement : une forme de gouvernement mixte. L’historien Polybe est l’un de ses
premiers promoteurs. Le gouvernement mixte, chez les auteurs qui s’intéressent à la justice
d’un gouvernement, serait une forme de gouvernement récupérant le meilleur de chacune
des formes classiques. Il comporte le meilleur de la monarchie, tempéré par l’oligarchie (Ex :
un comité de conseillers autour du prince), avec une dose de démocratie. C’est ce qu’on
appelle la politeia mixta. Quand la forme de gouvernement est mixte, il y aurait un peu de
monarchie, d’oligarchie, et de monarchie, le peuple étant consultable à n’importe quel
moment. La politeia mixta permettrait de corriger les potentiels défauts de chacune de
formes de gouvernement. Ce gouvernement mixte a un caractère équilibré car associe les 3
systèmes. Un gouvernement mixte idéal serait 1 gouvernement dans lequel les pouvoirs
d’état (Ex : pouvoir législatif) seraient exercés en commun par le monarque et d’autres
instances.
Aperçu critique de cette politeia mixta : les contraintes physiques, contre la monarchie et
contre la démocratie, ainsi que la démocratie directe et la démocratie représentative.

62
 B) Les classifications contemporaines
A partir du 20ème siècle, on a commencé à repenser les formes de gouvernement à partir de
nvx critères. Puisque le constitutionnalisme contemporain a fait monter en puissance
l’individu et les droits fondamentaux, de nvelles typologies contemporaines ont vu le jour
pour rendre compte de ces phénomènes nouveaux. Il y a plusieurs distinctions : (lire les
texte de Hannah Arendt)

1. Totalitarisme / Libéralisme

Des auteurs comme Tocqueville ou Arendt se sont intéressés à cette distinction.

Dans un régime libéral, le point de départ du pouvoir est le fait que l’Etat ne peut pas
absorber les individus. Les citoyens sont la société civile qui est séparée de l’Etat. La raison
d’être du pouvoir est la volonté du peuple qui la fait, et la préservation des droits. Un
régime libéral est un régime qui limite l’Etat, il a quelques fonctions qui lui permettent
avant tout d’assurer la sécurité autour de droits. Il parvient à préserver les droits.

Un régime totalitaire est un régime qui n’est pas libéral, et qui confond, par l’absorption de
l‘individu, la sphère politique de l’Etat et la société civile. Le point de départ dans un tel
régime est l’Etat lui-même. On s’éloigne de tous les principes libéraux d’égalité des droits
entre les individus. Dans un régime totalitaire, les gouvernants peuvent créer des
discriminations au sein de la population.

2. Démocratie / Autocratie

Kelsen distingue la démocratie et l’autocratie en 1945. Selon lui, dans la démocratie, le

peuple est autonome, la production des normes est autonome.
a/ Autonomie et démocratie
Dans une démocratie, les règles sont produites par ceux à qui elles s’adressent. Les règles
ont pour auteurs ceux qui y sont soumis. L’autonomie renvoie à la fabrication de la loi en
Grèce.
b/ Hétéronomie et autocratie
Dans un gouvernement autocratique, c'est-à-dire qui n’est pas démocratique, celui qui a le
pouvoir décide de lui-même des lois qui s’appliqueront aux autres. C’est l’hétéronomie. Il y
a le risque qu’il y ait un décalage entre la volonté de ceux qui font la loi et la volonté de ceux
à qui les lois s’appliquent. Dans les régimes totalitaires, on a une forme d’autocratie et
d’hétéronomie.

3. Gouvernement pluraliste / gouvernement moniste

Dans un gouvernement pluraliste, dit « gouvernement ouvert », on est en présence d’un

système dans lequel plusieurs hommes ou groupes d’hommes participent à une

63
compétition ouverte pour le pouvoir, d’une manière légitime. Un gouvernement pluraliste
est un gouvernement dans lequel ceux qui gouvernent ne nuisent pas à ceux qui, dans le
futur, pourraient se substituer à eux. Il y a des règles que tout le monde respecte, qu’elles
leur soient favorables ou non.

Les gouvernements monistes, dits « clos », renvoient à un pouvoir fermé, « clos » sur lui-
même. C’est un système dans lequel la compétition pour le pouvoir n’est pas autorisée.
C’est le pb de tous les états ou la forme de gouvernement repose sur un parti unique.
4. Concentration / partage du pouvoir

De nb classifications contemporaines s’appuient sur cette distinction. Toutes les

classifications classiques tournent autour d’une question, qui est celle de savoir si le
pouvoir se localise en 1 seul acteur, en un groupe, ou de manière très large dans le peuple
tout entier. Quand on parle de concentration et de partage du pouvoir, on s’intéresse à la
localisation du pouvoir, et à la manière dont le pouvoir va s’exercer.
Quel que soit le régime, le pouvoir peut être plus ou moins divisé, partagé, ou plus ou moins
concentré. Dans les formes classiques de gouvernement, il n’y pas de partage du pouvoir ;
le pouvoir est concentré, c'est-à-dire qu’il est détenu par une personne, un petit groupe,
ou même le peuple tout entier. On pourrait interpréter la démocratie représentative
comme une forme de partage du pouvoir. Entre démocratie et autocratie, le pouvoir reste
concentré (cependant, il n’est pas dans les mêmes mains).

La distinction concentration/partage est au cœur des réflexions qui ont accompagné le

constitutionnalisme contemporain. Quel que soit sa localisation précise, tout pouvoir sans
partage (=concentré) présente un danger. La pb concentration/division du pouvoir joue
donc un rôle central dans la modernité et dans la contemporanéité constitutionnelle.

Section II. La séparation des pouvoirs, critère classique de la

typologie des régimes (élément central !!!!!)
La séparation des pouvoir est devenue le critère fondamental de la classification des
régimes. La séparation des pouvoirs est le principe du droit constitutionnel le + souvent
invoqué et évoqué par la doctrine, mais il ne faut pas oublier que la plupart des auteurs à
l’origine de la théorie de la séparation de pouvoirs ne sont pas des juristes, mais des
philosophes π (cela existe déjà chez les grecs et de manière antique en général). La
séparation des pouvoirs sous-tend tout le cours de droit constitutionnel, elle est présente
comme un marqueur libéral dans la plupart des C° qui se veulent rassurantes. Pour autant,
la théorie de la séparation des pouvoir fait l’objet d’interprétations très variées depuis son
origine, c'est-à-dire depuis le 17ème siècle. On se méprend régulièrement sur la signification
et la portée du principe, parce qu’on en méprend les origines. (annonce du plan inversée)

64
§ 1. Les origines de la théorie de la séparation des pouvoirs
A) Une dimension descriptive ancienne

1. Une exigence précoce du partage du pouvoir

La séparation des pouvoirs est une théorie, c’est une façon de se représenter le pouvoir.
Sur le côté descriptif et ancien de la théorie de la séparation des pouvoirs, de nb auteurs ont
décrit les formes de séparation des pouvoirs. St Thomas d’Aquin croit pouvoir découvrir la
C° mixte (influence d’Aristote). Il croit retrouver dans la C° d’Israël la séparation des
pouvoirs. Jean de Paris décrit le gouvernement de l’Eglise, il croit retrouver dans le
gouvernement de l’Eglise une forme de gouvernement mixte (concile…).
Avant que les théoriciens modernes n’élaborent un discours sur la séparation des pouvoirs, il
y a des discours sur l’existence de gouvernements meilleurs que d’autres. Concevoir la loi,
l’exécuter et juger en situation ne sont pas du tout la même chose => on s’en est rendu
compte depuis très longtemps.

2. La découverte des fonctions : concevoir la loi, l’exécuter, juger

Le Moyen Age va surtout creuser de manière fine, plus juridique, la réflexion sur les
fonctions. Les auteurs médiévaux vont observer le fait qu’une seule personne gère en
réalité plusieurs fonctions du gouvernement. Or faire la loi n’est pas la même chose que
l’exécuter ou porter des jugements. Selon eux, la distinction des ≠ fc° du gouvernement est
nécessaire.

Gouverner ne se fait pas en une action. Mettre en œuvre sa puissance suppose de séquencer
les actions. Gouverner suppose de prévoir. Pour gouverner, il faut concevoir une loi, la
prévoir, la voter et la mettre en œuvre. Il faut aussi concevoir une autre dimension : la
vision judiciaire. Le rôle de celui qui est là pour vider les contentieux qui naissent de
l’exécution de la loi. A partir du XVème siècle, beaucoup d’auteurs comprennent qu’un
monarque à différentes activités : il peut légiférer, faire exécuter ses décisions, et rendre la
justice. Il peut prendre des actes généraux, et des actes concernant un individu en
particulier. Le Roi légifère mais rend aussi la justice. A partir du XVIème, la conscience est
claire : quelle que soit la forme du pouvoir, ce pouvoir politique se manifeste à partir de
différentes fonctions. Il existe d’un côté un pouvoir de légiférer, et un pouvoir d’exécuter.
Ces fonctions renvoient à quelque chose que l’on trouve dans l’homme.
3. L’anthropologie (conception de la nature humaine) au secours de la séparation des
fonctions
Platon distingue pour l’individu les fonctions anthropologiques

65
 B) Une dimension prescriptive plus moderne
1. Les origines médiates : les institutions des Anciens
a/ Platon
Platon fait l’analogie entre cité et homme sous le primat de la raison

b/ Aristote

Selon Aristote, la C° d’une cité doit comporter 3 parties communes, la 2ème : l’une délibère sur
les affairesème rend la
sur les magistrats (combien, avec quels pouvoirs, etc), et la 3
justice. Aristote est convaincu de la supériorité de la C° mixte s/ ts les autres systèmes.
Platon, Aristote et auteurs médiévaux → 1 système qui mélange les ≠ types de
gouvernement est 1 système + équilibré. Saint Thomas d’Aquin lui, est persuadé qu’1
système séparant les pouvoirs à des vertus qu’1 système concentré n’a pas.
On avait remarqué que certaines formes de pouvoirs étaient plus respectueuses que
d’autres sur certains principes. Approche qualitative : créer différents organes avec
différentes fonctions. A partir du moment où l’individu est devenu la source de la fin du
pouvoir politique, l’idée de séparer des pouvoirs à acquis une signification plus prescriptive.
La séparation des pouvoirs est ressentie comme un instrument permettant de réaliser ce
pouvoir politique nouveau. A partir du XVIIIè, la séparation des pouvoirs est devenue un
instrument politique. Les gouvernants nous représentent, et ne peuvent agir sans notre
consentement. La période moderne correspond à un discours plus engagé sur la sépara°
des pouvoirs. C’est 1 vision du pouvoir élaborée à des fins stratégiques.

2. Les origines directes de la séparation des pouvoirs

La théorie de la séparation des pouvoirsème a proprement parler est récente. Elle a pour but
d’éviter la tyrannie. Elle date du 17 siècle. Les grands auteurs de la séparation des pouvoirs
: John Locke (1690), Montesquieu (1748). Voir fiche auteurs pour informations
supplémentaires. (la pensée de John Locke est très bien connue de Montesquieu). Quand
Hobbes et Locke écrivent, c’est dans un contexte de révolution anglaise (première pour
Hobbes, deuxième pour Locke). Habeas Corpus en 1679, Bill of Rights en 1689 => au même
moment, Locke écrit son traité. La sûreté est un thème central pour Montesquieu et Locke.
Le premier auteur à s’être penché sur la question est un philosophe anglais John Locke, qui
entend limiter les prérogatives de la monarchie anglaise. Dans Deuxième traité du
gouvernement civil, (1688), il dit que la loi naturelle donne à chaque individu un pouvoir sur
le monde. Il va rapprocher la société politique dans sa forme d’une certaine conception de
l’Homme. (« Tout homme à qui est confié un pouvoir est tenté d’en abuser » Montesquieu).
Pour Locke, le représentant qui est au pouvoir, sera porté à abuser de son pouvoir, car
bien qu’il soit légitime grâce à une élection ou une nomination, les organes du pouvoir
supposent l’intervention des Hommes, donc ceux qui gouvernent seront tentés d’abuser

66
de ce pouvoir. Si on souhaite canaliser le pouvoir et le maintenir dans la mission qui lui est
assigné, on n’a pas d’autre choix que de trouver les meilleures modalités dans la séparation
des pouvoirs. C’est en séparant les pouvoirs que l’on annihilera la tentation d’abuser du
pouvoir. Il faut trouver un système qui interdise de faire n’importe quoi avec le pouvoir
qu’un individu à entre ses mains. Il faut créer à ses côtés des organes pouvant constituer
une menace pour le représentant du pouvoir. Pour Locke, on ne peut concevoir une
séparation parfaitement étanche, car on peut identifier une fonction législative, exécutive,
et juridictionnelle. Pour que le pouvoir d’état soit mis en œuvre, il faut un lien entre ces 3
fonctions. Que serait une loi, si personne ne l’exécutait ? Il est nécessaire de distinguer
intellectuellement des fonctions, mais ces fonctions doivent être coordonnées.

Locke a décrit sa vision de l’homme à l’état de nature : « Les hommes ont une sociabilité
naturelle. » Les hommes vont être capables de communiquer, de vivre ensemble… => par
convention : on se met d’accord. Le début des échanges et commerce date du moment où
l’homme a pris conscience qu’il pouvait échanger. ce qu’ils avaient en trop. Tout semble aller
bien au départ. Le problème vient alors de la découverte de l’or et son usage en tant que
monnaie. « épouvantable passion de l’appropriation » A l’état naturel, l’homme avait un
pouvoir absolu sur son existence et ses agissements mais il y a une limite à ce pouvoir => le
pouvoir absolu des autres.

John Locke a écrit l’essentiel de son œuvre politique en 1690. L’Angleterre de l’époque de
Locke est en plein mouvement politiqueème : une bourgeoisie montante est prête à prendre
le pouvoir. Dans son 2 traité, John Locke décrit l’Etat de nature comme un Etat de carence,
un Etat dans lequel il manque quelque chose d’essentiel pour que la paix demeure. Cette
chose, c’est quelqu’un d’extérieur, à qui l’on confierait le soin de régler nos différends
lorsque nous en avons (quelqu’un qui mettra fin aux discussions), il faut pour cela que tout
le monde soit d’accord unanimement pour qu’en cas désaccord quelqu’un tranche. Ce qui
manque dans l’Etat de nature est un juge commun. Pour Locke, celui qui interprète et juge
la loi à l’Etat de nature est celui qui la fait. Ce que Locke constate à l’état de nature, c’est
que tout se dégrade, puisque chacun est à la fois l’auteur et l’interprète des lois. La
justification de l’abandon de l’état de nature chez Locke est liée au fait que le pouvoir de
faire les lois, de les interpréter et de les appliquer est concentré à l’intérieur des personnes
prises séparément.

Il faudra attendre Montesquieu pour que la séparation des pouvoirs soit clairement
énoncée. Il est l’auteur à l’origine de la séparation des pouvoirs. Dans certains passages de
L’Esprit des Lois, il reconnaît lui-même qu’il est influencé par l’expérience anglaise et John
Locke, et montre sa fascination pour le régime anglais. Il s’est intéressé aux pouvoirs
politiques à une époque où la monarchie absolue est à son apogée en France. Il s’est
intéressé aux abus de pouvoirs, et à la façon dont on peut y remédier. Il trouve que la
formule retenue en Angleterre est une bonne formule. Selon lui, pour éviter les abus
inhérents au pouvoir d’un seul, il faut confier l’exercice du pouvoir à différents organes
dont chacun aura une fraction de ce pouvoir, et qu’ils se neutralisent.

67
§ 2. La signification et la portée du principe de la séparation des
pouvoirs

A. Première lecture: la séparation des pouvoirs vue par les Constituants

de l’époque révolutionnaire
Montesquieu écrit en 1789. La séparation des pouvoirs vue par Locke et Montesquieuème
correspond à un besoin de la société du 17 siècle. Montesquieu s’exprime à 1 époque où
les corps intermédiaires en France sont très largement négligés. On parle d’une monarchie
absolue. Depuis 1614, les états généraux n’ont pas été réunis. Dans les institutions de la
monarchie Française, il n’y a pas de contrepoids réel à la volonté du monarque.
De nouvelles forces apparaissent, qu’il faut prendre en compte. Sous la Révolution
française, les révolutionnaires ont besoin de la séparation des pouvoirs. Montesquieu est
très nostalgique quand il décrit le régime britannique où la noblesse a 1 statut prestigieux
, elle constitue la Chambre des Lords (= plus haute juridiction de la couronne). En France, ce
n’est pas du tout le cas. Montesquieu regrette l’affaiblissement de la noblesse et la montée
en puissance d’une bourgeoisie qu’il voit apparaître. Quand Montesquieu décrit, dans son
gouvernement tempéré, l’importance de la Chambre des Lords, il dit qu’en France il
manque une chambre déléguée. Montesquieu a besoin de la théorie de la séparation des
pouvoirs pour faire face au dvlpmt social et économique dans cette région de l’Occident.
L’ère industrielle selon lui multiplie les fonctions de l’état.
La séparation des puissances s’impose car il faut non seulement envisager 1 assemblée
représentative (composée de bourgeois) au côté du monarque mais aussi un 3 e organe
composé de nobles. Il faut, pour Montesquieu, fragmenter le pouvoir pour éviter la
tyrannie et mettre en place des systèmes de poids et contrepoids. Le régime décrit par
Montesquieu n’existe pas au moment de sa rédaction. Montesquieu contribue à parfaire
une théorie mais l’application de celle-ci ne se fera pas dans le même sens que lui.

B. Seconde lecture: la séparation des pouvoirs re-visitée par l’école

fonctionnaliste
Le fonctionnalisme est un courant de pensée qui met en avant les différentes fonctions
d’un système.

68
 1. Distinction des fonctions et des organes
Montesquieu était un modéré qui voulait éviter une concentration de toutes les fonctions
dans les mains d’un seul organe. Si un seul organe peut tout faire, le risque d’un abus de
pouvoir est très grand. Ici, la séparation des pouvoirs permet d’empêcher qu’un même
organe détienne toutes les fonctions. Les organes ne doivent pas avoir + d’1 fonction en
totalité. Dans 1 état moderne, on garantit les libertés si on s’assure qu’1 même organe
n’assure pas la totalité de 2 fonctions.
2. La théorie exclut seulement qu’un seul et même organe détienne en totalité 2
fonctions

Althusser dit qu’il ne faut pas qu’1 seul et même organe assume la totalité de + d’1
fonction. Cependant, un seul organe peut participer éventuellement à + d’1 fonction. Une
seule et même fonction pourrait être en quelque sorte, assumée par plusieurs organes. Un
seul et même organe peut participer à plusieurs fonctions. Ecole fonctionnaliste. Louis
Althusser => Montesquieu, la politique et l’histoire.
—> D’après eux (auteurs de cette école), ce que Montesquieu impose est très minimaliste.

3. Deux possibilités voient ainsi le jour

Les 2 possibilités sont qu’une seule et même fonction soit répartie entre deux ou plusieurs
organes et/ou qu’un seul et même organe participe à plus d’une fonction

4. Montesquieu

Montesquieu se livre à une interprétation de la situation en distinguant 2 modalités dans la

manière de participer à une fonction. Selon lui, le pouvoir s’exerce soit par la faculté de
statuer, soit par la faculté d’empêcher. La séparation des pouvoir s’accomplit donc de la
meilleure façon.

• La faculté de statuer : La faculté de statuer est le droit d’ordonner par soi-même ou

de corriger ce qui a été ordonné par un autre (organe). Elle s’inscrirait dans une approche
constructive de la fonction. Ex : intervention de deux chambres pour mettre en oeuvre le
pouvoir législatif ou reconnaître au pouvoir exécutif l’initiative législative. La faculté que l’on
reconnait à un gouvernement la faculté de proposer des lois est une une faculté de statuer.

• La faculté d’empêcher : La faculté d’empêcher est le droit de rendre nulle une

résolution prise par quelqu’un d’autre (ou par un autre organe). Ex : Un droit de veto (refus
en latin) reconnu serait une illustration de la faculté d’empêcher

Au 18ème siècle, ces 2 possibilités correspondent à certaines réalités constitutionnelles. Ces

2 facultés reflètent assez bien l’évolution historique des rapports entre les monarques et
les chambres représentatives. Au départ, quand le roi est encore en situation d’égalité avec
les gens, il pouvait participer à la loi, grâce à la sanction royale => sorte d’empreinte du roi
qui donne sa force à la loi (d’après la plupart des Constitutions de l’époque). Dans certains

69
régimes, le roi ne pourra plus exercer qu’une faculté d’empêcher qui va consister
principalement à s’opposer à l’expression de la volonté législative. On ne lui reconnait
alors plus qu’un droit de veto => pas une participation active du tout.
Cette répartition des 2 facultés sur les 3 fonctions a un caractère très intéressant. On peut
considérer avec Montesquieu que l’organe chargé principalement de la fonction législative,
le Parlement, détiendra la faculté de statuer (de juger) dans ce domaine. En ce qui concerne
la fonction exécutive, le gouvernement décide de l’exécution, mais le Parlement va pouvoir
garder un œil sur la façon dont les lois qu’il a votées sont mises en œuvre. On pourrait
imaginer que l’organe exécutif dispose d’une faculté d’empêcher. Il faut que le pouvoir
puisse s’incarner, et qu’un pouvoir ne prenne pas l’ascendant sur les autres.
Il est vrai que même avec Montesquieu, pendant très longtemps, la doctrine na pas bien
perçu l’importance de la faculté de juger. La question du judicaire n’est pas simple, juge
comme puissance « nulle ». En Fr, incontestablement, il y a 1 difficulté historique pour
identifier clairement la fonction juridictionnelle. Elle a lgtps été absorbée par la puissance
exécutive. Dans la C° de 1958 on parle d’autorité judiciaire et non de pouvoir. La séparation
rigide ne paraît pas avoir un grand intérêt. Il faut en effet distinguer les pouvoirs et leurs
fonctions mais pas les isoler totalement sinon le fonctionnement de l’Etat devient alors
beaucoup plus compliqué voire impossible.

§ 3. Les modalités de la séparation

On a vu se dégager 2 grandes façons de mettre en œuvre la séparation des pouvoirs.

A. Les séparations rigide et souple

Les pouvoirs doivent être nécessairement séparés. Dès lors qu’on a posé le principe d’une
distinction entre les organes, et une répartition des tâches, la question se pose de savoir ce
qu’on entend par « séparation ». La séparation des pouvoirs ne peut être comprise comme
un isolement entre les différents organes. Il y a la nécessité d’une action unique et
harmonieuse de l’Etat. On ne peut exercer le pouvoir d’Etat si on ne crée pas une unité
d’action. Il est nécessaire que les lois soient bien exécutées et bien jugées . Que
deviennent ces 2 éléments s’il n’y a pas des juges ? A certains égards, il est nécessaire que
les pouvoirs collaborent, car aucun d’entre eux ne peut agir isolément. L’indépendance des
organes, pour Montesquieu, ne veut pas dire absence d’interaction. Au contraire, les
pouvoirs sont invités à interagir et à agir de concert pour faire avancer les fonctions de
l’Etat. Sinon, c’est l’impuissance de l’Etat. Contrairement à ce que laisse entendre la notion
de séparation de pouvoirs, Montesquieu ne souhaite pas l’isolement des pouvoirs, mais
leur collaboration. Quel que soit le degré d’indépendance organique que l’on impose, aucun
des pouvoirs ne peut agir pleinement dans l’isolement, parce que les attributs d’un
pouvoir n’ont de sens qu’en les rapprochant les uns les autres. Chaque fonction prise
isolément reste donc incomplète. Il s’agit d’une articulation entre les fonctions et les
organes. Il existe historiquement 2 grandes modalités d’articulation entre les pouvoirs

70
possibles, qui peuvent renvoyer à une conception du pouvoir différente. Ces 2
grandes modalités correspondent à 2 conceptions :

→ Les organes entretiennent des relations qui permettent ensemble à

l’accomplissement de telle ou telle fonction. C’est le Parlement qui la vote. C’est la
séparation souple. → On peut aussi estimer que chacun des organes devra avoir à sa
disposition des armes qui, constituant une menace pour l’autre pouvoir, le contraint à agir.
C’est la séparation rigide. Cette approche repose sur le soupçon que l’on nourrit à l’égard de
ceux qui gouvernent. La séparation organique pourrait avoir des limites. Il faut se méfier du
pouvoir, et éviter la collaboration de 2 organes pour une seule et même fonction.
Portée de la séparation :
Cette portée ne se découvre qu’à travers la distinction entre sépara° rigide et souple. Il faut
désormais comprendre la sépara° non plus de façon radicale mais en temps qu’elle implique
une grada° dans les rapports entre les organes. On va d’une rigidité totale à 1 grande
souplesse de rapport. Tantôt des armes dissuasives tantôt des outils pour collaborer. Dans
certains cas, les armes sont là pour empêcher les pouvoirs d’empiéter sur les fonctions des
autres mais cela représente surtout une grande menace qui n’incite pas à collaborer.
Ainsi, aux USA, le droit de véto du président contraint le législateur à prendre en compte
l’avis du président sur le sujet des lois. A l’inverse, le législateur dispose de la procédure de
l’impeachment pour éviter que le président n’abuse du veto.
Au niveau des outils, on peut trouver l’attribution d’une fonction d’initiative de projets de
lois : il peut aider le législateur en faisant des propositions mais il n’a aucun moyen de faire
voter lui-même la loi.
/=> les armes peuvent se transformer en outils de collaboration mais l’inverse est aussi
possible.
Le but de ces armes et outils n’est pas de paralyser les pouvoirs mais plutôt de créer une
sorte de menace saine qui les ferait avancer.
Même quand la séparation est rigide, il y a des points de contact entre les pouvoirs.

De ces 2 voies on tire l’existence de 2 régimes classiques → régime présidentiel et régime

parlementaire.

B. Les régimes présidentiel et parlementaire

La distinction est basée surtout entre la relation de l’exécutif et du législatif. Pouvoir
judiciaire mis de côté.
a/ Le régime présidentiel
Des lors que le législatif et l’exécutif sont nettement séparés l’un de l’autre, on se trouve
en présence du régime présidentiel. Dans l’histoire constitutionnelle comparée, le régime
constitutionnel n’a pas connu un destin incroyable en terme de rayonnement. Dans le cadre
d’une séparation rigide des pouvoirs, on est en présence d’un régime présidentiel. Un
président détient la totalité de la fonction exécutive. L’organe législatif est le Congrès, qui

71
ne peut être dissout et qui détient le monopole de la fonction législative sous réserve
d’une utilisation toujours possible par le président de cette faculté d’empêcher qu’est le
veto. Le seul régime présidentiel est celui des Etats-Unis.
C’était le schéma conçu initialement par les constituants de Philadelphie en 1787. Cette
conception de la séparation rigide (et donc le régime présidentiel) repose sur la méfiance
vis à vis du pouvoir. On craint la tyrannie qui proviendrait d’une entente entre les 2
pouvoirs. On attribue à chacun des 2 organes d’une « arme » qui peut être utilisée pour
menacer l’autre : veto présidentiel, et « empeachment » dans les mains du congrès (contrôle
politico pénal du congrès des états unis.). Le gouvernement gouverne parce qu’il a la
confiance du législateur.
b/ Le régime parlementaire
Le régime parlementaire se caractérise par l’existence d’un dialogue permanent entre les
différents organes. Quand le législatif et l’exécutif (tt en ne se confondant pas) sont
appelés à échanger l’un avec l’autre pour construire quelque chose, on est dans un régime
parlementaire, comme celui de la Grande Bretagne. Le chef de l’Etat pourra prononcer la
dissolution d’une chambre du Parlement par ailleurs, le Cabinet (incarnant le gouvernement)
devra rendre des comptes à la Chambre du parlement représentant la nation. C’est une
séparation souple des pouvoirs. Ici, on est dans une relation de confiance vis à vis du
pouvoir.

Section III. La critique de la conception classique de la séparation

des pouvoirs (!!!)

§ 1. La multiplication des critiques

A. Les critiques idéologiques
Critique d’ordre théorique : quand passe-t-on de la collaboration des organes à l’immixtion
de ceux-ci ?

Ex : les lois d’amnistie, lois votées par le Parlement qui abolissent purement et simplement
les jugements et les peines prononcées par les tribunaux. Une loi d’amnistie est une loi par
laquelle le législateur défait ce que le pourvoir judiciaire a fait. On ne sait pas vraiment où
s’arrête la collaboration et où commence l’indépendance des organes. Dans l’Histoire on a
pu observer 1 multiplication des atteintes à l’indépendance des organes. Jusqu’ou le pouvoir
exécutif peut-il donner des ordres au pouvoir judiciaire ?

Dans aucun pays, l’autorité judiciaire n’a été considérée comme véritablement l’égale des 2
autres pouvoirs. En France, on se demande si la fonction judiciaire a bien valeur
constitutionnelle par rapport aux autres pouvoirs. (1 autorité est moins forte qu’1 pouvoir).

De + on se demande à quel moment cesse le contrepoids et commence la paralysie d’1

pouvoir, ou encore, quand commence la hiérarchie entre ces organes ?

72
Atteintes à l’indépendance : l’exemple du pouvoir judiciaire (le Parquet). Un magistrat reçoit
des recommandations de la part du pouvoir exécutif. C’est encore une atteinte manifeste à
la séparation des pouvoirs. La séparation des pouvoirs est d’inspiration libérale, elle
correspond à une technique juridique constitutionnelle liée à des idées politiques libérales.
Certaines critiques faites de la séparation des pouvoirs par un certain nombre de discours
politiques sont des critiques relativement pertinentes. Dans les théories marxistes, la ème
séparation des pouvoirs est une « entourloupe ». C’est une critique très lourde au 19
siècle. Derrière l’apparente séparation des pouvoirs, les gouvernants satisfont en bloc leurs
intérêts.

B. Les critiques pratiques

1. Inadaptation de la théorie pour décrire les phénomènes contemporains

On note 1 e rejet de la théorie par les régimes autoritaires et totalitaires, régimes nombreux
au 20 s dont l’importance ne fut pas négligeable. Tous ces états à parti unique ont eu
tendance à nier tout simplement la séparation. Dans une perspective marxiste, la
séparation est 1 trompe l’œil car ce sont les mêmes personnes qui possèdent les pouvoirs.
2. Explication du phénomène de « brouillage »

La sépara° des pouvoirs participe à 1 phénomène de « brouillage » : la séparation des

pouvoirs est souvent contredite dans les faits, car dans pas mal de régime on observe une
concentra° du pouvoir.e Le régime britannique est 1 assez bonne illustra°, l’exemple
français er sous la 3 Rép aussi, on observait 1 hiérarchisa° des pouvoirs (1 le
Parlement).
Le gouvernement parlementaire britannique permet une sorte de concentration des
pouvoirs dans une très large mesure dans les mains du 1er Ministre et du cabinet, et derrière
eux, dans les mains d’un parti. Dans le cas français, le Parlement est très largement soumis à
l’exécutif. La théorie n’a plus de valeur explicative.
Le pb est que les outils de collaboration et armes pour contrepoids ne rendent pas compte
de la réalité. En Fr, notre régime parlementaire prévoit que le gouvernement peut ê
renversé par le Parlement, or sur l’ensemble des gouvernements qui ont été renversés
depuis 58, il n’y en a qu’1 seul qui soit tombé du fait d’1 motion de censure du parlement.
Tous les autres sont tombés différemment. De la même manière, le veto du Président des
USA n’a + tt à fait la même significa° qu’auparavant. De manière globale, dans de très
nombreux régimes, les outils et les armes ont évolué profondément dans leur signification.
Ainsi, plusieurs phénomènes ont convergé rendant la sépara° des pouvoirs vieillotte,
dépassée. Ex : transforma° en profondeur du rôle des parlements, émergence des partis
politiques, on pourrait alors avoir l’appareil de parti qui aurait à la fois le pouvoir exécutif et
le pouvoir législatif.
—> transformation du rôle des parlements
—> émergence des partis politiques : risque des gouvernements de partis et de la discipline
majoritaire (discipline et opposition) atténuant la distinction entre organes (exécutif et

73
législatif => sont élus dans les deux cas et surtout ont une étiquette dans les deux cas : les
parlementaires venant du même parti que le président s’opposeront moins à lui.) On
s’éloigne du mandat représentatif puisque le député se retrouve à approuver tout ce que dit
le parti (alors qu’il est réputé libre)
—> naissance de nouvelles menaces pesant sur et problématiques de la séparation : avec ou
sans complot, resserrement des oligarchies, mondes de la politique/économie/média qui se
rapprochent de plus en plus (qui tient la communication tient le pouvoir / est-il censé que le
président d’Etat soit un milliardaire?), conflits d’intérêt…
Les problématiques sont verticales : constituant et constitués / nouvelle conception des
rapports entre société civile et Etat…

§ 2. La reformulation des principes

(elle s’impose face à toutes ses menaces)

A. La valeur actuelle de la séparation des pouvoirs

1. Une théorie qui rend encore des services
La séparation des pouvoirs est encore évoquée en tant qu’elle a été attachée aux valeurs
libérales. Elle n’appartient donc pas encore au passé. Dans la plupart des régimes pluralistes,
on invoque toujours la séparation des pouvoirs. Le Conseil Constitutionnel a considéré dans
une décision du 22 juillet 1980 « validation d’actes administratifs », que la séparation des
pouvoir serait un principe à valeur constitutionnelle.

1. Une théorie qui demeure un horizon dans l’idéal démocratique et républicain

Les démocraties libérales n’ont rien inventé de mieux que la séparation des pouvoirs pour
freiner les abus. Son principe même reste pertinent. Si on veut techniquement trouver de la
pertinence, il faut conférer une signification plurielle.

B. «Les» séparations des pouvoirs

1. Séparation verticale

C’est la sépara° entre pouvoirs constituants et constitués (voir J Adams). Le conseil

constitutionnel explique très bien cette idée. Les Etats qui disposent de cette division
verticale du pouvoir donnent aux collectivités la personnalité morale de droit public, les
autorisant à adopter des normes à leur échelle. Ces collectivités disposent d’organes
propres (généralement élus), d’une assemblée délibérative (conseil municipal), cela permet
de garantir leur autonomie par rapport au pouvoir central.

2. La question de l’indépendance du pouvoir juridictionnel

Les états où le pouvoir judicaire est mis sur le même degré d’indépendance que le législatif
et l’exécutif sont très rares. Indépendance des juges → Il ne faut pas que les juges soient le
prolongement de la fc° législative ou sous la coupe de la fc° exécutive.

74
 3. Autres et nouvelles formes de problématique de la séparation des pouvoirs
On parle des sépara° des pouvoirs car on observe de nvelles problématiques telles que :

Bicaméralisme : c’est quand l’organe possédant le pouvoir législatif est divisé entre 2
assemblées dont les membres sont désignés selon des modes ≠.

Relations entre états fédéraux et fédérés : Les spécialistes du fédéralisme parlent d’une
séparation des pouvoirs entre l’Etat fédéral et les Etats fédérés. Quand on réfléchit à la
répartition des compétences : on pense tjrs en terme de séparation des pouvoirs. On
souhaite que les Etats fédérés ne soient pas broyés sous l’Etat fédéral. Donc l’existence
même d’1 juge qui assurerait le respect de la sépara° des pouvoirs est nécessaire.

Nouvelles théories : Nécessaire maintien d’1 distinc° entre pouvoir religieux (même si
religere veut dire relier) et le pouvoir temporel. Voir livre de Pierre Manant, Les libéraux. Le
libéralisme est né dans cette extirpa° de la religion de la sphère privée. Les autres affaires
humaines sont gérées par le Politique. Le jour où il existe 1 risque que le religieux ne
réinvestisse la sphère temporelle, on s’éloigne assurément de la sépara° (libérale) des
pouvoirs.

Chapitre II. Les régimes étrangers par l’exemple

Section I. Le régime présidentiel des États-Unis d’Amérique

§ 1. La constitution des origines

A. Aperçu historique et contexte
1. Remarques introductives

Les américains ont toujours eu un regard sur l’Europe. Sur le plan constitutionnel, ils puisent
leurs origines quelque part, et plus particulièrement dans les expériences européennes, qui

75
ont plus servi de modèle que de repoussoir. On ne peut pas oublier les origines européennes
des colons américains qui ont embarqués à bord du Mayflower en 1661.

Les USA proposent le modèle constitutionnel qui est le leur en relation directe avec certains
particularismes accusés, comme :
- taille impressionnante du territoire (19 fois la France)
- caractère très jeune de l’Etat, seulement vieux de deux siècles passés,
- une culture de laquelle l’esprit de concorde (= cohésion) règne souvent, où les divergences
politiques sont peu marquées, en dépit d’une extraordinaire hétérogénéité sociale,
ethnique et culturelle.
2. Le contexte et l’histoire
Les 13 colonies américaines étaient elles-même très différentes les unes des autres.
Certaines colonies restaient encore sous l’emprise britannique. Ces 13 colonies qui étaient
installées sur le sol américain étaient très différentes les unes des autres sur le plan
géographique, religieux ... mais elles étaient très unies d’un point de vue linguistique.
Progressivement, une solidarité des colonies va naître contre l’ennemi anglais. Les colonies
vont réussir à faire front uni dans la guerre d’indépendance, qui s’achèvera par la
déclaration d’indépendance de 1776. La déclaration d’indépendance du 4 juillet 1776 est
adoptée par le Congrès, c’est une diète chargée, au nom des colonies de charger la guerre.
Le système confédéral mis en place n'a pas tenu ces promesses et n'a pas vraiment
fonctionné, d'où la mise en place d'une fédération.
En effet, entre 1777 et 1787, ns sommes en présence d’1 confédération → un traité du 14
novembre 1777 organise 1 ligue d’amitié, dont le seul organe sera le Congrès, assemblée de
diplomates représentant de manière égalitaire les colonies. MAIS prépondérance d’1
assemblée fonctionnant mal (car à l’unanimité) + abs d’1 pouvoir exécutif va contribuer à
compliquer la bonne marche de la confédération. Après 10 ans de fonctionnement incertain,
1 fédération est décidée, visant « à former une union plus parfaite ».

B. La constitution de 1787

1- L’ombre portée du régime anglais

Le régime anglais est considéré par les pères fondateurs à la fois comme un modèle et à la
fois comme ce qu’il ne faut pas faire. C’est un régime parlementaire ,
parfaitement connu par les américains. Les américains sont d'un certain point de vue
d'anciens anglais. Le régime anglais est une sorte de repoussoir car, pour les libéraux
politiques, la monarchie parlementaire même en voie de parlementarisation avait
traumatisé les esprits dans son imposition et à l'économie. Pour les pères fondateurs, le
pouvoir est intrinsèquement dangereux, il peut tuer les libertés. L’idée de
neutraliser le pouvoir est une idée naturelle. Le texte de 1787 se veut pour partie la

76
transposition de certaines institutions américaines. Les américains connaissent un modèle
de monarchie limitée . Leurs horizons de pensée sont habeas corpus et bill of rights.
Les 10 ans de confédération ont été mal vécus par les américains eux même. Entre 1777 et
1787, ils se sont mal remis d'une expérience que beaucoup jugent désastreuses. Ils
considèrent que la Confédération était impuissante à cause de l'absence d'exécutif. L’idée
d’un pouvoir législatif sans pendant symétrique et en même temps sans pouvoir réel fait
peur aux fondateurs. Autrement dit, il faudra que le pouvoir législatif existe d’1 manière
efficace ( à la ≠ du Congrès confédéral), e sans devenir pour autant tyrannique (=
Parlement de Londres à l’égard des colonies au 18 ), et qu’un pouvoir exécutif soit mis en
place et susceptible de contrebalancer les pouvoirs du Congrès , mais pas puissant
comme ont pu l’être les rois d’Angleterre.

2. -Les pères fondateurs

Ce sont les représentants des 13 colonies, mais aussi un certain nb d’auteurs, qui ont un
certain nb d’idées. Ce sont des intellectuels qui se rencontrent à la conférence de
Philadelphie. Ils vont livrer, en 1785, un périodique pour essayer de convaincre, autour de la
Convention de Philadelphie, de la nécessité de passer à un régime fédéral. Un Etat fédéral
faible va laisser la place à des états fédérés. Les pères fondateurs sont mus par une forme de
nécessité : si l’on ne dose pas bien le pouvoir, si l’on ne réfléchit pas à une balance des
pouvoirs, le risque d’un abus de pouvoir est imminent. La q° fédérale est tellement centrale
et difficile à résoudre qu’elle sera résolue techniquement dans les institutions. Dans un grand
territoire, on est obligé de garantir les droits de l’individu et la sureté de sa personne. Les
représentants des colonies ne veulent pas qu’elles disparaissent, ils veulent leur
transformation en états fédérés. Les pères fondateurs n’ont pas tout inventé, ils se sont
inspirés d’éléments existant déjà aux EU. Il faut aussi savoir que les pères fondateurs n'ont
pas travaillé à partir de rien : ils avaient des sources d'inspiration sous les yeux, comme la
constitution des colonies ( qui sont des « constitutions inférieures ») . Elles avaient un
système constitutionnel plutôt élaboré avec des déclarations de droits. Ils ont en faire une
forme de de synthèse.

3-La constitution du 17 septembre 1787

C’est l’une de premières rédigées. Au prix d’une 30taine d’amendements, elle perdure
encore aujourd'hui.
a/Economie générale
C’est une économie de la mesure et du pouvoir équilibré. Elle est due dans sa philosophie à
l’inspiration de Montesquieu. James Madison, l’un des 3 auteurs du fédéralisme, a ouï dire
que Montesquieu était présent dans tous les débats de Philadelphie, et qu’il était l’oracle
pas toujours cité, mais toujours consulté.

Cette philosophie repose sur l’idée d’un système de balance des pvs. Il y a une
superposition nette organe/fonction. En 1814, John Adams croit pouvoir déceler dans la C°

77
américaine au moins 8 balances des pouvoirs, c'est-à-dire 8 systèmes d’équilibre entre les
différents pouvoirs. Ex : il existe une balance des suffrages, une balance électorale
(peuple/représentants), une balance dans l’organisation des pouvoirs publics (une balance
électeurs/grands électeurs, balance dans l’organisation des pouvoirs publics, balance entre
le législatif et l’exécutif, entre le législatif et la Cour Suprême, entre l’exécutif et le
judiciaire,…), et une balance fédérale.
Quant aux modalités concrètes de la séparation des pouvoirs, en 1787, elle est rigide, au
sens où le choix est fait de confier une fonction pleine et entière à un organe déterminé.
Pour autant, les constituants confient à chaque pouvoir des armes pour empêcher toute
paralysie, mais en même tps pour interdire tout empiètement des autres pouvoirs. C’est
comme cela qu’il faut considérer l’impeachment et le veto. L’impeachment, dans les mains
du Congrès, est l’instrument dans lequel, dans certaines situations, le Congrès pourrait
destituer le Président de la République de ses fonctions. Le veto peut être analysé comme
l’expression d’une faculté d’empêcher. Le président peut refuser la loi votée, mais la loi
pourra néanmoins être adoptée en cas de dépassement de veto.
b/ Le Bill of Rights de 1791
Le Bill of Rights correspond aux 10 premiers amendements adoptés en bloc, qui sont venus
s’ajouter substantiellement à la C° de 1787. Il ne date pas de 1787 parce que la q° fédérale
était déjà très obsédante. C’est un texte ratifié le 15 décembre 1791 . En effet, les 8
premiers forment officiellement le bill. Ces articles sont relatifs à la limita° des pouvoirs du
congrès fédéral, notamment au droit de porter des armes, aux perquisi° et saisies, aux
accusa° et au droit de propriété, aux amendes et peines, aux droits « retenus par le peuple »
et aux droits réservés aux Etats. Ils apportent à la C° d’origine ce qui lui manque, à savoir
une substance de droits fondamentaux reconnus et consacrés. On voit bien, en lisant ces
amendements, la peur que les états fédérés soient dépossédés d’un certain nb de
prérogatives. Le Bill of Rights apporte une substance aux droits fondamentaux. La C° de
Philadelphie est une C° de séparation des pouvoirs.
c/ Existence de 17 autres amendements
Evoquons enfin l’existence de 17 autres amendements (ajd une 30aine). Ce sont des
révisions constitutionnelles qui ont finalement permis au texte de perdurer tt en
s’adaptant aux exigences nouvelles. 2 types : celles relatives à la condi° des personnes
(droits des individus et droits du citoyen) et celles relatives à l’organisa° des pouvoirs publics
. Ex : l’amendement 11 (relatif au pouvoir judiciaire, 1794), l’amendement 14 (le + célèbre,
comportant notamment la clause du due process of law = procès équitable, et de l’equal
protection of the laws = égale protec° des lois, lors d’un procès), ou encore l’amendement 22
(sur le nombre de mandats présidentiels à Roosevelt qui a remporté 4 élections).

78
§ 2. Le contexte démocratique
A. Les forces organisées

1. Un curieux rapport aux partis politiques

C’est une relation étrange. On a lgtps dit que le bipartisme était structuré, mais il était rare
de voir des partis radicalisés sur la scène américaine. Dans les Assemblées (Chambre des
Représentants et Sénat), la discipline de vote n’est pas systématique, elle est partiellement
flottante. Elle trouve ses racines à la fois dans l’opposi° entre les fédéralistes (républicains)
et les anti-fédéralistes, et dans l’opposition entre pro- et contra-esclavagisme
(républicains), clivages auxquels s’en sont ajoutés d’autres + récents, de nature éco et
sociale. Les tiers partis tels que ceux classés à l’extrême droite, ne parviennent jamais à
percer (ex : partis marxistes pratiquement inconnus aux USA), en raison notamment du
mode de scrutin majoritaire qui a pour effet la mise en place d’1 bipartisme figé.

Généralement, les 2 partis américains, marqués avant tout par une grande décentralisation,
jouent un rôle massif pendant les tps de campagne. En dehors de ces temps, il y a un
temps de repos. Les partis américains sont donc des partis « de cadres », leur rôle est avant
tout électoral. Chaque représentant garde une liberté dans son mandat représentatif. Le
président est le Chief Legislator. Ce jeu de rapports personnels renvoie à la marge
d’ajustements dont bénéficie l’exécutif. La séparation des pouvoirs n’interdit pas une
relation entre l’exécutif et un certain nb de personnes que l’on peut convaincre.
2. Les groupes de pression
a/ Leurs caractères
Les groupes de pression jouent un rôle structurant la vie politique et économique.
L’influence des groupes de pressions est inversement proportionnelle à celle des partis
politiques. Les groupes de pression ne sont pas pareil que les partis politiques, ils ne
représentent qu’une partie d’intérêt, de divergences sectorielles. Ces groupes sont
différents des partis, dans la mesure où ils ne cherchent pas à conquérir le pouvoir, mais
uniquement à l’influencer. Ils se présentent selon 2 modalités : certains sont très
institutionnalisés, très structurés (ils se regroupent en associations), d’autres restent plus
informels, et inorganisés, ce sont des regroupements dus à un certains nb de traits
communs (par ex : la religion, l’origine, l’orientation sexuelle,…). Ces groupes auront
d’autant + de cohérence et d’impact car membres peuvent s’identifier précisément à la
cause qu’ils défendent (ex : lobby gay, arabe, noir, juif, italien, etc.). Même si pas d’organisa°
spécifique, ils peuvent, en certains moments, avoir 1 très grande influence sur la vie
politique et sur les décisions publiques, car les éventuels mécontentements qu’ils
représentent influencent considérablement les H politiques.
b/ Leur action
Elles se dvlpent au grand jour, et non pas ds l’illégalité (mê si pas exclue) et tout autant au
niv de l’Etat fédéral qu’à celui des Etats fédérés. On l’appelle lobbying. Le lobbying est la

79
démarche vidant à influencer le contenu de la démarche politique. Les grds grpes de
pression ont vu leur ac° subir moralisa° et encadrement de la loi en 1927 et 1946. Aux EU, les
groupes de pression ont fait l’objet d’une législation visant à augmenter leur transparence et
leur mode d’action. Devant les chambres du congrès fédéral, il existe un registre dans lequel
5 000 associations lobbyistes désignent un seul représentant. Le lobbying rentre dans un
rapport de force.
En Fr, on estime que les représentants ne doivent justement jamais représenter des
intérêts privés mais uniquement l’intérêt général. La conception américaine, est ≠, ds la
mesure où l’on admet que les « décideurs » (Congrès, administra°) pensent que tte
informa° est bonne à prendre avt d’agir, et autant que cela se fasse ouvertement, pr que
chacun puisse défendre ses posi°. Il y a des risques et des abus (qd pression du grpe finit par
emporter injustement la décision), mais globalement, les décisions y gagnent en efficacité.
Et la démocratie n’est pas exclue du champ des lobbies, car existe un lobby anti-lobbies (le
common cause), dt l’objtf est la promo° de l’intérêt général.
La démocratie apparaît aussi à travers le statut qui encadre ces institu°. Ce statut est axé s/
la professionnalisa° (ex : très importants cabinets se st mis en place, spécialisés ds le
lobbying et pouvant employer + d’une 100aine de salariés) et sur la transparence → ex :
quiconque souhaite influencer le congrès en vue de l’adoption d’une loi doit établir 1 liste
des gens à qui il fournit de l’argent pr faire pression + 1 liste de donateurs faisant vivre son
institu° + se faire inscrire auprès du secrétariat des chambres, ce qui représentait 23000 pers
physiques ou morales en 1987.
Actuellement, 1 majorité d’Etats fédérés a sa propre législa°, qui complète le cadre fédéral,
sur ce type d’institutions. Les grpes de pression jouent des rôles majeurs ds : domaine de
l’info, par laKL ils cherchent à toucher les milieux politiques autant que l’opinion publique. Ils
utilisent, cô vecteurs, la télévision et la radio, égalemt la presse écrite, bref les médias
traditionnels, et pr maintenir la pression s/ les parlementaires et les hommes politiques
fédéraux, la plupart des grands groupes de pression ont 1 bureau ou 1 structure à
Washington, au sein desKL ils préparent des projets de loi et depuis lesKLs ils harcèlent les
congressmen en proposant leurs services pr mieux les influencer.

B. Le système électoral

1. La complexité du système électoral américain a/ à la ≠ des concep° européennes, aux

Etats-Unis, démocratie et représentation st indissociables de l’élection, si bien que le procédé
, très répandu, est utilisé non seulement pr la désigna° des gouvernants, mais aussi pr celle de
nbrx fonctionnaires et juges

b/ en contrepartie, il y a des campagnes électorales permanentes, d’autant + que la structure

fédérale a tendance à dédoubler les élections, ce qui les complique étrangement (ex :
président ; gouverneur ; congrès ; détenteurs du pouvoir dans les comtés et les communes

80
[sheriff ; coroner ]), et ce même si les opérations électorales sont bloquées sur un seul et même
jour, pour encourager la participation électorale. La contrepartie est que les électeurs
subissent plusieurs campagnes électorales à la fois : pour l'élection du Président, du
gouverneur de leur Etat, des représentants de cet Etat au Congrès, des juges…

c/ multiplicité des lois électorales : la législation électorale relève souvent des Etats
fédérés et varie donc d’un Etat à l’autre, et ce même si le SM1 est de loin le + fréquent .

1. La technique des primaires (les 3 prochains points ont été évoqués très rapidement en
CM)

Les élections primaires permettent à un parti de désigner son candidat à 1 élec°. Au cours de
l’année qui précède les élec° primaires, candidatures st évaluées par des comités
exploratoires. Puis les candidats recherchent des soutiens financiers. Les élections primaires
st organisées par les 2 partis principaux pr désigner ds chq État les délégués du parti qui se
rendront à la convention nationale où sera désigné officiellement le candidat qui
représentera le parti lors de l'élection présidentielle.

Ainsi, les délégués s'engagent sur 1 candidat et, de facto, ce st les élec° primaires qui
déterminent le choix du candidat. Les élections primaires commencent en janvier de l'année
électorale ds l’Iowa et le New Hampshire. Au fur et à mesure qu’elles se déroulent, on assiste
à l'élimina° progressive des candidats qui additionnent le - de délégués qui provient, en grde
partie, de la diminu° des soutiens financiers → candidat ne peut plus payer ses frais de
publicité et sa représenta°.
Pour contrer cet « effet boule de neige », de + en + d'États décident de tenir leurs élec°
primaires le mê jour, qui est 1 mardi de février que les médias ont baptisé « Super Tuesday
». Les élections de 2004 ont montré que le processus était loin d'être stabilisé → certains États
continuent d'avancer leurs élec° primaires ds l'espoir d'acquérir 1 + grde importance aux yeux
des médias.
Ds majorité des États, les élec° primaires prennent la forme d'1 vote qui peut ê ouvert, semi-
ouvert (vote pour un seul parti) ou fermé (= réservé aux membres du parti). Vote « ouvert »
permet à 1 électeur républicain de voter pr la désigna° du candidat démocrate ( et vice-
versa), mais pas les 2.
Ds 1 minorité d'États (cô Colorado, Dakota du Nord, Iowa, Kansas…), les élec° primaires
prennent la forme d’1 caucus = réunion théoriquemN réservée aux membres du parti où les
votes se font ouvertement, à main levée par ex . Ds des salles, biblios et gymnases municipaux,
les participants échangent leurs points de vue et finissent par rallier 1 grpe soutenant 1
candidat. En raison du coût de ces minicampagnes électorales multipliées, certains candidats
ne se présentent pas ds ts les États pr économiser leurs fonds et faire campagne ds les États
qui envoient le + de délégués aux conven°.
L’histoire pol des E-U a abouti à l’existence d’1 bipartisme : parti démocrate ( bleu) et parti
républicain ( rouge). Ces 2 partis réunissent chacun 1 conven° nationale pdt l'été pr désigner
leur « ticket » à l'élec° présidentielle. St choisis candidat à la présidence + celui à la vice-

81
présidence des E-U qui recevront le soutien du Parti. Conven° est aussi l’occasion pr les
candidats de présenter leur programme e e .
Si jusqu’à la 1 moitié du 20 s, c’était la convention qui permettait de savoir qui serait le
candidat à la présidence ds 1 parti. Après cette date, le processus de désigna° du candidat a
basculé au profit des élec° primaires. Les médias totalisent le nombre de délégués acquis à la
cause de chaque candidat et celui qui arrive en tête est généralement connu dès la fin du mois
de mars. La désigna° du candidat par la Convention n'est dc qu'un pur formalisme .

En revanche, le choix du candidat à la vice-présidence est effectué plus tard dc annoncé pdt la
Convention. Le + souvent, le candidat à la vice présidence est choisi parmi les candidats
originels, mais le Parti peut aussi sélectionner un dark horse (« cheval noir »), c'est-à-dire un
relatif inconnu. But est de nature électorale → équilibrer le ticket afin de le rendre attrayant
ds 1 max d'États. Dc si candidat principal issu d'1 état du S, son colistier sera probablement
d'un état du N, s’il est perçu comme étant un modéré au sein de son parti, on choisira un
colistier plus engagé...
1 fois vote achevé, candidat désigné et son partenaire peuvent faire campagne ac les fonds de
leur parti. La Convention nationale qui se tient durant l'été signale l'ouverture de la véritable
campagne électorale, celle qui opposera entre sept et nov les républicains aux démocrates.

Rien n'empêche des candidatures indépendantes, mais très rares car campagne électorale à
l’américaine implique des coûts faramineux. Seul le soutien de l’1 des 2 grds partis peut assurer
1 présence médiatique nécessaire pr remporter l’élec°. Outre le coût financier, mode de
scrutin ne permet la présence que de 2 candidats. → mode de scrutin américain est (indirect)
à un seul tour → électeurs ne se prononcent qu’1 fois → grands électeurs se contentent de
répercuter le vote des électeurs DONC les électeurs doivent se prononcer directement pr le
candidat qui a le + de chance de s'imposer. Il est alors inutile de « perdre » son vote en votant
pr 1 candidat qui n'aurait aucune chance.

De +, les candidats indépendants doivent faire enregistrer leur candidature ds chacun des 50
États, chaque État décidant des procédures électorales. La règle du « Winner-takes-all »,
adoptée par la majorité des États, qui attribue l'E des grds électeurs d'un État au candidat qui
obtient seulemN la majorité simple, empêche toute représentation de votes minoritaires. À
cause de ces nombreuses difficultés, les candidats indépendants ne peuvent exister que s'ils
ont des moyens financiers importants mais sans avoir de prétentions présidentielles sérieuses.
Dc dépenser leur fortune personnelle cô Ross Perot en 1992 et 1996, et de Ralph Nader en
2000, 2004 et 2008.

2. La synthèse des primaires

a) complexité d’un système laissé à l’apprécia° des Etats ( c’est leur compétence, dans
le respect des dispositions constitutionnelles fédérales en matière électorale). En effet, les
primaires n’existent pas ds ts les Etats, elles ne concernent parfois qu’1 parti s/ 2 et n’ont pas
lieu le mê jour selon le parti. De +, les primaires st basées s/ 1 système électoral variable selon
les ≠ Etats.

82
b) Distinc° primaires ouvertes, au cours desquelles les électeurs se déterminent le jour
même de l’élection, chacun restant libre de voter pour qui il veut, et primaires fermées, par
lesKL l’électeur s’inscrit à l’avance cô désirant voter pr tel candidat (sans pr autant être affilié
à un parti politique), ce qui engage le citoyen le jour de l’élection.

c) Un jugement mitigé. L’avantage démocratique est que le choix des candidats est laissé
à la discré° des électeurs, ce qui brise l’influence de la « machine » des partis. En revanche, la
participa° électorale est faible (ex : 20% de moyenne pr les primaires présidentielles),
valorisant à l’excès la minorité qui se déplace, l’abs de base idéologique accentue le pouvoir
de l’argent et de la communication et le manque d’idées renforce la personnalisation du
pouvoir .

3. Les procédés de démocratie semi-directe

a) Les procédures classiques fonctionnent largemN : l’initiative populaire, le
référendum et le veto st des pratiques courantes à l’échelon local aux USA. On dénombre
en moy 15 000 référendums locaux/an, pouvant concerner le tabac ds lieux publics,
consomma° d’alcool chez les jeunes, l’avortemN ou l’euthanasie…

b) Procédure originale : le recall ( procédure de rappel) est 1 procédé de contrôle

direc t à l’issue duKL tt responsable public détenant ses fonc° de l’élec° peut ê démis de sa
charge par un vote populaire avant la fin de son mandat. Né à Los Angeles en 1903
, il fut adopté par l’Oregon en 1908 et actuellement, une 30 aine d’Etat le
pratiquent ss des formes variées. Le % de signatures que doit comporter 1 pétition varie de
20 à 30.

§ 3. La structure fédérale des États-Unis

A. Les principes du système fédéral américain

1. L’autonomie constitutionnelle et la participation des Etats

a/ l’autonomie des etats fédérés
Q° centrale au moment de la convention de Philadelphie. Les colonies n’acceptaient de
s’engager qu’à la condition que leur soit maintenue une certaine autonomie. L’autonomie
est un caractère indispensable qui se traduit par le fait que chaque état fédéré dispose
d’un ordre normatif « complet », c'est-à-dire que nous avons une C° et des pouvoir publics
dans chaque Etat. Les pouvoirs publics se ressemblent : des législatures, un
Parlement (qui est bicaméral). A côté du législatif, on a un pouvoir exécutif
incarné par la figure du gouverneur, élu pour une durée différente de celle des mb de
la législature, et qui dispose de pouvoirs assez contrastés d’un Etat à un autre. Sauf
exception, les états se ressemblent un peu, mais c’est sans doute sur le pouvoir judiciaire
que les contrastes entre un Etat et un autre sont les plus marqués.

83
Quant aux limites de l’autonomie, elles tiennnent à la structure fédérale de l’Etat
américain et à l’interpréta° donnée par la Cour suprême. L’autonomie constitutionnelle
des états fédérés a pour limite la garantie des droits dont bénéficient les états au niveau
fédéral. Dans la répartition des compétences, il y a au moins quelques éléments qui
échappent à ces états fédérés, qu’on ne peut qualifier de souverains. Par ex : la monnaie,
les relations internationales, les relations extérieures, la défense.
b/ Le principe de participation
C’est la philosophie même du fédéralisme, puisque désormais les citoyens américains vont
relever de 2 ordres juridiques :

• la population dans son ensemble, représentée par la chambre des représentants

(dans le Parlement bicaméral)

• la chambre des états : les états sont sur un strict pied d’égalité. C’est le socle du
fédéralisme

2. La répartition des compétences

A l’origine, la répartition des compétences (en 1787) est organisée d’une façon qui assureer
toutes les garanties pour les états fédérés. La C° fédérale, dans son 1 mouvement, est
plutôt favorable à la compétence des états fédérés. Elle va donc énumérer ce qui est
transféré à l’Etat fédéral (donc au Congrès). Par principe, tout ce qui n’apparait pas dans le
transfert reste bien dans la main des états fédéréser . Les pouvoirs attribués au Congrès
fédéral sont limitativement énumérés à l’art 1 de la Section 8 de la Constitution de 1787.
Cette section énumère 18 domaines de compétences, qui sont explicitement transférés à la
fédération. Tout le reste demeure dans les mains des états fédérés. Ex : la q° des taxes, de
naturalisation, le commerce avec les nations étrangères, les actes de guerre,… La section 9
de la C° énumère quant à elle les limitations constitutionnelles imposées au Congrès
fédéral. Elle précise les choses auxquelles le Congrès fédéral ne peut pas toucher, en
particulier le maintien du privilège de l’Habeas Corpus. La section 10 précise les pouvoirs
expressément refusés aux Etats. Elle énumère le noyau dur des compétences transférées.
Selon James Madison, l’un des principaux auteurs de la C° de 1787, les pouvoirs de la fédéra°
sont « en petit nombre et définis », alors que ceux des Etats sont « nombreux et illimités ».
Madison ajoute que les pouvoirs qui restent dans les mains des etats doivent s’étendre « à
tous les objets intéressant la vie, la liberté et la propriété des citoyens, l’ordre intérieur et la
prospérité de l’Etat ». Le 10ème amendement de la C° (ratifié en 1791) précise bien (ou
rappelle) que les pouvoirs non délégués à la fédéra° des USA par la C° ni refusés aux Etats,
sont réservés à ces derniers et au peuple.

B. L’évolution du fédéralisme américain

84
 1. Une évolution centralisatrice
Le fédéralisme américain a évolué à un point tel que les pères fondateurs ne le
reconnaitraient pas. L’évolution centralisatrice n’interdit pas certains phénomènes.
a/ Les facteurs de la centralisation
Ils sont nombreux et complexes → cette évolu° vers un renforcement des pouvoirs centraux
n’est pas propre aux USA mais se vérifie globalement dans tous les Etats fédéraux, c’est dc 1
effet de structure. De +, périodes de crise (cô G de sécession ou crise de 1929) st des facteurs
évidents d’accroissement du pouvoir et des compétences fédérales. Enfin, qlques passages
de la C° de 1787 étaient assez obscurs pr permettre ttes sortes d’interpréta° ce qui a permis 1
renforcement des pouvoirs centraux. Ajoutons enfin qu’à ≠ moments de l’histoire
américaine, la Cour suprêmee fut plutôte favorable à 1 extension des pouvoirs de la fédéra°,
au détriment des États (au 19 et 20 s, constat plus nuancé ajd).
Dans tous les états fédéraux, certains facteurs convergents conduisent à augmenter le
pouvoir de l’Etat fédéral. Le pouvoir fédéral obtient une assise pour se développer. Le
pouvoir exécutif lui-même profite de ce mouvement. Toutes les crises légitiment une
centralisation, donc tout ce que les états fédérés pris séparément ne pourraient pas faire.
La Cour Suprême a joué un rôle très actif dans cette montée en puissance de cet Etat fédéral
américain.
b/ La clause
finale
Problème est que dans les pouvoirs énumérés au profit du Congrès fédéral, il existe à la fin de
la section 8 un ultime alinéa, la clause necessary and proper. Elle donne au Congrès le pouvoir
« de faire ttes lois qui seront nécessaires et convenables pour mettre à exécu° les pouvoirs
précédemment énumérés et ts autres pouvoirs conférés par la C° au gouvernement des États-
Unis ».

Va alors être développée, par la Cour suprême vers début du 19 e s, 1 jurisprudence dite des
pouvoirs implicites (implied powers). On doit citer ici le fameux arrêt de 1819, McCulloch v.
Maryland, d’où se dégage l’idée suivante → le gouvernement central a certes 1 pouvoir
législatif limité, reposant sur des compétences énumérées, mais 1 saine interpréta° de la C°
doit lui reconnaître la possibilité de recourir aux pouvoirs impliqués par les pouvoirs
énumérés, permettant ainsi à l’Etat fédéral de créer 1 banque nationale.
Plus tard, apparaît la thèse des pouvoirs résultants (resulting powers) va permettre d’accroître
considérablement les compétences du congrès au détriment des Etats membres, en insistant
sur le fait que la fin justifie les moyens, et qu’il est des pouvoirs non prévus par le texte
constitutionnel mais découlant de l’existence d’autres pouvoirs prévu par la C°
(possibilité de créer 1 banque découle de la faculté de prélever l’impôt).
c/ La jurisprudence de la Cour
suprême
Elle fut constructive et bénéficia tendancieusement aux compétences fédérales. Selon les
périodes, la Cs a pu varier ds ses approches (au gré de sa composition politique), partisane par
ex d’1 fédéralisme dualiste équilibré entre 1890 et 1937 ( invalidant tte législation fédérale

85
empiétant s/ les droits étatiques), alors qu’avec le New Deal (ds les années 30), elle a plutôt
favorisé la fédéra° pr des raisons économiques.

Il faut admettre que, plus généralement, la Cour suprême fut un agent actif de la centralisa°
fédérale. Parmi les domaines marquants, notons l’économie, l’éduca° et la scolarité, le port
d’armes, la clause de commerce, autant d’éléments qui, 1 tps tt au moins, donnèrent à la
fédéra° l’occasion, avec la bénédiction de la Cs, d’accentuer ses interventions au détriment
des Etats, d’autant + que l’amendemN 14, relatif à l’égale protec° des droits et au procès
équitable, accroît la compétence de contrôle du pouvoir judiciaire fédéral sur la législa° des
Etats.

d/ Interpréta° de la « clause de commerce » ( présentée ds art 1er la C°, permet au Congrès de

règlementer le commerce avec les nations étrangères, entre les divers États) a lgtmps fait
l’objet, de la part de la Cour suprême, d’une lecture favorable au Congrès. Ex : arrêt Gibbons
v. Ogden de 1824 → Cour rappelle que les États n’ont aucun pouvoir de contrôle et de
limitation sur le commerce inter-étatique, qui est du ressort exclusif du Congrès. De +,
d’après la doctrine des pouvoirs implicites, les pouvoirs du gouvernement fédéral st mêmes
étendus.

Cependant plusieurs arrêts sont allés freiner cette tendance centralisatrice → l’arrêt Hammer
v. Dagenhart (1918), par laKL la Cour a considéré que réglementa° du travail des enfants ne
fait pas partie de la clause de commerce (et donc, relève de la compétence des Etats), → en
effet, 1 loi fédérale qui réglementerait les condi° de travail des enfants ds les mines de charbon
serait inC°elle car sans ancrage possible ds la clause de commerce + l’arrêt de United States
v. Lopez (1995), qui a conduit à 1 interpréta° de la clause de commerce + favorable aux États.

Notons également que la ques° des traités agita longtemps les USA, car s’il est évident que la
Fédéra° doit pouvoir intervenir, doit-elle jouir d’1 compétence exclusive ? OUI, arrêt Missouri
v. Holland, de 1920, pose le principe qu’1 loi fédérale prise en exécu° d’1 traité peut
réglementer des matières en principe réservées aux États. La Cs rappellera + tard, ds 1 autre
arrêt que les États fédérés n’ont de tte façon jamais été internationalement souverains.

2. Les équilibres actuels

a/ les États
Ils demeurent le cadre normal de la vie des citoyens , et leur rôle s’est finalement +
transformé qu’atténué. Etats fédérés interviennent ds 1 certain nbre de domaines
affectant directement vie de l’individu ( ex : divorce, peine capitale en matière pénale,
domaine fiscal, environnemental, maintien de l’ordre public, etc)

b/ Fédéralisme américain renvoie à des mouvements nuancés selon les époques

1787 à 1880 → plutôt centralisateur, notamment sous l’ère Marshall MAIS l’autonomie des
États fédérés fut rappelée à diverses reprises, notamment ds le domaine de la ségréga°
raciale (de 1880 à 1920 ) en revanche, de 1920 à 2000, les guerres et crises

86
économique ont plutôt bénéficié à la fédéra° dc au Congrès, mais depuis 2000 , le
mouvement inverse semble amorcé.

c/ Le fédéralisme américain est un fédéralisme coopératif, à la fois horizontal et vertical.

Horizontalement, les Etats coopèrent entre eux au moyen notamment des Interstate
Compacts, accords conclus entre 2 ou plusieurs Etats en vue de la réalisa° de projets
communs. Ils portaient au début sur les problèmes frontaliers entre Etats, ces accords ont
aujourd'hui gagné d’autres domaines, économique, touristique... Il existe également 1
coopéra° horizontale administrative et politique, à travers la conférence annuelle des
gouverneurs d’Etats (se réunit depuis 1908) et le conseil des gvts d’Etats, créé en 1925 et
qui publie 1 compte rendu annuel détaillé des évolu° concernant les rela° des Etats entre
eux.

Quant au fédéralisme vertical, il est à l’origine d’1 accroissement majeur des compétences
du fédéralisme, mais il a assuré en retour 1 rôle nv aux Etats. Autrement dit, l’Etat fédéral
ne règle pas tout dans un domaine, il pose un cadre, dans lequel les états fédérés viennent
mettre en œuvre concrètement un certain nb d’actions. Ce fédéralisme coopératif vertical
est favorable aux états . Les états fédérés touchent des subventions importantes de la
fédération pour mettre en œuvre des politiques normalement fédérales. On est donc en
présence d’un fédéralisme équilibré, à l’image de l’équilibre des pouvoirs entre les états
fédéraux, tels qu’on avait voulu les instituer à la fin du 18ème siècle. Arret Cohens v. Virginia
(1824)

§ 4. Les rapports entre les pouvoirs

A. Les organes mis en place
La C° de 1787 est la seule Constitution à avoir réellement organisé les pouvoirs. Cette
constitution est très équilibrée.
1. Le Congrès (Congress)

Selon l’art 1, section 1 de la C° de 1787 : « tous les pouvoirs législatifs accordés par la
présente Constitution seront attribués à un Congres des EU, qui se composera d’un Sénat
et d’une Chambre des Représentants ». Le Congrès est un Parlement bicaméral, il est
composé de 2 chambres.
a/ L’organisation et le fonctionnement du Congrès fédéral
• L’organisation du Congrès

Le Congrès est bicaméral, composé du Sénat ( chambre haute , 2 sénateurs par

état dc 100 en tout) et de la Chambre des représentants ( chambre basse ).
C’est lui qui détient le pouvoir législatif. Selon la C°, le Congrès a des pouvoirs
immenses → il vote la loi, vote le budget, dispose d’un pouvoir de révocation
de certains membres de l’administration présidentielle. Procédure

87
d’impeachment → prévue par la C° et articule l’interven° des 2 chambres
. Il appartient à la chambre des représentants de voter la mise en
accusa° d’une pers publique à la majorité simple, et il revient alors au
Sénat de voter l’accusa° définitive de la pers concernée mais à la majorité
qualifiée des 2/3 des sénateurs.

Des 2 chambres, c’est le Sénat qui a le + de prestige. Il a une charge historique assez forte. Il
est composé de 2 membres pour tous les états. Avant 1913, c’était les parlements de tous
les états qui élisaient les représentants. Depuis, ils sont élus au suffrage universel, tous les 2
ans. Les parlementaires américains bénéficient d’un régime d’immunité parlementaire,
c'est-à-dire qu’ils sont protégés contre tout un tas de poursuites, ce qui leur permet une
liberté d’actions. Ils bénéficient d’un traitement financièrement confortable, ils reçoivent un
certain nb d’indemnités et ne sont pas toujours imposables.

• Le fonctionnement du Congrès
Il fonctionne par sessions, qui sont relativement courtes. Les chambres ont la possibilité de
s’ajourner, c'est-à-dire qu’elles peuvent prendre la décision, à la majorité, de se séparer. La
procédure législative aux EU est la chose du Congrès, pour 2 raisons : d’abord parce que le
régime fait que l’on ne peut y avoir d’empiètement, mais aussi parce que le régime
américain n’est pas un régime de partis : il existe une faible discipline de vote et de partis, si
bien que les chambres gardent une véritable emprise sur la façon dont sera conduite la
procédure législative. Il existe, à côté des commissions permanentes (standing commitees),
la possibilité pour chaque assemblée de créer des commissions d’enquêtes, célèbres car ce
sont des commissions aux pouvoirs d’ordre pénaux. Ce sont des commissions que l’on
réunit pour faire face à une crise gouvernementale ou politique importante. Ex :
Commission des affaires anti-américaines, Commission Warren (assassinat JFK), Commission
Erwin (1973-74 watergate), etc. Commissions sont une arme redoutable au pouvoir du
Congrès. En examinant les commissions d'enquête, on est assez éloigné de la conception de
la séparation des pouvoirs défendue par les pères fondateurs : elles sont très intrusives
envers l'exécutif.
b/ les pouvoirs du Congrès
Il existe les pouvoirs communs aux 2 chambres, c'est-à-dire les pouvoirs propres au Congrès
dans sa globalité, et les pouvoirs propres au Sénat.

• Concernant les pouvoirs du Congrès dans son ensemble, il s’agit d’un pouvoir budgétaire
et législatif, dont on peut imaginer l’importance, surtout dans la dynamique du fédéralisme.
La mainmise du parlement sur la confection du budget est importante. L’art 7 de la
Constitution spécialise cette conception budgétaire et spécifie un monopole au Congrès.
Mais le C° est relativement claire et ferme sur ce point. Plus précisément, le budget est fixé
par une commission spéciale, le CBO, qui a noué un rôle très important au Congrès. Cette
commission a été mise en place pour contrer les ambitions très opaques du pouvoir
exécutif primaire. Le CBO est l’office du pouvoir législatif, qui a essayé de mettre la main
sur le budget américain. La montée en puissance de la commission budgétaire du Congrès a

88
presque mis sous tutelle l’exécutif américain. En tenant les cordons de la bourse, le Congrès
a toujours un outil de chantage colossal sur l’exécutif.
Le Congrès exerce aussi un pouvoir constituant dérivé, c'est-à-dire le pouvoir de réviser la
C°. La 30taine d’amendements qui a rythmé la vie de la C° des EU est le fait du Congrès,
soit à la demande du congrès lui-même, soit à la demande du pouvoir législatif.

Le Congres jouit aussi d’un pouvoir électoral supplétif dans 2 hypothèses :

→ Hypothèse d’un ballotage entre 2 candidats, tellement serré qu’on ne peut
départager les candidats.

→ Le cas de la vacance de la vice-présidence. Si le vice-président américain n’est plus

en situation d’exercer sa charge, le Congrès doit confirmer la nomination faite par le
Président des EU.

L’un des morceaux composant les pouvoirs du Congrès est la procédure d’impeachment. Elle
permet aux 2 chambres, à travers une balance des pouvoirs, d’accuser ou de condamner.
Le pouvoir d’accusation appartient à la chambre des représentants, et le pouvoir de
condamnation appartient au Sénat, avec une majorité de 2/3. L’impeachment n’a pas pour
seul destinataire le président des EU. Peuvent être empêchés un certain nb de secrétaires
d’Etat.
Parmi ses autres fonctions, le Congrès supervise la bonne marche des services publics,
l’action des secrétaires, et intervient dans le domaine des décisions internationales.

• A côté des pouvoirs du Congrès, il existe des pouvoirs propres au Sénat.

Parmi les pouvoirs qu’à le Sénat, il y a le pouvoir de confirmation des nominations. On peut
voir l’expression d’une faculté d’empêcher, mais quoi qu’il en soi c’est une forme
d’intrusion d’une partie du Congrès. C’est une fonction d’intrusion assumée par le
constituant. Ce pouvoir est l’expression concrète de la formulation « with advice and
consent » : « avec le conseil et le consentement du Parlement ». Au début du
fonctionnement de la fédération américaine, les présidents nommaient un très grand nb de
hauts fonctionnaires fédéraux. Aujourd'hui, le président des EU nomme environ 8000
personnes. Ce pouvoir de confirmation est essentiel. Le pouvoir de contrôle du Sénat s’est
considérablement augmenté. L’autre pouvoir du Sénat est l’avis et le consentement aux
traités. Cette place du Sénat s’explique très bien dans l’histoire : elle tient au fait qu’en
matière de guerre et de traités en 1787, les fédéralistes estiment que ces q° restent sous le
contrôle des états fédérés.
2. Le Président (Mister President)

C’est l’article 2 section 1 de la C° de 1787 qui institue le président américain : « Le pouvoir

exécutif sera confié au Président des EU d’Amérique ». Dans un régime présidentiel, nous
sommes en présence d’un pouvoir monocéphale. Le pouvoir exécutif est bicéphale : il y a le
chef de l’Etat et le chef du gouvernement. Dans un régime présidentiel, l’exécutif est

89
monobloc : les secrétaires d’Etat sont le prolongement du corps du président. Le président
est le détenteur unique du pouvoir exécutif. Il exerce une suprématie au nom de l’exécutif.
a/ Le statut du président
Son entrée en fonction est marquée par le fait qu’il est élu indirectement par le peuple (en
même temps que le vice-président, qui fait équipe avec lui, et on parle du ticket), par
l’intermédiaire d’un collège électoral puisqu’il s’agit d’une élection indirecte ( élection à
deux degrés).
Les candidats sont sélectionnés lors des conventions des partis ( voir supra), et lors de
l’opération électorale, les grands électeurs sont désignés toutes les années bissextiles, le
mardi suivant le premier lundi de novembre (leur nombre : par Etat, autant que chaque État
désigne des congress men). Le collège ainsi formé comprend donc 538 membres (435 +100 +
3 représentants du district de Columbia).
Si en théorie, le mandat des grands électeurs n’est pas impératif, en pratique la majorité des
grands électeurs (qui n’est pas celle des voix) doit assurer mécaniquement la désignation de
ou tel ou tel président. Est élu celui des candidats qui recueille au moins 270 mandats
électoraux ( mais par exemple, en 1992, Bill Clinton n’avait recueilli que 43% des voix des
électeurs, et en 2000, Georges W Bush junior avait plus de 500 000 voix de moins qu’Al Gore.
En 2016, entre Hillary Clinton et Donald Trump). Soulignons également que lors des dernières
élections présidentielles, et à l’issue d’une affaire unique en son genre, faite de procédures à
répétition, le candidat Bush fut finalement élu par décision de la Cour suprême (qui a décidé
d’interrompre la procédure de recomptage en Floride), à une voix de majorité (autant dire que
le président des Etats-Unis fut élu par un homme et un seul).

La durée de ses fonctions est de 4 ans, renouvelable une seule fois ( amendement XXII, de
1951, déjà évoqué). S’il est empêché ou le siège présidentiel vacant, il est remplacé par le
vice-président, qui n’est autre que le président du Sénat. A l’exception de ces cas de figure
assez rares, le président va jusqu’au terme de son mandat, le peuple pouvant lui renouveler
ou non (indirectement) sa confiance une fois.

b/ Les attributions du président des Etats-Unis

Il faut ici distinguer les pouvoirs attachés à la fonction présidentielle, et ceux des
collaborateurs du président.
Les pouvoirs attachés à la fonction présidentielle sont classiques :

- La détention du pouvoir réglementaire d’abord, en vue de l’exécution des lois, qui

s’illustre par l’adoption d’executive orders et de proclamations. C'est-à-dire qu’il a le pouvoir
de faire appliquer les lois. En tant que chef de l’administration fédérale, il actionne les
services publics et contrôle leur fonctionnement, nomme également tous les fonctionnaires
fédéraux (avec l’accord du Sénat pour la plupart des grands), qu’il peut révoquer dans le
respect des règles liées à la « fonction publique » américaine (civil service) et sans l’avis de la
chambre haute.

90
- En tant que responsable de la politique étrangère, le Chief executive détermine la
politique extérieure de la nation ( dont on connaît l’impact sur les autres États), et il est par
ailleurs le commandant en chef des forces armées, dont il dispose, puisqu’il a l’initiative et la
conduite des opérations militaires (exemples : Vietnam ; Guerre du Golfe ; Afghanistan, etc.).
Il ne faut surtout pas négliger un tel pouvoir, qui peut se traduire concrètement par la décision
de fabriquer la bombe atomique et la bombe H, d’envoyer des troupes en Corée en 1950, de
faire le blocus à Cuba en 1962 dans l’affaire de la baie des cochons contre les russes, etc.

- En temps de guerre, le président est même à la tête de véritables pouvoirs

dictatoriaux, à la romaine, qui lui permettent à l’intérieur de réquisitionner les services et
les biens pour les besoins de la défense nationale, les droits fondamentaux sont mis entre
parenthèses : interner les personnes dont la présence sur le sol américain constitue une
menace en soi, etc. (exemples : arrestation de nombreux japonais habitant les États-Unis au
lendemain de l’attaque de Pearl Harbor le 7 décembre 1941 ; incarcération, dans des
conditions parfois douteuses, d’individus de confession musulmane à la suite des attentats du
11 septembre 2001, etc.).

- Signalons également que le président américain, à l’égal de nombreux homologues, a

le droit de grâce (exemple : Gerald Ford l’a utilisé en 1974 au bénéfice de son prédécesseur
Nixon, qui profita ainsi d’une grâce complète et absolue dans des conditions critiquables.
Scandaleusement, Clinton l’a utilisé juste avant de quitter la présidence, au profit d’un
personnage douteux qui l’aurait aidé lors de ses affaires et campagnes, etc.). Dans un Etat qui
connaît la peine de mort, ce droit équivaut à un droit de vie ou de mort.

- Enfin, on ne peut passer sous silence le fait qu’il détient un droit de veto, qui lui
permet de s’opposer durablement aux lois votées par le Congrès ( c’est l’arme qui fait face à
l’impeachment, bien que située sur un terrain différent). Les pouvoirs des collaborateurs,
puisque le service du président échoit aux ministres (les secrétaires d’Etat) puis à des
conseillers entourant le président et constituant l’executive office of the President .

Les secrétaires, actuellement au nombre de 15 , assistent le président dans l’exercice de ses

fonctions. Nommés par lui avec l’accord du Sénat, ils sont révocables par le premier ad
nutum. Ces personnes forment un cabinet au sens technique (chacun est ainsi spécialisé dans
des fonctions qui, amplifiées, témoignent de ce qu’est actuellement le big government), mais
pas au sens politique, puisque loin d’être autonomes, ils restent sous la coupe du président
et ne sont finalement qu’un prolongement ou qu’une partie de lui-même (Lord Bryce). Cela
signifie qu’en cas d’opposition, le président tranche et a toujours le dernier mot

A côté des secrétaires, on trouve l’executive office of the President, composé doublement,
d’une part du cabinet de la maison blanche, créé en 1939 par Roosevelt, d’environ 800
personnes et comprenant un secrétaire général de la maison blanche et des collaborateurs
immédiats choisis 'intuitu personae' (qu’ils soient conseillers spéciaux, assistants ou
consultants), tous chargés de coordonner la politique de l’exécutif .
Et d’autre part des conseils du président, formant un véritable réseau d’agences
gouvernementales dont le nombre a doublé ces dernières années (exemples : Banque

91
centrale ; Conseil économique ; Office de gestion du budget [OMB], etc.). Cette présidence,
sans être impériale, est redoutablement puissante, surtout dans l’image qu’on en a à
l’étranger, mais nous verrons que d’un point de vue intérieur, les choses sont plus nuancées
en raison de l’équilibre des pouvoirs.

3. La Cour Suprême (Supreme Court) La

Cour est prévue par l’art 3 de la C°.
a/ la composition
* Juridiquement , depuis une loi de 1869, elle est composée de 9 juges inamovibles
nommés à vie par le président des États-Unis, après consultation officieuse du syndicat des
avocats et confirmation du Sénat.

* Politiquement , une tradition veut que la cour soit représentative des minorités du
pays (même s’il a fallu attendre 1925 pour qu’un juif y accède et 1967 pour qu’un noir y prenne
place…). Il y a eu évidemment des cours suprêmes très différentes dans l’histoire. Certes, tous
les juges cultivent généralement une indépendance assez marquée par rapport à l’autorité de
nomination.
(exemple : le président conservateur Eisenhower confiait que « sa plus grande erreur » avait
pour nom Warren, Chief Justice conservateur qui allait finalement engager la Cour dans une
voie progressiste spectaculaire.).
A cet égard, le statut protégé [inamovibilité et nomination à vie] importe certainement
davantage encore que le mode de nomination), mais il faut savoir que la plupart des cours ont
une orientation jurisprudentielle plutôt marquée : après une période d’installation et de
consolidation (cour Marshall, 1801-1835), une deuxième période s’ouvre, avec une cour plutôt
conservatrice pendant un siècle (1835-1936), bientôt suivie d’un moment « libéral » largement
forcé par la politique du New Deal et les menaces de Roosevelt (1936-1952),après quoi la cour
de Earl Warren à Warren Burger (1953-1986) poursuit sur la voie du progressisme (énorme
travail sur la législation sociale, la consolidation des droits individuels et les droits des
minorités…), et depuis 1986 enfin (et les nominations Reagan), la cour William Rehnquist
(mort courant 2005) s’est faite plus conservatrice ; la nomination de John Roberts (poulain de
Rehnquist) par Georges Bush ne laisse d’ailleurs pas d’inquiéter les démocrates, dans la
mesure où ce nouveau président est réputé préparer un coup de barre « à droite » dans la
jurisprudence de la Cour suprême.

b/ Ses compétences
Ses compétences à la différence du Conseil constitutionnel, elle dispose d’une compétence
générale ou de droit commun et apparaît comme située au sommet de la hiérarchie
judiciaire aux USA ( elle juge les faits et le droit et ses décisions ont l’autorité absolue de la
chose jugée). Elle est également non seulement juge ordinaire, mais également juge
constitutionnel, puisqu’elle est à la fois garante du fédéralisme en tant que juge
constitutionnel faisant évoluer (voir supra et la jurisprudence) les relations fédérales entre
l’État central et les États fédérés. Elle est garante du principe de constitutionnalité ( depuis

92
le célèbre arrêt de 1803 Marbury v/Madison), qui se ramène à la vérification classique du
respect de la constitution par les normes inférieures et particulièrement les lois (fédérales et
des États fédérés).

c/ Un pouvoir déterminant
Son pouvoir est énorme, puisque la cour jouit d’un prestige sans égal et que son action
s’opère dans de nombreux domaines. Le corps judiciaire dans son ensemble est un
authentique pouvoir, conçu dès l’origine comme l’égal des deux autres ( voir les livraisons 50
et 78 du Fédéraliste par exemple) et devant contribuer à équilibrer le système mis en place
en 1787 (c’est certainement grâce à cela qu’elle a pu s’arroger ses pouvoirs à partir du début
du XIXe siècle). Il est justement si grand qu’on a pu craindre un gouvernement des juges (
mais n’oubliez pas la simple faculté d’empêcher, et non de statuer, et aussi le fait qu’on peut
toujours réviser la constitution pour amoindrir ses compétences). Il est une si grande
puissance qu’il a, à certains égards, déterminé l’évolution historique des relations entre les
pouvoirs.

B- La transformation historique des relations entre les pouvoirs des EU :

Le système inventé par les pères fondateurs permet de penser que l’on est en présence d’un
régime « congressionnel », peu à peu transformé en présidence impériale. Même si les
réactions du congrès sont toujours possibles, l’ensemble se développe sous l’arbitrage de la
Cour Suprême.
1. Le système initial

Une vision nuancée du législatif et de l’exécutif : En 1787, on a peur d’1 exécutif trop fort
(rappel de la tyrannie de la monarchie anglaise). Ainsi, les fédéralistes américains ne
pouvaient pas donner les clefs du pouvoir à l’exécutif mais en même temps, le mauvais
fonctionnement de la confédéra° dû à l’absence d’1 exécutif reste au sein des esprits. La C°
va donc être faite de sorte que les pouvoirs exécutif et législatif soient égaux.
Néanmoins, le fait que l’on mentionne le Congrès des USA d’abord n’est pas anodin, on peut
affirmer que le Congrès détenait ds la C° de 1787, 1 pouvoir très large . Les fc°
budgétaires, le monopole de la fc° législative, ts les pouvoirs législatifs st attribués au
Congrès. On peut parler d’1 tendance congressionnelle . Les services de la présidence
elle-même était à l’origine très réduits.

Arrêt de Cour suprême du 24 juillet 1974 : USA contre Nixon → le président Richard Nixon
n'a pas le droit d'évoquer son privilège exécutif dans un procès au pénal. On ne peut jamais
parler d’1 présidence impériale.

2. Du gouvernement « congressionnel » à la présidence impériale

a/ Le diagnostic de cette évolution peut être posé en deux livres :
- En 1884 , le futur président Woodrow Wilson ( alors professeur de droit à l’Université
de Princeton) fit paraître The congressionnal government (Le gouvernement congressionnel),
dans lequel il soutenait que le système de freins mis en place par la constitution ne

93
fonctionnait pas, et que le Congrès est progressivement devenu au XIXe siècle le pouvoir
prédominant.
- A peine un siècle plus tard, en 1976 , le politologue Arthur Schlesinger sort Imperial
Presidency (La présidence impériale), véritable best-seller expliquant que le président des
Etats-Unis est peu à peu devenu l’homme fort du régime américain, doté d’une puissance
faiblement limitée. Comment a-t-on pu passer d’un état à un autre ? En tous cas, il est certain
qu’au XIXe siècle, la présidence ne brillait pas particulièrement (sauf exceptions) alors qu’au
XXe siècle, elle prendra au sein des institutions un ascendant particulier. Pour quelles raisons
?

b/ Facteurs de cette évolution

La force du Congrès au XIXe siècle tient à plusieurs causes, notamment au fait qu’il avait
développé très rapidement ses comités internes pour un contrôle renforcé du pouvoir
exécutif (responsabilité politique), mais également au fait que les partis politiques étaient
peu enclins à choisir des personnages charismatiques (sauf Andrew Jackson entre 1829
et1837 et Abrahahm Lincoln entre 1861 et 1865). Ainsi qu’au fait qu’ils pouvaient se voter un
budget conséquent. Mais également le fait que la période de l’État gendarme, replié sur ses
fonctions régaliennes, était peu propice au développement de la fonction exécutive. D’autre
part et dans cette même veine, les périodes de crises sont toujours favorables à la fédération
et au président des Etats Unis, donc à l’exécutif (ce dont témoigneront bien, par exemple, la
guerre de sécession, la guerre 1914-18, puis la crise de 1929).
Enfin, à l’époque où Wilson écrit, les Etats-Unis n’avaient pas encore eu l’occasion de prendre
des responsabilités mondiales, et l’importance des fonctions présidentielles ne s’était pas
encore manifestée avec clarté. l’Etat-gendarme va se transformer en Etat providence /
interventionniste.
La force de la présidence doit être recherchée justement dans les conditions et
considérations inverses, progressivement nées : la fragilisation du Congrès est évidente dès
lors que les questions à régler se font techniques et ne concernent plus que les droits et
libertés fondamentaux ; les États-Unis devenant les gendarmes du monde, la présidence
(dont le rôle diplomatique et militaire est évident et majoré) fut naturellement valorisée , tout
comme y contribuèrent les guerres et les crises ainsi que l’interventionnisme étatique
croissant, etc.
C’est un mouvement général : il y a eu une diminution du pouvoir législatif au profit du
pouvoir exécutif.

c/ Les manifestations de cette impérialisation de la présidence(Arthur Schlesinger)

La transformation du veto présidentiel tout d’abord : il faut savoir que depuis l’origine, les
textes de lois votés par le Congrès doivent être normalement promulgués dans les 10 jours
suivant leur adoption, mais que le président a la faculté d’empêcher cette promulgation
(donc de paralyser la loi votée par le Congrès) en faisant connaître ses raisons. Ce veto, qui
s’applique à la totalité du texte et non à certaines de ses dispositions (ce serait l’item veto) ,
est une arme redoutable, mais peu maniable pour le président car peu fine. Il hésitera à
l’employer à cause de la disproportion manifeste entre le but recherché (souvent, ne faire
que s’opposer à telle ou telle mesure contenue dans une loi) et l’effet obtenu (le blocage du

94
texte en entier). Historiquement, le veto fut généralement employé rarement par les
présidents. Mais Roosevelt , à une époque de graves conflits avec le Congrès, alla jusqu’à
l’utiliser 635 fois en 13 ans, ce qui est énorme et représente le sommet de la tension entre le
président et le congrès (autres exemples : Ronald Reagan, dans les années 1980, l’utilisa
également beaucoup ; Harry Truman l’a utilisé après la guerre 180 fois en deux mandats et il
ne fut dépassé qu’à 12 reprises). Dépasser un véto : Il faut souligner en effet que le veto peut
toujours être surmonté et détruit par un vote de chaque chambre à la majorité des deux
tiers de ses membres, ce qui permet finalement à un parlement sûr de sa volonté de
l’imposer au président et d’améliorer la production de la loi (statistiquement, le dépassement
ne réussit en moyenne que dans 6% des cas). Distinction entre majorité des membres et
majorité des voix. La majorité des membres est la plus difficile à avoir du fait des absents à
chaque séance.

La coutume a fait naître une nouvelle forme de veto ( dont Nixon s’est fait l’utilisateur le plus
intensif), que l’on appelle le veto de poche 'pocket veto'. La constitution prévoit en effet que
si un bill (loi votée) mais pas encore promulguée n’est pas renvoyé par le président dans les
10 jours suivant sa présentation, il devient loi de la même manière que s’il avait été signé, à
moins que le Congrès, en s’ajournant, n’ait empêché cette loi de lui être renvoyée, auquel
cas le bill ne deviendra pas loi. Autrement dit, la promulgation de la loi devient implicite si le
Président ne l’a pas signé dans les 10 jours, ce à la fois pour l’obliger à ne renvoyer une loi
qu’avec des remarques constructives au Congrès (afin qu’il la change) et pour éviter que le
président ne joue la montre. En revanche, lorsque le Congrès s’ajourne ou met fin à la session
pendant ce délai de 10 jours, le président ne peut plus alors utiliser son veto et retourner le
texte de loi au Parlement. Le président est donc autorisé à garder son veto dans sa poche mais
à faire produire à son silence les mêmes effets que le veto classique : sorte de veto implicite.
Grâce au veto de poche, le président ne ratifie pas la loi, mais il ne la refuse pas non plus, il
garde la loi dans sa poche. En effet, le président peut les « remiser par de vers lui » et attendre
la fin de la session. Ces textes ne pourront entrer en vigueur et devront faire l’objet d’une
nouvelle discussion, avec reprise de toute la procédure législative, lors de la session
suivante. Manœuvre dilatoire du président (destinée donc à gagner du temps ou à en perdre)
d’autant plus importante que près de la moitié des vetos sont de poche. Elle est souvent
critiquée par les parlementaires mais a toujours été admise par la cour suprême américaine.

Une brève histoire du line item veto : Le Congrès par une loi du 9 avril 1996 avait accordé un
nouveau veto au président : le line item veto, qui avait trois particularités. D’une part, il devait
intervenir après que le bill soit devenu une loi (c’est-à-dire après que le texte voté par les
deux chambres soit entré en vigueur). Ensuite, il était partiel : il ne pouvait concerner qu'une
partie de la loi. Enfin, il intervenait en matière financière. Le président Clinton a eu recours à
ce veto pour la première fois le 11 août 1997, mais la Cour Suprême a jugé en 1998 qu’il était
inconstitutionnel (décision du 25 juin 1998, W. J. Clinton, président des Etats-Unis v/Ville de
New York et autres).

Les messages du président ensuite, caractérisent bien l’évolution des relations entre les
institutions. En régime présidentiel, les deux pouvoirs n’ont théoriquement aucun contact actif
et constructif (on se neutralise, et en principe on ne collabore pas). Donc normalement, le

95
président ne saurait intervenir au Congrès (directement, puisque indirectement, il trouve
toujours un parlementaire compréhensif pour déposer un projet de loi auquel il tient
particulièrement, mais il doit alors ménager les susceptibilités), conformément à une
interprétation stricte de la séparation des pouvoirs. Mais par exception, la constitution avait
prévu que le président pouvait communiquer avec le Congrès par des messages dont la
signification profonde a largement évolué depuis les origines. Le président adresse ainsi tous
les semestres au Congrès un rapport économique et peut lui demander par certains
messages spéciaux de légiférer rapidement dans tel ou tel domaine ( le Congrès demeurant
théoriquement libre d’obéir ou non). Deux messages sont particulièrement à mentionner ici
:

→ le message sur le budget : ce message n’était pas explicitement prévu par le texte de la
constitution, mais il est apparu comme le prolongement naturel de l’accaparement des
pouvoirs budgétaires et financiers par le président. Depuis 1921 en effet, la préparation du
budget est assurée par l’OMB (office of management of budget), qui relève du président et
non du Congrès, et le message sur le budget ressemble fort, désormais, à un programme
financier voulu par l’exécutif.

→ le message sur l’état de l’Union a plus encore que les précédents, connu une évolution.
Il était prévu, initialement, comme devant correspondre à un bilan dressé par le Président sur
l’Etat de l’Union, car on l’estimait bien placé pour voir comment la fédération évoluait, quels
problèmes se posaient à l’Union (article 2, section III : « Il informera [action principale]
périodiquement le Congrès sur l’état de l’Union, et recommandera [accessoire] à sa réflexion
telles mesures qu’il estimera nécessaires ou opportunes »). Plus précisément, c’est
annuellement, à l’ouverture de chaque session, que le président délivre ce message.
Moment important de la vie politique américaine depuis les origines, ce message permet, par
exception à la séparation stricte des pouvoirs, au président d’informer le Congrès
exceptionnellement réuni en une formation commune. Mais avec l’évolution des structures
de l’exécutif, des missions du gouvernement et le renforcement progressif de la présidence,
on doit constater que le contenu comme la portée de ce message ont considérablement
évolué au fil du temps (à mesure, d’ailleurs, que se renforçait l’exécutif). Le rôle traditionnel
de ce message, un bilan, est passé au second plan et il est maintenant devenu l’exposé d’un
programme politique d’envergure. Le Président utilise en effet ce message pour annoncer les
orientations politiques qui seront les siennes et les projets de lois qu’il compte faire déposer
par des parlementaires amis (le « message législatif » à l’adresse des sénateurs et
représentants amis du Président comporte ainsi, en marge du discours oral, de nombreux
projets de lois très aboutis). Cela n’implique évidemment pas que tous ces projets iront au
bout, car tout dépend de la coloration politique du Congrès, mais cela renseigne sur
l’évolution de la tendance des rapports de force. Il est vrai qu’avec le temps (mais le
phénomène n’est pas vraiment propre aux États-Unis) , le président est devenu le législateur
en chef, le chief legislator;

L’impoundment est, par ailleurs, cette faculté que s’est reconnu le président ( avec la
bénédiction de la Cour suprême), de ne pas consommer les crédits votés par le Congrès, et

96
de paralyser ainsi la mise en œuvre de la loi (exemple : le Congrès américain décide
d’augmenter le nombre d’hôpitaux publics), et le président n’engage pas administrativement,
par son pouvoir réglementaire, les crédits pourtant votés à cette fin par le pouvoir législatif.
On devine alors les rapports de force s’instaurant entre les deux organes : dans les années
1970 par exemple, Nixon refusa régulièrement de consommer les crédits pourtant votés par
le Congrès, estimant telle ou telle opération non prioritaire être tardant ainsi ou empêchant
la réalisation de programmes congressionnels]).
Développé en marge de la constitution qui n’en dit mot, cette institution de l’impoundment
pose de sérieux problèmes au Congrès et constitue aux mains du Président une arme
redoutable

Executive agreements : ils illustrent le pouvoir qu’a le président de contourner les obstacles
dressés par le Sénat sur sa route diplomatique. Soutenus par une jurisprudence
compréhensive de la Cour suprême, les présidents américains, sachant qu’ils devaient
passer par leur sénat pour les traités, ont souvent eu recours à des « accords en forme
simplifiée» : l’accord ou avis conforme de cette chambre n’était plus requis. Dans un certain
nombre de domaines, parfois importants (exemples : OMS, BIT, etc.), l’exécutif américain est
ainsi en mesure de se passer du Sénat et d’évacuer ainsi la pression. La Cour suprême a
reconnu cette possibilité dès 1937, et depuis, la proportion quantitative des traités et des
executive agreements s’est inversée, si bien que les seconds sont aujourd’hui beaucoup plus
nombreux et portent sur des questions de plus en plus essentielles.

3. La possibilité de réactions congressionnelles

Celles-ci peuvent se manifester de plusieurs manières.

a/ Tout d’abord par le refus de voter les lois, qui reste l’arme fatale : ce qui signifie qu’il peut
toujours refuser au Président la mise en œuvre législative du programme qu’il envisage, ce
qui est particulièrement marquant en matière budgétaire (refus du vote des crédits
nécessaires au président).

b/ L’adoption de lois en riposte aux excès du président est une autre forme de réaction
congressionnelle essentielle. On remarque en effet qu’à chaque fois que le président a voulu
se passer à l’excès des compétences du Congrès ou contourner ses pouvoirs, il s’est exposé à
de vives réactions spontanées l’obligeant à composer avec lui . Deux illustrations suffiront
:
- trop souvent placé devant le fait accompli par le Président en matière de déclaration
de guerre (comme celle du Golfe en 1991), le Congrès a profité d’initiatives intempestives de
Richard Nixon au début des années 1970 (exemple : Cambodge en 1970), pour réagir et
adopter le 7 novembre 1973 le War Powers Act, la loi sur les pouvoirs de guerre, qui oblige
désormais le Président à obtenir l’accord des chambres lorsqu’il souhaite engager les troupes
américaines sur un théâtre d’opérations à l’étranger plus de 60 jours,
- autre forme de réaction législative, le Congressional Budget Act de 1974, pour contrer
les tendances impérialistes (Nixon maniait l’impoundment avec férocité) de la présidence sur
le budget (cette loi crée dans chaque assemblée un bureau et une commission du budget,

97
conseillant de manière très précise le Congrès en la matière pour imposer des contrôles à
l’administration).

c/ Le veto législatif et ce malgré sa prohibition. Par cette technique, le Congrès acceptait de

déléguer au pouvoir exécutif la faculté d’intervenir à sa place dans certains domaines qui
relevaient à l’origine du pouvoir législatif. La Cour suprême avait donné son aval (exemples :
CS, 1935, Poultry ; CS, 1935, Panama Refining ) , mais le Congrès développa alors une fâcheuse
tendance, consistant à conditionner la validité des mesures ainsi adoptées par l’exécutif (le
président) à une confirmation postérieure de sa part, ce qui revenait à réinstaurer un contrôle
du congrès sur l’exécutif (sous le nom de veto législatif). La Cour suprême a estimé
inconstitutionnel un tel veto émanant du Congrès (CS,1983, Chadha) notamment dû au
respect formel de la séparation des pouvoirs et au bicaméralisme Pour autant, actuellement,
cela ne signifie pas exactement la mort du veto législatif, mais sa subordination au respect de
la constitution ;

d/ l’utilisation détournée de l’impeachment. L’impeachment est conçu comme technique qui

ne vise pas le seul président des Etats-Unis : c’est une arme possédant un caractère moral et
pénal. On sait que cette procédure vise à démettre un président ayant commis des hauts
crimes et / délits. La Chambre des Représentants vote la mise en accusation et le Sénat
condamne : aucune des deux chambres ne peut s’approprier la procédure de l’impeachment
=> arme politico-judiciaireCertes, la procédure fut rarement mise en œuvre ou déclenchée, à
trois reprises et sans jamais aboutir :
- elle fut utilisée en 1868 contre le président Andrew Johnson, mais échoua devant le
Sénat à une voix de majorité ;
- elle fut brandie (comme menace) et obligea le président Richard Nixon à démissionner
le 8 août 1974 ; elle fut interrompue enfin par un vote négatif du Sénat. Il a préféré anticiper
et démissionner de lui-même car il savait que les charges mèneraient à sa destitution. - après
mise en accusation de la chambre des représentants (le 19 décembre 1998, par 228 voix
contre 206 et 221 voix contre 212) de Bill (William Jefferson) Clinton, dans l’affaire sordide et
double Monica Lewinski et Paula Jones (problème de faux serment judiciaire ce qui constitue
un motif d’impeachment).

L’intéressant est que dans les trois cas et particulièrement les deux derniers, le Congrès a
utilisé une arme normalement pénale en contexte de tensions politiques graves : dans
l’affaire Nixon, on a remarqué que le contexte politique était favorable à la réaction
congressionnelle, et dans l’affaire Clinton, les Républicains ne voulaient pas voir Clinton à la
tête de l’Etat pour un deuxième mandat entier. Toutes ces remarques montrent que les
pouvoirs s’équilibrent autrement, conviant le président et le Congrès à trouver des terrains
d’entente extra-institutionnels ou constitutionnels pour que fonctionne le système.

4. L’arbitrage de la Cour suprême

La Cour suprême va, par ses décisions, freiner les ardeurs d’1 organe et légitimer celles d’1
autre. Par ex il y a eu l’autorisation de la déléga° législative et la prohibition du veto

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législatif. L’attitude de la cour suprême est de reconnaître les possibilités d’évolution. Elle
doit rendre la C° vivante, lui permettre des évolutions significatives . Le rôle de la Cour
Suprême est absolument central.
Elle s’assure aussi qu’il n’y ait pas de privilège de l’exécutif (qui a été évoqué par Clinton ou
Nixon) notamment :

24 juillet 1974, United States v/ Nixon → Nixon a essayé de justifier le fait qu’il ne voulait pas
communiquer les enregistrements, par la notion de secret défense. Selon lui il y avait des
questions politiques ce qui permet à l’exécutif de ne pas transmettre toutes les pièces au
judiciaire. La Cour a dit que c’était une notion d’intérêt commun donc il devait tt
communiquer. la Cour explique qu’un privilège absolu et inconditionné de l’exécutif
[permettant en l’espèce à Nixon de ne pas remettre les fameuses cassettes…]serait absurde
et ferait obstacle à l’exécution de sa mission par la branche judiciaire ;

27 mai 1997, Clinton v/ Jones → Ds l’affaire de Clinton, on disait que le président n’avait pas
à témoigner devant 1 juge ordinaire qui a autre chose à faire. La Cs a dit dans son arrêt que
le président arrive à trouver le temps pr jouer au golf donc il trouvera le temps pour paraître
le temps d’1 heure devant les juges. La présidence est ici aussi recadrée, où la Cour
rejette l’idée d’une immunité temporaire du président à propos d’actes civils commis avant
l’entrée dans l’exercice de ses fonctions. Les juges sont totalement indépendants, peu
importe qu’ils aient pu être nommés à la Cour Suprême par le président visés par
l’impeachment.

La doctrine des questions politiques jouera également un rôle lorsque la Cour décidera que
les lois organisant le découpage électoral ne sont pas des questions politiques insusceptibles
de faire l’objet d’un examen par la Cour (CS, 1962,Baker v. Carr), ce qui permettra de faire
jouer le principe d’égale protection des lois, garanti par le 14e amendement.

C) La nature du régime constitutionnel américain

Il repose sur des équilibres instables, une sorte d’in-séparation des pouvoirs, quelque part
structurée autour de conflits et de collaborations.

1. Équilibres instables
Cela est à nuancer en contemplation du fait que la Constitution date de 1787. La C° elle-
même dit qu’il ne faut pas 1 sépara° rigide des pouvoirs. D’1 point de vue interne on ne
peut jamais parler d’1 toute puissance des USA. En effet, il doit composer en permanence
avec les orienta° du Congrès. La discipline des partis ne fonctionne pas à plein régime au
Congrès. Finalement , dans la mesure où existent des moyens d’action réciproques, la
collaboration s’impose d’elle-même et suppose des efforts quotidiens, de part et d’autre,
pour que soient évitée la paralysie du pouvoir et menée à bien l’administration du pays.
C’est donc par des moyens extra-institutionnels (exemples : clientélisme ; médiatisation des

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conflits) que la collaboration va s’ouvrir entre deux pouvoirs théoriquement isolés Dans
certaines circonstances le Congrès va contrarier puissamment les aspira° du président. Les
armes des pvs législatif et exécutif ne sont dans la réalité pas pertinente : le veto est à la
fois trop tranchant, l’impeachment suppose des malversations du président. Tout cela
avec en surplomb ce rôle tjrs respecté et parfois craint du pouvoir judiciaire par rapport
à la réparti° des compétences et à l’équilibre des pvs.
2. « Inséparation » des pouvoirs

Le régime américain ne répond cependant qu’imparfaitement aux définitions classiques de

la séparation des pouvoirs. En effet, les autorités fédérales ne sont :
a/ ni entièrement spécialisées ( le Président participe à la fonction législative ; le Congrès à
la fonction exécutive par le contrôle des commissions ; la Cour suprême à la fonction
législative par ses décisions constitutives en la matière)
b/ ni entièrement indépendantes ( actions réciproques). Le système des partis américains
explique bien des choses, car ils ne connaissent pas de structure forte et de programme et
laissent donc une large place à la personnalité des hommes. Les déterminations se font au
gré des convictions et des intérêts propres, avec un très grand pragmatisme. C’est un type
de régime imposant un certain consensus pour que le gouvernement soit possible ; un
rapport de clientèle, de personnalisation des relations entre l’exécutif et le législatif, et
notamment parce qu’ils sont les plus puissants, les sénateurs, etc. Cette spécificité explique
en partie à la fois le caractère difficilement transposable d’un système qui s’équilibre par
l’intérieur ( institutionnellement et culturellement) et le fait qu’un président démocrate peut
fort bien gouverner avec un congrès apparemment contraire et inversement.

3. Entre conflits et collaborations

En résumé, entre conflits et collaboration s’équilibre le système américain :

a/ les voies d’une nécessaire collaboration se fraient un chemin en matière politique et

administrative, par le jeu d’une négociation permanente entre président et congrès. Elle est
due au fait que le président ne peut toujours compter sur une majorité stable, qu’il n’y a pas
de discipline de vote : le président Obama a dû batailler, au début de l’année 2010, pour faire
passer sa très importante réforme sur le système de santé aux États-Unis. Augmentée par le
rôle spécifique du Sénat dont il faut s’attirer les faveurs, et dans le domaine de la procédure
législative, avec l’initiative du Président (messages délivrés au Parlement), la participation de
l’administration américaine à l’élaboration du budget et une conception large du pouvoir
réglementaire (avec les délégations législatives en prime).

b/ Les armes des inéluctables conflits existent cependant si les pouvoirs ne parviennent à un
trouver un accord ou à vivre en bonne harmonie, et les deux pouvoirs peuvent, sous
l’arbitrage constant de la Cour suprême elle-même très impliquée, faire pression l’un sur
l’autre :
- les armes du Congrès à l’égard du président sont surtout le refus des crédits
nécessaires à sa politique, des traités et des nominations, ainsi que le pouvoir de contrôle à

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travers le veto législatif, actuellement en sommeil, au moyen également des efficaces
commissions d’enquête, qui peuvent déboucher sur l’impeachment dont on connaît la gravité
et l’importance,
- alors que de son côté, le président peut faire pression sur le Congrès grâce au veto
(généreusement entendu et parfois pratiqué), aux pouvoirs militaires et diplomatiques et à
l’impoundment, sachant que le président bénéficie de surcroît d’une aura et d’une
médiatisation dont le Congrès ne jouit pas.

4. La nature du régime américain

Quelle est donc alors la nature du régime américain ? : Actuellement, le système est bel et
bien présidentiel (mais ce n’est pas propre à l’Amérique), mais jamais à l’abri de réactions
congressionnelles avec lesquelles il faut savoir composer. L’expression « système présidentiel
» désigne le système tel qu’il fonctionne lorsque la conjoncture interne permet cette
prééminence au président, mais à certaines époques, on peut tout autant parler de manière
pertinente d’un gouvernement congressionnel sous vigilance judiciaire, voire en certaines
circonstances d’un gouvernement des juges (nuancé, d’une part par le fait que le cour
suprême, comme l’appareil judiciaire en général d’ailleurs, est toujours exposé à la menace
d’une révision constitutionnelle ou législative de son statut, d’autre part par les contraintes
pesant sur l’interprétation à laquelle se livrent les juges des dispositions constitutionnelles),
preuve que les équilibres initiaux restent respectés, mais sur d’autres bases.

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