La loi 31/08 dictant des mesures de protection des consommateurs

et
la thorie gnrale des obligations
Farid EL BACHA
Professeur lUniversit Mohammed V Agdal
Facult des sciences juridiques, conomiques et sociales de Rabat
Responsable du Laboratoire de droit priv
La loi 31/08 du 18 fvrier 20111 est une rponse aux limites de la thorie
gnrale des obligations quant la protection du consommateur face au
professionnel.
Elle prsente donc des rapports avec la thorie gnrale des obligations
face laquelle elle peut tre vue comme drogation ou comme
complment comme le veut le lgislateur lui-mme qui considre la loi
31/08 un cadre complmentaire du systme juridique en matire de
protection du consommateur ( Prambule), qui renforce les droits des
consommateurs.
Les rgles classiques sont donc compltes par de nouvelles disposistions
dont la loi 31/08 constitue aujourdhui un maillon essentiel au ct
dautres textes avec lesquels il restera prciser les corrlations: la loi
13/83 relative la rpression des fraudes sur les marchandises, la loi 6/99
sur la libert des prix et la concurrence, la loi 53/05 sur lchange
lectronique des donnes juridiques, la loi 77/03 relative la
communication audiovisuelle .Des corrlations rendues moins aises du
fait de la technique dapplication du texte le plus favorable retenue par la
loi 31/08 dans son article 1er.
Le droit vhicul par le nouveau dispositif est un droit pluridisciplinaire o
volue certes des rgles qui peuvent tre rattaches au droit des obligations
( clauses abusives, interprtation, nullits) mais on y trouve galement
des dispositions de droit pnal ( induire le consommateur en erreur, abuser
de sa faiblesse sont des infractions), de procdure civile et pnale ( action
des associations de consommateurs) de droit administratif ( enquteurs de
ladministration comptente).Il sagit dune pluridisciplinarit au service
dun but prcis: la protection du consommateur contre les abus dont ils
1 Dahir n1-11-03 du 18 Fvrier 2011 portant promulgation de la loi 31-08 dictant des mesures
de protection du consommateur, Bulletin Officiel n5932 du 7-4-2011.

risquent dtre victimes2.Le nouveau dispositif appartient cette catgorie

de disciplines qui sassignent une fonction et des objectifs particuliers,
souvent de protection de la partie faible: droit du travail par exemple.Face
lvolution des relations contractuelles et au nouvel esprit qui les anime,
la loi 31/08 marque une prise de conscience du lgislateur quant aux
limites de la thorie classique du contrat et la ncessit dapporter de rgles
nouvelles , plus protectrices des consommateurs.
La philosophie qui sous tend la thorie gnrale des obligations, ses
applications juridiques ne lui permettent pas en effet dassurer une
protection adquate des consomateurs.Cest ce que nous essayerons de
montrer rapidement tout en prsentant sur la base dune premire lecture
du nouveau texte, les principales innovations apportes par la loi .
La thorie gnrale des obligations se fonde sur le principe de lautonomie
de la volont qui part de lide que les hommes naissent libres et gaux,
que lEtat doit respecter cette libert et cette galit naturelles , quil ny a
dobligation que volontaire et que le contrat ralise forcment la justice. Il
ny a donc thoriquement pas protger une partie contre une autre, un
faible face un puissant, , un contractant vulnrable face un
professionnel averti. Il ny a pas thoriquement craindre quune
partie dicte ses conditions une autre ni se proccuper de linjustice ou
du dsquilibre ..Qui dit contractuel dit juste.3
Il na certes pas fallu la loi 31/08 pour que lon prenne conscience des
limites de ces postulats thoriques et de lvolution des relations
contractuelles. Mais la loi 31/08 , par lampleur de ses innovations souvent
originales, constitue une rponse majeure et fondatrice ces limites et
cette volution.Elle montre bien qu lgalit abstraite entre contractants
succde une ingalit relle, quune partie forte conomiquement et
socialement dicte ses conditions, que le contrat nest pas toujours
lexpression de volonts concordantes mais souvent dune seule volont,
que les contrats sont conclus sans possibilit relle de discussion , quune
partie forte dicte ses conditions parfois draconiennes dsquilibrant le
contrat au dtriment de la partie faible, isole, inexprimente, souvent
dans le besoin. Ladhsion succde au consentement et les contractants ne
reoivent plus lquivalent de ce quils donnent. Cest quoi rpond
notamment le contrat dadhsion, bien que le concept ne soit pas
2 Jean Calais-Auloy, Frank Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 2010.J. Calais-Auloy,
l'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, Revue Trimestrielle de
Droit Civil 1994 .
3 Omar AZZIMAN, Droit des obligations, Le contrat, Edition le Fennec,1995, pp.53 et sv.
2

expressment reconnu par le nouveau dispositif .4

On ne concevait pas , dans loptique de lautonomie de la volont, quil
faille consacrer les droits fondamentaux dune partie au contrat. Cest une
des innovations originales de la loi 31/08:droit linformation des
consommateurs, la protection de leurs droits conomiques, leur
reprsentation, droit la rtractation et lcoute.
On ne concevait pas en outre une partie faible ou ignorante face une partie
forte et expriment qui exploiterait cette faiblesse ou cette ignorance.On ne
concevait pas, en tous cas, la ncessit de consacrer en principe gnral
sanctionn labus de faiblesse. Lune des rares situations lgalement prvues
se ramenait celui qui abusant des besoins, de la faiblesse desprit ou de
linexprience d'une autre personne, se faisait promettre, pour consentir un
prt des intrts ou autres avantages qui excdent notablement le taux
normal de lintrt5.Dsormais en matire de pratiques commerciales, la loi
consacre un principe gnral de sanction de labus de lignorance ou de la
faiblesse du consommateur quelque soit lengagement. Ainsi et selon les
termes de lArticle 59 est rput nul par la force de la loi tout engagement
n dun abus de la faiblesse ou de lignorance du consommateur, lequel se
rserve le droit de se faire rembourser les sommes payes et dtre
ddommag sur les prjudices subis. Il ne sagit pas uniquement dun dlit
civil mais galement dun dlit pnal passible dune amende de 1200 50000
dhs ( jusqu 1000 000 de dhs si le contrevenant est une personne morale) et
dun emprisonnement de 1 mois 5 ans .
Cette conscration rend inutiles et dpasses les vaines tentatives
doctrinales qui avaient essay et voulu assimiler le consommateur en tat
de faiblesse un contractant dans une situation analogue la maladie
prvue larticle 54 du DOC.6
De lindividuel au collectif, du curatif au prventif
Par ailleurs, la thorie gnrale des obligations raisonne au singulier : le
contractant victime dun dol, dune violence.et fournit des rponses
curatives , a posteriori: le consentement est dj altr et on cherche rparer
souvent annuler. Or la consommation est un phnomne de masse et la
protection des consommateurs appelait des rponses collectives.Cest dans cet
esprit que la loi 31/08 adopte une approche collective dune part et prventive
4 Le nouveau dispositif valorise cependant le concept de ladhsion celui du consentement.Voir
par exemple les articles 19 et 119.
5 Article 878 du Dahir des Obligations et Contrats du 12 Aot 1913.(DOC).
6 Omar AZZIMAN, op.cit.p.138.
3

de lautre .
Lobjectif est alors de permettre au consommateur dapprcier au mieux ses
engagements et leur porte en faisant peser sur le professionnel une obligation
gnrale dinformation , fournir au consommateur les renseignements
susceptibles de lui permettre , aux termes mmes de la loi, de faire un choix
rationnel compte tenu de ses besoins et de ses moyens7. La loi consacre ainsi
un titre linformation du consommateur et un chapitre lobligation gnrale
dinformation.A lobigation ngative des professionnels ( ne pas tromper)
sajoute dsormais une obligation positive ( informer)8. Comme il consacre
une srie dobligations informatives, avec grand luxe de dtail sur les
caractristiques des biens et services, sur les prix et les conditions de la vente,
et valorise les mentions obligatoires des contrats .Lobjectif tant, comme le
prcise la loi en matire dendettement par exemple, de permettre
lemprunteur dapprcier la nature et la porte de lengagement financier
auquel il peut souscrire et les conditions dexcution du contrat. Cette action
du lgislateur sur le contenu du contrat , paule par la menace de la sanction
pnale est plus utile, plus efficace , plus large et plus opportune que la
traditionnelle obligation dinformation qui avait t progressivement forge
par la jurisprudence.
La rflexion et encore plus la rtractation sont le complment de
linformation.Il ne sert pas grand chose dinformer si le consommateur na
pas la possibilit de rflchir sur les informations qui lui sont fournies et le cas
chant de se rtracter.La loi innove en ce domaine et autorise des
distinctions. Dans certains cas, le dlai de rflexion prcde lacceptation de
loffre. Ainsi en matire de crdit immobilier, lemprunteur ne peut acepter
loffre que dix jours aprs quil lait reu ( art 120) et un dlai de rflexion de
dix jours est accord lemprunteur pour les prts taux variables et ce
compter de la rception des informations mentionnes larticle 125.
En dautres, le lgislateur a consacr le droit de rtractatation, cest dire la
possibilit pour le consommateur de revenir sur sa dcision une fois le contrat
form et de manire unilatrale , aprs lacceptation de loffre sans avoir se
justifier ni payer de pnalits, (article 36 contrat conclu distance) ou dans
les crdits la consommation ou lemprunteur peut , dans un dlai de sept
jours compter de son acceptation de loffre revenir sur son engagement ( art
85) ou dans la pratique du dmarchage o dans le mme dlai, le
consommateur compter de la commande ou de lengagement dachat, peut
se rtracter. ( art 49).
7 Voir art.3 de la loi 31/08.
8 Calais-Auloy, J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des
contrats, op.cit.
4

Bien que limite et encadre par la loi, cette facult ,originale, ajoute au cas
classiques de rvocation unilatrale limitativement prvus par la thorie
gnrale des obligations.9
Le lgislateur et lquilibre contractuel
Qui dit contractuel ne dit plus aujourdhui forcment juste.On constate, avec
la loi 31/08, que le lgislateur ne se contente pas de protger le
consentement, il agit directement sur le contenu du contrat; il ragit contre
les risques dabus de nature perturber lquilibre du contrat au dtriment
des consommateurs en proposant , pour la premire fois, une rglementation
densemble des clauses abusives. Le contrat ne doit pas obliger uniquement
parce quil a t voulu et encore mois parce quune adhsion a permis sa
conclusion mais parce quil ralise un minimum de justice et dquilibre. Le
lgislateur agit sur le contenu du contrat de manire veiller ce que le
contrat noblige que sil est quilibr. Qui dit juste dit contractuel.
Le caractre abusif de la clause est rapprocher de la notion dabus de droit:
le professionnel abuse de la libert contractuelle en insrant unilatralement
dans le contrat des clauses dfavorables au consommateur, et que celui-ci ,
bien que nayant pas t victime dune altration de volont rpondant
strictement aux vices classiques du consentement, naurait normalement pas
accept ou aurait acept des conditions diffrentes, sil avait eu une relle
et entire capacit de discussion et de ngociation. La loi 31/08 est une
raction du lgislateur pour dpasser les limites de la thorie des vices du
consentement , les contraintes nes de la force obligatoire des conventions et
confrer aux juges la possibilit dagir sur les clauses abusives et rtablir
ainsi lquilibre rompu.Il ne la pas fait en consacrant le concept de contrat
dadhsion et en confrant au juge, linstar de nombreux droits, la
possibilit de rviser les clauses abusives ou den dispenser les parties
adhrentes sur la base de lquit10. Il la fait en dfinissant la clause abusive
et en en dressant une liste indicative, en amnageant sur le plan probatoire et
de linterprtation, des rgles en faveur du consommateur.Il la fait en
comptant essentiellement sur lintervention du juge.
La loi 31/08 a en effet dans son article 15 dfinit la clause abusive et en a
dress un liste indicative.
Dans les contrats conclus entre fournisseurs et consommateurs, est ainsi
considre comme abusive toute clause qui a pour objet ou pour effet de
9 Article 230 du DOC :
Les obligations contractuelles valablement formes tiennent lieu de la loi ceux qui les ont faites,
et ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel ou dans les cas prvus par la loi.
10 G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, Paris, L.G.D.J., 1973
5

crer, au dtriment du consommateur, un dsquilibre significatif entre les

droits et obligations des parties au contrat. Pouvoir est ainsi confr au juge
dapprcier in concreto le caractre abusif d'une clause en se rfrant, au
moment de la conclusion du contrat, toutes les circonstances qui entourent
sa conclusion, de mme qu' toutes les autres clauses du contrat.
Le lgislateur a fait confiance aux tribunaux et a mis leur disposition
titre indicatif une liste de clauses pouvant tre regardes comme
abusives.ex dans les contrats de vente de supprimer ou de rduire le droit
rparation du consommateur en cas de manquement par le fournisseur
l'une quelconque de ses obligations ; de rserver au fournisseur le droit de
modifier unilatralement les caractristiques du produit, du bien livrer ou
du service fournir.
La loi 31/08 a fix quelques lments du rgime juridique des clauses
abusives qui prsentent des originalits par rapport la thorie classique du
contrat.
Avant de prsenter ces lments, il convient de souligner quaux termes de
larticle 17, lapprciation du caractre abusif dune clause ne porte ni sur la
dfinition de lobjet principal du contrat ni sur ladquation du prix ou de la
rmunration au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses
soient rdiges de faon claire et comprhensible. Cela implique notamment
le maintien de lexclusion de la lsion comme cause autonome de rescision
des obligations. Le concept de clause abusive est, en droit des contrats,
distinct de celui de lsion. La lsion est un dsquilibre global entre lobjet et
le prix, une diffrence entre le prix port au contrat et la valeur effective de
la chose.Une clause abusive rvle un dsquilibre inhrent une clause
particulire du contrat.On peut penser quen raison de la concurrence , les
consommateurs sont en effet mieux protgs contre la lsion que contre les
clauses abusives.11
Les solutions du droit civil font gnralement reposer la charge de la preuve
sur le consommateur.A loccasion de litige entre consommateur et fournisseur
et en maintes situations, cest dsormais sur le fournisseur quincombe la
charge de la preuve. En cas de litige concernant en particulier un contrat
comportant une clause abusive, cest dsormais au fournisseur dapporter la
preuve du caractre non abusif dune clause. Mais cela signifie quil est
toujours possible au professionnel de contester le caractre abusif de la
clause quelle figure ou pas sur la liste indicative. En droit franais, sur le
terrain probatoire, le consommateur est dans une situation plus confortable.
Depuis 2009, on distingue en effet deux listes : la liste noire des clauses
abusives, clauses qui sont toujours abusives, et mme interdites. En cas de
conflit, le juge les dclarera automatiquement non crites, sans contestation
11 Jean Calais Auloy, op.cit.
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possible de la part du professionnel.Il sagit de clauses prsumes abusives

de manire irrfragable.
La liste grise des clauses prsumes abusives dveloppe une prsomption
rfragable: juridiquement, cela signifie quelles sont abusives, moins que le
professionnel ne dmontre le contraire12. En droit franais par exemple, la
clause de la liste indicative de la loi 31/08 qui autorise le fournisseur
modifier unilatralement les termes du contrat sans raison valable et
spcifie dans le contrat et sans en informer le consommateur figure sur la
liste noire.Au Maroc, le professionnel pourra donc toujours tenter de la
dclarer non abusive.Une telle possibilit nest pas permise en droit franais.
Quant au sort des clauses abusives, larticle 19 considre nulles et de nul
effet les clauses abusives contenues dans les contrats conclus entre
fournisseurs et consommateurs. Cependant, le contrat restera applicable
dans toutes ses dispositions autres que celles juges abusives sil peut
subsister sans lesdites clauses. Cette possibilit est originale car au regard de
la thorie gnrale des obligations ,la volont a une puissance cratrice et
cette puissance elle ne peut lavoir que si elle est saine ; si elle altre ou
vicie, elle ne produira pas deffet, on ne conoit pas quun contrat puisse
subsister une volont altre. Cest la logique du tout ou rien, comme en
tmoigne notamment larticle 39 du DOC :Est annulable le consentement
donne par erreur, surpris par dol, ou extorqu par violence.Cette sanction
traditionnelle de la nullit de tout le contrat tait inopportune ; le
consommateur a besoin du contrat mais ne veut pas se voir imposer des
clauses lonines. Cet dsormais possible.
Certaines clauses de la liste suscitent rflexion:celle par exemple qui impose
au consommateur qui nexcute pas ses obligations une indemnit dun
montant disproportionnellement lev .Il sagit de la clause pnale. Sera-t-il
fait application de larticle 19 de la loi qui la considre nulle et de nul effet
ou des dispositions du DOC qui autorisent sa rvision et la diminution de
son montant depuis la rforme de 1995? Larticle 1er de la loi 31/08 conduit
retenir lapplication de la disposition la plus favorable au consommateur,
cest dire, en loccurrence, lannulation pure et simple de la clause abusive,
de lindemnit excessivement leve avec maintien du contrat.
Enfin, en cas de doute, selon le droit commun, l'obligation s'interprte dans
le sens le plus favorable l'oblig. Logiquement, en cas de doute, elle doit
tre interprte dans le sens le plus favorable au consommateur ou au
professionnel si ce dernier est en situation doblig .Dsormais en en vertu
de larticle 9 de la loi 31/08 en cas de doute sur le sens dune clause,
12 Franois TERRE, Philippe SIMLER, Yves LEQUETTE, les obligations, Prcis Dalloz,
10me dition, 2009, pp.343 et sv.
7

linterprtation la plus favorable au consommateur prvaut.

La protection judiciaire du consommateur repose traditionnellement et dans
loptique de lapproche individualiste, sur l'action du consommateur. C'est
lui, s'il veut faire valoir ses droits, de prendre l'initiative d'une action
judiciaire . Or, l'enjeu du litige, souvent trs faible pour ce qui est des litiges de
consommation, l'ala judiciaire, la complexit procdurale, les lenteurs de la
justice font hsiter le plaignant intenter son action.
Lobjectif de rompre lisolement des consommateurs et dattnuer les
dsquilibres a conduit le lgislateur soutenir le dveloppement de la culture
consumriste et envisager une intervention des associations dans la
protection des consommateurs. Le contrat nest plus uniquement laffaire des
parties, il est dsormais laffaire du lgislateur, du juge et de la socit civile.
Ainsi aux termes de larticle 157 , la fdration nationale et les associations de
consommateurs reconnues dutilit publique peuvent former de actions en
justice, intervenir dans les actions en cours, se constituer partie civile devant le
juge dinstruction pour la dfense des intrts du consommateur et exercer
tous les droits reconnus la partie civile relatifs aux faits et agissements qui
portent prjudice lintrt collectif des consommateurs.
Du suppltif limpratif
La place de la volont dans la thorie des obligations marginalise, sur le plan
thorique, la part des dispositions dordre public au profit de rgles suppltives
de volont, que les parties peuvent carter.Le contrat est affaire de parties, non
de lEtat ou mme du juge.Lordre public classique veillait la dfense des
piliers de lEtat et passait notamment , de manire timide et quelque peu
subreptice, travers lobjet ou la cause.13La finalit de la loi 31/08 consiste
rtablir un quilibre menac par la puissance conomique du professionnel au
moyen de rgles impratives, auxquels il nest pas permis de droger par des
conventions particulires , et limite ainsi le libre jeu des volonts dans lintrt
du consommateur.
Cest pourquoi
- les dispositions de la loi 31/08 sont souvent dordre public et la sanction de la
nullit pratiquement gnralise par des formules du type toute convention
contraire est rpute nulle et de nul effet , toute clause du contrat par
laquelle le consommateur abandonne son droit de se rtracter est nulle et non
avenue (article 49).
- cest pourquoi demeurent applicables toutes dispositions lgislatives
13 Omar AZZIMAN,op.cit.pp.168 et sv.
8

particulires relatives au mme objet et plus favorables au consommateur , la

loi ayant par ailleurs confr un dlai pour mise en conformit avec ses
dispositions dordre public moins que les clauses des contrats existants ne
soient plus favorables au consommateur.Cette technique de lapplication du
texte le plus favorable rappelle celle intervenue avec le code du travail pour la
protection des salaris et qui permet la remise en cause de la hirarchie des
normes juridiques si cela est dans lintrt du salari14.Cest une conception
nouvelle et originale de lordre public de protection mme si son application
ne va pas toujours sans difficult.
Cest pourquoi enfin la loi est marque par une charge pnale accrue un
moment o lintervention du droit pnal en matire contractuel restait
relativement limit15.La loi cherche clairer le consentement du
consommateur , veiller sur lquilibre contractuel, la loyaut des
transactions, le respect par le professionnel de ses obligations ( que la loi a
renforc ) au besoin sous la menace de la sanction pnale. La prevention est
accrue par le pouvoir de contrle attribu aux enquteurs spcialement
commissionns par ladministration comptente.
En conclusion il est possible daffirmer que la loi 31/08 procde dune vision
plus raliste des relations contractuelles modernes et dune approche plus
objective du contrat o les lments de loyaut, de justice et dquilibre
doivent dsormais trouver leur place au ct de la volont.16Ces lments ne
sont pas totalement trangers la thorie gnrale des obligations .Larticle
231 exige bien en effet que Tout engagement doit tre excut de bonne foi,
et oblige, non seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites
que la loi, l'usage ou l'quit donnent l'obligation d'aprs sa nature.
De plus, lexpression de volont ou ladhsion du consommateur nimplique
pas que lobligation est valablement forme, comme lexige larticle 230 du
DOC car le consommateur na pas toujours pleine connaissance de la porte
de ses engagements et les conditions dans lesquels intervient son adhsion ne
permettent pas de prsumer la validit de lobligation forme.Cest pourquoi il
est permis de considrer la loi 31/08 non pas comme une atteinte ou une
drogation mais comme un dveloppement du principe de lautonomie de la
volont, un facteur dvolution et un complment des dispositifs classiques de
protection du consentement.
14
Article
11
de
la
loi
n
65-99
relative
au
Code
du
travail :
Les dispositions de la prsente loi ne font pas obstacle l'application de dispositions plus
favorables consenties aux salaris par les statuts, le contrat de travail, la convention collective de
travail,
le
rglement
intrieur
ou
les
usages.
15 Farid EL BACHA, La pnalisation du droit des affaires, le dbat relanc , LEconomiste,dition
n1728 du 18/03/2004.
16 Jacques GHESTIN, L'utile et le juste dans les contrat , D. 1982
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