Cours 2 – La formation du contrat

Il s’agit d’étudier le processus de formation du contrat. Pour cela, il

faut d’abord se pencher sur la période qui précède la conclusion du
contrat, c'est-à-dire les négociations (ou pourparlers). Ensuite nous
verrons la conclusion du contrat proprement dite. Celle-ci repose en
principe sur le seul accord des parties, en vertu du principe du
consensualisme.

Chapitre 1 – Les négociations

Tous les contrats ne font pas l’objet de négociations.
Quantitativement, la majeure partie des contrats se conclue sans
aucune négociation. C’est le cas notamment de tous les contrats de
consommation courante, qui sont en général des contrats
d’adhésion. Le contrat d’adhésion est non négociable, et donc non
négocié. Ces contrats non négociés sont parfaitement valables. En
revanche, les contrats d’une certaine importance font l’objet de
négociations, parfois très longues (ex. : cession du contrôle d’une
société, accord de coopération entre entreprises…). Les
négociateurs y discutent le contenu de leur futur accord. Il faut alors
savoir à quel régime juridique sont soumises ces négociations.

Le principe premier est celui de la liberté. Par définition, aucun

contrat n’étant encore conclu, les négociateurs n’ont aucune
obligation contractuelle à respecter. Les négociations se déroulent
donc sous le sceau de la liberté : les négociations peuvent être
engagées librement, se déroulent librement et peuvent en principe
s’achever librement. Néanmoins, il existe des tempéraments à ce
principe de liberté, sur le terrain du déroulement des négociations
(section 1) et celui de leur rupture (section 2).

Section 1 – Le déroulement des négociations

On peut en effet se demander s’il doit être totalement libre. On peut
par exemple se demander si les négociateurs sont libres de mener
des négociations parallèles avec d’autres personnes. La réponse est
en principe positive. En effet, chacun est libre de rechercher le
meilleur partenaire. Il est donc légitime de pouvoir engager des
1
négociations avec différents partenaires potentiels, afin de trouver la
formule la plus adéquate. Il n’est même pas exigé d’informer les
intéressés de l’existence de ces négociations. La jurisprudence a
bien précisé que le fait de mener des négociations parallèles avec
d’autres partenaires sans les en tenir informés n’est pas
condamnable1.

On peut ensuite se demander si une obligation de confidentialité

pèse sur les négociateurs, lorsque des informations sensibles sont
dévoilées pendant les négociations. La jurisprudence considère
qu’en principe aucune obligation de confidentialité ne pèse en
principe sur les négociateurs, bien que cette solution paraisse en
contradiction avec le devoir de bonne foi.

Néanmoins, ces principes peuvent être écartés d’un commun accord.

En effet, les négociations peuvent faire l’objet d’accords de
négociation. Il s’agit de véritables contrats, dont l’objet se limite à
régir la période précontractuelle. Par ces accords, les négociateurs
peuvent notamment se soumettre à une obligation de
confidentialité. Cet accord est très fréquent, chaque fois que la
négociation du contrat projeté implique la transmission
d’informations sensibles ou secrètes (ex. informations sur la santé
financière de l’entreprise, sur les brevets qu’elle entend déposer…).
Cela permet aux parties de s’assurer que les négociations ne soient
pas engagées dans le seul but d’obtenir des informations
confidentielles.

De même, un accord de négociation peut interdire aux négociateurs

de mener des négociations parallèles (accord d’exclusivité), ou à
tout le moins leur imposer de s’en informer mutuellement.

Il s’agit alors de véritables obligations contractuelles. Le contrat de

négociation a certes un objet restreint puisqu’il ne régit que les
négociations, mais il n’en reste pas moins un véritable contrat. C’est
pourquoi celui qui manquerait à ses obligations, par exemple à

1 V. par ex. Cass. com., 15 déc. 1992, RTD civ. 1993, p. 577, obs. J. Mestre. Néanmoins, le
fait de mener des négociations parallèles peut avoir une influence en tant qu’indice de la
faute commise par celui qui rompt finalement les négociations. En effet, la rupture
abusive des pourparlers peut être sanctionnée et, dans ce cadre, le fait que des
négociations parallèles aient été menées peut être un indice du fait que le négociateur
n’entendait pas voir les négociations aboutir (v. Cass. com., 26 nov. 2003, Bull. civ. IV, n°
186).

2
l’obligation de confidentialité qu’il a volontairement acceptée,
engagerait sa responsabilité contractuelle.

Les négociations peuvent encore faire l’objet d’un accord de

principe. Par l’accord de principe, les parties s’engagent à négocier
un contrat, dont les éléments essentiels ne sont pas encore
déterminés. Il ne s’agit donc pas du contrat définitif. La signature
d’un accord de principe signifie simplement que les négociateurs
sont d’accord sur le principe de contracter ensemble, mais sous
réserve de parvenir à un accord sur les modalités de leur contrat.
Cet accord de principe n’oblige pas les parties à parvenir à la
conclusion du contrat, la liberté contractuelle devant être préservée.
Mais il met l’accent sur leur obligation de négocier de bonne foi2.

Section 2 – La rupture des négociations

Dans le meilleur des cas, les négociations aboutissent à la
conclusion du contrat projeté. Mais les négociations peuvent fort
bien s’enliser et ne pas aboutir. La question qui se pose est alors de
savoir si la rupture des négociations est libre. Encore une fois, c’est
le principe de liberté qui domine : chaque négociateur est en
principe libre de mettre fin aux négociations unilatéralement. Il faut
en effet respecter la liberté contractuelle. Or, celle-ci implique, dans
son versant négatif, la liberté de ne pas conclure un contrat.
Néanmoins, ce principe connaît un tempérament. En effet, la
jurisprudence fait ici application de la théorie de l’abus de droit :
celui qui rompt abusivement les négociations engage sa
responsabilité. Cela se justifie par le fait que les négociations doivent
respecter le principe général de bonne foi. Certes, le Code civil ne
pose ce principe qu’en matière d’exécution du contrat, mais il est
aujourd’hui unanimement admis que ce devoir ne se cantonne pas à
la phase d’exécution du contrat. La bonne foi doit également
présider à la formation du contrat et aux négociations.

Reste à savoir dans quels cas la rupture des négociations est

abusive. Cela peut être le cas lorsque la rupture intervient
brutalement ou qu’elle est faite avec une légèreté blâmable. La
jurisprudence s’appuie sur un faisceau d’indices, un ensemble de
critères permettant de caractériser l’abus. La jurisprudence le retient
parfois lorsque la rupture des négociations intervient tardivement,
2 V. Cass. com., 2 juillet 2002, n° 00-13.459.

3
par exemple la veille du jour prévu pour la signature après des
négociations ayant duré plusieurs mois. Elle le retient surtout
lorsque le négociateur a laissé croire à l’autre que les négociations
aboutiraient alors qu’il n’en avait pas l’intention.

Si l’abus est retenu, la responsabilité de l’auteur de la rupture est

engagée. Il ne s’agit pas d’une responsabilité contractuelle, puisque,
par hypothèse, le contrat n’a pas été conclu. Il s’agit d’une
responsabilité délictuelle, engagée sur le fondement de l’article 1382
du Code civil.

Reste enfin à savoir à quelle réparation peut prétendre le

négociateur délaissé. Tout d’abord, il ne peut pas obtenir la
conclusion forcée du contrat projeté. En effet, le droit français
répugne à permettre au juge d’ordonner la conclusion d’un contrat
auquel une personne refuse de consentir. Le juge ne peut donc pas
forcer l’auteur de la rupture abusive à conclure le contrat. Le
négociateur délaissé ne peut obtenir qu’une réparation pécuniaire.
On s’est longtemps interrogé sur les chefs de préjudice réparables,
qui conditionnent le montant des dommages et intérêts. La
jurisprudence a finalement apporté ces précisions : le négociateur
délaissé peut bien sûr obtenir le remboursement des frais qu’il a dû
engager pour mener les négociations (frais de déplacement, de
réunion…). Il peut éventuellement être dédommagé pour les
opportunités délaissées en raison de sa croyance légitime en la
bonne fin des négociations (ie indemnisation de la perte de chance
de conclure un contrat avec un tiers). En revanche, il ne peut obtenir
réparation pour les gains escomptés de la conclusion du contrat.
Autrement dit il ne peut obtenir l’équivalent monétaire de ce qu’il
espérait gagner grâce à la conclusion du contrat. En effet, ce serait
placer la victime dans la situation qui serait la sienne si le contrat
avait été conclu, ce que la jurisprudence exclut3.

Les négociations dans les projets de réforme. Une des grandes

innovations des projets de réforme est tout simplement d’intégrer
des dispositions relatives aux négociations dans le Code civil. En
effet, actuellement le Code civil ne contient aucune disposition à ce

3 Selon la formule de la Cour de cassation, « une faute commise dans l’exercice du droit
de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels n’est pas la cause du préjudice
consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la
conclusion du contrat », Cass. 3e civ., 28 juin 2006, Bull. civ. III, n° 164.

4
sujet. Le Code civil ne s’intéresse au contrat qu’à partir du moment
où il se conclue, c'est-à-dire à partir de la rencontre de l’offre et de
l’acceptation. C’est la jurisprudence qui a posé toutes les règles
relatives aux négociations. Par souci de lisibilité, il est devenu
indispensable que la période précontractuelle soit régie par le Code
civil. Celui-ci ne peut rester muet sur une question qui, en pratique,
est d’une importance capitale. Les projets de réforme sont sur ce
point unanimes, qui proposent tous d’intégrer cette question au
Code civil. Sur le fond, les projets sont également largement
comparables. Ils ne prévoient guère d’innovation par rapport au droit
positif : ils reprennent les enseignements de la jurisprudence. Ils
rappellent ainsi que les négociations sont en principe libres : ils
prévoient tous trois que l’initiative, le déroulement et la rupture des
négociations sont en principe libres. Ils reprennent ensuite les
tempéraments retenus par la jurisprudence en matière de rupture
abusive.

Le projet de la chancellerie et le projet Terré prévoient néanmoins

une différence par rapport au droit positif. En effet ils prévoient que
« celui qui utilise sans autorisation un information confidentielle
obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité
délictuelle ». Ce texte fait donc peser sur les négociateurs une
obligation de confidentialité, même s’ils ne l’ont pas expressément
prévue dans un accord de négociation, puisque le texte évoque
l’engagement de la responsabilité délictuelle. On peut en effet
estimer que la bonne foi implique une obligation de confidentialité,
même si les parties ne l’ont pas expressément convenu.

Chapitre 2 – Les avant-contrats

La phase pré-contractuelle peut faire l’objet d’avant-contrats. Ce
sont des contrats préparatoires à la conclusion d’un autre contrat.
Nous en avons vu un exemple avec les accords de négociations.
Avant toute chose, il faut bien préciser que ces avant-contrats sont,
en dépit de leur nom, de véritables contrats. Ils sont donc soumis
aux règles régissant les contrats et en particulier à celle de la force
obligatoire. Ils ont simplement pour particularité d’être un préalable
à la conclusion éventuelle d’un autre contrat.

Certains types de contrats font couramment l’objet de contrats

préparatoires. C’est le cas notamment de la vente, qui donne assez
souvent lieu à la conclusion de promesses de vente ou de pactes de
5
préférence (particulièrement en matière de vente immobilière ou de
cessions de parts sociales).

La promesse de vente. Le mécanisme est le suivant : le

propriétaire d’un bien promet de le vendre, à des conditions
déterminées, à une personne dans le cas où celle-ci viendrait à le
décider. En d’autres termes, la promesse de vente créé une option
au profit du bénéficiaire : si celui-ci se décide à acheter, il lèvera
l’option et la vente sera conclue. Le promettant s’engage donc à
vendre son bien à une personne déterminée si celle-ci le décide.
Seul le promettant est engagé. Le bénéficiaire ne s’engage à rien. Il
sera libre de lever ou non l’option.

Le pacte de préférence. Le mécanisme est différent. Cette fois-ci,

le promettant promet simplement au bénéficiaire de lui accorder une
préférence. Il s’engage à lui proposer en priorité de conclure le
contrat, si le promettant lui-même vient à le décider. Par exemple, le
propriétaire d’un bien promet de le proposer en priorité au
bénéficiaire le jour où il se décidera à le vendre. Ici, le promettant ne
s’engage pas à vendre, contrairement à la promesse de vente. Il
s’engage simplement à offrir la préférence à une personne pour le
cas où il déciderait, dans l’avenir, de vendre. Cet engagement
l’oblige à ne pas proposer la conclusion du contrat à une tierce
personne avant le bénéficiaire. Le bénéficiaire quant à lui ne
s’engage à rien : il ne sera pas obligé d’acheter le jour où le vendeur
le lui proposera.

Force obligatoire, sanctions. En pratique, la question essentielle

est de savoir quelles sanctions peuvent être prononcées si le
promettant ne respecte pas son engagement. En cas de promesse
de vente, que faire si le promettant ne veut plus vendre alors que le
bénéficiaire a levé l’option ? En cas de pacte de préférence, que faire
si le promettant a conclu le contrat avec une tierce personne sans
respecter son obligation de préférence à l’égard du bénéficiaire ? Il
est certain que le bénéficiaire peut obtenir des dommages et
intérêts. Mais peut-on aller plus loin ? Peut-on prononcer la nullité du
contrat conclu avec le tiers au mépris des droits du bénéficiaire du
pacte de préférence ? Peut-on forcer le promettant à vendre pour
respecter sa promesse de vente ? La jurisprudence s’y est montrée
très hostile, bien que la doctrine critique très ouvertement cette
position.

6
En matière de promesse de vente, la Cour de cassation a très
clairement écarté cette possibilité par un arrêt de 1993. Selon la
Cour, dès lors que au jour de la levée de l’option le promettant a
rétracté son consentement, la rencontre des consentements des
parties ne peut avoir lieu et le contrat ne peut donc pas être conclu.
Cette position est critiquable puisque, par définition, le promettant
s’est d’ores et déjà engagé à vendre en concluant la promesse. Il a
donc déjà donné son consentement à la vente et ne peut pas le
rétracter ; seul manque le consentement de l’acquéreur ; le jour où il
le donne en levant l’option, le contrat de vente est conclu par la
rencontre de l’offre et de l’acceptation. Au final, cette décision prive
largement d’efficacité le procédé de la promesse de vente,
l’obtention de dommages et intérêts n’étant qu’une mince
consolation.

En matière de pacte de préférence, une évolution est intervenue. La

jurisprudence retenait auparavant une solution comparable à celle
retenue en matière de promesse de vente et le bénéficiaire devait se
contenter de dommages et intérêts. Mais depuis un arrêt rendu en
2006 tel n’est plus le cas4. La Cour de cassation admet que la vente
conclue au mépris du pacte soit annulée et que le bénéficiaire soit
substitué au tiers acquéreur. Mais de strictes conditions sont posées.
Cela n’est possible que si le tiers acquéreur est de mauvaise foi et
cela doit être établi sur la base de preuves difficiles à apporter : le
bénéficiaire du pacte doit prouver, d’une part, que le tiers acquéreur
avait connaissance de l’existence du pacte de préférence, et d’autre
part qu’il connaissait l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Les projets de réforme. Les 3 projets proposent d’intégrer dans le

droit commun des contrats des dispositions relatives aux promesses
de contrat et aux pactes de préférence. En effet, le Code est
quasiment muet : la partie sur les contrats en général ne comporte
aucune disposition sur les avant-contrats. Il n’existe que quelques
dispositions, et encore très insuffisantes, sur la promesse de vente
dans les dispositions propres au contrat de vente (v. art. 1589 et s.).
Les projets proposent donc d’y remédier en faisant entrer les avant-
contrats dans le Code civil. Ils se cantonnent aux deux avant-
contrats les plus courants que sont les promesses de contrat et les

4 Cass. ch. Mixte, 26 mai 2006, RTD civ. 2006, p. 550, obs. J. Mestre et B. Fages.

7
pactes de préférence. Ils en donnent des définitions comparables,
qui reprennent les enseignements de la jurisprudence.

Sur le fond, l’apport majeur des projets de réforme au sujet des

avant-contrats est de consacrer une sanction énergique de la
violation des promesses et pactes de préférence. L’avant-projet
Catala a ouvert la voie en proposant une disposition selon laquelle
« la rétractation du promettant pendant le temps laissé au
bénéficiaire pour exprimer son consentement ne peut empêcher la
formation du contrat promis ». Cette proposition vise donc à mettre
fin à la jurisprudence de 1993 en contraignant le promettant à
respecter son engagement et à conclure le contrat. Elle est reprise
par les deux autres projets. S’agissant du pacte de préférence, les
projets consacrent la jurisprudence de 2006.

Chapitre 3 – L’accord des parties

L’article 1108 du Code civil prévoit, parmi les conditions de validité
du contrat, le consentement des parties. Ce consentement doit donc
exister. Plus qu’une condition de validité, le consentement est la
condition de l’existence même du contrat5 (section 1). En principe,
l’accord des parties est une condition nécessaire et suffisante pour
former un contrat, en application du principe du consensualisme
(section 2).

Section 1 – La rencontre des consentements

La condition indispensable pour la formation d’un contrat est

l’accord des parties. Le contrat naît donc de la rencontre des
consentements des parties. Cette rencontre suppose une offre (§1)
et une acceptation (§2). Elle pose une difficulté particulière lorsque
le contrat est conclu à distance, « entre absents » (§3).

§ 1 – L’offre

Le Code civil est muet sur les notions d’offre et d’acceptation. Il se

contente de prévoir que chaque partie doit consentir au contrat (art.

5 Si le juge constate que l’offre et l’acceptation ne se sont pas rencontrées, il ne

prononce pas la nullité, il se contente de constater qu’aucun contrat ne s’est formé.

8
1101). Les projets se proposent d’y remédier. Il peut en effet
paraître curieux que le Code ne comporte pas de dispositions sur
une question si essentielle. Les projets reprennent en grande partie
les enseignements de la jurisprudence qui, dans le silence du Code,
a dû apporter les précisions nécessaires.

Caractères de l’offre. L’offre est fondamentalement une

proposition de conclure un contrat. Mais toute proposition ne
constitue pas une offre de contracter. Pour être qualifiée comme
telle, la proposition doit présenter deux caractères : la précision et la
fermeté (ces caractères sont clairement repris dans les projets de
réforme).

L’offre doit tout d’abord être précise : cela signifie qu’elle doit être
telle qu’un simple « oui » forme le contrat. L’offre doit donc contenir
tous les éléments essentiels du contrat. Il s’agit d’une notion floue,
qui a été progressivement précisée par la jurisprudence. Par
exemple, on admet que les éléments essentiels de la vente sont la
chose et le prix. L’offre doit donc désigner précisément la chose
vendue et le prix qui en est demandé. Si la proposition n’est pas
suffisamment précise, elle ne constitue qu’une simple invitation à
entrer en pourparlers. Ex. : une proposition de vente avec prix à
débattre.

L’offre doit ensuite être ferme. Selon les termes de la Cour de

cassation, l’offre doit exprimer la volonté de son auteur d’être lié en
cas d’acceptation. Par conséquent, l’offre ne doit pas être assortie
de réserves, faute de quoi il ne s’agit, encore une fois, que d’une
invitation à entrer en pourparlers.

Destinataire de l’offre et forme de l’offre. L’offre peut

s’adresser à une personne déterminée ou à des personnes
indéterminées (par la voie d’une annonce par exemple). Une offre
faite sans réserves à personne indéterminée lie son auteur comme
une offre à personne déterminée. L’offre peut intervenir sous
différentes formes. Elle peut être expresse, être établie par écrit ou
oralement. Elle peut aussi être tacite, c'est-à-dire déduite d’un
comportement ou d’un usage. Ainsi, le simple fait de présenter un
produit en vitrine ou un rayon d’un magasin ou encore de le faire
apparaître dans un catalogue vaut offre de vente.

9
Valeur juridique de l’offre. La question de la valeur juridique de
l’offre a une grande importance pratique. En effet, il s’agit de savoir
si l’offre créé un véritable engagement à la charge de l’offrant.
Autrement dit, doit-il maintenir son offre pendant un certain temps ?
Est-il obligé de conclure le contrat avec celui qui l’accepte ? Ou, au
contraire, est-il libre de révoquer son offre quand il le désire ?

La jurisprudence a posé en principe que l’offre peut être retirée tant

qu’elle n’a pas été acceptée. Cela se justifie par le fait que l’offre est
une simple proposition de contracter ; elle ne contient en principe
aucun engagement de l’offrant ; puisque cette proposition émane
d’une volonté unilatérale, elle ne créé pas de véritable obligation.
L’offrant peut donc défaire seul ce qu’il a fait seul. Le principe est
donc celui de la libre révocabilité de l’offre tant qu’aucune
acceptation n’est intervenue. Mais la jurisprudence a délimité les
contours de cette liberté. Elle retient tout d’abord que lorsque l’offre
est assortie d’un délai déterminé, l’offrant ne peut pas la rétracter
pendant ce délai. Ensuite, même lorsque l’offre ne précise aucun
délai, la jurisprudence estime qu’elle doit être maintenue pendant un
délai raisonnable, apprécié par le juge selon les usages et les
circonstances. Les projets de réforme consacrent cette
jurisprudence.

Reste à savoir quelle est la sanction de l’irrespect de ces règles,

c'est-à-dire d’une révocation abusive. Il est certain que celui qui
révoque son offre pendant le délai déterminé ou raisonnable peut
être condamné à verser des dommages et intérêts. Mais peut-on
aller plus loin et estimer que la révocation intervenue dans ces
circonstances est sans effet et que le contrat s’est donc formé au
moment de l’acceptation ? La jurisprudence y est hostile6. Mais les
projets de réforme envisagent de revenir sur cette solution. Seul le
projet de la chancellerie s’en tient à la solution traditionnelle 7.
L’avant-projet Catala et le projet Terré proposent quant à eux de
priver d’effet la révocation abusive, du moins en présence d’une
offre faite à personne déterminée et dans un délai déterminé. Dans

6 Un arrêt rendu en 2008 a été interprété par certains comme ouvrant la voie à cette
solution, mais il s’agit d’une interprétation bien audacieuse.

7 Il prévoit que la rétractation abusive de l’offre « n’engage que la responsabilité

délictuelle de son auteur sans l’obliger à compenser la perte des bénéfices attendus du
contrat ». La solution est identique à celle posée au sujet de la rupture abusive des
pourparlers.

10
ce cas, ils prévoient que la révocation n’empêche pas la formation
du contrat. Autrement dit, la révocation est sans effet et le contrat
est formé par l’effet de l’acceptation. En revanche, la révocation
d’une offre faite à personne indéterminée ne peut conduire qu’au
versement de dommages et intérêts.

§ 2 – L’acceptation

Caractères de l’acceptation. L’acceptation doit être pure et

simple pour former le contrat. Elle ne doit donc comporter aucune
réserve car elle est l’expression définitive du consentement à
conclure le contrat aux conditions proposées par l’offrant.
L’acceptation se résume à dire « oui ». L’acceptation assortie de
réserves ou de conditions portant sur un élément essentiel8 (le « oui,
mais »), n’est pas une acceptation. C’est une contre-proposition, qui
vaut refus de l’offre initiale et proposition d’une nouvelle offre (sous
réserve d’être elle-même ferme et précise). Cela conduit à renverser
les rôles : en émettant une contre-proposition, le destinataire de
l’offre devient offrant. Il émet lui-même une offre qui devra être
acceptée (ou non) par l’offrant originaire. Enfin, si l’offre a été faite
avec délai, l’acceptation n’est efficace que si elle intervient dans ce
délai, car l’expiration du délai rend l’offre caduque.

Forme de l’acceptation. L’acceptation doit être extériorisée. Il en

découle qu’en principe le simple silence ne vaut pas acceptation.
Celui qui demeure passif, silencieux, face à l’offre qui lui est faite
n’est pas censé l’avoir acceptée. Contrairement au dicton, qui ne dit
mot ne consent pas. En effet, le silence est par nature équivoque. Il
existe néanmoins des exceptions. Certaines sont prévues par la loi
(ex. : art. L. 112-2 al. 2 c. assur. : le silence gardé par l’assureur
pendant 10 jours vaut acceptation de l’offre de l’assuré de modifier
le contrat). D’autres sont jurisprudentielles : en cas de relations
d’affaires antérieures des parties ou en présence d’un usage ou en
cas d’offre faite dans le seul intérêt du bénéficiaire (puisque, par
hypothèse, on ne lui fait courir aucun risque en considérant qu’il a
accepté le contrat). Plus généralement, la Cour de cassation a
récemment énoncé que si, en principe, le silence ne vaut pas

8 Si la réserve concerne un élément secondaire le contrat est formé. En effet il suffit que
les parties soient d’accord sur les éléments essentiels du contrat. En pratique, le juge doit
donc parfois rechercher si la réserve portait sur un élément essentiel ou secondaire pour
déterminer si le contrat a été conclu ou s’il n’y a eu qu’une contre proposition.

11
acceptation, « il n’en est pas de même lorsque les circonstances
permettent de donner à ce silence la signification d’une
acceptation »9. Cette nouvelle formule permet d’englober les
exceptions admises jusque là et, au besoin, de les élargir. Les projets
de réforme sont tous dans le même sens qui rappellent le principe
selon lequel le silence ne vaut pas acceptation mais précisent que ce
principe peut recevoir exception en raison de « circonstances
particulières ». La formule est volontairement floue.

En revanche, aucune forme sacramentelle n’a à être utilisée pour

manifester l’acceptation : il peut s’agir d’un écrit (bon de
commande), d’une parole (oui, d’accord), d’un geste de la main
(lever la main aux enchères ; « toper » sur le marché…), ou même
un comportement (l’exemple type étant le commencement
d’exécution du contrat : le commerçant expédie les marchandises
qu’on lui a commandées ; il démontre par là qu’il a accepté l’offre
d’achat).

§ 3 – Les contrats conclus à distance

Un problème se pose lorsque les deux parties ne se trouvent pas

physiquement au même endroit. On parle classiquement de
« contrat entre absents ». Le contrat va alors se former à distance.
Le problème est de déterminer à quel moment précis le contrat est
conclu. Lorsque les deux parties sont en présence, la réponse est
simple : dès l’instant de l’acceptation puisque c’est à ce moment là
que les deux volontés se rencontrent. Mais lorsque les parties se
situent à des endroits différents, plusieurs moments sont
théoriquement concevables. A cet égard deux solutions sont
classiquement proposées. La 1re exprime la théorie de l’émission : le
contrat est formé au moment où l’acceptation est émise (ie
envoyée). La seconde exprime la théorie de la réception : le contrat
est formé au moment où l’offrant reçoit l’acceptation10. La

9 Cass. 1re civ., 24 mai 2005, RTD civ. 2005, p. 588, obs. J. Mestre et B. Fages, RDC 2005,
p. 1005, obs. D. Mazeaud.

10 On aurait pu concevoir aussi un système un peu différent : on pourrait aussi prendre

en compte le moment où le destinataire de l’offre décide de l’accepter, et le moment où
l’offrant prend effectivement connaissance de l’acceptation. Mais ces deux moments
étant difficiles à connaître, on préfère les écarter au profit de la date d’expédition et de la
date de réception (le cachet de la poste faisant foi).

12
jurisprudence n’est pas très nette, d’autant que la Cour de cassation
abandonne cette question à l’appréciation souveraine des juges du
fond. Mais la jurisprudence semble avoir une préférence pour la
théorie de l’émission et la Cour de cassation a pu énoncer que
« faute de stipulation contraire, une convention est destinée à
devenir parfaite non par la réception par le pollicitant de
l’acceptation de l’autre partie, mais par l’émission de celle-ci de son
acceptation »11. Il faut remarquer que ce n’est pas la position des
projets de réforme. Ils s’accordent tous trois pour retenir la théorie
de la réception (« le contrat devient parfait par la réception de
l’acceptation »). Il est en tout cas souhaitable qu’un texte apporte
une solution expresse à cette question qui n’a, en définitive, jamais
été franchement résolue par la jurisprudence. Quant au choix de la
théorie de la réception, le droit comparé y est pour beaucoup, les
auteurs ayant constaté que cette théorie était consacrée par tous les
projets européens et internationaux. Cela permet d’assurer que
l’offrant ne puisse être engagé sans le savoir.

Cette règle permet de résoudre le problème de l’acceptation

transmise par voie postale. Mais, bien sûr, aujourd’hui nombre de
contrats à distance se concluent, non pas par courrier postal, mais
par voie électronique. Le développement d’internet a conduit le
législateur à intervenir (à la suite des autorités européennes) par la
loi du 21 janvier 2004 sur la confiance dans l’économie numérique.
Cette loi a inséré plusieurs dispositions dans le Code civil, relatives à
la conclusion des contrats conclus par voie électronique (v. art.
1369-1 à 1369-11 c. civ.). L’article 1369-5 dispose que « pour que le
contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir
eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix
total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci
pour exprimer son acceptation. L’auteur de l’offre doit accuser
réception sans délai injustifié et par voie électronique de la
commande qui lui a été adressée. La commande, la confirmation de
l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés
comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés
peuvent y avoir accès ». Le but de ce texte est d’empêcher qu’un
internaute se retrouve lié sans l’avoir vraiment voulu, voire sans en
avoir pris conscience (d’où la nécessité du « double-clic »). Il en

11 Cass. Com., 7 janvier 1981, RTD civ. 1981, p. 849, obs. F. Chabas.

13
résulte la mise en place d’un processus de formation du contrat
alourdi par rapport au régime commun, passant par 4 étapes : l’offre
émanant du professionnel, la commande du destinataire de l’offre, la
confirmation de cette commande (le double clic) après correction
d’éventuelles erreurs, et enfin l’accusé de réception de la
confirmation de la commande. Mais ce schéma n’est guère éclairant
quant au moment précis où se forme le contrat.

Section 2 – Le principe du consensualisme

§ 1 – Le principe

Le principe du consensualisme signifie que l’accord des parties suffit

à former le contrat. On dit que le contrat se forme solo consensu. Le
contrat se forme par le seul échange des consentements, sans
qu’aucune forme particulière ne soit nécessaire. Ce principe
consacré par le Code civil découle de l’autonomie de la volonté : la
rencontre de volontés libres suffit à former un engagement. Il en
résulte que les parties n’ont pas en principe à accomplir des
formalités supplémentaires pour s’engager. Ainsi, par exemple, la
rédaction d’un écrit n’est en principe pas nécessaire (du moins sur le
terrain de la formation et de la validité du contrat, l’écrit pouvant en
revanche être nécessaire pour faire la preuve du contrat en cas de
litige, cf. art. 1341 c. civ.). Le consensualisme s’oppose donc au
formalisme, qui, à l’inverse, conditionne la conclusion du contrat au
respect de certaines formes.

Ce principe élémentaire est conservé par tous les projets de

réforme, qui rappellent que le contrat se forme en principe par le
seul échange des consentements, sauf lorsque la loi en dispose
autrement.

Le consensualisme présente des avantages et des inconvénients.

D’un point de vue économique tout d’abord, il est clair que ce
principe est un facteur de rapidité et de simplicité. Il permet de
conclure un contrat simplement et rapidement, et ce principe
s’accorde donc pleinement avec l’exigence de rapidité dominant la
vie commerciale. Néanmoins, il peut conduire à des difficultés
probatoires en cas de litige. Ensuite, d’un point de vue moral, on
14
peut avancer que ce principe évite les comportements
irresponsables et déloyaux consistant à s’abriter derrière le défaut
d’une formalité pour se dégager d’un contrat qui ne satisfait plus. En
ce sens, le principe du consensualisme vient conforter l’exigence
morale du respect de la parole donnée (pacta sunt servanda). Mais,
d’un autre côté, le formalisme protège parfois mieux le
consentement : il permet de s’assurer qu’une personne ne s’engage
pas sans y avoir un minimum réfléchi. Il permet donc d’éviter que les
personnes s’engagent à la légère.

C’est précisément en raison de l’existence de ces inconvénients, en

dépit des avantages certains du consensualisme, que des exceptions
au principe existent.

§ 2 – Les exceptions

Deux types de contrat font exception au principe du

consensualisme : les contrats réels et les contrats solennels.

A) Le contrat réel

Les contrats réels sont ceux qui se forment par la remise d’une
chose (du latin res, la chose). Les contrats de restitution sont des
contrats réels (prêt ou dépôt par exemple). Le mécanisme du contrat
réel implique que la remise de la chose n’est pas un acte d’exécution
du contrat. La remise de la chose est une condition de la formation
même du contrat (ex. c’est par la remise de la chose prêtée que le
prêt se forme).

Mais, précisément, cette analyse est critiquée. De nombreux auteurs

estiment que les contrats classiquement qualifiés de contrats réels
ne sont en réalité que des contrats consensuels, la remise de la
chose n’étant que le premier acte d’exécution du contrat. Il est vrai
qu’il est probablement plus rationnel de voir les choses ainsi. La
jurisprudence a semble-t-il été sensible à cette objection doctrinale.
Sans mettre fin à la catégorie des contrats réels, elle est venue en
limiter l’ampleur. En effet, elle a exclu de cette catégorie certains
contrats.

Exemple : les contrats de prêt soumis au droit de la consommation

ne sont pas des contrats réels (art. 311-5 c. consom. : « le contrat
devient parfait dès l’acceptation de l’offre préalable par
l’emprunteur »). La jurisprudence est allée au-delà en affirmant que

15
« le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat
réel »12 ; par conséquent, dès lors que l’offre de crédit a été acceptée
par le client, le prêteur est, par l’effet de cet accord de volontés,
obligé au paiement de la somme convenue. On le voit avec cet
exemple, en pratique la qualification de contrat réel ou consensuel a
des conséquences majeures : si le contrat de prêt est un contrat
réel, tant que la chose prêtée n’est pas remise à l’emprunteur le
contrat n’est pas formé et l’emprunteur ne peut donc en exiger
l’exécution, peu important qu’il se soit mis d’accord avec le prêteur.
A l’inverse, s’il ne s’agit que d’un contrat consensuel, l’accord des
parties suffit à former le contrat ; ainsi, dès lors que le prêteur a
accepté de prêter la chose, il doit s’exécuter ; l’emprunteur peut
exiger le versement de la somme que le prêteur s’est engagé à
prêter. Cette solution s’applique désormais à tous les contrats de
crédit proposés par des professionnels, peu important que le client
soit lui-même un professionnel ou un consommateur. En revanche, la
Cour de cassation maintient que « le prêt qui n’est pas consenti par
un établissement de crédit est un contrat réel qui suppose la remise
de la chose »13.

B) Le contrat solennel

Le contrat solennel est un contrat dont la formation est

subordonnée, sous peine de nullité, à des formes, des solennités,
prévues par la loi.

La loi peut ainsi imposer la rédaction d’un écrit, tantôt authentique,

tantôt sous seing privé. Plusieurs contrats doivent être passés en la
forme authentique, cad devant notaire. Il s’agit notamment de la
donation (art. 931 c. civ.), du contrat de mariage (art. 1594 c. civ.),
ou encore de la constitution d’hypothèque (art. 2127 c. civ.).
D’autres fois, la loi exige la rédaction d’un écrit, mais se contente
d’un acte sous seing privé. Les exemples sont relativement
nombreux (transaction, contrat d’assurance, bail d’habitation, vente
de fonds de commerce…). Le plus souvent, la loi impose également
que cet écrit comporte certaines mentions obligatoires. Dans tous
les cas, il s’agit de protéger celui qui s’oblige : un engagement écrit

12 Cass. 1re civ., 28 mars 2000, JCP G 2000, II, 10296.

13 Cass. 1re civ., 7 mars 2006, RDC 2006, p. 778, obs. P. Puig.

16
est plus précis et, pense-t-on, mieux réfléchi, qu’un engagement
oral.

§ 3 – Le tempérament : la forme exigée à titre probatoire

Cette fois ci, la forme n’affecte pas la formation ou la validité du

contrat. Le contrat existe par le seul effet de la rencontre des
volontés. Mais une exigence de forme est posée pour la preuve du
contrat. Il ne s’agit donc pas de formalisme à proprement parler.
Néanmoins, si, en pure technique juridique, la différence est très
nette entre les formalités exigées ad validitatem et celles exigées ad
probationem, en pratique la différence s’estompe assez largement.
En effet, il ne sert à rien de bénéficier d’un contrat valable si l’on ne
peut en rapporter la preuve en justice. Idem est non esse aut
probari. C’est la même chose de ne pas être ou de ne pas être
prouvé ; il revient au même de ne pas avoir de droit ou de ne pas
parvenir à le prouver.

En effet, l’article 1341 du Code civil pose la règle selon laquelle les
actes portant sur une somme supérieure à 1500 euros ne peuvent
être prouvés que par écrit. Les parties doivent donc préconstituer la
preuve de leur contrat : l’écrit établi pour constater leur accord,
appelé instrumentum, en constituera la preuve en cas de litige. Seul
cet écrit sera en principe admis en preuve. Ce principe est
néanmoins tempéré par de nombreuses exceptions, qui permettent
parfois d’apporter la preuve du contrat librement, par tous moyens,
tels que témoignages, présomptions… (actes portant sur une somme
inférieure à 1500 euros, actes passés entre commerçants,
impossibilité de se procurer un écrit, perte de l’écrit par cas fortuit,
commencement de preuve par écrit…).

17
 ANNEXE

Extraits des projets de réforme

PROJET CHANCELLERIE :
Chapitre III – Formation
Article 19
La formation du contrat requiert la rencontre de la volonté de chacune des
parties de s’engager. Elle résulte soit de l’acceptation d’une offre, soit du
comportement des parties exprimant avec certitude leur accord.

Section 1 : La négociation

Article 20
L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles
sont libres.
La conduite ou la rupture fautive de ces négociations oblige son auteur à
réparation sur le fondement de la responsabilité délictuelle. La faute est notamment
constituée lorsque l’une des parties a entamé ou a poursuivi des
négociations sans intention de parvenir à un accord. Les dommages et intérêts
ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bénéfices attendus
du contrat non conclu.
Article 21
Indépendamment de toute rupture, celui qui utilise sans autorisation une
information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa
responsabilité délictuelle.
Article 22
L’accord de principe par lequel les parties se sont engagées à négocier ultérieurement
un contrat dont les éléments restent à déterminer est soumis aux
dispositions du présent sous-titre.

Section 2 : L’offre et l’acceptation

Article 23
Est une offre la manifestation de volonté, faite à personne déterminée ou
indéterminée, qui comprend les éléments essentiels du contrat et exprime la
volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation.
A défaut de l’une de ces conditions, il y a seulement invitation à entrer en
négociation.
Article 24
L’offre peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à la
connaissance de son destinataire.
Article 25
L’offre oblige son auteur à la maintenir pendant le délai expressément prévu,
ou à défaut, pendant un délai raisonnable.
Article 26
La rétractation de l’offre, en violation de l’obligation de maintien prévue à
l’article 25, n’engage que la responsabilité délictuelle de son auteur sans
l’obliger à compenser la perte des bénéfices attendus du contrat.
Article 27
L’offre est caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à
l’issue d’un délai raisonnable.

18
Elle l’est également en cas d’incapacité ou de décès de son auteur.
Article 28
Est une acceptation la déclaration par laquelle son auteur exprime la volonté
d’être lié dans les termes de l’offre. Une acceptation non conforme à l’offre
est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre nouvelle.
Article 29
Lorsque l’offre renvoie à des conditions générales, l’acceptation emporte
approbation de ces dernières si son auteur en a eu connaissance et qu’il n’a
pas manifesté de volonté contraire.
Article 30
Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de
la loi ou des circonstances particulières, des usages ou des relations
d’affaires.

Section 3 : La date et le lieu de formation

Article 31
Faute de stipulation contraire, le contrat devient parfait par la réception de
l’acceptation. Il est réputé conclu au lieu où celle-ci est reçue.
Article 32
Lorsque la loi subordonne la formation du contrat à l’expiration d’un délai
de réflexion, le destinataire de l’offre ne peut consentir efficacement au
contrat avant l’expiration de ce délai. Lorsque la loi subordonne la formation
du contrat à l’expiration d’un délai de rétractation, il est permis au destinataire
de l’offre de rétracter son consentement jusqu’à l’expiration de ce
délai.

Section 4 : Les avant-contrats

Article 33
Les avant-contrats régis par la présente section sont la promesse unilatérale
de contrat et le pacte de préférence.
Article 34
La promesse unilatérale de contrat est la convention par laquelle une partie
promet à une autre, qui en accepte le principe, de conclure un contrat dont
les éléments essentiels sont déterminés, mais pour la formation duquel fait
seulement défaut le consentement du bénéficiaire. La rétractation du promettant
pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement
ne peut empêcher la formation du contrat promis. Le contrat conclu
en violation de la promesse avec un tiers de mauvaise foi est inopposable au
bénéficiaire de la promesse.
Article 35
Le pacte de préférence est la convention par laquelle une partie s’engage à
proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui au cas où elle
déciderait de contracter.
Le contrat conclu en violation d’un pacte de préférence avec un tiers de
mauvaise foi est nul.
Lorsque le tiers présume l’existence d’un pacte de préférence, il peut mettre
en demeure son bénéficiaire d’avoir à confirmer son existence dans un délai
raisonnable. La mise en demeure mentionne en termes apparents qu’à défaut
de réponse, le bénéficiaire du pacte de préférence ne pourra plus se
prévaloir de la nullité du contrat à son égard.

Chapitre V – Forme
Article 45
Les contrats sont parfaits par le seul échange des consentements quelle
qu’en soit la forme.

19
Par exception, la validité d’un contrat peut être assujettie à l’observation de
formalités déterminées par la loi.
Article 46
Les formes requises aux fins de preuve ou d’opposabilité sont sans effet sur
la validité des contrats.
A défaut de précision dans la loi, la nullité pour défaut ou vice de forme est
absolue ou relative selon que la forme vise à protéger l’intérêt général ou un
intérêt privé.
Article 48
Les conventions qui ont pour objet de modifier une convention antérieure
ou d’y mettre fin sont soumises aux mêmes règles de forme que celle-ci, à
moins qu’il n’en soit autrement disposé ou convenu.

AVANT-PROJET CATALA
SECTION 2. DE LA FORMATION DU CONTRAT (ARTICLES 1104 A 1107)

§ 1 – De la négociation

Art. 1104 L’initiative, le déroulement et la rupture des pourparlers sont libres,

mais ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.
L’échec d’une négociation ne peut être source de responsabilité que s’il
est imputable à la mauvaise foi ou à la faute de l’une des parties.
Art. 1104-1 Les parties peuvent, par un accord de principe, s’engager à négocier
ultérieurement un contrat dont les éléments sont à déterminer, et à concourir de
bonne foi à leur détermination.
Art. 1104-2 Le régime des accords destinés à aménager le déroulement ou la
rupture des pourparlers, est soumis aux dispositions du présent sous-titre.

§ 2 – De l’offre et de l’acceptation

Art. 1105 La formation du contrat requiert la rencontre de plusieurs volontés

fermes et précises de s’engager.
Art. 1105-1 L’offre est un acte unilatéral déterminant les éléments essentiels du
contrat que son auteur propose à personne déterminée ou indéterminée, et par lequel
il exprime sa volonté d’être lié en cas d’acceptation.
Art. 1105-2 L’offre peut être librement révoquée tant qu’elle n’est pas parvenue à
la connaissance de son destinataire ou si elle n’a pas été valablement acceptée dans un
délai raisonnable.
Art. 1105-3 L’offre devient caduque à défaut d’acceptation dans le délai fixé par
son auteur, ainsi qu’en cas d’incapacité ou de décès de celui-ci survenu avant toute
acceptation. Elle tombe également lorsque son destinataire la refuse.
Art. 1105-4 Cependant, lorsque l’offre adressée à une personne déterminée
comporte l’engagement de la maintenir pendant un délai précis, ni sa révocation
prématurée ni l’incapacité de l’offrant ni son décès ne peut empêcher la formation du
contrat.
Art. 1105-5 L’acceptation est un acte unilatéral par lequel son auteur exprime la
volonté d’être lié dans les termes de l’offre.
Une acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à
constituer une offre nouvelle.
Art. 1105-6 En l’absence de dispositions légales, d’aménagements conventionnels,
d’usages professionnels ou de circonstances particulières, le silence ne vaut pas

20
acceptation.

§ 3 – De la promesse unilatérale de contrat et du pacte de préférence

Art. 1106 La promesse unilatérale de contrat est la convention par laquelle une
partie promet à une autre, qui en accepte le principe, de lui donner l’exclusivité pour
la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, mais pour la
formation duquel fait seulement défaut le consentement du bénéficiaire.
La rétractation du promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour
exprimer son consentement ne peut empêcher la formation du contrat promis.
Le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire de la promesse,
sous réserve des effets attachés aux règles assurant la protection des tiers de bonne
foi.
Art. 1106-1 Le pacte de préférence pour un contrat futur est la convention par
laquelle celui qui reste libre de le conclure, s’engage, pour le cas où il s’y déciderait, à
offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui.
Le promettant est tenu de porter à la connaissance du bénéficiaire toute offre
relative au contrat soumis à préférence.
Le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire de la
préférence, sous réserve aux règles assurant la protection des tiers de bonne foi.

§ 4 – De la date et du lieu de formation

Art. 1107 Faute de stipulation contraire, le contrat devient parfait par la

réception de l’acceptation ; il est réputé conclu au lieu où l’acceptation est reçue.

(…)

SECTION 5. DE LA FORME (ARTICLES 1127 A 1128-2)

§ 1 – Dispositions générales

Art. 1127 En principe, les conventions sont parfaites par le seul consentement des
parties, sous quelque forme qu’il soit exprimé.
Art. 1127-1 Par exception, les actes solennels sont assujettis à l’observation de
formalités déterminées par la loi, et dont l’inobservation est sanctionnée par
l’annulation de l’acte, à moins que celui-ci ne puisse être régularisé.
Art. 1127-2 Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut
être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues au
chapitre sept du présent Titre.
Dans le cas où une mention manuscrite est requise de la part de celui qui
s’oblige, il peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition
sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui.
Art. 1127-3 Il est fait exception aux dispositions de l’article précédent pour les actes
sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions et pour les actes sous
seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou
commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession.
Art. 1127-4 Le régime de l’action en nullité pour défaut ou vice de forme, lorsqu’il
n’est pas déterminé par la loi, dépend de la nature des intérêts que la forme vise à
protéger.
Art. 1127-5 Les formes requises aux fins de preuve ou d’opposabilité sont sans effet
sur la validité des conventions.
Art. 1127-6 Les conventions qui ont pour objet de modifier une convention

21
antérieure ou d’y mettre fin sont soumises aux mêmes règles de forme que celle-ci, à
moins qu’il n’en soit autrement disposé ou convenu.

§ 2 – De la forme des contrats électroniques

Art. 1128 Quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la

fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les conditions
contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur
reproduction. Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l'offre, son
auteur reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de son
fait.
L'offre énonce en outre :
1º Les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;
2º Les moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat,
d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;
3º Les langues proposées pour la conclusion du contrat ;
4º En cas d'archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l'auteur de
l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé ;
5º Les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et
commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre.
(art. 1369-1 c.civ. inchangé)
Art. 1128-1 Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre
doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de
corriger d'éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son
acceptation.
L'auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie
électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée.
La commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de
réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés
peuvent y avoir accès.
(art. 1369-2 c.civ. inchangé)
Art. 1128-2 Il est fait exception aux obligations visées aux 1º à 5º de l'article 1369-1
et aux deux premiers alinéas de l'article 1369-2 pour les contrats de fourniture de
biens ou de prestation de services qui sont conclus exclusivement par échange de
courriers électroniques.
Il peut, en outre, être dérogé aux dispositions de l'article 1369-2 et des 1º à 5º
de l'article 1369-1 dans les conventions conclues entre professionnels.
(art. 1369-3 c.civ. modifié)

PROJET TERRÉ :

CHAPITRE II. DE LA FORMATION DU CONTRAT

Article 13 :
Trois conditions sont essentielles pour la formation d’un contrat :

22
– le consentement des parties contractantes ;
– leur capacité de contracter ;
– un contenu certain et licite.
Section 1. De la conclusion du contrat

§ 1. De l’offre et de l’acceptation

Article 14 :
La formation du contrat requiert la rencontre de plusieurs volontés fermes et
précises de s’engager.
Elle peut résulter soit de l’acceptation d’une offre, soit du comportement des
parties s’il exprime avec certitude leur accord.
Article 15 :
Est une offre la manifestation de volonté, faite à personne déterminée ou
indéterminée, qui comprend les éléments essentiels du contrat et exprime la
volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation.
À défaut de l’une de ces conditions, il y a seulement invitation à entrer en
pourparlers.
Article 16 :
L’offre est caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à
l’issue d’un délai raisonnable. Elle l’est aussi en cas d’incapacité ou de décès de
son auteur.
Article 17 :
L’offre peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à la
connaissance de son destinataire.
Article 18 :
L’auteur de l’offre s’oblige à la maintenir pendant le délai expressément
prévu, ou, à défaut, pendant un délai raisonnable.
La révocation de l’offre faite à personne déterminée, en violation de cette
obligation de maintien, n’empêche pas la formation du contrat.
Si l’offre est faite à personne indéterminée, sa révocation n’engage que la
responsabilité civile de son auteur sans l’obliger à compenser la perte des
bénéfices
attendus du contrat non conclu.
Article 19 :
Seule une acceptation pure et simple entraîne la formation du contrat.
Article 20 :
Sauf disposition légale, convention ou usages contraires, ou usage professionnel,
le silence ne vaut pas acceptation.
Des circonstances particulières dûment constatées peuvent, toutefois, donner
au silence la signification d’une acceptation.
Article 21 :
Le contrat devient parfait dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Il est
réputé conclu au lieu où l’acceptation est reçue. Le tout sauf disposition légale ou
conventions contraires.
Article 22 :
Dans les cas prévus par la loi ou les parties, le consentement ne devient définitif
et irrévocable qu’après l’expiration d’un délai de réflexion ou de rétractation.
Le délai de réflexion est celui jusqu’à l’expiration duquel le destinataire de
l’offre ne peut consentir efficacement au contrat.
Le délai de rétractation est celui jusqu’à l’expiration duquel il est permis au
destinataire de l’offre de rétracter son consentement au contrat sans avoir de
motif à fournir.

23
§ 2. Des conditions générales

Article 23 :
L’une des parties peut subordonner son consentement à l’acceptation par
l’autre de ses conditions générales.
Les conditions générales invoquées par une partie ont effet à l’égard de l’autre
lorsque les circonstances établissent qu’elle les a acceptées.
En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et
l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.

§ 3. Des négociations

Article 24 :
L’initiative, le déroulement et la rupture des pourparlers sont libres, mais ils
doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.
La faute dans l’exercice de la faculté de rompre est source de responsabilité.
Elle est notamment constituée lorsque l’une des parties a entamé ou a poursuivi
des négociations sans avoir de véritable intention de parvenir à un accord.
En aucun cas les dommages et intérêts ne peuvent compenser la perte des
bénéfices attendus du contrat non conclu.
Article 25 :
Indépendamment de toute rupture, l’utilisation non autorisée d’une information
confidentielle obtenue à l’occasion des négociations ouvre droit à réparation
dans les conditions du droit commun de la responsabilité délictuelle.
Article 26 :
Les parties peuvent, par un accord de principe, s’engager à négocier
ultérieurement
un contrat dont les éléments sont à déterminer. Elles doivent alors
concourir de bonne foi à leur détermination.
Article 27 :
Le régime des accords destinés à aménager le déroulement ou la rupture des
pourparlers, est soumis aux dispositions du présent Titre.

§ 4. Des promesses et pacte de préférence

Article 28 :
La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie s’engage envers
une autre, bénéficiaire, à conclure, dans un délai convenu et raisonnable, un
contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel
seul le consentement du bénéficiaire fait défaut.
Article 29 :
Sous réserve des dispositions ci-dessous, la révocation par le promettant pendant
le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du
contrat promis.
Le contrat conclu avec un tiers en violation d’une promesse unilatérale
encourt la nullité si le tiers en connaissait l’existence. Le tout sans préjudice de
dommages et intérêts.
Article 30 :
Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage auprès
d’une autre, bénéficiaire, à lui proposer en priorité un contrat le jour où, libre de
conclure, elle s’y déciderait.
Article 31 :
Lorsque, en violation d’un pacte de préférence, un contrat a été conclu avec
un tiers qui en connaissait l’existence, le bénéficiaire du pacte peut demander au

24
juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. Le tout sans préjudice de
dommages et intérêts.
(…)
Section 5. De la forme du contrat

§ 1. Dispositions générales

Article 68 :
En principe, les contrats sont parfaits par le seul échange des consentements.
Par exception, certains contrats sont assujettis à l’observation de formalités
déterminées par la loi. Leur inobservation est sanctionnée par l’annulation du
contrat, à moins que celui-ci puisse être régularisé.
En outre, la loi subordonne la formation de certains contrats à la remise
d’une chose au débiteur.
Article 69 :
Sauf dispositions spéciales, les conditions d’annulation du contrat pour vice
de forme sont déterminées par les articles 78 et suivants.
Article 70 :
Sauf disposition légale contraire, l’absence de mentions informatives prescrites
par la loi fait présumer un vice du consentement lorsque ces informations
sont de nature à déterminer le consentement au sens de l’article 36.
Cette présomption peut être détruite par la preuve contraire.
Article 71 :
La preuve des contrats s’établit conformément aux dispositions des
articles 1315 et suivants (selon la numérotation actuelle).
Article 72 :
L’acte authentique est celui qui a été reçu par officier public ayant le droit
d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises.
Il peut être dressé par voie électronique s’il est établi et conservé dans des
conditions fixées par décret en Conseil d’État.
Article 73 :
L’acte qui n’est pas authentique par l’incompétence ou l’incapacité de l’officier,
ou par un défaut de forme, vaut comme acte sous signature privée, s’il a été
signé par les parties.
Article 74 :
L’acte sous signature privée est celui qui requiert seulement la signature des
parties.
Article 75 :
La signature identifie celui qui l’appose. Lorsqu’elle est apposée par une partie
au contrat, elle manifeste son consentement.
La signature électronique est reçue lorsqu’elle consiste en l’usage d’un procédé
fiable.

§ 2. Des contrats sous forme électronique

Article 76 :
Quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture
de biens ou la prestation de services, met à disposition les conditions
contractuelles
applicables d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction.
Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l’offre, son
auteur reste engagé par elle tant qu’elle est accessible par voie électronique de
son fait.

25
L’offre énonce en outre :
1o les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique
;
2o les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du
contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les
corriger
;
3o les langues proposées pour la conclusion du contrat ;
4o en cas d’archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l’auteur
de l’offre et les conditions d’accès au contrat archivé ;
5o les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et
commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend, le cas échéant, se soumettre.
Article 77 :
Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit
avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de
corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son
acceptation.
L’auteur de l’offre doit accuser réception, sans délai injustifié et par voie
électronique, de la commande qui lui a été ainsi adressée.
La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de
réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont
adressés peuvent y avoir accès.

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